OTRA LEGISLACIÓN APLICABLE A PUEBLOS INDÍGENAS:

Ley N° 20.249 (D.O. 18/2/2008) que crea el espacio marino costero de los pueblos

originarios

Ley N° 20.249 (D.O. 18/2/2008).

• Esta ley reconoce y resguarda el uso consuetudinario del borde costero para las comunidades indígenas vinculadas a este, permitiendo la mantención de sus tradiciones y el uso de los recursos naturales.

• Establece procedimiento para que dicho espacio sea destinado a comunidades y asociaciones indígenas por los entes públicos que señala mediante un convenio.

• El espacio a delimitar será el necesario para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario.

• La duración de estos espacios será indefinida, salvo incumplimiento del plan de manejo que deberá presentarse al Estado.

• El 2009 entró en vigencia el reglamento de la ley.

• Por uso consuetudinario del espacio marítimo, se entenderán las prácticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes de la asociación de comunidades o comunidad, de manera habitual y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura. Este uso consuetudinario comprenderá, entre otros los usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales del espacio marítimo (Artículo 6).

• De acuerdo a la ley y a su reglamento, serán susceptibles de ser declarados como espacio costero marino de pueblos originarios los bienes comprendidos en el borde costero que se encuentran bajo la supervigilancia y administración del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, de conformidad con el artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas.

• Ellos incluyen no solo el borde costero marítimo, sino también, las áreas de concesiones de ríos o lagos que sean navegables por buques de más de 100 toneladas, o que no siéndolos, sean bienes fiscales.

• La delimitación del espacio costero marino de pueblos originarios estará determinada por la superficie necesaria para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en él, de conformidad con el artículo 4 y 6 del texto legal

• La administración del espacio costero marino de pueblos originarios deberá asegurar la conservación de los recursos naturales comprendidos en él y propender al bienestar de las comunidades, conforme a un plan de administración elaborado de acuerdo a la normativa vigente aplicable a los diversos usos.

• La administración de los espacios costeros marinos de pueblos originarios será ejercida por las asociaciones de comunidades indígenas compuestas de dos o más comunidades indígenas, conforme a un plan de administración. Dicha administración puede ser otorgada a una comunidad indígena en el caso en que se constate que sólo ella ha realizado el uso consuetudinario del espacio y no existen otras comunidades vinculadas a él (Artículo 5)

Procedimiento

• Solicitud a Sub secretaria de Pesca

• Informe de uso consuetudinario por CONADI

• En caso solicitudes incompatibles (para otros fines) estas se deberán suspender mientras no se otorgue informe uso CONADI o resuelto reclamación

• Informe de Comisión regional del uso del Borde Costero

• Otorgamiento de derecho por Sub Secretaria Marina , Ministerio Defensa

• Otorgamiento será indefinido, supeditado a Plan de uso del borde costero a ser presentado en un año

Avances

• Desde su aprobación solo ha finalizado el proceso otorgamiento de un espacio costero marino de pueblos originarios, en comuna de Fresia, región de Los Lagos

• Diferentes comunidades indígenas (aledañas a los lagos Maihue, Huishue y Gris en la región de los Ríos) han solicitado la declaración como espacios de borde costero de pueblos originarios de cursos de ríos y fondo de lagos aledaños a sus tierras sobre los que tienen un uso consuetudinario.

Otras leyes aplicadas a pueblos indígenas

• Código de Aguas (1981)

• Código Minero (1983)

• Ley de Bases del Medio Ambiente (1994/2010)

• Ley sobre Conductas terroristas (1984/2010)

Codigo de Aguas (DFL 1222 de1981)

• Art. 5° concibe las aguas como bienes nacionales de uso público y permite se otorgue a los particulares el derecho aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código.

• Art. 6° El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas.

• El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.

• Tal derecho está amparado por el Artículo 19 Nº 24 de la Constitución de 1980 dispone que “los derechos de aprovechamiento de los usuarios de aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.”

• Art. 13. Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad.

