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Mediación Familiar y Penal

Módulo 3 - El procedimiento de la mediación

Contenidos

1. El procedimiento de la Mediación.

2. Encuadre general: la negociación asistida. Identificación del conflicto y

focalización de disputas.

3. Evaluación de las posibilidades del trabajo de mediación.

4. Agenda.

5. Sesiones privadas.

6. Acuerdos.

Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL

| Mediación Familiar y Penal 1/38

Diferentes modelos de mediación

Los mediadores debemos poseer conocimientos teóricos que proporcionen una explicación

coherente a nuestra práctica. Lisa Parkinson dice que “la teoría contiene los valores

fundamentales de la mediación y su práctica se asienta sobre creencias y principios cardinales

acerca de las personas y el conflicto. Todo ello configura nuestras respuestas a los clientes de

la mediación e influye en lo que hacemos y decimos”. Creo fervientemente en la importancia

de fundamentar nuestra práctica en la teoría.

Por supuesto que la mediación es “un hacer”, pero no cualquier hacer es

mediación, y una diferencia importante entre un mediador profesional y una

persona con capacidad natural de escucha, con pensamiento conciliador, y

vocación colaborativa es que los profesionales no basamos nuestra

actuación en la intuición -si bien ésta puede ser una importante ayuda- sino

en un saber teórico que nos permite programar una estrategia de acción

conforme al desarrollo de cada caso.

Descartada la importancia de la formación teórica, pasamos a los distintos modelos de

mediación, y con relación a esto Parkinson agrega que “una teoría de la mediación basada en

la negociación y la solución cooperativa de los problemas plantea una dicotomía entre el

conflicto y la colaboración demasiado simplista”, ya que aún en los casos en que la mediación

no finalice con un acuerdo, si se ha logrado restablecer algún tipo de comunicación, no

significa necesariamente un fracaso del método”. Recordemos que para el modelo de Harvard

(Negociación Colaborativa) el objetivo final es el acuerdo.

Existen diferentes modelos de mediación, que se diferencian no tanto por las técnicas que se

utilizan, sino fundamentalmente por la finalidad buscada.

Ustedes han aprendido en Mediación I, el modelo basado en los principios de la Negociación

Colaborativa, desarrollada por Fisher y Ury, en 1981, y que suele denominarse “mediación

orientada al acuerdo” o modelo de Harvard.

Hay otros modelos de mediación, como por ejemplo el de la denominada

Mediación Transformativa desarrollada por Barusch Busch y Folger, en 1994, y

que ustedes podrán leer en su libro “La Promesa de la Mediación” de Editorial

Granica, que se basa, fundamentalmente en la idea de que la mediación puede

generar efectos transformadores sobre los participantes, y, en alguna medida,

sobre la sociedad. Y que emplea, entre otras, dos herramientas que

practicaremos especialmente, que son la “revalorización” y el “reconocimiento”.

Les pido que sobre este tema lean el capítulo II del libro de Lisa Parkinson

desde la página 43 a la 61 y un artículo de Maria Elena Caram “Acordar y

Transformar” que agrego al final de este módulo.



El procedimiento de la mediación

Muchas veces la persona que solicita la mediación, o el abogado que la solicita por su cliente,

nos dice que es muy probable que la otra parte no quiera concurrir.

Como ya se señaló, la resistencia a tratar temas privados de las familias frente a un extraño

no es inusual, y más aún cuando se está atravesando por una situación dolorosa, como es la

separación, o una partición hereditaria que generalmente conlleva una historia de

desacuerdos familiares, o diferencias entre hermanos, o un conflicto con un familiar cercano,

que incluso puede llevarlos a litigar en tribunales, muchas veces además con enojo, o con

rencor.

Cuando las personas se resisten a determinada acción, si intentamos

persuadirlos, lo más probable es que fracasemos. Es importante entonces, la

forma en que convoquemos a la otra parte. Estas formas pueden consistir

entre otras: en un llamado del mediador en forma personal; en una

convocatoria por medio de una carta; a través del propio requirente, con

indicaciones del mediador para que transmita la invitación a la otra parte; a

través de los letrados de las partes; etc.

Leer de ”Mediación. Diseño….” Págs.82 a 89 y de “Mediación Familiar…”

Págs. 89 a 92.

Pensar formas de convocatoria a la otra parte. Escribirlas y enviarlas.



Rol del mediador Familiar

No hay grandes diferencias entre los mediadores según su especialidad. Sin embargo,

podemos decir que, debido a los sentimientos encontrados que suelen aparecer entre las

partes en este tipo de mediaciones, sentimientos que muchas veces impiden que las personas

puedan escucharse, deberíamos estar formados para:

Facilitar la comunicación

Traducir lo que resulte poco claro para el otro

Ordenar los reclamos y deseos para que puedan ser escuchados

Consolidar las diferencias y trabajar las disidencias

Organizar la agenda temática

Legitimar los distintos tiempos de las partes para la elaboración del conflicto

Con esto les quiero decir que no se distraigan pensando en cómo podría solucionarse el

conflicto. Nos arriesgamos en los temas familiares a que nuestro pensamiento se ubique en la

búsqueda de la solución, más que en el procedimiento. Y esto es así, porque de alguna

manera, tenemos más conocimiento, por experiencia de vida – propia, o de familiares, o de

amigos- sobre esta temática, que sobre otras posibles de ser mediadas. Centrar la tarea en

los puntos señalados nos ayudará a no tratar de imponer una solución, que probablemente

sea apropiada para nosotros, pero que no servirá para las partes, a menos que ellos mismos

puedan encontrarla.

Muchas veces la comunicación está tan bloqueada que las personas no se

hablan porque están convencidas que ya han dicho y escuchado todo. Y

mantienen un diálogo interno, como si fuera con el otro, que puede ser tan

real como para que aseguren que determinados temas fueron hablados,

sin que esto haya ocurrido. Por supuesto que hay personas que pueden

hablar y solucionar sus conflictos familiares. Pero cuando el dolor por la

pérdida de la relación es muy fuerte, es común que las personas hablen con

amigos, vecinos, compañeros de trabajo, y vayan elaborando una historia

paralela, que se va separando de la que el otro, de la misma manera, va

armando.

Una señora me decía en una mediación...

Señora: Mi ex marido no quiere ver a los chicos los fines de semana, se va al

club, y como juega al tenis no se quiere ocupar de cuidarlos.



Mediadora: Cuáles son los motivos por los que asegura eso

Señora: Nunca los quiso llevar, ni cuando estábamos juntos.

Mediadora: Pero ahora están separados, qué pasaría si le pregunta qué quiere

hacer

Señora: Yo no le creo nada, para que le voy a preguntar si ya sé lo que piensa

Mediadora: Las personas pueden cambiar. ¿Cómo son sus tiempos desde que

se separaron?

Señora: Si, la verdad es que las cosas cambiaron……….

Explique desde su perspectiva el significado de cada uno de los puntos

señalados, referidos al rol del mediador familiar.



Antes de ingresar a la sala de mediación

Una situación relativamente habitual en esta temática es que alguna de las partes concurra

acompañada de alguna persona ajena al marco de la mediación.

Analicen el siguiente caso, y elaboren una intervención desde el rol del

mediador. Nuestra intervención debe ser lo suficientemente amplia como

para que todos perciban que sus necesidades han sido tenidas en cuenta.

Pedro ha solicitado se convoque a esta mediación a sus hijos María, Pilar y Eduardo, a fin de

solicitarle alimentos.

A la primera reunión concurre Pedro con su abogado, y con Elena, su mujer. María no asiste

a la mediación y Pilar y Eduardo viene con su abogada. Apenas llegan manifiestan que no van

ingresar a la sala si entra la mujer de Pedro, que el solo hecho de haberla traído es una

ofensa para su madre.

Pedro dice que Elena es para él un apoyo muy importante, que tiene 80 años, está enfermo,

y sin ella se siente perdido.



¿Primera reunión o “Pre-mediación”?

El primer encuentro con las partes tiene especial importancia, porque,

además de comenzar a informarnos sobre que trata el conflicto, debemos

realizar lo que se llama “exploración preliminar” y que, como ustedes han

leído, tiene que ver con determinar si existe de las partes una “verdadera”

demanda de mediación.

Me gusta llamar a esto “pre-mediación”, atento a que todavía no entramos a tratar el

conflicto. Las preguntas estarán dirigidas a obtener información sobre las expectativas que las

personas traen con relación al proceso, no todavía al conflicto que los trae a la mediación.

Les sugiero para completar este tema que lean en la Revista La Trama Nº 4,

o en www.revistalatrama.com.ar el artículo de Patricia Aréchaga

“Especificidad del acto de mediar” donde la autora realiza un análisis

sumamente interesante de lo que implica el pedido, por parte de los

interesados, de tratar el conflicto en el proceso de mediación.

