la sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del estatuto de los trabajadores desde...

7/31/2019 La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia.

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1. UNA REGULACIN SORPRESAPARA UNA MATERIACONFLICTIVA

La su cesin de em presa n o ha sido en laan terior regulacin del art . 44 ET un a

institu cin pacfica. Ba sta consu ltarlos repertorios jurisprudenciales y los estu-dios doctrina les para a preciar su carcter demateria disputada. Hay, desde luego, variasrazones par a ello.

La primera puede encontrarse en las ten-dencias que se manifiestan en la economa yen el sistema productivo, que ha estud iado condetalle de la Puebla en su trabajo sobre lasnuevas formas de empresa en el art. 44 ET.Estamos pasando, como dice Castells, de unsistema de produccin en serie a otro de pro-duccin flexible postfordista.En este sistemala empresa experimenta cambios organizati-vos importa ntes par a ada ptar se a una econo-ma global, car acterizada , de un a pa rt e, por laincertidum bre sobre la evolucin de la deman -da y las posiciones de mercado, y, de otra, porla rpida obsolescencia no slo por razonestecnolgicas de las form as de produccin y de

los propios productos. Estas transformacio-nes, qu e Rifkin relaciona con u na economaingr vida que corresponde a la era del acce-so, ponen en crisis el modelo fordista de lagran empresa es t ructurada ver t ica lmentepara dar lugar a un a empresa red, que resul-

ta de una opcin por u nidades empresarialesms reducidas y, por tanto, ms adaptablesque actan de forma coordinada dentro de unaestrategia comn. As la tela de araa hasustituido a la pirmide como smbolo de laorganizacin em presa rial (Reich).La forma deinstrum entar esta opcin pa sa por las diver-sas m odalidades de descentra lizacin pr oduc-tiva, desde las contratas y subcontratas clsi-cas hasta las franquicias y ciertas forma sblanda s, m s o m enos legalizada s, de cesin.Pero la sucesin de em presas es un a va par ti-cularmente idnea para la descentralizacincuando de lo que se trata es de desmontaruna gran empresa preexistente para compo-ner un a red a part ir de las unidades desgaja-das. El caso de la STS 27.10.1994 (RJ 8531),conocida quiz err neamen te como la senten -cia del outsourcing, es ilustrativo de estetipo de pr ocesos.

Por otra par te, el paso de u na produccinde alto volumen a una produccin de altovalor, unido a los fenmenos de deslocaliza-

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* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

La sucesin de empresa: unalectura del nuevo ar t culo 44 delEstatuto de los Trabajadoresdesde la jur isprudencia

AURELIO DE SDENTADO BONETE*


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cin industr ial, reduce de forma importa nt e elconjunto productivo fsico de la empresa. Lagran fbrica, con su espacio concentracionarioy su ejrcito de tr abajadores forma do alrededorde las mquinas, comienza a desaparecer delpaisaje econmico para ser sust i tuida porentornos organizat ivos m s etreos, dedicadosal diseo, la programacin, la tecnologa, elmarketing, la publicidad y la financiacin,mientras que la produccin estr ictamenteindustrial se fragmenta o viaja a la periferia.As la empr esa se desmat erializa y su t ra ns-

misin se ha ce menos visible1

.Una segunda ra zn de la conflictividad que

se produce en torno a la su cesin de empresase relaciona con su rgimen jur dico. La regu-lacin del ar tculo 44 ET, en su versin inicial,era extraordinariament e escueta y sus exten-sas lagunas han tenido que ser objeto de unaam plia integra cin judicial, que no siempre hatra nsita do, como veremos, por vas u niform es.A ello hay que a a dir el impa cto del Derechode la Un in E uropea, con la Directiva 77/187 ysu modificacin por la Directiva 98/50, luegorefundidas por la Directiva 2001/23, y de lapropia jur isprudencia del Tribunal de J usticiaEuropeo. Por otra parte, a estas dos regulacio-nes se une otra procedente de la negociacincolectiva tan to del convenio estatu ta rio, comode determinados acuerdos en algunas sucesio-nes atpicas, que introduca garantas adicio-nales,pero en un marco que suscitaba proble-ma s de coordinacin no slo con la ley, sino tam -bin con la esfera de la autonoma pr ivada, comomuestra otro caso importan te, el de Iberia-Ineu-ropa Han dling UTE (STS 29.2.2000, RJ 2413).

En este cont exto la r evisin del art . 44 ETera una tarea necesar ia y quiz tambinurgen te. Pero la reforma de la Ley 12/ 2001 hasido un a r eforma por sorpresa . La sucesin deempresa no se abordaba en el Real Decreto-

Ley 5/2001 y surge durante la tramitacinparlament aria de ste a tra vs de la enmienda167 del Grupo Popular2. El prembulo de laLey12/2001 nos indica qu e se tr at a de reforzarlas garantas en los supuestos de sucesin deempresa, en par ticular a travs de un a m ejo-ra de los instrumentos de informacin y con-sulta de los trabajadores que permita dotar aestas situ aciones laborales de la debida tra ns-parencia y seguridad jurdica. Seala tam-bin el prembulo que la reforma del art. 44ET incorpora a l orden am iento intern o el con-tenido de la Directiva eur opea 98/54 CEE3,quemodific la Directiva 77/187 CEE , au nque ha yaqu un pequeo desfase, pues cuando seaprueba la reforma ya estaba en vigor larefun dicin de la Directiva 2001/234. En r eali-dad, como han sealado Martn Valverde ySamper, en el plano material el rgimen degarantas de las directivas comunitarias yaestaba incorporado a nu estro ordena mient o enuna forma suficiente y en muchos casos conmayor amplitud, por lo que la reforma,salvoen ma teria de gara ntas procedimentales o deinforma cin, act a m s en la lnea de la acla-ra cin o del complement o.

El presente trabajo tratar de poner enrelacin la nueva regulacin con las solucio-nes que la jurisprudencia haba aportadopara la an terior. As podremos ver lo que h acambia do y lo que sigue igua l.

2. LAS VAS DE LA TRANSMISINDE EMPRE SA Y LAS DOS CARASDEL ART. 44 ET: GARANTA ENLA SUCES IN Y GARANTAFRENTE LA SUCESIN

2 .1 . L a a m p li t u d d e l a i n t e rp r e t a c i n ju d ic ia l d e la s v as d e tra n sm is in

El art . 44 ET,an tes y despus de la refor-ma, a borda dos cuestiones : la deter mina cin

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1 RIFKINseala que la economa del siglo XXI estardominada por las ciencias de la informacin y las cien-cias de la vida, dos ciencias en cuyo desarrollo la pro-piedad de activos fsicos tiene poca importancia.

2 BCG /CD, 27.4.2001.3 El plazo para la transposicin venca el 17.7.2001.4 JO, L 082, 22.3.2001.


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de cundo se produce una transmisin deempresa y las consecuencias qu e par a el con-tra to de tra bajo se derivan de ese cambio5. Lasucesin en la p osicin de emplea dor se liga auna t ran smisin de empresa . Esta constitu yeun fenmeno relativamente complejo, porquese desa rr olla en var ios plan os: el negocio jur-dico a tra vs del cual se produce la t ra nsmi-sin y el efecto de sta sobre los cont ra tos detra bajo suscritos con el em presar io. La a de-cuada observacin de es te fenmen o exige, enprimer lugar , la distincin ent re el empresa-

rio, como persona fsica o jurdica, qu e ejerceen nombre propio una actividad econmica,asu mien do los derechos y obligaciones su rgi-dos de esa actividad , y la em presa , como conjunto de elem en tos mater ia les y per son alesorganiza dos par a r ealizar la. Lo especfico delart . 44 ET es que la tr ansm isin de la empr e-sa en el plano patrimonial se vincula a uncambio de empresario en el mbito del con-tra to de tr abajo; algo que consideram os nor-mal,pero que quiz n o lo sea t ant o6.

Luego volveremos sobre esto. Ahora lo que

nos interesa es la a ccin de tr an smitir, las vasde transmisin. Aqu no ha habido ningncambio como consecuencia de la Ley 12/2001.Se mantiene en el nuevo art. 44.3 ET la refe-rencia a las transmisiones por actos intervivos, que antes estaba en el art. 44.1.2, yque hay qu e completar con las que se contie-

nen en el art. 49.1.g), sobre la transmisinmort is causa , no incluida en la Directiva, yen el a rt. 51.11 ET, sobre la vent a judicial.

Sobre estas ba ses legales, la doctr ina jur is-pruden cial h aba aplicado un criterio amplio.Se han admitido todos los supuestos posiblesde t ra nsm isin inter vivos, desde los t picosde la venta7 y el arr endam iento de empresas8hasta los fenmenos de fusin y escisin desociedades,pasando por las tra nsmisionesindirectas, que se rea lizan por acto de terce-ro, como las contratas y adjudicaciones deconcesiones9. No era, por tanto, necesario

AURELIO DESDENTADO BONETE


5 Ahora hay tambin una regulacin de las garantasde informacin y consulta, que antes se limitaba a unareferencia a la notificacin del cambio de titularidad.

6 ROJOrecuerda que la regla general es precisamente

la contraria: el adquirente no se subroga en la posicincontractual del transmitente, pues los contratos o,msexactamente, los derechos que en estos contratos tieneel titular del establecimiento que se cede no se trans-miten con el establecimiento,dado que la subrogacindel adquirente en la posicin jurdica del establecimien-to requiere no slo la voluntad expresa de stos, sinotambin la conformidad de la persona o personas con lasque hubiera contratado el titular. El supuesto del art. 44ET es una excepcin a esta regla,como las que se esta-blecen en materia de arrendamiento de locales (art. 32LAU), seguros (art. 34 LCS), tributos (41 LGT) y SeguridadSocial (arts. 104 y 127 LGSS).

7 Incluida la venta judicial (art. 51.11 ET), quepodra excluirse en los supuestos del art.5 de la Directi-va 2001/23.

8 La STS 5.10.2000 (RJ8664), aunque no entra en elfondo por falta de contradiccin, recuerda la doctrinade la STS 26.3.1984 (RJ 1609), a tenor de la cual el cesedel arrendatario en el negocio como consecuencia deldesahucio evidencia la existencia de un doble cambiode titularidad empresarial, uno al arrendarse la industriay otro al recobrarla el anterior titular por extincin delcontrato de arrendamiento, lo que supone que lareversin al arrendador implica la recuperacin por stede los elementos necesarios para el desarrollo de la acti-vidad empresarial y que lo que habra que probar en sucaso sera lo contrario. Se subraya as que el arrenda-miento de industria es un proceso de ida y vuelta y laplantilla de salida puede no coincidir con la de retorno.En la STS 6.2.1987 (RJ 863) se dice que el pacto en vir-tud del cual el locatario debera devolver lo recibidolibre de profesorado y de cualquier otro profesoradoque estuviera a su servicio, obviamente no puede afec-tar a los trabajadores, ajenos a esa convencin, de la quepodrn nacer derechos entre las partes, pero, en modoalguno, situaciones lesivas para quienes no intervinieronen tal negocio jurdico.

