razones contra la querella del pen en la tragedia de once

8/2/2019 Razones Contra La Querella Del PEN en La Tragedia de Once

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RAZONES CONTRA LA Q UERELLA DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL EN EL CASO DE LA

TRAGEDIA DE ONCE1

La tragedia del 22 de febrero de 2012 en la estación Once del Ferrocarril Sarmiento exige unadiscusión amplia sobre el estado, funcionamiento y futuro del sistema nacional de transporte. Lainvestigación penal en curso es apenas un paso en ese debate y debe ser llevada adelante con lamayor seriedad. En ese marco, este documento busca ser un aporte a la discusión pública en tornoa la anunciada participación del Poder Ejecutivo Nacional como parte querellante en lainvestigación penal en curso. Como trataremos de exponer en el desarrollo de este documento,hay diversas razones que desaconsejan un papel acusador del Poder Ejecutivo Nacional en elproceso penal abierto y nuestra intención es someterlas a la discusión, en el ánimo de contribuir almejor debate colectivo posible.2

1. LA ACUSACIÓN CORRESPONDE AL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL Y NO AL PODER EJECUTIVO NACIONAL

La Constitución Nacional (CN) claramente fijó en 1994 que la acusación penal debe ser llevadaadelante por el Ministerio Público Fiscal que goza, a tal fin, de independencia y autonomíafuncional. En efecto, en su artículo 120, la CN establece que se trata de un órgano que tiene porfunción “… promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los interesesgenerales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República”3.

En el mismo sentido, la Ley Orgánica del Ministerio Público nº 24.946, reglamentaria del actual art.120 CN, señala que “corresponde” al Ministerio Público “representar y defender el interés público

en todas la causas y asuntos que conforme a la ley se requiera” y, particularmente, “ejercer laacción pública en las causas criminales y correccionales4. Como regla, entonces, los fiscales acusan,y excepcionalmente puede intervenir junto a ellos una dependencia del Poder Ejecutivo.

El régimen para el ejercicio de la acción penal de la Constitución reformada de 1994 y de la LeyOrgánica del Ministerio Público de 1996, de tal forma, vino a matizar o restringir cualquier posibleconcepción amplia de la ley 17.516, del año 1967, sobre la representación del Estado en juicio.Dicha ley dispone que “sin perjuicio de la intervención que en el proceso penal corresponda a losfiscales en ejercicio de la administración pública, el Estado podrá asumir la función de querellantecuando se cometan delitos contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el ordenconstitucional, la administración pública y el patrimonio o rentas fiscales”5. No obstante, no

parece correcto, hoy, luego de la reforma constitucional y de la sanción de la Ley Orgánica delMinisterio Público avalar una autorización genérica y amplia para la admisión de querellas delPoder Ejecutivo Nacional, a la luz del citado art. 4, por cierto, emanado además del régimen deOnganía. Por ello, el profesor Maier afirma que cuando por excepción personas de derechopúblico estatal (con prescindencia de su calidad de ofendidas como portadoras de un bien jurídicoo, cuanto menos, sin importar esta circunstancia) resultan legitimadas para intervenir en elprocedimiento penal como acusadoras al lado de la Fiscalía, esto debe estar previsto

1 Por Alberto Bovino y Leonardo Filippini, con la colaboración de Agustín Cavana. Alberto Bovino es abogado

UBA (1990), LL.M. Columbia University (1994), Profesor en Facultad de Derecho UBA y en Escuela deDerecho de la Universidad de San Martín de Porres (Lima), Socio del Centro de Estudios Legales y Sociales(CELS), ejercicio privado de la profesión. Leonardo Filippini es abogado UBA (1998), Máster en Derecho UP(2004), y LL.M. Yale Law School (2006). Actualmente, es docente de grado y de posgrado en la UP, la UBA yla UNTREF y asesor del diputado Ricardo Gil Lavedra. Las opiniones vertidas expresan exclusivamente laopinión de los autores.2

El texto terminó de editarse el mediodía del lunes 27 de febrero de 2012. La disposición de la querella noestaba publicada en el Boletín Oficial, ni en las páginas web oficiales al momento de la elaboración.3

Ver art. 120 CN.4

Ver art. 25.5

Ver art. 4.



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expresamente por una ley6. Y de modo similar, D’Álbora considera “cuestionable que fuera de ley

formal pueda habilitarse la participación de un acusador”7.

En nuestro país, las leyes que han previsto la facultad de querellar del Poder Ejecutivo son pocas.El art. 37 de la Ley de defensa de la competencia nº 22.262 prescribe que tanto la Secretaría deEstado de Comercio y Negociaciones Económicas, como las personas damnificadas, podrán actuar

como parte querellante. Y del mismo modo, la ley 20.091 sobre Control de las CompañíasAseguradoras, además de prescribir que la Superintendencia de Seguros, al comprobar la comisiónde hechos que pudieran constituir delito, debía ponerlos en conocimiento del juez en lo penalcompetente, ha establecido la legitimación de tal órgano de control para “actuar… en juicio

criminal como querellante y designar apoderados a estos efectos” (art. 67, in fine). Y lo mismo seadvierte en la ley nº 17.811, que confirió a la Comisión Nacional de Valores la atribución de“denunciar delitos y constituirse en parte querellante (art. 7, d); entre otras.