También con relación a esto quisiera que lean una ponencia que realicé para presentar en un

Congreso analizando la posibilidad de las partes de decidir conforme a la voluntariedad que el

proceso les otorga, y que también agrego al final de éste módulo.

Luego les pido que respondan a las siguientes preguntas:

¿Cuál es su opinión con relación al límite que se plantea en el texto?

¿Qué situación imaginan en la que podría planteárseles un conflicto semejante?

¿Cómo lo manejarían? Cuenten sintéticamente el caso, y formulen la intervención

desde el rol del mediador.

Con relación al discurso inicial, no es mi intención volver ahora sobre una herramienta de

fundamental importancia para el proceso, pero que ustedes ya han visto en Mediación I. Sólo

quiero remarcar que no importa cuan conocido sea el proceso de mediación, el discurso inicial,

o información y consentimiento sobre el proceso, debe contar siempre con una preparación

especial por parte del mediador. No es solo informar a las partes, ya que si así fuera se

podría entregar antes de la primera reunión un informativo escrito con el contenido del

mismo. Es, por un lado, obtener un consentimiento informado acerca de la voluntad de tratar

su conflicto mediante este procedimiento, y por el otro, la primera herramienta que utiliza el

mediador para el comienzo de la legitimación en su rol.



http://www.revistalatrama.com.ar/

En nuestra especialización el discurso será de utilidad para:

Suministrar información respecto del proceso

Acordar el procedimiento

Tranquilizar a las personas con relación a que no quedarán temas

sin tratar

Aclarar que la tarea se centrará, no en la reconciliación, sino en la

construcción del futuro

Los dos primeros puntos seguramente no tienen para ustedes incógnita alguna. El tercero lo

señalo debido a que, en muchas oportunidades, las personas llegan desbordadas por la

cantidad de situaciones conflictivas que han ido atravesando hasta llegar a la mediación, y

son tantos los temas que ellos sienten tener, que piensan que son inabordables- los niños,

sus tiempos, la escuela, los alimentos, el club, la vivienda, los bienes, los trabajos de los

padres, etc, etc.- Las personas deben sentir que trataremos cada uno de los temas que a

ellos les importan, y que todos tendrán su tiempo. John Haynes contaba que cuando las

personas comenzaban a preocuparse por la cantidad de temas que se abrían, él solía hacerles

la siguiente pregunta: ¿”Cómo creen ustedes que se come un elefante?” Y luego respondía

“de a poco”, y esa es la tranquilidad que debemos transmitirle a las personas. Todos los

temas van a tener un lugar en

la mediación.

Con relación al último punto, es usual que la decisión de separarse haya sido tomada

unilateralmente, y que el otro miembro de la pareja se encuentre desacomodado frente a

esta determinación. Las personas tienen tiempos distintos, y es frecuente que uno de los

miembros de la pareja esté más adelantado con relación a la separación que el otro, y que

éste último plantee su deseo de no separarse. Por eso los mediadores debemos ser muy

cautelosos, para no ser visualizados de manera imparcial, y quedar como aliados de una de

las partes.

La mediación no es el ámbito para tratar los temas relacionados con la

continuación o no de la pareja, eso deberán tratarlo en otro espacio, como

por ejemplo el de la terapia familiar, por distintas razones,

fundamentalmente, porque no somos terapeutas familiares, y si lo

fuéramos, no nos han contratado para actuar en ese rol. Los tiempos y las

incumbencias profesionales son distintas. No nos detenemos en el pasado.

Nuestra tarea se centrará, en el presente y en el futuro. Mientras resuelven

que harán con la pareja, en los otros temas que los vinculan, como son los

hijos, la administración de los bienes comunes, etc., o sea propiciar el

espacio adecuado para que se puedan plantear los problemas presentes y



futuros, propios y de los hijos, sin forzarlos en que se reconcilien o no.

Les pido que lean acerca del discurso inicial en “Mediación. Diseño…”

Pág. 117 a 136.

Escriban el discurso que dirían frente a una pareja que está

separándose y que asiste por primera vez a una mediación.

Escriban otro discurso para ser dicho ante dos abogados, que son

hermanos, que solicitaron la mediación para tratar temas

relacionados con la sucesión de los padres, y que actúan en causa

propia. Han participado en muchas mediaciones en calidad de

abogados asistiendo a sus clientes.

Generalmente la primera reunión se destina a identificar las cuestiones

conflictivas. Y buscar dónde están los nudos que hay, para ver por donde

comenzar a desanidar la madeja. Es fundamental tener presente que debemos

desenredarlos de a poco, si tiramos fuerte, como dice Lisa Parkinson, en lugar de

deshacer la maraña, lo más probable es que la anudemos más fuerte.

Y vamos armado la primera agenda, que como ustedes saben, solemos

denominar posicional, debido a que la confeccionamos en base a las

posiciones o primeros relatos de las partes. Tampoco este es un tema nuevo

para ustedes. Pero en mediación familiar es sumamente importante poder

delimitarla, tanto para el mediador que debe organizar su tarea, como para

las partes, que al escuchar la misma, pueden comprender que temas

podrán ser abordados en la mediación, y cuales quedarán fuera, debiéndose,

en caso de ser necesario, ser trabajados en otros ámbitos.

¿Cómo plantearían la agenda en este caso? Recuerden que el lenguaje

debe ser neutral, y planteado como temas a resolver por ambas partes.

Ana: Nos separamos hace cinco meses. En realidad él nos dejó. Se fue con

otra. De un día para el otro nos abandonó. Me encontré sola, ocupándome

de los chicos… en el estado en que me encuentro… sin ganas de hacer nada.

Los chicos empezaron las clases, hay que llevarlos al colegio, traerlos,

comprarles cosas. Todo sale de mi plata. A mi no me alcanza. Tengo que

hacer la comida. Yo no puedo sola con todo. Y todo por culpa de él, que me

engañó. Me decía que se iba a trabajar. Que hacía horas extras. Todo

mentira. Estaba con esa. ¿A Ud. le parece? Toda mi vida la dediqué a esta

persona. Teníamos 16 años cuando nos conocimos. ¿Por qué me engañó?



¿Qué hice yo de malo? ¿Qué le vio a

esa miserable?

Yo no quiero ser una mujer divorciada. Yo quiero que me devuelvan a mi

familia. Mi matrimonio. Mi vida.

Carlos: Yo no vine acá para hablar de cuestiones íntimas. Que me diga

cuánta plata quiere y chau. Ella se quedó con nuestra casa, y muchas cosas

mías personales. Ni mi ropa me dejó sacar. Hacía años que lo nuestro no

era un matrimonio. Pero yo no me fui. Ella me echó. Me cambió la cerradura

y yo no puedo sacar mis cosas. Nuestro matrimonio no existe hace mucho

tiempo y ella lo sabe. Sólo le importan las apariencias. Quiero ver a mis

hijos. Ni eso me deja hacer con tranquilidad. Y necesito mis cosas.

Leer Agenda en “Mediación. Diseño…” páginas 179 a 189.



Sesiones Privadas

Una herramienta cuya utilización ha sido discutida en las mediaciones familiares es la

utilización de la sesión privada.

¿Qué opinan ustedes al respecto?

¿Cuáles podrían ser los beneficios y las dificultades de su utilización?

Fundamenten su explicación teóricamente.

Estándares Objetivos

¿Cuáles creen ustedes serán los estándares objetivos que más se utilizarán

en esta temática?

¿En qué oportunidad del proceso de mediación se utilizarán y para qué?

¿Cómo plantearían su utilización?

Cuenten un caso en el que crean necesaria la utilización de estos elementos,

y realicen una intervención desde el rol de mediador.



Acuerdos

Cómo ustedes saben, si bien la mediación es confidencial, los acuerdos pueden ser públicos, y

en muchos casos, para que tengan fuerza ejecutiva, deben ser homologados judicialmente.

Es importante que:

de su redacción no surjan culpables o inocentes

se utilicen en lo posible las palabras de las partes

sea de fácil interpretación para las partes

se utilice un lenguaje positivo: lo que se va a hacer, no lo que no

sea específico en cuánto a las acciones a realizar: qué hace cada uno,

cómo lo hace, dónde, cuándo, etc.

de la posibilidad de retornan a la mediación en caso de dificultad para su

cumplimiento o nuevos temas a tratar

Los mediadores debemos colaborar con las partes para que puedan

reflexionar, antes de firmar el acuerdo, si este acuerdo:

responde a sus intereses

es viable de ser cumplido

si hay terceros involucrados, que opinarán (abuelos, tíos, parejas, los

propios hijos)

si están todos los que deben estar

qué opinarán los hijos de los términos del acuerdo

qué opinarán ellos en unos años

Cómo también saben, hay distintos tipos de acuerdos:

De fondo o de forma

Temporarios o definitivos

Totales o parciales

Escritos o verbales



Pueden ser de forma o de procedimiento, cómo cuando acuerdan realizar tasaciones

para convenir el valor de una propiedad que quieren dividir, o entrevistar una terapeuta para

los niños, o de fondo, sobre las cuestiones a tratar

Pueden ser temporarios o definitivos. Es bastante habitual la utilización de los primeros,

y suele ser muy tranquilizador para las partes, especialmente para las parejas que se están

separando y deben acordar cuestiones relativas a los niños, que el mediador les explique que

pueden realizar este tipo de acuerdos, con la idea de ir probando como les resulta a todo el

grupo familiar determinadas formas. Otro ejemplo posible con respecto a las cuestiones

económicas, mientras uno de los miembros de la pareja se pueda autoabastecer, el otro

aporta una suma mayor en concepto de alimentos, pero durante un tiempo delimitado.