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Un criterio ms estricto se ha aplicado en relacincon los cambios de titularidad en las notaras y corredu-ras de comercio en las SSTS 11.5.1987, RJ 3670,21.12.1987, RJ 8994, 10.5.1988, RJ 3591, 13.6.1988,RJ 5273, 8.11. 1994, RJ 9068, y 6.3.2000, RJ 2602. Serazona que, aunque hay un establecimiento empresa-rial, se trata de una empresa sui generis, dado que, enrazn de la funcin pblica que tiene encomendada,dicha empresa no es susceptible de transmisin pornegocio jurdico inter vivos, ni mortis causa, pues 1)la plaza se crea o se suprime por decisin del poderpblico y se accede a ella slo por nombramiento, 2) noexiste un sustrato material ni econmicamente objetiva-


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incorpora r las vas r ecogidas en el ar t.1.a) dela Directiva 2001/23, que men ciona la cesincont ra ctual y la fus in, como negocios sus -ceptibles de producir un tra spaso de empresaincluido en su m bito de aplicacin.

Pero la ocasin podra haberse utilizadopara ac larar a lgunos puntos oscuros . LaDirect iva inc luye, en su ar t . 1 .c), a lasempresa s pblicas y privadas... con o sin n i-mo de lu cro, pero excluye los su puest os deri-vados de una reorganizacin adm inistrat ivade las a utoridades p blicas y del tra spasode fun ciones adm inistrat ivas entre aut orida-des pblicas10.Qu alcan ce tien e esta exclu-sin? En nuestro Derecho hay un problemalatent e con las su cesiones que a fectan a un aAdministra cin P blica, porque la r eserva dedeterminados puestos de trabajo a su cober-tu ra con fun ciona rios y la a plicacin de proce-dimient os p blicos de seleccin11 impedira,en pr incipio, la asu ncin de contra tos de tra -bajo par a estos puestos por la va del art . 44ET Cabe entender que juega aqu la exclu-sin de la Directiva? Es discut ible,pues no se

tra ta propiament e de reorganizaciones adm i-

nistra tivas, ni ta mpoco de traspa so de funcio-nes entre autoridades pblicas cuando elempresa rio saliente es privado12.

2 .2 . Al g u n o s s u p u e s to s p o l m ic o s :esc i s in de soc iedades ,t ransmis iones ind i rec tas

Sin embargo, en algunas de estas vas sehan planteado problemas especficos. As enel rgimen de sociedades ha sido necesarioaclar ar qu e la simple adqu isicin de accioneso participaciones, aunque pueda determinarun cambio en el control del capital social, nocons t i tuye n inguna suces in , po rque e lempresario sigue siendo la misma sociedad(STS 30.4.1999, RJ 466013). La distincinentr e sucesin e incorporacin a un grupo seesta blece en la STS 22.3.1991 (RJ 1891) y enla STS 30.4.1999, sobre el caso Iberia / Avia-co: en el grupo las distintas sociedades, quetienen la condicin de empr esario, mant ienenesa condicin, salvo que se produzca unaactuacin empresarial conjunta del grupocomo ta l14.

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ble que permanezca tras el cese, pues toda la actividadgira en torno a una actuacin profesional, puramenteintelectual, de la que queda constancia en los registroscorrespondientes y 3) tampoco existe un complejo pro-ductivo susceptible de ser transmitido, no ya por nego-cio jurdico entre los funcionarios, sino tampoco porministerio de la ley, pues los protocolos y registros sonpropiedad del Estado y no de los funcionarios. Unsupuesto de calificacin difcil a travs de acto de terce-ro cesin en pago de derechos de explotacin a unaentidad bancaria que luego los transmite a otra empre-

sa es el caso de la esquina del Bernabeu que resuel-ve la STS 18.1.2002 (r. 2483/2000). Se trata de la explo-tacin de un conjunto de locales comerciales, oficinas yaparcamientos dentro de una zona con servicios comu-nes,cuya transmisin se considera susceptible de inte-grar una explotacin empresarial completa.

10 La STJCE 15.10.1996,asunto Henke , declar queno constituye transmisin la cesin de competencias deun municipio a una agrupacin de municipios. La Sra.Henke era la secretaria del alcalde de un municipio queform con otros una agrupacin municipal.

11 Arts. 15.1.c) y 19 de la Ley 30/ 1984 en relacincon la STC 99/1987.

12 La sucesin en el marco de las Administracionespblicas plantea algunos problemas especficos. En notaanterior se ha hecho referencia a los notarios y corredoresde comercio. En el caso de la reversin de las funcionesde recaudacin se estableci que la mera recuperacinde la actividad, sin incorporacin de la infraestructuraempresarial no determinaba una sucesin incluida en elart. 44 ET,pero se aplica,en su caso, el rgimen especial degarantas establecido en normas reglamentarias para lostrabajadores que se haban incorporado a la Administra-cin (SSTS13.3.1990, RJ 2069,, 21.3.1996, RJ 6414,

30.10.998 (RJ 7804),12.6.2001 (RJ 5928) y 11.12.2001 (r1561/00).La misma solucin para el caso de la incorpora-cin del personal de las Cmaras de la Propiedad Urbana(SSTS 6.2.1998, RJ 1642/ 14.10.1998, RJ 7811).

13 La adquisicin de las acciones de una empresapor otra no puede equipararse con la absorcin queimplica la extincin de la sociedad absorbida, como hadeclarado la Sala en su Sentencia de 19 de enero de1987 (RJ 65).

14 El hecho de que el grupo de empresas impliqueen determinados casos una sola unidad econmica quecomporte una comunicacin de responsabilidades fren-te a sus trabajadores tampoco se traduce ni en una con-


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Mayor inters tiene la descentralizacinproductiva a travs del fenmeno de la esci-sin de sociedades . El problema s e abord enla STS 27.10.1994 (RJ 8531), que descart a laaplicacin de un concepto rgido y au tosufi-c iente de empresa , en v i r tud del cual e lempresar io debe ser t itular directo de todoslos elementos pat rimoniales que inter vienenen el proceso de produccin, sealando queesa n ocin n o correspond e a la rea lidad eco-nmica, ni a la jurdica.La senten cia a a deque en nu estro ordena miento la denomina-da des centr alizacin pr oductiva es lcita , conindependencia de las cautelas legales e inter-pretat ivas necesarias para evitar que poresta va puedan vulnerarse derechos de lostrabajadores15 y esa descentr alizacin pue-de realizarse a travs de la escisin de unasociedad, median te la segregacin de part e desu pa trimonio y su a tribucin a una filial denueva creacin [art. 252 b) LSA]. En otrasocasiones, la sucesin se ha evitado extin-guiendo previamen te los contrat os de traba jomediante acuerdos con los t rabajadores ,como en los casos de las S STS 20.1.1997 (RJ618),sobre la creacin de Telefnica ServiciosMviles, SA, y 12.5.1998 (RJ 4329), sobre laexteriorizacin de los ser vicios comerciales deCampsa16.

Especia lmente polmicas han s ido lastra nsmisiones indirectas a t ra vs de actos detercero. La n o exigencia de tr ato directo entrecedente y cesionario permiti en la doctrinatra dicional llevar a l mbito de la sucesin lastransmisiones realizadas a travs de contra-tas y concesiones administrativas. Luego,surgi el problema de la dist incin entretransmisiones de la actividad y las transmi-

siones de la organizacin productiva (infra3) y, finalmente, en el caso Iberia / IneuropaHan dling UTE se plant ea la cuestin del actode tercero como eventual determinante deun a su cesin a tpica de actividad, cuan do esesupu esto no queda compren dido en el ar t. 44ET. La STS 29.2.2000 (RJ 2413) es termin an -te 17. Si no existe u n su puesto de sucesin delar t. 44 ET y la mera sucesin en la actividadno lo es, el cambio de empresario no estcomprendido en este artculo y el pliego decondiciones, como acto de t ercer o, no obligaa los tra bajadores..., porque el tr ata r de impo-nerles el paso de una empresa a otra suponeuna novacin de contra to por cambio deempleador (deudor en cuanto a las obligacio-nes legalmente impuestas a todo empresa-rio), y ello no puede hacerse sin el consenti-mien to de los acreedores en dichas obligacio-nes (art.1205 el Cdigo Civil)18.

La senten cia es importan te porque pone dema nifiesto la a mbivalencia de la sucesin qu e



fusin ni en una sucesin, siempre que se conserve latitularidad formal de las distintas empresas y stas sigansiendo el marco de organizacin, direccin y gestindiferenciado en que tienen lugar y se desenvuelven lasrelaciones laborales de sus trabajadores.

15 Sobre estas cautelas, vid. la STS 24.7.1989 (RJ5908).

16 Sobre estas sentencias vid. el comentario de C.M ARTNEZMORENO.

17 El supuesto parte de un concurso pblico convo-cado por AENA en febrero de 1996 para la adjudicacinde un concesionario del handling (servicio de asisten-cia en tierra a pasajeros y aeronaves), que hasta enton-ces haba venido desempeando en exclusiva Iberia.Enel pliego de condiciones se sealaba que el adjudicata-rio de este concurso tiene la obligacin de subrogarse enlas condiciones legalmente establecidas del personalque el primer concesionariohandlingdestina a la presta-cin de este servicio, en igual proporcin a la actividaden la que sea sucedido por el segundo operador. Laadjudicacin se hizo a favor de la Unin Temporal deEmpresas Ineuropa Handling. Iberia indic a los trabajadores afectados que pasaban a depender de la nuevaconcesionaria. Pero un sindicato impugn en proceso

de conflicto colectivo la sucesin en el mbito deMadrid, dando lugar a la sentencia comentada, cuyo cri-terio se reitera por la STS 11.4.2000 (RJ 3946).

18 En la STS 12.4.2000 (RJ 3951) se acepta, sinembargo, la aplicacin del acuerdo de 21.10.1994, queregulaba la sucesin entre las dos empresas, establecien-do la obligacin de Ineuropa Handling de aplicar el con-venio de Iberia a los trabajadores transferidos. Este crite-rio no contradice el de la STS 29.2.2000, porque se tra-ta de la retribucin de los trabajadores que no hanimpugnado el cambio de empresario. La STS 12.4.2000parte de que no se trata de una sucesin del art. 44 ET,sino de un cambio de empresario negociado.


