los fines de las nj (1)
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8.3.- LOS FINES QUE PERSIGUEN LAS NORMAS
JURIDICAS. LOS VALORES JURIDICOS O FINES DEL
DERECHO.
8.3.1.- INTRODUCCIÓN AL TEMA.
En este Capítulo intentaremos dar una respuesta
acerca de la naturaleza de los valores en general y la
posible existencia de valores jurídicos específicos, esto
es, valores que sólo el Derecho es capaz de
proporcionar. En otras palabras, buscaremos conocer
cuáles son esos ideales jurídicos que integran y
perfeccionan el Derecho.
Como se comprenderá, no se trata de encontrar el
“¿Qué es el Derecho?” (ontología), ni el “¿Cómo se
conoce el Derecho?” (epistemología), sino determinar
las guías éticas que deben fundarlo y servir para su
continuo perfeccionamiento, así como,
eventualmente, erigirse en buenas razones morales
para cumplir con los preceptos jurídicos.
Aún cuando el tema de los valores es considerado
relativamente reciente en la Filosofía, ellos están
presentes desde los inicios de la humanidad. Para el
ser humano siempre han existido cosas valiosas, como
el bien, la verdad, la belleza, la felicidad, la virtud. Sin
embargo, los criterios para darle valor a las cosas han
ido variando a través de los tiempos. Es así como se
valora y se ha valorado de acuerdo con criterios
estéticos, con esquemas sociales, con costumbres,
con principios éticos, por el costo, por la utilidad, por
el bienestar, por el placer, por el prestigio, etcétera.
Es importante entender, que los valores son producto
de cambios y transformaciones a lo largo de la historia
del hombre. Surgen con un especial significado y
cambian o desaparecen a lo largo de las épocas. Por
ejemplo, la virtud y la felicidad son valores
indiscutidos, pero, evidentemente se entienden cosas
distintas por virtud y felicidad en estos tiempos, que lo
que entendieron los griegos de la antigüedad acerca
de ellos. Es precisamente el significado social que se
atribuye a los valores, uno de los factores que influye
para diferenciar entre los valores tradicionales,
aquellos que guiaron a la Sociedad en el pasado,
generalmente referidos a costumbres culturales o
principios religiosos, de los valores modernos,
entendiendo por tales a los que comparten las
personas de la Sociedad actual.
La Axiología en general y la Axiología Jurídica, en
particular, tienen que ver precisamente con esta
materia. Ellas constituyen ciencias relativamente
modernas, que integran la Filosofía y han sido motivo
de ocupación de grandes pensadores, como KANT,
ORTEGA, SCHELER, COSSIO, FRONDIZI, etcétera, no
existiendo entre ellos unanimidad ni parecer de ideas,
acerca de este relevante problema de los valores,
fines o contenido del Derecho.
Una clara demostración de la diversidad de criterios
respecto a la naturaleza de los principales valores que
se reconocen en toda realidad, tales como la
bondad, amistad, lealtad, heroísmo, paz, orden,
santidad, altruismo, bien común y otros, puede
constatarse al considerar el problema que ha
representado la eterna búsqueda de un concepto
único y aceptado universalmente de Justicia.
Se la ha definido como: “Hábito según el cual uno
con constante y perpetua voluntad, da a cada cual
su derecho”, según SANTO TOMÁS DE AQUINO; “Lo
que conviene al más fuerte”, en palabras de
TRASÍMACO; “La organización de la violencia
destinada a dominar una cierta clase”, al decir de
LENIN; “Lo que proporciona la mayor felicidad al
mayor número de personas”, postula BENTHAM; o
“Ideal irracional”, en la opinión de KELSEN.
Esta diversidad de definiciones refleja las distintas
formas de entender una misma cosa. Pareciera ser
que lo que un sujeto piensa acerca de lo justo es fiel
representación de su propia idea de lo justo. Y como
la justicia se plasma en lo social, existe el riesgo de lo
que un grupo estima como justo, se intente imponer
forzadamente al resto, bajo la pretensión de ser la
única verdad acerca de la justicia. La historia da
cuenta de numerosas oportunidades en que estas
actitudes intolerantes y contrarias a la crítica y al
debate, han causado mucho daño. Como señala
Garaudy: “todo lo que digamos de la realidad, somos
nosotros que lo decimos. El dogmatismo es la ilusión o
la pretensión de estar instalado en las cosas y decir la
verdad absoluta y definitiva acerca de ellas”.
Pues bien; abierta la discusión, podemos preguntarnos
si: (i) ¿Las cosas valen porque uno las estima o las
estima porque valen?; (ii) ¿Existen los valores
independientemente de las cosas que se valoran?;
(iii) ¿Existen los valores independientemente del sujeto
que valora?; (iv) ¿El valor está adherido a la cosa o
depende exclusivamente del sujeto valorante?; (v)
¿Hay algún procedimiento racional que nos asegure
la validez de un determinado juicio de valor?; (vi)
etcétera.
En esta misma línea de pensamiento, si afirmamos que
un cuadro es bello, un amigo leal, una sentencia justa,
lo que estamos haciendo es emitir juicios de valor. Así,
si decimos que “Tenemos un bello atardecer”, ¿Es el
atardecer bello? o ¿Es bello porque a mí, como
observador, me parece bello?
En los apartados que vienen, trataremos de dar
respuesta a estas inquietudes.
8.3.2.- EL CONCEPTO DE VALOR.
Si nos preguntáramos ¿Qué se entiende por valor?, lo
primero que debiéramos entender, es que este
concepto abarca contenidos y significados
diferentes, por lo que ha sido abordado desde
diversas perspectivas, por un sinnúmero de teorías.
En un sentido humanista, se entiende por valor lo que
hace que un hombre sea tal. Algo sin lo cual, perdería
la humanidad o parte de ella. El valor se refiere a una
excelencia o a una perfección. Por ejemplo, se
considera un valor decir la verdad y ser honesto; ser
sincero en vez de ser falso; es más valioso trabajar que
robar, etcétera.
Así, la práctica del valor desarrolla la humanidad de
la persona, mientras que el contravalor, lo despoja de
esa cualidad (Vásquez, 1999, p. 3).
Desde un punto de vista socio educativo, los valores
son considerados como referentes, pautas o
abstracciones que orientan el comportamiento
humano hacia la transformación social y la realización
de la persona. Esto es, son guías que dan una
determinada orientación a la conducta y a la vida de
cada individuo y de cada grupo social.
"Todo valor supone la existencia de una cosa o
persona que lo posee y de un sujeto que lo aprecia o
descubre, pero no es ni lo uno ni lo otro. Los valores no
tienen existencia real, sino adheridos a los objetos que
lo sostienen. Antes son meras posibilidades." (Prieto
Figueroa, 1984, p. 186)
La visión subjetivista considera que los valores no son
reales, no valen en sí mismos, sino que son las
personas quienes les otorgan un determinado valor,
dependiendo del agrado o desagrado que
producen. Desde esta perspectiva es que se afirma
que los valores son subjetivos, ya que dependen de la
impresión personal de cada ser humano.
La escuela neokantiana afirma que el valor es, ante
todo, una idea. Se diferencia lo que es valioso de lo
que no lo es, dependiendo de las ideas o conceptos
generales que comparten las personas.
Otros autores indican que los valores no son el
producto de la razón, es decir, no tienen su origen y su
fundamento en lo que nos muestran nuestros sentidos,
por lo tanto, no son concretos. Tampoco se
encuentran en el mundo sensible y objetivo. Por el
contrario, es en el pensamiento y en la mente, donde
los valores se aprehenden, cobran forma y
significado.
La escuela fenomenológica, desde una perspectiva
idealista, considera que los valores son ideales y
objetivos. Por ende, valen independientemente de las
cosas y de las estimaciones de las personas. Así,
aunque todos seamos injustos, la justicia sigue siendo
un valor.
En cambio, los realistas afirman que los valores son
reales. Para ellos, los valores y los bienes son una
misma cosa. Todos los seres tienen su propio valor.
Por último, se pueden definir como: “la cualidad
positiva o negativa de una cosa que está en la
experiencia humana.”
8.3.3.- ¿CÓMO VALORA EL SER HUMANO?
El proceso de valoración del ser humano incluye una
compleja serie de condiciones intelectuales y
afectivas, que suponen la toma de decisiones, la
estimación y la actuación.
Las personas valoran al preferir, al estimar, al elegir
unas cosas en lugar de otras, al formular metas y
propósitos personales, etcétera.
Las valoraciones se expresan mediante creencias,
intereses, sentimientos, convicciones, actitudes, juicios
de valor y acciones.
Desde el punto de vista ético, la importancia del
proceso de valoración deriva de su fuerza
orientadora, en aras de una moral autónoma del ser
humano.
8.3.4.- ¿PARA QUE SIRVEN LOS VALORES?
Cabe preguntarse ¿Para qué sirven los valores? Desde
luego, para calificar algo, ya sea como bueno o
malo; justo o injusto; moral o inmoral, etcétera.
