la mediación familiar como sistema de resolución de
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Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey Campus Estado de México
MDP
TEMA:
La mediación familiar como sistema de resolución de conflictos en México y una propuesta de reforma constitucional y ley reglamentaria.
Tesis que para optar al grado de maestro en derecho presenta:
Letlcia Adauto Hemández
Asesor:
Dr. Martín Virgilio Bravo Peralta
Comité de tesis:
Dr. Luís Enrique Landa F.
Sfnodo:
Presidente: Dra. Alma de los Ángeles Ríos Ruiz. Secretario: Dr. Héctor Moreno Núnez Vocal: Dr. Martín Virgilio Bravo Peralta
Presidente honorario: Dr. Luís Landa F.
t~ l NOV 2009 BIBLIOTECA
indice
Pág.
1 ntroducción 2
Marco teórico 4
CAPITULO l. CONFLICTOLOGÍA 4
1. Antecedentes 4
2. Concepto de Conflictología 5
3. Características de la Conflictología 6
4. Concepto de conflicto 7
4.1. Características del conflicto 8
4.2. Herramientas en la gestión positiva del conflicto 9
5. La Conflictología y sus métodos 10
5.1. Negociación 10
5.2. Mediación 14
5.3. Conciliación 20
5.4. Arbitraje 22
CAPITULO 11. LA MEDIACIÓN 25
1. Antecedentes 25
2. Concepto de mediación 27
3. Especilización de la mediación 29
3.1. Mediación penal 29
3.2. Mediación empresarial 30
3.3. Mediación escolar 30
3.4. Mediación vecinal 32
3.5. Mediación familiar 33
cAelTULO 111. LA MEDIACIÓN FAMILIAR 34
1. Concepto de mediación familiar 34
2. Caracterf sticas de la mediación familiar 34
3. Virtudes y/o beneficios de la mediación familiar 35
4. El ámbito de actuación de la mediación familiar 36
5. Aspectos de la mediación familiar 37
5.1. Aspecto jurídico-económico 37
5.2. Aspecto educativo 38
6. El mediador familiar y su actuación 39
7. Ventajas de la mediación familiar 40
8.
9.
¿A quien va dirigida la medlaaión famDiar?
Objetivos de la mediación familiar
10. ¿Qué temas se tratan en la mediación famHiar?
11. Et ámbito famHiar y el conflicto
CAPIWLQ IY- EL CONVENIO FAMILIAR Y SU EJECUTORIEDAD
1. Antecedentes de los convenios
2. Concepto de convenio
3. Cncterfsticas de los convenios
3.1. Elementos de existencia
3.2. Elementos de validez
4. Autonomía de la voluntad
5. La libertad contractual
40
40
41
41 43
43
43
44
45
46
48
55
6. El convenio y su ejecutoriedad en la mediación familiar 56
CAPITULO V. LOS LIMITES DE LOS CONVENIOS OBTENIDOS EN LA
MEDIACION. 59
CAPITULO VI. LA EFICACIA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN
COMPARACIÓN CON EL PROCESO JUDICIAL. 62
CAPITULO VII. LEGISLACIÓN DE LOS MEDIOS AL TERNOS PARA LA
SOLUCIONEN CONTROVERSIAS APLICADA AL CONFLICTO FAMILIAR EN
MÉXICO. 72
1. Quintana Roo
2. Guanajuato
3. Coahuila
4. Colima
5. Chihuahua
6. Durango
7. Nuevo León
8. Aguascalientes
9. Oaxaca
1 O. Querétaro
11. Estado de México
VIII. CASOS PRACTICOS
73
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79
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85
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93
94
98
1. La mediación familiar como sistema complementario de justicia. 98
2. Necesidad de una reforma constitucional para la mediación familiar como
sistema de resolución de conflictos en México. 100
3. Iniciativa de Ley de Mediación Familiar, Reglamentarla del articulo 17 de la
Constltud6n Polltica de los Estados Unidos Mexicanos
IX, CON§IPERACIONES FINALES X. FUENTES PE INFORMACIÓN
103
115
118
1 ntrod ucción
La presente investigación radica en establecer a la mediación familiar como
un sistema que ayuda a resolver los conflictos entre las partes sin la necesidad
de llegar a un juicio ante los tribunales correspondientes y así mismo saber si el
Derecho resuelve verdaderamente los conflictos familiares o si la sentencia
dictada en los Tribunales correspondientes genera solamente más violencia.
Dentro de lo que es la resolución de controversias en la sociedad
encontramos que existen diferentes métodos que ayudan a darle solución a las
diversas problemáticas que se generan dentro de la misma. Empero, es
importante mencionar que dichos métodos son parte esencial la Conflictología, la
cual es: "La ciencia del conflicto, la compilación de conocimientos y habilidades
sobre los conflictos y sobre las posibilidades con que la Humanidad puede contar
para intentar preverlos, reducirlos e incluso encontrar solución."1 De ahí que la
mediación y/o conciliación sean los métodos básicos idóneos para gestionar en
específico a los conflictos familiares, tomando en cuenta que en el caso de
México no se aplica el arbitraje en materia familiar.
Es por ello que en este estudio me avocaré al estudio y análisis de la
Conflictología y sus métodos (negociación, mediación, conciliación y arbitraje)
partiendo desde sus orígenes, características, integración de cada uno, tomando
en cuenta la legislación de México, con la finalidad de demostrar, como ya lo
mencioné, si el Derecho resuelve verdaderamente los conflictos familiares o si la
sentencia dictada en los Tribunales correspondientes genera más violencia,
entendiendo por ésta "una acción ejercida por una o varias personas en donde
se somete que de manera intencional al maltrato, presión sufrimiento,
manipulación u otra acción que atente contra la integridad tanto físico como
1 Concepto de Conflictología. http://www.conflictologia.neU (Fecha de acceso: 3 de abril de 2006) 2
psicológica y moral de cualquier persona o grupo de personas,"2 por lo que en
los puntos subsecuentes me apoyaré en el análisis de algunos casos prácticos
para ejemplificar el porqué se originan dichas situaciones, si las controversias
(familiares) se resuelven conforme a Derecho. Es por ello que considero que la
mediación como resolución alternativa de controversias implica implementar
métodos diferentes de gestión positiva a los diferentes conflictos que se originan
entre los miembros de la sociedad. Por lo que uno de los métodos idóneos para
resolver los conflictos familiares es la mediación familiar, toda vez que se basa
en el acuerdo de voluntades entre las partes y en el sentido humano que el
sistema judicial tradicional ha perdido.
Para adelantar sobre el tema expongo el ejemplo de un juicio de divorcio
en donde la sentencia como tal no garantiza el hecho de que no se desarrollen
más controversias con relación a la custodia de los hijos, alimentos, patria
potestad, etc., lo cual pone en duda la eficacia del derecho, toda vez que al darle
solución al conflicto principal descuida otros aspectos (emocional, pecuniarios,
etc.), trae como consecuencia la generación de una nuevas controversias con
una escalera simétrica con un círculo de retroalimentación negativa.
En relación con todo lo anterior finalmente estableceré en puntos
subsecuentes del presente estudio una propuesta sobre la forma de cómo
deben ser utilizados los métodos para la resolución de controversias en materia
familiar.
2 GARCIA, Pelayo Ramón. Diccionario enciclopédico. México, Larousse, 1997. Pág. 345.
3
Marco teórico
CAPITULO l. CONFLICTOLOGÍA
1. Antecedentes
Los conflictos existen desde la misma creación del hombre, están
presentes en todo momento en la relación humana, primero como diferencias de
opinión, luego se involucran con las necesidades y el temor a ver insatisfechas
esas necesidades y finalmente con la violencia en sus diversos grados,
estructural (problemas de jerarquía en una organización), directa (con signos
inequívocos de enfrentamiento entre personas) y cultural (las diversas
posiciones o ideologías de los grupos a los que distintamente pertenecen las
personas las enfrenta entre si aun sin conocerse.
La ciencia del conflicto tiene sus orígenes en la antigua Grecia, ya que la
sociedad que en ese momento integraba la Polis no estaba exenta de conflictos,
por lo que los griegos "comprenden pronto que la existencia de diversos métodos
que regulen la vida civil es la premisa de una coexistencia pacífica."3 De ahí que
se crea la figura del "demagogo como mediador profesional en el desarrollo y
solución de los conflictos de la vida social."4 Es por ello, que con el desarrollo de
la ley y la solución pactada de los conflictos domina la vida social, aparece en
escena el mediador profesional: el demagogo.
Es menester aclarar, que la Conflictología contemporánea y moderna inició
su desarrollo propiamente hace "un cuarto de siglo en Estados Unidos."5 Las
principales causas por las que se origina esta ciencia del conflicto radican en
"los esfuerzos realizados de comprensión de la paz y los fundamentos
espirituales desarrollados por los cuáqueros (integrantes de un movimiento
3 Antecedentes de la Conflictología en el mundo. http://www.gestae.com/galeria/conflicto/index.htm techa de acceso: 3 abril de 2007)
ldem. 5 VINYAMATA, Eduard. Conflictología. Curso de Resolución de Conflictos. España, 2ª edición, Ariel, 2005. Pág. 12
4
espiritual de paz)."6 La Conflictología tomó una gran esencia de la ideología de la
no violencia de Gandhi
Por otro lado, en lo que respecta a la aportación de la comprensión de conflictos
éstos tuvieron un gran impacto en todas "las corrientes de pensamiento de todas
las culturas y épocas ... para encontrar diversas maneras de alivio y solución de
controversias."7 De lo anterior podemos establecer que la Conflictología como tal
surge desde tiempos inmemorables, puesto que en el quehacer humano que
siempre han existido conflictos entre los integrantes de la sociedad, empero, a lo
largo del tiempo ésta se ha ido adecuando a la época, espacio y por supuesto al
tipo de sociedad que existe hoy en día.
2. Concepto de Conflictología
Tras haber realizado una ardua investigación sobre la Conflictología
considero que algunas de sus acepciones más ilustrativas son las siguientes:
a. "Es la ciencia del conflicto, la compilación de conocimientos y habilidades
sobre los conflictos y sobre las posibilidades con que la Humanidad puede
contar para intentar preverlos, reducirlos e incluso encontrar solución."ª
b. "Es aquella ciencia que trabaja tanto a nivel de prevención como durante el
desarrollo del conflicto ... con la finalidad de resolver los problemas
suscitados."9
c. "Es la ciencia del conflicto."1º
d. "Es aquella ciencia en la que todos los conflictos pueden ser resueltos ... si
se cuenta con los medios y recursos necesarios. "11
e. "Es el compendio de conocimientos y habilidades para comprender e
intervenir en la resolución pacífica y no violenta de los conflictos."12
6 fdem. 7 fdem. 8 Concepto de Conflictología. http://www.conflictologia.net/ (Fecha de acceso: 3 de abril de 2006) 9 VINYAMATA, Eduard. Op. Cit. Pág. 13. 10 ldem. 11 ldem. 12 Concepto de Conflictología. http://es.wikipedia.org/wiki/Conflictolog%C3%ADa (Fecha de acceso: 3 de abril de 2007)
5
f. "La ciencia del conflicto. Compendio de conocimientos sobre el conflicto.
En su acepción más amplia y como sinónimo de crisis, problema, disputa o
cambio. Engloba conocimientos científicos pluridisciplinarios y reúne
técnicas y estratégicas diversas de cara a facilitar ayuda a las personas y
sociedades en conflicto para que por si mismas encuentren libremente sus
propias soluciones positivas y no violentas. Incluyen el arbitraje, la
conciliación, todas las tipologías de mediación, las técnicas de negociación,
el counseling, el coaching, la educación en valores, los estudios de paz, la
polemología, la irenología y todas aquellas especialidades centradas en la
ayuda a personas y sociedades en conflicto, en su vertiente preventiva, de
intervención y restaurativa. Es sinónimo de resolución de conflictos. Abarca
todas las capacidades de conocimiento relacionadas con el conflicto, es un
sistema multidisciplinario, en constante evolución, plural e integrador."13
Aunado a lo anterior, se puede establecer que la Conflictología como tal es
la ciencia del conflicto a través de la cual se van a dar solución a diferentes
conflictos mediante la utilización de sus diversos métodos (negociación,
mediación, conciliador y arbitraje). Además, es multidisciplinaria y como vimos
en líneas anteriores gestiona cualquier conflicto con cualquier técnica.
3. Características de la Conflictología
De las acepciones de la palabra Conflictología, que mencioné, se puede
vislumbrar que básicamente la ciencia del conflicto tiene los siguientes
elementos:
a. Surge desde los tiempos de la antigua Grecia. No obstante, es importante
señalar que hace un cuarto de siglo en Estados Unidos, se comenzó la
etapa de la llamada "Conflictología contemporánea o moderna."14
b. Es la ciencia que se encarga de estudiar el conflicto.
c. Sus métodos que la integran y que sirven para dar solución a las
controversias son: negociación, mediación, conciliación y arbitraje. Aclaro
13 VINYAMA TA CAMP, Eduard. Aprender mediación, Ed. Paidos, España, 2004. Pág. 97. 14 VINYAMATA, Eduard. Op .Cit. Pág. 12.
6
que tradicionalmente los juristas consideran al arbitraje como el medio
alterno de resolución de controversias por tradición, sin embargo su
naturaleza es muy parecida al sistema jurídico contencioso, si bien busca
un procedimiento con mayor celeridad, también busca que sea un tercero
el que resuelva previa valoración de pruebas y a través de una resolución
jurídica final (laudo), la controversia, es por ello que reflexiono que: quizás
el arbitraje si sea un medio alterno, pero no una solución alternativa, ya que
al final un juez con potestad y jurisdicción es quien termina calificando la
legalidad procesal del arbitraje.
d. Los principales objetivos de los métodos de Conflictología no correctivos
son resolver las controversias mediante una solución pacífica y no violenta
y prevenir los conflictos.
e. Puede llegar a resolver la mayoría de las controversias si se cuenta con la
preparación y condiciones que favorezcan la distensión del conflicto.
4. Concepto de conflicto
El conflicto se encuentra conformado por los intereses incompatibles que
surgen entre los sujetos o por percepciones diferentes que frecuentemente se
entrelazan con ámbitos como el sentimental, económico, cultural, ideológico,
religioso o de poder, con intereses, temores y miedos. Sin embargo, algunos
autores han establecido las siguientes acepciones de la palabra conflicto:
a. "Es un proceso en el cual "A" hace un esfuerzo intencional para anular los
esfuerzos de "B" mediante alguna clase de bloqueo que hará que "B" no
consiga alcanzar sus metas o lograr sus intereses."15
b. "Es aquel que existe siempre que haya actividades incompatibles ... Una
acción incompatible con otra impide, obstruye, interfiere, daña o de alguna
manera la hace menos probable o menos efectiva."16
15 ROBINS (1981). Cit pos. Armando Castanedo Abay. Mediación, Ed. Colegio Nacional de Ciencias Sociales, México, 2001. Pág. 73. 16 DEUTSCH (1969). Cit pos. Armando Castanedo Abay. ldem.
7
c. "Es una lucha expresa de al menos dos partes interdependientes que
perciben que sus objetivos son incompatibles, sus compensaciones son
reducidas y que la otra parte le impide alcanzar sus objetivos."17
d. "Se da cuando los intereses de las facciones se excluyen mutuamente,
esto es, cuando el logro del objetivo de una facción es a costa del objetivo
de la otra cosa o cuando las facciones tienen valores diferentes, el tipo de
interacción social que resulta entre las facciones es propiciar a crear el
conflicto."
4.1. Características del conflicto
Una vez analizado el concepto del conflicto, tenemos que algunas de sus
características son:
a. Se da entre dos o más sujetos que tienen percepciones diferentes, lo
cual genera una disputa entre ellos.
b. Crea una barrera de entendimiento y de diálogo.
c. Tiene como principales objetivos: 18
Posiciones, las cuales se manifiestan generalmente de forma oral o
por escrito.
Intereses, son en sí los objetivos que las partes pretenden alcanzar.
Necesidades, las constituyen aquellas realidades "irrenunciables e
imprescindibles para la supervivencia digna de I as personas
definitorias de su identidad."19
d. Elementos materiales y no materiales.
e. Cabe mencionar, que la dimensión que tiene el conflicto evidentemente
son los sujetos que se encuentran inmersos en la controversia y el lugar
en donde se da éste.
f. Los niveles personales del conflicto son 3:20
17 HOCKER Y WILMONT. Cit pos. Armando Castanedo Abay. fdem. 18FARRÉ, Sergi. Op. Cit. Pág. 196. 19 ldem. 20 lbíd. Pág. 195
8
lntrapersonal, grosso modo es aquel conflicto "exteriorizado o no cuyo
tratamiento corresponde a los profesionales de la salud mental ... no
es objeto de estudio ... de la resolución de conflictos."21
Interpersonal, también conocido como directo, surge entre dos o más
personas por motivos indisociables.
lntergrupal, es aquel que se origina en un grupo (i.e. familia,
organización, etc.).
Como ya lo mencioné, el autor Sergi Farré clasifica los conflictos en
"interpersonales o directos, intergrupales e intragrupales." 22 Los primeros
se dan de forma directa entre personas, los segundos se presentan
adentro de los distintos grupos organizacionales que componen la
sociedad y los terceros se dan como enfrentamiento entre distintas
organizaciones, entidades o grupos
4.2. Herramientas en la gestión positiva del conflicto
En la gestión positiva del conflicto, sus métodos principalmente son
comunicativos, ya que "se basan en relaciones comunicativas entre personas,
facilitadas, en su caso por un tercero imparcial."23 Principalmente las técnicas o
herramientas que se emplean en los medios alternativos de disputas son:24
a. La pregunta o estrategia elativa (pregunta abierta), ésta es esencial par
todo aquel que se dedica a la resolución de conflictos, toda vez que es a
través de ella como se va a obtener la información e incluso se va a
fomentar la comunicación entre las partes en disputa.
b. La escucha activa, en donde el objetivo es la recepción y el
procesamiento de la información con la que están interactuando las
partes durante los medios alternos. Es decir, la escucha activa nos
21 lbíd. Pág. 204. 22 FARRE SALVA, Sergi. Op. Cit. Pág. 327. 23 lbíd. Pág. 55. 24 ldem.
9
permite "captar el proceso comunicativo de forma sistémica, inclusiva y
multicomprensiva. 1125
c. La interpretación, ya que es la forma en la que se pueden parafrasear de
forma positiva "los sentimientos, emociones y perspectivas de las
partes ... cuando han sido expresados con agresividad."26
d. La síntesis, en donde el tercero involucrado puede intervenir cuando lo
considere necesario u oportuno con el fin de "ofrecer un resumen sobre
los aspectos más importantes tratados hasta ese momento. 1127
e. Replanteamiento ante la crisis del marco normativo de la comunicación,
el cual tiene la finalidad de que no se cree un bloque de comunicación
entre las partes
5. La Conflictología y sus métodos
5.1. Negociación
Concepto
La negociación, es el primero de lo métodos básicos para la resolución de
controversias de la Conflictología, a pesar de ello tenemos que algunas de sus
acepciones son:
a. "Es el proceso a través del cual una de las partes propone una solución
a la controversia. "28
b. "Es un mecanismo de solución de conflictos por el cual son los mismos
protagonistas de las controversias los que acuerdan la solución de las
mismas, ya sea por sí mismos o con la ayuda de un tercero."29
c. "Es un proceso de comunicación dinámico entre dos o más personas o
grupos que tienen o perciben tener un conflicto de intereses entre sí. 1130
25 lbíd. Pág. 61. 26 lbíd. Pág. 62. 27 lbíd. Pág. 65. 28 VEGA, Gómez Julio Cesar. La resolución de controversias en materia de Datos Personales a través de medios extrajudiciales. http://www. razonvpalabra. org.mxlactual/bienal/Mesa %205/Ju/ioCesarVeqa.pdf (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.) 29 DIAZ, Miguel. Desprender para aplicar la Ley Modelo de Conciliación Comercial Internacional. "http://info.iuridicas.unam.mx/sisjur/mercant/pdf/8-428s.pdf (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.)
10
De lo anterior, puedo establecer que la negociación es un mecanismo
para a resolución de controversias, que se da de manera voluntaria entre las
partes (con o sin la ayuda del facilitador) para llegar a un acuerdo (tal como lo
veremos en las fases de la negociación en los puntos subsecuentes).
Características
Es menester aclarar que, dentro de las características que debe contener
una negociación para poder resolver una altercación, a grandes rasgos se
encuentran las siguientes:
a. Ha existido desde los inicios de la humanidad, empero, en 1945 en la
Carta de San Francisco,31 la negociación se encuentra como una
solución política _para los países. Posteriormente, tiene un gran auge al
igual que los demás métodos (básicos) para la solución de controversias
en la década de los sesentas en Estados Unidos.
b. Las partes en controversia son los sujetos elementales de la negociación,
sin embargo, puede intervenir un tercero (negociador).
c. El tercero que puede intervenir en la negociación es conocido como
negociador.
d. El negociador "debe descubrir cómo operan los procesos de las partes
para tener puentes de comunicación entre ellas y eventualmente
contribuir generar opciones."32 Es decir, el negociador es un facilitador
del diálogo entre las partes.
e. La utilización del método de la negociación y la capacidad para usarlo
depende de cada negociador.
f. Las partes se someten a la negociación de manera voluntaria.
g. Basarse en principios básicos, tales como:
30 MOORE, L. Medios para la Resolución de Controversias. http:llwww.inter-mediacion.com/resolucion.htm (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006) 31 En ésta se establecen los medios alternos para la solución de controversias por la ONU ante los diversos países que habían firmado dicho documento. 32 ldem.