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puede jugar como garan ta de la cont inuidadde los contratos de trabajo y del cumplimien-to de las obligaciones labora les, pero que tam -bin es susceptible de actuar un a descentra li-zacin productiva qu e perjudique el estat utoprofesional de los trabajadores. Estos estnobligados a aceptar la su cesin si st a operapor minist erio de la ley19,pero no si el cam biode empresar io queda fuera del supuesto legalde la sucesin de empresa. As ledo alrevs, el art . 44 ET se convierte en unagaranta contra las sucesiones estratgicas,pues sin la transmisin de un soporte patri-monia l no cabe la cesin de los cont ra tos20 yhay que estar a la regla civil que condicionaesa cesin al consentimiento del contr ata ntecedido (Dez-Picazo, Rojo ). E st a conclus inse expresa con clarida d en la STS 23.10.2001(RJ . 804/00),tambin de la serie Iberia/Ineu-ropa Handling, que insiste en la necesidaddel consent imiento de los tra bajadores, peroque matiza, destacando que la cesin de loscont rat os que est en el origen de la subroga-cin contractual , y la propia subrogacinempresa rial resu ltan te, son en principio lci-tas, si bien no operan aut omticament e, sinoque requieren el consentimiento de los tr abajador es afect ados , y, por el lo, si los traba ja -dores no aceptan la cesin propuesta seman tiene su relacin de tr abajo...., sin per jui-cio de las faculta des de la empr esa de modifi-cacin o en su caso extincin del contr at o porcausas objetivas21.

Sin embar go, esto puede plant ear u n pro-blema a diciona l en relacin con las r egulacio-nes sectoriales contenidas en los convenioscolectivos sobre sucesin de empresa en lascontr ata s de limpieza y seguridad22. La efec-tividad de estas previsiones puede quedarcondiciona da a la a ceptacin de los afectados,si se entiende que el ar t. 44 ET es indisponi-ble par a el conven io colectivo en dos sen tidos:1) no pueden reducirse por el convenio lasgaran tas qu e el precepto legal establece par ael tipo legal de sucesin y 2) tampoco puedeimponerse a l tra bajador sin su consentimien-to, mediante u na cesin del contrat o, un cam-bio de empleador cuando no se haya produci-do el supuest o legal de sucesin. Por supu esto,los convenios colectivos no pueden establecerobligaciones de su brogacin pa ra em presa riosno incluidos en su m bito de aplicacin23.

2 .3 . Cri s i s y sa lvamento deempresas

Hay que hacer, por ltimo, una r eferenciaa las empresa s en crisis. La Directiva dice, ensu art. 5, que, salvo disposicin en contrariode los Est ados miembros, no se aplicar n lasgaran tas a la su cesin que se produzca cuan -do el cedente sea objeto de un procedimientode quiebra o de un procedimiento de insol-

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19 La obligacin es relativa, porque el trabajadorpuede romper el vnculo con el nuevo empleadormediante una dimisin. Pero no puede excluir la suce-

sin, manteniendo que su relacin con el empresariocedente contina vigente. Lo que ocurre es que si efecti-vamente se ha transmitido la actividad y el trabajador noacepta el empleo con el empresario entrante, se exponea que el empresario recurra a un despido econmico.

20 Vid. en este sentido la STS 22.1.1990 (RJ 180),sobre la externalizacin del servicio de limpieza de unhospital mediante una contrata y la correspondientecesin de los contratos de trabajo, que la sentenciaexcluye.

21 Por ello, concluye la sentencia que no cabe unadeclaracin general de la ilegalidad y una anulacin delas subrogaciones, pues stas son lcitas en principio y

pueden ser vlidas o no respecto de cada trabajadorindividual, segn se haya obtenido o no el consenti-miento del mismo al acuerdo de ceder su contrato detrabajo al segundo concesionario. Por otra parte, se

seala que la cesin del contrato no equivale a unacesin de trabajadores, pues la cesin del art. 43 del ETes aquella en la que sigue apareciendo formalmente enla relacin de trabajo en la posicin de empleador elempresario cedente.

22 Estas clusulas vienen aceptndose por la juris-prudencia en la medida en que no se cuestiona su carc-ter de norma ms favorable, ni su aceptacin por los tra-bajadores afectados.Vi d. en este sentido SSTS10.12.1997 (RJ 736/98), 9.2.1998 (RJ 1644), 10.7.2000(RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 6.6.2001 (RJ 5490).

23 SSTS 12.3.1996 (r 945/95) y 28.10.1996 (RJ7797), comentadas en DESDENTADOy V ALDS DE LAVEGA.


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vencia anlogo para la liquidacin de susbienes, siempre que estos procedimientosestn bajo la supervisin de una autoridadpblica. En el ordena miento espa ol es cues-tionable que exista esa norma en contrario.Esta podra ser el art. 51.11 ET, que esta ble-ce que en el supu esto de venta judicial de laempresa ser aplicable lo dispuesto en el a rt.44 de esta Ley... Comprende la venta judi-cial los pr ocesos concur sales? E n prin cipio s,pero podra pensarse que prevalece la reglaespecia l pa ra es tos procesos24 . Hay, s inembargo, una lnea aplicativa bastante con-solidada en sen tido contra rio.

Se ha abierto, sin embargo, una va deexcepcin, a tr avs de u n fenmen o de salva -mento o reflotacin de empresas por lospropios t raba jadores. En las SSTS 16.5.1987(RJ 3726) y 13.12.1989 (RJ 9199) ya se h abaenfrentado es te problema de forma muymatizada. En la primera, dictada en el casode Nueva Br, se dice que la iniciacin deuna nueva ac t iv idad en e l mismo sectorindustrial, utilizando las antiguas factoras

ada ptada s, por empresa constitu ida en base asubven ciones p blicas con la fina lidad de quesea competitiva y genere empleo, intervinien-do la autoridad laboral..., no debe producirconsecuencias a jenas a esa f ina l idad, n iencuadrarse, por tanto, en el supuesto ordi-nar io de cam bio de titular idad en un a empr e-sa, porque las a ntiguas se ent endieron endefinitiva inviables en los a spectos indust rialy laboral. La sentencia aade que extraerde tal situacin otras consecuencias, como lade hacer cargar a la n ueva empresa con las

deudas de la anterior, o con otros gravme-nes procedentes de ellas, podra da r al tr ast econ los fines de la, propiciada con fondospblicos, reestructuracin del sector. LaSTS 13.12.1989 decide un a situ acin de gra-ve crisis, en la que los tr aba jadores ad quirie-

ron la t otalidad de los elementos de la empr e-sa, muebles, inmuebles y derechos, bien porcesin en p ago de deuda s por adjud icacin enejecucin de sen ten cia e incluso por dejacinde la empr esa propie tar ia y que los mis-mos...vendieron todos esos elementos a unanueva sociedad consti tuida al efecto, demodo que opera dos sus desp idos obtuvieronde la citada nueva empresa, entre otras con-traprestaciones, la garanta de la ocupacininmediata de un buen nmero de los trabaja-dores y la percepcin p or los no ocupa dos deuna indemnizacin equ iva len te a l a quecorr esponde por r egulacin de emp leo y no lade despido improcedente. Par a la sent enciano cabe apr eciar la continu idad entr e una yotra em presa en el ejercicio de la t itularida dempresar ial , que los propios tr abajadorescontribuyeron a eludir, aceptando, como ele-men to bsico de toda la negociacin la inexis-tencia de subrogacin de la nueva em presa enlas obligaciones de la anterior y obteniendo,al margen del Fondo y de un expediente deregulacin de empleo, por va p rivada, gara n-tas de ocupacin mediant e nu evos cont rat oso de indemnizacin para el persona l no read-mitido25.

En un ificacin de doctrina se int roduciruna consideracin ms restrictiva de estoss u p u e s t o s , c om o m u e s t r a n l a s S S T S16.11.1992 (RJ 8810),15.2. 1993 (RJ 1166),20.31993 (RJ 1874),17.5.1993 (RJ 4102,16.7.1993 (RJ 5683), 23.11.1993 (RJ 8937) y22.12.1993 / RJ 9984).Sin embargo, con lasSSTS 15.4.199 (RJ 4408) y 11.4.2001 (RJ5113) se ha abierto paso de nu evo un criterio



24 Vid. las observaciones de G ARCA-PERROTEy MER-CADERsobre la insuficiencia del marco normativo actualy la necesidad de que la nueva Ley Concursal abordeesta cuestin.

25 En igual sentido la STS 20.7.1988 (RJ 6211) pon-dera, para excluir la sucesin, que la nueva empresa esuna sociedad annima laboral, que forman los trabaja-dores de la empresa desaparecida y que arriesgan en suempeo la indemnizacin por desempleo y los crditoscontrados para poner en marcha una empresa nueva pues si ahora los trabajadores compaeros de los acto-res que no han asumido los riesgos... se incorporan aella, no slo se establecera una desigualdad entre ellos,sino que, como afirma el Ministerio Fiscal, pondran enriesgo la estabilidad del negocio para todos.


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ms flexible en esta m at eria que r ecoge algu-nas orientaciones de la doctrina inicial. Sedice que cuando, a travs de un conjuntocoordinado de acciones, los trabajadoresafectados por el cese de la empresa en quepresta ban servicios inicialment e lan zan unnuevo proyecto empr esarial, u tilizando a lgu-nos elementos patrimoniales y relacionescomerciales del anterior empleador, perotambin asumiendo un nuevo riesgo empre-sarial y aplicando a ese nuevo proyecto elimporte capitalizado de las prestaciones dedesemp leo, ta l actu acin no slo es en prin -cipio lcita, sino que mer ece la pr oteccin delordenamiento jurdico laboral, como mues-tra n el ar t. 228 de la LGSS y el Real Decreto1044/1985, aparte de que la subrogacinempresar ia l es una medida de defensa ygaranta del empleo, que debe interpretarsede acuerdo con esa finalidad26. Con todo, nose trata propiamente de una excepcin a laaplicacin de la regla del art. 44 ET, sino deun criterio interpr etat ivo que pondera las cir-cunstan cias especia les que concurren enestos casos.

3. EN BUSCA DE LA IDENTIDADECONMICA: TRANSMISIONE SMATERIALES O INMATERIALES,TRANSMISIONE S DE ACTIVIDADY TRANSMISION ES DEPLANTILLA UNADISCREPANCIA ENTRE LADOCTRINA NACIONAL Y LACOMUNITARIA?