También sirven para comparar conductas: actuaste
honestamente; tu sentencia fue equitativa; eres mi
amigo, e, incluso, se usan para señalar anhelos,
preferencias o emociones.
8.3.5.- CARACTERISTICAS DE LOS VALORES.
Las características que presentan los valores, permiten
concluir que algo es valioso. De hecho, tales notas
hacen que algo sea valioso.
Al respecto, la historia demuestra que la humanidad
ha adoptado diversos criterios o posturas al respecto.
Empero, a modo de resumen, podríamos decir que
rasgos distintivos son los siguientes:
8.3.5.1.- Dependencia de los objetos culturales.
Se dice que es posible pensar en un objeto ideal,
independiente de una cosa. Por ejemplo: la idea de
un triángulo. Pero no se puede pensar en un valor, sin
relacionarlo con algún bien o con alguna conducta.
Verbigracia: El perro es fiel; el heroísmo es una virtud,
etcétera.
8.3.5.2.- Bipolaridad.
Se quiere apuntar con este carácter, que respecto de
un valor siempre se encuentra la posibilidad de su
contrario. Es decir, todo valor se presenta en sentido
positivo y negativo. Todo valor conlleva un
contravalor.
Por ejemplo, los binomios: bueno o malo; justo o
injusto; moral o inmoral, etcétera.
8.3.5.3.- Jerarquización.
Hay valores que son considerados superiores, como la
dignidad y la libertad y otros inferiores, como los
relacionados con las necesidades básicas o vitales.
Con todo, estas jerarquías de valores no son rígidas ni
predeterminadas, pues se van construyendo
progresivamente, a lo largo de la vida de cada
persona.
Podríamos hacer una escala de valores, atendiendo a
factores universales y objetivos, como su durabilidad,
divisibilidad, relatividad, etcétera. Scheler los ordena o
clasifica con la siguiente prelación: valores útiles,
vitales, lógicos, éticos, jurídicos y religiosos,
asignándoles a estos últimos la mayor jerarquía. (Max
Scheler)
8.3.5.4.- Inmutabilidad.
Los valores no se alteran por el cambio de las cosas.
Los valores de “hacer el bien” o de “no matar”,
permanecen vigentes en el tiempo, lo que no ocurre
con la inmensa mayoría de los conocimientos
científicos y, aún más, perviven, aunque de hecho
exista el mal y se siga dando muerte a las personas.
8.3.5.5.- Durabilidad.
Los valores se reflejan en el curso de la vida. Hay
valores que son más permanentes en el tiempo que
otros. Por ejemplo, el valor del placer es más fugaz
que el de la verdad.
8.3.5.6.- Integridad.
Se refiere a que cada valor es una abstracción
íntegra en sí mismo, no son divisibles.
8.3.5.7.- Flexibilidad.
Los valores cambian con las necesidades y
experiencias de las personas.
8.3.5.8.- Satisfacción.
Los valores generan satisfacción en las personas que
los practican.
8.3.5.9.- Trascendencia.
Los valores trascienden el plano concreto o material,
ya que dan sentido y significado a la vida humana y a
la Sociedad misma.
8.3.5.10.- Aplicabilidad.
Los valores se aplican a las diversas situaciones de la
vida. Ellas entrañan acciones prácticas, que reflejan
los principios valóricos de cada persona.
8.3.5.11.- Complejidad.
Los valores obedecen a causas diversas y demandan
complicados juicios y decisiones de las personas.
8.3.6.- CLASIFICACION DE LOS VALORES.
No existe una ordenación o clasificación única de los
valores, sobre todo, porque las jerarquías valorativas
son cambiantes y porque van fluctuando, de acuerdo
a las variaciones del contexto.
Múltiples han sido las tablas o decálogos de valores
propuestos, siendo de destacar que la mayoría de
ellas incluyen valores éticos y valores morales. Sólo a
vía ejemplar, mencionaremos la clasificación de
SCHELER, para quien los valores se clasifican en: (i)
valores de lo agradable y lo desagradable, (ii) valores
vitales, (c) valores espirituales: lo bello y lo feo, lo justo
y lo injusto, valores del conocimiento puro de la
verdad, y (iii) valores religiosos: lo santo y lo profano.
8.3.7.- TEORIAS SOBRE LOS VALORES.
En torno a los valores se han tejido diversas tendencias
o teorías. Mencionaremos las más importantes.
8.3.7.1.- Escepticismo Ético.
Es la tesis de quienes niegan la existencia de los
valores o la posibilidad de conocerlos.
8.3.7.2.- Objetivismo Ético.
Esta tesis es la de quienes reconocen a los valores
como plenamente existentes y constatables.
Ahora bien, entre los partidarios del objetivismo ético,
se puede distinguir entre relativistas y absolutistas
valóricos.
8.3.7.2.1.- Relativistas Valóricos.
Afirman que no es posible aceptar la existencia de
reglas que demuestren, fuera de toda duda, la
validez de los juicios de valor. Para ellos, tales juicios
representan proposiciones metafísicas y, por tanto, a-
científicas.
Los juicios de valor, son necesariamente relativos en
cuanto pertenecen a cada sujeto, lo que nos
conduce a la idea de una moral autónoma, o bien, a
cada comunidad o grupo social específico, o bien, a
momentos históricos determinados, todo lo cual
genera que no sean juicios valóricos universales.
Al decir de SQUELLA, “Los valores absolutos son
inaccesibles al conocimiento humano”. ESTRELLA dirá
“lo bueno y lo malo no son realidad físicas” (J.
Estrella). Y GIDE señala que “la verdad es color gris”.
(A. Gide)
En palabras de PEÑA, “…como no podemos saber
racionalmente lo que es bueno (escepticismo), no
contamos, entonces, con ninguna razón para
considerar ningún juicio moral como mejor o peor que
otro (relativismo). En consecuencia, y
paradojalmente, el único bien es la pluralidad y la
tolerancia que hacen posible instituciones como la
libertad de expresión, la libertad de conciencia, el
principio de no discriminación, etcétera”. (Carlos
Peña).
Entonces, existiendo, los valores no podrían tener, de
ningún modo, un carácter absoluto o universal.
8.3.7.2.2.- Absolutistas Valóricos.
Sostienen que sobre el sujeto existe, objetivamente, un
mundo de valores o ideales valóricos, perfectamente
cognoscibles, que lo trascienden. Estos valores tienen
una validez absoluta, para todos los hombres, en
todas partes y en toda época.
Los absolutistas afirman que el valor está adherido a la
cosa, es una cualidad de ella, por lo que no puede
separársele antológicamente.
Lo único que uno hace es descubrir el valor,
desentrañarlo mediante el uso de los sentidos o
intuirlo. Así, “Valorar no es dar valor, sino reconocer el
que la cosa tiene.” (J. Marias) Es decir, los valores se
encuentran o descubren, tal y como se descubren las
verdades científicas. Durante un cierto tiempo, el
valor no es conocido como tal, hasta que llega un
hombre en la historia, o un grupo de hombres, que,
de pronto, tienen la posibilidad de intuirlo,
descubriéndolo, en el sentido pleno de la palabra
descubrir.” (García Morente).
Entonces, los valores existirían objetivamente,
independientemente del sujeto que valora. Por ello,
sería perfectamente posible precisar lo que es el bien
y respecto de su sentido, significado e identificación,
no cabría una visión autónoma de la moral.
8.3.7.3.- Existencialistas.
Sosteniendo la precedencia de la existencia a la
esencia, entregan a la obra humana la creación y
evaluación de sus normas y decisiones valóricas, en
uso del atributo irrenunciable de la autonomía moral y
de la libertad.
8.3.7.4.- Historicistas.
También en el contexto de una postura relativista,
identifican los valores con las estimaciones de una
época dada. Como dice Dilthey: “La historia es la
fuerza que engendra la determinación de los valores
de los ideales y de los fines con los que se mide el
significado de los hombres y de los acontecimientos.”
8.3.7.5.- Contructivistas.
Entre los cultores de esta teoría, destaca John Rawls,
sobre la base de rechazar los dogmas valóricos, pero
reconociendo la existencia objetiva de determinados
presupuestos valóricos de universal aceptación.
8.3.7.6.- Intuicionistas.
Esta tesis acepta la posibilidad de reconocer un
conjunto de principios valóricos superiores. Pero al
momento de resolver la colisión que suele producirse
entre ellos, deja al arbitrio intuitivo del sujeto o la
autoridad, la decisión final de prevalencia.
8.3.7.7.- Racionalistas.
Habermas, un destacado representante de las
denominadas teorías normativas de la argumentación
jurídica, estima que el criterio último de la
racionalidad de una valoración está expresado en el
consenso. Pero este consenso no es simplemente un
acuerdo de hecho o formal. Solamente merece dicho
nombre –y su consecuente estimación-, el que ha
surgido mediante el diálogo libre de los sujetos
interesados y habiéndose cumplido las etapas
naturales de todo proceso de argumentación
racional.