11
a. Siempre hay dos partes en el conflicto.
b. No hay reglas como tales a seguir en la negociación.
c. Conocer el alcance y la fuerza de nuestro poder.
d. Conocer a la otra parte.
e. Satisfacer las necesidades antes que los deseos.
f. Fijarse unas metas ambiciosas.
g. Gestionar la información con habilidad.
h. Hacer las concesiones conforme a lo establecido.
i. Las partes son las que deben buscar la solución.
h. Las fases que debe tener una negociación son:33 1) Preparación, 2)
Objetivos, 3) Información, 4) Concesiones, 5) Estrategias, 6) Tareas:
dirección, síntesis y observación, 7) Discusión (en donde evidentemente
cada una de las partes (mediante la persuasión) trata de demostrar y
justificar sus argumentos), 8) Señales (las cuales son "matizaciones
aplicadas a una declaración de posición."34), 8) Propuestas (en donde
las partes se hacen ofertas), 9) Paquete (el cual se refiere al gran número
de temas que se abordan en las propuestas), 11) Intercambio (en donde
las partes tratan de obtener una cosa a cambio de otra), 12) Cierre (en
donde la meta es obtener o llegar a un acuerdo) y 13) Acuerdo.
i. Cabe mencionar, que el ser humano por naturaleza siempre ha
participado en alguna negociación en mayor o menor grado, toda vez
que posee tres tipos de inteligencias idóneas para resolver conflictos,
tales como:Js
a. Inteligencia instintiva.
b. Inteligencia intuitiva.
c. Inteligencia racional.
33 La negociación. http://www.personal.able.es/cm.perez/negociacion.htm (Fecha de acceso: 4 de abril de 2007.) 34 ldem. 35 idem.
12
j. De acuerdo a lo establecido por la tesis harvariana (ganar-ganar por
objetivos o win-win) la negociación tiene los siguientes elementos:
k. Se debe definir la meta.
l. Las partes no deben llegar a un acuerdo a menos que dicho acuerdo
tenga los siguientes puntos elementales: satisfacer los intereses (los
nuestros, los de ellos de manera aceptable y los de otros de manera
tolerable); que sea una solución eficiente, sin desperdicio, es decir, la
mejor opción entre ambas partes; el acuerdo debe ser legítimo para
todos; la negociación debe ser una mejor alternativa a un acuerdo
negociado; se debe de incluir compromisos realistas y funcionales;
debe existir un proceso de. mediación eficiente y una buena
comunicación.
m. En la negociación siempre va a existir un intercambio directo de
promesas o bien de compromisos.
Para mi la negociación es la reina o método básico de la conflictología, ya
que todos lo demás métodos terminan mayoritariamente en la suscripción de
convenios o acuerdos (no necesariamente escritos) donde se termina
negociando una a una sus cláusulas y particularidades de casa caso concreto.
Por consiguiente, este método para la resolución de controversias se emplea en
algunos países, tales como: México, Estados Unidos, España, Holanda,
Inglaterra, Japón, China, etc. Además, hay que recordar que en una negociación
tenemos a distintas partes que buscan una solución que satisfaga sus intereses.
Negociar es un acto en el que se debe apreciar el contexto integral, el
negociador debe tener habilidades en la comunicación y empatía. Además, en
una negociación están presentes los intereses (los nuestros y los de ellos), por lo
que es importante conocer a la contraparte en la negociación (incluyendo sus
valores).
Por último las leyes vigentes y los valores en el mercado de la cosa negociada,
han aportado estos elementos de la realidad práctica de una negociación, es por
13
ello que hoy podemos encontrar o establecer claramente un concepto de
negociación.
5.2. Mediación
Concepto
La mediación es el segundo de los métodos básicos de la Conflictología
en la resolución de controversias, algunas de sus acepciones son las siguientes:
a. "Se deriva del latín medius-medium, que significa en el medi0."36
b. "Es un proceso de resolución cooperativa del conflicto."31
c. "Método para resolver disputas en muchas esferas diferentes: civil y
comercial, de vecindario y comunitaria, respecto de la vivienda, en el
divorcio y en otros tipos de disputas familiares, en la salud, educación,
empleo, sistema de justicia penal y disputas internacionales."3a
d. "Es un procedimiento capaz de producir cambios significativos en la
percepción de que las personas tienen de sus conflictos y cómo
abordarlos."39
e. "Es un método de gestión y de resolución de conflictos, que se desarrolla
en un proceso de interacción humana, cargada de intereses contrapuestos
e influenciada por las emociones y los afectos de los implicados."40
f. "Es la intervención en una disputa o negociación de un tercero aceptable,
imparcial y neutral, que carece de un poder de decisión, para ayudar a las
partes en disputa a alcanzar voluntariamente un arreglo aceptable
mutuamente."41
g. "Un entendimiento facilitado. La mediación significa que usted adquiere la
responsabilidad de la solución de su conflicto. Es un proceso mediante el
36 PARKINSON, Lisa. Mediación familiar. España, Barcelona, Gedisa, 2005. Pág. 22. 37 KRUK. Cit pos. Lisa Pakinson. ldem. 38 PARKINSON, Lisa. Op. Cit. Págs. 22-23. 39 PESQUEIRA, Leal Jorge. Mediación: menores en riesgo e infractores. México, Instituto de Mediación, 2005. Pág. 35. 40 ROMERO, Navarro Fernando. La mediación familiar. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Palma, 2005. Pág. 4. 41 MOORE. El proceso de mediación. Métodos y prácticas para la solución de conflictos. Buenos Aires, Granica, 1993. Pág. 44.
14
cual un mediador le ayuda, facilitándole un método privado e informal,
para reflexionar acerca del conflicto o disputa interpersonal ("discutir el
asunto") y tratar de resolverlo. El mediador no es un juez y no decide quien
es culpable o inocente. El proceso de mediación es flexible y permite
encontrar con el mediador sus necesidades más importantes."42
h. "Es el método que se encarga de facilitar que las partes se escuchen y
puedan expresar cuáles son sus intereses y necesidades, sus miedos y
condicionantes y, puedan comunicarlos (darlos a conocer) a la otra parte,
generar confianza entre las partes y legitimarlas, facilitar que las partes
valoren la viabilidad de las distintas alternativas que planteen las partes,
posibilitar que las partes trabajen conjuntamente en la gestión del conflicto
poniendo especial énfasis en el control del proceso por las partes, en la
confidencialidad de las sesiones, en la voluntariedad en cuanto a la
asistencia y continuidad y en la imparcialidad del que actúa como
tercero."43
Aunado a lo anterior, puedo decir que la mediación es un método de la
Conflictología que tiene como principal objetivo la resolución de controversias en
diversos ámbitos (familiar, penal, escolar, etc.) y en la cual puede o no intervenir
un tercero que ayude a los participantes a tener un diálogo fluido, basado en la
cultura de la paz y comprensión de los intereses que tienen éstas.
Características
Las características más relevantes de la mediación, son a grandes
rasgos las siguientes:
a. Tiene sus antecedentes en "la antigua China ... en el siglo V a.C."44 Su
máximo representante fue Confusio, toda vez que éste exhortaba a las
personas a utilizarla en lugar de acudir a los tribunales con la justificación
42 CASTANEDO, Abay Armando. Mediación. México, Ed. Colegio Nacional de Ciencias Sociales, 2001. Pág. 30. 43 TORT, Santos Miquel. www.solomediacion.com, Miquel Tort Santos, Director de Acordsc. Trabajador social y mediador, Colaborador del Centro Universitario de Investigación y Intervención en Resolución de conflictos Pau i Treva de Barcelona. (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.) 44 PARKINSON, Lisa. Op. Cit. Págs. 23
15
de que "la litigación causaba resentimiento en los disputadores y les
impedía cooperar entre sí."45 Posteriormente, la mediación se extendió por
diferentes partes alrededor del mundo, tales como: África, Inglaterra,
Europa y América del Norte.
b. Es un método de resolución de controversias, en el que los sujetos que
intervienen en la mediación son las partes en conflicto y un tercero
(mediador). Por consiguiente, el rol de los sujetos o participantes se integra
de la siguiente forma: "explican asuntos con sus propias palabras, se
hablan y se escuchan el uno al otro, tratan de reducir sus diferencias hasta
llegar a un acuerdo, explican sus necesidades, persiguen arreglos
aceptables para el futuro, la intervención del tercero debe ser en forma
neutra e imparcial y el mediador carece de un poder de decisión para
ayudarles a las partes a alcanzar un acuerdo." 46
c. Las características del mediador son: es un facilitador del diálogo que
ayuda a que las partes interactúen, un experto en la materia, hábil en la
negociación y debe tener siempre clara la misión y los objetivos.
d. En adición, la mediación tiene principalmente los siguientes aspectos: se
buscan los intereses mutuos, debe haber una participación de las partes,
es un proceso (voluntario, flexible, confidencial), se siguen técnicas de
negociación y las partes se someten a este método por su total voluntad.
e. La mediación ayuda a resolver disputas en diferentes materias, tales
como:41
45 ldem.
Civil.
Comercial.
De vecinal
Familiar
En la Salud.
46 lbíd. Pág. 26. 47 lbíd. Págs. 22-23.
16
En la educación.
En el empleo.
En el sistema de justicia penal y disputas internacionales.
f. En ésta la solución del conflicto está en manos de la libre autonomía de
voluntad de las partes. Así mismo, algunos autores como Moore señalan
que existe un método de administración dentro de la misma mediación y el
cual a grandes rasgos se encuentra integrado de la siguiente forma:48
La evitación del conflicto.
Las discusiones informales.
La negociación.
La mediación.
La decisión administrativa.
El arbitraje.
La decisión judicial
La decisión legislativa.
El método extralegal.
g. La mediación es una práctica que no tiene corpus teórico propio, sino que
se nutre de diversas fuentes, como son: "la Sociología, la Psicología, el
Derecho y las técnicas de comunicación y de resolución de conflictos."49
h. Existen 3 escuelas que hablan sobre el método básico de la mediación,
éstas son: la Sistemática o Transformacional, la Circular Narrativa y la
Harvariana (ganar-ganar por objetivos).
i. Es importante mencionar, que en algunos países como lo veremos
posteriormente en el desarrollo de la presente investigación, la mediación y
la conciliación son figuras similares o incluso se llegan a confundir en una
misma.
j. Actualmente se debate en diversas partes del mundo la utilidad de la
mediación, un ejemplo es Europa (Parlamento Europeo) en el Libro Verde,
48 MOORE.Op.cit. Pág. 46. 49 idem.
17
que consiste en una Directiva (Ley con vigencia en la Unión Europea) que
pretende implementar a la mediación como un sistema extra judicial en
materia de crisis familiares y conyugales y de derechos de consumo. Éste
tiene por objetivo:so
Mejorar la comunicación entre los miembros de la familia.
Reducir los conflictos entre las partes en litigio.
Dar lugar a arreglos amistosos.
Asegurar los costes económicos y sociales de la separación y del
divorcio para las partes en sí, así como para los Estados.
Reducir el tiempo necesario para la solución de los conflictos en
materia de derechos al consumidor evitar que los consumidores se
trasladen al lugar donde hicieron la adquisición a presentar un juicio.
Por ultimo, la mediación es un método basado en los principios de
flexibilidad, neutralidad y voluntariedad. La flexibilidad es la diferencia
fundamental con un sistema jurídico, ya que las partes pueden modificar los
tiempos y la forma de su mediación, sin que exista una normatividad
particularizada a su caso concreto. El principio de neutralidad debe estar a
cargo del tercero "facilitador'' (mediador), quien es el responsable de buscar el
equilibrio del poder y generar la confianza suficiente en las partes, para que
inicien el diálogo en busca de acordar soluciones, por ello el papel del mediador
debe estar investido de una posición similar para ambas partes y cuando por si
mismas no alcancen el equilibrio (el mediador habrá de utilizar técnicas para
ello). Es tan importante la neutralidad, que ello influye en las partes para que
decidan terminar el proceso, y para que se obtenga un acuerdo donde las
partes por su libre voluntad lo cumplan, en síntesis el mediador da con su
neutralidad la confianza a las partes. Por lo que toca a la voluntariedad es un
principio básico, toda vez que constituye el ejercicio de la libertad individual, se
presenta en la mediación en varios momentos, el primero es al optar por ejercer
50 Libro Verde. Unión Europea, Comisión de las Comunidades Europeas, 2002. Págs. 25-34. 18
una mediación en lugar de un juicio o un acto violento, el segundo es el de
libremente suscribir un convenio o comprometerse a un acuerdo y por último
cumplir el acuerdo o las obligaciones derivadas del convenio. Percibo a la
voluntariedad como la base de la eficacia de la mediación, si bien es cierto que
hay países como Argentina que establecieron a la mediación como un requisito
de procedibilidad para la presentación de un juicio en tribunales, también es
cierto que hoy en día los mediadores argentinos debaten sobre eliminar este
requisito, puesto que consideran reduce las posibilidades a las partes de
alcanzar un acuerdo y cumplirlo. De lo anterior, puedo establecer que la
mediación es un método de gestión positivo de conflictos, que se desarrolla en
un proceso de interacción humana y creativa, cargada no solamente de
intereses contrapuestos, sino que también es influenciada por las emociones y
los afectos de los implicados. Así mismo, considero que la mediación constituye
un proceso generador de soluciones originales allí donde parecía que las
puertas estaban cerradas y ya no había salida.
De lo antepuesto, puedo establecer que la mediación es un método de gestión
positivo de conflictos, que se desarrolla en un proceso de interacción humana y
creativa, cargada no solamente de interes~s contrapuestos sino que también es
influenciada por las emociones y los afectos de los implicados. Así mismo,
considero que la mediación constituye un proceso generador de soluciones
originales allí donde parecía que las puertas estaban cerradas y ya no había
salida.
5.3. Conciliación
La conciliación es un proceso de avenencia, a través del cual el
conciliador invita a las partes a resolver el conflicto de manera amigable. En ésta
se designa a un tercero con conocimientos en la materia de la controversia, el
cual emitirá una o varias resoluciones a manera de recomendaciones a fin de
encontrar la solución que mejor acomode a las partes. Las resoluciones de la
conciliación no son vinculantes por lo que de existir inconformidad con las
mismas, se puede solicitar la intervención del órgano jurisdiccional o bien,
19
someter la controversia a un arbitraje. Dentro de las principales características
de la conciliación están las siguientes:
a. Es otro de los métodos (básicos) de la Conflictología.
b. Es un proceso en el que se trata de avenir a las partes en conflicto. Cabe
mencionar, que este método es instituido por las mismas partes en el
conflicto para resolver sus problemas, y consiste principalmente en que un
tercero (conciliador) interviene entre las partes en conflicto y trata de
conciliar sus diferencias sobre la base de las concesiones recíprocas.
c. El facilitador en la conciliación recibe el nombre de conciliador, como ya lo
señalé.
d. El conciliador debe tener las siguientes características: puede ser una
persona física con algunos colaboradores, debe ser un experto, hábil en la
negociación, hábil en la mediación, tener clara la misión y el objetivo,
poseer el poder otorgado por las partes, ser imparcial y honesto, debe
manejar una alta confidencialidad de la información y puede a diferencia de
los métodos señalados anteriormente proponerles algunas soluciones en
concreto a las parte.
e. Las ventajas que ofrece la conciliación son:
f. Evita pleitos, toda vez que se logran cueros que "permiten prevenir un
litigio eventual o terminar un pleito pendiente, sin los trámites, costos y
formalismos procesales. "51
g. Es ágil, ya que la conciliación por lo general se desarrolla en una única
audiencia.
h. Es eficaz, puesto que la mayoría de los casos de conciliación que se
presentan terminan en un buen acuerdo.
i. Orientar las acciones hacia el futuro.
j. Permite que las partes tomen sus propias decisiones y por lo tanto que los
acuerdos sean más duraderos.
BIBLIOTECA 51 ldem.
20
k. El conciliador está de parte de todos los involucrados.
l. Ofrece un espacio privado y confidencial para que las partes puedan
expresarse.
m. Preserva la relación futura de las.partes.
n. Utiliza el conflicto como la posibilidad de crecimiento personal y cambio
positivo.
o. Reduce los costos de los procesos legales.
p. Agiliza la solución del conflicto.
q. El éxito que puede llegar a tener la conciliación es el compromiso aceptado
por las partes.
r. La conciliación se concreta en un convenio o bien en una transacción.
De lo antes mencionado, puedo señalar que la conciliación es un método
similar a la mediación, aún se debate incluso si es sinónimo de la mediación, sin
embargo, no coincido con aquellos que no le ven diferencia con la mediación.
Más allá de una simple concepción doctrinal, en la que el tercer facilitador
propone a las partes proyectos de resolución de sus controversias, es en
realidad una técnica diferente, ya que requiere de una mayor capacidad de
síntesis y de parafraseo por parte del conciliador, a fin de hacer una propuesta
que las partes la vean como viable, que no contenga especulación de
parcialidad, injusticia o ilegitimidad, pero sobre todo que coadyuve al intelecto de
las partes cuando éstas ya tienen rebasada su capacidad de discernimiento por
exceso de emociones o cansancio sobre el tema, es entonces la conciliación
desde mi perspectiva una técnica para maestros en la resolución de conflictos,
que encamina a las partes en un proyecto de acuerdo. Así mismo, la conciliación
está ligada al derecho, ya que diversos códigos procesales la contemplan en
materia laboral, agraria, civil, mercantil y penal. Sin embargo, la conciliación es
una práctica muy usada en la vida ordinaria, por ejemplo cuando los hijos se
exponen un problema a una persona de confianza y alto valor moral esperan
proponga un punto de acuerdo para las partes.
21
5.4. Arbitraje
En el arbitraje como método (básico) parla resolución de controversias,
éste "es un acuerdo de voluntades, bajo la cual las partes someten las
controversias presentes o futuras a un tercero imparcial, que no es juez pero que
decide conforme a reglas en concreto. "52 Es decir, es un método reconocido por
el sistema de justicia, en el que su naturaleza jurídica se basa en el acuerdo de
voluntad de las partes, en su libertad jurídica y en donde el arbitraje incluso
puede llegar a tener un carácter contractual. Los sujetos que participan en el
arbitraje son las partes en conflicto (personas físicas o morales) y el árbitro o
panel arbitral. Cabe señalar, que en la composición de un tribunal arbitral
tenemos lo siguiente: 53
a. Determina libremente el número de árbitros, falta de acuerdo será un
árbitro. No importa la nacionalidad.
b. Las partes deciden el procedimiento para su nombramiento.
c. A falta de acuerdo el juez es quien se encarga de designar al árbitro.
d. Se debe señalar además: el lugar, el idioma, la ley sustantiva y procesal y
el organismo en donde se llevará a cabo el arbitraje.
e. Así mismo, en lo que respecta al panel arbitral, es preciso señalar que
existe la recusación. La demanda, para iniciar el procedimiento arbitral se
debe presentar ante el tribunal (arbitral) para que posteriormente se dé su
debida contestación, tras haberse llevado el procedimiento en todas y cada
una de sus fases al final del arbitraje puede o no establecerse un laudo. Es
importante aclarar que un laudo si tiene efectos vinculatorios. Por otro
lado, para poder establecer un arbitraje efectivo, es necesario "listar la
cláusula arbitral en un el contrato o convenio que de origen a la relación
52 BRAVO, Peralta Martín Virgilio. El arbitraje económico en México. México, Porrúa, 2002. Pág.36. 53 ldem.
22
entre las partes, o realizar un acuerdo arbitral y que la cláusula esté inserta
en la etiqueta del producto al momento de la entrega. 54
f. En lo que respecta a las principales ventajas que ofrece el arbitraje como
método (básico) de solución de controversias tenemos:55
Rapidez, toda vez que el proceso de arbitraje es más expedito que el
judicial. Además, el laudo no está sujeto al recurso de apelación.
Certidumbre, puesto que el laudo arbitral tiene la misma fuerza legal
que una sentencia judicial (además de que es posible ejecutar éstas en
el extranjero según lo dispuesto en la Convención de Nueva York de
1528).
Especialización, los árbitros son expertos en la materia.
Imparcialidad, ya que los árbitros actúan de manera independiente y
ecuánime.
Confidencialidad de la información, toda vez que se guarda el secreto
de la información que se ventila en el procedimiento arbitral.
Reducción de costos, puesto que la rapidez y certidumbre hacen del
arbitraje un procedimiento más económico que el judicial.
Eficacia, en el sentido de que el procedimiento arbitral conduce
frecuentemente a las partes a resolver su controversia por la vía
amigable, antes de que se dicte un laudo.
Por último en mención de una opinión respecto al arbitraje como parte de
los métodos de gestión positiva del conflicto, el Doctor en Derecho Fernando
Martín Diz refiere: A estos efectos se parte de la hipótesis general de que el
arbitraje guarda mayor relación con los procedimientos jurisdiccionales que con
54 VEGA, Gómez Julio Cesar. La resolución de controversias en materia de Datos Personales a través de medios extrajudiciales. http://www.razonypalabra.org.mxlactuallbienal/Mesa%205/JulioCesarVeqa.pdf (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.) 55 Ventajas del arbitraje. http://www.camex.com.mx/ventaias.htm (Fecha de acceso: 6 de abril de 2006.)
23
los alternativos en la mediada en que el fallo arbitral pretende reemplazar la
decisión de la justicia. 56
56 MARTIN DIZ, Fernando. Altemativas Extrajudiciales para la resolución de conflictos civiles y mercantiles: Perspectivas comunitarias. www.usal.es, Revista la Ley, nota al pie 20, 11 de mayo de 2006.