El nu evo art . 44 ET comienza, igual que elant erior, precisando que el cambio de titula-ridad pu ede ser total, afectando a la empr esaen su conjunt o, o parcial por referirse n ica-mente a un centro de trabajo o unidad pro-ductiva . Lo decisivo es que lo tr an smit ido seasusceptible de una explotacin unitaria ysobre esta indicacin genera l, que se reitera

por la doctrina jurisprudencial27, juega elcasuism o de la decisin en el caso concreto28.Pero la nu eva redaccin aa de en el n 2 quea efectos de lo previsto en el presen te a rt cu-

ESTUDIOS


26 Sobre la misma materia, pero apreciando la faltade contradiccin,vid. STS 25.6.2001 (r. 1247/2001).

27 En este sentido vid. la STS 15.4.1999 (RJ 4408) ylas sentencias all citadas.

28 Un ejemplo expresivo en la STS 25.4.1988(3021), sobre una empresa farmacutica que cuenta conuna seccin dedicada a oftalmologa. La transmisin deesa seccin se considera una sucesin de empresa, razo-nando que cuando el cambio de titularidad afecta no a

toda la empresa, sino a una unidad productiva autno-ma de la misma, no cabe exigir que..la autonoma de esaunidad sea absoluta y total, pues en ese caso no habrauna sino dos empresas, por ello no puede oponerse a lasubrogacin que entre la unidad cedida y el resto de laempresa existan conexiones como estar bajo una nicadireccin en sus aspectos general y de personal, ni queexista un nico control de contabilidad, ni tampoco quela actividad se desarrolle en el mismo centro. Lo esen-cial aade la sentencia es que se trate de una unidadproductiva diferenciada susceptible de poder disgregar-se de la empresa y de actuar de modo autnomo, aun-que haya de dotrsele de aquellos soportes complemen-tarios que antes reciba de la unidad empresarial a la queestaba incorporada y en el supuesto decidido se acredi-ta que la comercializacin de lentes de contacto diolugar a la constitucin de una seccin o divisin, por loque lo que se cede no son conjuntos aislados de cosas ypersonas, sino una actividad mercantil que cuenta tam-bin con existencias y un potencial de clientela. Otroejemplo de inters en la STS 14.2.2001 (RJ 2523), sobrela existencia de sucesin cuando se transmite un vehcu-lo y la correspondiente licencia para la explotacin delservicio de taxi, pues lo transmitido es la misma unidadeconmica de produccin...con la entrega efectiva deltotal conjunto operante de los elementos esenciales quepermitan la continuidad de la actividad empresarial (SS.27-10-1986, RJ 5902, y 17-7-1998, RJ 6527).Vid., sinembargo, la STS 1.12.1999 (RJ 516/00), sobre el cese de

una contrata para la explotacin de una cafetera endepartamento administrativo, al que perteneca tanto ellocal como los enseres necesarios para la explotacin. Elcese de la contrata y la recuperacin del local y los ense-res por la Administracin no se considera como unasucesin, porque el mero cese al finalizar la contrata enel uso de las instalaciones y de los enseres de una cafe-tera no es por s mismo un acto inter vivos constituti-vo de la transmisin de una empresa. Esta doctrina sereitera por la STS 22.5.2000 (RJ 4624), sobre la contratade un servicio de comedor, en un supuesto que parecems claro, pues se dice que no hubo transmisin algu-na de activos patrimoniales.


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lo se considerar que existe sucesin cuandola tra nsmisin afecte a una entidad econmi-ca que mantenga su identidad, entendidacomo un conjun to de med ios orga nizad os a finde llevar a cabo una actividad econmica,esencial o accesoria

Lo a adido es mera t ran scripcin del ar t.1.1.b) de la Directiva y no tiene demasiadarelevancia29. Insiste en algo que ya estabaclar o en el Derecho intern o: que la t ran smi-sin a fecta a un conjunt o de bienes suscepti-bles de explotacin econmica directa frentea la mera t ran smisin de element os patr imo-niales aislados. La idea del mantenimientode la ident idad econmica de la ent idadtran smitida est en esta lnea y, por t anto, noparece que el nuevo precepto vaya a reabrir lapolmica sobre el tra ta mien to a los efectos delar t. 44 ET de las den omina das sucesiones o,ms bien, sustituciones en la actividad,quese produ cen en el m ar co de concesiones y con-trat as, cuan do a la salida de un contra tista oconcesionario sigue la entrada de otro paracontinuar la actividad o se produce la asun-

cin de a qulla directamen te por el principal.En los aos ochenta pueden encontrarse

algunos pronunciamientos que considerabanestas situaciones como un supuesto de suce-sin empr esarial30. Per o desde el comienzo de

los noventa y,en especial, a par tir las SSTS22.1.1990 (RJ 180) y 13.3.1990 (RJ 2069) serectifica est e criterio y se afirma qu e par a qu eexista una sucesin de empresa incluida en elart.44 ET no basta que u na empresario susti-tu ya a otro en la realizacin de una a ctividad,sino que es necesario que se transmita unconjunt o patr imonial susceptible de explota-cin. En trminos de la STS 13.3.1990, esnecesario que la t ran smisin a fecte a un conjunto de elem en tos patrim onia les suscept iblede constitu ir u n soporte productivo dotado deau tonoma fun cional y no a un a m era a ctivi-dad y a los contr atos de tr abajo a ella vincula-dos, y, por ello, hay que distinguir, a estosefectos, las concesiones qu e llevan a par ejadala ent rega a l concesionario de la infraestru c-tura u organizacin empresarial bsica parala explotacin del servicio, en las que latr an smisin de la concesin o su a sun cin porla Administracin podra determinar, en sucaso, la su brogacin por a plicacin del art cu-lo 44 del Estatuto de los Trabajadores, yaquellas otras, en que,al no concurrir estapuesta a disposicin de los elementos pa tri-moniales fundamen tales de la explotacin,faltan los presupuestos necesarios para apre-ciar una sucesin de empresa regulada por elprecept o men cionado.

Este criterio se ha consolidado en unifica-cin de doctrina31, por lo que el problemapodra considerar se cerrado, si no se h ubie-ra n suscitado alguna s duda s en r elacin conla eventua l discrepancia entre la doctrina dela Sala IV y la del TJCE. Estas dudas pare-cen, en parte, resurgir al hilo del nuevo art.



29 En contra RODRGUEZ-PIERO, V ALDSy C ASAS, queconsideran que el nuevo concepto de sucesin no coin-cide exactamente con los elementos que ha venido utilizando nuestra jurisprudencia. Tambin G ARCA-PERROTEy MERCADERconsideran que se incrementa notabilsima-mente la extensin y carga del precepto legal. Para M AR-TNEZG ARRIDOla importacin de la Directiva al Dere-cho interno no implica ninguna modificacin de los cri-terios aplicativos que vena manejando el Tribunal Supre-mo. V ALDSD AL-R (2001) considera que el contenidotipificador de la nueva norma es idntico al que utiliza elTribunal Supremo. De la misma opinin son del REYGUANTERy, en lo esencial, MOLINAN AVARRETE.

30 Vid. en este sentido las SSTS 16.6 1983 (RJ 3017),18.6.1985 (RJ 3250), 9.7.1987 (RJ 5123) y ; 19.6.1989(RJ 4813). Especialmente significativa es la STS9.7.1987, sobre la sucesin en el servicios de manteni-miento del alumbrado pblico de Bilbao, en la que seseala que la mencionada actividad tena el carcter de

unidad productiva empresarial... se transmitiera o noel utillaje, que, por otra parte, en el caso de autos no eraelemento muy significativo de la actividad objeto de laempresa, pues lo sustancial era la propia actividad.

31 SSTS 5.4.1993 (RJ 2906), 23.2.1994 (RJ 1227),23.1.1995 (RJ 403), 25.10.1996 (RJ 7793), 27.12.1997(RJ 9639), 31.3.1998 (RJ 4575), 21.10.1998 (RJ 9299),16.12.1999 (RJ 10516), 29.2.2000 (RJ 2413),11 y12.4.2000 (RJ 3946 y 3951), 22.5.2000 (RJ 4624),10.7.2000 (RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 11.12.2001(RJ 1561/00).


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44 ET y en el ma rco de un a crtica doctrinal ala jurisprudencia nacional, en la que, segnesta crtica, frente a los criterios m s abiertosy flexibles de la construccin del TJCE, pre-dominara u na concepcin a rcaica y m ater ia-lista de empresa, que llevara, a su vez, asoluciones regresivas e ina decuadas a l nuevocontexto econmico y social. As se ha dichoque la doctrina jurisprudencial nacional hapetrificado un m odelo indust rial de em presaque ya est su perado y que no responde a lasexigencias de un a economa que se desmat e-ria liza a t ra vs del predominio de los int an -gibles32. Esta crtica pa rte de una doble con-fusin. En primer lugar, la jurisprudencianacional no afirma que la empresa est slointegrada por capital fsico y que nicament ela transmisin de este tipo de capital (loca-les,m quina s, m ercancas...) puede configu-rar un su puesto de sucesin. Lo que ha afir-mad o es algo distinto, que no prejuzga la pr e-t end ida a l t e rna t iva en t re l a concepc inmaterialista o espiritualista de la empre-sa y que consiste en establecer que la tran smi-sin ha de referirse a un conjunto de elemen-tos pa tr im onia les susceptibles de explotacinun itar ia, y ya se sabe que lo pat rimonial conjunto de bienes y obligaciones qu e correspon -den a la esfera jurdica de una persona com-prende tanto lo material, como lo inmaterial,que es susceptible de generar derechos t ran s-

mis ib les (propiedad in te lec tual e indus-trial,... ). En segundo lugar, la crtica desco-noce el tipo de litigios en los que se ha esta-blecido la doctrina jurisprudencial nacional,que no se han producido en actividades devanguardia de la economa postindustrial,sino servicios ms bien preindustriales (lim-pieza, vigilancia, restauracin, gestin admi-nistra tiva...), donde es difcil entr ar a valorarel papel de los intangibles, sencillamente,porque n o los hay.

En cuant o a la divergencia de criterios, elproblema se suscit, al menos inicialmen te,en las transmisiones de actividad33, en lasque s puede advertirse una divergencia tem-poral entr e la doctrina naciona l y la comu ni-t a r i a 34 , a par t i r de la STJCE 14.4 .1994(asunto Schmidt ) 35. Veamos esta doctrina.

ESTUDIOS


32 Veamos algunas opiniones en esta lnea. MONEREO(1997,1999) afirma que las nuevas tendencias jurispru-denciales restrictivas de la aplicacin del art. 44 ET a lassucesiones de actividad parecen situarse a la espaldade las transformaciones de la economa (transformacio-

nes tecnolgicas, post-fordismo y empresa-red). ParaCRUZVILLALN(2000), la doctrina del Tribunal Supremose caracteriza por un contumaz apego al componentematerial y fsico del traspaso y, de esta forma, la juris-prudencia espaola que no la comunitaria acoge unaversin estrechamente mercantilista, correspondienteexclusivamente a sectores industriales de fabricacin debienes materiales, de lo que debe entenderse porempresa. DE LAPUEBLAPINILLA(2002) se refiere tambina la materializacin de la empresa en la doctrina delTribunal Supremo; doctrina que hunde sus races en unaconcepcin muy dependiente del modelo industrial deempresa.

33 Luego el problema se complica como consecuen-cia de la transmisiones de plantilla.

34 Lo que caracteriza la doctrina del TJCE es la pre-sentacin de un conjunto de elementos que pueden serobjeto de ponderacin para establecer si se ha manteni-do o no la identidad econmica de la entidad trasmitida.La STJCE 18.3.1986 (asunto Spijkers), en una frmulaque se repetir por las sentencias posteriores, seala queestos elementos o circunstancias son el tipo de empre-sa o de centro de actividad de que se trate, el hecho deque haya habido o no una transmisin de los elementosmateriales como los edificios y los bienes muebles, elvalor de los elementos inmateriales en el momento de latransmisin, el hecho de que el nuevo empresario sehaga cargo o no de la mayora de los trabajadores, el quese haya transmitido o no la clientela, as como el gradode analoga de las actividades ejercidas antes y despusde la transmisin y la duracin de una eventual suspen-sin de las actividades. La enumeracin es tan amplia,

que resulta poco concluyente, especialmente teniendoen cuenta que, como la propia sentencia informa, se tra-ta de una evaluacin de conjunto, en la que no pue-den apreciarse aisladamente. Pero en esa enumeracinest ya el germen de las discutibles derivaciones hacialas transmisiones de la actividad y de la plantilla. Sobre laevolucin de la doctrina del TJCE en esta materia vid.V ALDSD AL-R(2001) y SERRANOOLIVARES.