Quizá las partes no logren acuerdos con relación a todos los temas, en cuyo caso se

realizarán acuerdos parciales, dejando los otros temas para resolver en otras instancias, o en

tiempos posteriores.

También suele ocurrir que sobre algunos temas las partes resuelvan que no es necesario

ponerlos por escrito, pero que de todas maneras se comprometen a ello, y esto, que por

supuesto no tiene posibilidad de ejecución en caso de incumplimiento, debe ser valorado

especialmente por el mediador porque implica una confianza en la palabra que se había

perdido, y comienza a recuperarse.

Redacten un acuerdo posible.



Abogados

Un tema importante es el rol de los abogados que acompañan a las partes en la mediación

familiar.

Si el abogado está familiarizado con la mediación, es muy probable que conozca su rol, de

asesoramiento jurídico, a fin de que su cliente pueda tomar las decisiones habiendo evaluado

las posibilidades procesales que tienen ambas partes, y lo deje expresarse, sin sentir ninguna

amenaza. Recuerden que los mediadores, aun siendo abogados, no pueden asesorar, ya que

si lo hicieran, perderían neutralidad.

Pero una dificultad con la que solemos encontrarnos es que pretenden reemplazar

a sus clientes en la conversación, con la idea de que no se digan cosas que

podrían perjudicarlos en la negociación. Generalmente dicen “voy a hablar yo, mi

cliente está muy nervioso y me ha pedido que yo le explique de que se trata”

¿Qué intervención realizarían en esta situación? Recuerden que todos

los que concurren a la mediación deben sentirse legitimados, que el letrado

tiene un rol importante, pero que ustedes quieren que sea la parte quien se

exprese.

Otra dificultad es que, en el afán de proteger a su cliente, ataquen a la otra parte, muchas

veces por haber tomado posición frente al caso, de manera tal que han perdido objetividad.

¿Qué intervención realizarían frente a esta situación?

Leer para este tema “Mediación. Diseño…” Págs. 154 a 158.

ACORDAR Y TRANSFORMAR

Por María Elena Caram

Introducción

La implementación de la ley 24.573 de conciliación y mediación obligatoria (Adla, LV-E 5894)

ha dinamizado una dirección posible de la mediación: la mediación para el acuerdo.

Sin duda, cuando se tiene en cuenta que buena parte del sentido de la ley –tal como surge de



los informes parlamentarios que la acompañaron(1) - es lograr una mejor administración de

justicia a través de la descongestión de los tribunales, el acuerdo es transformar, entonces,

este es el objetivo más evidente del proceso(2).

Ello no impide advertir el sólido propósito de la ley en cuanto a favorecer el cambio de

concepción cultural y social con relación a la solución de conflictos, objetivo que en cuanto a

la difusión del sistema se ha cumplido invalorablemente.

Pero, hoy por hoy, cuando se evalúa la eficiencia de un centro de mediación, o de un

programa o experiencia de mediación, y hasta de un mediador, ésta se mide por el número

de acuerdos alcanzados.

No es esta la única mirada posible con relación al sentido de la mediación. Podemos hablar de

otra línea de trabajo. Ambas traslucen una ideología básica diferente con relación al conflicto,

buscan fines primarios distintos y por ende presupone el uso de técnicas e intervenciones

también diversas, que pueden configurar diferentes estilos de mediador: una es la llamada

mediación para el acuerdo, que antes mencionamos, y la otra es la llamada mediación

transformativa, sobre la que tan sensiblemente se han expresado Barush Bush y Folberg(3).

Quisiera, en forma breve, delinear ambos modelos, o marcos(4) y después discernir si un

mediador puede trabajar con ambos, o si por el contrario resultan excluyentes.

Lo que sí estoy segura no debiera hacerse es olvidar la existencia de uno y otro, porque ello

puede implicar un sombrío empobrecimiento de la tarea profesional, riesgo al que siento se

exponen muchos mediadores si adoptan una actitud escéptica en atención a la por ahora

reducida cantidad de casos que reciben a través del sorteo previsto por la ley 24.573.

(1) “Antecedentes Parlamentarios” Revista, LA LEY, 1996-A, 229

(2) Obsérvese, por ejemplo, la expresión “fracaso” de la mediación conforme surge de los decretos

reglamentarios (por ejemplo, art. 21 del de. 91/98 –Adla, LVIII-A, 182-), bien puntulizada por

KREMER, Héctor, “La retribución del mediador en el decreto 91/98”, en LA LEY, 1998-A, 1011), en un

contexto donde, en rigor, se intenta decir “si no se alcanza el acuerdo”.

(3) BARUSCH BUSH, R.A y FOLBERG, J. P., “La promesa de la mediación”, Ed. Granica,

Barcelona, 1996.

(4) Así los llma Deborha Kolb y Kenneth Kressel, y los define como los esquemas interpretativos que

los mediadores utilizan para dar sentido y organizar sus actividades mientras trabajan en una

disputa. “las realidades del hacer que conversar dé resultado” p.370 en “Cuando hablar da resultado-

Perfiles de Mediadores”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1996.



El conflicto

Para quienes participan de la ideología básica que implica la búsqueda primordial del acuerdo,

el conflicto se visualiza centralmente como un problema a resolver.

El problema deviene de necesidades que las personas no logran satisfacer de manera

compatible. Si bien muchas veces la gente elige evitar la confrontación, y por ende no encara

la resolución de su conflicto, el camino natural es tender a buscar algún modo en el que estas

necesidades se vean satisfechas. Prueban negociar entre ellos, y cuando ya no es posible,

recurren a la intervención de un tercero, como puede ser el mediador.

La tarea se dirige entonces a tratar de buscar satisfacción de estas necesidades,

usando, por ejemplo, las pautas básicas de los mecanismos colaborativos, donde

se intenta superar el mero diagrama distributivo de la creación de nuevas

opciones, para trabajar con ellas, rumbo hacia

el acuerdo.

No quisiera que esta caracterización sugiriera un dejo despectivo hacia la mediación

“acuerdista”, aunque algunos señalen sus deficiencias(5).

Adviértase que no se está pensando que mediar para el acuerdo implique

restringirse a una mediación posicional –que, dicho sea de paso, sus buenas

artes requiere-, ni tampoco que el mediador limite a las partes en su

necesidad expresiva o que esto resulte de un trabajo superficial. Significa

que la búsqueda está orientada hacia el más alto grado de satisfacción

posible de las necesidades en juego, lo que por cierto no es poca cosa, pero

no puede desconocerse que la adopción de este modelo importa

necesariamente consecuencias en el diseño de la mediación.

Para el modelo transformativo, en cambio, el conflicto conlleva un desafío a la capacidad de

superación de las personas y al esfuerzo por lograr un mejoramiento personal y en relación

con los demás.

Bajo esta mirada, el conflicto no es un problema a resolver sino una fecunda

ocasión para ayudar a la transformación de los individuos comprometidos.

“Concede al individuo”, diría Folberg, “la oportunidad de sentir y expresar cierto

grado de comprensión y preocupación por un semejante, a pesar de la diversidad

y la discrepancia”.

Transformar a los individuos, implica también transformar a la sociedad. La

mediación es el método que permite ayudar a esta transformación(6).

(5) “Ideología…”, antes cit. p.27.

(6) HICHTON, Elena I. y ALVAREZ, Gladys S., “Mediación para resolver conflictos:, p. 222, Ed. Ad-

Hoc, Buenos Aires 1995.



Objetivos

La mediación para el acuerdo tiene, como objetivo de trabajo, el mejoramiento de la

situación de las partes a través del acuerdo; la mediación transformativa tiene como propósito

el mejoramiento de las partes mismas. No se descartan, por cierto, los acuerdos: favorecida

la relación entre las partes, los acuerdos vendrán por añadidura, pero éstos serán “auténticos

y equilibrados”, “ya que no hay un modo eficaz de abordarlos sin crear riesgo de hacer más

mal que bien”(7).

Este objetivo se alcanza a través del desarrollo conjunto de dos conceptos: La

revalorización y el reconocimiento.