24
CAPÍTULO 11. LA MEDIACIÓN
1. Antecedentes
Tiene sus antecedentes en "la antigua China ... en el siglo V a.C."57 Su
máximo representante fue Confusio, toda vez que éste exhortaba a las personas
a utilizarla en lugar de acudir a los tribunales con la justificación de que "la
litigación causaba resentimiento en los disputadores y les impedía cooperar
entre sí."58 Posteriormente, la mediación se extendió por diferentes partes
alrededor del mundo, tales como: África, Inglaterra, Europa y América del Norte.
Es menester aclarar, que en la época contemporánea, la mediación tiene sus
antecedentes en la "segunda mitad de los años 70 en los Estados Unidos de
América,"59 con los ya conocidos ADR (Alternative Dispute Resolution), lo cual
de igual modo impulsó dos fenómenos: "la aparición de nuevas instituciones
civiles y el aumento en cantidad y complejidad de los procesos judiciales." 60
Es precisamente en Estados Unidos, el país en el que se considera que la
mediación fue introducida por "emigrantes chinos,"61 y el cual produjo una gran
influencia en lo que es este medio alterno en España. Sin embargo, en la madre
patria existe un claro antecedente en el llamado Tribunal de las Aguas de
Valencia, ya que era una de las instancias populares que tenía como principal
objetivo regular conflictos. Aunado a lo anterior, en el ámbito rural, las
cooperativas constituyen otro precedente, puesto que para su funcionamiento
exigían un proceso aceptado por todos para resolver los desacuerdos y disputas
internas; es decir, se "estableció un modo de tomar decisiones ... considerado
justo y eficaz por todos los miembros."62
57 PARKINSON, Lisa. Op. Cit. Págs. 23 58 ldem. 59 ROMERO, Navarro Fernando. Op. Cit. Pág. 33. 60 ldem. 61 VILLAGRASA Alcalde. Et al. La mediación familiar: una nueva vía para gestionar los conflictos familiares. Madrid, España, La Ley , 2000-3, Pág. 98. 62 TORREGO, Seijo. Et al. Mediación de conflictos en Instituciones Educativas. Madrid, Páidos, 2000. Pág. 13.
25
Así mismo, en el caso de Europa, la mediación en materia familiar tiene
sus inicios en la "Recomendación número R (98)1 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa a los Estados Miembros."63 El objetivo de dicha
recomendación grosso modo se basa en instituir y promover éste tipo de
mediación. Por otro lado, en el caso de Francia como miembro de la Unión
Europea, la mediación se desarrolla de manera singular en la figura del
Ombudsman, como un tercero intermediario entre los particulares y los
organismos oficiales, es decir, se inicia en el derecho publico para
posteriormente introducirse al derecho privado. Cabe mencionar que la
mediación como tal se institucionalizó en dicho país en el derecho civil en el año
de 1990.
En el caso de Inglaterra, la mediación fue introducida en los años setenta,
a través de los abogados privados. De manera oficial ésta inicia en "1974
mediante el principio de autonomía de la voluntad."64 Sin embargo, los servicios
de mediación progresaron y se expandieron de tal forma que se hizo necesaria
una organización de los mismos a nivel nacional, con el objetivo de obtener no
solamente reconocimiento sino también financiamiento gubernamental. Cabe
mencionar, que los primeros servicios de mediación específicamente en materia
familiar se llevaron a acabo "en 1973 con Lisa Parkinson y Margaret Robinson,"65
actualmente personalidades reconocidas en el ámbito de la mediación.
En Suiza, la mediación tiene sus orígenes en 1988, toda vez que se llevó
a cabo un coloquio internacional en Ginebra, en donde el tema principal fue la
mediación familiar. Fue precisamente ahí en donde Lisa Parkinson presento "dos
modelos de metodológicos de mediación aplicada a situaciones de divorcio y
separación."66
63 ROMERO, Navarro Fernando. Op. Cit. Pág. 33. 64 GARCIA, Lucía. Mediación familiar: prevención y alternativa al litigio en los conflictos familiares. España, Dykinson, 2003. Pág. 29. 65 DAHAN y Theault. La mediación familiar. Su inserción en Europa. España, Infancia y Sociedad, 1992. Pág. 131. 66 lbíd. Pág. 133.
26
En el caso de Japón tienen una tradición fuertemente arraigada, toda vez
que consideran a la misma mediación como "uno de los métodos más usuales
en la resolución de conflictos."87
Como puede observarse, aunque es todavía reciente la práctica de la
mediación podemos encontrar antecedentes ésta en diversos lugares alrededor
del mundo, ya que se ha ido introduciendo poco a poco en los diferentes
continentes.
2. Concepto de mediación
El concepto de mediación tiene diferentes variantes, en razón de que los
diversos autores que se han encargado de su estudio no han consensuado un
concepto único. Evidentemente hay muchas acepciones y lo interesante es
conocer las diferencias que existen entre ellas, para que cada uno de nosotros
creemos nuestra propia definición. Algunas de las definiciones de la mediación
son:
Lisa Parkinson establece que la mediación "se deriva del latín medius
medíum, que significa en el medio. Es un proceso de resolución cooperativa del
conflicto, es decir es "un método para resolver disputas en muchas esferas
diferentes: civil y comercial, de vecindario y comunitaria, respecto de la vivienda,
en el divorcio y en otros tipos de disputas familiares, en la salud, educación,
empleo, sistema de justicia penal y disputas internacionales." 68
Jorge Pesqueíra Leal, considera que la mediación "es un procedimiento
capaz de producir cambios significativos en la percepción de que las personas
tienen de sus conflictos y cómo abordarlos. "69
Fernando Romero Navarro, concibe a la mediación como "un método de gestión
y de resolución de conflictos, que se desarrolla en un proceso de interacción
67 VERDÚN. La mediación familiar en España y en Inglaterra. Revista de Treball Social, Núm. 154, Junio 1999, Pág. 89. 68 PARKINSON, Lisa.Op cit .. Pág. 22. 69 PESQUEIRA, Leal Jorge. Op. Cit. Pág. 35.
27
humana, cargada de intereses contrapuestos e influenciada por las emociones y
los afectos de los implicados."7º Christopher Moore, describe a la mediación como "la intervención en una
disputa o negociación de un tercero aceptable, imparcial y neutral, que carece de
un poder de decisión, para ayudar a las partes en disputa a alcanzar
voluntariamente un arreglo aceptable mutuamente."71
Armando Castanedo Abay, describe a la mediación como "un
entendimiento facilitado. La mediación significa que usted adquiere la
responsabilidad de la solución de su conflicto. Es un proceso mediante el cual
un mediador le ayuda, facilitándole un método privado e informal, para
reflexionar acerca del conflicto o disputa interpersonal ("discutir el asunto") y
tratar de resolverlo. El mediador no es un juez y no decide quien es culpable o
inocente. El proceso de mediación es flexible y permite encontrar con el
mediador sus necesidades más importantes."72
Miguel Torl Santos, argumenta que la mediación es concebida como "el
método que se encarga de facilitar que las partes se escuchen y puedan
expresar cuáles son sus intereses y necesidades, sus miedos y condicionantes
y, puedan comunicarlos (darlos a conocer) a la otra parte, generar confianza
entre las partes y legitimarlas, facilitar que las partes valoren la viabilidad de las
distintas alternativas que planteen las partes, posibilitar que las partes trabajen
conjuntamente en la gestión del conflicto poniendo especial énfasis en el control
del proceso por las partes, en la confidencialidad de las sesiones, en la
voluntariedad en cuanto a la asistencia y continuidad y en la imparcialidad del
que actúa como tercero."73
Marinés Suárez, establece que no debemos considerar a la mediación
como "la institución para solucionar conflictos, sino que ayuda a las partes a
70 ROMERO, Navarro Fernando.op. cit .. Pág. 4. 71 MOORE. Op. cit. Pág. 44. 72 CASTANEDO, Op. cit. Pág. 30. 73 TORT, Santos Miquel. www.solomediacion.com, Miquel Tort Santos, Director de Acordsc. Trabajador social y mediador, Colaborador del Centro Universitario de Investigación y Intervención en Resolución de conflictos Pau i Treva de Barcelona. (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.)
28
encontrar otra forma de encarar y conducir sus disputas, a que se
desempantanen de las posiciones que le han llevado a tal situación,· terminando
con la disputa aunque el proceso conflictivo continué."74
Es relevante cada uno de los elementos que se encuentran inmersos en
cada una de las definiciones antes mencionadas, ya que grosso modo nos
hablan de la participación de un tercero y que tiene como principal objetivo
ayudar a las partes a solucionar el conflicto en cuestión, siempre y cuando haya
voluntad de éstas de someterse a dicho medio alterno
3. Especilización de la mediación
En lo que respecta a la mediación, ésta se ha ido especializando con el
paso del tiempo en algunos países tal como lo veremos a continuación.
3.1. Mediación penal
La mediación en materia penal es una de las novedosas variantes dentro
de los medios alternos para la solución de controversias, la cual tiene como
principales objetivos: 75
a. Ser un sistema alternativo a las sanciones tradicionales.
b. Mejorar la eficacia de la justicia.
c. Mejorar la asistencia de la víctima
d. Dirigir el rumbo del derecho penal hacia la reparación.
e. Que haya una participación de la comunidad en el sistema penal. Es decir,
permitir a las personas participar directamente en el control de las
infracciones, así como acercar las instituciones judiciales a la población.
f. Satisfacer las necesidades de la víctima en el ámbito material y
psicológico.
g. Reducción de la prisión
h. Responsabilizar al delincuente de sus actos.
74 FOLGER y S. Jones. Nuevas direcciones en mediación. Traductor Jorge Piatigorsky. Barcelona, 1996. Pág. 47. 75 GIMENEZ, Salinas Esther. La mediación penal. Cataluña, España, Impresiones Retsai, 1999. Pág. 19.
29
3.2. Mediación empresarial
Es aquélla que va dirigida principalmente a las empresas que se
encuentran envueltas en un conflicto ya sea respecto a sus derechos y/o
deberes que tienen con otra persona moral o física. Evidentemente este tipo de
mediación al igual que las demás tiene su fundamento en la voluntariedad,
neutralidad, confidencialidad, imparcialidad, equidad y en la libertad de las
personas para solucionar sus propios asuntos, y en los legítimos intereses de
todas las empresas que de un modo u otro se vean afectadas por un conflicto.
Los objetivos primordiales de una mediación empresarial son: reanudar o
facilitar la comunicación, conseguir soluciones adaptadas a cada situación
concreta, atender a las necesidades de cada empresa y alcanzar acuerdos
duraderos ya que se construyen y se sustentan bajo el principio de autonomía de
voluntad de las partes.
Es relevante mencionar, que entre los asuntos que pueden resolverse
mediante la mediación empresarial se encuentran:76
Relaciones entre socios.
Relaciones con clientes y proveedores.
Relaciones con el equipo profesional de la empresa.
3.3. Mediación escolar
La mediación como uno de los métodos básicos de la Conflictología tiene
otra variante llamada mediación escolar, la cual incluyo y describo debido a la
relación tan estrecha que tiene el ámbito escolar y familiar.
La mediación escolar, tiene sus orígenes al igual que la principal en
"Estados Unidos en la década de los sesenta y setenta."77 Ésta es considerada
como un sistema alternativo de resolución de conflictos. Sin embargo, hay que
establecer que ésta nos acerca a la negociación, ya que la mediación en sí no se
da por sí sola. La página de expertos de Solomediación.com consideran que la
76 La mediación empresarial. www.lexjuridica.com (Fecha de acceso:8 de septiembre de 2007). 77 Mediación escolar. http://www.solomediacion.com/portal.aso?SECCI00=361 &SECCIO1 =368 (Fecha de acceso: 5 de abril de 2006.)
30
mediación escolar "es la intervención no forzada de una tercera persona
imparcial, que ayuda a personas de la comunidad escolar en conflicto a
resolverlo o transformarlo por ellas mismas."78
De lo anterior, podemos establecer que este tipo de mediación tiene
principalmente los siguientes objetivos: alcanzar cooperativamente soluciones
(pacíficas, solidarias y equitativas), promover el comportamiento prosocial, crear
condiciones para que el sistema educativo cumpla la misión que socialmente
tiene encomendada, que los profesores creen entornos para "apoyar la solución
colaborativa de conflictos y el comportamiento empático a través de diferentes
principios"79 e incluso la misma elaboración de programas destinados a las
escuelas. En este último punto, considero que las principales metas que se
obtienen con los programas y el empleo de la mediación en las escuelas, es que
los niños aprenden a:
78 ldem. 79 ldem.
Trabajarjuntos, a confiar, a ayudar y compartir con los demás.
Observar y razonar.
Comunicarse y escuchar a los demás.
Ser tolerantes y a respetar a las personas con las que se relacionan.
Expresar sus emociones, diciendo lo que sienten y aquello en lo que no
están de acuerdo por la vía pacífica y del diálogo.
Responder creativamente a los conflictos.
Finalmente, es menester aclarar, que dentro de la mediación escolar
existen diferentes modelos a aplicarse, ejemplo de estos son:ao
o La Mediación externa al centro de enseñanza.
o La Mediación interna al centro de enseñanza.
o Mediación entre iguales.
o Mediación con un adulto.
80 Mediación escolar. http://www.solomediacion.com/portal.asp?SECCI00=361 &SECCIO1 =368 (Fecha de acceso: 5 de abril de 2006.)
31
Sin embargo, hay que recordar y establecer que la mediación nos
acerca a la negociación pero no nos da la solución a los problemas por sí misma.
3.4. Mediación vecinal
La mediación vecinal, mejor conocida como comunitaria, la considero
como aquella que atiende los temas de relaciones humanas entre vecinos, es
decir, de conflictos generados de una familia en contra de otra (conflicto
intragrupal) o bien de manera individual (conflicto interpersonal). Al respecto se
establece, que "es la participación de una tercera parte neutral que ayuda a las
personas insertas en un conflicto a llegar a un acuerdo consensuado."81
Es oportuno señalar, que tras haber trabajado en el Centro de
Conflictlogía del Municipio de Cuautitlán lzcalli puedo establecer que algunas de
las principales características de la mediación vecinal o comunitaria son:
a. Se encarga de aquellas cuestiones que afectan a la comunidad. Es decir,
los principales temas que se tratan en la mediación comunitaria son:
Conflictos vecinales (ruidos, uso del espacio público, problemas
personales con vecinos).
Conflictos de desordenes urbanos.
Los programas que se emplean en la mediación comunitaria deben
contener primordialmente los siguientes requisitos:
Voluntariedad y respeto de las partes que se encuentren inmersas en el
conflicto, y por otro lado proporcionar tiempo para que el grupo aborde la
situación.
La mediación debe ser: gratuita o bien con un costo muy bajo.
Accesible a toda la población.
Se debe seguir el principio de inclusividad y participación, es decir, se
debe tratar personalizadamente a los afectados, aunque sea parte de un
conflicto grupal.
Los mediadores deben ser facilitadotes del diálogo.
81 Mediación comunitaria. http://www.gernikagogoratuz.org/articulo2yolitejiendoredes.html (Fecha de acceso: 5 de abril de 2006.)
32
Manejar la prevención, en el sentido de evitar los conflictos en la
sociedad.
Así mismo, puedo establecer que las metas u objetivos que se alcanzan
con la aplicación de la mediación como método para la resolución de
controversias de los integrantes de la comunidad son:
o Autocontrol.
o Autovaloración.
o Capacidades relacionales (interrelación).
o Auto-respeto.
o Tolerancia.
o Cooperación.
o Diálogo pacífico.
3.5. Mediación familiar
La mediación familiar es un método mediante el cual las partes entablan
un diálogo en el que redefinen un conflicto irresoluble como resoluble,
comprendiéndose a sí mismas como competentes para ello. Este tipo de
mediación es la parte esencial de la presente investigación por lo cual en el
siguiente capítulo la abordaré de forma específica.
33
CAPÍTULO 111. LA MEDIACIÓN FAMILIAR
1. Concepto de mediación familiar
El concepto de la mediación familiar tiene diferentes variantes, en razón
de que los diversos autores que se han encargado de su estudio no han
consensuado un concepto único. Evidentemente hay muchas acepciones y lo
interesante es conocer las diferencias que existen entre ellas, para que cada
uno de nosotros creemos nuestra propia definición. Algunas definiciones son:
Para la autora Lisa Parkinson, la mediación familiar es "un proceso en el que una
tercera persona imparcial ayuda a los involucrados en una ruptura familiar, y en
especial, a las parejas en vías de separación o divorcio, a comunicarse entre
ellos y a llegar a sus propias decisiones conjuntas, sobre la base de una
información suficiente, respecto de algunos o de todos los temas relacionados
con la separación, el divorcio, los hijos, la economía o el patrimonio familiar."82
El autor Fernando Romero Navarro, concibe a la mediación familiar,
como "una intervención en un conflicto o una negociación por parte de una
tercera persona aceptable a las partes, imparcial y neutral sin ningún poder de
decisión y que pretende ayudarles a que ellos mismos desarrollen un acuerdo
(una «entente») viable, satisfactorio y capaz de responder a las necesidades de
todos los miembros de una familia, en particular las de los hijos e hijas."83
De lo antepuesto, puedo establecer que la mediación familiar es un método
mediante el cual las partes entablan un diálogo en el que redefinen un conflicto
irresoluble como resoluble, comprendiéndose a sí mismas como competentes
para ello.
2. Características de la mediación familiar
Es menester aclarar, que las características de la mediación familiar son
las siguientes:
82 PARKINSON, Lisa. Op. Cit. Págs. 28-29. 83 ROMERO, Navarro Fernando. Op. Cit. Pág. 35.
34
a. Los pioneros en utilizar la mediación familiar fueron "Estados Unidos y
Canadá."84
b. . Resuelve los conflictos relacionados con la separación, el divorcio, los
hijos, la economía o el patrimonio familiar.
c. Es un espacio en el que participan los propios generadores de conflicto
(padres, hijos, cónyuges, etc.) y aprenden a comunicarse, a negociar sus
disputas (sin embargo, como lo veremos posteriormente, en algunos
países como México existe la limitante en el orden público).
d. Ésta es una variante del método básico de la mediación "tiene efectos
preventivos, al contribuir a que los miembros de la familia se percaten de
los efectos del abordaje destructivo de los conflictos, mejorando su
relación."es
En consecuencia, podemos decir que la mediación familiar ayuda al
restablecimiento de las relaciones afectadas por algunas actitudes destructivas
(tal como lo maneja la escuela transformacional), por lo que evidentemente es
factible un factor de rescate en ese tipo de problemáticas familiares.
3. Virtudes y/o beneficios de la mediación familiar
Dentro de lo que son las virtudes o beneficios de la mediación en materia
familiar podemos encontrar siguientes:86
En primer lugar, tenemos a la mediación familiar en el conflicto de
separación, toda vez que dicha mediación actúa a modo de tránsito, ya que
invariablemente es un método (básico) que ofrece un adecuado camino para la
solución a sus controversias (entre cónyuges) "integrando de forma armoniosa
las decisione~ que las partes deben tomar, las emociones asociadas a aquellas y
los cambios de status y roles."87 Además, en el caso de que se dé la ruptura de
la pareja, es relevante mencionar que a través de la mediación familiar se
pretende que todos los integrantes de la misma lleguen a un ciclo evolutivo de la
84 GARCIA, García Lucía. Op. cit. Pág. 23. 85 PESQUEIRA, Leal Jorge. Op. Cit. Pág. 45. 86 ROMERO, Navarro Fernando. Op. Cit. Pág. 39-40. 87 [dem.
35
misma, para que sepan y puedan enfrentar las problemáticas a través del
diálogo.
En segundo lugar, la mediación familiar y la reorganización familiar,
puesto que al existir diferentes controversias en el seno familiar seda una ruptura
de la jerarquía u organización familia, desfavoreciendo o impidiendo que cada
miembro pueda desarrollarse como persona. De aquí, que el objetivo de éste
tipo de mediación sea ayudar al restablecimiento de una nueva organización
familiar, pero con la variante de ofrecer una nueva identidad donde lo que se
pretende es que cada uno de los miembros integrantes adquieran nuevos
conceptos del respeto y del diálogo. La mediación como método restablece la
comunicación entre los integrantes de la familia, ayuda a comprender la posición
de las otras partes del conflicto y permite a las partes construir su propio
acuerdo.
4. El ámbito de actuación de la mediación familiar
En lo que respecta al ámbito de actuación de la mediación familiar,
tenemos que éste principalmente se encuentra determinado por dos situaciones
que afectan en gran medida al proceso de separación y como ya lo mencioné, a
la misma organización familiar las cuales son: "la separación de la pareja, sea o
no casada, y sus efectos, y las situaciones conflictivas entre los miembros de la
unidad familiar, sean éstas derivadas o no de la separación de los
cónyuges."88Así mismo, dentro de lo que es el ámbito de actuación es bueno
precisar las siguientes cuestiones:
a. En lo que respeta a las situaciones sobre las que se va a mediar
tenemos:
88 ldem.
Que se debe de precisar el campo de actuación.
La mediación debe llevarse a cabo antes del proceso jurídico, además
debe basarse en la autonomía de voluntad de las partes.
36
Que se va a mediar sobre aquellas situaciones de conflicto que por
obvias razones generan dificultades, las cuales "llegan bloquear
precisamente los procesos de acuerdos de la unidad familiar. "89 Dichas
controversias pueden ser las siguientes:
o Conflictos entre hermanos.
o Conflictos derivados de la emancipación.
o Conflictos generados por herencias.
o Conflictos entre padres e hijos adoptivos.
o Conflictos entre cónyuges.
o Conflictos entre padres e hijos.
o Violencia intrafamiliar (sexual, física, psicológica).
5. Aspectos de la mediación familiar
Es menester mencionar, que después de haber revisado diferentes obras
relacionadas con la mediación familiar me pude dar cuenta que éste medio
alterno como tal se encuentra influenciado por diferentes aspectos, tales como:
jurídicos-económicos, educativos y legales, los cuales describiré a
continuación.
