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LA TEORA PURA DEL DERECHO: EL ENSAYO MS NOTABLE POR CREAR

UNA CIENCIA JURDICA NEUTRAL1Edmundo del Pozo Martnez2

Resumen: La Teora Pura del Derecho ha sido el ejercicio ms notable por construir una ciencia jurdica autntica. Frente a la tendencia acr-tica de la jurisprudencia precedente busc delimitar con suma precisin el campo del conocimiento jurdico. Sin embargo, sus premisas epistemo-lgicas terminaron por enmascarar el carcter ideolgico e histrico que condiciona a la ciencia del derecho.

Palabras clave: Teora pura, ciencia del derecho, derecho positivo, nor-mativismo, formalismo jurdico, neutralidad axiolgica, crtica jurdica, moral, ideologa.

Abstract: The Pure Theory of Law is the most significant contribution to the construction of an authentic legal science. Faced with the previ-ous uncritical jurisprudence this theory tried to limit the legal knowledge. Nevertheless, its epistemological premises masked the ideological and historical bias that influences the legal science.

Keywords: Pure theory of Law, legal science, legal positivism, legal for-mality, neutral axiology, legal criticism, moral, ideology.

1. Introduccin

En pleno siglo XX, Hans Kelsen dio a conocer al mundo su Teora pura del Derecho (1934). Su obra ciment los pilares del positivismo jurdico decimonnico y, al mismo tiempo, reorient el rumbo de la ciencia jurdica moderna3. Kelsen es considerado el

1 Artculo recibido: 17 de septiembre de 2014; aprobado: 3 de noviembre de 2014.2 Maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Integrante del Colecti-vo de estudios crticos y alternativos del derecho Radar. Correo-e: mundopozo@hotmail.com3 Aunque Kelsen desarroll su obra durante el S-XX fue heredero de las corrientes juspositi-vistas anteriores, que tuvo sus expresiones ms resonantes en las escuelas jurdicas del S-XIX: la Histrica (Savigny), la Exgesis, la Analtica (Austin), la Jursprudencia conceptual (Ihering I), la Teora

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militante ms activo de las filas neokantianas en el mbito jurdico. Trat de llevar a cabo en el campo del Derecho lo que Kant haba realizado en el terreno de la razn pura, es decir, se propuso construir una ciencia jurdica autntica4. Las bases funda-mentales de su obra fueron descritas de la siguiente manera:

Es una teora sobre el derecho positivo, () sobre el derecho positivo en general, y no de una teora sobre un orden jurdico especfico (). En cuanto teora, pretende exclusiva y nicamente, distinguir su objeto. Intenta dar re-spuesta a la pregunta de que sea el derecho, y como sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cmo el derecho deba ser o deba ser hecho.5. Se denomi-na pura, porque slo quiere obtener un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque deseara excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurdico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos que le son extraos.6

Kelsen fustiga a la ciencia jurdica tradicional y a la de su poca, por lo lejos que han estado de satisfacer la exigencia de pureza y por confundirse de manera entera-mente acrtica () con la psicologa y la sociologa, con la tica y la teora poltica7.

Frente a esta tendencia acrtica de la jurisprudencia precedente, la Teora Pura del Derecho (TPD) busc delimitar con suma precisin el campo del conocimiento jurdico. A la manera kantiana se interes por examinar crticamente las condiciones de posibilidad de la ciencia del Derecho. Los esfuerzos de Kelsen por demarcar el campo de los jurdico frente al resto de las disciplinas sociales no obedecieron a una ignorancia o rechazo de la relacin, sino ms bien busc evitar el sincretismo metdico que os-cureca la esencia de la ciencia jurdica y borraba los lmites que le trazaba la naturaleza de su objeto8.

Este acucioso estudio lo condujo a un ejercicio de depuracin de la ciencia ju-rdica frente a las ciencias naturales, las disciplinas sociales y la ciencia moral. General del Derecho (Merkel). Por tal motivo, la Teora Pura del Derecho vino a convertirse en el corolario de aquella tradicin jurdica decimonnica, sin la cual no hubiera tenido razn de salir a la luz. Al mismo tiempo, el normativismo kelseniano signific el punto de partida sobre el cual ha girado, en buena medida, la discusin jusfilosfica contempornea. Las principales vertientes del Derecho durante el siglo XX y hasta el presente, no han podido pasarla por alto, sea para criticar o rearticular sus fundamentos. 4 Atienza, Introduccin al Derecho, Fontamara, Mxico, 2003, p. 206.5 Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1982, p. 15.6 Ibdem. 7 Ibdem.8 Ibdem.