35 La divergencia podra remontarse a algn pronun-ciamiento anterior como la STJCE 19.5.1992 (caso Stich-tig), en el que se afirm que la directiva era aplicable aun supuesto en el que una autoridad pblica pone fin ala concesin de subvenciones a una persona jurdica


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La Sra. Schmidt trabajaba como limpiadorapara una Caja de Ahorros, que concert elservicio de limpieza con una empresa espe-cializada. Esta estaba dispuesta a hacersecargo del contrato de trabajo, pero en unascondiciones que la tra bajadora no acept porconsiderarlas menos favorables, por lo quereclam por despido contra la Caja, plant en -dose entonces la cuestin d e si ha ba existidoo no una sucesin empr esarial. La sent enciarespondi afirmativamente y declar queestaba incluida en el mbito de la Directivauna situa cin, en la que el empresar io enco-mienda, mediante contrato, a otro empresa-rio la responsabilidad de efectu ar los tr abajosde l impieza rea l izados anter iormente demodo directo. Se razona que la falta detra nsmisin de elemen tos de a ctivo no impi-de el juego de la sucesin, porque se tra ta slode un criterio ms de una operacin de eva-luacin compleja y para establecer la identi-dad econmica basta la similitud de las acti-vidades de limpieza efectuadas antes y des-pus de la transmisin36. Este criterio se

reitera en la STJ CE 7.3.1996 (asunto M erckx y N eu h uys ) 37. Pero, en el marco de algunasreacciones que en det ermina dos medios eur o-peos expresaron su preocupacin por estaconcepcin tan amplia de la transmisin deempresa y de la tramitacin de un proyectode modificacin de la propia Directiva38, laSTJCE 11.3.1997 (asunto S zen ) 39 rectificla doctrina anterior, afirmando que la merasucesin en un a a ctividad objeto de contr atano es suficiente para apreciar una tran smi-sin de empresa si no va acompaada de lacesin entre ambos empresarios de elemen-tos significativos del activo material o inma-terial. De esta forma, se vuelve a la nocincls ica de la t ransmis in y se supera , a lmenos en a par iencia, la divergencia ent re la



provocando, con ello, el cese completo y definitivo delas actividades de esta ltima para transferir dichas sub-venciones a otra persona jurdica que persigue un finanlogo.Se trataba de una fundacin la fundacin Dr.Sophie Redmond Stichting dedicada a la atencin detoxicmanos, a la que le fueron retiradas las subvencio-nes municipales que constituan sus nicos recursos.Esassubvenciones se otorgaron a la fundacin Sigma tam-bin dedicada a la atencin de toxicmanos. El casoes,sin embargo, ms complejo que una mera sucesinen la financiacin, porque se tiene en cuenta que las dosfundaciones han colaborado en la transmisin del colec-tivo de personas asistidas, de los conocimientos y de los

recursos, que el inmueble utilizado en alquiler por lafundacin Redmond Stichting fue alquilado por la fun-dacin Sigma y que sta ofreci nuevos contratos a algu-nos trabajadores de aqulla.

36 Obsrvese que la Sra. Schmidt perdi el pleito,pues,al existir sucesin, no haba despido de la Caja ytena que aceptar la relacin con el nuevo empresario.Tambin perdieron el pleito los trabajadores en el casoMerckx y Neuhuys. El criterio del TJCE elimina las garan-tas frente a la cesin de los contratos, con lo que sepone de relieve la ambivalencia de la sucesin. Estasolucin contrasta con la que, para un supuesto muysimilar (trabajadores de limpieza de un hospital que son

transferidos por ste a un contratista de limpieza) seadopt por la STS 22.1.1990 (RJ 180), que estim lademanda por despido, porque la falta de transmisin deactivos patrimoniales impeda apreciar una sucesin y loque se produce es una mera cesin de contratos. Frentea lo que suele imaginar el progresismo ingenuo no siem-pre la sucesin es la solucin favorable para los trabaja-dores.

37 Se trataba de dos trabajadores que trabajabanpara una concesionaria de Ford, que fue sustituida porotra. Los trabajadores no aceptaron la nueva relacincon la concesionaria entrante, reclamando a la conce-sionaria saliente por resolucin del contrato. El TJCEreconoce que no hubo ni transmisin de elementosmateriales o inmateriales, ni mantenimiento, ni siquieraparcial, de la estructura y de la organizacin de laempresa. Pese a ello, se aprecia la sucesin, porque,aparte de la continuacin de la actividad, la nueva con-cesionaria se beneficia de la promocin comercial des-arrollada y se ha hecho cargo de parte del personal.

38 Que se concretaron en la Directiva 50/98 . Sobre

las reacciones ante la doctrina extensiva de la sentenciadel asunto Schmidt,vid. V ALDSD AL-R(2001).39 La Sra. Szen tuvo ms suerte que la Sra. Schmidt.

Trabajaba para una empresa de limpieza que tena unacontrata con un colegio. Terminada esa contrata, el cole-gio contrat con otra empresa la limpieza y la primeracontratista despidi a sus trabajadores, entre ellos la Sra.Szen,que impugn esta decisin mediante unademanda por despido contra la primera contratista. Noconsta que la empresa entrante hubiera ofrecido hacer-se cargo de los trabajadores de la saliente. Con el cam-bio de doctrina probablemente la demandante gan elpleito.


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doctr ina comun i tar ia y la jur isprudencianacional40.

Sin embargo, en la sentenciaS z e n seinsiste en un elemento inquietante, que pue-de iniciar u na nueva va de divergencia. Enel funda ment o 21 la sent encia sea la, desa-rrollando un criterio parcial de valoracinque ya se haba m encionado en otras sent en-cias, que en determinados sectores en losque la actividad descansa funda menta lmen-te en la m ano de obra, un conjunto de tra baja dores qu e ejerce de for ma duradera unaactividad comn puede constituir una acti-vidad econmica, y por ello ha de a dmit ir-se que dicha ent idad puede mantener suidentidad an despus de su transmisincuando el nuevo empresario no se limita acontinuar con la actividad de que se trata,sino que adem s se hace cargo de una pa rteesencial, en trm inos de nm ero y de compe-tencias, del personal que su ant ecesor desti-naba especialmente a dicha tar ea. As supe-rada la divergencia en las sucesiones deactividad puede surgir una nueva discre-pan cia en las su cesiones de plan tilla, puesen la doctrina nacional una sucesin de loscont ra tos de tr aba jo por cesin o por n uevacontratacin del empresario no constituyeobviamente u n su puesto incluido en el ar t.44 ET.

Esto se advierte examinando el desarrollode losasunt os S nchez Hidalgo 41 y Hern n dez

Vidal 42, resueltos por SSTJCE 10.12.1998.En esta s sentencias se reitera que la Directi-va se aplica a una sucesin de actividad cuan-do va acompaada de la transmisin de unaentidad econmica y se puntualiza tambinque la mera circunsta ncia de que los serviciospresta dos por el ant iguo y el nuevo adjudica-tario de una contrata sean similares no per-mite llegar a la conclusin de que existe un atra nsmisin de ta l entidad. Pero se reitera elcriterio de que en los sectores en los que espredominante la mano de obra, un conjuntode traba jadores puede constituir una en tidadeconmica a efectos de tra nsm isin, si el nue-vo empresario se hace cargo de un nmerosignificativo de esos tr aba jadores43. El alcan-ce de este cri terio se aclara en la STJCE25.1.2001, en elasunto Liskjrvi, que resultainteresante resear brevemente. Mediantedecisin de la a utoridad mu nicipal competen -te, la empresa Liikenne pas a prestar el ser-

ESTUDIOS


40 As lo entiende V ALDSD AL-R(2001), para quien

la divergencia no slo aparece zanjada definitivamente,sino que el tiempo histrico ha dado la razn al TribunalSupremo.

41 Se trataba de un servicio de ayuda a domiciliopara personas necesitadas que se desarrollaba por lacooperativa Minerva mediante una concesin del Ayun-tamiento de Guadalajara. La concesin fue luego atri-buida a la entidad Aser, que contrat a cinco trabajado-ras que prestaban servicios para la anterior concesiona-ria. stas reclamaron frente a Aser para que se recono-ciera la subrogacin y la antigedad acreditada enMinerva. No se haba producido ninguna transmisin deactivos entre las concesionarias.

42 La empresa Hernndez Vidal se dedicaba a lafabricacin de chicles y golosinas y en ella las labores delimpieza se realizaban por una empresa contratista. Ter-minada la contrata, la empresa Hernndez Vidal asumidirectamente el servicio de limpieza con personal pro-pio. Los trabajadores le demandaron por despido. Tam-poco se acredita transmisin de activos patrimoniales.

43 Los fallos de ambas sentencias son muy similares yambas remiten a la valoracin de los rganos judicialesla determinacin de si se ha producido o no una trans-misin,valorando los elementos de interpretacin con-tenidos en las sentencias. Las sentencias posterioressiguen en lo esencial la misma lnea. La sentencia2.12.1999, en elasunto Allen, sobre la sucesin de con-tratas de perforacin de minas en empresas del mismogrupo, reconoce que la perforacin de minas no es una

actividad en la que predomina la mano de obra, peroseala que en este tipo de actividades es habitual que losmedios necesarios sean suministrados por el propietariode la mina y esto no es obstculo para la transmisin. Enel asunto Mayeur la sentencia de 26.9.2000 recuerdaque la mera sucesin en la actividad no justifica la exis-tencia de transmisin, pero s puede serlo la asuncinpor un municipio de las actividades de informacin ypublicidad de determinados servicios hasta entoncesdesarrollados por una entidad sin nimo de lucro, si laentidad cedida conserva su identidad. La misma lneasiguen las sentencias dictadas en losasuntos Pekka Lis-kjrvi yTemco, que se analizan en el texto principal.