5.1. Aspecto jurídico-económico
En los conflictos familiares se encuentra en crisis la célula básica que
conforma la sociedad como institución social, debido a que en el proceso de
ruptura de ésta se originan una serie de sucesos que se encuentran en gran
medida relacionados con los procesos jurídicos. Sin embargo, dichos sucesos
pueden llegar a ser materia esencial de la mediación familiar, por los aspectos
jurídico-económicos que traen consigo. Algunos de los conflictos que se
encuentran fuertemente relacionados con este tipo de aspectos son:
a. Pensión alimenticia para los menores hijos y en algunos casos para el o la
cónyuge.
b. Guardia y custodia de los menores hijos.
89 ldem. 37
c. Patria potestad (compartida o con excepciones).
d. Régimen de visitas de los menores hijos.
e. Separación de bienes.
f. Liquidación de la sociedad conyugal.
g. El uso del domicilio conyugal.
h. El cambio de vivienda.
i. Las obligaciones adquiridas en el matrimonio.
5.2. Aspecto educativo
Por lo que respecta a los aspectos educativos de la mediación familiar
vemos que estos principalmente se encuentran relacionados con la "reducción
de los posibles daños de la separación en los hijos y el mantenimiento de las
responsabilidades parentales en la tarea educativa. "90
Considero que algunos de los puntos en los que los padres se deben
poner de acuerdo con respecto a sus hijos y los cuales pueden ser objeto de la
mediación son: establecer pautas de autoridad y responsabilidad de los padres
separados, realizar una distribución de responsabilidades, establecer un acuerdo
sobre la educación de los hijos, tomando en cuenta las edades y circunstancias,
entender y acordar mediante el diálogo que los hijos no son ni mensajeros ni
mercancía, que ellos son independientes en la situación de conflicto, ya que el
problema es de dos no de los hijos, definir las nuevas relaciones que pudieran
llegar tener los hijos con los nuevos integrantes de la familia (i.e. hermanastros,
etc.) en caso de que alguno de los padres decidiera volver a contraer nupcias,
consensuar criterios en la toma de decisiones extraordinarias, tales como:
enfermedades, accidentes, cambios de colegio o de residencia, entre muchas
otras y consensuar criterios para que los padres conjuntamente desarrollen la
educación integral de sus hijos: educación moral, ética, religiosa, elección de
estudios, etc.
90 lbíd. Pág. 41. 38
6. El mediador familiar y su actuación
El mediador familiar, es el tercero que facilita la comunicación entre las
partes y el cual sujeta su conducta al reglamento de la institución para la cual
sirve. Dentro de lo que es la actuación del mediador tenemos los siguientes
elementos:
En primer lugar, el mediador deberá presentarse y hacer una breve
reseña de sus calificaciones, usando un lenguaje sencillo y sin palabras técnicas.
Luego procederá a identificar las partes y sus abogados, usando los nombres
completos de cada persona. Debe de tomar en cuenta la voluntariedad del
proceso. Las partes deben acceder por propia voluntad, sin imposición, a la
mediación, saber de los límites del proceso, el mediador debe presentar el
proceso para que las partes sepan exactamente en qué consiste, que la finalidad
no es resolver sino como citas anteriormente restablecer la relación, el mediador
debe saber que la finalidad es que él pueda llegar a desaparecer y las partes
llegar a hablarse directamente sin su necesidad. Así mismo, es importante
incluir una explicación de la confidencialidad: en qué consiste y sus limites, junto
con algunas reglas básicas de la comunicación ordenada. Este discurso de
apertura tiene que ser evaluado por el mediador a través de la formulación
diversas preguntas. Cuando haga preguntas, o reformule algún punto, el
mediador hará uso de un lenguaje neutral, que no refleje ningún enjuiciamiento.
Una de las herramientas valiosas para ampliar la información en este proceso
son las preguntas.
Después de extraer los temas principales, de los múltiples argumentos
con que las partes se enredan en la conversación, el mediador pasa al segundo
paso, que es el de establecer prioridades en la lista de temas. Las partes se ven
invitadas a mirar a una lista de problemas comunes, descriptos de un modo
neutral por el lenguaje del mediador. Los temas son la serie de problemas a
resolver por cooperación entre las partes, no por oposición. Es importante,
cuando estos temas están escritos, usarlos para diferenciar qué se puede mediar
y qué no. Lo que es factible tratar son los temas que puede ser identificado y
39
resuelto con los recursos que las partes tengan disponibles. Esta guía va a servir
para diferenciar entre la cantidad de temas que se van a presentar en la
conversación.
Es relevante señalar que éste proceso tiene que producir alternativas,
desarrollar algunos intereses comunes y se hizo claro cuales son los costos para
cada una de las partes si no llegan a un acuerdo mediado.
7. Ventajas de la mediación familiar
Después de haber analizado de manera profunda la mediación, puedo
establecer que algunas de sus ventajas son:
a. Permite el restablecimiento de las relaciones afectadas por actitudes
destructivas (según la ideología de la Escuela Transformacional).
b. Permite el rescate de la institución familiar en la sociedad.
c. No hay costos.
d. Todo acuerdo se basa en el diálogo entre las partes.
e. Establecimiento de acuerdos a través de la autonomía de la voluntad de
las partes.
8. ¿A quien va dirigida la mediación familiar?
La mediación familiar va dirigida principalmente a los integrantes de la
célula base de la sociedad (la familia), toda vez que es en ese núcleo en el que
se suscitan diferentes tipos de problemáticas, las cuales como lo veremos en
puntos subsecuentes van relacionadas con la separación, el divorcio, los hijos, la
economía o el patrimonio familiar, entre muchos otros
9. Objetivos de la mediación familiar
Los principales objetivos que se pretenden alcanzar con el uso de la
mediación familiar son:
a. Que las partes en conflicto lleguen a un acuerdo.
b. Reanudar o bien facilitar la comunicación y por ende el diálogo.
c. Conseguir soluciones aplicadas a cada caso en concreto.
d. Restablecer las relaciones familiares.
e. Alcanzar acuerdos duraderos.
40
f. Comprender que la relación familiar es permanente y por ello es positivo
trasformar el conflicto y construir una tercera historia.
10. ¿Qué temas se tratan en la mediación familiar?
Los temas que pueden ser sometidos bajo la mediación familiar son:
a. Conflictos entre hermanos, los cuales la mayoría de las veces son
generados por responsabilidades que han de compartir o de asumir
respecto a otros miembros de. la unidad familiar, como suele ser el
cuidado de enfermos, ancianos, etc.
b. Conflictos derivados por procesos de emancipación no concluidos, como
sucede con los jóvenes adultos que alargan la dependencia de los
padres.
c. Conflictos generados por motivos de herencia, los cuales en ocasiones
enfrentan a los miembros de la familia.
d. Familias en situación de padres adoptivos, toda vez que necesitan llegar
a acuerdos con los padres o madres biológicos (as) o con sus familiares
más directos.
e. Entre cónyuges
11. El ámbito familiar y el conflicto
En el caso de los problemas que surgen en materia familiar, vemos que
el Derecho como tal se ve inmerso de un dramatismo profundo, toda vez que
existe una relación muy compleja en cuanto a intereses y aspectos
emocionales. Así mismo, en los conflictos familiares se ve un claro
quebrantamiento de la comunicación, lo cual hace que exista un gran número
de separaciones.
Obviamente, un conflicto familiar enferma a todo un sistema, ya que el
quebrantamiento matrimonial desestabiliza no solamente a los cónyuges sino
que lo que es peor es que se transmite a los hijos. Como bien sabemos, los
conflictos de esta naturaleza (familiar) se caracterizan por su alta densidad y
complejidad, toda vez que se ven involucrados no solamente los intereses en el
proceso judicial sino también una amplia gama de sentimientos y emociones. Es
41
por ello que se recomienda la mediación familiar como sistema de resolución de
conflictos desde el punto de vista transformativo, ya que lo que se pretende és
que se reestablezca la comunicación y que logren llegar a un acuerdo.
Evidentemente las limitantes que existen son: que no afecte el orden público, a
un tercero, que sean derechos irrenunciables o bien que haya violencia, ya que
en esos casos no aplicaría este medio alterno o sistema complementario.
Como pudimos notar, la mediación está en relación con todos aquellos
aspectos que dificultan o posibilitan el desarrollo armónico y fluido de las
relaciones entre padres, hijos, hermanos y las relaciones de la pareja en su
condición de ex-esposos, lo cual en algunos casos cuando se resuelve
conforme a Derecho, lo único que trae consigo es la generación de una nuevas
controversias con una escalera simétrica con un círculo de retroalimentación
negativa.
42
CAPÍTULO IV. EL CONVENIO FAMILIAR Y SU EJECUTORIEDAD
1. Antecedentes de los convenios
El convenio es un instrumento jurídico que tiene sus orígenes en la misma
Roma antigua, toda vez que eran considerados como una de las fuentes de
obligaciones inferiores en comparación con los contratos. Lo anterior, en razón
de que los convenios "por sí solos no generaban obligaciones."91 Es menester
mencionar, que los convenios para que pudieran ser considerados como tales
necesitaban tener los siguientes elementos: 92
a. Estar unidos a un contrato principal (pacta adiecta)
b.
c. Que los amparara el derecho pretorio (pacta pretoria) y el derecho
imperial (pacta legitima).
d. Solemnidad, toda vez que era necesario que se formularán algunas
palabras solemnes o bien menciones escritas.
e. Es oportuno mencionar, que su cumplimiento se garantizaba a través de:
"estipulaciones penales, entrega de arras, de la constitución de hipoteca
o permuta o del aval de una tercera persona."93
2. Concepto de convenio
Dentro de lo que son los convenios que se celebran entre las partes,
encontramos que para José Fernández Soberanes, los convenios son aquellos
que se derivan del latín convenire ser de un mismo parecer, ajuste o concierto
entre dos o más personas."94 Así mismo, considera que "es el acuerdo de dos o
más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones."95
De lo anterior podemos decir que el convenio, es un género particular de
actos jurídicos en el que el acuerdo de voluntades tiene por objeto un interés
91 SOBERÁNES, Fernández José Luis. Et al. Diccionario Jurídico Mexicano. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 1994. Pág. 739. 92 ldem. 93 ldem. 94 ldem. 95 Artículo 1972. Código Civil Federal. http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/pdf/2.pdf (Fecha de acceso: 19 de Abril de 2006.)
43
jurídico referido a la transmisión, modificación, creación o extinción de derechos
y obligaciones. Evidentemente los contratos son una especie de éste género."
Hay que recordar que en el Código de Napoleón de 1804 se estableció: " ... los
convenios legalmente celebrados tienen fuerza de ley entre las partes ... "96
En el caso de los medios alternos para la resolución de controversias es
de gran ayuda éste instrumento jurídico, toda vez que el convenio tiene los
efectos de una sentencia ejecutoriada, por lo que es cosa juzgada y no hay
apelación. Cabe mencionar que uno de los elementos esenciales de los
convenios evidentemente es la autonomía de la voluntad de las partes.
3. Características de los convenios
A grandes rasgos, los convenios tienen las siguientes características:-
ª· Surgen en el derecho romano, específicamente en el derecho pretorio y
en el imperial.
b. Es un acuerdo entre dos o más personas.
c. El principal objeto de los convenios es "crear, transferir, modificar o
extinguir obligaciones."97
d. Los convenios que "producen o transfieren derechos y obligaciones se
llaman contratos. "gs
e. El convenio es el género y el contrato la especie.
f. El convenio al igual que el contrato "son considerados especies el acto
jurídico,"gg debido a que lo realiza la persona deliberadamente para
producir consecuencias de derecho.
g. El convenio comprende tiene dos funciones una positiva y otra
negativa:100
96 Artículo 1134 del Código Civil Francés. Cit pos. José Luís Femádez Soberanés. Op cit. Pág. 278. 97 Artículo 1972. Código Civil Federal. http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/pdf/2.pdf (Fecha de acceso: 19 de Abril de 2006.) 98 SANROMAN, Aranda Roberto. Derecho de las obligaciones. México, Me Graw Hill, 2002. Pág . . 15. 99 ZAMÓRA y Valencia, Miguel Angel. Contratos civiles. Sed, México, Porrúa, 1994. Pág. 21 . 100 ROJINA, Villegas Rafael. Derecho Civil Mexicano. 3ª ed., México, Antigua Librería Robredo, 1961. Pág. 9.
44
La función positiva es aquella que radica en el acuerdo de crear o
transmitir derechos y obligaciones
La función negativa es aquella que se encarga d modificar y extinguir los
derechos y obligaciones.
3.1. Elementos de existencia
Al ser los convenios el género y los contratos la especie, éstos deben
tener diferentes elementos que amparen su existencia, toda vez que desde el
derecho romano, los contratos se han considerado la "fuente de las obligaciones
más importante."1º1 Dichos elementos de existencia son:
a. El consentimiento, el cual se encuentra muy relacionado con la voluntad,
toda vez que se refiere a "la aceptación por medio de la inteligencia, y el
consentimiento significa que se reconoce el acto jurídico como bueno y se
acepta."1º2 Obviamente, podemos ver que la voluntad es un elemento
indispensable para formar el consentimiento, puesto que si éste no existe
entre las partes tampoco se da el convenio o en su defecto el contrato
mismo. De lo anterior puedo establecer que el consentimiento tiene origen
en la declaración unilateral de la voluntad. Así mismo, cabe mencionar que
dicho consentimiento puede ser: 103
Expreso, cuando se exterioriza de manera oral, escrita o por medio de
señas, conforme lo establecido por las leyes del lugar o bien por las leyes
y costumbres.
Tácito, cuando deriva de hechos positivos o abstenciones, es decir,
cuando nos permite deducir lo que quiso decir la persona.
El objeto, es "la conducta que se manifiesta como una prestación o una
abstención."104 Es decir, el objeto del contrato es la prestación, toda vez
101 SANROMÁN, Aranda Roberto. Op. Cit. Pág. 18. 102 lbíd. Pág. 25. 103 DOMÍNGUEZ, Martínez, Jorge Alfredo. Derecho Civil. 4ª ed., México, Porrúa, 1994. Págs. 525-526. 104 ZAMÓRA y Valencia, Miguel Ángel. Op.cit. Pág. 21.
45
que es el objeto de la obligación. Así mismo, éste se clasifica en directo e
indirecto: 105
o Objeto directo, es aquel que grosso modo consiste en "crear,
transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones."106y
o Objeto indirecto, es aquel que se refiere a "una cosa, un hecho o
una abstención."107
Así mismo, no hay que olvidar que el objeto debe ser física (existir
en la naturaleza) y jurídicamente posible (que no vaya en contra del
orden público y de las buenas costumbres)
Solemnidad, la cual como bien sabemos es aquella en la que se emplean
términos ceremoniosos o bien cuando se realiza ante un funcionario
público. En el caso del contrato la falta de solemnidad "lo afecta de
nulidad absoluta."1ºª 3.2. Elementos de validez
En lo que respecta a los elementos de validez de los contratos como
especie del convenio (género) tenemos en primer lugar, la capacidad, la cual en
la doctrina mexicana se ha contemplado en dos formas, en "la de goce y la de
ejercicio."109 La primera es aquella que se tiene por el simple hecho de ser una
persona susceptible de derechos y obligaciones (se adquiere con el nacimiento y
se pierde con la muerte). Por otro lado, la segunda es la "facultad que tiene una
persona de ejercer sus derechos y obligaciones."110
En segundo lugar, la ausencia de vicios el consentimiento, toda vez que
al efectuarse un acto jurídico los sujetos o partes que participan en éste, no
deben de tener vicios para que éste sea válido y eficaz ala vez, ya que en el
105 SANROMÁN, Aranda Roberto. Op. Cit. Pág. 31. 106 ldem. 107 ldem. 108/bíd. Pág. 32. 109 lbíd. Pág. 32. 110 ldem.
46
caso de que sí existieran vicios, esto traería como consecuencia "la nulidad del
acto."111 Los vicios del consentimiento son: 112
a. Error, es aquel que se refiere a aquello que "no va acorde con la realidad, o
un defectuoso conocimiento de ésta."113 Empero, considero que en
ocasiones el error en un convenio o en un contrato, no forzosamente lo
conocen las partes, puesto que si lo conocieran estarían entonces
actuando de mala fe.
b. Dolo, es "la conjunción de dos elementos, uno de carácter subjetivo, al
ánimo, intencionado del agente, y el otro objetivo o material, el medio o
acto externo a través del cual lo realiza."114 La doctrina lo clasifica en: 115
Mal, es aquel que anula el contrato o convenio.
Bueno, es aquel que es llevado acabo por algunos comerciantes y no
invalida el mismo (contrato o convenio).
Intencional, se da cuando hay engaño y se puede incluso dar un ajuste
en el precio por la conducta dolosa de quien Jo hubiera cometido.
c. Mala fe, es considerada como "la disimulación del error de uno de los
contratantes una vez conocido."116 Cabe señalar, que la mala fe y el dolo
tienden a ser confundidos, ambos tienen los mismos efectos jurídicos, la
única diferencia radica en que "el dolo es activo y la mala fe pasiva."117
d. Violencia, es considerada como el vicio del consentimiento que consiste
en "la coacción física o moral que una persona ejerce sobre otra, con el
objeto de ésta dé su consentimiento para la celebración de un contrato que
por su libre voluntad no hubiese otorgado."118 De lo anterior, puedo
111 lbíd. Pá . 37. 112 SOBE~NES, Fernández José Luis. Op. Cit. Págs. 3233-3236. 113 SANROMÁN, Aranda Roberto. Op. Cit. Pág. 37. 114 LACRUZ, Berdejo José Luís. Elementos de derecho civil. Barcelona, Librería Bosch, 1977. Vol. 11. Pág. 28. 115 SANROMÁN, Aranda Roberto. Op. Cit. Pág. 39. 116 Artículo 1815 del Código Civil del Distrito Federal. http://www.cddhcu.gob.mc/leyinfo (Fecha de acceso: 21 de Abril de 2006) 117 SANROMÁN, Aranda Roberto. Op. Cit. Pág. 40. 118 SOBERÁNES, Fernández José Luis. Op. Cit. Pág. 3235.
47
establecer que la violencia puede ser física (por fuerza material) o moral
(amenazas)
e. Licitud, la cual va en relación a que todo contrato o convenio debe de estar
conforme a la ley, ya que como recordaremos es ilícito "aquello que va en
contra de las leyes de orden público o a las buenas costumbres."119 Es
decir, la licitud es "un mecanismo estatal mediante el cual el Estado
reprime las convenciones particulares que pueden atentar contra su
intereses esenciales."12º De todo lo anterior, puedo decir que la ilicitud trae
consigo diversas consecuencias, por ejemplo: la nulidad del acto, la
indemnización o bien el pago de los daños y perjuicios (responsabilidad
aquiliana).
f. Formalidad, la cual evidentemente radica en el hecho de que tanto el
convenio como el contrato tengan los elementos señalados por la ley, es
decir, es la manera y modo en que éstos se van a exteriorizar
4. Autonomía de la voluntad
La autonomía de la voluntad tiene sus orígenes en Roma con el convenio.
Empero el convenio como tal tuvo un mayor auge en los siglos XVII y
XVIII, siendo su máximo portavoz Hugo Grocio, quien consideraba que el
derecho natural como "origen de la naturaleza obligatoria e las relaciones
jurídicas emanadas del libre ejercicio de la voluntad,"121 estableciéndose grosso
modo que el individuo debe someterse a la palabra dada, es decir, a lo que
conocemos como Pacta Sunt Servanada.
Así mismo, en lo referente al principio de la autonomía de la voluntad es
con el filósofo Rousseau que la voluntad de los individuos llega a alcanzar un
rango fundamental, pues de acuerdo con la ideología de éste pensador "la
sociedad y el Estado derivan de un contrato social."122
119 SANROMÁN, Aranda Roberto. Op. Cit. Págs. 44-47. 12° CARBONNIER, Jean. El derecho de las obligaciones y la situación contractual. Barcelona, Editorial Bosch, Tomo 11, Vol. 11. Pág. 300. 121 SOBERÁNES, Fernández José Luis. Op cit. Pág. 278. 122 ldem.
48
Por otro lado, en lo que respecta a los códigos civiles del siglo XIX impera
la regla de que "la voluntad de los particulares puede crear válidamente todo tipo
de derechos y obligaciones de carácter patrimonial a través del contrato."123
Para el autor Max Arias-Schreiber el principio de la autonomía de la
voluntad constituye "el postulado básico de lo que se conoce actualmente como
Teoría Clásica del Contrato, que parte del criterio de que la ley debe abstenerse
de intervenir en las relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene la
facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica que el
derecho positivo debe respetar."124 Así mismo, menciona los principios básicos
de la Teoría Clásica del contrato: "el libre albedrío de las partes para celebrar
contratos de cualquier contenido y atribuirles los efectos que deseen; y la fuerza
obligatoria del contrato se impone tanto a las partes intervinientes en él como al
Juez, consagrando la regla "Pacta sunt servanda" al dar fuerza de ley entre las
partes a las convenciones legalmente formadas. "El espacio de autorregulación
contractual, no está fuera del ordenamiento jurídico125, sino que es un espacio
tutelado por él; sólo que allí no es directamente la ley la que crea, ni la que
regula las relaciones jurídicas; son los sujetos los que crean y regulan su
relación jurídica sirviendo el ordenamiento jurídico como una especie de límite
para ejercer la libertad, por eso se habla de un espacio de autorregulación y en
vista de ello pueden orientar sus relaciones jurídicas porque estos sujetos gozan
de la autonomía privada.