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2. Ciencia jurdica vs ciencias de la naturaleza

Partiendo de la distincin entre ciencias naturales y ciencias sociales, Kelsen se plantea la interrogante de si la ciencia jurdica es una ciencia natural o una ciencia social. Sin embargo, el enfoque de su planteamiento cambia al considerar que esta contrapos-icin de naturaleza y sociedad no es posible sin ms ni ms, puesto que la sociedad entendida como la convivencia fctica de los seres humanos, puede ser pensada () como una parte integrante de la naturaleza; y en tanto el derecho o aquello que, por de pronto se suele considerar tal, por lo menos en cuanto encuentra una parte de su ser en el dominio de la naturaleza, pareciera tener una existencia plenamente natural9.

Por este camino se percata que no se podra llegar a una adecuada distincin, por tanto, habra que hallar lo esencialmente caracterstico del fenmeno jurdico frente a los fenmenos naturales. De esta manera vino a dar con la norma:

El acontecimiento externo que, por su significacin objetiva constituye un acto conforme a derecho (o contrario a derecho), es pues, en todos los casos () un trozo de naturaleza y, en cuanto a tal determinado por leyes causales. Slo que ese suceso, en cuanto tal, (), no es objeto de un conocimiento especficamente jurdico, y, de esta suerte, no constituye en general nada que sea derecho (). El acontecimiento en cuestin logra su sentido especfi-camente jurdico, su significacin propia en derecho, a travs de una norma (cursiva ma) que se refiere a l con su contenido, que le otorga significacin en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado segn esa norma. La norma funciona como un esquema de explicitacin10.

Kelsen emplea varios ejemplos para ilustrar su fundamentacin de la ciencia jurdica como un conocimiento normativo y no como conocimiento causal: Que un hecho sea la ejecucin conforme a derecho de una sentencia de muerte y no un homi-cidio, es una cualidad sta sensiblemente no perceptible que aparece slo a travs de un proceso intelectual: a partir de la confrontacin con un cdigo penal y el cdigo de procedimientos penales11.

En suma, el conocimiento jurdico est dirigido pues, hacia normas, que poseen la caracterstica de ser normas jurdicas (). Puesto que el derecho que constituye el objeto de ese conocimiento es una ordenacin normativa del comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que regula el comportamiento humano12.

9 dem., pp. 15-16.10 dem., p. 17.11 dem., p. 18.12 Ibdem.

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Asimismo, los actos de produccin y aplicacin del derecho constitutivos del proceso jurdico (), slo son tomados en consideracin por el conocimiento jurdico, en cuanto constituyen el contenido de normas jurdicas; en cuanto estn determinados por normas de derecho13.

Ahora bien, a la TPD le interesa distinguir con exactitud, para evitar equvo-cos frecuentes, el lenguaje mediante el cual la ciencia jurdica expresa las relaciones del orden normativo, en cuanto enunciados jurdico, del lenguaje propio de las normas jurdicas que deben ser producida por los rganos de derecho. Los enunciados de la ciencia del Derecho, son simplemente proposiciones condicionales que expresan que conforme a un orden jurdico () dado al conocimiento jurdico, deben producirse ciertas consecuencias determinadas por ese orden (). En cambio las normas jurdicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento. Segn su sentido, son mandamientos y, en cuanto a tales, rdenes, imperativos; pero no slo mandamientos, sino tambin permisiones y autorizaciones, en ningn caso, (), informacin instructiva. El derecho ordena, permite, faculta, no informa14.

En sntesis, en la diferenciacin entre enunciado jurdico y norma jurdica se expresa la distincin entre funcin del conocimiento jurdico; y la funcin enteramente distinta, que cumple la autoridad jurdica representada por rganos de la comunidad jurdica. La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho por decir as, desde fuera, y fundndose en ese conocimiento describirlo. Los rganos jurdicos tienen, como autoridad jurdica, ante todo que producir el derecho, para que pueda luego ser conocido y descrito por la ciencia jurdica15.