8.3.8.- LOS VALORES JURÍDICOS.
8.3.8.1.- ¿Existen los valores jurídicos?
Como se sabe, las normas jurídicas son creadas para
guiar la conducta humana, con el propósito de lograr
ciertos fines que se estiman deseables. En el fondo,
ocurre que el creador de la norma –el legislador
unipersonal o colectivo-, conforme a su personal
criterio valórico desea obtener, de un grupo de
personas, determinadas conductas. Normalmente
estas normas surgen o al menos coinciden, con el
pensar y querer de los obligados por ellas. En estos
casos, como es obvio, el Derecho es voluntariamente
consentido y obedecido, siendo altamente eficaz.
Sin embargo, en otras ocasiones, la norma jurídica no
es coincidente con los intereses de la mayoría, pues
protege intereses limitados o particulares o por otro
motivo, casos en los cuales, sin gozar de ninguna
adhesión social, ella subsiste sólo porque se hace
efectiva la fuerza o la amenaza de fuerza que la
respalda. Como dice Elías Díaz, en una frase muy
expresiva: “El derecho siempre coincide con la
voluntad del más fuerte; la justicia, en cambio, puede
no coincidir con ella.”
Pero lo que parece incuestionable es que cada
norma genera en los sujetos imperados juicios de
valor, quienes las perciben y enjuician como justas o
injustas, buenas o malas, etcétera.
Así, la primera pregunta que cabe formularse es si
¿Existen valores en el Derecho? Y, en el caso de
responderse afirmativamente a esta pregunta, habrá
que precisar cuáles son los valores específicamente
jurídicos.
En primer término, podemos aceptar que el Derecho
es un bien. Es decir, un objeto que tiene existencia
real, dotada de cierta dignidad. Está previsto para un
fin: hacer posible la convivencia humana. Esta utilidad
del Derecho, de por sí, le da un contenido estimativo,
aunque pudiéramos entender que el valor no
estuviere en el Derecho mismo, sino en los fines que
éste persigue.
Desde un punto de vista iuspositivista, acontece que
la norma jurídica es la expresión del Derecho y ella
tiene validez, independientemente de su contenido o
mérito intrínseco. Nótese que el positivista no se
encuentra ajeno a los valores jurídicos. Él también
indaga y se inquieta por ellos, pero los tendrá
presentes al momento de filosofar, de legislar o de
aplicar el Derecho, pero no al momento de distinguir,
científica y conceptualmente, lo que pertenece al
mundo de lo jurídico. De hecho, como señala
Recaséns, “…normar implica elegir…” y “…la norma
jurídica es expresión de un juicio valor.” Por su parte,
Kelsen, quien califica al Derecho como una simple
técnica social específica, considera que esta técnica
constituye una herramienta para la obtención de un
resultado que, al menos para el propio autor de las
normas, aparece como algo valioso.
Los iusnaturalistas, por su parte, están plenamente
dispuestos a dar pleno reconocimiento a aquella
norma jurídica que, habiendo cumplido con las
exigencias formales, esté efectivamente orientada al
bien común y, como tal, constituya una manifestación
de Derecho justo. Es decir, en la concepción
iusnaturalista, la obligatoriedad de la norma jurídica
descansa en el contenido y no en la forma.
En la perspectiva sociológica, por último, se prioriza la
identificación de la conducta exigida con el querer
de la comunidad, lo que se traduce también en una
forma o modo de valorización.
Así las cosas, la doctrina no es unánime acerca de
cuáles valores se vinculan con el Derecho y si ellos son
específicamente jurídicos. Por lo pronto, Cossio
distingue múltiples valores jurídicos: orden, poder,
cooperación, solidaridad, paz, seguridad, justicia,
etcétera. Pero Millas sostiene que existe un solo valor
jurídico: la seguridad jurídica. Como quiera sea, para
estos efectos sólo nos referiremos a 3 valores
atribuidos al Derecho, a saber: la justicia, el bien
común y la seguridad jurídica.
8.3.8.2.- Análisis particular de los valores: Justicia,
Bien Común y Seguridad Jurídica.
8.3.8.2.1.- La Justicia.
8.3.8.2.1.1.- Concepto.
Para muchos, la justicia es el único o el más
importante de los valores que debe realizar el
Derecho. Dicho de otra forma, el objeto del Derecho
es la realización de la justicia. De hecho, como dice
DE LUCA, la palabra Derecho esta asociada a la
palabra justicia, toda vez que sus expresiones
romanas, droit, dret, diritto, provienen del latín
directum, que quiere decir recto, correcto,
adecuado, en fin, justo.1
Las raíces del tema de la justicia se pierden en el
tiempo, aunque las ideas valóricas de grandes
filósofos de la antigüedad, como Aristóteles, para
quien constituía la primera virtud de la vida política,
mantienen aún su vigencia. Como quiera que sea, se
trata de un valor social en el que todos están de
acuerdo, sobre el cual rondan las ideas de igualdad, 1 JAVIER DE LUCA (Compilador), “Introducción al
Derecho”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pág. ------
reciprocidad, alteridad, paridad, prudencia,
bilateralidad, etcétera, aunque ello no significa que
exista acuerdo en cuanto a su contenido o concepto.
Así, Platón nos dice que es “Hacer cada uno lo suyo”,
postulando una justicia funcional, que atribuye al
hombre las virtudes posibles de la sabiduría, la
fortaleza y la templanza, identificables en filósofos,
guerreros y artesanos, respectivamente. Situado cada
cual en lo suyo, sin interferir en el campo de acción
del otro, se estaría practicando la justicia, virtud por
excelencia omnicomprensiva de todas las restantes.
En La República, se dice: <<Lo que queda en la
ciudad después de las tres virtudes que hemos
examinado: temperancia, valentía, prudencia o
sabiduría, es lo que les da a todas la fuerza de nacer
y, una vez nacidas, las conserva. Esta fuerza de
cumplir cada uno su trabajo en la ciudad, y que
concurre a su perfección no menos que aquellas otras
virtudes, es la justicia.”
Aristóteles, por su parte, reconoce la posibilidad de
leyes injustas y asigna a la justicia la calidad de virtud
perfecta o absoluta. Señala que existe una idea de
una justicia general, como virtud destinada a
temperar los excesos de los extremos (justo medio) y
otra, para el caso particular, que debe darse en las
relaciones individuales (igualdad o equidad). Postula
la existencia de una justicia distributiva, conforme a la
cual, los bienes y las obligaciones se reparten según la
capacidad y la necesidad de cada uno, tratando
igual a los iguales y desigual a los desiguales. Distingue
además una justicia conmutativa, que permite a las
prestaciones recíprocas estructurarse como
equivalentes. De este modo, la justicia resulta una
voluntad permanente de hacer y querer cosas justas.
Santo Tomás de Aquino la define como “el hábito
según el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada cual su derecho.” Esta es una de
las cuatro virtudes, pero es la única en que el rasgo
de la alteridad está presente, pues uno es o no justo
en relación a otro. Asimismo, la idea de hábito es
esencial a toda virtud. Se trata de una exigencia de
actitud permanente, no de actos aislados,
circunstanciales o esporádicos. Y esa virtud, ese
hábito, consiste en dar a cada cual su derecho.
Kelsen, en la perspectiva iuspositivista, estima que el
problema de la justicia es ajeno a la ciencia jurídica e
incumbe al orden moral. Los juicios de valor están
determinados por factores emocionales o subjetivos y
su ámbito está limitado al sujeto que los formula.
Definir Justicia entonces, para el jurista vienés es un
asunto de contenido ideológico, un ideal irracional,
una fórmula vacía. Las normas no son justas o injustas,
verdaderas ni falsas. A lo más, el acto creador de la
norma, por el juez, por el funcionario o por el
legislador, podría merecer el calificativo de justo o
injusto. Así, Kelsen afirma: “Verdaderamente, no sé ni
puedo afirmar qué es la justicia, la justicia absoluta
que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar
de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo
afirmar qué es la justicia para mí. Dado que la Ciencia
es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi
vida, la justicia, para mí, se da en aquel orden social
bajo cuya protección puede progresar la búsqueda
de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la
libertad, la de la paz; la justicia de la democracia, la
de la tolerancia.”
Bobbio, también positivista y relativista axiológico,
expresa que los valores se sustentan finalmente en
deseos, conductas y emociones variables en las
personas y en los grupos. Ello no le impide adoptar
una posición, al punto de decir que “…la justicia está
sobre la legalidad, como el deber está sobre el ser, el
valor sobre el hecho. Permanecer en el ámbito de la
pura legalidad sin trascenderla en el valor, considerar
a la ley en cuanto tal como un criterio de valoración,
quiere decir confundir el derecho con la fuerza.”
Para la concepción utilitarista, representada por
Bentham, Mill, Moore y otros, la justicia se identifica
con aquello que proporciona la mayor felicidad al
mayor número.
