La mediación familiar: una aproximación interdisciplinar

La mediación familiar: una aproximación interdisciplinar

Doctora Leticia García Villaluenga

Doctor Iñaki Bolaños Cartujo

Para elaborar una parte importante de la presente guía, se hantenido en cuenta trabajos previos de los autores, especialmentealgunos expresamente referidos en cada parte, y el proyectode investigación entre el MTAS y la UCM titulado: Situación dela mediación familiar en España. Detección de necesidades. Desafíospendientes. Dir. Leticia García Villaluenga e Iñaki Bolaños Car-tujo, diciembre de 2005.

© Leticia García Villaluenga e Iñaki Bolaños Cartujo, 2006

© De esta edición: Asociación de Mujeres Separadas y Divorciadas de AsturiasCasa de Encuentro de las Mujeres. Despacho n.º 6c/ Canga Argüelles, 16-18. 33202 GijónTel. y fax: 985 09 50 16 | amsyd@asturies.org

Realización editorial: Ediciones Trea, S. L.

Impresión: Gráficas Ápel, S. L.Encuadernación: Encuadernaciones Cimadevilla

Depósito legal: As. 2446-2006ISBN: 84-9704-250-6

Impreso en España — Printed in Spain

Todos los derechos reservados

Índice

1. Familia, derecho y mediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1.1. Concepto de mediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1.2. Familia y cambio social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

1.3. Mediación y derecho de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

2. La mediación: un sistema cooperativo de gestión

y resolución de conflictos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2.1. Conflicto y mediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2.2. Métodos alternativos versus adecuados de resolución

de conflictos. Experiencias en distintos países . . . . . 26

3. Régimen jurídico de la mediación familiar . . . . . . . . . . . 39

3.1. La mediación en la legislación española . . . . . . . . . . 39

3.2. Principios de la mediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

3.3. La mediación familiar como actojurídico.3.3. La mediación familiar como acto jurídico . . . . . . . . 50

4. Procesos de mediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

4.1. La persona mediadora como responsable

del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

4.2. La persona mediadora como facilitadora

del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

[7]

5. La construcción de espacios de cooperación . . . . . . . . . 73

5.1. El encuadre de la mediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

5.2. Técnicas para promover la colaboración . . . . . . . . . 78

6. Trasmitiendo los principios de la mediación . . . . . . . . . . 81

7. Estrategias para facilitar la comunicación . . . . . . . . . . . . 87

7.1. Manejar la comunicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

7.2. Manejar la interacción conflictiva . . . . . . . . . . . . . . . 89

8. Estrategias para promover la negociación y la toma

de decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

8.1. Facilitar la negociación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

8.2. Desbloquear la negociación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

8.3. Promover el acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

9. Estrategias para equilibrar el poder entre las partes . . . . 99

10. La persona mediadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

10.1. El modelo de cambio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

1

Familia, derecho y mediación

1.1. Concepto de mediación

La institución de la mediación tiene aplicación, en-tre otros, en los conflictos familiares, siendo estos regu-lados por el derecho de familia y afectando, por ende,al derecho civil. Entendemos por mediación familiar elsistema cooperativo de gestión y resolución de conflic-tos entre los miembros de una familia, considerada estaen sentido extenso, que a través de un proceso no juris-diccional, voluntario, confidencial, facilitado por el me-diador, que es un tercero imparcial, neutral, capacitadoidóneamente y sin ningún poder de decisión, posibilitala comunicación entre las partes para que traten de plas-mar los intereses comunes en un acuerdo viable y esta-ble que resulte satisfactorio para ambas, y atienda, tam-bién, a las necesidades del grupo familiar, especialmentelas de menores y discapacitados.1

[8] [9]

1 Véase L. García Villaluenga: Mediación en conflictos familia-res: Una construcción desde el Derecho de familia, Ed. Reus, 2006.

El modelo de familia que parece predominar en lasociedad actual es la nuclear, pero, habida cuenta de laimportancia que van adquiriendo las relaciones intergenera-cionales, debido a la existencia de estrechos lazos afectivos,del intercambio bilateral de bienes y servicios y de la ayu-da mutua, podemos afirmar que la denominada familiaextensa modificada, cuyas relaciones entre sí se calificancomo intimidad en la distancia, y que pretende conciliar eldeseo individualista por la autonomía y la necesidad deapoyo mutuo que hace posible la vida familiar, va adqui-riendo cada día mayor importancia. Sin embargo, no sepresenta dicha familia como contradictoria ni excluyentede la familia nuclear; muy al contrario, constituye una des-cripción realista y adecuada de la dinámica familiar den-tro de las sociedades contemporáneas.3

Familias monoparentales, familias recompuestas oreconstituidas o, simplemente, relaciones familiares, vanconsolidando su legitimidad social y jurídica, articulán-dose como modelos familiares gracias al reconocimientopluralista de esta importante institución, y gozan junto amodelos de familia más tradicionales de una notable pro-tección constitucional. Todas ellas tienen gran trascen-dencia al estudiar la mediación familiar, ya que, tanto enla práctica como en las leyes de mediación vigentes, son

1.2. Familia y cambio social

Para que la mediación familiar haya podido teneraceptación en nuestro ordenamiento jurídico han sidonecesarios cambios sociales y, fundamentalmente, cam-bios legislativos, siendo la Constitución presupuesto ne-cesario para tal desarrollo.

En relación con los primeros, consideramos que unade las instituciones que más se ha visto afectada por losprocesos de transformación ha sido la familia, agente so-cializador por excelencia,2 y ello debido a su permeabili-dad a todos los factores que la rodean: religiosos, jurídi-cos, políticos, económicos, sociales… No se puede hablar,por tanto, de un concepto de familia válido para todos lostiempos, siendo más preciso hablar de «familias» para re-ferirnos a los modelos con arreglo a los cuales los gruposhumanos se han organizado históricamente.

Si en el pasado la familia aparecía como una co-munidad con origen en el matrimonio, hoy podemosafirmar con rotundidad que matrimonio y familia sondos realidades; la primera institución es una de laspuertas de entrada a la segunda, pero no la única, yaque junto a ella existen otras relaciones que configu-ran, también, la familia, como son, por ejemplo, lasuniones extramatrimoniales.

[10] [11]

3 Véase H. Bahr, J.-H. Dechaux, K. Stiehr: «Evolución de los vín-culos familiares: padres e hijos adultos», en S. Langlois y S. del Campo(eds.): ¿Convergencia o divergencia? Comparación de tendencias sociales re-cientes en las sociedades industriales, Madrid: Fundación BBV, 1995.

2 Véase S. del Campo: La «nueva» familia española, Madrid:Eudema, 1991.

dida, la intervención de la Administración, al conside-rarse que la función social que ejerce la familia hacíanecesario un mayor control. En la familia confluyen in-dividuo y sociedad, dada la innegable trascendencia deesta institución para configurar el Estado, y ambos hande merecer la debida protección y reconocimiento ennuestro ordenamiento jurídico.

No se puede dejar de reconocer, pues, la relevan-cia que para el derecho tienen las personas que compo-nen la familia y sus derechos fundamentales, que noquedan reducidos por el hecho de constituirla o formarparte de ella. Ciertamente, una de las finalidades bási-cas del Estado es que los ciudadanos desarrollen libre-mente su personalidad, y la familia cobra un mayor sen-tido dentro de ese marco. Sin embargo, tampoco sepuede dejar de proteger de una forma específica la ins-titución familiar, habida cuenta de las importantes fun-ciones que cumple.

Entendemos que la mediación nos permite apos-tar decididamente por planteamientos más estricta-mente civiles del derecho de familia, al compartir conaquel la confianza en la autorregulación por el indivi-duo de los intereses propios y, por tanto, la autonomíaen la gestión y disposición de los asuntos «más comu-nes de la convivencia humana»,5 por lo que considera-

las familias en sentido amplio las destinatarias de esta ins-titución, operando, por tanto, sobre todas ellas. Así, in-teresan los aportes que la mediación realiza en pro de laresolución de conflictos dentro de tan fundamental ycompleja institución, sin duda, una de las más importan-tes para el desarrollo del ser humano, e instrumento ex-traordinariamente notable para la cohesión social.

1.3. Mediación y derecho de familia

La mediación familiar tiene un encaje idóneo enel derecho de familia, al discurrir este por cauces dondela persona, sus relaciones y el ejercicio de sus derechosestán íntimamente vinculados al principio de persona-lidad. Así, actualmente, las relaciones familiares han pa-sado a ser contempladas como medios para el desarro-llo de la personalidad individual, y, por lo tanto, enrelación directa con el artículo 10 de la Constitución es-pañola; por ello, el papel de la voluntad individual ensu nacimiento y contenido cobra nuevas dimensiones,sirviendo el derecho como garante del orden públicoconstitucional en este ámbito.4

Sin duda, el derecho de familia es uno de los cam-pos en los que se ha puesto de manifiesto, en mayor me-

[12] [13]

5 M. Albaladejo: Derecho civil, I, Introducción y parte general, 15.ªed., Barcelona: Bosch, 2002.

4 Véase Martínez de Aguirre y Aldaz: El Derecho civil a finalesdel siglo XX, Madrid: Tecnos, 1991.

centro de interés, por lo que no habría inconvenientealguno en hablar no solo del negocio jurídico de dere-cho de familia, sino, especialmente, de los pactos posi-bles en el derecho de familia, pactos que tienen mayorviabilidad a través de procedimientos de mediación.

La mediación familiar, como sistema autocomposi-tivo por excelencia, fortalece la autonomía de la volun-tad y el respeto a la libertad de los componentes delgrupo familiar, que se autonorman en función de sus pro-pios intereses dentro de los límites anteriormente referi-dos. Amplía, por tanto, la capacidad de autorregulaciónjurídica admitida a los particulares y evita la excesiva in-jerencia judicial en aspectos que afectan a los interesesmás íntimos de las personas en sus relaciones familiares.

En este sentido hay que apuntar la ley 15/2005, de8 de julio, por la que se modifican el Código civil y laley de Enjuiciamiento civil en materia de separación ydivorcio (BOE, 09-07-2005), que señala en su exposiciónde motivos:

Las partes pueden pedir en cualquier momento alJuez la suspensión de las actuaciones judiciales para acu-dir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una so-lución consensuada en los temas objeto de litigio. Laintervención judicial debe reservarse para cuando hayasido imposible el pacto, o el contenido de las propues-tas sea lesivo para los intereses de los hijos menores oincapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no ha-

mos que la institución mediadora coopera en buena me-dida a reforzar el derecho privado, lo que queda patenteen el impulso que desde esta parte del ordenamientojurídico se está dando al desarrollo y la implementaciónde las Alternativas a la Resolución de Disputas (ADR).

Insistimos en la importancia que, cada vez más, vaadquiriendo la autonomía de la voluntad en el derechode familia, tal como se pone de manifiesto a través delos siguientes factores: los nuevos modelos de familiasadmitidos social y jurídicamente, a los que se puede op-tar voluntariamente, que están estructurados con basea criterios más igualitarios y se rigen por pactos inter-nos en vez de por decisiones impuestas; la pérdida deimportancia social de las condiciones familiares en re-lación con los estados civiles, y cierta tendencia a con-vertir el tema familiar en materia esencialmente privadacon menor trascendencia social.6

Por otro lado, la sanción por el derecho privado dela importancia de la voluntad de las partes para llegara acuerdos, así como el necesario reconocimiento de lacapacidad que tienen los particulares para dar respues-tas por ellos mismos al conflicto que les mantiene en-frentados, si bien en muchos casos coadyuvados por ter-ceros, hace que el derecho civil, y por ende el derechode familia, hagan del individuo y de sus relaciones el

[14] [15]

6 Véase Díez-Picazo: Sistema de Derecho Civil, vol. IV (Derechode familia. Derecho de sucesiones), 8.ª ed., Madrid: Tecnos, 2002.

tos personales (elección del domicilio familiar, compar-tir responsabilidades domésticas y cuidado y atenciónde ascendientes y descendientes y otras personas depen-dientes a su cargo…)7 como en los patrimoniales delmatrimonio. Así, podemos hablar de la igualdad de loscónyuges o, en su caso, convivientes, en sus distintas es-feras de actuación: gestión, administración y disposiciónde bienes, régimen sucesorio, separación…; la inexis-tencia de representación legal junto a la posibilidad deatribuírsela entre ellos; la nacionalidad y la vecindad ci-vil, que no se verán afectadas por el matrimonio. Asi-mismo, se predica dicho principio en el ejercicio de lapatria potestad por ambos progenitores y en la custodiade los hijos, que en la ley 15/2005 se favorece que puedaser compartida.

El principio de igualdad tiene amplio reconoci-miento en las últimas reformas legislativas; así, la ley13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Códigocivil en materia de derecho a contraer matrimonio, dis-pone en su exposición de motivos:

La opción reflejada en esta ley tiene unos funda-mentos constitucionales que deben ser tenidos encuenta por el legislador. Así, la promoción de la igual-dad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de

yan atendido a sus requerimientos de modificación.Solo en estos casos deberá dictar una resolución en laque imponga las medidas que sean precisas.

De ello podemos colegir el interés del legisladorpor la mediación como una deseable forma de resolu-ción de conflictos, dando cumplimiento al mandatoconstitucional de que los poderes públicos aseguran laprotección social, económica y jurídica de la familia (exart. 39 CE).

El principio de igualdad de los miembros de la fa-milia, que tras su desarrollo constitucional cabe predi-carlo, principalmente, de las relaciones entre los cón-yuges en el gobierno y dirección de la familia y de losderechos y deberes derivados de la patria potestad, haposibilitado la introducción y sucesiva implantación dela mediación familiar en España en el ámbito de las cri-sis matrimoniales y de pareja y, por extensión, tambiénha propiciado la aplicación de la mediación familiar aotros contextos como los sucesorios, obligación de ali-mentos o los derivados de conflictos en la adopción,incluido el encuentro del adoptado con su familia bio-lógica.

Dado que el principio de igualdad informa toda laregulación de los derechos y deberes de los cónyuges,y afecta no solo al momento de la constitución del ma-trimonio, sino también a su desarrollo y extinción, tienepor ello consecuencias fundamentales tanto en los efec-

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7 Véase art. 68 C.c. tras la redacción dada por la ley 15/2005,de 8 de julio.

La mediación, pues, exige el equilibrio de las par-tes para que el proceso tenga las mayores garantías deque ambas desean el resultado final. En efecto, dificil-mente se podría producir esta situación si las partes notuvieran reconocido previamente un estatus de igualesy las leyes no ampararan sus derechos y obligaciones,sin discriminación por razón de género. Por ello, la me-diación ha necesitado que se reconociera la igualdadjurídica de los cónyuges (ex art. 32 CE), actuando dichoprincipio como límite del poder legislativo.

Hay que poner de relieve el hecho de que el citadoprincipio repercute directamente en la capacidad delos cónyuges para asumir responsablemente sus actos ylas consecuencias que de ellos se derivan, ampliándose,asimismo, la libertad de pacto entre ellos, y permitiendo,en última instancia, que la mediación pueda ofrecer elespacio para llegar a los acuerdos que consideren opor-tunos.

Por tanto, afirmamos que el reconocimiento y con-solidación del principio de la igualdad en nuestro or-denamiento jurídico, principalmente, a través de laConstitución, ha sido determinante para que la media-ción familiar haya podido desarrollarse en España y ad-quirir, así, carta de naturaleza.

su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución),la preservación de la libertad en lo que a las formas deconvivencia se refiere (artículo 1.1 de la Constitución)y la instauración de un marco de igualdad real en el dis-frute de los derechos sin discriminación alguna por ra-zón de sexo, opinión o cualquier otra condición perso-nal o social (artículo 14 de la Constitución) son valoresconsagrados constitucionalmente cuya plasmación debereflejarse en la regulación de las normas que delimitanel estatus del ciudadano, en una sociedad libre, plura-lista y abierta.

Desde esta perspectiva amplia, la regulación delmatrimonio que ahora se instaura trata de dar satisfac-ción a una realidad palpable, cuyos cambios ha asumidola sociedad española con la contribución de los colec-tivos que han venido defendiendo la plena equipara-ción en derechos para todos con independencia de suorientación sexual, realidad que requiere un marco quedetermine los derechos y obligaciones de todos cuan-tos formalizan sus relaciones de pareja.

La enorme trascendencia del principio de igualdaden las relaciones conyugales, ahora también entre per-sonas del mismo sexo, así como en las existentes en lasparejas de hecho, alcanza, sobremanera, al propio ins-tituto de la mediación familiar, ya que la esencia de lamisma es que las partes se encuentren en posiciones deequilibrio para poder negociar y llegar a acuerdos so-bre los temas disponibles que sean de su interés.