No haber advertido esta diferencia fue un error de la ciencia tradicional del derecho alemana, donde las expresiones Rechtsnorm (norma jurdica) y Rechtssatz (enunciado jurdico) son empleadas como sinnimas, por lo cual se terminaba por confundir la funcin normativa de la autoridad jurdica con la funcin cognoscitiva de la ciencia jurdica. Esta limitacin se hizo evidente, incluso, en el autor quizs ms representativo en el terreno de la Teora general del derecho, Adolf Merkel16. Tambin conllev a la mala interpretacin en el uso lingstico de identificar el derecho y la ciencia del derecho17.

Por otra parte, la TPD emplea el principio normativo como el criterio seguro, para separar unvocamente la sociedad de la naturaleza y la ciencia social de la ciencia

13 dem., p 84.14 Ibdem.15 Ibdem.16 Cfr. dem., nota al pie 59, p. 85.17 dem., p. 86.

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natural, ya que la descripcin y explicacin de la conducta humana mediante las leyes de la causalidad, no puede ser tenida como esencialmente diferente de las ciencias naturales18.

Slo cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la inter-accin humana, como un objeto concebido en forma distinta del orden caus-al de la naturaleza, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza. Slo en la medida en que el derecho es un orden normativo del comportamiento recproco de los seres humanos, puede diferenciarse como fenmeno social, de la naturaleza, y puede diferenciarse la ciencia del derecho, como una ciencia social, de la ciencia natural19.

La caracterstica distintiva del orden normativo en comparacin con el orden natural, se halla en un principio ordenador diferente de la causalidad, el cual se de-nomina como principio de imputacin (atribucin). El enunciado jurdico no dice, como la ley natural, que si se produce el hecho A, entonces aparece el hecho B, sino que si se produce el hecho A, el hecho B es debido (cursiva ma), aunque quizs B no se produzca en la realidad. La relacin de los elementos en el caso del enunciado jurdico ha sido establecido por la autoridad jurdica, mientras que la conexin entre la causa y el efecto en la ley natural es independiente de toda intervencin semejante20.

El enunciado jurdico que describe la ciencia normativista del derecho se expresa a travs del verbo copulativo deber. En el uso corriente el trmino deber indica el pensamiento de que algo est ordenado, pero no el estar autorizado o permitido. En cambio, el verbo deber en derecho () abarca los tres significados: el estar or-denada, el ser facultativa y el estar (positivamente) permitida la consecuencia: con el trmino deber se designan las tres funciones normativas que expresa el enunciado jurdico21.

En consecuencia, los enunciados jurdicos que ha de formular la ciencia del derecho slo pueden ser oraciones denticas22. De ah que el conocimiento cientfico del derecho sea un conocimiento enmarcado en la dimensin del deber ser. La ciencia del Derecho sera en resumidas cuentas, desde la perspectiva kelseniana, una ciencia deontolgica.

18 Cfr., pp. 90, 91.19 dem., p. 90.20 dem., p. 91.21 Ibdem.22 dem., pp. 90, 91, 93.

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3. Ciencia normativista vs sociologa jurdica La caracterizacin de la ciencia jurdica como ciencia deontolgica sirvi a la TPD para objetar crticamente los postulados de las corrientes realistas del derecho. La postura defendida por los representantes de la denominada jurisprudencia realista norteam-ericana, consista en considerar al derecho como profecas sobre como resolvern casos los tribunales; de ver en ste una ciencia de predicciones. 23

En cambio, la TPD sostena que la tarea de la ciencia del derecho no es, en todo caso, profetizar cmo decidirn los tribunales. Sobre todo ella no se dirige a normas individuales dictadas por los tribunales, sino a las normas jurdicas generales produci-das por los rganos legislativos y por la costumbre, en cuyo respecto si podra hablarse apenas de prediccin (). Pero an en la medida en que la prediccin sea posible, ella no es tarea de la ciencia del derecho que slo puede describir las normas jurdicas () una vez que han adquirido validez. Las predicciones sobre una futura sentencia judicial puede ser asunto de un abogado que ejerce su profesin y asesora a sus clientes. Pero no debe confundirse el conocimiento jurdico con el asesoramiento jurdico.24