En conclusión, una interpretación razonable de la parte inicial del art. 4 de la ley nº 17.516, encuanto dice que “el Estado podrá asumir el carácter… de querellante en todos los casos en que

esté comprometido… el interés público”, no puede asignarle un alcance tan vasto que no permita

distinguirlo del que tienen aquellas normas de la Ley Orgánica del Ministerio Público. De otromodo, el Poder Ejecutivo u otros órganos de la administración pública nacional actuarían comoquerellantes en todos los procesos, a discreción, y al solo abrigo de una interpretación en extremogenerosa de un único artículo de la ley 17.516, sin correlato sólido con el resto del orden jurídico.

Además, en todos los casos de delitos de acción pública —casi la totalidad de las conductas que laley penal prevé como delitos— nuestro régimen legal asigna la conducción de la acción penal a losfiscales y jueces, precisamente, porque se presupone que esos hechos delictivos afectan un interéspúblico que trasciende los daños concretos sufridos por la víctima. Los fiscales y los jueces queactúan de oficio ya expresan un interés público en el asunto. Son los funcionarios del Estado que,específicamente, tienen por función perseguir delitos. Y no es necesario otro acusador para que

quede claro que la investigación de un delito de acción pública es de interés público, más allá delvalor simbólico que pueda asignársele a la pluralidad de acusadores. Es debido a que lainvestigación penal de muchos delitos es de interés público, que tenemos un sistema de fiscalespara que se ocupen de esa tarea, con garantías funcionales específicas, como la selección porconcurso o los procedimientos calificados de remoción.

La interpretación más plausible que puede tener el art. 4 de la ley nº 17.516, en consecuencia, esel de asegurar al Estado, como persona de derecho público, lo mismo que al sujeto no estatalparticularmente ofendido por un delito, la facultad de ser querellante cuando sus bienes han sidoperjudicados de modo más o menos directo por un crimen, aun cuando actúe también el Fiscal enejercicio de la acción penal pública.

2. EL PODER EJECUTIVO NACIONAL NO ES VÍCTIMA, NI AFECTADO, NI REPRESENTA AL COLECTIVO DE

VÍCTIMAS Y AFECTADOS

La ley procesal penal federal reconoce el derecho a constituirse en parte querellante a laspersonas con capacidad civil particularmente ofendidas por un delito de acción pública, a losrepresentantes legales de los incapaces ofendidos y al cónyuge supérstite, padres e hijos cuándo lavíctima hubiera fallecido8. Y también a las asociaciones o fundaciones, registradas conforme a laley, en aquellos casos donde se investiguen crímenes de lesa humanidad o graves violaciones a losderechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa delos derechos que se consideren lesionados9.

Las víctimas y los afectados del suceso que se investiga, en el sentido de las normas que regulan lafacultad de ser acusador en un proceso penal federal, son las decenas de fallecidos y sus familiaresy allegados y los centenares de heridos. De modo más amplio, podríamos conferir esa condición alos miles de usuarios que corrieron riesgos ciertos ese día. O más remotamente, y ya de modo

6Maier, Julio B. J., “ Derecho Procesal Penal” , II. Parte general, Sujetos procesales, Editores del Puerto s.r.l.,

Buenos Aires, 2003, 1ª. Edición, págs. 680/681.7 D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo Perrot, 9ª Ed. Buenos Aires, 2011, p.

165, con cita de Navarro y Daray.8

Art. 82 CPPN.9

Art. 82 bis CPPN.



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discutible, a los consumidores, usuarios y contribuyentes de modo genérico. Pero la pretensión deubicar al Poder Ejecutivo Nacional en este marco parece indudablemente forzada.

Bajo esta luz, ni la Presidenta de la Nación ni el Poder Ejecutivo Nacional son víctimas ni afectados,ni pueden representar al conjunto de las víctimas. Al contrario, en las filas del Poder Ejecutivopodrían encontrarse incluso potenciales imputados por este hecho, dada las profusasresponsabilidades del Poder Ejecutivo Nacional en el financiamiento, gestión y control deltransporte ferroviario. Por ello, resultaría desatinado atribuirle una potestad legal conferida aotras personas.