[18] [19]

2

La mediación: un sistemacooperativo de gestión y resolución

de conflictos familiares

2.1. Conflicto y mediación

La mediación aparece ligada orgánicamente alconflicto y a su regulación, siendo este consustanciala la naturaleza humana, por lo que está presente entodas las manifestaciones de nuestra vida (familia,amigos, trabajo, relaciones de vecindad…) y en todoslos niveles del comportamiento humano: intraperso-nal, interpersonal y grupal. Hablar de conflicto, portanto, es hacer referencia a situaciones habituales dela convivencia y de las relaciones humanas en las quelos valores, necesidades, deseos, expectativas, intere-ses o posiciones son o se perciben como opuestas.8

Percepción, interdependencia e incompatibilidad tie-

[21]

8 Véase J. Z. Rubin, D. G. Pruit y Hee Kim: Social Conflict: esca-lation, stalemate and settlement, 2.ª ed., Nueva York: McGraw-Hill, 1994.

que es, se desarrolla a lo largo del tiempo, con fases deescalada y desescalada que se progresan gradualmente,aportando importante información para ser abordado.

El conflicto suele vivirse como la manifestación deun problema que necesita una satisfacción, pasando suresolución por encontrar alternativas que atiendan lasnecesidades de todos los implicados, obteniendo, en lamedida de lo posible, una cierta satisfacción general. Sinduda, la forma cooperativa de abordar los conflictos ofre-cerá mayores garantías de continuidad de la relación delas partes y, por ende, un mayor cumplimiento de losacuerdos a los que lleguen que el modelo competitivo.

Finalmente, el análisis del conflicto desde las ca-tegorías de relación, de información, de intereses, es-tructurales o de valores, ayudará a desarrollar una estra-tegia de solución del conflicto con mayor probabilidadde éxito.11

De las distintas teorías que categorizan el conflicto,la denominada psicosociológica es la más idónea paraaceptar la mediación como procedimiento de resolu-ción de conflictos, ya que parte de la valoración con-junta y de la influencia mutua de distintas dimensiones:individuo, grupo y sociedad.12

nen que estar presentes para que podamos hablar deconflicto.

A pesar del modo en que se manifieste el conflicto,no puede entenderse como un proceso negativo, sinoque, más bien, está en la raíz del cambio personal y so-cial. Así, evita estancamientos, ayuda a establecer lasidentidades tanto personales como grupales y permiteaprender nuevos y mejores modos de responder a losproblemas.9 Podríamos afirmar que la negatividad, másque en el conflicto en sí, está en la forma en que lo abor-damos, por eso se hace necesario desarrollar y apostarpor métodos que, como la mediación, ofrezcan una ges-tión no adversarial del mismo, posibilitando su transfor-mación y, en su caso, su resolución en interés de todaslas partes incursas en dicho conflicto.

Las personas, el proceso y el problema son los ele-mentos que, interactuando entre sí, se encuentran encualquier conflicto interpersonal configurándolo.10 Parapoder abordar el conflicto en las mejores condicioneses fundamental saber cuántas personas se encuentranimplicadas, en qué medida, su papel y el grado de in-terdependencia existente. El conflicto, como proceso

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11 Véase C. W. Moore: El proceso de mediación. Métodos prácti-cos para la resolución de conflictos. Buenos Aires: Granica, S. A., 1995,p. 62 y ss.

12 H. Touzard: La mediación y la Solución de los Conflictos, Bar-celona: Herder, 1980.

9 R. Alzate Sáez de Heredia: Análisis y resolución de conflictos.Una perspectiva psicológica, Bilbao: Servicio Editorial Universidad delPaís Vasco, 1998.

10 John Paul Lederach: Enredos, pleitos y problemas. Una guíapráctica para ayudar a resolver conflictos, Comisión Central Menonita:(Guatemala) Clara-Semilla, 1992.

sonales, afectando, además de a la identidad de los in-dividuos en ellos inmersos, a la de la propia familiacomo sistema interpersonal, económico y social. Dichosconflictos tienen en común una historia compartida; setrata no de sucesos aislados, sino de un proceso; las par-tes tienen necesidades psicológicas particulares, y losdesencadenantes del conflicto no suelen estar relacio-nados con el problema básico subyacente, que es la au-téntica causa del conflicto. La percepción del conflictoy el papel de los participantes no implicados son tam-bién importantes parámetros de los conflictos familia-res e interpersonales.15

El ciclo vital de la familia, como suma no de loscambios individuales de sus miembros, sino de los de lapropia familia como un verdadero sistema vivo en cre-cimiento, suele atravesar por distintas etapas (p. ej., pe-riodo de galanteo, matrimonio, nacimiento de hijos,nido vacío…),16 cada una de las cuales plantea conflic-tos nucleares específicos que pueden tener en la media-ción un espacio de encuentro y solución.

La percepción social del conflicto y el objetivo deresolverlo ha estado en la base de la conceptualizaciónde la mediación moderna, en el sentido de tener unaamplia consideración de ser un recurso para alcanzarmetas sociales importantes. La satisfacción por la reso-lución de conflictos a través del acuerdo, la transforma-ción del conflicto y la oportunidad para el crecimientopersonal y social a través del empowerment y la recogni-tion,13 o la búsqueda del acuerdo, con mayor énfasis enla comunicación y en la interacción de las partes, a tra-vés de nuevas narrativas, son modelos que atribuyenuna finalidad a la mediación desde una concepción di-ferente del conflicto14 (p. ej., como problema o comooportunidad).

En la mediación partimos del carácter relacionaldel conflicto, pudiendo afirmar que existe un conceptouniversal del mismo, si bien respondiendo a ciertas es-pecificidades según su causa; ello nos lleva a clasificarlos conflictos en intrapersonales, interpersonales, intra-grupales e intergrupales. Los conflictos familiares se en-contrarían ubicados dentro de los conflictos interper-

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15 Véase R. Alzate Sáez de Heredia: «Dinámicas del conflictoen el entorno familiar». Conferencia pronunciada en las Jornadassobre mediación organizadas por el Ayuntamiento de Vitoria, mayo,2003.

16 J. A. Ríos González (coord.): La familia: realidad y mito, Ma-drid: Centro de estudios Ramón Areces, S. A., 1998.

13 Véase J. Folger y A. Bush: «Ideología, orientaciones res-pecto del conflicto y discurso de la mediación», en J. Folger y T. Jo-nes: Nuevas direcciones en mediación, Buenos Aires: Paidós (media-ción n.º 7), 1997.

14 Véase M. Suares: Mediación. Conducción de disputas, comuni-cación y técnicas, Barcelona: Paidós Mediación, 1996.

flicto, es garantizar en buena medida la tutela judicialefectiva contemplada en el artículo 24 de la Constitu-ción española.

Los sistemas no adversariales de resolución de con-flictos no pueden, ni deben, tratar de sustituir a los tri-bunales de justicia, a pesar de que pueden «descargar»a aquellos de asuntos. Tienen también estos sistemasun ámbito propio, pues los conflictos que resuelven lasADR en muchos casos nunca habrían llegado a los tri-bunales ordinarios (p. ej., por razón de costes, solem-nidades y tiempo necesario), pudiendo predicarse deellos un valor propio, ya que son métodos de participa-ción cívica que necesariamente involucran a las partesen «su proceso», comprometiéndolas con el resultado.Por ello, también merecen ser promovidos. Son, en fin,métodos de resolución de litigios que han de estar dis-ponibles en una sociedad moderna, sin que esto eximaal Estado de asegurar un sistema jurídico eficaz y justo,quedando a salvo la jurisdicción como la ratio a la quetodos los ciudadanos pueden acudir para resolver susdisputas.

La mayor participación de los sujetos en la toma dedecisiones, consustancial a las ADR, junto con el carác-ter flexible y rápido del procedimiento de mediación,que se adapta en gran medida a los constantes cambiosque se producen en todo orden, son algunas de las cau-sas por las que estos sistemas han tenido un mayor desa-rrollo en las últimas décadas del siglo XX, y continúan

2.2. Métodos alternativos versus adecuados de resolución de conflictos. Experiencias en distintos países

Los conflictos pueden tratar de resolverse por dis-tintas vías, siendo la jurisdiccional el cauce mayoritariopara dar respuesta a los conflictos jurídicos. Sin em-bargo, la proliferación de normativa, la nueva tipologíade conflictos, la complejidad de los litigios y el incre-mento de las reclamaciones, han cuestionado la efica-cia del sistema jurisdiccional para atender eficazmentelas demandas del ciudadano.

El reconocimiento y la consolidación de métodosde resolución de conflictos que están demostrando entodo el mundo ventajas importantes frente a los siste-mas tradicionales (descongestionan los tribunales, eco-nomizan tiempo, incrementan la participación de losactores y con ello su responsabilidad, posibilitando re-laciones posteriores), complementan el procedimientojurisdiccional mejorando el acceso a la justicia. Así, juntoa las fórmulas heterocompositivas, como vías de solu-ción de conflictos a través de un tercero que toma la de-cisión por las partes, con su mayor o menor participa-ción (ya sea el procedimiento jurisdiccional, ya elarbitraje), cada vez adquieren mayor relevancia las fór-mulas que implican autocomposición, denominadas ADR

(Alternative Dispute Resolution). Facilitar el acceso del jus-ticiable al sistema más idóneo para que resuelva su con-

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ponerse como preceptiva antes de entablar un procesode separación o divorcio en los conflictos relativos a lacustodia y visitas de menores en algunos estados (p. ej.,California, a través de la Mandatory Mediation Act).

El importante crecimiento de la mediación en ám-bitos heterogénos y la proliferación de normativa en losdistintos estados, ha venido a determinar la necesidadde recoger en un documento de mínimos criterios ho-mogéneos sobre esta institución, reconociéndole unascaracterísticas propias más allá de las especificidadesque le atribuyan disposiciones concretas. A esta finali-dad responde la Uniform Mediation Act, como una reco-mendación para unificar criterios, simplificando la nor-mativa de mediación en pro de una mayor eficacia delreferido proceso.

Junto a Estados Unidos, Canadá ha despuntado enel desarrollo de las ADR, cobrando auge la mediación fa-miliar a partir de los años setenta en respuesta al impor-tante número de separaciones y divorcios que se produ-cen en aquel país y las repercusiones personales ypatrimoniales que conllevan. El abogado tiene la obli-gación de informar a las parejas de los diferentes méto-dos, entre ellos la mediación, a que pueden acudir paranegociar un acuerdo de cuestiones como la pensión ali-menticia, la guarda y custodia de los hijos o aspectos re-lativos a la liquidación patrimonial.

Las primeras normas concernientes a la mediaciónfamiliar, adoptadas en 1993 por la Asamblea Nacional

su consolidación y expansión con más intensidad en loscomienzos del siglo XXI, en ámbitos tan dispares comoel civil, el penal de menores y de adultos, el escolar, elcomunitario o el intercultural.

Las ADR se configuran como un fenómeno interna-cional de amplia aceptación, siendo Estados Unidos unode los países pioneros en acoger e implementar estosmétodos. La necesidad de prevenir o de reducir el im-pacto de los conflictos de trabajo en la economía y enla sociedad americana, tuvieron gran trascendencia enel reconocimiento de las ADR en aquel país; posterior-mente, en la década de los setenta, se extendieron delámbito laboral al comunitario, de este pasó al escolar,con experiencias tan interesantes como las de los Com-munity Boards de San Francisco, precursores de los pro-gramas de justicia social en los Estados Unidos desde1982, y al familiar, para atender las crecientes deman-das de separación y divorcio, así como los problemas de-rivados de la guarda y custodia de los hijos.

La conciliación familiar en tribunales promovidapor asociaciones (desde 1963), los programas de media-ción intrajudicial, como el que incluye la mediación y elarbitraje para los tribunales de Florida, o el reconoci-miento en estados como California de la resolución pa-cífica de conflictos como una función esencial del poderjudicial, contemplándola en los distintos códigos, hansupuesto que las ADR y especialmente la mediación se ha-yan ido afianzando en el ámbito familiar, llegando a im-

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tos métodos, junto a otros como Bolivia, Guatemala,Ecuador, Honduras o El Salvador, en que tímidamentese atisban aquellos, es referirnos a una situación disparque refleja en los sistemas con que se enfrentan a losconflictos la propia realidad de cada país.

A pesar de la confusión conceptual, principal-mente, entre conciliación y mediación que se desprendede los distintos textos legales, y de que en muchos paí-ses se contemple la mediación en sentido amplio sin re-gular específicamente la familiar, entendemos que estatiene cabida en muchas leyes, al referirse la mediaciónal ámbito civil y no excluirse expresamente los conflic-tos familiares. Sin embargo, podemos extractar algunasnotas fundamentales de las legislaciones más desarro-lladas, que presentan similitudes esenciales con la regu-lación de esta institución en Estados Unidos, Canadá yEuropa.

Los países más avanzados en la regulación de lamediación la contemplan bien con carácter preceptivoal juicio (p. ej., en Argentina, decreto 1480/92 y ley24.573, de 4 de octubre de 1995, de Mediación y Con-ciliación, que rige solamente para las causas de compe-tencia de los tribunales ordinarios de la capital federal),bien a petición de las partes o por ofrecimiento del juez(p. ej., en Chile, la ley n.º 19.947 de 2004, de matrimo-nio civil, que introduce la mediación y la conciliacióncomo un modo de resolver los conflictos relativos a estecontexto); sin que pueda cuestionarse la voluntariedad

de Quebec, hacen necesaria la acreditación para la prác-tica de la mediación familiar en Quebec desde 1997, loque redunda en la calidad del servicio. Asimismo, el ca-rácter preceptivo que se le reconoce a la sesión infor-mativa de mediación, a la que las partes son requeridaspor el tribunal cuando se trate de disputas relativas a laguarda de los hijos, alimentos, patrimonio familiar uotros derechos patrimoniales resultantes del matrimo-nio o de la unión de hecho, no se contradice con el ca-rácter esencialmente voluntario de la institución media-dora, a pesar de la sanción económica que puedaimponérsele en caso de no asistencia justificada. La in-suficiencia de los servicios públicos de mediación, sinembargo, contrasta con la filosofía de acercar la media-ción a los posibles usuarios.

La crisis que sufren los países hispanoamericanosen los sistemas de justicia, a la que se unen otros com-ponentes políticos, sociales y económicos, hacen quelas ADR cobren especial significación en la mejora deaquel sistema, con importantes efectos beneficiosos enlos otros ámbitos. Así lo ha entendido el Banco Inter-americano de Desarrollo, que, de modo importante, hacondicionado la realización de préstamos a dichos paí-ses a la implementación y desarrollo de los sistemas noadversariales.

Hablar de Argentina, Chile, Méjico, Venezuela oCosta Rica como países que han apostado firmementeen su legislación y en la práctica judicial y social por es-

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tereses de incapaces o de menores, no precisa ser ho-mologado, pudiendo ser ejecutado ante juez compe-tente, por esa razón se trata de justificar la exigencia deque los mediadores sean juristas; en Chile, sin embargo,el acuerdo procedente de mediación necesita ser ho-mologado, y después tendrá fuerza ejecutiva; en elmismo sentido Paraguay), y otros incidan más en la for-mación específica posterior que han de recibir.

La creación de registros de mediadores, depen-dientes del Ministerio de Justicia, es práctica comúntambién en los distintos países que han desarrolladomás estos sistemas (p. ej., lo contempla la ley 19.968, de30 de agosto del 2004, de Chile).

Las ADR surgen en Europa como expresión de lanecesidad de una cultura de diálogo, y como un mediopara abordar la crisis del sistema judicial, a la que no esajeno nuestro continente. Pretenden ser esos sistemasun signo de identidad de la nueva Europa, con la pers-pectiva de un espacio judicial común, más ágil y eficaz,en el que los ciudadanos tengan mayor participaciónen la toma de las decisiones que les afectan.

El amplio reconocimiento de las ADR en Europa,que pone de manifiesto el cambio de actuación de losestados al trasladar buena parte de su papel de regulado-res de relaciones sociales y económicas a impulsores ycontroladores de procesos de autorregulación de dispu-tas en ese orden, puede observarse en reglamentos (pro-puesta de reglamento del Consejo relativo a la compe-

de la mediación por el hecho de exigirse una compare-cencia a la misma, como paso previo a entablar accio-nes judiciales. El inicio del procedimiento de mediaciónsuspende el procedimiento judicial entablado (p. ej.,Chile, ley 19.968, de 30 de agosto del 2004, por la quese crean los tribunales de familia).

Las materias objeto de mediación pueden ser tantolos asuntos relativos a alimentos de los hijos menorescomo la guarda y custodia de los mismos (tenencia), yel régimen de visitas (p. ej., en Argentina), como otrasque sean competencia de los juzgados de familia, salvolos asuntos relativos al estado civil de las partes, la de-claración de interdicción, las causas sobre malos tratosa menores y adolescentes, y los procedimientos regula-dos en la ley número 19.620 de adopción (así lo dis-pone, p. ej., la ley 19.968, de 30 de agosto del 2004, porla que se crean los tribunales de familia en Chile).