Por otro lado, reprocha al realismo jurdico que las normas jurdicas slo son consideradas vlidas por la ciencia del derecho cuando son eficaces. La validez y la efi-cacia no son () idnticos. Una norma jurdica no adquiere slo validez cuando es ple-namente eficaz, sino cuando lo es en cierto grado; es decir cuando es aplicada y acatada en cierta medida. (). El comportamiento contrario a una norma jurdica cuando no supera en su frecuencia cierta medida, no es motivo para que la ciencia jurdica consid-ere carente de validez a la norma jurdica violada por esa conducta ()25.

En consecuencia advierte, que la confusin existente en la llamada jurispru-dencia realista entre derecho y ciencia jurdica, es sumamente caracterstica y seala claramente la necesidad de distinguir un concepto de enunciado jurdico distinto del concepto de norma jurdica26.

4. Ciencia jurdica axiolgicamente neutral

En la carrera por delimitar su objeto la TPD no slo tom distancia de las ciencias naturales y la sociologa jurdica sino busc distinguirse, especialmente, de la tica. Esta distincin cobr un carcter significativo en la obra kelseniana, tomando en cuenta que tanto la moral como el derecho son reconocidos como rdenes sociales de tipo nor-

23 dem., p. 101.24 dem., p. 103.25 dem., p. 102.26 Ibdem.

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mativo y por ende las ciencias que lo estudian son de la misma naturaleza (normativa), compartiendo puntos comunes susceptibles de mezclarse.

Pero sobre todo interesa discernir estos campos, porque entraa uno de los tpicos fundamentales que ha ocupado al pensamiento jusfilosfico en su devenir: la problemtica de lo justo y su comprensin desde el derecho: En tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacin entre la moral y el derecho queda comprendida en la relacin entre la justicia y el derecho.27

Para la TPD el rasgo definitorio del objeto derecho es su carcter coactivo. Otra nota comn de los sistemas sociales designados como derecho, es que son ordenes coactivos en el sentido que reaccionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), como la privacin de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes econmicos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas indeseables (); un mal que debe infligirse contra la voluntad del que lo padece, inclusive de ser necesario, recurriendo a la fuerza fsica, es decir, coactivamente.28

Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen actos de coaccin atribuibles a la comunidad jurdica. No significa que, en to-dos los casos, su ejecucin involucre el empleo de la fuerza fsica. Ello sucede slo cuando se opone resistencia a la ejecucin (). 29

De cualquier manera el criterio decisivo para identificar al derecho, seguir sien-do la coaccin. Pero no necesariamente la coaccin psquica, coercin o el miedo a las penas; esta no constituye una nota que distinga al derecho de otros sistemas sociales, ya que todo sistema social eficaz ejerce hasta cierto grado, coaccin psquica, y algu-nos como por ejemplo, el religioso, en medida an mayor que el orden jurdico (). El derecho es un orden coactivo, () en el sentido en que los actos coactivos, a saber: la privacin coactiva de la vida, de la libertad, de bienes econmicos y otros, son estatu-idos por l como consecuencia de condiciones que el determina30.

Por otro lado, si bien algunos sistemas jurdicos modernos contemplan en su regulaciones recompensas, como ttulos y condecoraciones. Tampoco significa que sea un atributo comn a todos los sistemas sociales designados como derecho, ni una nota caracterstica de la funcin esencial de esos sistemas sociales.31

27 Ibdem.28 dem., pp. 46-47.29 dem., p. 47.30 dem., p. 49.31 dem., p. 47.

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Tambin es cierto que el derecho ha sido, en cuanto orden de la coaccin y conforme a su evolucin, un sistema de seguridad y un orden de paz. Sin embargo, la paz del derecho slo es una paz relativa, no absoluta, puesto que el derecho no excluye el recurso de la fuerza fsica (). Por tanto, no podra designarse el asegurar la paz, la pacificacin de la comunidad jurdica, como el valor esencial a todos los rdenes jurdicos, como el mnimo moral comn a todo derecho.32

La concepcin kelseniana, en consecuencia, rechaza cualquier definicin del derecho que no lo determine como un orden coactivo. Sobre todo, porque slo adop-tando el momento coactivo como elemento del concepto de derecho se distingue a ste de otros sistemas sociales33.