La Escuela Histórica del Derecho, por su parte,
relaciona lo justo con aquello que se vincula a las
tradiciones y sentimientos de la comunidad, o sea con
el concepto de volksgeist o espíritu del pueblo.
Hart, al reconocer la exigencia de un cierto contenido
mínimo de Derecho Natural en todo Sistema de
Reglas, tácitamente identifica lo justo con la
correspondencia entre tales reglas y ese contenido
mínimo. Ese contenido mínimo se traduce, en
definitiva, en requerimientos básicos, como son los de
preservación de la vida, el rechazo a la violencia, la
igualdad, formas mínimas de propiedad individual o
colectiva y el establecimiento de sanciones.
Ferrari, por último, señala que sí es posible convenir en
una idea mínima de justicia, que consistiría en que
este valor consiste, al menos, “…en la aplicación
imparcial de una regla a todos los que caen bajo su
ámbito…”. Ello conlleva el problema de poder
distinguir si 2 casos son realmente iguales. Hare
propone invertir los roles del mismo caso, poniéndose
el juez en el lugar del justiciado.
En fin, de las múltiples definiciones que a lo largo del
tiempo se han ido forjando sobre la justicia, la única
conclusión posible de extraer, es que no existe
uniformidad de pareceres a sus respectos.
8.3.8.2.1.2.- John Rawls y la justicia como
imparcialidad.
Las ideas de este autor sobre la justicia, merecen un
comentario aparte, al ser probablemente uno de los
autores contemporáneos más trascendentes en estas
materias.
Rawls desarrolla una tesis acerca de la justicia, de la
cual no se puede prescindir, especialmente si se
considera el desarrollo actual del pensamiento liberal
y la renovada discusión acerca del tema de los
derechos fundamentales y la justicia distributiva.
Dentro de una orientación kantiana y basándose en
la idea central del contrato social, Rawls pretende
construir una fórmula racional de justicia, que permita,
independientemente de doctrinas religiosas, morales
o filosóficas, superar o aminorar los naturales
desacuerdos que se producen en la Sociedad y, de
ese modo, sobre la base del respeto mutuo y la
cooperación política, hacer posible la subsistencia y
perfeccionamiento de las estructuras básicas del
régimen democrático.
Si su teoría es acogida, piensa Rawls, entonces surgirá
una herramienta no coercitiva, consensual, mediante
la cual las personas, libres e iguales, sin distinciones de
ningún tipo, podrán llegar a un acuerdo político de
organización de una Sociedad representativa de un
sistema justo de cooperación social. En definitiva,
Rawls intenta descubrir algunos principios que
objetivamente permitan calificar a una determinada
norma o institución jurídica como justa o injusta.
De este modo y considerando a la justicia como “…la
primera virtud de las instituciones sociales, así como la
verdad lo es de los sistemas de pensamiento…”,
sugiere un artificio de representación, que haga
posible llegar a fijar tales principios de justicia,
racionales y universales.
Para estos efectos, nos propone imaginar que
formamos un grupo de personas a quienes
corresponde, por unanimidad, convenir un contrato
destinado a generar las regulaciones básicas de
organización de la Sociedad. Este experimento nos
obliga a suponer que nada sabemos sobre nuestras
capacidades, estatus, fortalezas, gustos e intereses, ni
cuál será la posición económica y social que nos
corresponderá ocupar en la comunidad en que
hemos de vivir. Somos sí, sujetos libres, racionales y
desinteresados, o sea, hipotéticamente estamos en
una real situación de imparcialidad para convenir la
distribución de recursos naturalmente escasos y
podremos convenir también, en los principios básicos
de justicia a los que deberán ceñirse la Constitución,
las instituciones sociales y las distintas potestades.
Considerando que una sociedad “…es una
asociación, más o menos autosuficiente, de personas
que reconocen ciertas reglas de conducta como
obligatorias en sus relaciones, y que en su mayoría
actúan de acuerdo a ellas…”, Rawls piensa que las
instituciones de tal sociedad serán justas cada vez
que los derechos y deberes básicos se asignen a los
sujetos sin distinciones arbitrarias y que las reglas
determinen un “…balance correcto entre
pretensiones competitivas, respecto de las ventajas
de la vida social…”.
Porque, asegura, no constituiría una alternativa válida
confiarse en la distribución que una simple autoridad
o grupo de personas haga de tales prerrogativas
básicas, puesto que es un hecho que las personas
ocupan distintas posiciones sociales, tienen diferentes
modelos de vida, situaciones económicas de ventaja,
etc. y sería inevitable que buscaran consolidar e
incrementar sus posiciones sociales originalmente
establecidas –si ellas son ventajosas-, y se
mantendrían los privilegios y desigualdades.
Ahora bien, ni siquiera los miembros de este grupo,
ubicados tras el denominado velo de la ignorancia,
conocen sus concepciones acerca del bien, ni sus
tendencias psicológicas especiales. Estas personas, en
su posición original, deben convenir de qué manera
distribuirán los beneficios y cargas que tal sociedad
necesariamente puede y debe conceder.
¿Cómo lo harán? La pregunta básica que debería
uno formularse es: ¿Qué principios elegirían personas
libres y racionales, orientadas únicamente por sus
propios intereses, si se reunieran en una situación
originaria de igualdad y debieran definir su forma de
Sociedad y decidirse por reglas básicas, a las que han
de estar sujetos todos los demás acuerdos?
Pues, como aparece lógico, cada una de ellas, en
principio, debiera aspirar a la posición de mayor
privilegio. Pero, a su vez, como no pueden saber cuál
en definitiva es el lugar que se les asignará dentro de
la Sociedad, deberían optar por una distribución en
que los inferiores no queden en situación demasiado
desmedrada, por si la mala fortuna les asigna el
puesto de menor rango en la escala.
Entonces, según Rawls, el referido acuerdo tendrá tal
grado de ecuanimidad, que en él quedará
representada la idea misma de justicia.
Al hacer los proyectos de Sociedad bajo el velo de
ignorancia, los sujetos, necesaria y lógicamente,
optarán en primer término por valores como la
libertad y la igualdad e, incluso para la distribución
práctica de los bienes, preferirán los sistemas de
menor discriminación. Así, bajo este mecanismo, aun
reconociéndose un cierto connatural egoísmo
humano, incluso el sujeto más egoísta, llamado a
distribuir sin saber su posición social final, no se
atreverá a inclinarse por posiciones extremas o de alto
riesgo.
Los principios básicos de justicia en la tesis de Rawls, se
resumen de este modo:
(i) Toda persona tiene el mismo derecho a un
esquema plenamente válido de iguales
derechos y libertades básicas, que sea
compatible con un esquema similar de
libertades para todos.
(ii) Las desigualdades sociales y económicas
deben satisfacer 2 condiciones. En primer
lugar, deben estar asociadas a cargos y
posiciones abiertas a todos, en igualdad de
oportunidades; y en segundo lugar, deben
suponer el mayor beneficio para los
miembros menos aventajados de la
Sociedad.
Básicamente, estas directrices servirán de suficiente
guía para decidir cómo establecer normas justas en
una Sociedad y para medir el grado de justicia de las
ya existentes. Y su mérito se acrecentaría, por el
hecho de que tanto las libertades básicas, como los
términos de la cooperación, no serían impuestos, sino
que se fijarían por los propios interesados.
El primer principio, el de la prioridad de la libertad,
precede al segundo, el de la cooperación social o de
la igualdad de oportunidades. Dicho de otro modo,
en el conflicto entre libertades básicas e igualdad,
deben prevalecer, siempre y necesariamente, las
primeras.
En cuanto a la libertad, como consustancial a la
consideración del ser humano, Rawls no admite los
límites de la utilidad, la perfección o el bien público.
Pero la referencia es a ciertas libertades básicas,
como por ejemplo, las libertades políticas, de
expresión, conciencia, posesión de propiedad
privada, etc. Y es por ello que, con gran realismo,
reconoce que estas libertades no pueden mirarse
como absolutas, pues suelen colisionar entre sí y
admiten regulación. Al punto señala: “…La prioridad
de la libertad implica en la práctica que una libertad
fundamental puede ser limitada o denegada sólo si
favorece a otra (u otras) libertades fundamentales.”
8.3.8.2.1.3.- Critica a la tesis de Rawls.
Desde luego, la tesis de Rawls puede ser criticada
desde diversos aspectos. Básicamente, porque al
formular su hipótesis, “la de los hombres en posición
original”, surgen una serie de dudas, que son difíciles
de verificar. Por ejemplo: (i) ¿Pueden existir sujetos
como los ideados por Rawls, es decir, seres
absolutamente ajenos a sus circunstancias?; (ii) ¿La
racionalidad constituye un elemento de la naturaleza
humana?; (iii) ¿Los principios de justicia propuestos,
tienen alguna viabilidad en realidades como las
sociedades fundamentalistas, totalitarias, pobres u
otras, es decir, en un mundo distinto al del capitalismo
desarrollado?; (iv) ¿Es factible tener conocimientos
particulares?