Los principios rectores de la mediación familiar,con algunas variaciones, son acogidos unánimementepor los distintos países (Chile, Argentina, Méjico, Pa-namá, Paraguay, Puerto Rico…), contemplando la igual-dad de las partes, el interés superior de los menores, laconfidencialidad que ampara al mediador con el secretoprofesional, el carácter personal de la mediación y laimparcialidad del mediador, aunque en su formaciónde origen unos se decanten por restringirla a los abo-gados (p. ej., Argentina, en que el acuerdo al que lle-gan las partes en mediación, salvo que sea relativo a in-

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Las acciones legislativas y de sensibilización a favorde las ADR en el marco de la Unión Europea, han tenidoreflejo en la normativa dictada por los Estados miem-bros, que en el ámbito de la mediación familiar han to-mado como referente esencial la recomendación (98)1.

La justificación del desarrollo de la mediación fa-miliar viene vinculada en los distintos países a la crisisde la Administración de justicia y al número crecientede separaciones y divorcios (aunque finalmente no seciña estrictamente a ellos el ámbito de la mediación fa-miliar). Todo ello, junto a las especiales característicasde los conflictos familiares en los que las relaciones co-bran un papel esencial, ha determinado que se crearanasociaciones de mediación (p. ej., la asociación nacio-nal BAFM [Bundesarbeitsgemeinschaft für familienme-diation], que fue fundada con el espíritu de establecery mantener los estándares para la práctica de la media-ción familiar, o la Asociación para la Promoción de laMediación Familiar [APMF]; en Francia, que ha redac-tado en 1991 la Carta Europea de formación de media-dores), se ofrecieran servicios de mediación desde laAdministración (p. ej., National Family ConciliationCouncil en Inglaterra), así como espacios conciliatorioso de mediación intrajudicial (p. ej., experiencia en eljuzgado número 14 de familia de Barcelona), preparán-dose de este modo el camino a la regulación de esta ins-titución en cada Estado y favoreciendo el arraigo de estafigura en la sociedad.

tencia, el reconocimiento y la ejecución de resolucio-nes judiciales en materia matrimonial y de responsabi-lidad parental, derogando el reglamento (CE) número1.347/2000 y modificando el reglamento (CE) número44/2001 en materia de alimentos, adoptada formal-mente por el Consejo en noviembre de 2003, que reco-noce la importancia de la mediación en estos ámbitos);directivas (p. ej., propuesta de directiva al ParlamentoEuropeo y al Consejo, sobre determinados aspectos dela mediación en materias civiles y comerciales, de 22 deoctubre de 2004, que pretende establecer unos míni-mos homogéneos en estos ámbitos [el texto de la pro-puesta de directiva, después de ser discutida por el Co-mité de Derecho civil del Consejo de la Unión Europea,es de 29 de noviembre del 2005]), y recomendaciones(p. ej., la recomendación número 12/1986, relativa amedidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecargade trabajo de los tribunales de justicia, que señala la con-veniencia de encontrar vías alternativas, mencionandoentre ellas la mediación y la más importante en el ám-bito que nos afecta, que podemos considerar como do-cumento fundacional de la mediación familiar en Eu-ropa, la recomendación (98)1 del Comité de Ministrosa los Estados miembros sobre la mediación familiar), ydemás instrumentos internacionales que se han dictadoen los distintos ámbitos (consumo, comercio electró-nico, servicios financieros, ámbito penal, relaciones la-borales…), favoreciendo los modelos no adversariales.

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ron en vigor el 26 de abril de 1999, los jueces disponende la capacidad de suspender un caso para que las par-tes puedan recurrir a la mediación), la transparencia,la eficacia o la voluntariedad, que se manifiesta no tantoen la forma de llegar a la mediación17 como en la auto-nomía para firmar el contrato de mediación y continuarel proceso, así como para llegar a acuerdos (p. ej., enBélgica, al inicio de las sesiones de mediación, general-mente, se exige a las partes firmar un acuerdo por elque se comprometen a cumplir una serie de obligacio-nes, entre las que se encuentran: tomar parte en todaslas sesiones de la mediación pactadas, no iniciar ningúnprocedimiento contencioso mientras dure la mediación,no utilizar en el futuro los datos aportados por las par-

La regulación de la mediación familiar tiene unamplio reconocimiento en los países de nuestro en-torno, en unos a través de leyes específicas en la mate-ria (p. ej., ley belga de 19 de febrero de 2001(L 2001-02-19/39), relativa a la mediación en el marco delprocedimiento judicial, parcialmente derogada por laley de 21 de febrero de 2005, modificadora del Códigojudicial en los ámbitos de mediación, así como la leyaustriaca de mediación de 2003), y en otros a través deremisiones en normas procedimentales (p. ej., en Fran-cia, en el nuevo Código de procedimiento civil, artícu-los 131-1 a 131-15) o sustantivas (art. 255 del Código ci-vil francés, modificado por la ley de divorcio de 26 demayo de 2004, en vigor desde el 1 de enero de 2005, ola Family Law Act de 1996). Cabe señalar que no pareceestar en el ánimo del legislador francés o del inglés, porejemplo, regular de modo tan específico la mediaciónfamiliar como lo está haciendo el español.

La práctica y las leyes van reconociendo carta denaturaleza a la mediación familiar, como proceso extra-judicial, identificándola con unos principios comunesa nivel internacional y, por ende, europeo.

La flexibilidad del proceso de mediación, que nopone en cuestión la garantía del mismo permitiendosuspender en la mayoría de los casos el procedimientojudicial (p. ej., en aplicación del apartado 4 del artículo26 y del apartado 5 del artículo 44 de la ley de Enjuicia-miento civil de Inglaterra y el País de Gales, que entra-

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17 Las sesiones previas informativas pueden ser obligatorias ono; por ejemplo, en Inglaterra es imprescindible para tramitar eldivorcio presentar la declaración de ruptura del matrimonio y, an-tes de ello, acreditar que se ha asistido a la sesión informativa demediación, tras ella; las partes serán libres de optar o no por la me-diación, pudiendo los tribunales sentenciar a las partes a pagarmultas en efectivo como sanción por negarse a aceptar la media-ción; en Noruega, la ley de Matrimonio de 1993 impone a los cón-yuges con hijos menores de dieciséis años acudir a la mediaciónfamiliar antes de iniciar el proceso de separación o divorcio. Portanto, para admitir a trámite la demanda se requiere la presenta-ción de un certificado emitido por el mediador familiar, que lo dic-tará aunque alguna de las partes se niegue a seguir en el procedi-miento; en el mismo sentido, la ley austriaca de mediación familiarde 2003.

3

Régimen jurídico de la mediación familiar

3.1. La mediación en la legislación española

España no ha quedado ajena al movimiento socialy jurídico que se viene desarrollando en todo el mundoen torno a los sistemas no adversariales de resoluciónde disputas y, específicamente, respecto de la media-ción; siendo la familia, y los conflictos que en ella se ge-neran, uno de los contextos en que este sistema hapuesto de manifiesto sus notables beneficios.

La mediación familiar tiene en nuestro país unahistoria corta, viniendo de la mano de la reforma intro-ducida por la ley 30/1981, de 7 de julio, que supuso unpunto de inflexión a partir del cual fue posible arbitrarsistemas colaborativos para abordar extrajudicialmentelas crisis matrimoniales.

Las ventajas implícitas en el proceso de mediacióny la protección que desde el mismo se le ofrece al «in-terés del menor», han determinado que esta figura hayatenido un lento pero progresivo reconocimiento y desa-

tes en las sesiones de mediación, no comunicarse uni-lateralmente fuera de las sesiones).

La validez de los acuerdos y la homologación de losmismos es una de las cuestiones que preocupan espe-cialmente a los Estados, que adoptan soluciones dife-rentes, aunque en la mayor parte de los casos optan porla homologación judicial para darle valor de cosa juz-gada (p. ej., ley belga de mediación).

La imparcialidad del mediador, su ausencia detoma de decisiones, que corresponden plenamente alas partes, su necesaria formación (p. ej., ley belga, enItalia, v. proyecto de ley n.º 2594, de febrero de 2004,que pretende definir la figura del mediador en todassus características, haciendo especial hincapié en la pro-fesionalidad) o la confidencialidad del proceso (p. ej.,art. 30 de la ley n.º 78/2001, de 13 de julio de 2001, so-bre juzgados de paz —organización, competencia y fun-cionamento—, que, sin ser una ley específica de media-ción, contiene una amplia regulación de esta institucióny de sus principios), son lugares comunes de identifica-ción de esta figura, al configurarse como principios rec-tores de la mediación. Así, se presentan como garantíasmínimas de este sistema con un amplio refrendo en lasleyes europeas en la materia, de las que se hacen eco,sin duda, las leyes españolas de mediación familiar.18

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18 Véase L. García Villaluenga: Mediación en conflictos familia-res: Una construcción desde el Derecho de familia, Ed. Reus, 2005.

A esta misma recomendación (98) 1 parece remi-tirse la ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifi-can el Código civil y la ley de Enjuiciamiento civil enmateria de separación y divorcio, cuando en su disposi-ción final tercera dispone:

El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto deley sobre mediación basada en los principios estableci-dos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todocaso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutrali-dad y confidencialidad y en el respeto a los servicios demediación creados por las Comunidades Autónomas.

Las comunidades autónomas tienen en alta consi-deración la institución de la mediación familiar, con-ceptuándola como un instrumento de paz social enapoyo a la familia, con capacidad de promover la parti-cipación ciudadana en la Administración de justicia. To-das coinciden en definirla como un proceso voluntario,extrajudicial, complementario a la vía jurisdiccional, apesar de que puede utilizarse en evitación de ella, diri-gido a la solución de conflictos familiares.

La referida ley 15/2005, de 8 de julio, realiza unaaproximación al concepto de mediación, en la misma lí-nea que ya habían recogido las leyes de las comunida-des autónomas, y también se refiere a las ventajas queesta institución conlleva, señalando en su exposiciónde motivos:

rrollo, auspiciado por la Administración en sus tres ver-tientes (central, autonómica y local), en cumplimientodel mandato de protección a la familia contenido en elartículo 39.1 de la CE y dentro del sistema de competen-cias transferidas.

La ley 1/2001 de 15 de marzo, de mediación fami-liar de Cataluña, introduce la mediación familiar en Es-paña como institución jurídicamente normada;19 a ellale han seguido, hasta el momento, otras leyes en las co-munidades autónomas de Galicia,20 Valencia,21 Cana-rias,22 Castilla-La Mancha,23 y Castilla y León,24 tomandotodas como referente fundamental la recomendación(98)1 y los principios que la inspiran.

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19 Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar (DOGC

n.º 3.355, de 26 de marzo de 2001) y decreto.20 Ley 4/2001 de 31 de mayo, reguladora de la mediación fa-

miliar de la comunidad autónoma de Galicia, BOE, n.º 157, de 2 dejulio de 2001.

21 Ley 7/2001, de 26 de noviembre DOGV n.º 4.138, de 29 denoviembre de 2001(BOE, n.º 303, de 19 de diciembre de 2001).

22 BOE, n.º 134, de 5 de junio de 2003, y ley 3/2005, de 23 dejunio, para la modificación de la ley 15/2003, de 8 de abril, de lamediación familiar.

23 Ley de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Me-diación Familiar. BOE, 25-08-2005.

24 Ley de la comunidad autónoma de Castilla y León, marzode 2006 (Boletín Oficial de las Cortes de Castilla y León, n.º 247, de3 de abril).

La mediación familiar tiene aplicación en los ám-bitos que, dentro de la órbita familiar, permitan la ac-tuación de la autonomía de la voluntad de las partes.Por tanto, este sistema facilitaría la posibilidad de llegara acuerdos en los negocios jurídicos de derecho de fa-milia dirigidos a constituir, modificar o extinguir unarelación jurídica familiar, con el límite de que estén so-metidos a la ley, a la moral y al orden público. Así, ali-mentos, emancipación, capitulaciones matrimoniales,algunos efectos personales del matrimonio como la elec-ción del domicilio, el convenio regulador en crisis ma-trimoniales o de pareja con hijos, el derecho de visitacon abuelos y otros parientes del hijo menor y ciertascuestiones relativas a instituciones tutelares y a adop-ción, entre otras, pueden beneficiarse de este procesono adversarial de resolver los conflictos.

Aunque sea factible desarrollar la mediación en losámbitos señalados, esta institución no es una panacea,por lo que en supuestos de malos tratos estaría «ve-dada»,25 y en el caso de que una de las partes tenga afec-tada de un modo determinante para el buen desarrollodel proceso y del resultado su capacidad volitiva o psí-quica, podría ser conveniente, e incluso necesario, queotros profesionales intervinieran antes de comenzar lamediación. Por lo tanto, este proceso solo tendrá lugar

Con el fin de reducir las consecuencias derivadasde una separación y divorcio para todos los miembrosde la familia, mantener la comunicación y el diálogo, yen especial garantizar la protección del interés superiordel menor, se establece la mediación como un recursovoluntario alternativo de solución de los litigios familia-res por vía de mutuo acuerdo con la intervención de unmediador, imparcial y neutral.

El mediador es, ciertamente, pieza clave en esteproceso, careciendo de poder de decisión. Actúa desdeel máximo respeto a las partes y a la autonomía de es-tas, en cumplimiento de los principios rectores de lamediación, tratando de facilitar la comunicación entreaquellas a fin de que adopten un acuerdo satisfactoriopara ambas, duradero y estable.

Junto al mediador, figura que se define fundamen-talmente a través de los principios que rigen su actua-ción, las partes constituyen el elemento subjetivo delproceso de mediación. Por tal hay que entender a losmiembros de un sistema familiar que entran en con-flicto respecto a una cuestión de derecho disponible(cónyuges, parejas de hecho, padres-hijos, hermanos,abuelos…), según se desprende de la consideración am-plia que de la mediación familiar tienen las leyes, al se-guir el camino abierto por la resolución (98) 1, que con-templa una mediación global no circunscrita al ámbitode las crisis matrimoniales o de pareja.

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25 Véase ley 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de pro-tección integral contra la violencia de género. Art. 44.5.º.

mismo o el interés del menor y de la familia, determi-nan el marco en el que se configura y ha de desarro-llarse la mediación.

La voluntariedad viene determinada, en relacióncon las partes, respecto a su derecho a acceder a la me-diación para resolver los conflictos, lo que no obsta paraque pueda ser preceptiva una sesión inicial de informa-ción que en modo alguno les conmina a continuar elproceso; incluso, dependiendo del servicio de mediaciónal que accedan, puede ser voluntaria la elección del me-diador. A la mediación se suele acudir, generalmente, an-tes de iniciar el procedimiento judicial, sin embargo, tam-bién puede tener lugar durante la tramitación delmismo, por derivación del juez o por petición de las par-tes, suspendiéndolo. La ley 15/2005, de 8 de julio, porla que se modifican el Código civil y la ley de Enjuicia-miento civil en materia de separación y divorcio, intro-duce dentro de la disposición final única, en su número3, una nueva regla 7.ª al artículo 770 de la LEC con la si-guiente redacción: «7.ª Las partes de común acuerdo po-drán solicitar la suspensión del proceso de conformidadcon lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para some-terse a mediación». Cabe igualmente la mediación unavez finalizado el proceso, en ejecución de sentencia.26

si se trata del recurso idóneo para el caso concreto, nosolo a petición de las partes, sino, también, bajo el cri-terio del mediador, que en el caso de que valore la im-posibilidad de negociar desde la igualdad en el sentidoamplio del término, u otra circunstancia que lo desacon-seje, habrá de desistir de este modelo de intervención.

3.2. Principios de la mediación

El eje y esencia de la mediación lo constituyen losprincipios que se mantienen como estructura inaltera-ble sobre la que construir proceso y acuerdos. Existe unamplio consenso tanto en los instrumentos internacio-nales (recomendación (98)1 del Comité de Ministrosdel Consejo de Europa, Libro Verde sobre modalidadesalternativas de solución de conflictos en el ámbito delderecho civil y mercantil, Código de Conducta Europeopara los Mediadores, propuesta de directiva al Parla-mento Europeo y al Consejo, sobre determinados as-pectos de la mediación en materias civiles y comercia-les…), como en la doctrina, refrendado en la prácticade asociaciones y en los códigos deontológicos, en tornoa cuáles han de ser los puntos cardinales de la media-ción familiar.

Voluntariedad, imparcialidad, neutralidad, confi-dencialidad y profesionalidad, junto a la buena fe, la fle-xibilidad del proceso, el carácter personalísimo del

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26 Véase P. Ortuño Muñoz: «Mediación familiar», en P. Gon-zález Poveda y P. Gonzálvez Vicente (coord.): Tratado de Derecho defamilia, Madrid: Sepin, 2005, p. 1.125.

de su continua legitimación, son las notas definitoriasdel referido principio.