En particular, el derecho slo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido () como un orden coactivo () mientras que la moral es un or-den social que no estatuye sanciones de este tipo; sus sanciones se reducen a la aproba-cin de la conducta conforme a la norma; y a la desaprobacin de la conducta contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en ello el empleo de la fuerza fsica34.

En el intento de establecer la delgada lnea que separa el derecho de la moral, Kelsen analiz las posturas jusnaturalistas que conciben como caracterstica esencial del derecho su moralidad, su justeza. En particular, cuestion la teora de uno de sus mayores exponentes, San Agustn de Hipona. El blanco fue uno de los pasajes ms clebres de Civitas Dei, donde el Aquinate haba expresado:

Qu son los reinos sin justicia sino grandes bandas de ladrones? No son acaso las bandas de ladrones sino pequeos reinos? () el derecho no pude darse donde no hay la verdadera justicia. Lo que se produce conforme a derecho, efectivamente se cumple justamente lo que en cambio se hace injustamente, no puede cumplirse segn el derecho. Pero qu es la justicia? Justicia es la virtud que atribuye a cada uno lo suyo. ()35.

Conforme a dicha concepcin, comenta Kelsen, el derecho es un orden co-activo justo, y se distingue as, por la justicia de su contenido, del orden coactivo de la banda de delincuentes. Acto seguido objeta, que resulta del carcter relativo del juicio de valor () que la justicia no puede ser una nota distintiva del derecho frente a otros rdenes coactivos. Es decir, un carcter absoluto en torno al ideal de justicia podra conllevar, como a menudo ha sucedido histricamente, a no reconocer

32 dem., pp. 48 y ss. 33 dem., p. 66.34 dem., p. 75.35 dem., pp. 61-62.

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otros rdenes jurdicos afincado en valores morales y culturales distintos. En el caso de San Agustn, implicaba que todo derecho que no se afincara en fundamentos judeo-cristianos, terminaba siendo considerado no derecho o en tono ms ilustrativo el orden coactivo de una banda de delincuentes.36

Kelsen, siendo testigo de la disputa histrica entre dos sistemas sociales an-tagnicos defiende an ms la idea de no involucrar la justicia como signo identitario del derecho. Si se adoptara ese criterio como basamento del orden normativo ten-dremos que los rdenes coactivos capitalistas del mundo occidental, no son derecho desde el punto de vista del ideal comunista, igualmente, desde el punto de vista del ideal capitalista de justicia. Un concepto del derecho que conduzca a tal consecuencia no podra ser aceptado por una ciencia del derecho positivista37.

La exigencia de distinguir el derecho de la moral y la ciencia jurdica de la tica, significa que, desde el punto de vista del conocimiento cientfico del derecho positivo, su legitimacin a travs de un orden moral diferente del orden jurdico es irrelevante, dado que la ciencia jurdica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo o describirlo. An cuando las normas de derecho, como prescripcin de deber, constituyan deberes, la funcin de la ciencia jurdica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripcin axiolgicamente neutral.38

La Teora pura tena la genuina voluntad de des-politizar y des-moralizar al derecho y al conocimiento jurdico; quera evitar a todas luces que la ciencia del derecho se pre-stara a la apologa de determinado orden social, evitando as, por todos los medios una legitimacin acrtica del orden coactivo estatal de una comunidad. Por esta razn, sobre todo, la teora pura repudiaba la tesis de que el derecho es moral.39

Sin embargo, hasta qu punto la supuesta neutralidad axiolgica de la ciencia del Derecho la protege ante la contaminacin ideolgica. En forma ms explcita, al admitirse cualquier proyecto normativo como derecho por la simple razn de ser pro-ducido por la autoridad jurdica correspondiente y presentar un contenido, la neutrali-dad axiolgica se convierte en una postura que - aunque no pretenda serlo se presta inevitablemente al juego ideolgico y a la legitimacin de determinado orden, justo por no calificarlo, ni cuestionarlo.

36 dem., p. 62. Negrillas mas.37 Ibdem.38 dem., p. 81.39 Cfr. dem., p. 82.