El Poder Ejecutivo no es titular del bien jurídico hipotéticamente afectado por los delitospresuntamente ocurridos, ni ha afirmado que el hipotético delito le haya causado al Estado unperjuicio real y directo. Tampoco existe una ley especial que lo habilite a actuar en un proceso deeste orden. En algunos supuestos, la ley atribuye competencia a un órgano estatal para querellarpor hechos delictivos que no damnificaron directamente al propio Estado. Ello sucede, porejemplo, cuando el órgano habilitado para querellar es el mismo que ejerce el control de laactividad en cuyo contexto se comete el delito. Éste es el caso de la legitimación de la AFIP para

querellar en los casos previstos en la Ley 24.76910. Pero la ley establece de modo claro y expresodicha facultad para querellar, lo que no ocurre aquí.

El Sr. Ministro de Planificación anunció en conferencia de prensa oficial que la presentación delPoder Ejecutivo sería en defensa del interés público:

“… la señora Presidenta me ha instruido para que a través del Secretario de Legal y Técnica

del Ministerio de Planificación nos presentemos como particular querellante ante la Justiciaa los efectos de defender el interés público y fundamentalmente de acompañar aquellosdamnificados, ya sean heridos o familiares de los fallecidos que se presenten comoparticulares querellantes a los efectos de poder ser parte y estar interiorizados del

expediente judicial”

11

.

Estas expresiones, sin embargo, tienden a confirmar lo dicho hasta aquí acerca de quiénes sondamnificados y de quién representa el interés público penal. Ninguna de las finalidades expuestasencuadra entonces en la autorización legal. La defensa promiscua del interés público por lalegalidad penal corresponde, precisamente, al Ministerio Público Fiscal, que para ello goza deprotección constitucional, mientras que la defensa de los damnificados la pueden ejercer, en sedepenal, cada uno de ellos, sus deudos o representantes.

Por supuesto, en modo alguno es cuestionable que el Estado avance en pos del interés público yasista a los damnificados por otras vías, o que defienda la integridad de su patrimonio. Elproblema es que, precisamente, en defensa de ese mismo interés público y en protección a los

damnificados la ley puede excluir al Poder Ejecutivo de la potestad de acusar en el proceso penal,como garantía del mejor funcionamiento del sistema de justicia y para servir ese mismo interéspúblico, en especial si hay potencial responsabilidad del PEN.

Nótese, además, que el artículo incorporado por el art. 1° de la Ley N° 26.550 (B.O. 27/11/2009)para la defensa de intereses colectivos, precisamente autoriza a fundaciones o asociacionesregistradas a querellar, en casos de crímenes de lesa humanidad o violaciones graves a losderechos humanos. El reaseguro institucional, en definitiva, está en las antípodas de lo quepretende el Poder Ejecutivo. Para investigar violaciones a derechos humanos, la legislación amplíala legitimación de las asociaciones y fundaciones, para compensar los problemas derepresentación frente a quien viola los derechos humanos de modo principal, es decir, el propio

Estado.

3. EL PAPEL QUE LOS FUNCIONARIOS DEL PEN DESEMPEÑARÁN EN EL PROCESO ES AÚN INCIERTO

10 “ARTICULO 23. — El organismo recaudador podrá asumir, en el proceso penal, la función de querellante

particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación”.

11Conferencia del Sr. Ministro Julio de Vido, desgrabación oficial, 23 de febrero de 2012, 14.28 hs., p.2.

Disponible en: http://www.minplan.gob.ar//adjuntos/128/documentos/000/035/0000035841.pdf

http://www.minplan.gob.ar/adjuntos/128/documentos/000/035/0000035841.pdf





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La anunciada solicitud del PEN llegaría en un momento inicial del proceso, donde aún se encuentrapendiente trazar las distintas hipótesis de investigación, llevar adelante los peritajes y, en general,delimitar cuál será la extensión y objeto del proceso. Según ha trascendido a través de los mediosde comunicación, el fiscal interviniente ha dictaminado que “la causa debería ser abarcativa y

situarse no sólo en el instante del accidente y sus causas sino en un escalón antes, en todo elabanico de actividades que atañen al mantenimiento y estado de los trenes” 12. Y requirió, además,que se convoque a prestar declaración a “maquinistas, mecánicos y otros empleados” para queexpliquen de propia mano las condiciones en que se presta el servicio y den cuenta de las posiblesirregularidades cometidas y que se investigue a TBA y la aplicación que esta sociedad hace de losaportes públicos que recibe13.

La decisión del juez todavía no se ha hecho pública y podría suceder que por razones estratégicasno se dé a conocer en el corto o mediano plazo. Pero todo sugiere que en esta instancia no puededescartarse la existencia de algún grado de responsabilidad por parte de funcionarios del gobiernonacional. Más aún teniendo a la vista los numerosos informes de la Auditoría General de la Naciónque dan cuenta de graves falencias en los controles estatales sobre la efectiva aplicación de losfondos y el cumplimiento de las obligaciones de la concesionaria en materias como seguridad,

higiene y mantenimiento14.

En definitiva, no se trata de la posible existencia de un conflicto entre la participación del PEN y losfines del proceso. El conflicto ya existe. Y su existencia no depende de la efectiva culpabilidad ycondena de algunos funcionarios del Ejecutivo, sino del hecho de que su posible responsabilidadpenal ya es objeto de la investigación.