Para que la imparcialidad pueda ser efectiva, el me-diador debe abstenerse de intervenir, no solo en los ca-sos en que tenga conflicto de intereses con las partes,sino, también, en aquellos en que exista o haya existidorelación personal o profesional con alguno de los suje-tos que asisten a la mediación, pudiendo ser recusadopor estas mismas razones.

La neutralidad viene íntimamente vinculada a laactitud del mediador frente al posible resultado de lamediación y al hecho de que sus valores, sentimientosy prejuicios no condicionen el proceso ni la voluntadde las partes.

Principio esencial de la mediación para garantizarla franqueza de las partes en las negociaciones y para queestas puedan llegar a buen fin es la confidencialidad, quesupone la obligación de mantener la reserva sobre eldesarrollo y contenido del proceso de mediación. Estaobligación, de la que pueden dispensarse total o parcial-mente las partes, afecta de lleno al mediador, siendo unaexcepción los supuestos en los que él consienta junto conlas partes, atendidas las circunstancias del caso, levantarel secreto de las actuaciones, o aquellos en que la ley asílo prevea, al existir riesgo para la vida o tratarse de datosque revelan una infracción delictiva. En los casos restan-tes, el código deontológico al que está sujeto el media-dor amparará dicha confidencialidad.

Asimismo, se ha de dar la voluntariedad respectoa la firma del contrato de mediación que da origen a lamisma, a pesar de que el contenido mínimo sea nece-sario, y también se ha de predicar este carácter del po-sible acuerdo mediado al que puedan llegar las partesy que les pertenece de modo exclusivo.

Este principio se predica también del mediador res-pecto al inicio del proceso, ya que puede declinar sunombramiento en determinadas circunstancias, y res-pecto de su permanencia en la mediación, puesto quepodrá poner fin al proceso si aprecia falta de buena feo de colaboración de las partes, que no se respetan lascondiciones establecidas o que el proceso se ha vueltoinútil para la finalidad perseguida, teniendo en cuentalas cuestiones sometidas a la mediación. Ello no debe-ría conllevar la reducción de honorarios del mediador,al no desarrollarse el proceso del modo previsto porcausa que no le sea imputable.

La imparcialidad, otro de los principios rectores dela mediación, es también una exigencia que se identi-fica con la actuación equitativa del mediador y no conla falta de imposición de soluciones por el mediador,que alude más bien al carácter autocompositivo quetiene esta institución.

Preservar la igualdad de las partes sin asumir la po-sición de ninguna, en el máximo respeto al interés deambas y al interés superior del menor, garantizando elequilibrio de poder de aquellas en el proceso a través

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tución ha de llevar a cabo tal formación (universida-des, colegios profesionales, centros de la administra-ción…), a qué organismo le corresponde acreditar lacapacitación (ente creado al efecto en la consejeríacompetente en la respectiva comunidad autónoma) ysi se vulnera o no la libre circulación de trabajadores.

A pesar del poder que las leyes atribuyen a los co-legios, que justificaría la idea de que se trata de una es-pecialidad de las diferentes profesiones, cada vez pugnacon más fuerza la idea de una profesión unificada demediador, con un cuerpo definido de conocimientos,habilidades y estándares propios, a pesar que emergieray se haya desarrollado a partir de raíces multidiscipli-narias.

La necesidad de establecer unas normas específicasque rijan las actuaciones de los mediadores, conformea los principios de integridad, neutralidad, imparciali-dad y profesionalidad que regulen la responsabilidad delos mismos, han de encontrar su marco, además de enel ordenamiento jurídico español, en un código deon-tológico, que excede a las normas generales de conductade los colegios respectivos de los mediadores.

En resumen, podemos afirmar que la mediación fa-miliar es un proceso no jurisdiccional de gestión y reso-lución no adversa de conflictos familiares que presentacomo inherentes unos principios que configuran suesencia. Tiene un carácter voluntario y autocompositivoque confiere a las partes todo el poder de decisión, lo

Consecuencia de este principio, el mediador, deser llamado como testigo, podrá ampararse en el se-creto profesional. Tampoco habrá de actuar como pe-rito, pues el señalado principio le impide emitir dicta-men respecto de una situación en que hubiera actuadoen calidad de mediador, y ello a pesar de que se tratede un profesional de los equipos técnicos que puedenintervenir en otros casos, también, con funciones peri-ciales.

La calidad del proceso de mediación y de la propiainstitución mediadora pasa porque los mediadores quela lleven a cabo estén cualificados para ello, reconocién-dose la profesionalidad como principio fundamental entodos los Instrumentos internacionales relativos a estamateria. Las autoridades públicas han de promover yfomentar la formación del mediador, cerciorándose deque existen garantías mínimas de competencia.

La formación del mediador es pieza clave en laconsolidación de la mediación, sin embargo, los crite-rios heterogéneos seguidos por las leyes dictadas hastael momento en España hacen que resulte difícil deter-minar no solo el perfil del mediador en su formaciónde origen (que suele coincidir con abogados, psicólo-gos, diplomados en trabajo social y asistentes sociales,educadores sociales y pedagogos, a pesar de que no de-bería haber un númerus clausus) y en la formación es-pecífica que ha de recibir a tal finalidad (número dehoras, contenidos, prácticas), sino, también, qué insti-

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informativa, y si es la voluntad de las partes, tendrá lugarel contrato de mediación, por el que los participantes,junto al mediador, asumen las reglas de este instituto.

Tanto si se trata de una mediación que tiene lugaren el ámbito de las leyes autonómicas, como si resultaajena a las mismas, se ha de firmar el acuerdo que esta-blezca los principios sobre los que se ha de desarrollardicha mediación. Al respecto, si bien el objeto sobre elque verse el proceso u otras circunstancias específicasdel caso concreto pueden incluirse en el mismo a vo-luntad de las partes, habrá de tener dicho contrato unosrequisitos mínimos esenciales, que todas las partes hande aceptar. Dichos elementos necesarios en el contratode mediación son, fundamentalmente, la voluntariedaddel proceso, la confidencialidad y sus posibles excepcio-nes, la imparcialidad del mediador y su neutralidad, lapresencia directa de los sujetos contratantes en las se-siones y, en su caso, la satisfacción de los honorarios almediador.

El contrato de mediación, a pesar de presentar se-mejanzas con contratos afines, difiere del contrato demandato, al no sustituir el mediador el protagonismode los sujetos, que no delegan en él la resolución delconflicto. También se distingue del de mediación o co-rretaje, al no ser función del mediador poner en comu-nicación a las partes a fin de que realicen un negociojurídico, sino que son los sujetos en conflicto interesa-dos por la mediación quienes solicitan los servicios de

que le distingue, junto a otras características como lafalta de fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación quesí tiene el laudo, del arbitraje, sistema también extraju-risdiccional pero heterocompositivo. En la mediación,el mediador tiene una intervención fundamental tra-tando de que los sujetos de la parte mediada puedanaproximar sus intereses y, si lo desean, lleguen a acuer-dos, pero en modo alguno impone la solución, ni la pro-pone, ni asesora sobre ella.

3.3. La mediación familiar como acto jurídico

La mediación familiar puede contemplarse en uncontrato en prevención de futuros conflictos, pero, a di-ferencia de la cláusula compromisoria, si una de las par-tes no deseara posteriormente resolver su disputa a tra-vés de este proceso, a lo más que se le podría obligarsería a asistir a una primera sesión informativa sobre lamediación, o, en caso de que ya la conozca, a un primerencuentro, pero no a continuar el proceso, ya que iríacontra uno de los principios esenciales de este, cual esla voluntariedad, lo que invalidaría el propio proceso asíseguido. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidadcivil que pudiera exigirse a la parte que hubiera obradode mala fe.

Los actos jurídicos realizados a lo largo del procesode mediación tienen distinto alcance. Así, tras la sesión

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micas; consensual, al perfeccionarse por el solo consen-timiento de las partes que intervienen en el proceso demediación; bilateral, en el sentido de que produce obli-gaciones recíprocas para las partes, de un lado el me-diador y de otra los mediados, que presentan una solaposición contractual; oneroso, al ser recíproca lacontraprestación entre las partes; por último, es un con-trato en el que la forma, en principio, no es esencial,sin embargo, algunas leyes de mediación familiar dicta-das por las comunidades autónomas hacen referenciaexpresa a la forma escrita del acta inicial (que podemosconsiderar como contrato de mediación), sin que ellosea incompatible con los principios de flexibilidad y an-tiformalismo que rigen el proceso de mediación. Porotra parte, la forma escrita es práctica habitual en loscontratos de mediación, y en nuestra opinión es alta-mente conveniente que se adopte dicha forma.27

Los sujetos del contrato serán tanto aquellos vin-culados por una relación familiar o «cuasifamiliar», esdecir, familias en sentido amplio con capacidad paraobligarse y asumir el contenido del contrato, como elmediador. En el caso de que sea una entidad (ya sea pú-blica o privada) la que administre la mediación, podrápactarse entre esta y los sujetos que solicitan la media-ción. Todos ellos han de ajustarse a los principios rec-

aquel. Al surgir de la mediación una obligación de ac-tividad para el mediador, y no de obra (puesto que suintervención no viene condicionada a que se consigaun acuerdo por las partes), se diferencia también delcontrato que presenta estas características.

De la transacción difiere esencialmente la media-ción por la exigencia en esta última de la figura del me-diador, ausente en aquel contrato. Sin embargo, tienenambas figuras su origen en un conflicto por resolver,respecto al cual las partes manifiestan su voluntad deponerle fin. El carácter autocompositivo, el consensualy el oneroso de la transacción son predicables igual-mente de la mediación, produciendo el contrato de me-diación los efectos de la transacción extrajudicial, es de-cir, su incumplimiento deja expedita la vía judicial parala reclamación que proceda.

Difícil resulta distinguir el contrato de mediacióndel de arrendamiento de servicios, al presentar ambosimportantes notas comunes. Son contratos consensua-les, intuitu personae, bilaterales, onerosos, que generanuna obligación de medios y no requieren para su per-fección ninguna forma determinada. No obstante, elmodo de intervenir del mediador y la asunción por to-dos de unas peculiares obligaciones, no contempladasexpresamente en aquél y que son definitorias de la me-diación, marcan su diferencia.

El contrato de mediación se caracteriza por ser uncontrato típico, contemplado en diversas leyes autonó-

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27 Véase L. García Villaluenga: Mediación en conflictos familia-res: Una construcción desde el Derecho de familia, Ed. Reus, 2005.

ción para exigir responsabilidad (art. 1.964 C. c.) o eva-luación del daño (art. 1106 C. c.). Al mediador, sin em-bargo, le es aplicable el criterio de la diligencia profe-sional, al haber asumido su obligación en calidad deexperto, recogiendo, también, las leyes de las comuni-dades autónomas normas específicas relativas al códigodeontológico de aquellos, o contemplando expresa-mente el régimen sancionador que, en su caso, les hayade ser aplicado (sanciones deontológicas junto a san-ciones administrativas), sin perjuicio de las acciones ci-viles y penales que correspondan.

En el supuesto de que sea la Administración la queofrezca el servicio de mediación, su responsabilidad porlos daños que causen las personas a su servicio se exigi-ría directamente a aquella, quedando sujeta al régimende responsabilidad de las administraciones públicas, dela LRJPAC, salvo que exista responsabilidad penal del per-sonal al servicio de la Administración. Si se trata de unservicio de mediación ofrecido por una empresa, estaserá quien responda ante las partes por el posible in-cumplimiento del contrato del mediador, sin perjuiciode las acciones que pudiera tener frente a él.

El compromiso de los referidos sujetos con el con-tenido mínimo del contrato de mediación, permitiráque el proceso se inicie, comenzando las negociacionessobre el contenido del conflicto que podrán llevar, ensu caso, a que se consiga el acuerdo final entre los par-ticipantes.

tores del proceso de mediación, siendo la voluntarie-dad, la confidencialidad, el carácter personalísimo y elrespeto, comunes a las partes.

Entre los derechos más destacados de las partes, delos que se hacen eco las leyes de mediación de las co-munidades autónomas, podemos citar el relativo a laposibilidad de elegir mediador; la gratuidad del pro-ceso, en el supuesto de ser beneficiarios de la asistenciajurídica gratuita o que se preserve su igualdad en la me-diación. Como obligaciones específicas reseñamos labuena fe y abonar los honorarios devengados por losservicios del mediador, salvo que tengan derecho al be-neficio anteriormente señalado.

Consecuentemente, el mediador tiene derecho apercibir dichos honorarios, por parte de los participan-tes o, en su caso, de la Administración o de órgano com-petente; tiene autonomía para conducir el proceso (loque conlleva la obligación de capacitarse para ello, deproteger el interés del menor y de preservar la igualdadde las partes); tiene derecho también a no ser citadocomo testigo, salvo ciertas excepciones, ni como perito.

La responsabilidad de las partes derivada del in-cumplimiento del contrato de mediación, será, portanto, responsabilidad contractual, siéndoles de aplica-ción los artículos 1.101 y siguientes del Código civil.Así, tanto el mediador como los sujetos con los que in-terviene, se regirán por las normas que regulan dicharesponsabilidad en materia de prueba, plazo de la ac-

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La mediación puede concluir con el negocio jurídicomediado,28 o negocio jurídico de derecho de familia quees fuente de relaciones jurídicas familiares (puede crear-las, modificarlas o extinguirlas según el caso) o contratoen sentido amplio con origen en el proceso de media-ción. Firmado exclusivamente por los miembros de larelación familiar en conflicto, contiene los acuerdos alos que aquellos hayan llegado respecto de la cuestiónobjeto de controversia, y les obligará en lo que hayansuscrito, siempre que en él concurran los requisitos ne-cesarios para la validez de los contratos.

Sinembargo, lanecesidad de que el referido acuerdo reciba lahomologación judicial paraque tenga carácter ejecutivo, ynoestéendesventajacon el procesojudicial,sepresentacomo constanteenlos instrumentos internacionales,inclusoenlos más recientes como laPropuesta de directiva sobre ciertos aspectos de lamediación en asuntos civiles y mercantiles, recono-ciendo la necesidad de que los Estados aseguren la con-firmación del acuerdo a través de resolución, sentenciao instrumento auténtico por un órgano jurisdiccional oentidad pública.

Ciertamente, entre las situaciones que se pueden darpodríamos señalar aquella en la que las partes, habiendollegado a un acuerdo sobre materia de derecho disponi-ble, quieran elevarlo a escritura pública para que sea tí-tulo ejecutivo (p. ej., ejecución en bienes gananciales ex.art. 541 LEC). También hay que reseñar aquel acuerdoque adoptado en el curso de un proceso judicial sobremateria disponible, y tras suspender el proceso del modo

Las partes podrán convenir la «suspensión» delprocedimiento en el que están incursas para llevar acabo la mediación; así la exposición de motivos de laley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican elCódigo civil y la ley de Enjuiciamiento civil en materiade separación y divorcio, señala: «las partes puedenpedir en cualquier momento al Juez la suspensión delas actuaciones judiciales para acudir a la mediaciónfamiliar y tratar de alcanzar una solución consensuadaen los temas objeto de litigio», e introduce una nuevaregla al artículo 770 con la siguiente redacción: «7.ªLas partes de común acuerdo podrán solicitar la sus-pensión del proceso de conformidad con lo previstoen el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a me-diación». Por tanto, a las partes que soliciten la suspen-sión para iniciar el proceso de mediación, les será deaplicación las reglas generales de la ley de Enjuicia-miento civil sobre suspensión de actuaciones (art. 19.4de la LEC y art. 179.2 LEC).

Según parece desprenderse de la propuesta de di-rectiva, la mediación podría afectar a la prescripción ya la caducidad, interrumpiendo o suspendiendo, en sucaso, las acciones directamente relacionadas con el ám-bito en el que se haya acordado realizar la mediación.La razón podría encontrarse en la necesidad de evitarque la mediación pueda ser empleada torticeramentepara que pase el tiempo, no se llegue a ningún acuerdoy, mientras, hayan prescrito las acciones.

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28 Véase L. García Villaluenga: Mediación en conflictos familia-res: Una construcción desde el Derecho de familia, Ed. Reus, 2005.

C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar fa-miliar.

D) La contribución a las cargas del matrimonio yalimentos, así como sus bases de actualización y garan-tías en su caso.

E) La liquidación, cuando proceda, del régimeneconómico del matrimonio.

F) La pensión que conforme al artículo 97 corres-pondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para re-gular las consecuencias de la nulidad, separación o di-vorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son daño-sos para los hijos o gravemente perjudiciales para unode los cónyuges. Si las partes proponen un régimende visitas y comunicación de los nietos con los abue-los, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de losabuelos en la que éstos presten su consentimiento. Ladenegación de los acuerdos habrá de hacerse me-diante resolución motivada y en este caso los cónyu-ges deben someter a la consideración del Juez nuevapropuesta para su aprobación, si procede. Desde laaprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la víade apremio.31

Las medidas que el Juez adopte en defecto deacuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser

señalado, se convierta en título ejecutivo al ser homolo-gado por el juez al reiniciarse el proceso. Por último, he-mos de apuntar el supuesto de propuesta de acuerdo so-bre materia no disponible que requiere homologaciónjudicial para que sea ejecutivo (ex art. 777 LEC).