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El relativismo moral kelseniano, desde la ptica de la ciencia del derecho, si bien impide hacer apora de determinado rgimen jurdico, al mismo tiempo no contribuye a descalificar a sistemas jurdicos represivos, como pudo ser el orden nazi en su mo-mento. Aunque el orden coactivo de una banda de ladrones fuese repudiado por los patrones morales de Kelsen, s sera admitido en su calidad de cientfico del derecho.

Por eso afirm, que el derecho puede ser moral () es decir, justo -; pero no es necesario que lo sea; el orden que no es moral, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la exigencia de que el derecho deba ser moral, esto es: justo40

A final de cuenta, la teora pura intent dar una respuesta al tipo de relacin posible entre la moral y el derecho. En particular busc, desde la trinchera del positiv-ismo, presentar una solucin ms satisfactoria al problema que la ofrecida por la razn prctica kantiana41.

En efecto, la TPD reconoci un vnculo entre ambas esferas, pero la pregunta no debe plantearse desde la ptica de sus contenidos, pues ello supondra, como se ha planteado, la existencia de un derecho justo basado en un referente moral absoluto, lo cual resulta imposible en su concepcin. La problemtica debe formularse en el terreno formal, es una pregunta por la forma de ambos rdenes.

Bajo este presupuesto, la afirmacin de que el derecho es moral por su naturale-za no significa que cuente con determinado contenido sino que es norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada conducta. En este sentido rela-tivo, todo derecho es, entonces, moral, todo derecho constituye un valor moral relativo (). Pero con ello de ninguna manera queda aceptada la teora de que el derecho por su naturaleza configure un mnimo de moralidad; que un orden coactivo, para poder considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mnima de moral42.

Por otra parte, la TPD reformula el criterio positivista en torno a la justicia en estos trminos: Si bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto de bien. Puesto que el concepto del bien no puede ser determinado sino como lo debido, lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como una norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno43.

40 dem., p. 76.41 Bsicamente: el derecho prescribe la conducta externa del sujeto, mientras que la moral determina su conducta interna. 42 dem., pp. 78 y ss.43 dem., p. 79.

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Bajo este silogismo, el normativismo kelseniano incorpor la idea de bien al derecho por el hecho de ser norma. Es, si se quiere, una superacin del viejo postulado juspositivista bajo el cual todo derecho es justo por el simple hecho de ser positivo. Aunque, en nuestra apreciacin, lo que realmente la TPD modifica es la coraza del planteo bajo un esquema formalista, ms no necesariamente su contenido. Resulta dif-cil no identificar con un criterio ideolgico la lgica formal que termina por sostener que los conforme a derecho es bueno, por ser el derecho norma.

5. Ciencia jurdica des-ideologizada

Kelsen fue un defensor implacable de la neutralidad ideolgica de la ciencia del derecho. El autor de la Teora Pura () no fue ajeno al tipo de objeciones anteriormente expre-sadas y que cuestionan la posibilidad de una ciencia jurdica normativa, es decir, de una ciencia del derecho que describa el derecho como un sistema de normas, con el argumento de que el concepto de lo debido, cuya expresin es la norma, es un mero simulacro ideolgico. En este sentido, hace alusin directa a la crtica marxista del derecho que repudia la exposicin del derecho, impuesto por una clase dominante a una clase dominada, como un sistema de normas.44

Desde estas posturas, no podra existir una ciencia jurdica normativa, es decir orientada al conocimiento de las normas; de que la ciencia del derecho slo es posible como sociologa del derecho. El conocimiento jurdico estara encaminada a conocer, entonces, la influencia de ciertos hechos econmicos, o representaciones religiosas, sobre la actividad del legislador o los tribunales, cules son los motivos que llevan a los hombres a adecuar o no su comportamiento al orden jurdico. En las perspectivas jusmarxistas no es el derecho mismo el que constituye el objeto de este conocimiento, sino ciertos fenmenos paralelos de la naturaleza.45

Frente a estas visiones, esgrime, que no puede hablarse de un equvoco ideolgi-co, cuando el verbo deber, en el enunciado jurdico descriptivo del derecho, slo re-cibe el mero significado de una conexin funcional especfica. Tal relacin funcional especfica, de naturaleza imputativa, diferente a la de nexo causal, desempea un papel significativo en el pensamiento humano y, especialmente, en el pensamiento jurdico. En sntesis, la atribucin imputativa es, como la causalidad, un principio ordenador del pensamiento humano y, en consecuencia tampoco ilusin o ideologa ()46.