Una de las lecturas posibles de las reglas del CPPN, por ello, es que los funcionarios de losorganismos de gobierno involucrados en la gestión y supervisión del servicio de transporteferroviario ya se han convertido en imputados. Y esta circunstancia, por sí misma, hacedesaconsejable que se admita al PEN como parte querellante y, consecuentemente, se le

reconozcan capacidades para incidir en el rumbo de la investigación.

En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccionalque en muchos casos anteriores15 sostuvo que una parte no puede revestir en una misma causa ladoble calidad de imputado y querellante pues “La ley debe ser interpretada como un todo

coherente y dentro de este lineamiento surge evidente la imposibilidad de que por un mismohecho, o por hechos que resulten conexos entre sí, quien ya reviste la condición de imputadoreciba luego la legitimación activa. Es palmaria, y éste es el sentido de la veda, la inadmisibilidadde que quien es acusado sea simultáneamente acusador.”(...) “La condición de imputado implica,

entonces, la imposibilidad de querellarse en la misma causa o en otra por hechos conexos (...), aúncuando no se haya ordenado la indagatoria del pretenso querellante –e imputado-...16”. Cierto,siempre podemos pensar que quien querella es una agencia y no el funcionario imputado, por lo

que, formalmente, no se presentarían, a la vez, la condición de acusado y acusador. Pero ello seríauna excusa formalista frente a la realidad, pues el conflicto de intereses igual subsiste. La soluciónpreferible, sin dudas, es distinguir con la mayor precisión posible los papeles de acusador yacusado. Además, la negativa de participar en carácter de querellante no le ocasionaría agravio alEstado.

4. LA POSICIÓN DEL PODER EJECUTIVO COMO PARTE EN EL PROCESO PODRÍA DEBILITAR LA POSICIÓN

PROCESAL DE LAS VÍCTIMAS Y AFECTADOS DIRECTOS

12Hauser Irina, Una declaración a contramano de TBA, Página 12, 25 de febrero de 2012, disponible enhttp://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-188351-2012-02-25.html 13

Íd.14

Ver los informes 17/03, 529/04, 504/07, 467/06 de la Auditoría General de la Nación y el informe deauditoría aprobado por la resolución 92/02 sobre los resultados económicos obtenidos de la aplicación delcontrato de concesión del servicio de transporte ferroviario de pasajeros celebrado con Trenes de BuenosAires S.A. Todos ellos disponibles en http://www.agn.gov.ar/. 15

Ver c.n° 37.078, “Roldán Bonadeo s/ falta de mérito”, rta. 29/10/2008; 30.893, “Zelaya, Luis Alberto s/ revocatoria de ser tenido por parte querellante”, del 16 de mayo de 2007; C.N.Crim. y Corr. Sala VII, c.29.280, “Jordán, Felipe”, rta. 26 de junio de 2006, entre otros. 16

Navarro, Guillermo Rafael y Daray Roberto Raúl – “La querella” – Ed. Hammurabi , 3ª Ed. 2008, pág.55/56, citado en Sala I - 37.541 – M., G. denegatoria de ser tenido por parte querellante, Interloc. 30/164,

rta. 29 de marzo de 2010.

http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-188351-2012-02-25.html


http://www.agn.gov.ar/







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La capacidad económica, de acceso a la información y de poder del Estado podría restringirseveramente la capacidad de participación de los afectados directos en el proceso. Permitir que elPoder Ejecutivo intervenga en este caso, por ello, podría desequilibrar el derecho de acceso a la justicia de aquellos querellantes individuales que, contrariamente a la dirección que puedaimpulsar el Ejecutivo, pretendan defender una hipótesis en la cual la responsabilidad recaiga sobreun funcionario, incluso, por hipótesis, hasta del mismo funcionario encargado de querellar.

El Poder Ejecutivo cuenta con acceso y recursos privilegiados frente a las demás partes, lo quetambién sugiere mirar con mucho recelo su posición de acusador, que le daría además,atribuciones requirentes y recursivas en la causa. Tenemos que preguntarnos abiertamente quéespacio quedaría, por ejemplo, para la familia de una persona fallecida que intente acusar a losfuncionarios implicados, de ser admitido el PEN como parte querellante. Y de modo general y enabstracto, no podemos más que contestarnos que, en principio, sus posibilidades se veríancomprometidas. Máxime cuando, según ha trascendido, la representación estatal seríaencomendada al Subsecretario Legal del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública yServicios que es, precisamente, el área del gobierno nacional potencialmente comprometida ycuya posible responsabilidad fue sugerida ya por el fiscal.

Frente a hechos de esta naturaleza el Estado argentino tiene el deber investigar, juzgar a losresponsables y reparar los perjuicios sufridos por las víctimas y para honrar este deber esnecesario generar las condiciones para que dicha investigación se desarrolle regularmente y tenga,efectivamente, posibilidades de éxito.