Rawls, sin duda, es más un filósofo moral que un
filósofo legal. Su ficción tiene el valor de la utopía,
como formulación de un nuevo invento por fijar bases
imparciales de superación de la condición humana.
Sin embargo, es probable que sus agudos y profundos
razonamientos pudieran reemplazarse por
mecanismos más simples, más practicables, que nos
lleven a fórmulas racionales, pero más acordes con la
compleja realidad social.
8.3.8.2.1.4.- ¿Para qué sirve la justicia?
Pues bien, se mire como valor, como virtud, como
aspiración metafísica, como intuición, como emoción,
o desde cualquier otro punto de vista superior, la idea
de lo justo sirve, al menos, para medir un
Ordenamiento Jurídico determinado, para enjuiciarlo
y, con ello, para preservarlo, perfeccionarlo o
sustituirlo.
Hoy la controversia parece menos ardua, dado el
consenso que ha venido surgiendo en la Sociedad, en
orden a aceptar como bases generales de una idea
de justicia, la concreción en los Sistemas Jurídicos, de
los denominados derechos fundamentales o
derechos humanos.
8.3.8.2.2.- El Bien Común.
8.3.8.2.2.1.- Definición.
Este valor surge, principalmente, de los pensadores
cristianos. Se presenta como un valor único y
totalizador del Derecho, íntimamente ligado a la
persona, entendiendo como persona, en la
identificación clásica de Boecio, a aquella “sustancia
individual de naturaleza racional.”
Se ha definido de las siguientes formas:
(i) “El conjunto de las condiciones de vida social
que el hombre necesita para lograr plena y
fácilmente su perfección personal”;
(ii) “Conjunto organizado de las condiciones
sociales, gracias a las cuales la persona
humana puede cumplir su destino natural y
espiritual” (Delos);
(iii) “Conjunto de condiciones sociales que
permiten a los ciudadanos el desarrollo
expedito y pleno de su propia perfección” (Pío
XII).
8.3.8.2.2.2.- Explicación de estos conceptos.
Si el hombre tiende hacia un objetivo, sea su
perfeccionamiento, su trascendencia, en fin
cualquiera que sea su ideal y la Sociedad también
está orientada hacia un fin elevado, es posible
concluir que ambos se interrelacionan, se
complementan, en fin, se requieren recíprocamente.
El hombre, a lo largo de toda su existencia, ha
demostrado la necesidad de participar de la vida
social. No se le concibe solo. Por el contrario, entrega
y recibe de la Sociedad conocimientos, experiencias,
bienes, etc., en un flujo vital recíproco e ineludible.
Del mismo modo, la Sociedad no puede justificarse si
no está organizada en términos tales, que el hombre
pueda, en ella, cumplir con su propia naturaleza.
Pues bien, el hombre se distingue de cualquiera otra
especie viva, por su libertad. Es decir, por su
posibilidad real de construirse asimismo, de crecer
espiritualmente, culturalmente, laboralmente, de
trascender a través de sus obras. Para ello, requiere
de la comunidad, que debe entregarle los medios
suficientes para hacer realidad tal
perfeccionamiento. De este modo, el hombre, en una
especie de justicia conmutativa, tiene derecho a
recibir del total de la Sociedad y debe entregar a ésta
en cada uno de sus actos, sin que ello signifique la
dependencia o sacrificio de su ser individual a favor
del cuerpo social.
La perfectibilidad humana, entonces, se demuestra y
se concreta con el actuar libre y responsable de
cada uno, en armonía con la unitaria concepción del
bien común.
Como el Derecho es un conjunto de normas
promulgadas para hacer viable el ejercicio de la
libertad, para hacer posible la convivencia social,
para regular las conductas humanas en términos de
permitir a todos la concreción de sus propias y
legítimas aspiraciones, tales normas deben ser
dictadas de un modo que, prevaleciendo el bien de
la comunidad toda, ello no ocurra sacrificando los
legítimos intereses de cada uno de los individuos que
la conforman.
El legislador, entonces, deberá realizar su tarea
teniendo como norte este bien unitario y totalizador
superior, que no podrá contradecirse con el fin
propio, espiritual o material, de la persona natural.
Sin embargo, la difícil construcción del concepto
debe enfrentarse a un problema todavía más arduo.
¿Cómo saber si una acción coincide o no con el bien
común? ¿Cuáles son aquellas condiciones esenciales
que la sociedad debe a cada uno de sus miembros?
¿En qué deberá consistir mi aporte? ¿Quién está
calificado para resolverlo? ¿La sacralización del bien
común, acaso no envuelve el riesgo de
transpersonalizar la Sociedad a costa del individuo?
Es en el terreno de encontrar respuestas a estas
interrogantes, donde se advierten las disputas y las
contradicciones más importantes. Y, más que eso,
donde se exacerban los intereses y chocan las
ideologías. Inclusive, aquellas que parecen afines o
enraízan en un tronco común. Parece ser, que el
concepto de bien común, al igual que el de la
justicia, está cargado de una muy fuerte y esencial
connotación moral, que supera con creces el universo
de lo jurídico, desplazando este valor desde los bienes
jurídicos, hacia los bienes políticos.
8.3.8.2.2.3.- Consagración Positiva de este valor.
Una buena demostración de la relevancia que el
constituyente chileno asignó al bien común, se
demuestra con el hecho de haber sido incorporado y
definido en el Capítulo Primero de la Constitución,
denominado Bases de la Institucionalidad, al decir
que: “--------------------------------“.
8.3.8.2.3.- La Seguridad Jurídica.
8.3.8.2.3.1.- Advertencia Preliminar.
Aún cuando es posible encontrar diversos valores que
el Derecho busca realizar, numerosos autores, entre
otros, Radbruch, Recaséns, Millas, etcétera,
consideran que el único valor específicamente
jurídico, lo constituye la seguridad jurídica, en el
sentido que el Derecho es el único medio para
lograrlo o realizarlo.
Sin Seguridad Jurídica no existe Derecho, a tal
extremo, que bien podría sostenerse que el Derecho
mismo nació como consecuencia de la natural
inseguridad del hombre en sus relaciones sociales2. Es
por ello que Hobbes señala que: “…en una
Constitución Política las mayores tachas apenas si se
sienten en comparación con la miseria y los horrores
de una guerra civil o el estado de naturaleza
desprovisto de ley y sin poder político que impida a los
hombres el robo y la venganza.” Por su parte,
2 La superación del estado de naturaleza se habría conseguido mediante el pacto social, precisamente por razones de protección y de garantías de mínima conservación que ella no otorgaba.
Radbruch dice: “Es más importante la existencia de
un orden jurídico que su justicia y finalidad, estas dos
últimas son dos grandes tareas secundarias del
Derecho. Lo primero es la seguridad jurídica, el orden,
la paz.”
8.3.8.2.3.2.- Concepto de Seguridad Jurídica.
SQUELLA plantea que Seguridad “…es una palabra
que se relaciona con las ideas de orientación, orden,
previsibilidad y protección…”3, ideas con las que la
Seguridad Jurídica, por cierto, se relaciona
estrechamente, ya que el Derecho, al realizar este fin
o valor, se erige como una herramienta de
orientación, orden, previsibilidad y protección para las
personas. En ese sentido, MILLAS dice que la
Seguridad Jurídica es “La situación peculiar del
individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones
sociales, cuando éstas relaciones se hallan previstas
por un estatuto objetivo, conocido y generalmente
observado.” Delos, a su turno, la define como “La
garantía dada al individuo de que su persona, sus
bienes y sus derechos no serán objeto de ataques
3 AGUSTIN SQUELLA NARDUCCI, “Introducción la Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pág. 534.
violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán
aseguradas por la sociedad, protección y
reparación.”
Si en una Sociedad impera el Derecho, significa que
cada uno sabe identificar el marco en el que puede
actuar en el ejercicio de su libertad y, mientras
nuestra conducta se desenvuelva dentro de ese
marco, estaremos ciertos no solamente de no ser
sancionados, sino que podremos exigir a las otras
personas los comportamientos afines. Como expresa
Millas, no se trata de “…la seguridad metafísica del
místico, ni la seguridad moral del optimista, ni la
seguridad psicológica del hombre equilibrado, ni la
seguridad material del hombre de fortuna, sino
simplemente la del hombre social que seguro o no en
su situación metafísica y económica, sabe con qué
ha de contar como norma exigible para su trato con
los demás. Es la seguridad, por tanto, de quien
conoce o puede conocer lo previsto como prohibido,
mandado y permitido por el poder público respecto
de uno para con los demás y de los demás para con
uno.”
La Seguridad Jurídica contiene, conjuntamente, una
idea de certeza de que las normas existen, que son
conocidas, generalmente observadas, que las
consecuencias de su infracción resultan previsibles y
que, por otra parte, impera una idea de confianza en
la fundada expectativa de una continua y
prolongada vigencia del Sistema Jurídico.