Kelsen, como buen polemista, supo construir buenos argumentos desde la trinchera que defenda y no ignoraba - como en el caso de la relacin con la moral el

44 dem., p. 117. Vase tambin NP 81. 45 dem., p. 117 y ss. 46 dem., p. 119.

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sentido ideolgico del derecho y de la teora jurdica, slo que los asuma desde otro referente epistmicos.

Slo cuando por ideologa, en contraposicin a la realidad de los hechos existentes; es decir slo cuando por ideologa se comprende todo aquello que no sea una realidad determinada por una ley causal (), slo entonces el derecho en cuanto norma, es decir, en cuanto sentidos de los actos reales causalmente determinados, es ideologa. Y entonces la teora jurdica que no describe el sentido de esos actos en su especfica conexin causal con otros hechos reales, sino que slo lo describe como normas; la teora que describe el sentido de esos actos justamente en enunciados jurdicos, que afirman () una conexin imputativa, estara orientada a la legalidad propia de una ideologa.47

Pero, cuando se comprenda por ideologa todo lo que no sea realidad natu-ral, sino una exposicin no objetiva, transfiguradora o desfiguradora de ese objeto, influida por juicios de valor subjetivos que ocultan el objeto del conocimiento; () incluyendo el de la ciencia jurdica, entonces tambin la exposicin del derecho positivo debe mantenerse libre de ideologa48. Bajo esa tesitura, enfatiza:

() la teora pura del derecho exhibe una expresa tendencia antideolgica. Mantiene esa orientacin en cuanto en su exposicin del derecho positivo, mantiene a este libre de toda mezcla con un derecho ideal o justo (). Sobre todo rehsa ponerse al servicio de cualquier inters poltico, provey-ndolo de la ideologa mediante la cual se legitime, o se descalifique, el or-den social existente. () Justamente por esta tendencia suya antideolgica, la teora pura del derecho se muestra como verdadera ciencia jurdica. Puesto que la ciencia como conocimiento tiene la tendencia inmanente a desencubrir su objeto.49

6. Conclusin

En este titnico esfuerzo por enmarcar los lmites del conocimiento jurdico es innega-ble el valor crtico de la TPD. Sin embargo, la crtica kelseniana fue presa del esquema

47 dem., p. 120.48 dem., p.121.49 dem., p. 121 y ss.

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formalista, donde los condicionamientos histricos de la ciencia del derecho y de los sujetos que la producen quedaban excluidos.

En este modelo de ciencia jurdica, el jurista cientfico, que describe el derecho, no se identifica, con la autoridad jurdica que instaura la norma de derecho y tam-poco se identifica con ningn valor jurdico, ni siquiera con l por l descrito. Los enunciados jurdicos que ellos formulan son, como las leyes naturales de las ciencias naturales, una descripcin axiolgicamente adifora de su objeto. Es decir, esa descrip-cin se cumple sin referencia a ningn valor metajurdico, y sin ninguna aprobacin o desaprobacin emotiva.50

El papel neutral del jurista en la descripcin del derecho positivo, que sustentaba la TPD, ignor lo que Marx haba advertido casi un siglo atrs en La ideologa alemana, al adentrarse en el estudio del sujeto: son los individuos reales, su accin y sus condicio-nantes materiales de vida, tanto aquellas con que se han encontrado ya hechas, como las engendradas por su propia accin51.

Bajo este prisma la ciencia jurdica debe concebirse como un producto histrico. El cientista del derecho al examinar el sistema normativo est condicionado por sus cir-cunstancias histricas particulares; por los valores de su comunidad cientfica, su propia condicin de clase social y la ideologa del sistema jurdico-poltico que pretende descri-bir. Estos lmites de carcter histrico, imposibilitan la existencia de un conocimiento puro y neutral en el campo sociojurdico.