En definitiva, no se trata de poner en duda las manifestaciones del Sr. Ministro en el sentido deque la participación procesal del Estado buscaría efectivamente coadyuvar a los demásquerellantes particulares, sino señalar que, sin perjuicio de tal vocación, el diseño institucionalresultante de aceptar al PEN como querellante en el proceso no garantiza que ello ocurra, ni esnecesario, y, al contrario, incluso deja abierta la posibilidad de que se transforme en una

interferencia.

17

La participación del Estado resulta ineludible de todos modos. La información que aporte a travésde sus distintos organismos, por ejemplo, sin dudas, resultará relevante para la investigación. Porello, llamados a optar entre las distintas modalidades de su intervención nos inclinamos poraquella que mejor tiende a preservar todos los intereses en juego, en lugar de una que contribuyaa relativizar el peso de los damnificados, comparativamente más vulnerables y claramente másperjudicados.

Finalmente, también debe tenerse en cuenta la experiencia ya ganada por nuestro sistemaprocesal en casos complejos, de envergadura y con pluralidad de querellantes. Si el norte es laceleridad y la efectividad procesal, la participación del Ejecutivo como querellante no es necesaria

y hasta podría resultar contraproducente, como lo han indicado ya algunos observadores: “un

expediente penal con muchos querellantes es de por sí trabado y farragoso (…) la querella estatal,que tiene un valor simbólico destacable, por lo general no ayuda a acelerar el trámite y sesuperpone con el rol de los fiscales, que también representan el interés público18”.

5. LA PARTICIPACIÓN DEL PODER EJECUTIVO COMO QUERELLANTE DEBILITA LA DEFENSA DE LOS POTENCIALES

IMPUTADOS

Un tema muy debatido y conocido también es la igualdad de armas que el Estado debe garantizarcomo garantía de un proceso penal. Ya es delicado, por sí, el equilibrio que ofrece el andamiaje

actual del proceso, con una investigación a cargo del juez de instrucción y de un fiscal requirente.Es altamente dudoso que el aditamento de un nuevo sujeto requirente, del porte del EjecutivoNacional y con fines similares a los del Ministerio Público, no desbarate el balance que laConstitución pide. La mera presencia en el proceso de quien no está autorizado legalmente alefecto puede resultar perjudicial para el imputado, pues un nuevo acusador puede acceder a las

17Por ello, no nos parece que una solución como la del texto, implique “buscar chivos expiatorios ni

venganzas o linchamientos ni oportunismos políticos”, como parece sugerir Luis Bruschtein en su análisis dela posición contraria a la posibilidad del PEN de querellar; ver, Interés público, Página 12, 25 de febrero de2012, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-188353-2012-02-25.html. 18

Wainfeld Mario, La agenda en cuestión, Página 12, 24 de febrero de 2012, disponible en

http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-188277-2012-02-24.html.










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actuaciones, producir y controlar pruebas, solicitar la imposición de una condena e impugnar lasdecisiones que considere desfavorables.

El problema en este caso no es la existencia de una multiplicidad de acusadores que, por lanaturaleza de lo sucedido, parece existirá indefectiblemente; o incluso, la existencia de tresagencias estatales comprometidas en la investigación, sino el carácter de la intervención del PoderEjecutivo como acusador.

Por cierto, en uno de sus pronunciamientos más relevantes sobre el tema, el fallo Gostanian19, la

Corte Suprema de Justicia de Nación convalidó, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal20, laintervención de una agencia del PEN (en el caso la Oficina Anticorrupción) en una investigaciónpenal por un hecho de corrupción y negó que la coexistencia en un proceso de varios acusadoresestatales se encuentre reñida, por sí sola, con nuestro ordenamiento constitucional. Es decir, elproblema no es, para la Corte, la pluralidad de acusaciones.

Pero el mismo fallo sugiere analizar si en el caso concreto la intervención estatal coarta laposibilidad de defensa del imputado o restringe de alguna forma sus derechos y garantías, para

juzgar su admisibilidad21. Es decir, puede haber varios acusadores, si ello no implica comprometerla posibilidad de defensa del imputado.

A poco que pensemos, por ejemplo, en la situación del motorman, que, en rigor, es el únicoimputado formalmente al día de la fecha , la afectación es evidente. Todos vimos como, aundurante su internación y a poco de ocurrido el suceso, el Sr. Secretario de Transporte hizo públicosaspectos de su foja de servicios y circunstancias de su prestación laboral el día de la tragedia, contotal libertad, acceso y discreción. ¿Es correcto que un Secretario de Estado haya revelado estainformación? ¿Qué oportunidades reales de defensa significa lo ocurrido para quien todavíaconvalecía mientras se hacían públicos detalles de su legajo personal, evaluaciones laborales ydemás? ¿Es justo que quien accede a dicha información pueda, además, ser acusador? Creemos

que, definitivamente, no hay paridad posible entre las partes si se acepta que el Poder Ejecutivo,que ya actuó de ese modo, se vea habilitado, a la vez, a perseguir penalmente a ciertas personas.