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vicio de determinadas lneas de autobs queantes tena atribuida la empresa Hakunilancon un a flota de veintisis autobuses. sta des-pidi a cuarenta y cinco conductores, de los cua -les treinta y tres fueron contr ata dos por Liiken-ne, per o con condiciones de t ra bajo inferiores alas que t enan reconocidas en Haku nilan,por loque alegaron la existencia de una sucesin. ElTJCE vuelve a reiterar su doctrina de que unconjunto de trabajadores que ejerce una activi-dad comn puede constituir una entidad econ-mica a efectos de tr ansm isin. Pero seala qu e

esto sucede slo en los sectores en los que laactividad descansa fundamentalmente en lamano de obra y que ste no es el caso del tra ns-porte en aut obs, puesto que exige un mat eriale instalaciones importantes, por lo que se con-cluye que en un a sit ua cin como la del litigio laDirectiva no se aplica cuando no existe tra ns-misin de elementos materiales significativosentre las dos empresas44. Una sentenciareciente, la STJCE 24.1.2002 (asunto Temco )vuelve a aplicar el criterio de la sucesin deplant illas. Se tr at aba de los servicios de limpie-za que Volkswagen haba contratado con laempresa BMW, la cua l,a su vez, los subcontra -t con u na filial, GMC. A la termina cin de lacontrata, Volkswagen concert el servicio conotra empresa, Temco, la cual en aplicacin deun convenio colectivo vigente en Blgica pa ra elsector se hizo cargo del 75% del personal deGMC. Cuatro tra bajadores que no haban pa sa-do a Temco demandaron a sta y a GMC. Lasentencia reitera el criterio de que, aunqu e nohaya tra nsmisin de a ctivos, en una empresade limpieza un conjun to organ izado de tra baja-

dores que se hallan especficam ente destina dosde forma dur adera a una actividad comn pue-de constitu ir un a u nidad econmica cuan do noexisten otros factores de produccin y aadeque el hecho de que la incorporacin de GMCviniera impuesta por un convenio colectivo noafecta al dat o de que la tra nsmisin se r efiera auna entidad econmica.

Queda as pr ecisado el mbito del criterio dela sucesin en las plan tillas.Pero este criter iopresenta bastantes flancos a la crtica. En elplan o dogm tico se ha dicho que toma el efecto(el contrato con el nuevo empresario) por lacausa (la existencia de sucesin), cuando real-ment e sera aqul el que tendr a que derivar desta (Cam ps, 1997). Por otra par te, los contr a-tos de tr aba jo no pueden ser cedidos por el pri-mer empresario, ni por un tercero sin el con-sentimiento de los trabajadores afectados, loque supone que la nueva relacin tiene quesurgir de un a cuerdo entr e el nuevo empresa rioy los tr abajadores y esto nada tiene que ver conel funcionamiento de una transmisin deempresa . Una cesin de cont rat os de traba jo en

sentido propio convertira a la actividad de lostrabajadores en objeto transmitido; algo que,por razones obvias, es extra o a nuest ra cultu-ra jurdica (de la Puebla), apart e de que carecede sentido porque la liberta d de tr abajo permi-te la d imisin del tra bajador, con lo que lo ni-co tra nsm isible seran los eventua les derechosderivados de pactos de permanencia, que esdudoso que continuaran vigentes tras el cam-bio de empresario. Hay tambin un problematcnico para determinar cundo la parte de laplantilla supuestamente trasmitida resultasignificat iva esencial en trm inos de n meroy compet encias,segn la frm ula y esto creainsegurida d jur dica (Morn Prieto), sobretodo, si se acaba diciendo que el que la mayorparte de la plantilla no haya sido transferida,sino despedida, es irrelevant e porque la even-tual infraccin de la norma no cuestionarala existencia de tra nsm isin45.



44 Hay algunas indicaciones importantes sobre latransmisin del activo inmaterial. No lo es la propia con-cesin, porque en el momento en que expira sta tieneun valor econmico nulo, al estar nuevamente en liza.Tampoco hay transmisin de la clientela, porque, aun-que podra estimarse la existencia de transmisin si sehubiera establecido la asuncin de los contratos en cur-so con la clientela o si sta fuera cautiva, en una acti-vidad como el transporte pblico regular por autobs lafalta de transmisin de los elementos materiales rompela identidad de la unidad econmica de explotacin(puntos 40 a 42 ). 45 Sentenciaasunto Merckx y Neuhuys, punto 26.


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En el plano prctico, la sucesin se evitasimplemente no contratando a los trabajado-res del an terior empr esario. Esto se ve con cla-ridad en el final de los casos Sn chez Hidalgoy Hern n dez Vidal. En el primer o la concesio-nar ia entr ant e Aser fue condenada , porquehaba contr a ta do a c inco t raba jadoras deMinerva toda la plant illa o part e esencial deella? que se const ituyen as en entida d eco-nmica46. Sin embargo, la empresa del Sr.Hernndez Vidal result absuelta47, porqueno haba contra tado a las traba jadoras despe-didas por el an terior contra tista48. Este desen-lace muest ra no slo la facilidad con qu e puedeevitarse en estos casos la efectividad de la pr e-tend ida gara nt a, sino la distorsin que se pro-duce en su finalidad de proteccin, medianteun efecto perverso tpico, pues an te el riesgo deun a sucesin n o deseada el empresar io se limi-tar a no contra tar a los trabajadores cesadoscomo consecuencia de la salida d el primer con-tr at ista , con lo que el exceso de proteccin aca-ba conduciendo a empeorar la situacin deesos trabajadores, al desincentivar su contra-tacin por el nuevo contratista49. Aser sehu biera liberado de cua lquier responsabilidadsi no hubiera contratado a las trabajadorascesada s por Minerva . La solucin no es lgica,ni eficiente. Algo similar pu ede decirse en rela-cin con la doctrina delasunto Temco . Si lasclusu las de los conven ios colectivos que est a-blecen para el contratista entrante obligacio-nes de in corporacin del per sonal del an teriorcontratista se convierten en un a va para queel segundo asum a t ambin todas las responsa-

bilidades laborales y sociales del anterior, lom s probable es que esas clusu las desapar ez-can en el fut ur o, con lo que el exceso de protec-cin acaba conduciendo a la desproteccin.

Por otra par te, par a conceder esa proteccintan frgil se rompe la otra garanta del rgi-men de la tra nsmisin, la garanta frente a lascesiones de contrato, que pueden encubrirexternalizaciones estra tgicas. No h ay qu eolvidar la a mbivalencia de la sucesin, que n osiempre es beneficiosa para el trabajador: enlos casos Schmidt, Szen , Merckx y Neuhu yslo que queran los trabajadores era excluir lasucesin.

4. LOS EFECTOS DE LA SUCESIN

4 .1 . P l a n te a m i en t o

La sucesin produce efectos complejos enlos que, dentro de una preocupacin comnpor la pr oteccin de los derechos de los tr abajador es , pueden dist ingu ir se va rios planos: 1)el man ten imient o de la vigencia de la relacinlaboral, 2) la conservacin del contenido con-tractual pro futuro y su asuncin por elcesionar io, con el p roblema a dicional de d eter-minar la regulacin aplicable cuando en lasempr esas afectada s rigen convenios distint os,3) la responsa bilidad solidaria ent re cedente ycesionario en las obligaciones anteriores a lasucesin que opera hacia el pasado, y 4) elma nt enimien to o tr an sform acin de los meca-nismos de representacin de los trabajadores.

4 .2 . L a c on s e r v a c i n d e l v n c u l o yde l con ten ido con t rac tua l

4.2.1. E l m an ten im ien to de la srelaciones laborales vigentes

La primer a gar an ta de la su cesin consis-te en el mantenimiento del vnculo laboral.Es un a gar ant a frente a la extincin del con-tra to de tr abajo y as lo establece el art. 44. 1

ESTUDIOS


46 STSJ Castilla La Mancha 30.1.1999 (AS 162).Esta sentencia fue recurrida en casacin, pero el recursoresult inadmitido por falta de contradiccin (STS13.12.1999, RJ 9789). Se ha inadmitido un recurso simi-lar por STS 24.7.20001, RJ 3287/00.

47 STSJ Murcia 13.1.1999 (AS 1628)48 La argumentacin de la Sala de Murcia es ms

matizada,pero ste hubiera sido la motivacin si se hubie-ra aplicado el criterio de la Sala de Castilla-La Mancha.

49 Tngase en cuenta que no se trata slo de mante-ner los contratos, sino de responder de las obligacioneslaborales y de Seguridad Social del anterior contratista.


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ET cuan do dice que el cambio de titu laridadde una empresa o de una unidad productivaaut noma no extinguir por s mismo la r ela-cin laboral. Esta regla se completa con elart. 49 ET, que no relaciona la transmisininter vivos de emp resa como causa de extin-cin y que para la sucesin mortis causaremite al art. 44 si la empresa contina suactividad. Pero el man tenimient o de la r ela-cin r equiere no slo su conser vacin, sin o laimputacin a otra persona de la posicinempresar ial (quedan do el nuevo empresariosubrogado...).Sin esa transferencia de larelacin al nuevo empresa rio, el contr at o que-dara vigente con el pr imero, que,an te la faltade actividad, lo extinguira de forma proce-dente o improcedente por otra va.

Par a m ant ener el vnculo es preciso queste se encuentr e vigente y en esto insistenla Directiva y la jurispru dencia50. El art . 3.1de la Directiva 2001/23 establece claramen-te que los der echos y obligaciones que resu l-ten par a el cedente de un contr ato de trabajo o de una relacin la bor a l,existente en la

fech a d el t ra sp a so , sern t ransfer idos a lcesionar io como consecuencia del t ra spasoy la doctrina jurisprudencial seala que elmecanismo de gara nta previsto en el art . 44ET no puede operar si, previamen te al cam-bio de t i tularidad, ha exist ido una vlidaextincin del contr ato en ba se a una causaprevista en la ley. La limitacin es lgica:slo puede ma nten erse un contr ato que no sehaya extinguido.

4.2.2. La ga ra n t a de la conservaci ndel cont enido cont ractual y laaplicacin temp oral del conveni oanterior

Lo mismo sucede norm alment e en relacincon la garanta de la conservacin del conte-nido contractual. Esa conservacin hacia el

futuro slo tiene sent ido para los contr atos detrabajo que estn vigentes y mantengan esavigencia. Pero hay que tener en cuenta queha y una serie de obligaciones que el emp resa-rio asume en virtud del contrato de trabajo,pero que han de ejecuta rse cuando ste ya seha extinguido. Es lo que sucede con las obli-gaciones en m ater ia de seguridad social com-plementa ria. Se contra en dura nt e la vigenciadel contrat o de traba jo, pero han d e cumplir-se cuando ste ya n o est vigente. Quedabancompr endidas estas obligaciones de Segur i-dad Social complement ar ia en la gara nta delpr rafo 1 del art . 44 ET antes de la r eformade la Ley 12/2001? La Directiva es ta blece que salvo que los Est ad os miembros esta blezcanotra cosa las garantas del mantenimientode condiciones y de r esponsa bilidad solidariano se aplican a los regmenes complement a-rios de Segur idad Social (ar t. 3. 4.a). Per o enEspaa se haba entendido que la referenciadel art. 44.1 ET a las obligaciones laboralesinclua las obl igaciones en es ta mater ia(Camps, 1997, Yanini). Ahora la solucinpar ece ser ms clara a la vista del nuevo ar t.44.1 ET, a tenor del cual la subrogacin en lasobligaciones labora les in cluye los compr omi-sos de pensiones y, en genera l, cuan ta s obli-gaciones en ma ter ia de pr oteccin social com-plementaria haya adquirido el cedente51.Hay que aclarar, sin embargo, que la subro-gacin opera r sobre las cont ribuciones de laempresa al correspondiente sistema de previ-sin y en rela cin con las pr esta ciones cau sa-das y devengadas despus de la sucesincuando corran a cargo de la empresa (p.e:complementos de pensiones de trabajadores

jubila dos antes de la su ces in , qu e se deven-guen despus de sta y que deban abonarse



50 SSTS 11.5.1987 (RJ 3664), 24.7.1995 (RJ 6331) y20.1.1997 (RJ 618).

51 Un reconocimiento de subrogacin para los pla-nes de pensiones se encontraba ya en el art. 5.4 de laLey 8/1987, en la redaccin de la Ley 30/1995, a tenordel cual no sern causas de terminacin del plan de pen-siones la extincin del promotor por fusin o por cual-quier otro supuesto de cesin global del patrimonio dela empresa, aadiendo que la sociedad resultante de lafusin o la cesionaria del patrimonio se subrogar en losderechos y obligaciones del promotor extinguido.