Los principios universales y abstractos postulados por la ciencia normativista terminaron por enmascarar realidades polticas, econmicas y culturales concretas. En la sociedad explotadora la doctrina kelseniana devino un blando comodn para ejercer el derecho todos, abogados, jueces, fiscales sin sentirse maculados por sus injusticias notables () porque todo eso era metajurdico. Esas responsabilidades y cuentas se pasaban a los polticos, los economistas y los filsofos52.

El jusfilsofo sovitico Evgeny B. Pasukanis53, crtico sistemtico del norma-tivismo kelseniano, demostr la falacia por reduccin al absurdo de la pretendida pureza del modelo normativista. Si la norma era considerada el elemento primario de todas las relaciones jurdicas, entonces antes de buscar cualquier superestructura jurdica deba presuponerse la presencia de una autoridad poltica que estableciera la 5049 Cfr., pp. 81, 94.51 Marx, Carlos y Engels, Federico, Obras Escogidas, Tomo 1, en Acanda, Jorge Luis y Espeja, Jess, Modernidad, Atesmo y Religin, Convento de San Juan de Letrn, La Habana, 2004, p. 156.52 Pelez Padilla, Jorge, Derecho, ciencia del Derecho y cambio social, en Panorama de la Ciencia del Derecho en Cuba. Estudios en homenaje al profesor. Dr. C. Julio Fernndez Bult, Universidad de la Habana-Lleonard Muntaner, Palma Mallorca, 2009. 53 Contemporneo de Kelsen, es considerado el primer iusfilsofo que desde posiciones mar-xistas combati el normativismo kelseneano con mucha efectividad terica.

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norma. De lo que se conclua que la superestructura jurdica es una consecuencia de la superestructura poltica.54

Otras expresiones ideolgicas del positivismo jurdico se trasladaron al mbito de la enseanza jurdica, donde fieles al normativismo se imparte ramplona legislacin y un derecho, entendido como un conjunto doctrinal, terico, trascendente y por ello nicamente cientfico, terminando por desvirtuar su contenido tico-poltico.55 Del lado de la prctica jurdica ha ocurrido un fenmeno similar; quizs el caso ms rep-resentativo lo constituye la actividad judicial en el que el juez racional aplica simple-mente un silogismo normativo al caso en cuestin sin tomar en cuenta el contexto social y su propia ideologa.56

El normativismo a la postre ha sido el modelo hegemnico de la modernidad jurdica, que deriv en un conocimiento y una aplicacin mecanicista del derecho de-sprovistos de valores.

Sin embargo, por otra parte, considero que no debemos incurrir en el error demeritar los alcances de la TPD con cuestionamientos simplistas. ste extraordinario trabajo fue un ejercicio riguroso por afirmar el carcter cientfico del conocimiento jurdico frente a cualquier contaminacin externa. Una crtica seria al modelo norma-tivista debe estar a la misma altura con la que Kelsen se dedic a objetar el carcter ideolgico de la ciencia jurdica. En este sentido, queda un largo camino por andar para las perspectivas crticas del Derecho que a veces se conforman con lanzar piedras al genio kelseniano sin el suficiente fundamento.

Bibliografa

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Atienza, Manuel, Introduccin al Derecho, Fontamara, Mxico, 2003.Fernndez Bult, Julio, Filosofa del Derecho, Flix Varela, La Habana, 2005.Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, (Trad. Roberto J. Vernengo), Universidad Nacio-

nal Autnoma de Mxico, Mxico, 1982.Matilla, Andry (Coord.), Panorama de la Ciencia del Derecho en Cuba. Estudios en homenaje al

profesor. Dr. C. Julio Fernndez Bult, Coedicin, Universidad de la Habana-Lleo-nard Muntaner, Palma Mallorca, 2009.

54 Pasukanis, Evgeny B., Teora general de Derecho y Marxismo, en Fernndez Bult, Filo-sofa del Derecho, Felix Varela, La Habana, 2005., p. 283.55 Fernndez Bult, Julio, Filosofa del Derecho, ob.cit., p. 193.56 El modelo silogstico en el campo judicial fue duramente criticado por la Revuelta contra el formalismo, particularmente, por el Realismo norteamericano (Juez Holmes) y la Jurisprudencia de intereses (Ihering II)

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