La revalorización supone realizar y fortalecer la propia capacidad como

individuo para enfrentar y luchar con las circunstancias adversas y problemas de

todo tipo.

El reconocimiento supone realizar y fortalecer la propia capacidad como

individuo, es decir, alcanzar algún grado de revalorización para experimentar y

expresar preocupación y consideración por los otros especialmente si éstos están

en una situación diferente de la propia(8).

Estas dos dimensiones del crecimiento humano configuran los efectos más

importantes de este modelo de mediación.

No quisiera transmitir una resonancia abstracta de estos conceptos y que por ello parezcan

ideas míticas que por inalcanzables se vuelvan inaplicables. Mas adelante trataré de explicar

cómo se traducen en movimientos precisos y técnicos concretos dentro del proceso.

(7) P. 165 ob.cit.

(8) “Ideología…” art. Ya citado, p. 41.



Agenda

El mediador que trabaja para el acuerdo elabora una agenda de trabajo con

las cuestiones centrales a solucionar, descartando aquellos temas

intangibles que no está dispuesto a profundizar, sencillamente porque, en su

esquema, si bien acompañan y explican aspectos del conflicto, no se

consideran aptos para ser trabajados dentro del ámbito acotado de la

mediación, y consecuentemente, el esfuerzo se concentra en la definición de

los problemas que sí han de integrar el acuerdo.

Ello no quiere decir que el mediador bajo esta impronta agenda, no permita y aliente el

desahogo de las partes, o favorezca la expresión de sus estados de ánimo. Es más, muchos

mediadores trabajan dentro de este modelo muy sensitivamente, llegando a las partes con

escucha auténtica y genuina comprensión; pero suele suceder que estos momentos pueden

quedar como meros desahogos sin un cierre nítido, o que sencillamente sirvan para suavizar

la agresividad o ansiedad de las partes, removerlas como un obstáculo y poder así avanzar en

la búsqueda del acuerdo.

En el modelo transformativo, la agenda se constituye centralmente con las

cuestiones intangibles propias de cada situación, dirigiendo el sentido del

procedimiento a obtener paso a paso la legitimación personal que torna a cada

parte en un real protagonista, y ensancha la mirada de cada uno con la

percepción de la existencia del otro, a través del reconocimiento.



Técnicas en Juego

La mediación para el acuerdo trabaja con las que Folberg llama

evaluaciones globales de las circunstancias de las partes. Soslaya así

aspectos minuciosos, crónicas de conversaciones previas, secuencias

pormenorizadas en el tiempo sobre las que las partes suelen abundar y

manejar, como dije, las situaciones de enojo o agresividad como un

impedimento para concentrarse en el proceso. Es decir que en los relatos de

las partes va eligiendo aquellos lineamientos que entiende pueden ser útiles

para el diseño del acuerdo, evitando desvíos que aparezcan como

improductivos.

Ello conduce a que pueda obtener una definición de los problemas, los despeje de las

cuestiones intangibles, y los proponga como los temas centrales a considerar. Esta selección

le permite al mediador caracterizar la disputa, y en un extremo podría decirse hasta

“categorizarla” y recurrir así a su propia “jurisprudencia”; es decir, su universo de experiencia

profesional en el que a casos parecidos correspondieron acuerdos con determinados

contenidos.

En contraste con este esquema, la orientación transformadora trabaja con la

mircroevaluación de los movimientos de las partes. “El mediador se concentra en

las pinceladas y no en la imagen global del cuadro”(9).

Es así que las pequeñas secuencias, los dichos de las partes, sus intercambios pasados y

actuales, aun cuando los mismos están referidos a las cuestiones sustanciales traídas, son

resignificados con miras a destacar el poder de cada parte y la comprensión

de la otra.

Para ello alienta a las partes en sus expresiones personales, sus elecciones, sus propias

definiciones de los problemas, y se utiliza cada paso del proceso para obtener la

revalorización y el reconocimiento.

(9) “Ideología….,”art. Cirt., p.43.



Estilos de Mediador

Ambos marcos configuran diversos estilos de mediador. El mediador que trabaja para el

acuerdo, sostiene Folberg, es claramente más directivo, ya que concentra en sí mismo la

facultad de elegir cuáles son los aspectos centrales del problema, según su propio criterio de

definición del mismo, donde con una mirada extrema, casi pasa a convertirse en una parte

más, con un interés propio (hallar una buena solución al problema), de modo que las

soluciones se vuelven del tipo “gana-gana-gana”.

Naturalmente la consecuencia más peligrosa de esta modalidad

intervencionista la constituye la influencia sutil, casi inadvertida por los

participantes, donde los movimientos prescriptivos quedan disimulados, pero

conducen a que las partes consideren como propias soluciones que en

realidad no lo son, sino que provienen del mediador, y que, en el fondo, los

dejen insatisfechos, menoscabando así la probabilidad de cumplimiento y

lastimando el principio de autocomposición. Si en realidad las partes no

eligieron genuinamente la posibilidad de salida, resulta difícil que

experimenten la fuerza que subyace en la autodeterminación(10).

A su vez “categorizar” la disputa, lleva a que el mediador piense que los casos

hasta son “repetidos, y presuponga, como dijimos, que puede predecir el tipo de

solución, bajo la idea de que si algo fue bueno para un caso, también lo será

para éste, y en consecuencia, trabaje para ello.

Desde la óptica transformativa, el mediador evita dar forma a las cuestiones, propuestas o

términos del acuerdo. Difícilmente cuestione las expresiones de las partes, y menos aún

pondrá las propias sobre la mesa, sino que se limitará a plantear interrogantes para que las

partes reflexionen, alentando que compartan la información, el análisis de la misma, las

opciones que surjan, privilegiando el reencuadre de los problemas y el intercambio de

percepciones, a la presión conducente hacia el acuerdo(11).

Todo ello implicará que la disputa aparezca con características propias, porque si

se atiende a la infinita gama de relaciones personales en juego, el universo

posible es tan rico y amplio, que su tarea será siempre renovada y diferente, y su

capacidad de asombre se mantendrá casi intacta, pudiendo recuperar la frescura

que al oficio concede lo novedoso. Recuerden a León Felipe.”…Que no se

acostumbre el pie a pisar el mismo suelo…”(12)



transmiten cierto desaliento porque sus casos se repiten (“otro más de

chapa y pintura”), y sostengo que aunque sea un momento de su

mediación, o una mediación entre varias, las partes tienen que sentir este

efecto transformador, porque entonces el mediador experimentará esta

ráfaga renovadora y profunda, tan necesaria para el estímulo que merece

su difícil tarea.

No hay razón para esperar que ello sólo suceda en las mediaciones por conflictos familiares

(como a veces se tiende a dar por supuesto), porque las relaciones patrimoniales también

suelen estar impregnadas de estos aspectos, aunque a veces el pasado se resuma en el

momento súbito de un accidente de tránsito y las partes aspiren a no compartir un solo

minuto en el futuro, y es más, si pueden no verse nunca más, mejor aún.

(10) “Un resultado mediocre” producido por un propio proceso de reflexión y elección de la parte

fortalece el yo más que un “resultado bueno” inducido por la capacidad directiva de la imposición del

mediador (p. 139, ob.cit.)

(11) “Ideología….”, art. Cit., p.44.

(12) FELIPE, León, Romero Solo”, “Antología rota”, p.17, Ed. Losada.

Cuando escribo estas cosas pienso en muchos mediadores que nos



Movimientos específicos

Una parte se verá revalorizada en la mediación si:

Con relación al conflicto, comprende con claridad cuáles son sus

auténticas metas (intereses en la terminología de Harvard), sus

alternativas (y opciones), y el grado de control que tiene sobre las

mismas, así como de los recursos con los que cuenta y su posibilidad

de distribuirlos o acrecentarlos.

Con relación al procedimiento advierte genuinamente su poder de

autodeterminación para decidir si permanece o no en la mediación, si

acepta un asesoramiento o decide un curso de acción.

Con relación a sus habilidades para manejarse en el conflicto,

experimenta escuchar, comunicar, analizar, evaluar y proponer.

Con relación a su capacidad de decisión si puede recapacitar sobre

los diferentes pasos previos a la toma de decisiones y advertir el

grado de libertad con que cuenta para ello.

El proceso de revalorización puede verse como un pasaje gradual que va desde un Momento

I, donde predomina en la parte la sensación de conmoción, desorganización e inseguridad

propias de quien se encuentra en conflicto; hacia un Momento II, en el que se logra la

sensación de confianza personal que implica tomar consciencia esclarecida de su situación en

el conflicto, su autodeterminación y autonomía, aun dentro del marco de límites externos

dentro de los que pueda moverse(13).