Recordemos también las alusiones del Sr. Secretario a la posible imprudencia de las víctimas alreferirse al hábito de los pasajeros a acercarse al primer vagón para descender. Nuevamente, nose trata ahora de enjuiciar el contenido, pertinencia y legalidad de esas afirmaciones públicas, sinode ofrecer ejemplos ostensibles de la natural y esperable inclinación de cualquier persona apresentar la información disponible y a destacar ciertos elementos sobre otros, en pos de ofreceruna versión propia de los hechos.

Por supuesto, la consideración puede ser otra si pensamos, no en el único imputado hasta ahora,sino en funcionarios de la empresa concesionaria. La intuición indica que frente a funcionarios de

una empresa de cierta envergadura, tiene sentido que el Estado refuerce sus filas en pos deavanzar una investigación exitosa.

En este punto, con todo, debemos recordar también que, a diferencia de lo ocurrido en el casoGostani án, quien reclamaría ser tenido por parte querellante en la tragedia de Once es unMinisterio, por disposición presidencial, y no una oficina del PEN, como la OA, especialmentecreada por ley para intervenir en un determinado tipo de procesos que involucran hechos decorrupción. Sencillamente, la OA tiene por función propia investigar ciertos hechos. Otras aéreasdel gobierno no, sino que generan políticas y gestionan recursos de los que deben dar cuenta, porejemplo, precisamente, frente a la OA. La hipótesis de que exista en un posible delito contra laadministración pública condujo al Procurador a sostener un criterio más amplio para la admisión

de una querella estatal en el fallo Gostani án citado22

, pero no parece automáticamente aplicableahora, donde el papel acusador es reclamado por el propio Ministerio involucrado en el hecho.

En suma, la capacidad del Poder Ejecutivo de formular y fundar hipótesis requirentes ypersecutorias en el mismo proceso podría recortar indebidamente la capacidad de los imputadosde contestar sus embates que se sumarían, además a los del fiscal del caso y del propio juez deinstrucción, que tiene en nuestro sistema todavía vigente, funciones inquisitivas.

19G. 1471. XL. Gostanián, Armando s/ recurso extraordinario, rta. 30 de mayo de 2006.

20PGN, Gostanián, Armando s/ recurso extraordinario, rta. 25 de noviembre de 2005.

21Íd., cons. III.2.

22

Ibíd.



7

6. LA QUERELLA DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL PODRÍA COMPROMETER LA POSIBILIDAD DE ALCANZAR LA

VERDAD

Todo lo dicho hasta aquí resalta el hecho de que el Poder Ejecutivo tiene una capacidadprivilegiada de propiciar la investigación y avance de ciertas hipótesis por sobre otras. Eso sumadoa los plurales conflictos de interés que pueden presentarse entre los distintos funcionarios delárea involucrada, nos conducen a pensar que la participación del Poder Ejecutivo como parteacusadora puede tender a ensombrecer las posibilidades de esclarecer lo ocurrido, antes que acontribuir a develarlo. Nuevamente, no se trata tanto, de juzgar un comportamiento actual delEjecutivo sino de reflexionar acerca del dispositivo procesal que quedaría configurado con su papelde querellante. Frente a la posibilidad de contar ya con fiscales, fiscales coadyuvantes y pluralesquerellantes particulares, no hay virtud palpable en aras al esclarecimiento del hecho que puedaasociarse con fundamentos sólidos a la participación del Poder Ejecutivo como querellante.

Tampoco podemos perder de vista que la potencial querella del Ejecutivo, ya ha sido cuestionada

por algunos observadores como un recurso para intentar correr al gobierno del lugar de potencialresponsable y ubicarlo, en cambio, en la vereda de los afectados, o de representante de losafectados. Justificada o no tal visión, y cualquiera hubiere sido su motivación, hace insoslayable elproblema de la percepción social del proceso judicial, y exige a la justicia definir entonces, unmodelo de intervención y la definición de un arco de actores que garanticen del mejor modoposible el acceso a la justicia de todos y una percepción colectiva acorde con ello.

Es que el Estado debe conducirse con objetividad y, además, debe asegurar la apariencia objetivade tal objetividad. La querella del Poder Ejecutivo Nacional, en consecuencia, también puede serescrutada bajo la conocida doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobreimparcialidad judicial23: no se trata sólo de que la persona del juez se encuentre o no afectada por

alguna limitación, sino de que las instituciones emitan señales creíbles y reconocibles acerca deque, efectivamente, el tribunal que interviene luce como independiente e imparcial. Lainvestigación judicial debe ser independiente e imparcial, y para ello sus operadores deben tomarrecaudos para que aparezca frente a terceros como tal. Luego, si junto a un juez de instruccióncuya función legal es averiguar la verdad ubicamos al propio Poder Ejecutivo Nacionalpersiguiendo el mismo fin, se produce un solapamiento ineludible de roles. El juez, el PoderEjecutivo y el fiscal, quedarían de tal modo aunados en una tarea demasiado cercana, en un caso,donde, por el contrario, todas las circunstancias conocidas y la envergadura del daño y deltrasfondo económico de la prestación, sugieren la necesidad de delimitar los espaciosinstitucionales de intervención con sumo cuidado.