Por lo demás, la Seguridad Jurídica también importa,
en sí misma, una cierta idea de justicia, pues sus
instituciones más representativas buscan, de un modo
general e igualitario, un fin tan valioso como el de la
supervivencia del orden social. Es por ello que PEREZ-
LUÑO destaca “…el carácter inequívocamente
axiológico de la seguridad jurídica…”, ya que “…no
es un mero factum inmanente a cualquier sistema de
derecho, sino un valor del derecho justo que adquiere
su plena dimensión valorativa en el Estado de
Derecho.”4
Si pensamos solamente en la ley, resulta fácil
constatar que varios de sus presupuestos tienen una 4 ANTONIO PEREZ-LUÑO, “La seguridad jurídica”, Ariel, Barcelona, 1991, pág. -----.
relación directa con la Seguridad Jurídica.
Verbigracia: el imperio de la ley; la positivización; la
publicidad; la irretroactividad; la permanencia; la
eficacia; la generalidad; la plenitud y coherencia; la
posibilidad de cumplimiento, etcétera.
8.3.8.2.3.3.- Componentes de la Seguridad Jurídica.
Ellos son:
(i) Un saber o certeza.
El conocimiento de que hay ciertas normas jurídicas
que disponen tales y cuales conductas en forma
impersonal y objetiva.
(ii) Una expectativa o confianza.
Derivada de ese conocimiento, que consiste en la
fundada expectativa de una continua y prolongada
vigencia del Ordenamiento Jurídico.
8.3.8.2.3.4.- Los requisitos de la Seguridad Jurídica.
8.3.8.2.3.4.1.- El caso del Rey inexperto.
A través de esta historia, la del Rey inexperto,
quisiéramos representar la importancia de la
Seguridad Jurídica y sus requisitos y condiciones. Ella
se basa en un caso de laboratorio, ideado por Fuller.
Supongamos un reino gobernado por un monarca
anciano y bondadoso. Este monarca, al que
llamaremos Rex I, tiene un hijo destinado a sustituirlo
en el trono, a su fallecimiento. Pero dado que Rex I
está convencido de lo ingrato y desagradable de las
tareas de gobierno, educó a su hijo totalmente al
margen de los aspectos del gobierno y administración
del reino, por lo que su formación, en lugar de
centrarse en el estudio de la política, del Derecho,
etc., había tenido por objeto el arte y los deportes.
Al morir Rex I y como estaba previsto, su hijo ocupa el
trono, haciéndolo con el nombre de Rex II.
La total inexperiencia de Rex II le lleva a tomar una
serie de medidas totalmente desafortunadas desde el
punto de vista jurídico. Aunque movido por una
buena intención, las sucesivas acciones de Rex II
constituyen otras tantas agresiones a la Seguridad
Jurídica. Veamos:
(i) Puesto que la imagen que como príncipe
había adquirido del Derecho, era sumamente
negativa, la primera medida que toma como Rex
II, consiste en eliminar todas las normas y leyes en
el reino. En adelante, sus súbditos entablarían sus
relaciones basándose sólo en la buena fe
recíproca, y cuando surgiera un conflicto, sería
solucionado atendiendo a sus propias
características particulares. Dicho con otras
palabras, cada caso conflictivo recibiría una
solución ad-hoc, válida sólo para dicho caso.
Los súbditos de Rex II entienden, sin embargo,
que con esta medida se les sitúa en condiciones
de total inseguridad: al no existir normas
generales, no saben muy bien cómo entablar sus
relaciones, a pesar de toda la buena fe que
ponen en ello. Del mismo modo, como los
conflictos tienen soluciones particulares, ninguno
es capaz de prever, cuando surge el conflicto,
qué suerte pueda correr tanto una parte como la
otra. Por todo ello, los súbditos realizan una
protesta bajo las ventanas de palacio, solicitando
a Rex II una nueva medida, que ponga fin a esta
situación.
(ii) Rex II, sensible a las protestas de su pueblo,
decide hacer un Derecho, imponiendo un
conjunto de normas y leyes. No obstante, en su
precipitación, declara que tal cuerpo normativo
se encuentra ya establecido, olvidando su
publicación.
Lógicamente, al no poder conocer el Derecho
impuesto por Rex II, debido a su falta de
publicación, los ciudadanos siguen
considerándose en una situación de inseguridad,
al no saber bien, ni que comportamientos han de
realizar, ni cuales serán las consecuencias de los
actos que lleven a cabo. De nuevo, bajo las
ventanas de palacio, inician una protesta,
pidiendo al monarca un nuevo cambio.
(iii) Para evitar nuevos errores, Rex II reúne, en
esta ocasión, a los notables y sabios del reino,
con la intención de hacer el mejor Derecho
posible. Sin embargo, estas personalidades
trasladan sus complicadas teorías acerca del
Derecho y del comportamiento humano, al
cuerpo definitivo de leyes que es aprobado y,
esta vez, si se acuerdan de publicarlo.
La cuestión es que en este caso, el pueblo no
entiende muy bien las normas de este Derecho,
que encuentra de complicada redacción,
confusas y poco claras. En definitiva, sintiéndose
de nuevo en situación de inseguridad, al no
entender que conductas se esperan de cada
uno, el pueblo vuelve a protestar bajo las
ventanas de palacio, solicitando una nueva
decisión real.
(iv) Angustiado, Rex II encarga a una Comisión
especial la tarea de resolver las dudas y aclarar
el texto del Derecho. No obstante, para llevar a
cabo su trabajo, la Comisión se ve obligada a
introducir nuevas normas, que no sólo no
guardan relación con las normas anteriores, sino
que entran en contradicción con ellas.
El pueblo se encuentra entonces ante unas
normas contradictorias, que exigen
comportamientos incompatibles entre sí.
Conscientes de que de esta manera siguen en la
incertidumbre, vuelven a solicitar del monarca,
siempre bajo las ventanas de palacio, una nueva
medida reparadora.
(v) Influido por ideales reformistas, Rex II decide
que lo mejor sería hacer un Derecho que, por
supuesto, evitara los errores anteriores, pero
además, sirviera de vehículo para mejorar la
condición del pueblo, elevando, sobre todo, su
nivel cultural.
El resultado en un Derecho sumamente exigente,
cuyas normas imponen comportamientos que
están más allá de las fuerzas del pueblo. Una vez
más, ello da lugar a protestas en el lugar de
costumbre y peticiones de cambio.
(vi) El monarca logra corregir los anteriores
inconvenientes. Pero consciente de todo el
tiempo que ha perdido hasta ahora, decide dar
al nuevo Derecho que impondrá, efectos
retroactivos, de modo que empieza a surtir
efectos desde el mismo día en que accedió al
trono.
Los súbditos se encuentran entonces, con que
algunos de los comportamientos que habían
realizado en este intervalo de tiempo,
comportamientos sobre los que nada decía el
Derecho, ahora pasan a estar regulados por las
normas jurídicas que los rigen, debiendo asumir
consecuencias totalmente imprevistas cuando se
realizaron. Crece por tanto la inseguridad del
pueblo, que protesta bajo las ventanas de
palacio una vez más.
(vii) Cansado de tantos inconvenientes, Rex II
toma la decisión de imponer un Derecho muy
flexible, cambiante, capaz, por ello mismo, de
adelantarse a cualquier disfunción y de tener
respuesta a todo problema posible.
La cuestión es, sin embargo, que nadie está
seguro, a partir de ese momento, de si las
relaciones que inician van a poder concluirse tal
y como originalmente las entablaron los
interesados, o si dicha relación se podrá
transformar en otra distinta, imprevisible, a lo
largo de su vida. Tampoco saben si los efectos de
la relación serán los previstos u otros.
Como es obvio, nuevamente el pueblo protesta
bajo las ventanas de palacio, formulando
peticiones de cambio a Rex II.
(viii) Esta vez Rex II hace un Derecho con el que
todos están de acuerdo y no crea inseguridad
alguna. Pero olvida lo que parece un pequeño
detalle: introducir en él, una norma que obligue a
los jueces a resolver los conflictos que se
produzcan con arreglo a ese mismo Derecho.
Como consecuencia de ello, los jueces no se
encuentran vinculados por el Derecho del reino y
resuelven los conflictos tomando como base
otros Derechos distintos, a veces muy antiguos, y
a veces también, caprichosamente.
Ante la inseguridad que esto produce en la
población, ésta acude a palacio para protestar
bajo sus ventanas, solicitando a Rex II una
solución al problema.
El monarca toma entonces la que será la última
de las decisiones de esta historia, instituyendo
para el reino un Derecho correcto desde el punto
de vista de la justicia formal.
8.3.8.2.3.4.2.- Requisitos de la Seguridad Jurídica.
Bien, una vez expuesta esta historia, subrayemos los 8
atentados a la Seguridad Jurídica que emanaron de
las decisiones de Rex II, el rey inexperto. Estos agravios
a la Seguridad Jurídica, vistos en un sentido positivo,
constituyen requisitos de la Seguridad Jurídica.