• Art. 14. Derecho de aprovechamiento no consuntivo esaquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades.

• Art. 20. El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad (DGA). La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción.

• Exceptuanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que correspondan a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia de este código.

• La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas.

. Art 2. Transitorio reconoce el derecho de uso tradicional de las aguas al disponer que: “los derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este Código, podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo”,

Para ello exige que: “la utilización deberá haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno” y previa solicitud de inscripción a la Dirección General de Aguas;

• Al amparo de este Código los propietarios de la concesión podían:

– Usar las aguas o no– Comercializarlos en el mercado (venta ,arriendo,

hipoteca)– No hay impuesto– No hay prioridades en la asignación de derechos de

aguas

Reforma Código de Aguas 2005• Las modificaciones más relevantes fueron:

-El establecimiento de una patente a los derechos no utilizados.

|-La justificación de las nuevas solicitudes de derechos.

- La obligación de reserva de un caudal ecológico en la constitución de nuevos derechos.

- Excepción: no rige para la XI y XII región hasta el año 2012

Jurisprudencia: Caso Toconce vs. ESSAN S.A, 2004

• . En esa oportunidad, la Corte Suprema determinó que entre los diversos tipos de propiedad protegidos por el artículo 19, N° 24, se encuentra la propiedad ancestral indígena, por cuanto el constituyente protegió por esta vía el uso consuetudinario del agua como derecho.

• La jurisprudencia reconoció que, de acuerdo con el artículo 3° Transitorio, el Estado de Chile, por intermedio CONADI y la DGA, debe garantizar la protección, constitución y restablecimiento de los derechos de propiedad ancestral de dichas comunidades. Ello al señalar:

“… el Estado de Chile reconoce los derechos indígenas sobre las tierras y sus recursos, lo que constituye un reconocimiento al derecho consuetudinario de estas etnias aborígenes, validando la propiedad indígena sobre dichos bienes”

Caso Chusmiza – Usmagama (2009)

• En Nov. 2009 la Corte Suprema falló a favor de la comunidad aymara Chusmiza – Usmagama, reiterando una jurisprudencia anterior en el sentido que el artículo 19 N° 24, de la Constitución Política reconoce como garantía fundamental “tanto los derechos de agua constituidos por acto de autoridad y también el proveniente del uso consuetudinario”.

• La jurisprudencia reconoce, en base a la ley 19.253 y al 169 el deber del Estado de garantizar la protección, constitución y restablecimiento de los derechos de propiedad ancestral de dichas comunidades, “con lo cual el Estado de Chile reconoce los derechos indígenas sobre las tierras y sus recursos, lo que constituye un reconocimiento al derecho consuetudinario de estas etnias aborígenes, validando la propiedad indígena sobre dichos bienes”.

Código de Minería, Ley 18.248 de 1983

• Artículo 2 dispone que la concesión minera es un derecho real e inmueble distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño;

• Es oponible al Estado y a cualquier persona; • es transferible y transmisible; • susceptible de hipoteca y otros derechos reales; y en general, de

todo acto o contrato; • y que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles,

salvo en lo que contraríen disposiciones de LOC y de este código.

• La concesión minera puede ser de exploración o de explotación; esta última se denomina también pertenencia.

• El artículo 19 N° 24 de la Constitución dispone que:

• el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales;

• y establece que en virtud de tal derecho eminente, el Estado podrá otorgar concesiones de exploración y explotación a particulares no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.

• Con ello instaura al mismo tiempo un régimen de concesiones privadas y las dota de un marco constitucional que les da preeminencia sobre otros derechos de dominio.

• Art. 34. Las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial dictada en un procedimiento no contencioso.

•  Art. 35. El procedimiento de constitución de la concesión minera se inicia con un escrito que para la concesión de exploración se denomina pedimento y, para la de explotación, manifestación.

•  Art. 41. Tendrá preferencia para constituir la pertenencia quien primero presente la manifestación.