Una parte puede proporcionar reconocimiento a la otra cuando alcanza

su propia revalorización, puede desconectarse de su propia situación y

darse las opciones siguientes:

Considera la situación del otro, cómo vive el conflicto, cómo ve las

cosas, las siente o las proyecta, no como una mera estrategia (en el

sentido de Harvard) sino como un acto sincero de comprensión.

Cuando además desea hacerlo

Cuando lo piensa de verdad

Cuando lo reconoce expresamente



Cuando lo refleja en actos

En resumen “sobrepasa sus propios límites para relacionarse con lo que la otra

persona tiene de humano”(14).

El proceso de reconocimiento implica el pasaje de un Momento I en el que la sensación de

amenaza y agresión por la conducta y las pretensiones de la otra parte, generan una

concentración en la propia posición y necesidades que se revela a través de actitudes hostiles

hacia el otro; hacia un Momento II, en el que se sobrepasa la concentración en sí mismo para

otorgar reconocimiento al otro bajo las formas antes enumeradas.

Ambos objetivos son movimientos de ida y vuelta, con voltaje variable, que se dan en

pequeños pasos, sin desperdiciar un resquicio de la comunicación desplegada. La

revalorización puede alcanzarse siempre con trabajo del mediador sobre la reflexión y

receptividad de las partes; el reconocimiento (auténtico) no siempre, porque no puede ser

forzado, y depende de la voluntad de los participantes, ya sea que ésta brote

espontáneamente o por sutil provocación del mediador.

Alcanzar en una mediación revalorización y reconocimiento es independiente

del acuerdo, y en su más alto sentido se logrará si las partes pueden frente

a una nueva situación, trasladar a ésta el surco marcado por este diferente

tratamiento del conflicto(15).

¿Cómo se desenvuelve un mediador en el modelo transformativo?

Dije antes que la altura moral de los objetivos de la mediación transformativa, puede sugerir

cierto aire abstracto que la vuelva inaccesible en el desempeño cotidiano.

No es así, y muchos mediadores aplican algunas de sus pautas, aun intuitivamente, sin la

intencionalidad de estar conformando un modelo ortodoxo.

(13) Ps. 113 y 135, ob. cit.

(14) Ob.cit.,p.144

(15) Ver en el mismo sentido,”La mediación también educa”, de la autora, en Revista de la Fundación

Libra No, 5, p.15, 1995



Pasemos al quehacer concreto del mediador

Los lineamientos básicos pueden condenarse en estos tres puntos:

1. Microenfoques de los aportes de las partes.

Todo el material informativo que las partes acercan es alentado por el mediador quien posee

su atención en todas las expresiones de las partes, intentado obtener de cada intervención los

elementos que permitan avanzar hacia la reflexión y autoderminación de los participantes.

Una aplicación directa de ello es, por ejemplo, no consentir la impresión de

las partes de que la finalidad de la mediación necesariamente conduce al

arreglo caracterizándola así en el discurso inicial, sino reemplazando esta

expresión por “la invitación a reflexionar conjuntamente en este ámbito

acerca de sus verdaderas posibilidades dentro del conflicto y su toma de

decisiones acerca de las mismas.”

Del mismo modo, se puntualizará cada vez que sea necesario que la fuerza resolutiva no se

concentra en el mediador, como las partes pueden tender a creer, sino en ellas mismas, no

sólo en cuanto a los acuerdos finales, sino en cuanto cada aspecto del procedimiento: la

confección de la agenda, la presencia de otros participantes, etcétera.

Desde el punto de vista de la técnica de comunicación más rica en este tramo, la

constituiría, a mi entender, la escucha auténtica del mediador. Hablo de un

mediador con la frente despejada, que no juzga, no censura, no se anticipa al

conocimiento y ubicación de las partes, y que les hace sentir que nada tienen que

demostrarle para probar su valía, porque sabe, como dice Haynes en su Premisa

7, que “cada persona tiene un sentido común y una sabiduría innata, aunque las

circunstancias nos desconecten de ello y nos hagan actuar de forma irracional,

pero justamente el tercero puede ayudarnos a reconectarnos con nuestra propia

sabiduría”(16).

2. Alentar a las partes a deliberar y adoptar decisiones propias.

Ello se alcanza cuando se ayuda a las partes en el esclarecimiento de los aspectos caóticos del

problema, la desagregación de sus elementos, tanto en cuanto a lo que realmente necesitan

como a sus genuinas posibilidades, y la fuerza decisoria que sobre la misma conserva.

Señalarle a la parte su aptitud para discernir estas cosas, para poder escuchar, para



transmitir, etc., conducen al mismo objetivo.

Quizá las preguntas reflexivas constituyan una de las técnicas más brillantes

para este tramo, es decir aquellos interrogantes dirigidos a la partes para

que vuelva la mirada sobre sí, se separe de la información, y busque nuevas

respuestas(17). ¿Cómo se siente ahora frente a estas posibilidades?

¿Qué le impide elegir? ¿Cómo le afectan estas cosas? ¿Qué puede

hacer diferente para modificarlo? ¿Qué desea de verdad hacer?.

3. Alentar la utilización de perspectivas.

Tomar en cuenta todas las expresiones de disculpa, de reconocimiento, de admisión de la

verdad de las descripciones, es una manera de preparar el camino para el reconocimiento

entre las partes. Pero sin duda una de las tareas más fecundas del mediador en este sentido

es contribuir a esclarecer las diferentes percepciones acerca de las cosas, la compatibilidad de

las mismas y llevar a la comprensión de una lógica que privilegie la diversidad de las

percepciones, aun a costa de renunciar a la solidez de la lógica basada en una única

verdad(18).

Sin duda la técnica más efectiva son las preguntas circulares, es decir,

aquellas preguntas abiertas que motivan a la parte a colocarse en el lugar

del otro... ¿Cómo piensa que se habrá sentido la otra parte frente a esto?

¿Qué piensa que necesita la otra parte? ¿Qué le ayudaría a usted si

estuviera en el lugar de la otra parte?.

¿Es posible aunar ambos modelos?

Folberg y Busch señalan que no es posible la integración de ambos enfoques y aunque el

mediador efectúe los movimientos concretos que impliquen la búsqueda de la revalorización y

el reconocimiento de las partes, el trabajo enderezado hacia el acuerdo subsume estos

intentos(19), condicionando el proceso y determinando una actitud del mediador.

Personalmente entiendo que cabe efectuar una distinción entre la índole de los

conflictos que se acercan a nuestra mesa de mediación y advertir cuándo

aquellos pasan por temas predominantemente relacionales o cuándo ello no es

así.

En los primeros casos no hay duda de la inmensa riqueza de recurrir al modelo

transformativo, y del mismo modo en los aspectos relacionales que puedan aparecer en

conflictos de otra naturaleza.

Pero aun cuando no apliquemos el modelo en su mayor plenitud, existe un



conjunto de intervenciones mínimas que resultan inexcusables, y que son

movimientos precisos que conducen a nutrir la revalorización y

reconocimiento.

Ellos son:

Respetar todas las decisiones de las partes, aun las procedimentales que

no se sientan, naturalmente, destructivas del proceso (no del acuerdo) y

que por ello traigan más frustración.

Insistir en la necesidad de mejoramiento de las partes más que en la firma

del acuerdo.

Tomar todo indicio de acuerdos preexistentes y jerarquizarlos.

Reiterar cuantas veces sea necesario que el mediador no resuelve, sino

esas partes.

Convalidar con las partes la composición de una agenda siempre abierta a

nuevos aspectos que puedan aparecer.

Capturar todo mensaje de disculpa y todo asentimiento aunque sea parcial

a un aspecto que puedan aparecer.

Detenerse en las cuestiones aparentemente intangibles, escucharlas,

incorporarlas y comprometer el esfuerzo para que sean atendidas

(no solucionadas).

Tratar que las partes definan sus cuestiones.

Postergar cualquier modalidad de proponer opciones hasta el momento de

impase total, y allí sólo con técnica cuidadosa.

Preguntar y escuchar, antes de afirmar y enseñar.

Convalidar cada progreso como resultado de la actividad de

las partes.

Provocar la comprensión (no justificación recíproca) de la diversidad de las

percepciones.

¿Acordar o transformar? ¿acordar para transformar? ¿Transformar para

acotar?.

Aunque la respuesta resuene poco rigurosa desde el punto de vista de la coherencia interna

del modelo, yo diría acordar y transformar, porque pienso en un mediador comprometido con

su oficio, donde cada uno de sus movimientos tenga una dirección útil y noble sobre las

personas que las circunstancias han acercado a su labor.

Y a quienes tiene el privilegio de participar en la edad temprana de la

mediación en la Argentina -y también por ello la pesada carga de sufrir sus

resistencias- les corresponde la responsabilidad de transmitir una mediación



de alta calidad, donde las personas y sus cuestiones, sus preocupaciones y

sus esperanzas sean honradas con fina habilidad profesional y vigorosa

conciencia ética. Si esto se logra, todos se llevarán algo inolvidable después

de haber compartido ese proceso, aunque a veces sólo parezcan logros

silenciosos que perduren en el ámbito reservado de la sala de mediación.