Para León Duguit, la autonomía de la voluntad "es un elemento de la
libertad general, "126 es decir, es la libertad jurídica y es, en suma, el poder del
hombre de crear por un acto de voluntad una situación de derecho, cuando este
acto tiene un objeto lícito. Cabe mencionar que un ejemplo de lo que se entiende
por "libertad" es el que ofrece Lord Acton cuando señala: "por libertad significo la
123 ldem. 124 ARIAS-SCHREIBER, Pezet Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo l. Perú, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 2ª edición actualizada, 1995. Págs. 26 - 27. 125 ldem. 126 LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Buenos Aires, Centro de Estudios Sobre la Libertad, 1961. Pág. 48.
49
seguridad de que todo hombre habrá de tener protección en cuanto a hacer lo
que crea su deber, contra la influencia de autoridad, o de mayorías, costumbre y
opinión"127; aunque debemos entender esta definición dentro del concepto de lo
que podríamos denominar "libertad de religión"; aunque intentar una definición
que abarque una noción más completa de lo que significa "libertad" no es tarea
fácil, ya que cómo sostuvo Abraham Lincoln en un discurso pronunciado en
Baltimore en 1864 al intentar explicar el hecho de que la guerra civil se originó en
un equívoco relativo a la palabra "libertad" dijo : "El mundo nunca ha tenido una
buena definición de la palabra libertad ... al utilizar la misma palabra, no nos
referimos a la misma cosa. "128
Por otro lado F. Martín Pineda Aubían comprende a la autonomía de la
voluntad como "el poder de querer jurídicamente, y por lo mismo el derecho a
que ese querer sea socialmente valido por el derecho."129.
Los autores Colín y Capitant, afirman que la autonomía de la voluntad
consiste en que "los particulares pueden ejecutar todos los actos jurídicos que
quieran y hacerles producir las consecuencias jurídicas que les convengan, con
ciertas limitaciones."13° Con respecto lo anterior, Diez Picaza y Gullón,
refiriéndose a la autonomía privada, señalan que es "el poder de dictarse a uno
mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo ... puede
igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y
ordenar las relaciones jurídicas en las que se es o ha de ser parte. La autonomía
privada es la libertad individual."131 Estos autores confirmar que la autonomía de
127 ldem. 128 ldem. 129 Autonomía de la voluntad y la conciliación extrajudicial. HTTP://HECHOSDELAJUSTICIA.ORG/2HJ/PINEDOMARTINAUTONOMIADELAVOLUNTAD.RTF (Fecha de acceso: 19 de abril de 2006.) 130 COLIN Ambroise y Henri Capitant. Curso elemental de Derecho Civil. Traducción española de la Revista general de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, Editorial Reus, 1924. Pág. 152 .. 131 DIEZ PICAZO Luis y Antonio Guillón. Sistema de Derecho Civil. México, Tecnos. 1990. Pág, 389. Adicionalmente, precisan que la autonomía privada es libertad individual, y el hecho de reconocer libertad significa permitir, hacer, dar al individuo una esfera de actuación, pero reconocer autonomía es decir algo más: que el individuo no sólo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica.
50
la voluntad es un poder de autorregulación que tienen los sujetos privados que
les permite crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. La
autonomía de la voluntad es fuente de relaciones jurídicas. Este espacio de
autorregulación existe en toda sociedad, y varía según el poder que cada
sociedad le reconoce a los sujetos para auto regular sus relaciones jurídicas 132.
Si la autonomía de la voluntad es el poder de crear relaciones jurídicas y
celebrar actos jurídicos; discernimos que el acto jurídico es el instrumento usado
por la autonomía de la voluntad para crear relaciones jurídicas y hacer uso de la
esfera de auto-regulación, y que se materializa principalmente en los convenios
celebrados al finalizar sistema, de conflictología como la mediación y la
conciliación.
La autonomía de la voluntad se expresa en las cláusulas del convenio,
convirtiéndose así en el instrumento jurídico de la autonomía privada, toda vez
que le permite crear relaciones jurídicas y autorregular el uso en la vida privada
de los sujetos.
Me parece que en el derecho moderno es indiscutible el principio de
autonomía de la voluntad (utilizado en el derecho privado), aunque no debe
confundirse a la autonomía de la voluntad con la libertad general, ya que la
segunda pertenece al plano filosófico fuera de la realidad social, por que donde
existe un sistema jurídico vigente por tiempo y por espacio que la regulan, la
libertad pasa del plano filosófico al jurídico. Además, autores modernos refieren
que la libertad es la facultad que tiene la voluntad para convertirse en ley para
132 En cuanto a la naturaleza de la autonomía de la voluntad, históricamente se han presentado dos posiciones perfectamente identificables. La primera posición, que se inicia con el derecho moderno y es denominada Voluntarista, sostiene que el poder es originario, innato, que radica en el hombre, es una expresión de su ser, afimiándose que se tiene autonomía privada porque se es hombre. La segunda, que surge con posterioridad es llamada Normativista y sostiene que ese poder es conferido al hombre, no le nace, le viene de afuera y es el ordenamiento jurídico el que otorga a cada sujeto ese poder, más o menos extenso, según la naturaleza de cada ordenamiento jurídico, según el espacio de acción privada que el ordenamiento jurídico quiera reconocer. De esta manera, se puede entender como autonomía de la voluntad, considerando al sujeto de la relación, por ser tal, el generador de las nom,as jurídicas ab initio, por sí es fuente originaria del derecho; pero también puede entenderse que la voluntad del sujeto es una fuente derivada que puede crear reglas sólo y en cuanto una ley primera lo faculta de manera previa o lo habilita para tal creación. Cfr. Aníbal SIERRALTA. Op. Cit. p.131.
51
los contratantes, basado en el sub principio de libertad contractual, sin embargo,
añaden que efectivamente la parte del derecho en donde más "se aplica el
principio de la autonomía de la voluntad es en los contratos, pero no es el
único."133 Además, una teoría económica del liberalismo económico, sostiene
que si son las partes las que ponen en riesgo sus recursos e inversiones, son
ellas las que libremente pueden pactar sin más límite que "el orden público, el
respeto a los valores y la moral pública."134
Para finalizar, es claro que la esencia del contrato es la autonomía de la
voluntad, entendida como la decisión y facultad que se ejerce a través del uso de
un medio alterno de resolución de controversias y la firma de un convenio que
pone fin a este sistema de resolución de conflictos. Ahora bien, al firmar un
convenio creamos normas jurídicas individualizadas obligatorias para las partes,
ejerciendo así nuestra libertad, por ello si el contrato o convenio es la libre
aceptación de las partes de una serie de obligaciones y derechos es el tema de
la autonomía de la voluntad la base de los acto jurídicos que surgen de los
diversos sistemas de conflictología. En este orden de ideas Pineda Aubían
establece:
Mediante un acto jurldico -entendido como manifestación de voluntad- que los
individuos ejercen la soberanla que poseen para regular sus derechos mediante
acuerdos de voluntades que tienen fuerza de ley entre las partes. Debe entenderse que
la expresión de la autonomla de la voluntad es la garantla misma de la libertad del
individuo, por ello el acto jurldico es instrumento de la autonomla de la voluntad
justamente en el sentido de que es puesto por la ley a disposición de los particulares, a
fin de que puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar en
133 LLANOS, Medina. Cit. Pos, Antonio Boggiano. Contratos Internacionales. México, De palma, 1990. Pág. 58. 134 SIERRAL TA, Ríos Aníbal. Contratos de Comercio Internacional. Perú, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998. Pág. 131.
52
cada propia, es decir, para imponer un ajuste a sus intereses en las relaciones
recf procas· 135
Es decir, resalta la existencia de tres momentos, el primero que se da en
la libertad de las partes para optar por el medio de resolución de conflictos, más
adecuado según sus necesidades, el segundo en cuanto a la libertad de
construir y firmar un convenio derivado del método conciliatorio, de mediación o
de conflictología en general, y el tercero respecto del cumplimiento del convenio
ya suscrito.
Es menester aclarar, que de todo lo tratado puedo establecer que el
principio de autonomía de las partes tiene las siguientes características:
a. Se da principalmente cuando las partes que en éste caso llegan a la
celebración de un convenio tienen una situación de igualdad, que les
permita pactar, en régimen de libertad, lo más conveniente para sus
intereses.
b. Es aquel principio, obviamente jurídico que le atribuye a los individuos un
ámbito de libertad, dentro de cual pueden regular sus propios intereses y
además les permite crear relaciones obligatorias.
c. Las relaciones obligatorias que surgen entre los individuos son reconocidas
por el mismo Derecho. Toda vez que, los particulares actúan libremente en
la esfera derecho y lo hacen utilizando como instrumento a los actos
jurídicos, dado que éstos últimos "son aquellas manifestaciones de
voluntad designadas a crear consecuencias de derecho."136
d. Es por lo anterior que el dogma de la autonomía de la voluntad se ha
desarrollado en torno de la libertad que tienen los autores de un acto
jurídico, para celebrarlo o no hacerlo y obviamente para determinar su
contenido y alcances.
135 PINEDO Aubian, F. Martín, El principio de la autonomía de la libertad y la conciliación extrajudicial, http://hechosdelajusticia.org/2hj/Pi nedoMarti nAUTONOM IADELA VOLUNTAD. rtf ~Fecha de acceso: 19 de Abril de 2006.) 36 SOBERÁNES, Fernández José Luis. Op cit. Pág. 278.
53
e. Cabe mencionar que algunos tratadistas han llamado a la autonomía de la
voluntad, "libertad de contratación."131
f. Dentro de los principales elementos que se pueden encontrar en la
automonía de la voluntad tenemos lo siguientes:13a
g. Los individuos son libres para obligarse· o para no hacerlo.
h. Los individuos son libres para discutir las condiciones del acto jurídico,
determinando su contenido, objeto y sus efectos con la única limitación del
respeto al orden público y a las buenas costumbres
i. Los individuos pueden escoger las normas que mejor convengan a sus
intereses, rechazar las supletorias teniéndose solo a las esenciales al tipo
de negocio realizado.
j. No se establece ninguna formalidad para la manifestación de voluntad ni
para la prueba del acuerdo.
k. Las partes de un acto pueden determinar los efectos e las obligaciones
l. Los intereses individuales libremente discutidos concuerdan con el bien
público.
m. El principio de la autonomía de la voluntad "sin ser universal ha sido
considerado y reconocido por una gran mayoría."139
n. La justicia tradicional y la justicia interpersonal
Puedo afirmar que, amparados en el principio de la autonomía de la
voluntad, las partes involucradas en un conflicto de manera voluntaria y
haciendo uso de su libertad de elección pueden optar por el medio de resolución
de conflictos más adecuado, tomando en cuenta sus necesidades y
expectativas. Cabe mencionar, que existe una diversidad de alternativas de
solución que van desde la negociación directa, recurrir a procedimientos de
negociación asistida con la participación secundaria de un tercero (como sucede
en los casos de mediación y conciliación) o incluso de dejar que este tercero
137 ldem. 138 ldem. 139 lbíd. Pág. 279.
54
participe de manera que imponga una solución definitiva a la controversia, como
sucede en los casos de recurrir al arbitraje o en el mismo proceso judicial.
Evidentemente, el derecho es el fundamento para evitar que las personas
puedan hacerse justicia por sí mismas y ejercer violencia para reclamar su
derecho (aún basados en la auto-defensa). Por ello, es importante describir el
derecho objetivo, que lo defino como la norma, como tal, ya que se traduce en
preceptos codificados que autoriza o prohíbe ciertos actos.
Por otro lado, el derecho subjetivo es la facultad que da la norma jurídica
al individuo de cumplirla o no, es decir, el derecho subjetivo se crea cuando la
persona decide o no hacerse justicia por si misma. Por ello afirmo que no hay
derecho objetivo que no conceda facultades ni subjetivo que no dependa de una
norma. Y es precisamente en la utilización de los medios alternos donde se
puede ejercitar esté derecho subjetivo en un tribunal o en un centro de
conflictología, mediación o conciliación.
5. La libertad contractual
Una vez definido el ánimo de contratar o convenir, surge la libertad
contractual. Esta libertad les permite a las partes contratantes definir términos y
condiciones del contrato que celebran, así como definir el contenido del contrato.
Este contenido viene a plasmar el ejercicio de la libertad contractual, el cual no
es otra cosa que el resultado de la declaración de voluntad de las partes, las
cuales son absolutamente libres para crear, regular, limitar o extinguir
obligaciones mediante el empleo de los términos y condiciones que consideren
más favorables a sus intereses. Este principio hace referencia al ejercicio que
tienen las partes para dotar de contenido al contrato, al amparo de las reglas de
la autonomía a las que se someten libremente.
Las partes al hacer uso de la libertad de contratar tienen implícitamente
una libertad contractual, sometida a tipos previstos por el legislador y regulada
por las normas jurídicas imperativas que se deben tomar en cuenta al momento
de llevarse a cabo el acto jurídico.
55
Actualmente se establecen diferentes limitaciones en lo que se refiere a la
esfera de contratación de la libertad contractual, por razones de "interés
supraindividual que están por encima de los intereses particulares de los
contratantes."140 Empero, se cree que el intervencionismo del Estado en
ocasiones llega a anular la libertad contractual, ya que algunos contratos son
impuestos (i.e., los de adhesión).
6. El convenio y su ejecutoriedad en la mediación familiar
Sobre este tema, el autor Armando Castanedo establece que "el mediador
les reitera a las partes los asuntos en los cuales han llegado a un arreglo,
describe con precisión en que consiste ese arreglo, y se prepara para escribir el
borrador del acuerdo. Este documento tiene que estar hecho en términos claros,
inequívocos, y que describan con precisión lo que va a pasar: ¿Quién va a hacer
qué?, ¿para cuándo y cómo? El mediador felicitará a las partes por el trabajo
realizado, y los progresos hechos al llegar al acuerdo, y quizás invitará a las
partes a que revean los términos del acuerdo logrado con sus abogados, si éstos
no han estado presentes."141 Relacionado con lo anterior, podemos establecer
que en los convenios que son celebrados en los sitemas alternativos de disputas
en nuestro país los elementos que deben contener son: 142
a. Constar por escrito, indicando lugar y fecha de celebración.
b. Nombre, edad, nacionalidad, estado civil profesión u ocupación y
domicilio de los interesados.
c. Describir el documento con el que el apoderado o representante de los
interesados acredita su carácter, debiendo agregar copia certificada del
mismo.
140 MORENO, Quesada Bernardo. Et al. Curso de Derecho Civil 11. Derecho de las obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos. Valencia, España, Tirant lo Blanch, 2004. Pág. 199. 141 GASTANDO ABAY, Op. Cit., Pág. 32. 142 Los requisitos del convenio. Artículo 6.12 del Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación. http://www.edomex.qob.mx/leqistel/cnURqlest 190303.htm (Fecha de acceso: 20 de abril de 2006)
56
d. Declaraciones, mismas que contendrán una breve relación de los
antecedentes que motivaron el trámite.
e. Cláusulas, las cuales contendrán las obligaciones de dar, hacer o tolerar,
así como las obligaciones morales convenidas por los interesados.
f. El juez competente para el caso de incumplimiento.
g. Firma y huella digital de los participantes o sus representantes; en caso
de que alguno de ellos no supiere firmar, otra persona lo hará a su ruego;
h. El nombre y firma del mediador-conciliador
i. La certificación del Director del Centro de Mediación y Conciliación de
haber revisado el convenio, y en su caso, la certificación de haber sido él
quien función como mediador conciliador.
j. Los convenios solamente van a poder ser autorizados cuando no
contravengan al orden público, la moral y las buenas costumbres.
k. No deberán tener vicios del consentimiento, para ello el Director del
centro es el encargado de revisarlo.
l. Así mismo, el Director se encarga de revisar y en su caso de aprobar los
convenios a los que hayan llegado las partes a través de alguno de los
medios para la solución de disputas.
m. Los convenios deben ser firmados por las partes y autorizados por el
tercero (mediador, conciliador, etc.) que hubiera intervenido.
n. Una vez que dicho convenio ha sido autorizado por el Director, como ya
lo mencioné tendrá "respecto de los interesados el carácter de sentencia
ejecutoriada con efectos de cosa juzgada."143
o. En ei' caso de incumplimiento del convenio, se procede en el caso de
México a la ejecución en vía de apremio ante el Juez competente, según
lo establecido en el Código de Procedimientos Civiles. Empero, cabe
señalar que "las obligaciones de contenido ético o moral no son
143 Artículo 6.14. del Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación. {dem.
57
susceptibles e ejecución coactiva."144Así mismo, el juez que tendrá
competencia para ejecutar dicho convenio es el que inicialmente conoció
de la controversia (en sede judicial), o bien el que se haya señalado en el
convenio y falta e dicha mención el juez del lugar donde se haya
celebrado éste.
p. Cabe mencionar, que los centros de resolución de conflictos que
pertenecen al Poder Judicial tienen un registro de convenios (contratos
atípicos). En Algunos casos concretos como el del Estado de México 145
en su reglamento interno se le dio el carácter de sentencia ejecutoriada a
los convenios celebrados en el Centro de Mediación del Poder Judicial.
Sin embargo, el alto nivel de cumplimiento que hay en los convenios ha
limitado el uso de la vía ejecutiva para el los mismos.
q. A partir de los elementos teóricos planteados, discernimos que la
mediación es un método para obtener las pretensiones con la
intervención de un tercero, reservándose el derecho subjetivo de la
acción del que se es titular y que produce en algunos casos (marco
jurídico del Estado de México) las mismas consecuencias de derecho que
una resolución, sentencia judicial o un convenio.
144 Artículo 6.15. del Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación. fdem. 145 Ver reglamento del centro de mediación y conciliación del poder judicial del estado de México.
Y la ley del notariado del Estado de México
58
CAPiTULO V. LOS LÍMITES DE LOS CONVENIOS OBTENIDOS EN LA
MEDIACIÓN.
Es menester aclarar, que los límites de los convenios que se obtienen en
la mediación en los conflictos entre las partes, podemos ver que en el caso de
México, el hecho de que con una sentencia se resuelva una controversia
(familiar, civil, etc.), no quiere decir que en lo posterior no vaya a surgir alguna
otra problemática. Empero, hay que mencionar que algunas cuestiones no son
exigibles ante un juez, y lo cual puede llegarse a establecer en un convenio
entre las partes (i.e., el hecho de pelear por algunos bienes muebles -tales,
como: teléfonos celulares, etc.), a través del diálogo pacífico entre las partes.
Evidentemente, no sobre todas las materias se pueden resolver los
conflictos, ya que los mismos métodos básicos de la Conflictología tienen sus
limitantes, por ejemplo: en materia penal, en donde solo se da sobre aquellos
delitos de querella en lo referente a la reparación del daño, pero no en los delitos
de oficio, los cuales implican una mayor complejidad y los cuales deben ser
resueltos mediante proceso judicial. Un ejemplo de ello lo podemos ver en el
caso de que "x" mató a "y", por robarle el dinero que acababa de cobrar "y" en el
banco, ya que éste se resistió a entregarle el dinero, al darse cuenta del delito
los guardias de seguridad en su intento por atrapar a "x" lo pusieron sumamente
nervioso por lo que en su desesperación por ser atrapado le quitó el dinero a "y"
disparándole a quema ropa, calles adelante los policías atraparon a "x"
llevándolo a las autoridades correspondientes en donde después del proceso se
le consignó por el delito de homicidio calificado y robo, ambos delitos de oficio
(es decir, delitos en los que no se puede otorgar perdón), los familiares de "y"
exigieron que "x" pagara lo que le hizo su familiar, pero "y" solicito la mediación
como medio alterno, empero, éste solamente pudo actuar en lo referente a la
reparación del daño que causó, por lo que ambas partes acordaron la forma en
que "x" iba a reparar el daño además de la condena a purgar.
59
Como pudimos ver si existen limitantes en los medios alternos, toda vez,
que pueden aplicarse solamente en aquellos aspectos en los que se pueda
convenir y no se contravengan a las leyes y al orden público o bien que se no se
trate de derechos irrenunciables, y en este caso la reserva de la persecución de
los delitos al Ministerio Público y su tratamiento por el Poder Judicial. Cabe
mencionar, que el interés público es definido por la doctrina -ESCOLA- como "el
resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de
un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como
consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico
de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable,
actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden
reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los
intereses individuales que se le opongan o lo afecte, a los que desplaza o
sustituye, sin aniquilarlos,"146 constituye uno de los límites que se imponen a la
aplicación de los modos alternativos de solución de controversias.
El orden público obra como limitación para la resolución de controversias
desde que impone a las partes la obligación de enfrentarse y tomar en cuenta
que las potestades encomendadas a la justicia tienen su razón de ser en la
necesidad de satisfacer los intereses de ambos sujetos en la controversia
(aunque en la mayoría de las veces solo se satisfagan en el proceso judicial los
intereses de una de las partes), que no pueden ser soslayados por las partes en
la resolución de sus controversias.
Así mismo, considero que otro de los límites de los convenios de la
mediación son las cláusulas no exigibles jurídicamente en éstos, esto en razón
de que algunos de los puntos establecidos en los acuerdos o convenios
resultantes no son exigibles jurídicamente, ya que se basan en elementos que
generalmente en el proceso judicial se cree que no son relevantes (y las cuales
incluso llegan a causar risa entre los integrantes de Tribunal correspondiente) y
146 BADELL, Madrid Rafael. Los MASC en el proceso contencioso. http://www.badellgrau.com (Fecha de acceso: 7 de julio de 2007).