•  

• El Art. 14 inc. 1 C. minería otorga a toda persona la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio, salvo en aquellas comprendidas en los límites de una concesión minera ajena, con el objeto de buscar sustancias minerales

• Art. 15. El derecho de catar y cavar otorga el derecho de efectuar investigaciones en el terreno y constituir las servidumbres necesarias para la exploración

• La constitución, el ejercicio y la indemnización por concepto de servidumbres están regidos por los artículos 122 a 125 del Código de Minería.

• El procedimiento para la constitución judicial de servidumbres mineras está establecido en sus artículos 234 y 235.

Ley de Bases del Medio Ambiente; N° 19.300 de 1994 modificada por Ley N° 20.417 de 2010

• “Los órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicación de los instrumentos de gestión ambiental, deberán propender por la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” (art. Nº4)

-Riego y drenajeEj. Acueductos, embalses, tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas.

-Energía Ej. Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje, centrales generadores de energía mayores a 3 MW.

-Infraestructura de transporteEj. Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, puertos.

-Vivienda, urbanismo y turismoEj. Proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas.

-MineríaEj. Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas.

-IndustriaEj. instalaciones fabriles, Industria agrícola y ganadera, industria forestal y silvicultura, industria pesquera, industria química.

-Saneamiento Ej. Sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de aguas, rellenos sanitarios.

-Áreas protegidasEj. Ejecución de actividades en parques nacionales, reservas nacionales o parques marinos.

PrimeroProyectos susceptibles de causar

impactos ambiental (art. 10).

SegundoPosibles efectos negativos (art. 11) o cargas

ambientales

Artículo 11:a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;

b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;

c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;

d) Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;

e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y

f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.

TerceroTipo de instrumento

b) Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones;c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW;d) Reactores y establecimientos nucleares e instalaciones relacionadas;e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de servicio, autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas;j) Oleoductos, gasoductos, ductos mineros u otros análogos;o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos.

Dentro del artículo 10 ellos:

Ninguno de los efectos del artículo 11

Ninguno de los efectos del artículo 11 y sin cargas ambientales (artículo 30 bis), definidas como: “Aquellos proyectos o actividades que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas en localidades próximas durante su construcción u operación”.Ejemplo: Transporte de explosivo (en el caso de una explotación minera), instalación de un parque eólico.

Estudio de Impacto

Ambiental (EIA)Siempre Con Participación Ciudadana

Declaración Impacto

Ambiental (DIA)Se solicita

Participación Ciudadana

Declaración Impacto

Ambiental (DIA)Con Participación

ciudadana

22

23

-Proyectos o actividades que generan reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.

-Proyectos o actividades que se localizan en o próximo a poblaciones, recursos y áreas protegidas. Se entiende en este caso por “poblaciones protegidas” los pueblos indígenas definidos en la Ley 19.253.

-Proyectos o actividades que generan o presentan alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural (como por ejemplo, lugares en que se llevan a cabo manifestaciones culturales de algún pueblo indígena).

Estudios de impacto ambiental

Para su implementación, dicha ley y su reglamento, en elaboración, prevén un procedimiento especial de participación indígena, exclusivamente en los Estudios de Impacto Ambiental, en los siguientes tres casos:

EIA DIA

Participación Ciudadana En todos los casos de EIA. Sólo en los casos de DIA con cargas negativas.

Solicitud de Participación No se debe pedir solicitud especial para participar.

Debe ser solicitada al director de SEA:-Por a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, -Mínimo diez personas naturales directamente afectadas.

Quienes pueden participar. -Las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes.-Las personas naturales directamente afectadas.

-Las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes.-Las personas naturales directamente afectadas.

Publicación del extracto Durante los primeros 10 días siguientes al ingreso al SEIA, se publica en el Diario Oficial y en un diario de la capital de la región o de circulación nacional (según corresponda).

El primer día hábil de cada mes, se publica en el Diario Oficial y en un periódico de circulación regional.