(16) “Cuando el mediador busca lo bueno que hay en la gente no lo ciega la conducta que los cliente

exhiben temporariamente en las negociaciones…porque es de lo que hay de esencialmente bueno en

las partes en disputa que emerge una solución razonable” (HAYNES, John M., “La mediación en el

divorcio”, p.45, Ed. Granica, Buenos Aires.

(17) Ver “El lenguaje del mediador: la pregunta”, trabajo de la autora con Diana Eilbaum, en Revista

La Ley.

(18) E BONO, Edward, “Lógica Fluida”, Ed. Paidós.

(19) OB. cit.,p. 167.



EL DELGADO LÍMITE ENTRE LA VOLUNTAD DE LASPARTES Y

LA DEL MEDIADOR

Diana

Eilbaum

Una de los objetivos más apasionantes que se persiguen a través del proceso de mediación es

la autocomposición de las partes, esto es, la posibilidad que se le otorga a las personas que

se encuentran en conflicto de ser ellas mismas las que decidan qué hacer y cómo tratar el

mismo. Y es distintivo de este método el juego indispensable que se genera para lograrla con

dos de sus características: la voluntariedad en cabeza de las partes y la neutralidad como

requisito ineludible en la tarea del mediador.

A diferencia del proceso judicial, en el cual un tercero resuelve por ellas, en la mediación el

poder lo detentan las partes.

En la Ciudad de Buenos Aires la sanción de la ley 24573 de mediación prejudicial obligatoria,

promulgada en el año 1995, generó serias discusiones entre quienes ya veníamos trabajando

con esta metodología y muchos plantearon que la obligatoriedad contradecía el espíritu del

proceso de mediación. En el debate parlamentario que precedió a la sanción legislativa se

discutió largamente este tema, y en sus antecedentes se relaciona la obligatoriedad con el

efecto buscado, que era crear una nueva cultura que disminuyera el grado de litigiosidad

imperante en la sociedad. Se dijo que si la mediación se establecía en forma voluntaria, al no

existir esa cultura, se corría el riesgo de que la metodología no se utilizara y resultara

imposible probar la eficacia de su procedimiento.

Se propuso entonces imponerla de manera obligatoria durante un período acotado de tiempo,

que se estableció en cinco años, con el convencimiento de que una vez que las personas

pudieran comprobar los efectos de la mediación podrían elegir libremente utilizarla. Se aclaró

además, que dicha obligación no debería considerarse como una restricción al acceso

jurisdiccional, ya que si las partes no tenían voluntad negociadora, sólo se les impondría una

etapa previa que inclusive podría resultar beneficiosa a pesar de los prejuicios o posiciones en

contrario con que concurrieran a ella.

Lo cierto es que la instauración en forma obligatoria le dio un impulso de tal magnitud que en

muy poco tiempo la mediación era conocida por gran cantidad de personas y aceptada por

muchos profesionales de la abogacía que habían pasado por ella patrocinando a sus clientes y

comprobando, no sólo los beneficios en algunos casos, sino la ausencia de las desventajas

que temían, ya que, ni les sacaba trabajo, ni potenciaba los conflictos, y muchas veces, aún

sin alcanzar un acuerdo, propiciaba un mejor clima en el

posterior litigio.



Hoy nos encontramos con la segunda prórroga de la ley. La anterior se repitió por un período

de cinco años, y la actual, que acaba de promulgarse el pasado 5 de mayo lo es por dos años

más. En los considerandos de esta modificación se reconoce el auge y el éxito del sistema de

mediación, y que éste “…se ha instalado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como una

opción natural que abre la posibilidad de la resolución de los conflictos… Sin embargo, la

litigiosidad de nuestra sociedad, la modificación de la manera como los argentinos resolvemos

nuestros problemas, es un hábito que llevará más tiempo que los diez años de vigencia de la

ley 24573…”

Comprendimos en aquel entonces, y ratificamos hoy, que instancia obligatoria como paso

previo a la iniciación judicial no implica, necesariamente, mediación obligatoria, y que los

mediadores debemos detenernos en informar cuidadosamente a las partes que la obligación

legal está cumplida con sólo asistir a la convocatoria de mediación, y poner especial énfasis

en la explicación de que a partir de ese momento comienza su protagonismo, ya que varias

cosas dependerán de su voluntad.

En el proceso de mediación las personas deberán decidir:

a) Si eligen participar y tratar su conflicto en mediación.

Este es un momento significativo porque implica un pasaje de los términos normativos en que

se encuadra la instancia en virtud de la ley, al clima de conversación más genuina o sincera

que pretendemos instalar en la sala. El desafío de este cambio siempre estará a cargo del

mediador.

La decisión de mediar está en poder ambas partes, tanto del convocado como del solicitante.

El primero podría manifestar que no desea mediar, y que, incluso, no tiene ninguna intención

de litigar con el otro. El solicitante podría, a su vez, decir que su deseo es sólo cumplir con el

paso necesario para habilitar la vía judicial. Los mediadores tendremos que explorar - como

siempre que intentamos no quedarnos con lo meramente explícito - si tales manifestaciones

reflejan el interés de las personas o son sólo posiciones que deberán quedar atrás.

Desde mi lugar de mediadora la mediación comienza cuando las personas, en ejercicio de la

libertad que les otorga esta característica aceptan quedarse. Y a partir de ese momento mi

atención se centra en investigar si surge de los participantes una demanda de mediación. Esto

me permite saber, además de que aceptan participar en el proceso voluntariamente, si existe

un pedido efectivo de resolver el conflicto que formulan. La voluntad que se pone a prueba

va ahora más allá del deseo de participar en la mediación, requiere también la decisión de

participar en una negociación con quien se tiene un conflicto con el objetivo de resolverlo.

Recuerdo un caso en el que se contactó con nuestro centro de mediación el padre

de dos hermanas que estaban en conflicto por una sociedad que habían

compartido, en la que les había ido económicamente mal, y que no acordaban

como resolver. El padre había transitado un proceso de mediación con mucho éxito



y estaba convencido que lo mejor para sus hijas era resolver la sociedad con la

intervención de un tercero neutral. Tuvimos tres entrevistas individuales con cada

una de ellas, y cada vez que acordábamos la fecha para la reunión conjunta ésta

no se realizaba por distintos motivos (el marido enfermo de una, un viaje

inesperado, una gripe). Finalmente una de las hermanas nos dijo que no tenía

ninguna intención de reunirse con la otra, que no quería encontrarse con ella, que

ya le había pasado los papeles a un abogado para que un juez resolviera el tema.

El pedido de mediación no había sido formulado por las partes interesadas sino por un

tercero. Nosotras trabajamos para dar lugar a esa demanda, pero, si como en este caso, no

existe esa voluntad, la mediación indefectiblemente fracasará, y es muy probable que si se

tarda en detectar esta situación se convierta en un letargo improductivo que incluso traiga

como consecuencia una sensación de gran frustración.

Por eso es importante que aun a costa de que la mediación no continúe, nos centremos en

este primer momento en detectar si realmente existe en las personas la voluntad de trabajar

su conflicto en este ámbito, y frente al otro.

No espero necesariamente una manifestación explícita, si no que atiendo cuidadosamente al

consentimiento implícito de quienes continúan quedándose y tratando su conflicto.

Pero lo cierto, y debo confesarlo, trabajo para que se queden.

b) Cuáles son los temas que van tratar.

Una vez que opten por este procedimiento deberán decidir otras cuestiones, comenzando con

los temas que van a tratar. Sabemos que más allá del objeto por el que se solicita la

mediación, y del que pueda agregarse por una posible reconvención, la dinámica del proceso

y la posibilidad de que los participantes puedan decirse y escucharse muchas cosas, permite

prever que dicho objeto, especialmente cuando existe una relación previa, será nada más que

un título, ya que cuando el conflicto se despliega, viene acompañado de una historia vincular

entre las partes, muchas veces de larga data, que transforma el tema por el que se solicita la

mediación en solo un encabezamiento. Es común que en una mediación iniciada por ejemplo,

por alimentos, las personas conversen sobre distintos temas: con quién van a vivir los hijos,

cómo serán los encuentros con el padre no conviviente, la escolaridad, quién los retira de las

distintas actividades, cómo están anímicamente; es común que aparezcan los sentimientos de

cada padre; probablemente haya referencias a las razones de la separación; si existe, es

posible que algo se diga sobre la nueva pareja; si algún pariente colabora con los niños,

seguramente se lo mencione, también si hay una relación particular con alguno de los

padres; es probable que también se comente, si interviene, la opinión del terapeuta de

alguno de los miembros de la familia; las posibilidades o condiciones laborales, etc. Y cada

tema se encadenará con otro porque lo que le pasa a cada miembro de la familia



generalmente influye en los demás.