60
lo cual para las partes si lo es. Es por ello que se considera que dichas
cláusulas deben ser "de acceso facultativo ... a propuesta judicial o por
convención mutua de las partes ... sin que en ningún caso en esta segunda
posibilidad las cláusulas inter partes de acceso al ADR como medio de
resolución de la disputa pueda cercenar, limitar, condicionar, diferir o prohibir el
plantear el asunto ante los órganos jurisdiccionales."147 Es por lo anterior, que se
pone en duda la existencia jurídica de dichas cláusulas, empero, hay que
recordar que cuando las partes convienen lo establecido por ellas es ley, según
el Pacta Sunt Servanda. Como ejemplos de las cláusulas no exigibles
jurídicamente, tenemos lo referente a los consumidores en España, en donde "la
problemática ... se basa en el alcance de estas cláusulas cuando existe un
desequilibrio en relación de fuerzas entre las partes del contrato," y el otro
ejemplo radica en el Conveniant Marriage Act de Louissiana, en donde el
matrimonio es considerado "pactado u opcional,"148 en donde los contrayentes
deben de acordar la modalidad matrimonial "declaramos solemnemente que el
matrimonio en un pacto entre el hombre y la mujer que acuerdan vivir juntos."149
Es decir, nos habla de un matrimonio de fácil consecución en el que se pueden
divorciar tras seis meses de separación. Por lo que toca a las cláusulas
relacionadas con el acuerdo o convenio que resulta de los medios alternos para
la solución de controversias, éstas "únicamente generan obligación de resultado
en cuanto al desarrollo material del procedimiento."150 Es por ello que se
consideran no exigibles jurídicamente, puesto que dichas cláusulas obligan a las
partes en controversia al consenso de intereses, empero, en el caso del
incumplimiento de alguna de éstas, las partes podrán exigir la responsabilidad
de la que incumplió con el conocimiento de las causas de dicho incumplimiento.
147 D12, Martín Fernando. Op. Cit. Pág. 16. 148 Convenant Marriage Act of Louissiana. http://www.convenantmarriage.com (Fecha de acceso: 15 de julio de 2007). 149 ldem. 150 ldem.
61
CAPiTULO VI. LA EFICACIA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN
COMPARACIÓN CON EL PROCESO JUDICIAL.
La eficacia del Derecho en los conflictos familiares en el caso de México,
es uno de los temas que han causado gran polémica en la impartición de justicia,
toda vez que con el hecho de que con una sentencia se resuelva una
controversia familiar no quiere decir que en lo posterior no vaya a surgir alguna
otra problemática. Así mismo, en los procesos judiciales se dan diversas
características que en comparación con la mediación familiar ponen en duda su
eficacia, ya que lejos de resolverlo de manera rápida lo tiende a complicar, ya
que en primera las partes se ven como rivales y en la mayoría de los casos no
están dispuestas a dialogar como sucede en la mediación, algunos ejemplos
son:
Proceso judicial Mediación familiar
Trata a las partes como antagonistas. Busca los intereses mutuos.
Los abogados definen los temas en Las partes explican sus controversias
términos jurídicos. en un lenguaje común.
Los abogados actúan como Las partes a través del diálogo
defensores de su cliente y se da pacífico se habla y escuchan a través
obviamente la utilización de un de un lenguaje común entendido por
lenguaje jurídico. ambas partes.
Se asesora dentro del marco de los Se centra en los derechos y
derechos establecidos. preocupaciones comunes de las
partes.
62
Los abogados aconsejan a sus Los mediadores ayudan a explorar
clientes sobre la mejor línea de acciones, al diálogo y a la neutralidad,
acción. y los conciliadores además de lo
anterior pueden proponer soluciones
a las partes.
Crea un gran muro de comunicación Ayuda a reducir las diferencias. En
entre las partes (actora y algunos países la mediación y la
demandada). conciliación se encuentran
confundidos en una misma figura.
El proceso se rige por normas Es formal y flexible.
jurídicas formales.
Las disputas en tribunales se aplazan Se puede llegar más fácil a la
por meses o incluso años. negociación y por ende a un acuerdo
entre las partes.
Las partes confían en sus abogados y Los participantes explican sus
éstos son los que negocian con la necesidades y negocian cara a cara.
contraparte.
Todo el problema basa en situaciones Busca soluciones para el futuro.
pasadas.
Prolonga el conflicto y la tensión. Ayuda a resolver el conflicto y a
reducir la tensión.
No se exploran otras posibles Explora todas las alternativas
acciones. disponibles.
Genera altos costos para las partes y Se puede llegar a evitar o a reducir
para el Estado. los costos legales.
Las decisiones son tomadas e Es un método de decisiones basado
impuestas por la autoridad judicial. en la autonomía de la voluntad de las
partes.
63
Las decisiones impuestas crean Las decisiones concensúales suelen
inconformidad y son menos ser más duraderas que las impuestas.
duraderas.
Las decisiones de los tribunales Los acuerdos a los que llegan las
pueden ser apelables. partes no son apelables y tienen
efectos de sentencia ejecutoriada
Es importante mencionar, que en el caso del proceso judicial se ve al
conflicto desde una concepción negativa en la que pareciera ser que se favorece
a la exclusividad, es decir, solamente a una de las partes, lo cual por obvias
razones crea un ambiente de confrontación que trae como resultado no
solamente el impedimento de la comunicación entre las partes sino también
una sumisión a lo establecido o determinado por un tercero, que lejos de
resolver el problema de fondo ocasiona mas conflictos por el ambiente tan hostil.
Por otro lado, en la mediación familiar se percibe y se trata al conflicto (a
diferencia del proceso judicial) desde una concepción positiva, esto en razón de
que acepta la diversidad de opiniones y además de que ayuda a que fluya la
comunicación de las partes a través de un tercero, que no les impone soluciones
sino que les facilita que ellos mismos establezcan sus puntos de acuerdo para
resolver la problemática, lo cual trae consigo que el cumplimiento se de con
mayor facilidad. Hay que recordar que cuando las soluciones se imponen por un
tercero üuez), las personas tienden a rechazarlas por la obligatoriedad que
éstas traen consigo, ya que les implica una responsabilidad y a un inmovilismo,
ocasionando que estos "busquen la manera de escapar de esa imposición."151
Por ello hay que considerar que "el proceso judicial es una forma de resolver
conflictos intersubjetivos de intereses ... pero juzgar no es . la única forma de
resolver conflictos."152 Ya que si bien es cierto que el ejercicio exclusivo de la
151 RUIZ, Marín María Josefa. Mediación y protección de menores en Derecho de Familia. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2005. Pág. 46. 152 ldem.
64
jurisdicción que de alguna forma monopolizan órganos del Poder Judicial, no
excluye de ninguna manera que los conflictos que surjan entre los ciudadanos
los puedan resolver por vías diferentes a la jurisdiccional. Al respecto el Profesor
Ramos Méndez establece: Si bien es cierto que el Poder Judicial tiene el monopolio
de la fuerza jurfdica, ello no excluye que la mayor parte de las soluciones alternativas se
busquen, precisamente, por causes y caminos en los que no hay que utilizar la fuerza. 153
De lo antepuesto, podemos comprobar que efectivamente la resolución
alternativa de controversias implica métodos diferentes de gestión de conflictos
familiares y los cuales se encuentran contemplados en diferentes países
alrededor del mundo. Empero, hay que señalar que el método (básico) de la
Conflictología que más se emplea es la mediación (o conciliación en algunos
países) en materia familiar por lo que se resuelven las controversias a través del
diálogo y de manera pacifica y voluntaria entre las partes.
Casos prácticos
Para ejemplificar la eficacia de la mediación familiar en comparación con
el proceso judicial expongo los siguientes casos:
1. El primer caso práctico se trató de resolver a través del proceso judicial
(divorcio necesario) y el cual no obtuvo una resolución satisfactoria para las
partes. Dicha disputa tiene los siguientes elementos:
153 ldem.
La Sra. Miriam Moreno Cid tras no haber podido llegar a un acuerdo con
su cónyuge, decide entablar una demanda de divorcio necesario en
contra del Sr. Adolfo Moreno Rosas.
Las partes en el litigio son: Miriam Cid Vázquez vs Adolfo Moreno Rosas.
Tiene como datos los siguientes: Exp. 1517/05, Secretaria "A", Juez
Noveno de lo Familiar del Distrito Federal, México.
Las prestaciones que se demandaron fueron:
o La disolución del vínculo matrimonial.
o La pérdida de la patria potestad sobre los dos menores hijos.
65
o La disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
o El pago de los gastos y las costas que se generen del juicio.
Dentro de los hechos encontramos la siguiente cronología:
o El día 18 de diciembre de 1993, contrajeron matrimonio la actora
con el demandado, bajo el régimen de sociedad conyugal.
o De su matrimonio como ya se mencionó procrearon a los menares
Adolfo y Daniela, ambos de apellidos Moreno Cid y de 7 y 5 años
respectivamente. Dichos menores nacieron en la Ciudad de
México, los días 22 de mayo de 1999 y 17 de junio de 2001.
o El domicilio conyugal está ubicado en la casa # 300 de las calles
Rébsamen en la Colonia Narvarte, de la Ciudad de México,
Distrito Federal.
o Durante su matrimonio adquirieron la casa habitación en la que
establecieron el domicilio conyugal, así como el menaje con el
que está amueblada dicha casa y un automóvil de la marca
Chrevrolet-Malibu: Placas CAT-354, modelo 2000, que se
, encuentra en poder del deman~ado.
o El día 30 de octubre de 2001, tuvieron riñas por que el
demandado no hacía ninguna aportación para cubrir las
necesidades elementales de los menores y de la actora, toda vez
que el dinero se lo daba a su mamá argumentando que ella tenía
más necesidad que la actora y sus hijos. La actora trató de
hacerle entender las cosas, sin embargo, no pudo llegar ningún
convenio con él. Por lo que el día 1 de noviembre de 2001, sin
causa justificada abandonó el hogar conyugal y actualmente vive
con su Madre.
o Las medidas provisionales que se solicitaron oportunamente
fueron:
o Decretar la separación de los cónyuges.
66
o Ordenar el depósito de la persona de la demandada y sus
menores hijos en el domicilio conyugal.
o Poner a los menores hijos bajo el cuidado y custodia de la
suscrita.
o Dictar las medidas convenientes para que el demandado no
causará perjuicio a los bienes pertenecientes a la sociedad
conyugal.
o Señalar y asegurar los alimentos que el demandado debe
proporcionar tanto a los menores hijos como a la actora durante
la tramitación del juicio.
Posteriormente, tras haber sido debidamente emplazado y notificado el
demandado, dio contestación a su demanda. En dicha contestación se
estableció grosso modo lo siguiente:
Que no era legalmente procedente la disolución del vínculo matrimonial
que une a la actora con el demandado, por la causal que enuncia. Por lo
que el cónyuge señaló que la actora carecía de de derecho para reclamar
del demandado la pérdida de la patria potestad que el demandado ejerce
sobre sus menores hijos.
Que carece de derecho la actora para reclamar los gastos y costas y así
como la liquidación de la sociedad.
En cuanto a los hechos:
o Dijo que eran ciertos de los hechos I al IV.
o En el hecho V estableció que no era cierto toda vez que le dijo a
la actora que se iba de vacaciones con su mamá.
o Por lo que toca las excepciones menciona el demandado la falta
de derecho para invocar el divorcio por dicha causal. De la misma
forma, en las medidas provisionales señala que la actora trabaja y
que carece de derecho al invocar una pensión alimenticia para
ella.
67
o Tras haber recaído acuerdo sobre la contestación de la demanda.
Se pasó al ofrecimiento de pruebas y posteriormente a los
alegatos.
o Finalmente, en la sentencia no se decreta el divorcio a pesar de
que en las pruebas se incluían documentales públicas que
demostraban el abandono del demandado y su mal proceder para
con sus hijos. La actora inconforme actualmente se encuentra en
la apelación.
Como vimos, el proceso judicial es bastante largo y tedioso, y en el cual
como lo mencioné hace que entre las partes aumente la tensión y la rivalidad
entre las partes (cónyuges) toda vez que se les trata como antagonistas. Así
mismo, en lo que toca al abogado del demandado vemos que aconsejó muy bien
sobre la línea de acción que emplearon. Al término de todo vemos que entre las
partes se creó un gran muro de comunicación, por lo que no pudo ni puede
haber negociación alguna, simplemente acatan la resolución impuesta, aunque
existe evidentemente la inconformidad de la actora. Empero, si ésta controversia
del orden familia se hubiera llevado cabo a través de la mediación ( obviamente
en materia familiar) el final de ésta hubiera podido ser diferente, por las
siguientes causas:
Se hubieran buscado los intereses mutuos.
Los participantes habrían podido explicarse sus controversias y negociar
cara a cara, pero mediante un diálogo pacífico y con un lenguaje común
que entendieran fácilmente ambas partes.
El mediador los hubiera ayudado a explorar las acciones, el mismo
diálogo y la neutralidad.
Así mismo, hay que recordar que la mediación es flexible, sin dejar e ser
formal, toda vez que de la misma forma que el proceso judicial se
encuentra regulado por leyes y reglamentos.
Se habrían reducido los costos pecuniarios.
68
De haberse llegado a un convenio mediante la autonomía de voluntad de
las partes, habría sido más duradero y aceptado por ambas. Además, hay que
recordar que los acuerdos a los que llegan las partes no son apelables y tienen
efectos de una sentencia ejecutoriada.
2. El segundo caso práctico de igual forma trata de un problema familiar en el
que lo único que se pretende es lograr establecer una buena comunicación
para tener una excelente convivencia y tratar de no llegar al divorcio. Los
elementos más relevantes son:
Yolanda Macías Guerrero contrajo matrimonio con Venancio Santos
Padilla el día 27 de mayo de 1980.
Tiene 3 hijos mayores de edad de nombres: Juan Carlos, Camila y
Fernando Gabriel de apellidos Santos Macías.
La problemática comenzó desde septiembre de 2006, toda vez que la
señora Yolanda llevó a cabo decisiones en las que no tomó parecer al
señor Venancio, ejemplo de ello es la compra de algunos bienes
muebles (casa en Acapulco, departamento en Polanco) por consejo de su
hermano Lauro Macías Guerrero de ser excelentes inversiones que
traerían beneficios para la familia. Por lo que éste se encargo de
convencer incluso a sus sobrinos de que el señor Venancio no sabe
administrar sus recursos y que antes de que su padre hiciera un
movimiento primero tenían que escuchar su opinión por su experiencia y
no la de su papá.
A partir de ese hecho la relación se ha desequilibro por lo que Yolanda y
Venancio comenzaron a tener muchas dificultades, por la falta de
comunicación entre ellos y por que Yolanda desautorizaba a Venancio en
lo que él determinaba no solamente ante sus hijos sino ante la familia
completa.
Ante las discusiones y enfrentamientos por causa de la intervención de
terceros (Lauro Macías Guerrero) en las decisiones que afectaron en
gran medida el patrimonio de la familia, la señora Yolanda argumento que
69
no seguiría aguantando más un mal trato y gestos de parte del señor
Venancio, por lo que prefería divorciarse.
En diciembre de 2006, ambos analizaron la calidad de vida que estaban
llevando y pusieron en tela de juicio el futuro de los dos como pareja,
motivo por el cual el 18 de diciembre de 2006 decidieron voluntariamente
acudir a un Centro de Mediación antes de buscar una solución a través
de la vía judicial. Cabe mencionar, que al exponer su problemática ante
un profesional en la materia, las partes acordaron los siguientes puntos:
La señora Yolanda Macias Guerrero:
o Respetar al señor Santos y tomarlo en cuenta en la toma de las
decisiones, dándole el lugar de esposo y de padre de familia que
le corresponde.
o No permitir que sentimientos de rencor sean obstáculo para una
sana relación entre ella y Venancio.
o Tener toda la disposición de empezar una nueva forma de
comunicación olvidando situaciones negativas del pasado, y por
ende no recordarlas ni reprocharlas a Venancio.
o Tener la voluntad de mediar y negociar todas las dificultades, a fin
de evitar la intervención de terceros en su relación de pareja.
El señor Venancio Santos Padilla:
o Poner de su parte, todo lo que esté a su alcance para mejorar su
relación de pareja.
o Estar dispuesto a tomar en cuenta las opiniones y decisiones
que Yolanda desee tomar para ver las ventajas y desventajas que
éstas tienen y platicarlas de manera civilizada, con el fin de
reestablecer una buena comunicación y sana convivencia, como
pareja y padres de familia.
o Tener la voluntad de mediar y negociar todas las dificultades, a
fin de evitar la intervención de terceros en su relación de pareja.
70
Así mismo, hay que mencionar que Yolanda Macias Guerrero y
Venancio Santos Padilla convinieron en propiciar y mantener una comunicación
positiva, en la que se respete la decisión de cada uno y dejando de lado la
opción de divorciarse, ya que dicho por ellos "todo se arregla con voluntad y
hablando."
Como pudimos observar en los casos anteriores, la mediación es una
arte-ciencia centrada en la construcción de acuerdos entre las partes en
conflicto, lo cual la hace como establezco en mi hipótesis un sistema de solución
de conflictos en nuestro país. Evidentemente, lo anterior, tiene como
consecuencia una cultura de especificidad cualitativa en la resolución de
diferentes controversias, toda vez que contribuye a que la sociedad mexicana
tenga una forma complementaria de justicia, en la que el proceso judicial no sea
la única forma de resolver conflictos. Así mismo, considero que de esta forma se
genera mayor responsabilidad individual en los motivos, consecuencias y
resolución de los conflictos en los que somos parte.
71
CAPiTULO VII. LEGISLACIÓN DE LOS MEDIOS AL TERNOS PARA LA
SOLUCION EN CONTROVERSIAS APLICADA AL CONFLICTO FAMILIAR
EN MÉXICO.
En lo que respecta a los medios para la solu_ción de controversias en
materia familiar en México, la conciliación en materia familiar se introduce en "el
año de 1986, a través de la audiencia previa y de conciliación."154 Cabe aclarar,
que en el litigio la conciliación es solamente una exhortación a las partes a
través del Secretario de Acuerdos o bien el Conciliador y en donde realmente no
se intenta que las partes convengan por lo que se vuelve una parte más del
proceso judicial.
Por otro lado, la mediación se implemento de igual forma que en Estados
Unidos, como un método para la resolución de controversias, empero, en México
desde "el punto de vista jurídico, la forma más antigua y conocida es la
mediación en actos de comercio."155 Es menester aclarar, que la mediación ya se
aplica en materia familiar , toda vez que el Consejo de la Judicatura Federal en
el acuerdo "16-26/2003 con fecha de 7 de mayo de 2003 se autorizó la
aprobación y ejecución de etapas de un Proyecto de Justicia Alternativa en sus
fases de instrumentación y operación; ... a través del acuerdo 19-47/2003 con
fecha 27 de agosto de 2003, resuelve la creación del Centro de Justicia
Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, dentro del
Programa de Soluciones Alternativas de Controversias, así como sus reglas de
operación."156 Posterior a la creación del Centro de Justicia Alternativo en
cuestión se establecieron diferentes reglas, entre las que encontramos las
siguientes: 157
a. Voluntariedad.
154 BARAJAS, Montes de Oca Santiago. Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo C. México, Porrúa, 2ª edición, 1004. Pág. 232. 155 ESTAVILLO, Castro Fernando. Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo M-P. México, Porrúa, 2004. Pág. 42. 156 Nuevas Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativo. www.tsjdf.gob.mx (Fecha de acceso: 1 O de abril de 2006.) 157 ldem.
72
b. Gratuidad.
c. Flexibilidad.
d. Equidad.
e. Legalidad.
f. Honestidad.
g. Neutralidad.
h. Confidencialidad.
i. Imparcialidad
Se establece que los conflictos que son susceptibles de mediación familiar
son:1se
Los surgidos entre los cónyuges: por las crisis de convivencia, por la
modificación o terminación del régimen patrimonial, para concretar los
convenios, para modificar las sentencias dictadas por un Juez de lo
Familiar, en sus relaciones con los menores, etc.
Los surgidos entre personas unidas por el parentesco o terceros
(alimentos, cuestiones sucesorias, filiación, adopción, tutela, etc.)
El Centro de Justicia Alternativo, depende del Tribunal de Justicia de la
entidad.
1. Quintana Roo
Es considerado el pionero en la implementación de los mecanismos
alternos de solución de controversias, toda vez que el "30 de abril de 1997
entraron en vigor importantes reformas constitucionales a los artículos 7 y
108."159 Los cuales a la letra dicen:
Artículo 7°. Todos los habitantes del Estado de Quintana Roo, tienen derecho en
la forma y términos establecidos por esta Constitución y la ley, a resolver sus
controversias de carácter jurídico, mediante la conciliación, la que podrá tener
lugar antes de iniciarse un juicio o durante su tramitación. Cuando los
158 ldem. 159 RAMIREZ, Garibay Jesús Manuel. Apuntes para la construcción de una ley que regule métodos alternativos de solución de conflictos agrarios. Un estudio de derecho comparado. México, Estudios agrarios, 2000. Pág. 19
73
interesados así lo determinen, habrá lugar a la conciliación en la fase de
ejecución."160
"Artículo 108. El Tribunal Superior de Justicia proporcionará a los particulares
medios alternativos de solución a sus controversias jurídicas como la conciliación
o el arbitraje, de acuerdo a procedimientos de mediación. La Ley establecerá la
competencia e integración de la Institución que brindará estos servicios, así
como los procedimientos y eficacia de sus acuerdos y resoluciones. Esta
institución brindará servicios de defensoría de oficio y de asistencia jurídica a
sectores sociales desprotegidos. 161
Posteriormente "el 6 de agosto de 1997 entró en vigor la Ley Alternativa de
Justicia de Quintana Roo"162, dicha ley tiene grosso modo las siguientes
características:
a. Es una ley que consta de 23 artículos.
b. El objeto de la presente ley radica en el establecimiento de la
"conciliación, técnicas de mediación o procedimientos de arbitraje."163
c. Se crea el Centro de Asistencia Jurídica como un órgano desconcentrado
del Poder Judicial del Estado, el cual tiene como objetivo "sustanciar
procedimientos de conciliación, mediación o arbitraje que pongan fin a los
conflictos de carácter jurídico de naturaleza exclusivamente privada."164
d. Dentro de las principales funciones de dicho Centro encontramos las
siguientes: 165
160 ldern. 161 ldern.