7. EXISTEN HECHOS PÚBLICOS Y NOTORIOS QUE AFECTAN LA APARIENCIA DE OBJETIVIDAD DEL PEN

En línea con lo expresado en el punto anterior, la existencia de procesos en curso donde ya sediscute la posible complicidad de funcionarios y ex funcionarios del gobierno nacional condirectivos de TBA, y de otras sociedades del rubro, en la comisión de actos ilícitos afecta laapariencia de objetividad de la actuación del PEN en el caso de Once.

Un informe reciente elaborado por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) mencionaun número importante de procesos penales en los que se investiga el comportamiento defuncionarios en torno a las concesiones de ferrocarriles, la provisión de subsidios, la compra decoches para suplir formaciones vetustas, el enriquecimiento a partir de la recepción de regalos y

dádivas indebidas, entre otros asuntos24

. Los más notorios son aquellos vinculados al ex Secretariode Transporte de la Nación, Ricardo Jaime, que es actualmente investigado por enriquecimientoilícito, recepción de dádivas y malversación de fondos públicos. En uno de estos procesos, segúnseñala el informe, de hecho, personal del Grupo Cirigliano, a cargo de la empresa TBA, es indicado

23Conf. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos "Piersack vs. Bélgica"

(1/10/1982, serie A, n° 53) y "De Cubber vs. Bélgica" (el 26 /10/1984, serie A, N° 86). Corte IDH conf. caso"Herrera Ulloa", párr. 170, nota 119, con remisión a los casos del TEDH "Pabla Ky vs. Finlandia", del 26 de

junio de 2004, y "Morris vs. Reino Unido", del 26 de febrero de 2002.24

ACIJ, Trenes sin control. Informe Especial. Notas sobre las deficiencias en los controles del Estado apropósito de la situación de deterioro del sistema ferroviario, pp. 11/3, disponible en

http://acij.org.ar/blog/2012/02/24/informe-especial-trenes-sin-control/






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como uno de los responsables de ofrecer dádivas tales como viajes en jets privados y el alquiler deinmuebles25.

Sumado a ello, y como es sabido, la Auditoría General de la Nación viene señalando, al menosdesde el año 2002, irregularidades en la prestación del servicio ferroviario y en la transferencia derecursos hacia las concesionarias y graves deficiencias en el cumplimiento de las condiciones de laconcesión por parte de estas, entre ellas, TBA. En varias de las auditorías realizadas se destacó, porejemplo, que la empresa omitió presentar los programas de mantenimiento, lo que denotaba laausencia de una planificación de las tareas necesarias para mantener las unidades en un correctoestado de conservación y que imposibilitaba un adecuado control por parte de las autoridades26. Ytambién que TBA incumplió con las rutinas de mantenimiento previstas contractualmente,disminuyó los ingresos destinados a mantenimiento y hasta reconoció el estado de deterioro delos bienes y recurrió a medidas como la reducción de las velocidades máximas de operación, loque impactó directamente sobre la calidad de la prestación del servicio27. En los mismos informesse denuncia, además, la pasividad de los organismos de control ante las irregularidades detectadasy las quejas incesantes de los usuarios por las condiciones del servicio.

El informe de ACIJ citado también da cuenta de la existencia de una demanda en curso por unsupuesto trato discriminatorio hacia los pasajeros del ramal Sarmiento respecto del ramal Mitre(Retiro‐Tigre), ambos prestados por la empresa TBA, donde la empresa y el Estado soncodemandados28. Esta situación, conforme alegan los demandantes, era conocida y avalada por laspropias autoridades regulatorias del transporte que incluso habían suscripto acuerdos con laempresa que consagraban condiciones de trato desiguales entre ambas líneas. En el mismosentido se expresó el juez de primera instancia que acogió favorablemente la demanda, aunque sudecisión, luego, sería revocada por la Cámara y se encuentra actualmente a consideración de laCorte Suprema de Justicia de la Nación29.

Ninguna de las circunstancias referidas constituye, por sí misma, un impedimento procesal para

que el Estado se constituya en parte querellante. Pero todas ellas refuerzan la hipótesis de queefectivamente existe un conflicto de intereses que excede la mera incompatibilidad entre lasposiciones de imputado y de querellante. Mientras se lleva adelante la investigación por latragedia de Once, representantes del Estado mantienen una comunidad de intereses con ladirectiva de TBA y delinean estrategias comunes o complementarias para eximirse deresponsabilidad en otros procesos, o simplemente para la gestión cotidiana del servicio. Ello limitael margen de maniobra de los representantes del Estado, en caso de acusar, dado que lainvestigación podría revelar hechos que sienten las bases para futuras demandas contra el Estadoo debiliten su posición en otros litigios o negociaciones en curso.