En una mediación solicitada por tenencia, alimentos y régimen de visitas la señora

contó que si bien estaban separados con el papá de sus hijos desde hacía sólo tres

meses la decisión la habían tomado mucho tiempo antes, y que ella quería

organizar el “tema de los chicos”. El señor, a su vez, manifestó no estar de

acuerdo con la separación, dijo que quería a su mujer y que deseaba volver con

ella.

Les manifesté mi disposición para colaborar con ellos en el tratamiento de todas

las cuestiones en los que tuvieran que tomar decisiones relacionados con sus hijos

o bienes mientras decidían que iban a hacer como pareja, pero que en ese tema

no los podía ayudar porque excedía el marco de la mediación ya que, desde mi

punto de vista, eso correspondía a otro ámbito, como por ejemplo el de la terapia

familiar.

Si bien las partes deciden sobre qué quieren hablar, los mediadores vamos confeccionando la

agenda de trabajo, y señalando qué cuestiones podemos trabajar y cuáles exceden el ámbito

de la mediación. Nosotros no agregamos temas, eso depende de la voluntad de las partes,

pero sí vamos delimitando lo que consideramos mediable, separando - no sin alguna

dificultad- lo que no lo es, y formulando las preguntas apropiadas para que reflexionen sobre

otras cuestiones que deseen trabajar y que a veces por distracción, inexperiencia, temor u

olvido, las personas no plantean.

O sea, las partes eligen voluntariamente los temas, pero nosotros delimitamos a

través de la agenda, lo que consideramos mediable.

C) El tiempo que permanecerán en el proceso de mediación.

Además de optar por la mediación y decidir las cuestiones que van a tratar, deberán elegir

libremente, ya que también dependerá de su voluntad, permanecer en la misma, pudiendo

retirarse en cualquier momento sin que exista diferencia si han trabajado diez minutos o diez

horas. Sólo se consignará, debido a la confidencialidad del proceso, el cierre de la mediación,

con o sin acuerdo, sin otra información.

Dependerá, otra vez, de la destreza del mediador detectar si la manifestación de retirarse no

es más que una amenaza tendiente a presionar a la otra parte, en el juego de la negociación,

para obtener una ventaja mayor, o realmente existe la intención de finalizar el proceso luego

de una evaluación consciente de las alternativas.

También es cierto que mi esfuerzo es a favor de que permanezcan y puedan

retirarse con el conflicto resuelto. Y que si el caso no es mediable, ya sea por la

temática o las características personales, soy yo quien cierra la mediación, aun en

contra de la voluntad de las partes.



D) Acordar o no hacerlo.

En caso de que opten por permanecer, también dependerá de la decisión de las partes arribar

a un acuerdo.

Si lo hacen, el contenido del mismo deberá reflejar lo más nítidamente posible su voluntad.

Pero teniendo en cuenta la filosofía de la mediación, no elaboraremos un acuerdo con

atribución de culpas, y trataremos que el mismo sea lo más equitativo posible en cuanto a los

compromisos mutuos.

En esta etapa, si hemos trabajado bien, guiando a las personas en una exhaustiva

reflexión sobre sus opciones y alternativas, la voluntad de ellas sólo se verá

limitada por el orden público o por cuestiones relacionadas con la ética, en cuyo

caso los mediadores podremos decidir no acompañar ese acuerdo con nuestra

firma.



El rol del mediador

Es importante que las personas comprendan cuál es nuestra función, y a su vez que los

mediadores nos ajustemos a ese rol neutral donde la tarea va a estar centrada, básicamente,

en dirigir el procedimiento, colaborar con la comunicación y trasladar hacia las partes la

responsabilidad del contenido de la mediación y de su resultado, con la finalidad de lograr la

autocomposición, meta tan preciada de esta metodología.

Ese rol neutral implica una amplia gama de acciones que van desde no

influir en el contenido del acuerdo, hasta no tomar partido por alguna de

las partes. Si bien se lo suele pensar a partir del ingreso al conflicto - me

refiero al momento en que las partes comienzan a desplegar las posiciones-

hay una etapa previa, cuando se efectúa la exploración preliminar y se

pregunta, entre otros temas, por las motivaciones que tienen respecto de la

mediación, tratando de detectar, como ya anticipé, si existe en las partes el

deseo de mediar.

Existe una natural tendencia en muchos mediadores, entre los que me incluyo, a desplegar

una serie de recursos tendientes a lograr que las personas se queden en la mediación.

Probablemente convencidos de que lo que hacemos es útil, que es mejor que puedan elegir

libremente y puedan hacerse cargo de resolver sus conflictos.

Con las mejores intenciones, presionamos para que se queden.

Recuerdo una mediación en la que los abuelos, Pedro y Patricia, solicitaron un

régimen de visitas para su nieta. Los padres convocados, María y Julián

manifestaron desde un inicio que no tenían intención de conversar con los

solicitantes, es más, el hijo expresó que no deseaba que su propia hija (la nieta)

tuviera vínculos con quienes él, dijo, ya no los tenía. No obstante y con la finalidad

de explorar las manifestaciones vertidas tuvimos dos reuniones en las que se

hablaron sobre muchos temas. Casi todo el tiempo, a pedido de los convocados,

trabajé por separado.

Los abuelos contaron, por ejemplo, la buena relación que habían tenido con su

nuera durante el tiempo en que ésta y Julián estuvieron separados. Cómo se

ocupaban y cuidaban a su nieta cuando María iba a trabajar, y como todo se

complicó cuando volvieron a estar juntos.

María, por su parte, dijo que en ese tiempo ella se esforzaba para que su hija

conservara los vínculos familiares, pero que sus suegros le hablaban mal de su

marido, y que no quería escucharlos más.



Julián dijo que su madre lo había echado de la casa paterna - hecho que ella

negaba rotundamente- que había asistido muchos años a terapia para cortar la

relación, y que no quería tener que ver con ellos.

Contaron, cada parte con una percepción diferente, la intervención de la hermana

de Patricia - para Julián de gran ayuda y colaboración, para los abuelos, de una

intromisión irrespetuosa y mal intencionada en sus cuestiones.

Hablaron de la hermana de Julián, para él la preferida de los padres, para sus

padres, alguien que se esforzaba por colaborar con todos.

Durante todo el tiempo que duró la mediación los convocados manifestaron que no

confiaban en la otra parte, que no querían saber nada de ellos, que no les

interesaba la relación. Su abogada sugirió en algún momento la posibilidad de

llevar el tema al ámbito de la terapia familiar. Julián manifestó que cada uno tenía

su propio terapeuta y que no tenía interés en conversar con sus padres.

Con relación a unos bienes hubo un acuerdo verbal, estableciendo día y hora

para que el hijo retirara algunas cosas propias de la casa paterna y reintegrara

las llaves de una propiedad que era de sus padres. Sin embargo no hubo acuerdo

con respecto a las visitas de la niña.

No pude dejar de pensar en mi actitud como mediadora. ¿Por qué había

continuado con la mediación cuando una de las partes había dicho,

con claridad, y desde un principio, que no quería mediar?

Las reuniones duraron más de tres horas la primera, y la segunda aproximadamente una

hora y media. Indudablemente yo estaba legitimada por ellos en mi rol, razón por la cual

aceptaron continuar trabajando no sólo en la prolongada primera reunión, sino que volvieron

ala segunda.

Yo estaba convencida, y aún hoy lo estoy - y los letrados de ambas partes también- que el

proceso judicial, con sus acusaciones, sus pruebas, sus presiones, no resultaría útil para esta

familia, y más aún, estando involucrada una niñita pequeña. Pero lo cierto es que la voluntad

de una de las partes era no mediar. Admito que se realizó un pequeño acuerdo, sé que las

cosas se retiraron, y también que hasta ahora no se ha iniciado el juicio. Sé que los temas se

abrieron y por lo general esto tieneefectos más allá de las reuniones mismas, también que es

imprevisible la evolución del conflicto, y que no puede descartarse que en otro momento se

den las condiciones para la conversación que no pudo ser entonces.

Pero ¿por qué, -si la mediación es voluntaria, si una parte desde el

primer momento dijo que no quería ni siquiera hablar con la otra- seguí

trabajando?



El motivo es, una vez más, que los mediadores no nos quedamos con lo explícito y eso nos

lleva a buscar algún indicio de voluntad no puesta de manifiesto, tal vez como resultado de la

confrontación entre las partes que puede proyectarse tanto en relación al tema en sí, como al

escenario elegido por el “enemigo”. Si las razones son de este nivel es probable que el

mediador pueda con ellas, -obsérvese que las partes volvieron y no se fueron -pero si las

tensiones ocultas del conflicto son tan intensas probablemente el esfuerzo será en vano. Pero

eso sólo podemos saberlo explorándolo.