Proporcionar mediadores y conciliadores que acerquen a las partes de un
conflicto de naturaleza jurídica a fin de avenirlas o que propongan
162 Ley de Justicia Alternativa de Quintana Roo. http://www.ordenjuridico.gob.rnx/Estatal/QUINTANA%20ROO/Leyes/QRooLey59.pdf (Fecha de acceso: 25 de abril de 2006.) 163 Artículo 2 de la Ley de Justicia Alternativa de Quintana Roo. ídem. 164 Artículo 5 de la Ley de Justicia Alternativa de Quintana Roo. ldem. 165 Artículo 5 de la Ley de Justicia Alternativa de Quintana Roo. ldem.
74
fórmulas de arreglo, asistiéndoles para que ambas partes formulen una
solución adecuada a su conflicto.
Proporcionar árbitros de carácter jurídico, para la solución de
controversias de carácter privado suscitadas entre particulares, cuando
las partes hayan convenido asumir un compromiso arbitral.
Solicitar a los Colegios o Asociaciones de Profesionistas proporcione una
lista de sus agremiados a fin de que de ellos, se seleccione árbitro o
árbitros para el caso de que funjan en los compromisos arbítrales, como
árbitros especializados.
Brindar asesoría técnico-legal a aquellas personas que carecen de
recursos para contratar abogados particulares.
Proporcionar defensores de oficio para los detenidos o procesados en los
términos que determine la Constitución General de la República y el
Código de Procedimientos Penales para el Estado.
Coordinar, organizar, preparar, y designar los árbitros que pertenezcan al
Centro, así como ofrecer estos servicios a los árbitros externos.
Orientar a los particulares sobre las instancias jurisdiccionales
competentes para resolver los conflictos de carácter privado que se
susciten entre ellas, en el caso de que no se obtengan arreglos
satisfactorios.
El Director del Centro es quien se encarga de representarlo y coordinar a
las personas y las actividades que ahí se desarrollan.
Cabe mencionar que "los convenios y los laudos que son celebrados en
dicho Centro son definitivos"1ss, es decir, son considerados como cosa
juzgada por lo que no hay recurso de apelación.
En lo que respecta a la conciliación como medio alterno se establece lo
siguiente: el conciliador se encarga de avenir a las partes en conflicto. En
caso de que no lleguen a ningún arreglo, él es el encargado de proponer
166 Artículo 14 de la Ley de Justicia Alternativa de Quintana Roo. ldem. 75
para que se solucione el conflicto, los ayuda en la elaboración de un
convenio. Es menester aclarar, que la negativa del avenimiento entre las
partes trae consigo el pago de las costas de aquel que resulte vencido
en juicio.
Por lo que toca al procedimiento arbitral, tiene las siguientes
características: 1 s1
o Dicho procedimiento se lleva a cabo en caso de no llegar a ningún
arreglo en la conciliación.
º Se designa al árbitro y se les habla de las ventajas del arbitraje a
las partes en controversia.
o El laudo se dicta en 15 días hábiles.
La referida ley, estableció la conciliación, la mediación y el arbitraje como
medios alternativos de solución de controversias, sin menoscabo ni
perjuicio de la jurisdicción de los Tribunales Judiciales del Fuero común,
pero con la validez legal y efectos jurídicos de un laudo o resolución
definitiva, y creó el Centro de Asistencia Jurídica para brindar estos
servicios, siendo el Centro de Justicia Alternativa de Quintana Roo, el
primero en su género en todo el país. 168
2. Guanajuato
En el Estado de Guanajuato, tras la reforma de la Constitución local, se
ha dictado el "Decreto 193 relativo a La Ley de Justicia Alternativa," 169 de dicho
Estado. Se aprobó ésta con la finalidad de regular la mediación y la conciliación
como formas de autocomposición asistida de controversias entre las partes,
cuando ese control recaiga sobre derechos de los cuales puedan las partes
disponer libremente, sin afectar al orden público, ex Art. 1 ° respecto a las
167 Artículo 22 y 23 de la Ley de Justicia Alternativa de Quintana Roo. ldem . . 168 Dicho Centro está funcionando desde principios de 1997, como un mecanismo para "facilitar el acceso a un sistema de justicia digna, completa e imparcial, sin favoritismos, que obedece sólo a los principios del derecho y de equidad". 169 Publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, el 27 de mayo del 2003.
76
materias susceptibles de mediación y conciliación, son tanto las civiles 170, como
las penales que sean perseguibles por querella, y se llevarían a cabo a través de
procedimientos de mediación y conciliación en Sede judicial (que están a cargo
del Centro Estatal de Justicia Alternativa que depende del Supremo Tribunal del
Justicia), pero, también podrán llevarse a cabo las mediación y conciliación a
través de Instituciones privadas. En marzo de 2004, se puso en marcha en
Guanajuato el Centro de Justicia Alternativa con sede Judicial.
Cabe mencionar, que se publicaron diferentes reformas referentes a los
medios alternos para la solución de controversias en el Diario Oficial el "15 de
abril de 2003,"171 por lo que se estableció en el artículo 3 de su Constitución
Política lo siguiente:
a. La Ley establecerá y regulará la mediación y la conciliación como medios
alternativos para la resolución de controversias, respecto a derechos de
los cuales tengan libre disposición ... La mediación y la conciliación se
regirán bajo los principios de equidad, imparcialidad, rapidez,
profesionalismo, y confidencialidad. El Poder Judicial contará con un
órgano de mediación y conciliación el cual actuará en forma gratuita y a
petición de parte interesada. Dicho órgano tendrá la organización,
atribuciones y funcionamiento que prevea la ley. 172
b. El día "19 de mayo de 2003 entro en vigor la Ley de Justicia Alternativa
de Guanajuato."173 Dicha ley tiene los siguientes aspectos fundamentales:
Tiene como principal objeto regular la mediación y la conciliación como
medios alternos para la solución de controversias.
170 Señala la Ley, que se podrá elevar a cosa juzgada el convenio de las partes por el Director del Centro de mediación, (si se realizó en esta sede la mediación), y si se trata de mediación que woceda de proceso judicial, necesita ser homologado por el Juez. 71 RAMIREZ, Garibay Jesús Manuel. Op. Cit. Pág. 21.
172 ldem. 173 Ley de Justicia Alternativa de Guanajuato. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/doc/doc14.pdf (Fecha de acceso: 25 de abril de 2006.)
77
Los procedimientos de mediación y de conciliación se encentran al igual
que la legislación anterior a cargo del Centro Estatal de Justicia
Alternativa.
En el caso de la materia civil, los convenios son elevados a la categoría
de cosa juzgada.
En materia penal, la conciliación y la mediación, sólo son susceptibles de
su aplicación para aquellos delitos de querella.
Una vez que las partes han llegado a un acuerdo, queda todo por escrito
en un convenio, mismo que debe ser firmado por las partes y ratificado
por el Director del Centro.
El convenio debe tener las siguientes características: 174
o Lugar y fecha de su celebración.
o Datos de identificación: nombre, edad, nacionalidad, dirección,
etc.
o Un capítulo de declaraciones en caso de ser necesario.
o Un capítulo de antecedentes que motivaron la mediación y la
conciliación.
o Una descripción de los elementos a los que se obligan las partes.
o La solicitud de las partes de que el convenio se eleve a cosa
juzgada.
o Las firmas de los interesados.
o La ratificación del Director.
o La firma del mediador y del conciliador.
o Al igual que en Quintana Roo, los convenios son elevados a la
categoría de cosa· juzgada, por lo que no es aplicable la
apelación.
174 Artículo 16 de la Ley de Justicia Alternativa de Guanajuato. ldem. 78
3. Coahuila:
Los medios alternos como método para la solución de conflictos se
incorporaron a la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Coahuila el "21 de
julio de 2005,"175 dicha ley nos habla grosso modo de lo siguiente:
175
a. Consta de 107 artículos.
b. Su objeto es la regulación y el fomento de los medios alternos para la
solución de conflictos interpersonales.
c. Los medios alternos que se aplican en el Estado de Coahuila son: 176
Mediación.
Conciliación.
Evaluación neutral.
Arbitraje.
d. En lo que respecta a la capacidad, las partes debe tener capacidad
jurídica para comparecer en juicio y obviamente tener el interese de
resolver sus controversias a través de los medios alternos. Así mismo, en
el caso de los niños "podrán ser invitados a participar en los
procedimientos, para ser oídos, siempre y cuando su intervención sea útil
y necesaria a los fines del proceso a juicio del facilitador."111
e. En lo relacionado con la eficacia y autenticidad de los acuerdos a los
cuales lleguen las partes, se presume que la firma del facilitador hace
constar que éste no es contrario a derecho. Así mismo, en cuanto a su
eficacia, los acuerdos pueden "ser reconocidos y ejecutados por la
autoridad ... en términos del Código Civil del Estado."11a En el caso de los
laudos emitidos en el procedimiento arbitral, "serán reconocidos como
vinculantes y después de transcurrido el término para la anulación de los
Ley de Justicia Alternativa de Coa huila. http://info4.juridicas.unam.mx/adprojus/leg/6/112/default.htm?s=apj (Fecha de acceso: 26 de abril de 2006.) 176 Artículo 6 de la Ley de Justicia Alternativa de Coahuila. fdem. 177 Artículo 22 de la Ley de Justicia Alternativa de Coahuila. fdem. 178 Artículo 28 de la Ley de Justicia Alternativa de Coahuila. fdem.
79
mismos por la vía incidental, serán ejecutados de conformidad con las
leyes de la materia."119
f. Se considera concluido el procedimiento en los siguientes casos:
Los participantes lograron un acuerdo.
Los participantes no lograron acuerdo alguno.
Los participantes convinieron sustituir la mediación por otro
procedimiento.
Alguno de los participantes expresó su voluntad de retirarse del
procedimiento.
Alguno de los participantes dejó de asistir a las sesiones programadas.
Transcurrió el plazo del procedimiento de mediación, sin que los
participantes hayan solicitado prórroga o, si solicitada, no les fue
concedida.
El procedimiento de mediación no está cumpliendo sus propósitos, a
juicio del facilitador.
g. El acuerdo al que lleguen las partes al terminar el procedimiento de la
mediación debe tener los siguientes elementos: "las firmas de las partes
que intervinieron (el mediador, las partes y sus abogados o personas de
confianza), lugar de celebración, fecha de celebración, la identificación de
los participantes, los puntos sobre los cuales hubo acuerdo y en caso de
que las partes no puedan firmar, pondrán su huella digital." 1ao
h. En caso de que las partes no hubieran llegado a un acuerdo se "levanta
un acta dejando constancia de lo actuado."1a1
i. A cada una de las partes se le da una copia original del acuerdo o acta.
j. La evaluación neutral es un medio alterno "de carácter facultativo,
mediante el cual un tercero, experto e independiente de las partes,
llamado evaluador neutral, recibe de éstas sus argumentos de hecho y de
179 ldem. 180 Artículo 42 de la Ley de Justicia Alternativa de Coahuila. ldem. 181 ldem.
80
derecho, así como sus pruebas, con el propósito de ponderar la validez
legal de sus respectivas posiciones y sugerirles recomendaciones sobre
las que puedan concertar un acuerdo y resolver sus desavenencias."1s2
k. Las funciones del evaluador son: 183
Analizar la controversia para simplificar el conflicto existente entre las
partes.
Realizar recomendaciones.
Ayudar a las partes a alcanzar acuerdos.
1. El procedimiento de la evaluación neutral se lleva a cabo de la siguiente
forma:184
Se hace la petición por escrito al Centro.
La comunicación entre las partes y el evaluador se hace a través correo,
ya sea electrónico o tradicional.
Una vez que se haya designado el evaluador neutral que intervenga con
las partes en la resolución de la controversia se "señala hora, día,
fecha ... en que deberán presentar los hechos, argumentos, y pruebas."185
El evaluador, en caso de que necesite ayuda lo podrán asistir otros
evaluadores expertos en la materia.
El informe del evaluador debe de presentarse en "un lapso no mayor a
sesenta días."186
Una vez concluida la evaluación se devuelve la documentación que
ingreso al inicio del procedimiento.
El evaluador tiene la capacidad de proponer.
Al final si las partes llegan a un acuerdo, este debe hacerse constar por
escrito con los mismos elementos señalados en el acuerdo de la
mediación y conciliación
182 Artículo 55 de la Ley de Justicia Alternativa de Coahuila. ldem. 183 Artículo 56 de la Ley de Justicia Alternativa de Coahuila. ldem. 184 Artículo 57 de la Ley de Justicia Alternativa de Coahuila. ldem. 10s /dem. 186 ldem.
81
4. Colima:
En el estado de Colima, en agosto del 2002 se logró a través de una
reforma a la Constitución local, la aprobación de la Ley de Medios de Justicia
Alternativa para dicho Estado, y en marzo del 2004, se puso en marcha el Centro
Estatal de Justicia Alternativa. Por otro lado, "el 23 de julio de 2002,"187 se
estableció una reforma al artículo 1 ° en su fracción VII de la Constitución del
Estado de Colima, la cual a la letra establece: 188 Toda persona tiene derecho a
que se le administre justicia por los tribunales del Estado, los que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijan las leyes, emitiendo
sus resoluciones de manera pronta, completa, imparcial y gratuita. Asimismo,
tiene derecho, en la forma y términos que establezca la ley, a resolver sus
controversias de carácter jurídico a través de la justicia alternativa, mediante
procedimientos no jurisdiccionales.
No obstante, el "22 de septiembre de 2002, a través del decreto 393, se
crea la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima."189 Dicha ley establece
los siguientes aspectos: 190
a. Consta de 73 artículos.
b. El objeto de esta ley es hacer posible el acceso de los particulares a los
procedimientos alternativos para la solución de controversias. Así como,
establecer entre otras cosas las características, procedimientos,
requisitos y condiciones en los que se desarrollarán los medios alternos
entre los particulares.
c. La ley establece como medios alternativos "la mediación y la
conciliación."191
187 RAMIREZ, Garibay Jesús Manuel. Op. Cit. Pág. 74. 188 ldem. 189 lbíd. Pág. 75. 190 Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/COLIMA/Leyes/COLLey17.pdf (Fecha de acceso: 26 de Abril de 2006.) 191 Artículo 3 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima. ldem.
82
d. Se crea el "Centro Estatal de Justicia Alternativa de Colima,"192el cual
es un órgano auxiliar del Poder Judicial, especializado en la conducción y
aplicación de métodos alternativos para la solución de conflictos.
e. Se establece la solución a través de medios alternativos, de las
controversias jurídicas de naturaleza "civil, familiar y mercantil,"193
siempre y cuando no se contravengan disposiciones de orden público, no
se trate de derechos irrenunciables y no se afecten derechos de terceros.
f. Los procedimientos de mediación y conciliación estarán a cargo de un
especialista que puede ser "público o independiente."194 Los públicos
estarán adscritos al Centro Estatal o Centros Regionales de Justicia
Alternativa y los independientes deberán estar inscritos y certificados en
el Centro Estatal de Justicia Alternativa.
g. Los especialistas públicos, entre otros requisitos, deberán: "ser
mexicanos en pleno goce de sus derechos; tener título legalmente
expedido en alguna rama de las ciencias sociales o de la salud; contar
con una experiencia mínima de tres años a partir de la expedición del
título; acreditar que cuenta con aptitudes, conocimientos, habilidades,
destrezas y experiencia, para desempeñar la función con calidad y
eficiencia; haber residido en el estado durante los dos años anteriores al
día de la designación; participar y obtener resultado favorable en el
concurso de oposición."195
h. Para el caso de los especialistas independientes, excepto el último
requisito, requerirá, además de los anteriores, examen de conocimientos
en derecho y en los medios alternativos de solución de controversias,
tomando en cuenta sus antecedentes profesionales que acrediten la
honorabilidad, honestidad y probidad en su ejercicio.
192 Artículo 14 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima. fdem. 193 ldem. 194 Artículo 30 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima. fdem. 195 Artículo 34 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima. fdem.
83
i. Regula los procedimientos de mediación y conciliación, estableciendo
plazos, constancia de las actuaciones y convenios que se alcancen.
Ambos procedimientos "se inician a petición de parte o mediante el
acuerdo correspondiente celebrado ante el juez."196
j. Lo actuado en los procedimientos de mediación y conciliación no se
podrá ofrecer como prueba en los juicios.
k. Una vez que se haya suscrito el acuerdo o convenio, las partes y el
especialista que intervino en el caso, comparecerán ante el director
general del Centro Estatal o el director del Centro Regional, en su caso,
para que en su presencia se ratifique su contenido y se reconozcan las
firmas, levantando constancia de dicha comparecencia. Si el conflicto fue
planteado directamente por los interesados, el convenio certificado por el
director general del Centro Estatal o el director del Centro Regional
tendrá el carácter de documental pública.
l. Las partes que, en los términos de esta ley, hubieren solucionado una
controversia a través de la mediación o la conciliación, podrán solicitar al
Juez de Primera Instancia competente, por conducto del director general
del Centro Estatal o del director del Centro Regional que haya atendido
su petición, que apruebe el acuerdo o convenio que celebraron,
obligándolas a estar y pasar por él y lo eleve a la categoría de sentencia
ejecutoria, para que surta así los efectos de cosa juzgada.
m. El juez examinará si el acuerdo o convenio se apega a derecho y si está
acreditado el interés jurídico de las partes. En caso de que sea
procedente, lo aprobará y lo elevará a la categoría de sentencia
ejecutoria. Dicho acuerdo, convenio o transacción deberá contener los
siguientes elementos:1s1
El lugar y la fecha de su celebración.
196 Artículo 43 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima. ldem. 197 Artículo 58 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima. ldem.
84
Los nombres y generales de las partes. Tratándose de representación
legal de alguna persona física o moral, se harán constar los documentos
con los cuales se haya acreditado tal carácter.
El nombre del especialista que intervino en el procedimiento de
mediación o conciliación.
Un capítulo de declaraciones, si se considera necesario.
La descripción de la materia del conflicto.
Una descripción precisa, ordenada y clara de los acuerdos alcanzados
por las partes, estableciendo las condiciones, términos, fecha y lugar de
cumplimiento.
n. Las firmas o huellas dactilares de quienes los suscrjban y, en su caso, el
nombre de la persona o personas que hayan firmado a ruego de uno o
ambos interesados, cuando éstos no sepan firmar.
o. La firma del especialista que intervino.
p. Los convenios en materia penal, como ya lo mencioné van a "producir
efectos de perdón del ofendido, pero en los que respecta a la reparación
del daño, tendrán efecto de cosa juzgada."1sa
q. El procedimiento ante los especialistas independientes se ajustará en lo
conducente a lo dispuesto en la ley. Los convenios o acuerdos derivados
de procedimientos de mediación o conciliación realizados por
especialistas independientes, deberán ser ratificados ante notario público
o ante el órgano jurisdiccional, y deberán ser aprobados judicialmente
para su ejecución, conforme a lo previsto en este capítulo.
5. Chihuahua
Ley de Mediación de Chihuahua, contempla de modo expreso las
ventajas de la mediación, refiriéndose a los principios que la rigen. Los ámbitos
objeto de mediación, según la ley, serán conflictos tanto al Derecho civil,
(incluyendo Derecho de familia), siempre que sean susceptibles de transacción o
198 Artículo 61 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima. ldem. 85
convenio, como penal (salvo que se trate de delitos graves o de importante
significado social), así como mercantil. Llama la atención que a pesar de tener
una de las primeras leyes de mediación de México, y mediadores capacitados,
aún no exista un Centro de Mediación pública, valorando actualmente la
posibilidad de comenzar a trabajar de manera "improvisada" recurriendo al
voluntariado, y a algún tipo de colaboración con el sector de la mediación
privada. Es menester aclarar, que la Ley de Mediación del estado de Chihuahua
fue publicada en "el Periódico Oficial No. 46 del 7 de junio del 2003"199. Dicha ley
en materia de medios alternos tiene los siguientes aspectos relevantes:
a. Consta de 38 artículos.
b. El objeto de la Ley es regular la institución de la mediación como
"procedimiento para solucionar conflictos interpersonales."200
c. La mediación tendrá como finalidad primordial "la consecución de un
acuerdo satisfactorio para todas las partes involucradas en un conflicto. "201
d. La mediación será aplicable en materia penal, civil, mercantil y familiar en
los siguientes casos:202
En materia penal en los delitos en los que, de acuerdo con la ley, proceda
el perdón del ofendido, así como los que no sean calificados como graves
y carezcan de trascendencia social.
En materia civil, mercantil y familiar, en los asuntos que sen objeto de
transacción o convenio, que no alteren el orden público, ni contravengan
alguna disposición legal expresa o afecten derechos de terceros.
e. El mediador particular, para poder formar parte del registro de mediadores
independientes, deberá cumplir con los siguientes requisitos: "ser
ciudadano mexicano, en pleno ejercicio de sus derechos; acreditar, con
199 Ley de Mediación del Estado de Chihuahua. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/CHIHUAHUA/Leyes/CH1Ley12.pdf (Fecha de acceso: 26 de abril de 2006.) 200 Artículo 2 de la Ley de Mediación del Estado de Chihuahua. ldem. 201 Artículo 3 de la Ley de Mediación del Estado de Chihuahua. ldem. 202 Artículo 4 de la Ley de Mediación del Estado de Chihuahua. fdem.