En efecto, un Derecho formalmente correcto y por
tanto susceptible de producir este nivel de Seguridad
Jurídica, -este valor-, requiere, al menos, de las
siguientes condiciones o requisitos: (i) La existencia de
normas generales; (ii) La publicidad de tales normas;
(iii) La claridad de ellas; (iv) La coherencia entre sus
normas; (v) Que sean posibles; (vi) La irretroactividad
de las normas; (vii) La estabilidad; (viii) La vinculación
de los jueces y funcionarios.
8.3.8.2.3.4.3.- Análisis de cada uno de los requisitos o
condiciones de la Seguridad Jurídica.
Veamos algo de cada una de estas exigencias de la
Seguridad Jurídica.
8.3.8.2.3.4.3.1.- Norma jurídicas preexistentes.
Este requisito se refiere a que las normas jurídicas
deben ser preexistentes a las conductas que regulan.
Es decir existen normas jurídicas que regulan las
relaciones sociales y establecen las consecuencias
jurídicas de su observancia o inobservancia.
8.3.8.2.3.4.3.2.- Generalidad de las normas jurídicas.
Las normas jurídicas o una parte importante de ellas,
deben ser modelos generales de conducta, pues en
la generalidad se encierra el trato igual a los
destinatarios del Derecho, esencial para que cada
uno tenga certeza sobre sus comportamientos y sus
consecuencias.
Así mismo, las normas jurídicas deben ser
impersonales, esto es, deben estar establecidas en
función de necesidades y fines comunes de la
convivencia social.
8.3.8.2.3.4.3.3.- Publicidad del Derecho.
El Derecho ha de ser publicado, medio necesario
para que llegue a conocimiento de sus destinatarios.
Parece innecesario insistir en la importancia de este
requisito para la seguridad de nuestros
comportamientos y sus consecuencias. Sí debe
subrayarse que se trata de un requisito muy
importante, en la medida en que el desconocimiento
del Derecho no exime de su cumplimiento y, por
tanto, de las consecuencias de su cumplimiento.
Para que este principio sea operativo, el Derecho
debe poner todos los medios a su alcance para que
llegue a ser conocido, proceso en el cual, es
evidente, la publicidad es un ingrediente básico para
su conocimiento. Sólo así, el desconocimiento del
Derecho es imputable a quien lo desobedece y
pretende alegarlo como excusa. De ahí entonces,
que en todos los Sistemas Jurídicos modernos existan
medios a través de los cuales, habitual y
periódicamente, se publican las normas jurídicas tras
su aprobación o sanción correspondiente. En nuestro
país es el Diario Oficial, en España es el Boletín Oficial
del Estado, etcétera.
8.3.8.2.3.4.3.4.- Claridad del Derecho.
Este requisito alude a que a veces, no basta con que
el Derecho se publique, pues también debe ser
comprensible, esto es, accesible al entendimiento
medio de la población.
Desgraciadamente, existen muchos medios para
hacer del Derecho algo intencionadamente
incomprensible. La historia ofrece ejemplos en este
sentido, en los que la falta de claridad llegó a
confundirse con la falta de publicidad.
Fuera de estos casos intencionados, el gran problema
del Derecho actual, reside en que la complejidad
social exige normas cada vez más técnicas,
pensemos por ejemplo en la legislación impositiva, en
la aduanera, en la relativa a la seguridad social,
etcétera, la que no siempre alcanzan el ideal de la
claridad exigido por la seguridad jurídica,
transformándose en una especie de conocimiento
arcano, privativo de algunos elegidos.
8.3.8.2.3.4.3.5.- Coherencia.
Consideremos que el Derecho es un conjunto de
normas jurídicas, que forma un Sistema. Como todo
sistema, los elementos que lo constituyen –sus normas-,
no pueden entrar en contradicción entre sí, pues ello
supondría exigir a los destinatarios de tales normas,
conductas contradictorias, con lo que se pondría en
peligro su Seguridad Jurídica, al no saber a qué
atenerse.
Conviene llamar la atención acerca de que la
contradicción entre dos normas puede derivar, bien
directamente de la redacción de ambas, bien de la
interpretación que se haga de ellas. En este último
caso, más que ante una contradicción directa e
inmediata, nos encontramos con que las normas son
entendidas o interpretadas de forma contradictoria.
8.3.8.2.3.4.3.6.- Posibilidad.
Desde antiguo, los juristas han considerado la
posibilidad como una faceta de la justicia, de modo
que norma injusta era aquella que imponía cargas o
conductas imposibles. Nótese que esta injusticia no
deriva del contenido moral del comportamiento
exigido, caso éste en el que se trataría de una
injusticia sustantiva, sino de su carácter excesivo en
relación con las normales capacidades humanas.
Aunque la conducta pueda ser considerada buena,
como podría ser el ayudar a otra persona, su
cumplimiento puede estar más allá de las facultades
de los destinatarios o de las circunstancias que
concurren, razón ésta por la que estamos ante una
exigencia de la Seguridad Jurídica y no de justicia.
Afortunadamente, no son frecuentes los casos de
Derechos deliberadamente imposibles. Podemos
señalar y comentar 2 de estos casos, que pueden
resultar ilustrativos:
(i) El caso del Derecho de ciertos tiranos,
dictadores, etc.
Puede ocurrir que algunos de estos personajes,
impongan a la población un Derecho imposible
de cumplir, con el objetivo de hacer patente a
los sometidos, de la insignificancia de su poder y
por tanto, de todo intento de oposición al tirano.
A lo negativo del Derecho imposible, se une aquí,
lo negativo de la intención perseguida.
(ii) El dilema del pedagogo.
Nos referimos a una situación en que la intención
perseguida con la regla es buena, pero la
trasgresión de la exigencia de la posibilidad es
tan negativa, que termina erigiéndose en una
situación dañosa.
¿En qué sentido decimos esto? A veces un
maestro puede exigir a sus alumnos conductas
que sabe que están por encima de sus
posibilidades, porque busca que ellos se
esfuercen y se superen así mismos, por el bien de
éstos. A veces, también los legisladores pueden
comportarse de un modo semejante, exigiendo a
los ciudadanos conductas que les resultan
excesivas, con el objeto de elevar su educación
o su nivel de bienestar.
Sin embargo, este paralelismo entre el Derecho y
la pedagogía tiene sus límites, que aparecen en
el terreno de las consecuencias. En efecto, si los
alumnos no consiguen el objetivo propuesto, no
ocurre nada, pues la situación esta dentro de lo
tolerado. Recuérdese que el maestro valora más
el esfuerzo, que resultado. Pero en el mundo del
Derecho nos encontramos con otra realidad,
pues el incumplimiento de una norma jurídica no
puede ser pasado por alto. Y en estas
condiciones, la alternativa que se ofrece es
igualmente negativa: o bien se sanciona el
incumplimiento, lo que parece una solución
incorrecta, habida cuenta que la conducta era
claramente imposible; o bien no se sanciona, lo
que es igualmente incorrecto, porque hace del
Derecho algo inútil.
Por consiguiente, aún guiado por una buena
intención, el Derecho imposible conduce a
situaciones delicadas, verdaderos callejones sin
salida.
8.3.8.2.3.4.3.7.- Irretroactividad de las normas jurídicas.
Es una exigencia clásica de la Seguridad Jurídica, que
las normas produzcan efectos hacia el futuro, esto es,
desde el momento en que ella entra en vigencia (en
rigor, desde se promulga). Si ella retrotrajera sus
efectos a un momento anterior a su entrada en
vigencia (promulgación), puede poner en peligro la
Seguridad Jurídica de los ciudadanos, que ven recaer
una norma jurídica sobre comportamientos realizados
en ausencia de ella, o al amparo de otra norma
jurídica distinta.
La retroactividad de las normas jurídicas puede darse
en cualquier ámbito del Derecho, pero ello es
especialmente delicado en el Derecho Penal y, en
general, en el llamado Derecho sancionador, cuando
se trata de dar efectos retroactivos a un nuevo tipo
delictivo, esto es, que un comportamiento autorizado
en el momento de su realización, se convierta en uno
delictivo o ilícito, en virtud de una norma posterior. Por
ello, el principio general es prohibirlo expresamente,
incluso a través de normas de rango constitucional,
salvo que la norma en cuestión produzca efectos
benéficos, sea despenalizando la figura, o rebajando
su pena, etc., donde, por excepción, se acepta su
aplicación retroactiva.
En materia de Derecho Civil existen numerosos
ejemplos de efectos retroactivos de las normas
jurídicas. Recordemos que durante la Segunda
República española fue permitido el divorcio vincular,
sin embargo, después de la Guerra Civil fue prohibido
por una norma a la que se confirió efecto retroactivo.
De este modo, si durante aquel período alguna
persona se había divorciado y había vuelto a
contraer matrimonio, se encontró al final de la guerra
en una situación de bigamia.