La homologación judicial se contempla como pre-ceptiva respecto de los extremos contemplados en lapropuesta de convenio regulador a tenor del artículo90 del Código civil, que, tras su nueva redacción por ley15/2005, señala:

El convenio regulador a que se refieren los artícu-los 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos,a los siguientes extremos:

A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potes-tad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régi-men de comunicación y estancia de los hijos con el pro-genitor que no viva habitualmente con ellos.29

B) Si se considera necesario, el régimen de visitasy comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendoen cuenta, siempre, el interés de aquéllos.30

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31 Redacción según el artículo primero de la ley 42/2003, de21 de noviembre, de modificación del Código civil y de la ley deEnjuiciamiento civil en materia de relaciones familiares de los nie-tos con los abuelos.

29 El primer párrafo y el apartado a) de este artículo se hanredactado por ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificanel Código civil y la ley de Enjuiciamiento civil en materia de sepa-ración y divorcio (BOE, n.º 163, de 09-07-2005).

30 Este apartado se añadió por el artículo primero de la ley42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código civil yde la ley de Enjuiciamiento civil en materia de relaciones familia-res de los nietos con los abuelos (BOE, n.º 280, de 22-11-2003).

cia a que se den los requisitos fijados por las partes opor la ley.

El contenido del negocio jurídico estaría determi-nado por el conjunto de derechos y obligaciones quedel mismo se derivan, que variarán en consonancia conel negocio jurídico de que se trate, siempre dentro dela limitación de no negociar ni acordar sobre materiasque no sean de derecho disponible. Por tanto, la nece-sidad de garantizar los derechos fundamentales, las li-bertades públicas y el interés de menores e incapacesjunto al de la familia constituyen los límites de homo-logación de los acuerdos, procedan o no de mediación.

modificadas judicialmente o por nuevo conveniocuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El Juez podrá establecer las garantías reales o per-sonales que requiera el cumplimiento del convenio.

En correlación con este artículo, e incluyendo re-ferencia expresa al acuerdo nacido del proceso de me-diación, la referida ley 15/2005 modifica el apartado 2del artículo 777, disponiendo:

Al escrito por el que se promueva el procedimientodeberá acompañarse la certificación de la inscripcióndel matrimonio y, en su caso, las de inscripción de na-cimiento de los hijos en el Registro Civil, así como lapropuesta de convenio regulador conforme a lo esta-blecido en la legislación civil y el documento o docu-mentos en que el cónyuge o cónyuges funden su dere-cho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzadoen el procedimiento de mediación familiar. Si algún he-cho relevante no pudiera ser probado mediante docu-mentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba deque los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

El elemento esencial en el negocio jurídico me-diado es la declaración o las declaraciones de voluntad,según el tipo de negocio jurídico de derecho de fami-lia de que se trate, quedando perfeccionado desde quese dan dichos elementos, pero condicionando su efica-

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4

Procesos de mediación

Como hemos señalado anteriormente, el conflictoha existido siempre. El ser humano es un ser social cu-yas necesidades e intereses dependen, directa o indirec-tamente, de quienes le rodean. Ello hace que, cuandodos o más personas persiguen el mismo interés o inte-reses contrapuestos, y no es posible una colaboración,aparezcan los desacuerdos y, por tanto, los conflictos.Pero siempre han existido formas de resolverlos, y estashan venido definidas por las diferentes construccionesculturales e históricas que existen sobre el conflicto. Así,podríamos concebirlo como un obstáculo, como unadificultad en un proceso o, por el contrario, como unaoportunidad para el cambio. Del mismo modo, puedeser visto como una situación patológica en que las par-tes involucradas no tienen capacidad de decisión, ocomo una situación problemática que puede ser re-suelta por sus protagonistas.

Por otro lado, en el mundo occidental, el conceptode justicia tiende a ser utilizado como un modelo de re-solución de conflictos en el que necesariamente una de

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judiciales: el conflicto es una oportunidad que puedeprovocar la aparición de nuevas construcciones, dife-rentes de las iniciales, pero viables y aceptables para to-das las partes, en la medida en que son ellas mismasquienes las elaboran. El mediador simplemente ofreceel contexto adecuado para que las reacciones positivaspuedan producirse. Es un catalizador que provoca laconsideración de realidades alternativas, con la difícilhabilidad de permitir que estas surjan de las propias per-sonas implicadas en el conflicto, como respuestas co-munes a todas las necesidades e intereses de cada unade ellas.

Deutsch33 sintetiza la responsabilidad del media-dor describiendo una serie de funciones que le carac-terizan y poniendo el foco en la dimensión de ayudapara que las partes avancen en un proceso que él pro-pone. Estas funciones serían las siguientes:

— Ayudar a las partes a identificar y confrontarlos temas en conflicto.

— Ayudar a remover los bloqueos y distorsionesen los procesos de comunicación para facili-tar el mutuo entendimiento.

— Ayudar a establecer normas de interacción ra-cional, como el respeto mutuo, la comunica-

las partes tiene la razón y la otra no. Se ha demostradoque este modelo no solo mantiene las visiones conflic-tivas, sino que tiende a incrementarlas.

4.1. La persona mediadora como responsable del proceso

Cuando un profesional ayuda a tomar decisionesobstaculizadas por un conflicto, está adquiriendo la fun-ción de intermediario. En el ámbito de los conflictos fa-miliares, Zuk32 describe el proceso de intermediacióncomo la secuela inevitable de un conflicto, un procesofamiliar complejo en el que individuos que a menudotienen una larga historia de interrelación mutua bus-can a alguien que se introduzca en esa situación «pre-fabricada» y aporte su conocimiento y experiencia. Elintermediario puede ser definido por los protagonistasdel conflicto como un «juez familiar» o como un «con-sejero». El poder del mediador radica en saber adqui-rir el control del proceso definiéndose como alguiencon permiso para provocar cambios en las posicionesrecíprocas de aquellos.

Como hemos visto, la mediación parte de una con-cepción un tanto diferente a la filosofía de los litigios

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33 M. Deutsch: The resolution of conflict, New Haven: Yale Uni-versity Press, 1973.

32 G. H. Zuk: «El proceso de intermediación», en Bateson yotros: Interacción familiar, Montevideo: Ediciones Buenos Aires, 1980.

rapia, una reconciliación, un aliado o un método másbarato de conseguir sus objetivos).

A continuación explica las metas y los propósitosdel proceso, así como su propio papel, poniendo espe-cial énfasis en su imparcialidad, en la confidencialidadde los contenidos y en la voluntariedad de participación.

El mediador refuerza la competencia y responsabi-lidad de las partes y propone que la meta es construirun camino donde el foco estará centrado en el futuroy no en el pasado.

Posteriormente recoge datos sobre la motivación delos participantes para la mediación, su estado emocionalactual y sus estilos interaccional y comunicacional.

Valora los antecedentes inmediatos y los eventosprecipitantes del conflicto atendiendo a la historia delconflicto y permitiendo que se compartan las visionesde los temas así como el intercambio de informaciónindividualizada sobre los mismos. El mediador permite«airear» los agravios dentro de un límite razonable. Enestos momentos, la mayor parte de las interacciones sonentre el mediador y cada uno de los participantes.

Balancea la comunicación, impidiendo que cadaparte hable demasiado tiempo seguido, y redefine lasposturas de forma positiva, focalizando en las necesida-des de todos. Su actitud es de escucha empática que le-gitime todos los sentimientos.

Separa las dimensiones intra e interpersonales delconflicto, proporcionando a los participantes un lugar

ción abierta o el uso de la persuasión en vezde la coacción.

— Ayudar a determinar qué tipos de solucionesson posibles y realizar sugerencias sobre ellas.

— Promocionar adecuadas circunstancias y con-diciones para confrontar los temas.

— Ayudar en la negociación y en la construc-ción de un acuerdo viable y aceptable paralas partes.

4.2. La persona mediadora como facilitadora del proceso

Autores relevantes, como Kessler34 y Folberg y Tay-lor,35 ofrecieron una de las primeras y más completasdefiniciones sobre la función del mediador a lo largodel proceso. Describimos a continuación los elementosmás importantes de dicha definición:

En los primeros momentos de la mediación, el me-diador se encarga de fijar el tono emocional del pro-ceso, aclara cuáles son las expectativas y el concepto demediación que tienen las partes (a veces buscan una te-

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34 Kessler, S.: Creative conflict resolution: Mediation, Atlanta: Na-tional Institute for Professional Training, 1978.

35 J. Folberg y A. Taylor: Mediación. Resolución de conflictos sinlitigio, México DF: Limusa, 1992.

cuando el conflicto es muy elevado, aunque siemprecon la intención de facilitar la continuidad del trabajoconjunto.

La persona mediadora puede orientar sobre algu-nas metas específicas cuyo desbloqueo facilita el pro-ceso de mediación:

Así, puede promover un conocimiento personal so-bre conflictos internos o encubiertos que influyen en elproceso, favoreciendo si es necesario un consenso cog-nitivo sobre un determinado punto.

También es posible reducir el efecto de ciertas frus-traciones afectivas o respuestas emocionales, así comode conductas que interfieren en la solución del con-flicto.

El proceso se impulsa si se limitan o detienen acti-tudes autoritarias e intimidaciones verbales y se crea unaestructura de poder más igualitaria entre los participan-tes durante las sesiones.

La persona mediadora ayuda a los participantes aevitar el regateo posicional y a utilizar un estilo nego-ciador más blando, buscando qué opción es la que me-jor responde a las necesidades de todos. En estos mo-mentos los participantes pueden comunicarse entreellos más que con el mediador.

La persona mediadora facilita la toma de decisio-nes. Actúa como agente de realidad.

Por último, el mediador refuerza la conducta coo-perativa y el progreso realizado. Ahora la discusión se

seguro para dejar aparte sus defensas personales y sacara flote los temas encubiertos. Evita términos demasiadolegales, permitiendo a los participantes utilizar su pro-pio lenguaje. El mediador ha dejado claro que no to-mará decisiones, pero será responsable del control delproceso.

Con la información obtenida elabora conceptosconstructivos y utilizables. Para ello debe conectar ele-mentos dispersos de información en bloques compren-sivos de disputas y acuerdos.

Cuando se han definido los temas conflictivos, elmediador enfatiza las áreas de acuerdo preexistentes.Asume una función educativa, promoviendo conductascooperativas y ofreciendo información sobre posiblesalternativas.

Facilita la búsqueda de acuerdos en temas senci-llos, pidiendo a las partes planes para conseguir los ob-jetivos fijados.

Promueve la identificación y delimitación de las al-ternativas que aparecen como más viables, determi-nando en qué medida ofrecen componentes aceptablespara las partes. Con ello centra la discusión en los te-mas y alternativas, expandiendo las áreas de acuerdo yreduciendo las áreas de conflicto. Atiende a las imáge-nes rígidas y a los sentimientos ocultos.

El cliente debe sentir que el mediador entiende losaspectos críticos y la dinámica de las relaciones familia-res. Para ello es posible realizar entrevistas por separado

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centra sobre las áreas de entendimiento, verbalizandoel compromiso con los acuerdos conseguidos.

Escribe o facilita la escritura de los acuerdos. Dacopia a las partes y abogados, y deja abierta la posibili-dad de revisarlos y discutirlos de nuevo si ello fuera ne-cesario.

Si no hay acuerdo, el mediador refuerza los esfuer-zos que se han llevado a cabo y ofrece la posibilidad deretomar el diálogo en otro momento en que resulte másviable.

Como vemos, la tarea del mediador se centra enimpulsar un proceso y en remover los obstáculos queimpiden su avance, en ofrecer un camino por el que laspartes avancen en la resolución de su conflicto. Pero setrata de un camino compartido. El mediador es alguienque camina junto a la familia durante una parte del pro-ceso. No es alguien que simplemente interviene desdefuera. Aunque los modelos tradicionales de mediaciónidentifican la responsabilidad del proceso como sinó-nimo de no tener ningún tipo de influencia en los acuer-dos, podemos entender que el resultado final, los con-tenidos definitivos que pacta la familia, están construidosen relación con ese mediador que, indudablemente,tiene su propia participación en lo que se decide. Estaparticipación debe ser entendida en términos de co-cons-trucción y no de persuasión o manipulación.

Además de las habilidades descritas, es importanteenfatizar en la actitud sensible y respetuosa del media-

dor hacia el momento conflictivo con el que trabaja yhacia el estilo de negociación propio de la familia. Eneste sentido, el mediador propone un método que re-conoce e incluye las pautas familiares, permite lastransacciones relevantes para los protagonistas, inclusolas que no tienen relevancia legal. Al mismo tiempo,el mediador reconoce la necesidad de un tiempo y unlugar para las transiciones familiares. Es esta mutua in-terdependencia la que favorece un éxito de la media-ción entendido como la consecución de los acuerdosnecesarios para avanzar al menos un paso en el con-flicto planteado.

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5

La construcción de espacios de cooperación

Dar una oportunidad para el acuerdo exige la crea-ción de un marco en el que los obstáculos que lo hanestado impidiendo puedan ser manejados y neutraliza-dos. Este espacio requiere dosis de confianza y buenavoluntad, y supone una isla en el marco confrontativode las disputas. En la medida en que este es sustituidoprogresivamente por un contexto de colaboración, esposible el ensayo y puesta en práctica de nuevas diná-micas negociadoras o la recuperación de las que se ha-bían abandonado.

Construir un espacio cooperativo es algo que vamucho más allá de las técnicas utilizadas para encua-drar el proceso. Este espacio no es el requisito para quelos cambios ocurran, es el cambio mismo. Se trata deuna nueva realidad, construida conjuntamente por elmediador y las partes, diferente de las que podrían ellosmismos construir en otro contexto y que, por tanto, se-guramente conduce a acuerdos diferentes. El espaciocooperativo pasa a formar parte de la historia de una fa-

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familia se encuentran para abordar sus diferencias enpresencia de alguien dispuesto a ofrecerles una vía di-ferente a la de la confrontación. Es en esta situacióncuando el mediador tiene la responsabilidad de defi-nir ante ellos un espacio diferente, un lugar donde lacolaboración, a pesar de todo, tenga una razón de ser.Esta definición se desarrolla en cinco ejes que no sonnecesariamente consecutivos.

La primera actitud destacable en el mediador paraconseguir este objetivo es su sensibilidad hacia el mo-mento evolutivo del conflicto. Hay un reconocimientodel lugar actual en que se encuentran, ofreciendo po-sibilidades de avance acordes con ese momento. Lacontextualización en términos temporales de los desa-cuerdos implica intervenciones encaminadas a inducirla percepción de que el conflicto no siempre fue así yseguramente tampoco lo será en el futuro, y que las de-cisiones que ahora se tomen posiblemente no tengansentido más adelante. Muchas personas se sienten abru-madas ante la creencia de que, en medio del conflicto,deben diseñar planes sobre momentos que han de vi-vir y en los cuales nunca habían pensado. Esta dificul-tad puede interpretarse como una resistencia o puedeser vista como un elemento del conflicto. Una actitudde reconocimiento por parte del mediador puede, encambio, facilitar el desbloqueo.

El conflicto ha producido una hiperactivación delas pautas competitivas frente a las cooperativas. El me-

milia en la medida en que constituye un lugar de deci-sión y de avance, un lugar como otros anteriores o fu-turos en los que las decisiones y los avances ocurrieronde otras formas, un paso más en su ciclo vital. Este lu-gar no es imprescindible, puede ser innecesario o in-cluso ser ocupado por otros espacios, como el judicialcontencioso. Su especificidad parte de las creencias di-námicas sobre el conflicto asumidas por el mediador yde una teoría del cambio en la que su participación nosea entendida únicamente como la de un técnico en re-solución de conflictos, sino como la de un protagonistamás. Ello implica a su vez una serie de cambios en lamentalidad del mediador. Para Saposnek36 estos cam-bios lo convierten más bien en un artista que pasa deun pensamiento lineal, lógico, analítico, racional, orien-tado a la tarea, a un pensamiento circular, intuitivo, ho-lístico, emocional o metafórico.

5.1. El encuadre de la mediación

Parece imprescindible, por tanto, conceder rele-vancia a los primeros instantes de la mediación, esosmomentos en que, a veces por primera vez tras la in-tensificación de un conflicto, los dos miembros de la

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36 D. T. Saposnek: «The art of family mediation», MediationQuarterly, 11(1), 5-12, 1993.

tifica cinco tipos de problemas que dificultan una diná-mica de colaboración: las emociones intensas, las per-cepciones erróneas o los estereotipos esgrimidos poruna o ambas partes en relación con la otra o con lascuestiones en disputa, los problemas relacionados conla legitimidad, la falta de confianza y la mala comunica-ción. Hay técnicas específicas para cada uno de ellos.En algunos casos basta con detectar y desactivar elemen-tos relevantes que forman parte de la historia superfluaque se ha utilizado destructivamente. En otros es im-prescincible un reconocimiento expreso de los agravios.