8. EL PODER EJECUTIVO PUEDE Y DEBE ACTIVAR SU INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SIN NECESIDAD DE

QUERELLAR

En la conferencia de prensa del Ministro de Vido ya citada, éste también expresó que “… de

ninguna manera vamos a tomar desde el punto de vista administrativo acciones que esténdescontextualizadas del accionar de la justicia. Vamos a seguir a pie juntillas a través del DoctorLlorens y, por supuesto, con el apoyo técnico tanto de la CNRT como de la Secretaría deTransporte dando el apoyo técnico necesario para que la gestión como particulares querellantescolabore en avanzar rápidamente en el esclarecimiento del proceso. Una vez que esténdeterminadas las causas, los motivos que, calculamos, será en un tiempo relativamente breve,entonces sí lo administrativo irá a acompañar la investigación judicial, las conclusiones de lainvestigación judicial a los efectos de salvaguardar el interés público y de alguna manera, desde el

punto de vista, de aplicar las sanciones que pudieran corresponder en el momentocorrespondiente”.

Esta argumentación, sin embargo, es de un rendimiento muy relativo. Por empezar, en la medidaen que la administración se ajuste a la ley, no habrá modo posible de interferir con un adecuadoservicio de justicia. No se llega a advertir de qué manera el Poder Ejecutivo ejecutando

25Íd.

26Ver informe de auditoría 17/03 y 467/06 entre otros.

27Íd.

28ACIJ, cit., pp. 9/10.

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Ibíd.



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administrativamente aquello que le toca por ley, podría, en principio, quedar fuera del contextode la investigación judicial, mucho menos entorpecerla.

En segundo lugar, las reglas administrativas son diferentes a las penales, tanto en loprocedimental como en las consecuencias de fondo. Limitar, demorar, o supeditar la intervenciónadministrativa a la pena, en consecuencia, tampoco resulta, por regla, razonable en modo alguno.Los presupuestos de la responsabilidad administrativa son distintos, y menos exigentes, que los dela responsabilidad penal e irregularidades que pueden no llegar a tener la entidad necesaria paratraer aparejada la imposición de una sanción penal, bien pueden ser causal suficiente para laimposición de medidas disciplinarias en sede administrativa.

Finalmente, también es evidente que hay facultades propias de la Administración cuyo ejercicio espropio y no puede ser abarcado por la justicia federal penal. En conclusión, nada impide a laAdministración hacer lo que la Constitución y la ley le manda, ni para ello resulta necesario,imprescindible o tal vez siquiera útil, conferirle un papel persecutorio en un proceso penal. Laresponsabilidad del Ejecutivo no se limita por la existencia de procesos penales, ni puedeesconderse detrás de ella. Sin perjuicio del necesario papel de la justicia en el esclarecimiento de

los hechos, los responsables máximos del área de actuación deben rendir cuentas de todasformas.

El decreto 41/99, por cierto, establece en su artículo 48, que en caso de violaciones al Código deÉtica de la Función Pública, los responsables de cada entidad, aun de oficio, deben instruir sumarioo poner en funcionamiento los mecanismos necesarios para deslindar las responsabilidades queen cada caso correspondan, con intervención de los servicios jurídicos respectivos. El Ministerio dePlanificación Federal, Inversión Pública y Servicios, responsable de la Secretaría de Transporte,puede actuar sin problemas. Incluso más allá del límite del decreto, el Ejecutivo puede satisfacer através de una investigación eficaz el mandato de transparencia del artículo 36 CN.

Por otro lado, lo cierto es que todavía el Poder Ejecutivo no ha ofrecido una hipótesis completa yfundada acerca de la ocurrencia de los hechos, lo que resta sentido a que anticipe ya su vocaciónpor impulsar una acción penal, sin haber evaluado de modo eficaz lo ocurrido en la arenaadministrativa, ni manejar una hipótesis conocida de responsabilidad por los hechos.

9. OBSERVACIÓN FINAL

Hemos tratado de ofrecer de un modo sencillo y accesible nuestras reflexiones sobre el principalanuncio oficial producido hasta ahora con relación a la tragedia de Once. Todo nos lleva a preferiruna solución contraria a la del camino que parece se emprenderá. Seguramente, además denuestras limitaciones propias, hay aspectos que se nos escapan, o información que podemos no

estar considerando. Hasta ahora, con todo, nuestro aporte al debate solo puede ser el expresaresta opinión crítica de la decisión del Poder Ejecutivo, que difundimos como aporte a la discusión.

razones contra la querella del pen en la tragedia de once

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