Hemos dicho, sin embargo, que la retroactividad
puede atentar contra la Seguridad Jurídica. Esto
significa que no siempre es así. Hay casos en los
cuales la propia Seguridad Jurídica exige la
retroactividad de las normas jurídicas, incluso dentro
del propio Derecho Penal, como adelantábamos. Es
el caso en que un comportamiento deje de ser
delictivo. La norma que establezca este extremo,
debe tener efectos retroactivos, pues no parece justo
que alguien esté cumpliendo condena, por ejemplo,
por haber realizado una conducta que ahora puede
realizar normalmente.
Por consiguiente, podemos decir que la
irretroactividad es, en general, una exigencia de la
Seguridad Jurídica, pero que, en concreto, la decisión
de si la norma debe ser o no retroactiva, es una
cuestión puntual, que habrá de resolverse en
atención de las circunstancias del caso y de los
valores que concurren en la situación de que se
pretende regular por la vía normativa.
Por último, hasta ahora hemos hablado de
retroactividad en relación con una norma jurídica o a
una pluralidad de normas. Sin embargo, también es
posible hablar de retroactividad respecto de todo un
Derecho. Aunque este es un caso poco frecuente,
recordemos aquí el Derecho aplicado en los juicios de
Núremberg a jerarcas del régimen nazi. Mientras que
algunos juristas consideran que fue aplicado un
Derecho superior, situado por encima de todos los
Derechos positivos existentes -el Derecho natural-,
otros consideran que se aplicó un Derecho positivo,
elaborado por los aliados, al que se confirió efectos
retroactivos.
8.3.8.2.3.4.3.8.- Estabilidad.
Se trata también de una antigua exigencia de la
Seguridad Jurídica. Se pretende que el Derecho
goce de un cierto grado de estabilidad, en el sentido
que sus normas no puedan cambiar de modo
imprevisto y caprichoso, escapando a toda previsión
de los ciudadanos. Nótese que se habla de “cierto
grado” de estabilidad, pues existe un cierto riesgo de
transformar esta exigencia en un requisito
estrictamente conservador, que impida la necesaria
evolución del Derecho. Por ello, la clave está en
lograr una evolución del Derecho lo suficientemente
medida y controlada, como para no poner en peligro
la Seguridad Jurídica.
8.3.8.2.3.4.3.9.- Vinculación del juez.
Este requisito se refiere a la necesidad de que los
jueces resuelvan los conflictos que se les sometan a
su decisión, con arreglo a Derecho.
Este requisito suele esta recogido en los Sistemas
Jurídicos a través del principio de inexcusabilidad,
normalmente con rango constitucional, en virtud del
cual, el juez no puede excusarse de conocer de los
asuntos sometidos a su decisión, siempre que se trate
de asuntos de su competencia y se haya reclamado
su intervención en formal legal.
En el caso de Chile, este principio esta consagrado en
el artículo -------- de la Constitución Política.
8.3.8.2.3.4.3.10.- Las normas jurídicas deben tener la
garantía del Poder Público.
Se alude a la garantía de actual y efectivo
cumplimiento de las normas, así como de su
cumplimiento futuro.
8.3.8.2.3.5.- Seguridad Jurídica Específica y Seguridad
Jurídica Genérica.
Seguridad Jurídica Específica o de Primer Grado, es la
seguridad circunstancial que procuran las normas
jurídicas aisladamente consideradas y en virtud de su
contenido concreto. Por ejemplo, la que brinda el
artículo 1447 del Código Civil--------.
En cambio, Seguridad Jurídica Genérica o de
Segundo Grado, es aquella que procura el
Ordenamiento Jurídico en su totalidad y respecto de
todas las situaciones posibles de convivencia dentro
de ese Ordenamiento.
8.3.8.2.3.6.-Consagración Positiva.
En nuestra Constitución aparecen incontables normas
directamente vinculadas al valor que nos ocupa. Se
pueden citara, a modo de ejemplo: (i) la soberanía
nacional (artículo 5); (ii) la subordinación a derechos
esenciales (artículo 5); la primacía constitucional y el
principio de legitimidad (artículo 6); la obligatoriedad
de la ley (artículo 6); las garantías constitucionales
(artículo 19; el recurso de protección (artículo 20); el
recurso de amparo (artículo 21); los controles de
constitucionalidad, separación de poderes, proceso
de formación de la ley, principios de inexcusabilidad
(artículo 73); el de reserva penal y de benignidad
(artículo 19 n° 3).
8.3.8.2.3.7.- Manifestaciones de la Seguridad Jurídica.
Existen una serie de instituciones ligadas a la
Seguridad Jurídica, que se encuentran presentes en la
generalidad de los Sistemas Jurídicos y que,
independientemente de su contenido concreto y de
sus finalidades particulares, proveen de Seguridad
Jurídica.
Tales instituciones son, entre otra, las siguientes:
8.3.8.2.3.7.1.- La Ignorancia del Derecho.
Parece incontrovertible la necesidad de impedir que
el simple desconocimiento de una ley, pueda excusar
de su cumplimiento. De otro modo, no habría
seguridad posible para el ejercicio de los derechos,
no existiría estabilidad en el ordenamiento todo,
proliferarían los juicios, etcétera. La excusa de
desconocimiento de la norma, sería el argumento
perfecto para eludir toda responsabilidad.
Por ello, el artículo 8 del Código Civil dispone: “Nadie
podrá alegar ignorancia de la ley, después que ésta
haya entrado en vigencia.” Sin embargo, esta norma
que aparentemente puede parecer tan justificada y,
especialmente, necesaria, ha merecido muchas
críticas. Esencialmente, porque resulta difícil sustentar
una ficción semejante, en un mundo en que las leyes
son numerosísimas y permanentemente se están
derogando, modificando y naciendo otras nuevas.
Incluso, podríamos plantearnos si ¿es justo que la
presunción de conocimiento pueda invocarse por
igual al letrado que al analfabeto, al que tiene
asistencia jurídica que al que no puede contar con
ella, etcétera? Más aún, cabe preguntarse si ¿Se
construyen las leyes en un lenguaje accesible a la
generalidad de los obligados?, ¿Se publican a través
de medios y formas que aseguran su inteligencia o
comprensión?, ¿Se publican en medios a los que
todas las personas tengan acceso o conozcan?
8.3.8.2.3.7.2.- La Cosa Juzgada.
Similares dificultades genera la institución
denominada cosa juzgada. Las sentencias firmes o
ejecutoriadas, contienen decisiones que deben ser
respetadas, independientemente de su contenido de
justicia, como forma de evitar la sucesión
ininterrumpida de procesos y la dictación de fallos
contradictorios.
Entonces, las sentencias que ya no admiten recursos
producen un efecto que se denomina “efecto de
cosa juzgada”, que impide a las mismas partes volver
a litigar sobre la misma materia, pues debe
prevalecer esa Seguridad Jurídica, que otorgue en un
momento dado estabilidad a la situaciones,
impidiendo la discusión o el litigio sin fin.
La inmutabilidad de tales fallos, da lugar a una
verdad judicial formal, que puede no coincidir con la
verdad real. ¿Cómo evitarlo? Un paliativo lo
representa el denominado recurso de revisión,
cuando hechos o antecedentes nuevos graves y
determinantes lo justifican. Pero se trata, por cierto, de
una herramienta de impugnación procesal
extraordinaria, de difícil ocurrencia y éxito.
8.3.8.2.3.7.3.- Irretroactividad de la Ley.
La ley rige hacia el futuro y, salvo circunstancias muy
calificadas, no debe tener efecto retroactivo. La
retroactividad consiste, básicamente, en aplicar una
norma a una conducta ocurrida antes de su entrada
en vigencia.
En los Estados policiales, puede ser frecuente la
utilización del mecanismo de retroactividad entre
otras aberraciones. Pero en un Estado de Derecho,
solamente es viable como excepción para corregir
injusticias que, impensadamente, hubieren podido
ocasionarse con las leyes.
La cautela del legislador en materia de retroactividad
debe ser enorme y no solamente por la incertidumbre
que este tipo de leyes puede crear, sino porque, en
definitiva, ¿Quién nos podría asegurar que la nueva
ley será efectivamente más justa?
8.3.8.2.3.7.4.- La Prescripción.
El transcurso del tiempo, más otras exigencias que
establece la ley, permite adquirir derechos o extinguir
acciones, independientemente de la efectiva
titularidad de los mismos.
La justificación de una prescripción que permite
adquirir derechos ajenos –prescripción adquisitiva o
usucapión-, es que ella está destinada a consolidar
situaciones cuya incertidumbre, de mantenerse
indefinidamente, afectaría la estabilidad de las
relaciones y perjudicaría la libre circulación de los
bienes.
En este caso se privilegia la seguridad jurídica por
sobre la justicia, pues en la práctica, a través de esta
institución un propietario legítimo propietario puede
llegar a perder su condición de tal, el delincuente
obtener la impunidad.