A nuestro entender, la legitimación es la pieza claveen el proceso de cambio necesario para generar una ac-titud realmente colaboradora entre las partes. Es a tra-vés de una consecución efectiva de este movimiento quese sienten en disposición de iniciar un auténtico diá-logo en términos diferentes a las posibles confrontacio-nes previas. Según Díez y Tapia,39 la legitimación re-quiere una secuencia de tres pasos: legitimación porparte del mediador de las personas en conflicto, legiti-mación individual de cada una de ellas y legitimaciónentre ellos. Habría que añadir un paso previo y quetiene que ver con la legitimación que las partes hacenhacia la figura del mediador. Estamos hablando, portanto, de un proceso a través del cual cada uno de los

diador puede ayudar a las partes a retomar la conscien-cia sobre la existencia de estas últimas, dedicando unbreve espacio a su reconocimiento y fomentando unadinámica de interdependencia. Tjosvold37 propone unmétodo estructurado en cuatro fases para lograr esteobjetivo: los protagonistas enumeran individualmentesus grandes metas y aspiraciones con relación a lo quese ha de decidir (1); cada uno de ellos piensa en cómopuede ayudar al otro en la búsqueda de sus objetivos(2); negocian y buscan acuerdos sobre la forma en quepodría llevarse a cabo este apoyo mutuo (3); y reflexio-nan conjuntamente sobre el proceso (4). Intervencio-nes de este tipo facilitan el abordaje posterior de los au-ténticos conflictos.

El tercer eje supone que el mediador ayude a revi-sar las soluciones intentadas hasta ahora, diferenciandolos componentes familiares y otros componentes queinterfieren. Seguramente, los intentos de negociación,las posturas más o menos duras, el enfrentamiento ju-dicial, si se ha iniciado, han producido unos daños queconviene valorar, reconocer y redefinir. La soluciónpuede haberse convertido en el problema, y hay quebuscar otros componentes del conflicto que permitanuna apertura del mismo. En este sentido, Moore38 iden-

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39 F. Díez y G. Tapia: Herramientas para trabajar en mediación,Barcelona: Paidós, 1999.

37 E. Tjosvold: «Applying cooperative and competitive con-flict theory to mediation», Mediation Quarterly, 11(4), 303-311, 1994.

38 C. W. Moore: El proceso de mediación, Barcelona: Granica(edición original 1986), 1995.

años. Cuando llegan a mediación tienden a poner enmarcha la misma manera de interaccionar, de formaque, si el mediador no lo evita, al final del primer en-cuentro pueden sentir que este ha sido más de lo mismo,que la otra parte se ha comportado como siempre y, portanto, que las posibilidades de solución siguen siendoescasas. El objetivo es conseguir que todos identifiquenel espacio de la mediación como un lugar en el que pue-den ocurrir cosas diferentes, donde uno y otro puedenponer en marcha actitudes más positivas.

El mediador debe desarrollar aquí la habilidad parala detección previa de la elevación de la tensión asociadaa los conflictos, intentando que estos se identifiquen, senombren, pero sin entrar en ellos, sin profundizar hastaque el terreno no esté preparado. A veces las prisas delas partes y del mediador por entrar enseguida a fondoen los temas pueden conducir directamente al fracaso.

El mediador se ofrece como informador, adap-tando el contenido de su experiencia al momento quecada uno de los participantes está viviendo. Intenta nor-malizar sentimientos y plantea una visión de proceso,en la que el factor tiempo adquiere una relevancia vi-tal. Habla de fases, de momentos en los que ocurren co-sas diferentes, y ayuda a situar a las partes en un caminoque deben.

El reencuadre es una técnica especialmente útil enlos momentos iniciales para modificar las tendenciasconfrontativas y convertirlas en cooperativas. Reencua-

elementos que conforman el sistema de la mediaciónadquiere un papel reconocido por sí mismo y por losdemás, caracterizado por poseer elementos potencialesde influencia compartida en el cambio deseado.

Por último, el mediador ayuda a redefinir el con-flicto en términos familiares. Cada uno de los compo-nentes anteriormente identificados tiene un referentefamiliar que puede ser rescatado en términos de inte-reses o necesidades legitimables. Este proceso implica,de una parte, la recuperación de términos propios dela familia a la hora de denominar conceptos extrañosque han invadido su lenguaje (como los legales).

5.2. Técnicas para promover la colaboración

Para desarrollar los niveles de actuación a que he-mos hecho referencia, el mediador puede apoyarse enalgunas técnicas que eviten las interferencias que elconflicto puede suponer cuando las partes intentan es-cenificar su disputa y que faciliten una actitud más coo-perativa.

Saposnek40 sugiere la necesidad de una evitacióninicial del conflicto. Muchas familias están acostumbra-das a una dinámica de disputa que a veces ha durado

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40 D. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco:Jossey-Bass Publishers, 1983.

6

Trasmitiendo los principios de la mediación

La función básica de la información es contribuira la clarificación del proceso conflictivo. Ello permitenormalizar y compartir los sentimientos. El conoci-miento implica poder, y ayuda a percibir otras opcionesy posibilidades. Cuando la información es recibida con-juntamente se evitan malas interpretaciones y utilizacio-nes negativas de ella. Pero el mediador también informasobre el propio proceso de mediación y sus caracterís-ticas. Estas dos vertientes no son únicamente comple-mentarias, de forma que el mediador trata de integrar-las en un único contenido donde mediación y procesofamiliar se funden en una nueva vía de transformacióny de cambio.

Ahora bien, no debemos caer en el riesgo simplistade pensar que esta información se transmite única-mente con un discurso inicial sobre reglas y contenidosdel proceso o mediante el uso de folletos explicativossobre el funcionamiento de la mediación. Es el media-dor, a lo largo de todo el proceso, quien, con su manera

drar significa «cambiar el propio marco conceptual oemocional, en el cual se experimenta una situación, ysituarla dentro de otra estructura, que aborde los he-chos correspondientes a la misma situación concretaigualmente bien o incluso mejor, cambiando así porcompleto el sentido de los mismos».41 Connotar positi-vamente es una forma de reencuadrar. Cuando las per-sonas vienen preparadas para la confrontación y la des-calificación, pueden encontrase sorprendidas y, portanto, sensibilizadas hacia este nuevo contexto si el me-diador es capaz de reconocer algunos de los muchos as-pectos positivos que seguramente poseen. No se tratatanto de resaltar los valores individuales de cada uno(lo cual podría comprometer nuestra neutralidad)como de identificar elementos comunes que pueden se-ñalarse. En general persiguen recuperar una parte dela realidad que ha quedado en segundo plano. El obje-tivo es crear un tono emocional menos agresivo, almismo tiempo que resaltar sus propias capacidades.

[80] [81]

41 P. Watzlawick, J. B. Beavin y D. D. Jackson: Teoría de la co-municación humana, Barcelona: Herder, 1987.

flicto, pero la voluntad de la familia no siempre es la deresolver ese conflicto, sino la de tomar una decisión.Sabe que él no tiene la solución de los problemas, quela solución está en ellos, en esos mismos que le pidenayuda. El mediador sabe que las historias están llenasde nudos afectivos, pero también de nudos conflictivos.Sabe que la forma en que se escriben esos nudos no esla misma en que se relatan, pero la fusión de esta y otrasmaneras de entenderlo genera la mutua historia de de-finir el conflicto. No necesita leer o reescribir esa histo-ria, le basta con observar unos minutos el escenario delconflicto para poder entenderlo, para poder empezara redefinirlo, para iniciar con la familia el diseño de unfuturo inmediato asentado en acuerdos.

El mediador y las partes ponen en marcha juntossus recursos en busca del acuerdo. El mediador intentaque los recursos de los miembros de la familia no se anu-len entre sí y se unan en lo posible para un interés co-mún. No siempre es fácil definir cuál es el interés co-mún. Los conflictos hacen pensar a sus protagonistasque no hay nada en común por lo que luchar conjun-tamente. Más bien al contrario, lo común es a menudoel objeto del litigio. El deseo de arrebatar al «otro» lo«nuestro» forma parte de la manera en que muchas fa-milias plantean su conflicto. La pugna por lo comúnpuede convertirse en la esencia de la relación, deján-dose de lado elementos tan difíciles de manejar comoes el dolor, la rabia, la pérdida o la frustración.

de hacer, con su forma de «mirar» el conflicto, de mo-verse en él o de dirigirse a cada una de las partes, trans-mite una nueva forma de entender la situación, una«mirada mediadora» que lleva implícito en todos suscomponentes el sentido de la neutralidad, la imparcia-lidad y la confidencialidad.

La mediación debe ser un método coherente conel ciclo evolutivo del conflicto familiar. Desde este puntode vista, las fases de ambos procesos pueden transcurrirgenerando un efecto armónico de interacción positivao simplemente pueden ser incompatibles. En este se-gundo caso la mediación fracasará. El riesgo estriba endesarrollar intervenciones que no sean respetuosas conel tiempo y la voluntad de cada una de las partes paraabordar todos o algunos de los temas que les enfrentan.Las mediaciones violentas son aquellas que no tienen encuenta estos requisitos, que no conceden una importan-cia escrupulosa a la confirmación del deseo voluntariode tratar el conflicto o alguna de sus partes. En este sen-tido, la neutralidad del mediador llega hasta el extremode aceptar, de forma legitimadora, el derecho de algunode los participantes a no participar o a no querer entraren uno o varios temas que pueden ser de vital importan-cia para el otro. La esencia de la mediación radica en lavoluntariedad no solo para participar en el proceso, sinotambién para decidir qué contenidos se incluyen.

El mediador es consciente de que el obstáculo paratomar determinadas decisiones se asienta en un con-

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La ventaja de poder permitirse este pensamientoradica precisamente en lo que Whitaker42 define comopermitir que los miembros experimenten cada vez máslos componentes sanos de su relación, en lugar de he-rirse recíprocamente con los componentes dolorosos.Para ello, el mediador debe establecer una efectiva re-lación de ayuda con los clientes, facilitar el proceso deseparación del problema, explorar los aspectos emocio-nales y considerar el bienestar futuro de todos los miem-bros de la familia, ofrecer empatía y soporte, ayudar aclarificar las necesidades, facilitar la expresión de sen-timientos y valorar la primordialidad del autoconoci-miento. El mediador no puede dejar de creer que el in-cremento en la autodeterminación y responsabilidaddurante el proceso de mediación facilitará un incre-mento posterior de la autonomía personal de los miem-bros de la familia.

En su rol de facilitador, algunos lo han llamado ca-talizador, el mediador promueve que las partes recupe-ren la capacidad para llevar a cabo aquello que sabenhacer y que seguramente han hecho a lo largo de su his-toria. El mediador es consciente de que su función esayudar a evitar los obstáculos que impiden a una fami-lia comunicarse, negociar y decidir los temas que for-man parte de su propia vida familiar. Desde esta óptica,

Pero es imprescindible garantizar un cierto límiteentre lo que ocurre dentro y fuera del proceso. El con-cepto de confidencialidad pretende asegurar que aque-llo que se habla en una dinámica de negociación notraspase la frontera del espacio mediador si no es enforma de acuerdo. En este sentido, el mediador informaa las partes sobre su propósito de no traspasar informa-ción hacia el exterior (que pueda ser utilizada en unavía contenciosa posterior, por ejemplo). El mediadorno puede ser llamado como testigo, pues únicamentepuede testificar de los acuerdos a que se han llegado.Promueve el compromiso de las partes en los mismostérminos. Informa sobre la necesidad de no utilizar lainformación obtenida durante el proceso en una hipo-tética disputa legal. Es la mejor manera de facilitar elque todas las cartas estén sobre la mesa.

Por otra parte, deberíamos poder diferenciar a lahora de intervenir entre el conflicto actual, el que sugierela necesidad de una mediación, el desacuerdo ante la ne-cesidad de tomar ciertas decisiones, y la relación conflic-tiva, el estilo negociado de interacción familiar que evo-luciona hacia una fase diferente. El mediador tiene encuenta los dos niveles descritos como ejes de una mismarealidad, permitiendo negociaciones relacionales y con-tingentes, negociaciones transicionales y transaccionales,pasando de un nivel a otro en la medida en que el pro-pio proceso natural de la familia haría lo mismo si no hu-biese precisado de la presencia de un tercero.

[84] [85]

42 C. Whitaker: Meditaciones nocturnas de un terapeuta familiar,Barcelona: Paidós, 1992.

7

Estrategias para facilitar la comunicación

Para negociar y decidir son imprescindibles unosmínimos niveles de comunicación. Pero en muchas oca-siones la comunicación es ineficaz debido a conflictosprevios no resueltos, a estilos disfuncionales, a comu-nicaciones tácticas o a la propia situación conflictiva.43

En este caso, el mediador tiene como objetivo facilitaruna comunicación lo más eficaz posible, que permitaun diálogo suficiente sobre los temas en conflicto y suresolución.

7.1. Manejar la comunicación

Se suele decir que el mediador «maneja» la comu-nicación. Para ello se apoya en ciertas pautas que nodeben imponerse tajantemente, sino más bien ir utili-

el mediador no necesariamente «enseña» a las partesmétodos teóricamente eficaces de comunicación, nego-ciación o toma de decisiones. El mediador simplemente(aunque ello supone una mayor complejidad de pensa-miento y actuación) facilita que ellos utilicen su propiométodo. A continuación se describen algunas estrate-gias útiles para conseguir este importantísimo objetivo.

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43 A. Milne: «The nature of divorce disputes», en J. Folberg yA. Milne: Divorce mediation, Nueva York: The Guilford Press, 1988.

blar de los temas en conflicto de una manera en la quese asegura al que habla que ha sido escuchado. Ademáspermite comprobar que se ha entendido lo que se hadicho, se legitiman las emociones y se facilita la explo-ración de los sentimientos.44 Una variedad de escuchaactiva es la escucha reflectante.45 El objetivo es accedera los sentimientos ocultos tras las palabras para extraerla carga emocional que aportan al conflicto y poderabordarlo con una mayor claridad comunicacional. Re-sulta especialmente útil en la reformulación de algunasacusaciones.

7.2. Manejar la interacción conflictiva

En ocasiones es la propia carga emocional aso-ciada al conflicto lo que impide una comunicación ade-cuada. El mediador puede utilizar algunas estrategiasque neutralizan este efecto. Así, ante fuertes descargasemocionales hacia la otra parte, el mediador permiteel desahogo, pero redirigiéndolo hacia sí mismo, in-tentando así reducir la posibilidad de una escalada.46

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zándose en la medida en que son necesarias. Son lasllamadas reglas de comunicación. Así, es posible planteardesde el inicio la recomendación de que cuando unohabla el otro escuche y que no deben interrumpirse.Esta norma, aparentemente obvia, podría ser innece-saria con personas de escasa interacción verbal o in-cluso podría provocar alguna susceptibilidad en fami-lias con un adecuado nivel de comunicación. Por estemotivo somos partidarios de no convertir la mediaciónen un proceso excesivamente normativo que no res-pete, al menos inicialmente, el propio estilo de cadaparticipante. Otra regla es la denominada comunicaciónen V, en la que el mediador pide a las partes que en de-terminados momentos no hablen entre sí y lo haganúnicamente con él. Con ello se pretende evitar discu-siones que no son útiles en algunas fases del proceso yla aparición de escaladas en algunas interacciones.

También es adecuado balancear la comunicación.Cuando un participante habla demasiado suele ocurrirque el otro deje de escuchar y se dedique a pensar encómo le contestará. Para evitarlo, el mediador puedeinterrumpir al primero intentando clarificar lo que diceo pidiendo la visión del segundo sobre el mismo tema,de modo que la palabra vaya pasando de uno a otro al-ternativamente.

Mediante una actitud de escucha activa, importan-tísima en todo proceso de mediación, el mediadoradopta una disposición que facilita a las personas el ha-

[88]

44 C. W. Moore: El proceso de mediación, Barcelona: Granica(edición original 1986), 1995.

45 D. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco:Jossey-Bass Publishers, 1983.

46 D. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco:Jossey-Bass Publishers, 1983.

En otros casos el deseo de venganza de las partespuede constituirse en un obstáculo insalvable para lamediación si no se aborda convenientemente. El me-diador puede promover actitudes de perdón que des-bloqueen la capacidad comunicadora.47 Esta estrate-gia precisa de los siguientes pasos: que el deseo devenganza sea expresado; reconocer el sufrimiento enque se motiva; escuchar a la otra parte sus percepcio-nes sobre lo que ha ocurrido; definir una mutualidadaceptable que lleve a una versión integrada de las his-torias; reconocer lo que tienen en común; hablar delo que cada uno necesita para poder continuar; pedirdisculpas por lo que ocurrió. A veces puede ser útil elempleo de algún ritual.