La neutralidad del mediador

¿Afecta la neutralidad del mediador esa insistencia en continuar con el

procedimiento?

Es cierto que más allá del contenido, o del motivo del conflicto, la neutralidad tiene que ver

con aceptar las decisiones de las partes. Sin embargo, la insistencia para que transiten la

mediación aparece más como un tema de procedimiento, de posibilidad de apertura del

método. Los mediadores intentamos colaborar para que, cuando alguien, más allá de lo que

haga explícito, bajo alguna forma manifieste el deseo de iniciar una conversación, tenga a su

disposición el escenario adecuado para esta posibilidad, aún cuando esta colaboración pueda

parecer a favor de quien propuso el espacio. Debemos, entonces, reforzar la idea de que

favorece la única posibilidad que quizá tengan de abrir el tema.

Nuevamente dependerá de nosotros enfocar e insistir en que esta es nuestra mirada: “Sólo

abro la propuesta, no entro en el contenido, decidan, por favor, con comodidad si les es útil.”

También es cierto que los mediadores cargamos simultáneamente con una especie de

consigna general, social y cultural propia de toda institución nueva que se inserta, que nos

indica persuadir sobre la utilidad del método.

Sin embargo, en cuanto al fondo de los conflictos, debemos recordar que la mediación no es

para todos los temas, ni para todas las personas, ni para todos los tiempos de su relación

Las mismas partes no están siempre en iguales condiciones para trabajar juntas. La frontera

que separa la posibilidad de la imposibilidad de mediar siempre es difusa.

Suelo trabajar a fondo antes de cerrar una mediación. Reconozco que me

esfuerzo tratando que las partes evalúen todas las alternativas posibles y

que trabajo para que se queden. Pero no puedo dejar de preguntarme:

¿cómo juega mi voluntad con relación a la voluntad de las personas y cuál

es el espacio que le concedo? ¿Cómo se afecta mi neutralidad?, Ya que en

este tema me coloco a favor de aquel que manifiesta intención de mediar,

no en cuanto al contenido, o a la resolución de las cuestiones, pero si en

cuanto a la utilización de este camino que él propuso. ¿Cómo juegan mi

voluntad y la de las partes cuando estoy convencida que la mediación es la



mejor elección para estas personas, qué la mejor manera de resolver su

conflicto es sentarse a conversar juntas?

He abierto mis dudas y expresado mi punto de vista, pero creo que son preguntas que los

mediadores debemos formularnos, como una manera de reflexión permanente sobre lo que

hacemos.

Estas reflexiones acerca de los límites entre la voluntad del mediador y la de las

partes se ponen más en evidencia en el Centro de Mediación del Ministerio de

Justicia en que me desempeño que brinda un servicio voluntario y gratuito, y que

se torna para muchas de las personas que concurren en la única posibilidad de

plantear sus reclamos. La situación económica puede ser para ellas tan

apremiante que incluso les resulte difícil costearse el pasaje para llegar hasta el

Centro.

Cuando nos encontramos frente a personas que no aceptan el proceso de

mediación, que no quieren conversar entre ellos, que prefieren que un

tercero resuelva las cuestiones, o incluso que queden si resolverse, es difícil

no ponerse a favor de la mediación, aunque esto, indirectamente implique

ponernos a favor de quien desea mediar.

María de 78 años solicitó una mediación para solicitar alimentos a su marido,

Pedro de 82 años. En la sala de espera el abogado de Pedro me manifestó que su

cliente no quería reunirse con la señora. Me reuní entonces con uno cada en

privada.

María contó que hacía un año que se habían separado, que tenían en común dos

departamentos, el familiar donde se había quedado viviendo Pedro, y otro más

chiquito al que se había mudado ella. También que eran dueños de un

departamento en Mar del Plata que en el verano ocupaban sus hijos, y de un auto

que estaba en el garage de la casa donde estaba Pedro, que no usaban hacía

bastante tiempo. Contó que ambos estaban jubilados pero que el dinero no les

alcanzaba. Proponía vender el auto y repartirse el dinero para sus gastos.

Pedro a su vez dijo que estaba seguro de que María había dicho sólo mentiras.

Que él, por dignidad, no estaba dispuesto a hablar de las razones por las que se

habían separado. Que estaba enfermo del corazón. Que el dinero no les alcanzaba

a ninguno de los dos, pero que ella tenía plata escondida. Que agradecía los

esfuerzos que yo como mediadora había hecho para ayudarlos, y también a su

abogado que lo acompañaba, pero que no le iba a dar nada, ni iba a vender nada

hasta que el Juez decidiera quién decía la verdad. “No me importa -decía- si nos

morimos de hambre”.



Los abogados de las dos partes fueron sumamente colaborativos. Tanto ellos

como yo pensábamos que estas personas debían solucionar sus temas en

mediación. Nos parecía que no estaban en condiciones de poder afrontar los

tiempos y los costos judiciales. Insistimos. Vinieron a una segunda audiencia, y

finalmente la mediación se cerró sin acuerdo.

En los temas conyugales, o de pareja, nos encontramos en la mediación con la situación

especial de pedirle a quienes se están separándose más de lo que se les pide cuando deciden

unirse, y justamente, cuando están en la peor situación emocional. Queremos que actúen con

sensatez, colaborativamente, que tengan en cuenta sus necesidades, las del grupo familiar,

que piensen en el futuro, cuando lo único que generalmente aparece es mucho enojo,

probablemente tristeza, y un gran apego hacia el pasado y hacia la historia que los lleva a

estar como están. En realidad, esta situación se extiende a cualquier persona cuyo conflicto

con otro lo desestabiliza de tal manera que le impide actuar con algún grado de tranquilidad.

En esa situación pretendemos que las partes hagan uso de la voluntariedad del proceso y

tomen sus propias decisiones. En realidad, como dice Marlow les pedimos que hagan lo que

han hecho siempre. La cuestión es que la dificultad no está en los temas sino en los

sentimientos que se mezclan con todo lo que los relaciona. Intentamos entonces, ayudarlos a

encontrar esa habilidad que han perdido con la idea de revalorizar a

los individuos.

Ahora bien, ¿cuán libres son las personas en una situación de conflicto?

Sabemos que el ejercicio de la voluntad está cercado por muchos elementos, en primer lugar,

frente a las necesidades, opciones, valores, de uno de los protagonistas del conflicto, están las

del otro; Los terceros, las normas, los riesgos, las propias limitaciones, el temor al cambio,

son también restricciones que de alguna manera restringen esa voluntad.

Sin embargo, la opción es de las partes, la de llegar al acuerdo, por supuesto, pero la de

decidir si continuarán o abandonarán la mediación también, y ese poder de elección las

revaloriza.



Conclusión

Los mediadores debemos trabajar intensamente antes de cerrar una mediación, el

límite lo va a marcar nuestro gran aliado: el procedimiento.

Las personas son las que deciden si transitan la mediación, pero nosotros

intentamos provocar a través de preguntas, reflexiones sobre las ventajas de

hacerlo.

Ellas plantean los temas, nosotros confeccionamos la agenda, organizando los

temas que podemos trabajar de los que consideramos no aptos para la

mediación.

Deciden el tiempo que permanecen, nosotros intentamos que no se retiren

hasta por lo menos haber analizado las opciones y alternativas que poseen.

En caso de acordar, el contenido lo convienen ellas, pero nos ocuparemos de

que ese acuerdo refleje concesiones mutuas, y no atribuciones

de responsabilidad.

Sé, por la experiencia de todos estos años, que un trabajo bien dirigido

ayuda a las personas a recuperar la posibilidad de elegir, muchas veces

perdida, y que cuando esto ocurre se sienten revalorizadas y legitimadas.

Pero debo tener siempre presente que me muevo en delgado límite que no

puedo pasar, el de la voluntad de las partes, que es la que, en última

instancia debe prevalecer.

1. Antecedentes Perlamentarios. La Ley Año 1995, Nª9, Senador Branda

2. Antecedentes Perlamentarios. La Ley Año1995,Nª9. Senador Romero Ferris

3. Aréchaga, Patricia- Bulygin, Elvira “Exploración Preliminar” La Ley 1997 A 1985.

4. Parkinson, Lisa “Family Mediation”

5. Aréchaga, Brandoni, Finkelstein “Acerca de la Clínica de la mediación. Relato de casos”

Colección Visión Compartida. Librería Histórica. Emilio J.Perrot 2004.

6. Marlow, Leonard “Mediación Familiar” Ed.Granica 1999.

7. Barusch Bush-Folger “La Promesa de la mediación” Ed.Granica 1996.

8. Caram, Eilbaum, Risolía “Mediación. Diseño de una Práctica” Colección Visión

Compartida. Librería Histórica. Emilio J.Perrot, 2006.



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