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directamente por la empresa). Si las presta-ciones corren a cargo de otr a en tida d (p.e: unfondo de pensiones o una asegura dora), perono se han causado o se han causado conreduccin por incumplimientos de la empresacedente a nter iores a la sucesin, ya no se tr a-tar de una garanta de subrogacin, sinouna garanta a t ravs de la responsabilidadsolidaria del cesionario. La misma solucinhay que aplicar para las prestaciones causa-das a ntes de la sucesin y no abonad as por laempresa cedente y a las contribuciones ya

devengadas que no se hu bieren hecho efecti-vas.

La garanta se refiere no slo a los dere-chos ya adquiridos, sino que se extiende,concarcter general, al mantenimiento del esta-tut o profesional del tr abajador a tra vs de laconservacin del rgimen jurdico que le erade aplicacin en la empresa cedente (conve-nio colectivo, contrato de trabajo...) (Camps,1997, Valds da l-R, 2001)52. Los problemasms importantes se han planteado en rela-cin con dos punt os: 1) el alcan ce de la ga ra n-ta del mantenimiento del convenio vigenteen la empresa anterior cuando se produceun a situ acin de concurr encia con el conven io

que est vigente en el mbito de la nuevaempresa y 2) las vas par a lograr la homoge-neidad del rgimen de personal en la empre-sa cesionaria cuando la aplicacin del conve-nio anter ior a los tr abajadores procedentes dela tr an smisin escinde el rgimen la boral deesa empresa.

La doctrina de la Sala IV del TribunalSupremo se haba inclinado por resolver laconcurrencia de convenios producida por lasucesin de acuer do con el principio de norm ams favorable53 y haba a firma do el carcterno permanente de la garant a,al sostener queel art. 44 del ET no impone una absolutacongelacin de las condiciones de trabajoanteriores, que condenara al fracaso cual-quier intento de regulacin homognea, yaque por va de convenio colectivo poster ior alcambio de titular idad de la empresa se puedeproceder a tal regulacin homognea de con-diciones de tra bajo, mediant e, en su caso, lascompen saciones oportu na s de las condicionesms beneficiosas precedentes de carctercolectivo, no adquiridas a ttulo exclusiva-

mente personal54

.

ESTUDIOS


52 Vid. aparentemente en sentido contrario las SSTS5.12.1992 (RJ 10059) y 10.12.1992 (RJ 10066). En laprimera se afirma que los derechos y obligacionescorrespondientes a la antigua relacin laboral... son tanslo aquellos derechos y obligaciones realmente exis-tentes en el momento de dicha integracin, es decir, losque en ese momento el interesado hubiese ya consoli-dado y adquirido, incorporndolos a su acervo patrimo-

nial; sin que dicha subrogacin alcance, de ningnmodo, a las meras expectativas legales, toda vez que enellas no existe todava derecho alguno. Pero de lo quese trataba era de expectativas reguladas en el conveniocolectivo anterior del primer organismo empleador queya haba perdido vigencia y haba sido sustituido porotro posterior vigente en el mbito del nuevo estableci-miento empresarial. El problema se plante con ms cla-ridad en el caso de la aplicacin del convenio de laDiputacin de Sevilla al personal de sta transferido alServicio Andaluz de la Salud,pero no hubo decisin defondo al no apreciarse contradiccin (STS 19.1.2000, RJ982).

53 SSTS 18.12.1990, RJ 9808, y 22.6.1993, RJ 4775,comentadas por DESDENTADO / V ALDS; vid. tambin lostrabajos de V ALDSD AL-R, MUGAy MELLAMNDEZ.

54 STS 13.2.1997, RJ 1265. En el mismo sentidoSSTS 20.1.1997, RJ 618, y 12-11-1993, RJ 8688. Estaltima precisa que la obligacin impuesta por el art. 44ET no es incompatible con un pacto unificador de lasdiversas estructuras salariales de las empresas que que-dan absorbidas en una nueva entidad, y este artculo noobliga por s solo a mantener las expectativas que los tra-

bajadores gozaban en las antiguas empresas, cuandoestas expectativas son modificadas y sustituidas porotras. Un supuesto especialmente complejo en elmbito temporal de la garanta de la aplicacin del con-venio anterior es el que se produjo en el denominadocaso de las ikastolas, que ha sido resuelto por una seriede sentencias, que van de las de 15.12. 1998 (10514) ala de 29.9. 1999 (RJ 7541). Se trataba de trabajadoresque prestaban servicios para determinadas ikastolasprivadas, que se integraron el 1.3.1994 en la Adminis-tracin educativa vasca. El convenio colectivo de lasikastolas para 1993-1994 se public en agosto de eseao y en l se contienen dos previsiones: 1) la que esta-


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El nuevo n 4 del art . 44 ET introducenovedades sobre esta situacin. En primerlugar , la concurren cia entr e el convenio de laempresa cedente y e l de la ces iona r ia seresuelve expresam ente a favor de la pr eferen-cia del primero, rectificando as el criterio ju r isp r u den ci a l d e la fa vor a bil ida d . E nsegundo lugar, se confirma el car cter tem po-ral de la gara nta de la vigencia del convenioanterior, al preverse expresamente que eseconvenio slo se man tendr h asta la fecha desu expira cin55 o hasta la ent rada en vigor deotro conven io colectivo que res ult e a plicable ala entidad econmica tr ansm itida. Esta es laregla general, porque se perm ite que median-te pacto en contrario, establecido una vezconsum ada la sucesin, median te a cuerdo deempresa entre el cesionar io y los representan-tes de los trabajadores se excluya la aplica-cin del convenio de origen; excepcin quetam bin plantea a lgunos interrogantes comola polmica exclusin del acuer do ant erior a lasucesin, la posible falta de adecuacin deesta excepcin a los tr minos de la Directiva56

y la determinacin de representacin de lostrabajadores57.

4.2.3. Los efectos de la tr ansm is insobre la represent acin d e lostrabajad ores en la emp resa

El nu evo ar t.45. 5 ET ha clar ificado tam binlas consecuencias de la sucesin en la repr esen-tacin de los trabajadores de la empresa. Seprev, siguiendo el art. 6.1 de la Directiva, quecuando la empr esa, el centr o de traba jo o la u ni-dad productiva objeto de tra nsmisin conservesu autonoma, el cambio de titularidad delempresa rio no extinguir por s mismo el man-dato de los represent an te legales de los tra baja-dores, que siguen ejerciendo sus funciones enlos mismos trm inos y bajo las mismas condicio-nes que regan con anterioridad. En el art. 44ET no hay norma para el caso de que la au tono-ma desa parezca como consecuencia de la tra ns-misin, pero se aplicarn en este supuesto lasreglas genera les del art. 67.1.5 del ET en r ela-cin con el a rt . 67.1. 5 ET: promocin de eleccio-nes por incremento de plan tilla o estar a lo queesta blezca el convenio o el acuerdo especfico encaso de disminucin. No se prevn medidas degaranta de la representacin de los trabajado-res transferidos durante el periodo necesariopara constituir las nuevas formas de represen-tacin; una gara nt a que la Directiva remite a loque dispongan los Esta dos miembros.

4 .3 . La responsab i l idad so l ida r iade l ceden te y de l ces ionar io

4.3.1. Una garanta jurdicamente

extraa y econmicamentearriesgada

El ET no se limita a m an tener las r elacio-nes laborales vigentes, vinculndolas a un



blece que los efectos de los incrementos salariales seproducirn respectivamente a partir de 1.1.1993 y de1.1.1994 y 2) la que excluye desde 1.3.1994 del mbitodel convenio al personal de las ikastolas afectadas porla publificacin.El problema consiste en determinar silos trabajadores procedentes de las ikastolas integradastienen derecho a percibir desde la integracin(1.3.1994) el salario que tenan acreditado en aqullascon el incremento previsto para el ao 1994, pese a queese incremento excede del autorizado para el personalde la Administracin vasca y a que el convenio contienela exclusin ya indicada a partir de 1.3.1994.La Sala IVda preferencia a la exclusin del mbito del convenio

que impide la adquisicin del derecho al incrementosalarial que, por ello, no queda comprendida en lasubrogacin. La sentencia va acompaada de un votoparticular discrepante que considera que el conveniocolectivo no poda limitar su efecto retroactivo para lostrabajadores comprendidos en la subrogacin, ni limitarlos efectos que tiene conforme al art. 44 ET.

55 Se ha criticado esta expresin por su ambigedad,que abre el debate sobre si por vigencia hay que entenderel periodo inicial pactado por las partes (PRADAS) o tam-bin su fase de ultraactividad (S AMPER, M ARTNEZG ARRIDO).

56 Para C AMPS(2001) la excepcin slo es aplicableen el primer ao si supone un rgimen laboral ms favo-

rable, pues la Directiva no permite excepcin alguna enel plazo de un ao.

57 Hay coincidencia en que ser la de los represen-tantes de la empresa cesionaria (C AMPS /2001, M ARTNEZG ARRIDO, S AMPER).


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nuevo empresario. Establece adems unaresponsabilidad solidaria entr e los empresa -rios sucesivos respecto a las obligacioneslaborales anteriores y posteriores a la suce-sin, aunque en menor medida para estasltimas. Estamos habituados a esta regula-cin, pero se tra ta de u na inst itucin extra a ,que, sin embargo, existe tam bin en el mbi-to tributario y en la Seguridad Social58. Ennuestro Derecho la relacin entre deuda yresponsabilidad se funda en el pr incipio gene-ral de que es el pat rimonio del deudor el que

responde de sus ob l igac iones ( a r t . 1911CC).La excepcin deriva de la existencia deuna sucesin o del establecimiento de unagaranta, que grava un determinado bien oque es asum ida por un ter cero. Pero la exten-sin de la responsabilidad del art . 44 ET no seexplica en funcin de la idea de su cesin, por-que sta liberara al primer empresario59,vinculan do slo al segun do, apa rte de que n ose tran smite el patrimonio del primer empre-sario en su conjunto60, sino slo los bienesafectad os a la empresa o unidad productiva.