Otras interacciones conflictivas que dificultan unacomunicación eficaz son las que ocurren en familiasdonde el conflicto puede llegar a ser tan intenso que,inevitablemente, cada vez que se produce una discusiónse desencadena una brusca escalada de violencia verbal.Ambas partes pueden sentirse avergonzadas por lo queocurre, al mismo tiempo que incapaces de controlar susreacciones. Para estas situaciones, Saposnek48 proponeque el mediador adopte una estrategia sucesiva en la

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que intenta controlar la comunicación progresivamentemediante intervenciones cada vez más potentes:

El mediador puede bloquear una escalada inte-rrumpiendo la discusión y convirtiendo el diálogo enun monólogo propio donde no importa tanto el conte-nido como el tono tranquilizador y el efecto refrigerantesobre el conflicto.

Si esto no es suficiente puede exigir a los partici-pantes que detengan sus ataques verbales. Esto tiene unmayor énfasis si se hace levantándose y hablando desdeesa posición o incluso interponiéndose físicamente en-tre ellos impidiendo su visualización. También puedeser eficaz cualquier otra conducta inesperada que blo-quee la situación.

Si la escalada continúa, puede levantarse y comu-nicar su desinterés por la conversación y hacer ademánde salir.

Si esto no funciona, salir y esperar fuera unos mi-nutos. Es posible combinar este movimiento con algunaafirmación provocativa o paradójica.

Los encuentros privados (caucus) con cada una delas partes están especialmente indicados en este tipo desituaciones. Sirven para tranquilizar y refrigerar las emo-ciones. En general se recomienda que duren pocotiempo y que este sea similar para las dos partes.

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47 K. Cloke: «Revenge, forgiveness and the magic of media-tion», Mediation Quarterly, 11(1), 67-78, 1993.

48 D. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco:Jossey-Bass Publishers, 1983.

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Estrategias para promover la negociación y la toma

de decisiones

8.1. Facilitar la negociación

Como ya hemos señalado, cada familia posee supropio estilo de negociación que, debido al conflictoactual, no puede resultar eficaz para tomar las decisio-nes necesarias. El mediador intenta desactivar los obs-táculos que lo impiden prestando atención a interaccio-nes bloqueadoras y ofreciendo pautas de avance a travésdel conflicto.

De nuevo Saposnek49 nos ofrece algunas estrategiasútiles para lograr este objetivo:

El mediador puede actuar como un transformadorde acusaciones en peticiones: una acusación basada enel pasado se puede reconvertir en un deseo para el fu-

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49 D. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco:Jossey-Bass Publishers, 1983.

rran en argumentos que conciernen a los méritos desus respectivas posiciones, y tienden a entrar en rega-teos en los que ninguno está dispuesto a ceder. El me-diador puede llevar a cabo alguna de las siguientes ac-ciones:50

— Redefinir el problema y presionar sobre la ideade que existen más de dos alternativas.

— Aumentar la duración de la sesión.— Terminar la sesión y concertar una más para

continuar la discusión.— Realizar una pausa.— Utilizar el humor sugiriendo alternativas im-

posibles o describiendo el punto muerto entérminos divertidos.

— Probar una alternativa durante un breve pe-riodo de tiempo.

Todos estos movimientos pretender desviar el focodel punto de bloqueo para retomarlo posteriormenteen condiciones más positivas de negociación.

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turo, lo que disminuye el riesgo de una contraacusaciónde la otra parte.

Cuando el diálogo sobre un tema provoca intensascontiendas se puede plantear dejarlo provisionalmentey pasar a otro (preferentemente relacionado de formatangencial con él) que no genere tanta disputa o inclusoque tenga una fácil solución.

Otra opción sería reconducir el tema buscando ele-mentos positivos en el pasado o en el futuro, o inclusoen otro tema, que puedan permitir abordar el conflictode otra manera. Lo inesperado del movimiento producedesorientación y permite al mediador un mayor mar-gen de maniobra para controlar las reacciones.

Por último, el mediador puede intentar evitar co-mentarios de una parte hacia la otra que puedan pro-ducir daños irreparables en el proceso. Pero a veces soninevitables. Entonces es posible desviar el efecto enforma de clasificación o racionalización que ayude a laparte atacada a interpretar el comentario, provocandoque el primero suavice su afirmación, que el segundono contraataque y que ambos queden en una situaciónlegítima.

8.2. Desbloquear la negociación

A veces la negociación se bloquea, produciendoun impasse o un punto muerto, cuando las partes se cie-

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50 A. J. Salius y S. Dixon: «Mediation of child-custody and vi-sitation disputes in a court setting», en J. Folberg y A. Milne (ed.):Divorce Mediation. Theory and Practice, Nueva York: The GuilfordPress, 1988.

puede pretender denegar el acceso a una decisión de-clarando un punto muerto o sugiriendo que el asuntodebe ser decidido por un juez, porque los participantesno pueden hacerlo.

Utilizar una intervención paradójica que norma-lice el derecho de los participantes a bloquear la tomade decisiones, proporcionando una razón para la inde-cisión (-No puedes intentar realizar una elección acer-tada en este momento. Debes esperar hasta estar seguro,y continuar como lo estás haciendo normalmente hastaentonces). La paradoja legitima el derecho a la ambiva-lencia y proporciona el control para cambiar.

Moore52 propone que la forma en que el mediadormaneja todo el proceso impulsa casi inevitablementehacia la toma de decisiones y la consecución de losacuerdos. Según este autor, se trata, por tanto, de asu-mir planteamientos globales de resolución de proble-mas más que de focalizar en técnicas concretas. Paraello describe tres posibles métodos:

Método de influencia hacia el acuerdo. El mediadorpuede utilizar su capacidad de poder sobre el procesoy su influencia en él y en las partes para manejar algu-nos elementos de forma que se canalicen las interaccio-nes hacia el acuerdo. Esta estrategia es el resultado de

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8.3. Promover el acuerdo

Elegir la decisión más adecuada no es fácil, sobretodo cuando las negociaciones han sido duras y las par-tes dan muestras de cansancio por el esfuerzo realizado.El mediador puede facilitar el éxito de este momentodesarrollando algunas estrategias que provocan la deci-sión:51

Actuando como agente de realidad ayuda a los par-ticipantes a desarrollar criterios objetivos para las deci-siones. Así, calcular el promedio de dos tasaciones dife-rentes puede ser una forma de lograr una decisión, envez de discutir sobre cuál de las dos es más exacta.

Mantener el equilibrio comunicacional entre losparticipantes.

Subrayar las objecciones y reconocer el derecho atenerlas, al mismo tiempo que preguntar sobre las peo-res consecuencias que podrían ocurrir.

En ocasiones es necesaria una confrontación di-recta con el mediador para activar decisiones. Estepuede percibir el obstáculo que las impide y ofrecer supunto de vista sobre las resistencias.

Otra forma de motivar una decisión es retirar el po-der de elegir a un participante resistente. El mediador

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52 C. W. Moore: El proceso de mediación, Barcelona: Granica(edición original 1986), 1995.

51 A. Taylor: «A general theory of divorce mediation», enJ. Folberg y A. Milne (eds.): Divorce Mediation: Theory and Practice,Nueva York: The Guilford Press, 1988.

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Estrategias para equilibrar el poder entre las partes

Equilibrar el poder entre las partes a la hora de to-mar las decisiones es garantizar unos acuerdos proba-blemente más justos. La dinámica de conflicto suele im-plicar estrategias para conseguir una posición másventajosa. A veces es la propia relación la que se ha con-vertido en una interacción de lucha por el poder. La co-municación, la negociación y la toma de decisiones pue-den verse seriamente dañadas por este proceso.

Haynes53 propone algunas estrategias que el media-dor puede utilizar para manejar este tipo de situaciones:

Asignar tareas de recogida de información. Para contra-rrestar situaciones en las que una parte intenta persua-dir a la otra de cambiar una posición aportando infor-mación adicional sobre el tema. El objetivo es ayudar aque todos desarrollen sus recursos. Plantearlo como

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administrar globalmente el proceso de negociación, elambiente físico, el tiempo de las negociaciones, la co-municación entre las partes, el intercambio de informa-ción entre ellas, sus hábitos relacionales, las dudas y lasconsecuencias involuntarias, al mismo tiempo que la in-fluencia de terceros como son sus colaboradores, los ex-pertos o la autoridad.

Método de los avances paulatinos hacia el acuerdo. Setrata de dividir un tema en subcuestiones que permitanun abordaje más sencillo y una resolución secuencial.Dividir el problema en fragmentos más pequeños puedeayudar a encontrar una solución global.

Resolución sobre la base del acuerdo en principio. A di-ferencia de la anterior, el objetivo es la búsqueda de unafórmula o principio general que permitirá alcanzar elacuerdo final.

[98]

53 J. Haynes: «Power balancing», en Folberg y Milne: DivorceMediation: Theory and Practice, Nueva York: The Guilford Press, 1988.

ayuda al más débil podría comprometer seriamente laimparcialidad del mediador.

Desviar el efecto de un referente. En ocasiones, durantela negociación se utiliza la influencia de referentes paraconseguir poder. Se puede desviar este efecto pidiendohablar desde el «yo».

Aprovechar la experiencia para procesar conjuntamenteun tema. Cuando una parte alude a su superior conoci-miento o habilidad para decidir sobre un tema debidoa su experiencia o incluso a legitimidades asentadas enconceptos tradicionales o derechos asignados a un de-terminado rol («soy el cabeza de familia») es posible re-conocerlo como un valor importante para tener encuenta en el abordaje conjunto.

Provocar el conflicto de una manera controlada en la se-sión. Cuando una parte acepta una posición por discon-formidad con el poder establecido, por miedo a la otraparte o por evitación del conflicto.

Neutralizar amenazas. Preguntar a quien hace laamenaza sobre qué puede hacer de positivo si se cum-ple lo que desea. Al mismo tiempo, remover su necesi-dad, buscando la emoción subyacente. En algunos ca-sos basta con demostrar que la amenaza no tiene porquéser real.

Identificación estratégica con la persona atacada. Unaparte conoce los puntos débiles de la otra y es capaz depredecir la conducta del otro cuando éstos puntos hansido pulsados. El mediador puede pedir a la persona

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descalificada que describa cómo se siente, y a la per-sona atacante permiso para interrumpirla en caso derepetición.

A diferencia de un posible objetivo terapéutico, enmediación no se pretende conseguir un cambio dura-dero en la relación de poder entre las partes. Es por elloque se habla de manejo del poder, pues lo único que in-teresa es moldear esa relación durante el proceso paraque sean posibles los acuerdos y para que estos sean lomás equitativos posibles.

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10

La persona mediadora

El mediador edifica su credibilidad a través de sus ac-ciones, de su manera de abordar el conflicto y de interac-cionar con las partes. Entender la mediación como un pro-ceso para la construcción de un espacio cooperativodentro del ciclo evolutivo del conflicto familiar, suponeaceptar una visión de transformación en vez de resolución,a la vez que definir la figura del mediador como un hu-milde elemento más en la construcción de esa nueva rea-lidad. Las técnicas utilizadas y la relación establecida conlas partes están mediatizadas por esa manera de pensar.

El mediador ofrece un método que facilite un ade-cuado tránsito a través del camino marcado por el con-flicto, integrando de forma armoniosa las decisionesque se deben tomar y las emociones asociadas a ellas,evitando una interferencia negativa entre ambos aspec-tos y promoviendo, por tanto, que el conflicto puedaconstituir un paso adelante en el ciclo evolutivo de lafamilia, y no un obstáculo insalvable, un bloqueo defi-nitivo de la capacidad para construir relaciones diferen-tes entre todos sus miembros.

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diadora. En el espacio transaccional tienen cabida losintercambios de información, la negociación, los acuer-dos. Pero estos elementos no tendrían sentido sin unadimensión temporal de referencia, aquella que permiteubicarlos en la relatividad de un contexto de avance, deevolución, no de resolución definitiva. Es el espacio tran-sicional, que ofrece a la familia la oportunidad de pen-sar en términos más flexibles (no están decidiéndolotodo para siempre) al mismo tiempo que desarrollar in-evitables mecanismos de autonomía (en el futuro ten-drán que seguir siendo capaces de negociar).

10.1. El modelo de cambio

Es importante que el mediador tenga su propia teo-ría del cambio, en la que puedan coexistir un modelosobre la creación de conflictos y su transformación yunas técnicas apropiadas sustentadas en esta manera depensar. Esta forma de conocimiento debe incluir laaceptación de que las partes implicadas en el conflictotambién tienen su propia teoría de cambio que les llevaa ensayar soluciones (adoptar posturas en el conflicto)que muchas veces tienden a mantenerlo e incluso a in-crementarlo. En ocasiones, los intentos de soluciónaportados por el mediador producen el mismo efecto.

Schwebel, Gately, Renner y Milburn54 llevaron acabo una interesante revisión sobre las teorías del cam-

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Es imprescindible una voluntad de las partes paradesbloquear el conflicto con la ayuda de alguien. Elloincluye la necesidad de la legitimación del mediadorpor parte de la familia. Esta resuelve su conflicto si lodesea, no si el mediador o sus abogados o un juez quie-ren. El mediador lo es en la medida en que esa familiaen concreto le otorga el permiso para serlo. Es ese per-miso el que le concede la autonomía necesaria para ini-ciar los pasos hacia una legitimación de los interesesque definen el conflicto.

Si entendemos el conflicto como algo en evolución,el objetivo de la mediación no puede pretender ir másallá de contribuir al avance de algunos pasos en su trans-formación, teniendo en cuenta como premisa necesa-ria que este puede cambiar por sí mismo o no cambiarnunca, hacerlo mediante el protagonismo de las parteso con la ayuda de un tercero que, por ello, no puedeerigirse como indispensable. El ciclo evolutivo de losconflictos debe incluir entonces intervenciones exter-nas humildes, respetuosas con su propia capacidad deautotransformación, que supone incluso el poder paraconceder el permiso al mediador para intervenir.

Cada avance en el conflicto necesita una serie detransacciones que permiten avanzar hacia la siguientefase. La mediación ofrece un espacio transaccional ytransicional adecuado al momento específico de la evo-lución del conflicto. La mezcla de estas dos necesidadesgenera niveles complementarios en la intervención me-

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la necesidad de un cambio suele venir dada por la des-viación respecto a alguna norma e identifican diferentesmaneras de abordar erróneamente la dificultad resul-tante de esta desviación, que van desde actuar como si elproblema no existiese hasta comportarse bajo la creen-cia de haber encontrado la solución última y definitiva.Pero lo normal es la tendencia natural a hacer lo contra-rio de lo que produjo la desviación. En algunas situacio-nes esta estrategia contribuye a aumentar el problema oincluso se convierte por sí misma en el problema.

Entendemos que el conflicto que puede llegar a me-diación y que requiere el cambio al que aludimos, vienedefinido por la dificultad para continuar tomando lasdecisiones familiares que el momento precisa. Es esa im-posibilidad de mantener una autonomía decisional enlos límites de la familia lo que supone la desviación quenos interesa. Esta coyuntura puede evolucionar de dife-rentes maneras en función, entre otros factores, de losintentos de solución ensayados por las partes. Así, comohemos dicho, es habitual que una de ellas no reconozcala existencia del conflicto y en consecuencia no aceptela necesidad de abordarlo, mientras que la otra se em-peña en reiterados intentos infructuosos de convencera la primera de lo contrario. Ninguno de las dos es ca-paz de modificar su postura y el resultado suele ser unincremento progresivo del conflicto. En el otro extremoestán las familias que, reconociendo la existencia de unconflicto han buscado en la vía judicial un intento de

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bio de cuatro significativos modelos de mediación fami-liar. En el modelo legal, cuyo prototipo sería la mediaciónestructurada de Coogler, la clave está en la definiciónclara de reglas y normas que crean una atmósfera en laque se bloquean las estrategias competitivas y se fomentay refuerza la conducta cooperativa. El modelo de negocia-ción dirigida o asistida de Haynes se centra en garantizarniveles equitativos de poder, habilidades y conocimientoentre las partes y en promover concesiones mutuas enbase a criterios justos y de equilibrio. En los modelos demediación terapeútica el énfasis está en ayudar a los parti-cipantes a abordar los aspectos emocionales para facili-tar una adecuada resolución de problemas. Por último,los modelos comunicacionalistas desarrollan habilidadesde comunicación en las partes al mismo tiempo que pro-porcionan información y orientación. Es fácil recono-cer en cada uno de estos modelos un presupuesto bá-sico a partir del cual se desarrolla una teoría sobre laque se afirmarán las técnicas.