Plazo para realizar observaciones 60 días 20 días

Nuevo plazo de participación ciudadana 30 días 10 días

Ley N° 18.314 de 1984 que “determina conductas terroristas y fija su penalidad” ( Ley Antiterrorista)

• elaborada durante la dictadura militar con la finalidad de sancionar drásticamente cualquier tipo de insurrección contra dicho régimen

• reformada parcialmente tras la vuelta a la democracia a través de la Ley N° 19.027 de 1991. Allí se define terrorismo como “atentar contra la vida, la integridad física o la libertad de las personas por medios que produzcan o puedan producir un daño indiscriminado, con el objeto de causar temor a una parte o toda la población”

• reformada mediante la Ley 19.806 de 2002 para adecuarla al nuevo sistema procesal penal, reemplazando las antiguas referencias a los Tribunales del Crimen por la de los Juzgados de Garantía, y las relativas a las facultades investigativas y persecutoras de los Jueces del Crimen, por las que corresponden al Ministerio Público.

• Art. 1 “ constituirán delitos terroristas los que enumerados en el artículo 2 cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes:

• 1ª. Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.

• Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.

• 2ª Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias

• Art 2 pueden ser catalogados como delitos de terrorismo:

• homicidio; mutilación; lesiones; secuestro; retención de una persona en calidad de rehén; envío de efectos explosivos; incendio y estragos; descarrilamiento; apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio; el atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas; colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios que puedan causar daño; y asociación ilícita para cometer cualquier de estos delitos

Elementos críticos de derechos humanos• Faculta al Juez de Garantía a ampliar hasta por diez días los plazos

para poner al detenido a su disposición y para formalizar la investigación (artículo 11).

• dificulta la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, y permite la restricción del régimen de visitas, así como la intercepción de las comunicaciones del imputado (artículo 14).

• El tribunal, además, podrá decretar la prohibición de revelar de cualquier forma la identidad de los testigos (artículo 16), lo que ha derivado en la práctica de utilizar testigos sin rostro, así como también en poder otorgar protección policial a los mismos testigos (artículo 17).

• agrava las penas que la legislación penal ordinaria tiene para los delitos a los que ella se refiere (artículo 3)

• Tipo penal amplio o abierto:• el elemento subjetivo del tipo penal establecido en la ley antiterrorista

(causar temor), cuando aparece asociado con la lista amplia de conductas constitutivas de delitos ordinarios al amparo de la ley penal, supone una definición excesivamente amplia que puede conducir a casos de injusticia material de los inculpados, y consecuentemente en la vulneración de las garantías de los inculpados. (FIDH)

• Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado”…la ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionada con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad.” Sentencia de 30 de mayo de 1999, Corte Interamericana de Derechos Humanos, pár,121.

Reforma de Ley AT 2010

• En octubre 2010, se aprueba Ley Nº 20.467, en virtud de la cual Ley AT fue reformada:

• se elimina la presunción de la finalidad terrorista de un delito por la simple relación con los medios empleados en su comisión (por ejemplo el uso de artefactos incendiarios), relación que en adelante deberá ser probada.

• se establece la prohibición de aplicar el procedimiento establecido en esta Ley a menores de 18 años, en cuyo caso deberá aplicarse el procedimiento y las rebajas de pena contempladas en la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil.

• se introduce una disposición que permite a la defensa interrogar directamente a los testigos y peritos “sin rostro”, sin que por ello la práctica de recurrir a testigos con identidad protegida haya terminado.

•  

• Mantiene delitos de incendio (bosques, pastos , plantíos) como delitos terroristas señalando que aplicará sanciones previstas en C Penal (excepción de pena mínima pro lo que parte de 10 años)

• Mantuvo régimen de ampliación del plazo de privación de libertad, con la posibilidad de decretar otras medidas cautelares excepcionales, tales como la reclusión en lugares especiales, la restricción al régimen de visitas y la intercepción de las comunicaciones de la persona privada de libertad,

• mantuvo el plazo de secreto de la investigación hasta seis meses.