Tampoco es una garanta real, porque no selimita a los bienes tr an smitidos; y no puede

considerarse como una garan ta per sonal,porque ni se ha constituido como tal con laaceptacin del em presar io no deudor, ni r es-ponde ob je t ivamen te a una pos ic in degarante de ste, como en los casos del art.1903 CC. Es un a resp onsabilidad excepciona lcreada por la ley, con la finalidad de estable-cer una garanta reforzada para el cobro delos crditos laborales y, sin duda, tambinpara prevenir posibles frau des. Pero, dada suamplitu d par a las obligaciones ant eriores a latransmisin, el funcionamiento del sistemapresenta inconvenientes importantes para eltr fico jurdico61 y puede llevar a consecuen-cias contraproducentes especialmente en elcaso de empresas en crisis. Se fomenta unafragmentacin artificial del patrimonio dela empresa pa ra evitar la sucesin o se indu-ce una depr eciacin del valor de los activos enla liquidacin de ese patrimonio por el temora la responsabilidad en obligaciones labora-les visibles o invisibles. En cualqu ier caso lacompra o arrendamiento de empresa se haconvertido en una operacin de alto riesgo y,como ya se ha visto, se estn dificultando deforma importa nte las operaciones de recupe-racin o salvamento de empresas por lospropios trabajadores o por terceros (supra2.3.) hast a el punt o de que puede estar cren-dose un au tnt ico cementerio de empresasde liquidacin difcil y de imposible reflota-mien to. A veces,como en la par bola del ogrofilan tr pico, ta mbin se pu ede morir de exce-so de proteccin. Hay a dems u na asimetr aentr e el periodo ant erior y posterior a la suce-sin. En el primero la responsabil idad esautomtica y objetiva. En el segundo se cie-

rra, al menos aparentemente, el recurso a laresponsabi lidad sol idar ia , sa lvo para lassucesiones delictivas .

Por ello, en la Directiva sta gara nta estms matizada. La responsabilidad solidariano es una medida obligatoria, pues los Esta-

ESTUDIOS


58 El art. 72 de la Ley General Tributaria prev quelas deudas y responsabilidades tributarias derivadas delejercicio de explotaciones y actividades econmicas porpersonas fsicas, sociedades y entidades jurdicas, sernexigibles a quienes les sucedan por cualquier conceptoen la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que parala herencia aceptada en beneficio de inventario estable-ce el Cdigo Civil, aadiendo, en su nmero 2, que elque pretenda adquirir dicha titularidad, previa la con-formidad del titular actual, tendr derecho a solicitar de

la Administracin certificacin detallada de las deudas yresponsabilidades tributarias derivadas del ejercicio dela explotacin y actividades a que se refiere el prrafoanterior. Por su parte, los arts. 104 y 127 2 LGSS estable-cen que en los casos de sucesin de la titularidad de laexplotacin, industria o negocio, el adquirente respon-der solidariamente con el anterior o con sus herederosdel pago de las cotizaciones devengadas y de las presta-ciones causadas antes de dicha sucesin.

59 En el art. 44 ET sta limitacin slo rige obvia-mente para la sucesin mortis causa.

60 Salvo en casos de sucesin mortis causa y defusin de sociedades.

61 A diferencia de lo que ocurre en materia fiscal nohay posibilidad de una certificacin oficial de deudaslaborales.


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dos miembros pueden establecerla o no, y,encualquier caso, se limita a los contratos detra bajo existent es en el momento del tra spa-so (art. 3.1.2),aparte del tratamiento espe-cial de las empr esas en crisis (art.5).

4.3.2. La respon sa bi li dad sol id ar ia enlas obligaciones laboralesan teriores a la tran sm isin

La garanta de la responsabilidad solida-ria de las obligaciones anteriores se formulaen el a rt. 44.3 ET. Se refiere a los supuest osde su cesininter vivos y alcanza dura nte tresa os a las obligaciones labora les na cidas conant erioridad a la tr an smisin y que no hubie-ra n sido satisfechas.

El precepto plantea varios problemas. Enprimer lugar, hay que determinar si la res-ponsabilidad del cesionario se extiende a lasobligaciones en materia de seguridad socialcomplement ar ia o se limita a las estrictamen-te laborales. La respuesta es favorable a la

extensin como en el caso del man tenimient ode la s obligaciones de futu ro (supr a 4.2.2.),pero referida ah ora a las pr estaciones causa-das y devengada s con anter ioridad a la t ran s-misin respecto a las obligaciones de pagodirecto por la empresa o a las contribucionesa la entidad asegura dora o al fondo de pensio-nes correspondiente.

El segundo problema se r efiere al a lcan cepersonal de la gar ant a y, en concreto, si stacubre todas las obligaciones laborales delempresar io cedente o se limita a las que st etenga contra das con los traba jadores que tie-nen u n cont rat o vigente en el momento de lasucesin. Aun que la Directiva prev la gara n-ta nicamente para los contratos existentesen la fecha del tra spa so, la doctr ina cient ficay algn pr onunciamiento del Tribuna l Supre-m o s e i n c li n a n p o r u n a i n t e r p r e t a c inamplia. En este sentido, se subraya que elprecepto se refiere a obligaciones laboralesant eriores sin n inguna limitacin en funcinde la vigencia del contrato en la fecha de la

transmisin y el lmite de la vigencia de loscontratos slo es necesario para la garantadel mantenimiento de la relacin y para lasubrogacin pro futuro en el contenido delrgimen contrac tual ,mientras que e l ar t .3.1.2 de la Directiva es una norma m eram en-te ha bilitan te par a la regulacin na cional y sista h a esta blecido una responsabilidad m srigur osa sin la condicin de vigencia, la reglaes vlida de acuerdo con la propia Directiva,que salva,en su art. 7, las regulaciones msfavorables (Camps 1993 y 1997, Samp er ). La

mism a solucin a plica la STS 22.11.1988 (RJ8858)62.

La cuestin no es clara, pues desde otraperspectiva pa ra fundar la conclusin cont ra-ria pueden considerar se el car cter excepcio-nal de la norma y el valor orientador de laDirectiva. Con todo, en la nu eva red accin delart. 44 ET la regla de la responsabilidad seindependiza forma lmente de la referencia deln 1 al ma nten imiento de los cont rat os y de lareferen cia a la n otificacin del cam bio de tit u-laridad que parecan avalar en la redaccinan terior la tesis restrictiva.

Tambin es polmica la referencia a los tresa os como mbito tempora l de la r esponsabili-dad, que arr anca sin duda de un descuido dellegislador de 1980 en la tr an scripcin del ar t.18 de la Ley de Relaciones Laborales63. Si laresponsabil idad solidaria dura tres aos,



62 La sentencia seala que no impide la aplicacinde este precepto el que los contratos de trabajo sehubieran extinguido antes de la transmisin, pues a

pesar de ello, la subrogacin a que se refiere la norma esen los derechos y obligaciones derivadas de tales contra-tos, obligaciones que no desaparecen con la extincindel vnculo laboral, cual sucede...con las consecuenciaseconmicas que pueden derivarse para la empresa deldespido del trabajador. Por ello, concluye que de lasindemnizaciones por los despidos reconocidas antes dela sucesin responden el cedente y el cesionario solida-riamente.

63 Los tres aos que del art. 18.2 de la Ley de Rela-ciones Laborales pasan al art. 44 ET se correspondancon la prescripcin de tres aos del art. 83 LCT, pero nocon la prescripcin de un ao del art. 59 ET.


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parece que el derecho a exigirla no puedeprescribir a l a o. As lo ha ent endido en un i-ficacin de doctrina la STS 13.11.1992 (RJ8802), que esta blece que el plazo de u n a odel art . 59.2 ET no rige en este caso porent ender que este pr ecepto slo es aplicablepara aquellos supuestos en que no se esta-blezca un plazo especial, como ocurre con elar t. 44 ET. La solucin es desconcert an te y seha sugerido una interpretacin alternativams razonable: no se trata de un plazo deprescripcin de los derechos, sino de un plazoque opera exclusivament e sobre la responsa-bilidad, por lo que se responde durante tresa os,pero de los derechos no prescritos (Sam -per).

4.3.3. R esp onsa bi lid ad sol id ar ia en la sobligaciones posteriores a lasucesin

El ar t. 44.3.2 ET limita la responsabilidadsolidar ia del cedent e en la s obligaciones pos-teriores a la sucesin a los supuestos en qu eaqulla haya sido declarada delito. La STS30.6.1993 (RJ 4939) confirm la falta de jur is-diccin del orden social par a conocer u na pre-tensin que preten da anu lar una su cesin deempresa por ser un negocio simulado, argu-ment and o que si se insta la r esponsabilidadsolidar ia de cedent e y cesionar io por ser delic-tiva la cesin realizada, ser preciso que elrgano competente en el orden penal declarela exist encia del delito. La s olucin es cues-tionable64 y contrasta con la que para unsupuesto an logo haba adoptado la STS

24.7.1989, (RJ 5908), para la qu e la decisinsobre la subsistencia de la responsabilidadno requiere necesariamente la previa apre-ciacin del carcter delictivo de la cesin,porque los efectos de la sucesin... puedenexcluirse tan to por la estima cin de un frau -

de objetivo con la s consecuen cias prevista s enel artculo 6.4 del Cdigo Civil, como porqueant e una utilizacin a busiva de la personali-dad jurdica no necesariamente encuadra-ble en una sustitucin o falseamiento mali-cioso de empresa a efectos penales la res-ponsabilidad solidaria sera tambin la pro-cedente como consecuencia de la estimacinde una posicin empresarial conjunta quedebe imponerse a la apa riencia formal de latransmisin.

5. LAS OBLIGACIONES DEINF ORMACIN Y CONSULTA

En es t a m a te r i a l a s innovaciones sonamplias, aunque su transcendencia real seams problemt ica. El ar t. 44 ET en la versinvigente antes de la reforma se l imitaba aestablecer la obligacin de notificar la trans-misin a los represent an tes de los tra bajado-res 65. En los nmer os 6 a 10 del nuevo art. 44ET se contiene una regulacin ms comple-ta,que sigue en ocasiones literalmente laregulacin del art. 7 de la Directiva, distin-guiendo ent re las obligaciones de in form aciny las de consulta .

En cuan to a las primeras, se trat a de obli-gaciones ta nt o del cedente, como del cesiona-r io 66, y los destinatarios de la informacinsern los representan tes de los tra bajadores67o los propios trabajadores afectados cuandono exista esta represent acin. El conten ido dela informacin se precisa con detalle en el

ESTUDIOS


64 En realidad, no se peda que se declarara la res-ponsabilidad de cedente y cesionario por obligacionesposteriores, sino que se anulara la sucesin o se la decla-rara fraudulenta a efectos laborales.

65 Sin embargo, para los casos de fusin y escisinde sociedades annimas y sociedades de responsabili-dad limitada haba una obligacin de informacin pre-via ms amplia (arts.238 y 254 LSA y 94 LSRL).

66 Siguiendo la Directiva, el nmero 10 del art. 44ET aclara que la informacin ha de facilitarse tambincon ind

la sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del estatuto de los trabajadores desde...

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