Watzlawick, Weakland y Fish55 nos enseñaron unanueva manera de entender la formación de problemasy el cambio, concibiendo este como un nivel diferentede las soluciones habitualmente intentadas. Señalan que

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54 A. I. Schwebel, D. W. Gately, M. A. Renner y T. W. Milburn:«Divorce mediation: Four models and their assumptions aboutchange in parties’ positions», Mediation Quarterly, 11(3), 211-227, 1994.

55 P. Watzlawick, J. H. Weakland y R. Fish: Cambio, Barcelona:Herder, 1989.

En términos de Keeney,56 las estrategias de inter-vención dirigidas a cualquier tipo de cambio han de con-templar debidamente la ecología de los problemas queprocuran modificar, entendiendo aquí por ecología lavisión más amplia posible para contemplar el conflicto,la interrelación entre las partes y entre estas y el media-dor. Como responsables de este sistema mediacional quese ha generado tenemos la función de contextualizarnuestras técnicas, acoplándolas a órdenes superiores deproceso mental. Entender así la mediación implica asu-mir que el resultado no es únicamente el acuerdo con-seguido en este contexto, sino, sobre todo, el aprendi-zaje sobre las interacciones necesarias para conseguirlo.Se trata pues de un cambio de segundo orden que inevi-tablemente supone una influencia en la relación de losparticipantes. Desde una perspectiva similar, Bush y Fol-ger57 describen su mediación transformadora como un mé-todo en el que la revalorización y el reconocimiento entre laspartes forman parte esencial de ese cambio.

Como es obvio, el cambio no es únicamente res-ponsabilidad del interventor externo, en este caso elmediador, sino que se basa en el logro de una actitudcolaboradora de las partes. Esta actitud se entiende enrelación con el método, con el mediador, con la otra

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cambio que inevitablemente pasa por convencer al juezde que la solución que plantea cada uno es la única y lamejor. El círculo sin fin de propuestas legales que se in-cumplen pasa a convertirse en sí mismo en el problema.

La práctica de la mediación también corre el riesgode caer en los mismos errores cuando la alternativa ofre-cida es simplemente la contraria a la situación de desvia-ción. Si la teoría del cambio del mediador es «si tenéis unconflicto, lo que tenéis que hacer es resolverlo llegandoa un acuerdo», y sus técnicas van dirigidas únicamente afomentar ese acuerdo sin tener en cuenta que eso es pre-cisamente lo que no pueden hacer y que el cambio debeser en un plano diferente, su intento de solución se estáconvirtiendo en parte del problema. La experiencia nosdemuestra que animar a las partes no es suficiente.

El proceso del cambio debe incluir entonces unmétodo y un modelo que incluya la necesidad de unaóptica diferente a la hora de entender el conflicto tantodesde el punto de vista del mediador como de las par-tes. Esto es, y siguiendo con la propuesta de los autorescitados, una definición del problema (conflicto) en tér-minos concretos, un repaso a las soluciones intentadas,una clara definición del cambio concreto a realizar y laformulación y puesta en marcha de un plan para pro-ducir dicho cambio. El objetivo es una construcción al-ternativa del conflicto donde las soluciones intentadas(incluyendo aquí las posturas defendidas y los métodospara conseguirlas) ya no tengan sentido.

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56 B. P. Keeney: Estética del cambio, Barcelona, Paidós, 1991.57 R. A. Bush y J. P. Folger: La promesa de mediación, Barcelona,

Granica, 1996.

parte y con el contenido de los temas a tratar. El cam-bio pasa por la implicación de sus protagonistas en unproceso posible, donde los problemas no son irresolu-bles. O’Hanlon y Weiner-Davis58 señalan algunos presu-puestos en su método de búsqueda de soluciones que,creemos, el mediador puede adoptar e incorporar parafacilitar estos objetivos, y que pueden servirnos comoresumen de lo hasta ahora planteado:

La premisa básica es aceptar que las partes tienen recursosy fuerzas para resolver sus problemas. Nuestro trabajo es iden-tificarlos y facilitar que se pongan en marcha.

El cambio es constante e inevitable. Puede ser rápido ya veces inmediato Aunque las partes no lo perciban, po-demos ayudar a detectarlo y facilitar que se extienda aotras áreas. Los cambios pequeños conducen a otroscambios y generan optimismo en los participantes. Porello es mejor centrarse inicialmente en los aspectos queparecen más fácilmente cambiables.

No es necesaria demasiada información sobre la historia delconflicto ni conocer su causa. Es más importante valorar lascapacidades de las partes para afrontarlo y trabajar con él.

Los protagonistas del conflicto deciden los temas a abor-dar y los objetivos a conseguir.

No hay puntos de vista correctos o incorrectos, pero sí pue-den ser más o menos útiles para avanzar en el conflicto.

Bibliografía

ALBALADEJO, M.: Derecho civil, I, Introducción y parte gene-ral, 15.ª ed., Barcelona: Bosch, 2002.

ALZATE SÁEZ DE HEREDIA, R.: Análisis y resolución de con-flictos. Una perspectiva psicológica, Bilbao: Servicio Edi-torial Universidad del País Vasco, 1998.

BAHR, H., J.-H. DECHAUX y K. STIEHR: «Evolución delos vínculos familiares: padres e hijos adultos», enS. Langlois y S. del Campo (eds.): ¿Convergencia odivergencia? Comparación de tendencias sociales recien-tes en las sociedades industriales, Madrid: FundaciónBBV, 1995.

BAUTZ, B.: «Divorce mediation: For better or for worse?»,Mediation-Quarterly, 22, 51-60, 1988.

BOLAÑOS, I.: Estudio descriptivo del síndrome de AlienaciónParental. Diseño y aplicación de un programa piloto demediación familiar, tesis doctoral no publicada, Uni-versitat Autònoma de Barcelona, 2000. Disponibleen: www.tdx.cbuc.es/TESIS_UAB/AVAILABLE/TDX-0613102-130415/ibc1de2.pdf.

— «Mediación familiar en contextos judiciales», enAna Poyatos (coord.): Mediación familiar y social endiferentes contextos, Valencia: Nau llibres, 2003.

[110] [111]

58 W. H. O’Hanlon y M. Weiner-Davis: En busca de soluciones,Barcelona: Paidós, 1997.

DEUTSCH, M.: The resolution of conflict, New Haven: YaleUniversity Press, 1973.

DÍEZ, F., y G. TAPIA: Herramientas para trabajar en media-ción, Barcelona: Paidós, 1999.

DÍEZ-PICAZO: Sistema de Derecho Civil, vol. IV (Derecho defamilia. Derecho de sucesiones), 8.ª ed., Madrid:Tecnos, 2002.

DURYEE, M.: «Mandatory court mediation: Demographicsummary and consumer evaluation of one courtservice: Executive summary», Family and Concilia-tion Courts Review, vol. 30(2), 260-267, 1992.

FESTINGER, L.: A theory of cognitive dissonance, Stanford:Stanford University Press, 1957.

FOLBERG, J., y A. BUSH: «Ideología, orientaciones res-pecto del conflicto y discurso de la mediación»,en J. Folberg y T. Jones: Nuevas direcciones en me-diación, Buenos Aires: Paidós (mediación n.º 7),1997.

FOLBERG, J., y A. MILNE: Divorce Mediation: Theory andPractice, Nueva York: The Guilford Press, 1988.

FOLBERG, J., y A. TAYLOR: Mediación. Resolución de conflic-tos sin litigio, México DF: Limusa, 1992.

GARCÍA VILLALUENGA, L.: Mediación en conflictos familia-res: Una construcción desde el Derecho de familia, Ed.Reus, 2006.

— «El Trabajo Social y los nuevos espacios para la me-diación», Colección Trabajo Social Hoy, Zaragoza:Mira, 2000.

[113]

— «Mediación familiar, responsabilidad y poder», enFermín Romero (coord.): La mediación. Una visiónplural, Las Palmas de Gran Canaria: Gobierno deCanarias, 2005.

BORSZOMENGY-NAGY, I.: Las lealtades invisibles, Buenos Ai-res: Amorrortu, 1973.

BUCHANAN, C. M., E. E. MACCOBY y S. M. DORNBUSCH:«Caught between parents: Adolescents’ experiencein divorced homes», Child development, 62, 1.008-1.029, 1991.

BUSH, R. A., y J. P. FOLGER: La promesa de mediación, Bar-celona: Granica, 1996.

CAMPO, S. del: La «nueva» familia española, Madrid: Eu-dema, 1991.

CLAWAR, S. S., y B.V. RIVLIN: Children held hostage: Dealingwith programmed and brainwashed children, Chicago:American Bar Association, 1991.

CLOKE, K.: «Revenge, forgiveness and the magic of me-diation», Mediation Quarterly, 11(1), 67-78, 1993.

COBB, S.: «Resolución de conflictos: Una nueva perspec-tiva», Acta psiquiátrica y psicológica de América Latina,37(1), 31-36, 1991.

COY, A.: «La mediación en los procesos de separación ydivorcio», Apuntes de Psicología, vols. 28-29, 15-18,1989.

CRAMER, C., y R. SCHOENEMAN: «A court mediation mo-del with an eye toward the standards», ConciliationCourts Review, 23(1), 15-20, 1985.

[112]

— «Procesos de mediación en la intervención social:formación y profesionalización del mediador fami-liar: realidades y expectativas», Revista Área Social,3, marzo de 2003, Colegio Oficial de Diplomadosen Trabajo Social y Asistentes Sociales de Castilla-La Mancha, pp. 39-71.

HAYNES, J.: Divorce mediation: A practical guide for therapistsand counselors, Nueva York: Springer, 1981.

— Fundamentos de la mediación familiar, Madrid: Gaia(edición original, 1993), 1995.

— «Power balancing», en Folberg y Milne: Divorce Me-diation: Theory and Practice, Nueva York: The Guil-ford Press, 1988.

HETHERINGTON, E. M.: «Effects of father absence on per-sonality development in adolescent daughters», De-velopmental psychology, 7, 313-326, 1972.

HODGES, W. F., y B. L. BLOOM: «Parent’s report of chil-dren´s adjustment to marital separation: A longitu-dinal study», Journal of divorce, 8(1), 33-50, 1984.

IBÁÑEZ, V., P. DE LUIS, A. COY y F. BENITO: «Mediación in-trajudicial: Concepto y criterios para su implemen-tación en la Administración de Justicia», Apuntes dePsicología, vols. 41-42, 105-120, 1994.

JOHNSTON, J., y L. E. CAMPBELL: Impasses of divorce: Thedynamics and resolution of family conflict, Nueva York:Free Press, 1988.

JOHNSTON, J., y V. ROSEBY: In the name of the child: A deve-lopmental approach to understanding and helping chil-

dren of conflicted and violent divorce, Nueva York: FreePress, 1997.

KAZDIN, D. E., y G. T. WILSON: «Research strategies fortherapy evaluation», Evaluation of Behavior Therapy,University of Nebraska Press, 1978.

KEENEY, B. P.: Estética del cambio, Barcelona: Paidós, 1991.KELLY, J. B., y M. DURYEE: «Women’s and men’s views of

mediation in voluntary and mandatory mediationsettings», Family and Conciliation Courts Review, vol.30(1), 34-49, 1992.

KESSLER, S.: Creative conflict resolution: Mediation, Atlanta:National Institute for Professional Training, 1978.

LAMPEL, A. K.: «Post-divorce therapy with highly conflictedfamilies», The independent practitioner, 6(3), 22-25, 1986.

LEDERACH, John Paul: Enredos, pleitos y problemas. Una guíapráctica para ayudar a resolver conflictos, Comisión Cen-tral Menonita (Guatemala): Clara-Semilla, 1992.

LINARES, J. L.: Identidad y narrativa, Barcelona: Paidós,1996.

MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ: El Derecho civil a finales delsiglo XX, Madrid: Tecnos, 1991.

MILNE, A.: «The nature of divorce disputes», en J. Fol-berg y A. Milne: Divorce mediation, Nueva York: TheGuilford Press, 1988.

MOORE, C. W.: «The caucus: private meeting that pro-mote settlement», Mediation Quarterly, 16, 1987.

— El proceso de mediación, Barcelona: Granica (ediciónoriginal, 1986), 1995.

[114] [115]

O’HANLON, W. H., y M. WEINER-DAVIS: En busca de solu-ciones, Barcelona: Paidós, 1997.

ORTUÑO MUÑOZ, J. P.: «Patria potestad, guarda y custo-dia y crisis familiar. La mediación familiar. Circuns-tancias a ponderar en la resolución judicial sobreguarda y custodia», en Consejo General del PoderJudicial y Generalitat de Catalunya: Los procesos enlos Juzgados de Familia, Barcelona: Centre d’EstudisJurídics i Formació Especialitzada, Studia Iuridica,1993.

ORTUÑO MUÑOZ, P.: «Mediación familiar», en P. Gonzá-lez Poveda y P. Gonzálvez Vicente (coords.): Tra-tado de Derecho de familia, Madrid: Sepin, 2005.

PEARSON, J., y N. THOENNES: «A preliminary portrait ofclient reactions to three court mediation pro-grams», Mediation Quarterly, 3, 21-40, 1984.

— «Divorce mediation research results», en J. Folbergy A. Milne: Divorce mediation, Nueva York: The Guil-ford Press, 1988.

PERRONE, R., y M. NANNINI: Violencia y abusos sexuales enla familia. Un abordaje sistémico y comunicacional, Bar-celona: Paidós Terapia Familiar, 2000.

PIAGET, J., y B. INHELDER: «La psicología de la primerainfancia», en J. Delval: Lecturas de psicología del niño,Madrid: Alianza Universidad, 1978.

RÍOS GONZÁLEZ, J. A. (coord.): La familia realidad y mito,Madrid: Centro de estudios Ramón Areces, S. A.,1998.

RUBIN, J. Z., D. G. PRUIT y HEE KIM: Social Conflict: esca-lation, stalemate and settlement, 2.ª ed., Nueva York:McGraw-Hill, 1994.

SALIUS, A. J., y S. DIXON: «Mediation of child-custody andvisitation disputes in a court setting», en J. Folbergy A. Milne (ed.): Divorce Mediation. Theory and Prac-tice, Nueva York: The Guilford Press.

SANTROCK, J. W., y R. WARSHAK: «Father custody and so-cial development in boys and girls», Journal of socialissues, 35, 112-125, 1979.

SAPOSNEK, D.: Mediating child custody disputes, San Fran-cisco: Jossey-Bass Publishers, 1983.

— «Clarifying perspectives on mandatory mediation»,Family and Conciliation Courts Review, vol. 30(4), 490-506, 1992.

SAPOSNEK, D., J. HAMBURG, C. DELANO y H. MICHAELSEN:«How has mandatory mediation fared? Researchfindings of the first year’s followup», ConciliationCourts Review, vol. 22(2), 719, 1984.

SAPOSNEK, D. T.: «The art of family mediation», Media-tion Quarterly, 11(1), 5-12, 1993.

SATIR, V.: Conjoint family therapy, Palo Alto: Science andBehavior Books, 1967.

SCHWEBEL, A. I., D. W. GATELY, T. W. MILBURN y M. A.RENNER: «A divorce mediation approach that firstaddresses interpersonal issues», Journal of FamilyPsychotherapy, vol. 4(2), 69-90, 1993.

SCHWEBEL, A. I., D. W. GATELY, M. A. RENNER y T. W. MIL-

[116] [117]

BURN: «Divorce mediation: Four models and theirassumptions about change in parties’ positions»,Mediation Quarterly, 11(3), 211-227, 1994.

SUARES, M.: Mediación. Conducción de disputas, comunica-ción y técnicas, Barcelona: Paidós, 1996.

TAYLOR, A.: «A general theory of divorce mediation», enJ. Folberg y A. Milne (eds.): Divorce Mediation: Theoryand Practice, Nueva York: The Guilford Press, 1988.

TJOSVOLD, E.: «Applying cooperative and competitiveconflict theory to mediation», Mediation Quarterly,11(4), 303-311, 1994.

TOUZARD, H.: La mediación y la solución de los conflictos,Barcelona: Herder, 1980.

WALLERSTEIN, J. S., y S. BLAKESLEE: Padres e hijos despuésdel divorcio, Buenos Aires: Vergara, 1989.

WALLERSTEIN, J. S., y J. KELLY: Surviving the breakup: Howchildren and parents cope with divorce, Nueva York: Ba-sic Books, 1980.

WATZLAWICK, P., J. B. BEAVIN y D. D. JACKSON: Teoría de lacomunicación humana, Barcelona: Herder, 1987.

WATZLAWICK, P., J. H. WEAKLAND y R. FISH: Cambio, Bar-celona: Herder, 1989.

WHITAKER, C.: Meditaciones nocturnas de un terapeuta fa-miliar, Barcelona, Paidós, 1992.

ZUK, G. H.: «El proceso de intermediación», en Batesony otros: Interacción familiar, Montevideo: EdicionesBuenos Aires, 1980.

[118]