86
documento idóneo, que está capacitado en técnicas de mediación, y
aprobar el examen teórico-práctico relativo al proceso de mediación."203
f. La mediación se inicia antes del comienzo de un juicio o en el caso de los
juicios ya iniciados, "de oficio una vez fijada la litis o a petición de parte
realizada al juez en cualquier etapa del juicio. "204
g. El acuerdo o convenio obtenido a través del procedimiento de mediación,
cuando exista proceso judicial, deberá incorporarse a este y se ratificará
ante el tribunal o notarialmente. Es menester aclarar, que los convenios
obtenidos en la mediación "tendrán los efectos de una transacción y serán
sancionados y aprobados, en los términos de la Ley de la materia."205
Después de la sesión el mediador debe presentar su escrito, para ello tiene
"un lapso de 1 O días. "20s
6. Durango
La Ley de Justicia Alternativa del Estado de Durango entró en vigor el "14
de julio de 2005,"207 y tiene los siguientes aspectos fundamentales:
a. Contiene 105 preceptos.
b. Tiene por objeto establecer algunos medios alternos para que los
particulares resuelvan sus controversias. Así mismo, establece las bases,
condiciones, requisitos y características de dichos procedimientos.
c. Con esta ley se pretende promover "la convivencia armónica e inducir a
una cultura de paz social, solucionando los conflictos de naturaleza jurídica
que surjan en la sociedad, a través del diálogo, mediante procedimientos
basados en la oralidad, la economía procesal y la confidencialidad. "208
d. Los medios alternos que regula esta ley son: la mediación, conciliación, y el
arbitraje.
203 Artículo 23 de la Ley de Mediación del Estado de Chihuahua. ldem. 204 Artículo 28 de la Ley de Mediación del Estado de Chihuahua. ldem. 205 Artículo 36 de la Ley de Mediación del Estado de Chihuahua. ldem. 206 ldem. 207 Ley de Justicia Alternativa del Estado de Durango. www.congresodurango.gob.mx/Leyes/32-?~df (Fecha de acceso: 26 de Abril de 2006.)
Artículo 4 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Durango. ldem. 87
e. Se crea además un órgano que depende del Poder Judicial, denominado
"Centro Estatal de Justicia."2os
f. Las controversias susceptibles de resolverse mediante los medios alternos
son aquellas que surgen en las materias: "civil, mercantil y
familiar ... siempre que no contravengan disposiciones del orden público y
que no se trate de derechos irrenunciables y que no afecten a
terceros."21 O En materia penal, se aplican los medios alternos sólo en
aquellos casos relativos a la reparación del daño.
g. Cabe mencionar, que en las controversias del orden civil y familiar que
llegan a un proceso judicial, el juez en la audiencia les hace de su
conocimiento la justicia alternativa y sus métodos.
h. En caso de que las partes lleguen a un acuerdo, éste debe tener los
siguientes elementos: "lugar de celebración, fecha de celebración, nombres
y datos generales de las partes y del especialista que intervino, las
declaraciones si se considera necesario, la descripción del conflicto, las
firmas o huellas de las partes y la firma del especialista que intervino."211
i. Si no se llega a ningún acuerdo entre las partes se llega al arbitraje, en el
que en una sesión se les mencionan los alcances de este medio alterno.
En donde al final se emite un laudo
7. Nuevo León
fue publicada en el periódico oficial el "14 de enero del 2006."212 Dicha
ley tiene los siguientes aspectos importantes:
a. Consta de 35 artículos.
b. El principal objetivo de la ley, es el establecimiento de los medios alternos
para la solución de controversias.
209 Artículo 8 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Durango. !dem. 210 Artículo 10 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Durango. fdem. 211 Artículo 70 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Durango. !dem. 212 Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León. http://general.nl.gob.mx/attachmenV44426ad7677ac1acfbfeea927113cf80/c6eb69c6ce18bafea369f d50c936f6b 7/0177 ++Ley+de+Mo/o E9todos+Alternos+para+la+Soluci%F3n+de+Conflictos .pdf (Fecha de acceso: 26 de abril de 2006.)
88
c. Los medios alternos que regula dicha ley son: "mediación, conciliación,
a~bitraje y la amigable composición."213
d. Así mismo, se establece que los medios mencionados anteriormente
solamente van a ser aplicados "en los asuntos que sean susceptibles de
convenio, que no alteren el orden público, ni contravengan alguna
disposición legal expresa o afecten derechos de terceros."214
e. Establece este ordenamiento como base jurídica para la aplicación de los
medios alternos la siguiente:21s
f. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados
internacionales suscritos y ratificados por México y las leyes federales
aplicables en materia de Métodos Alternos.
g. La Constitución Política del Estado de Nuevo León, lo dispuesto en esta
Ley y en las demás disposiciones de carácter general que regulen Métodos
Alternos.
h. Lo dispuesto en el Código Civil y en el Código de Procedimientos Civiles
del Estado, con respecto a los asuntos del orden familiar y del orden civil y
a la ejecución de las sentencias.
i. El acuerdo voluntario entre los participantes.
j. Los Centros de Medios Alternos deben certificarse.
k. Los convenios deben ser ratificados por la autoridad correspondiente.
l. La Ley de Justicia Alternativa entró en vigor "el 23 de enero de 2006."216
Dicha ley tiene los siguientes aspectos fundamentales:
Consta de 36 artículos.
213 Artículo 2 de la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León. !dem. 214 Artículo 3 de la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León. !dem . . 215 Artículo 5 de la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León. !dem. 216 Ley de Medios Alternativos para la Solución de Conflictos del Estado de Veracruz. http://www.cgever.gob.mx/2003/Normatividad Linea/constitucion codigos y leyes/123 LEY%202 56%20MEDIOS%20AL TERNATIVOS%20PARA%20LA%20SOLUCION%20DE%20CONFLICTOS %20PARA%20EL%20ESTADO.pdf (Fecha de acceso:26 de abril de 2006.)
89
Regula a la mediación y conciliación, como métodos alternos de solución
de conflictos.
Las materias en las que son aplicables dichos medios alternos son:217
En materia civil mercantil, y laboral, en los asuntos que sean susceptibles
de convenio y que no contravengan al orden público o a las leyes.
En materia penal en los delitos perseguidos por querella.
Cuando lo soliciten las partes.
Los convenios celebrados se elevan a la categoría de "cosa juzgada."218
Los servicios que se ofrecen en los Centros respectivos se basan en los
siguientes principios:219
o Rápidos.
o Profesionales.
o Neutrales.
o Imparciales.
o Confidenciales.
o Equitativos.
o Gratuitos.
m. La presente ley a diferencia de las anteriores establece que "los jueces
municipales, "220 también pueden ser mediadores o conciliadores según se
vaya dando el caso.
n. Así mismo, otra diferencia es que en esta ley se menciona que la
mediación o conciliación se puede realizar por organismos privados,
siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: "acreditar ante el
Consejo de la Judicatura, la constitución y representación del organismo,
217 Artículo 5 de la Ley de Medios Alternativos para la Solución de Conflictos Estado de Veracruz. fdem. 218 Artículo 6 de la Ley de Medios Alternativos para la Solución de Conflictos Estado de Veracruz. ldem. 219 Artículo 8 de la Ley de Medios Alternativos para la Solución de Conflictos Estado de Veracruz. ldem. 220 Artículo 1 O de la Ley de Medios Alternativos para la Solución de Conflictos Estado de Veracruz. fdem.
90
contar con un registro de mediadores o conciliadores acreditados ante el
Centro Estatal de Medios Alternativos para la Solución de Conflictos, tener
espacios acondicionados para las sesiones de mediación y conciliación y
las demás que señale la normatividad emitida por el Consejo de la
Judicatura. "221
8. Aguascalientes
En dicha entidad federativa se incluyeron los medios alternos en la Ley
de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes el "5 de noviembre de
2004."222 Ésta tiene los siguientes aspectos fundamentales:
a. Consta de 32 artículos.
b. Tiene por objeto regular a la mediación y a la conciliación como medios
alternos en la solución de controversias.
c. Dichos procedimientos se encuentran a cargo del "Centro de Mediación del
Poder Judicial, a través de los mediadores y conciliadores adscritos al
mismo."223
d. Se pueden someter a estos procedimientos "aquellos derechos y
obligaciones susceptibles de transacción o convenios entre
particulares. "224
e. A diferencia de las legislaciones anteriores ésta establece que los
convenios van a tener "el carácter de títulos ejecutivos civiles y serán
obligatorios para las partes mediadas, quienes estarán vinculadas a su
cumplimiento. "22s
221 Artículo 36 de la Ley de Medios Alternativos para la Solución de Conflictos Estado deVeracruz. fdem. 222 Ley de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes. http://www.aguascalientes.gob.mx/gobierno/leyes/leyes PDF/10032006 154834.pdf (Fecha de
acceso: 28 de abril de 2006.} 223 Artículo 2 de la Ley de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes. ldem. 224 Artículo 4 de la Ley de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes. ldem. 225 Artículo 32 de la Ley de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes. ldem.
91
9. Oaxaca
En el estado de Oaxaca, la experiencia en mediación comienza con la
aprobación de la creación del Centro de Mediación del Poder Judicial del Estado
de Oaxaca, acordado en julio del 2002 por el Pleno del Tribunal Superior de
Justicia de ese Estado, poniéndose en marcha dicho servicio el mismo mes.
Posteriormente, en agosto del 2002 fue publicada la reforma al artículo 11 de la
Constitución Política de dicha Entidad, 226 estableciendo que los ciudadanos
también podrán resolver sus conflictos a través de los Centros de mediación y
conciliación que se creen al efecto, La Ley de Mediación del Estado de Oaxaca
llegaría más tarde, siendo aprobada el 25 de marzo del 2004 por el Congreso
local227. Los ámbitos susceptibles de mediación en dicho Estado, son: familia (
todos aquellos conflictos familiares, a excepción de aquellos sobre los que no se
pueda transigir), Civil (los relativos a derechos reales, y aquellos otros de libre
disposición), Mercantil, Vecinal o comunal, (con importantes funciones de
prevención), penal, (si se trata de delitos que se persiguen por querella y que no
sean considerados graves), y los principios que rigen el proceso de mediación
son los esenciales del mismo, tales como la voluntariedad, confidencialidad,
flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, Y legalidad. Los medios alternos
aplicados en Oaxaca se encuentran regulados en la Ley de Mediación para
226 El artículo 11 de la Constitución de Oaxaca, dispone: "Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil. Ninguna persona podrá hacerse justicia por si misma,, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tienen derecho a que se le administre justicia por los tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial sin perjuicio de los centros de mediación y justicia alternativa que puedan crearse por las autoridades. El servicio tanto de los tribunales como de los centros de mediación o justicia alternativa mencionados, será gratuito, ~uedando en consecuencia, prohibidas las costas por estos servicios". 2 7 Dicha Ley se publicó el doce de abril del 2004 y entrando en vigor al día siguiente. Para dar coherencia a la regulación de mediación, y en consonancia con la referida Ley, se reformaron también el Código de Procedimientos civiles, Código de procedimientos penales, Código penal, Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado y Ley Orgánica de la Procuraduría
92
dicho Estado, misma que entró en vigor el "12 de abril de 2004."228 Ésta
establece lo siguiente:
a. Consta de 43 artículos.
b. Tiene por objeto promover la mediación en todos los ámbitos a través de
los diferentes centros de mediación, ya sean públicos y privados.
c. Las materias en las que se aplica la mediación son: civil, familiar, penal y
mercantil, al igual que en las legislaciones anteriores, empero, establece la
mediación para los "conflictos vecinales. "229
d. El procedimiento de la mediación tiene los siguientes elementos: debe
hacerse la petición verbal o escrita, la comparecencia es personal
(personas físicas) o por conducto de su apoderado, ambas partes deben
ser respetuosas, y mantener la confidencialidad de lo que se dice en las
sesiones de mediación y el objetivo de la mediación al igual que en las
demás legislaciones es llegar a un acuerdo.
1 O. Querétaro
Los medios alternos para la solución de controversias se incorporaron a la
Ley de Justicia Alternativa del Estado de Querétaro. Dicha ley tiene los
siguientes 'aspectos: 230
a. Consta de 70 artículos.
b. Tiene como principal objetivo promover la cultura de la paz a través de los
medios alternos, tales como: "la mediación y la conciliación."231
c. Las materias en las que son susceptibles de aplicarse dichos medios
alternos son al igual que en las legislaciones anteriores en las
controversias susceptibles de convenios, en aquellos que no se opongan a
228 Ley de Mediación del Estado de Oaxaca. http://www.scjn.qob.mx/ReformaJudicial/Foro07/MarcoNormativo/LeyMediacion0axaca.pdf (Fecha de acceso: 28 de abril de 2006.) 229 Artículo 4 de la Ley de Mediación del Estado de Oaxaca. ldem. 230 Ley de Justicia Alternativa del Estado de Querétaro. http://www.mediacionenmexico.org/infolegal/proyectoleymedqro.pdf (Fecha de acceso: 29 de abril de 2006.) 231 Artículo 3 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Querétaro. ldem.
93
las leyes de orden público y a las buenas costumbres y que no sean
derechos irrenunciables. Las materias son: "civil, mercantil, familiar, penal,
vecina o de cualquier otra naturaleza cuya competencia no corresponda
conocer a un autoridad del fuero común."232 En lo que toca a la materia
penal en esta ley se unen los aspectos que en las legislaciones anteriores
no, es decir, se da la mediación y conciliación en los delitos que se
persiguen de querella y en los de oficio en lo que se refiere ala reparación
del daño.233
d. Se establece que toda la documentación que se genere en los
procedimientos de medios alternos no tiene ningún valor probatorio, y
además de que no se puede requerir por ésta vía a ninguna autoridad
11. Estado de México
Derivado de su extensa legislación en la materia es necesario estudiar el
caso del Estado de México, mismo que cuenta con un sistema diferente en lo
legislativo, el cual consiste en reformar diferentes leyes para incluir sistemas de
conflictología que permitan de manera pronta atender el caso concreto, así se
pensó evitar el riesgo del desuso en el que continuamente caen las leyes
especiales. Hay que valorar que el Estado de México es la entidad federativa con
más habitantes (14 millones) y con una complejidad de conflictos sociales
principalmente derivados de sus diferentes polos de sociedad, urbana rural y
conurbana al Distrito Federal. Así mismo, hay que mencionar que existen
algunas leyes vigentes que contemplan la mediación, el arbitraje o la conciliación
como medios alternativos de resolución de controversias:
Código de procedimientos administrativos del Estado de México.
Código de procedimientos civiles del Estado de México.
Código de procedimientos penales para el Estado de México. Ley de
derechos y cultura de los pueblos y las comunidades indígenas y
originarias del Estado de México
232 Artículo 2 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Querétaro. ldem. 233 Artículo 5 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Querétaro. ldem.
94
Ley del notariado del Estado de México.
Ley Orgánica Municipal del Estado de México, resalta por su alto
contenido técnico, a continuación trascribo sus aspectos relevantes:
En materia electoral, el Instituto Electoral del Estado de México inició el
diseño de un sistema de abordaje de conflictos electorales con el
Acuerdo No. 5, denominado Lineamientos para regular la propaganda
electoral durante los procesos electorales del Estado de México del año
2000, en el artículo décimo segundo de la Conciliación que permite
alcanzar acuerdos y vigila a través de las comisiones su cumplimiento,
Código civil del Estado de México. Así como los siguientes reglamentos:
Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del
Estado de México. El cual tiene las siguientes características: 234
o Se tiene como medios para la solución de controversias en
materia familiar a la mediación y a la conciliación. Cabe
mencionar, que siempre se hace la aclaración de que ambos
medios no sustituyen a la función jurisdiccional.
o Es menester aclarar, que en el supracitado reglamento se
describen grosso modo lo que es la mediación y conciliación y así
como sus características, tales como:
o Se llevan a cabo antes de los procesos judiciales.
o Se llevan a cabo siempre y cuando sea voluntario y por acuerdo
de las partes. Es menester aclarar que las partes van a poder
someter sus controversias a estos métodos siempre y cuando se
sujeten a lo previsto en las leyes adjetivas.
o En materia "civil, familiar y mercantil, las partes podrán someter a
mediación o conciliación la regulación del cumplimiento de la
sentencia ejecutoriada."235
234 Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del Estado de México. http://www.edomex.gob.mx/leqistel/cnURqlest 190303.htm (Fecha de acceso: 10 de Abril de 2006.)
95
238 ldem.
oficios y acuerdos relativos al servicio de la mediación o
conciliación extrajudicial." 23a
97
VIII. CASOS PRÁCTICOS
1. La mediación familiar como sistema complementario de justicia.
En el caso de nuestro país, lo que se pretende en adelante es una ley
reglamentaria a nivel federal se aplique por igual en todos los estados de la
república mexicana. En este caso se realizaría una propuesta de ley federal que
afectaría al artículo 17 constitucional, lo cual traería consigo una propuesta de
reforma de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Es de gran importancia establecer a nivel federal la mediación, ya que es un
método que ayuda a gestionar positivamente los conflictos. Así mismo, lo que se
pretende es no solamente percibir, sino también tratar al conflicto (a diferencia
del proceso judicial) desde una concepción positiva, esto en razón de que acepta
la diversidad de opiniones de las partes que se encuentran inmersas en la
disputa y además ayuda a que fluya la comunicación de las mismas a través de
un tercero, quien no les impone soluciones sino mas bien les facilita que ellos
mismos establezcan sus puntos de acuerdo para resolver la problemática, lo cual
trae consigo que el cumplimiento se de con mayor facilidad y en un porcentaje
mayor.
Es menester aclarar que, en la mediación las soluciones las establecen
las mismas partes en conflicto, lo cual trae consigo una gran ventaja y un casi
100 % de cumplimiento de los acuerdos. Hay que recordar que cuando las
soluciones se imponen por un tercero, como es el caso del juez en el proceso
judicial, las personas tienden a rechazarlas por la obligatoriedad que éstas traen
consigo, ya que les implica una responsabilidad y al mismo tiempo un
inmovilismo, ocasionando que estos "busquen la manera de escapar de esa
imposición."239 De lo anterior, vemos que por falta de cumplimiento de lo
establecido por las partes en la sentencia que se dio como resultado del proceso
judicial, la parte que se siente agredida en sus intereses continúan con las
239 RUlZ, Marín María Josefa. Op cit . . Pág. 46. 98
235 ídem. 236 ldem. 237 ldem.
o Así mismo, el acuerdo entre las partes puede constar. en "un
contrato privado o bien en cualquier otro método fehaciente."236
o Los principios bajo los cuales se rige éste reglamento son:
"voluntariedad, gratuidad, neutralidad, confidencialidad e
imparcialidad." 237
o El mediador-conciliador tendrá las obligaciones siguientes:
"desarrollar su función imparcial y neutralmente, realizar la
mediación o conciliación en la forma y términos establecidos en el
presente reglamento y demás disposiciones aplicables, vigilar que
en el trámite de mediación o conciliación no se afecten derechos
de terceros o intereses de menores o incapaces, cerciorarse de
que los interesados tengan correcto entendimiento del proceso y
alcances de la mediación o conciliación desde su inicio hasta su
conclusión, asegurarse que la voluntad de los interesados no
sufra algún vicio del consentimiento, abstenerse de prestar
servicios profesionales diversos al de la mediación o conciliación
en cualquier tipo de asuntos, excusarse de conocer del trámite de
la mediación o conciliación en los mismos casos previstos para
los jueces, conforme al Código de Procedimientos Civiles del
Estado de México, mantener la confidencialidad de las
actuaciones, facilitar la comunicación directa de los interesados,
propiciar una satisfactoria composición de intereses, mediante el
consentimiento informado de las partes, auxiliar al órgano
jurisdiccional en los casos de conciliación en que sea requerido,
asistir a los cursos de capacitación o actualización que convoque
el Consejo de la Judicatura, y acatar las demás disposiciones
contenidas en las leyes, reglamentos, manuales, circulares,
96
instancias respectivas hasta hacer valer el veredicto plasmado en aquella
resolución definitiva, trayendo consigo la escalada del conflicto. Por ello hay que
considerar que si bien "el proceso judicial es una forma de resolver conflictos
intersubjetivos de intereses ... juzgar no es la única forma de resolver
conflictos. "240
La mediación familiar como sistema de resolución de conflictos, "no
puede, ni pretende sustituir al sistema tradicional de los tribunales de justicia,
sino que les sirven de complemento."241 Es decir, estos no son intercambiables,
ni unos pueden sustituir a los otros, pero juntos deben ir resolviendo, cada uno,
aquello que es más útil para ofrecer un mejor servicio a la población,
obviamente manteniendo "su respectiva identidad, sin confundir roles, de forma
que, juntos encuentren un camino de cooperación."242 Considero, que de esta
forma se puede evitar la judicialización de los conflictos y que éstos se pueden
tratar con la ayuda de los sistemas de resolución de conflictos. Lo anterior,
debido a que conllevan "una reducción de los costes emocionales y procesales
inherentes a todo proceso judicial,"243 ya que en la mayoría de los casos, las
partes una vez inmersas en la batalla legal, creen que lo más conveniente es
seguir con el proceso judicial en los tribunales, por todo lo que han invertido
hasta ese momento, lo que trae como resultado que conforme el conflicto
aumenta las pérdidas se siguen acrecentando y la misma necesidad de ganarle
a la otra parte va cobrando cada vez más una mayor importancia.
240 ldem. 241 GARC[A, Tomé M. La mediación familiar. España (Salamanca), Colegio de Abogados de Salamanca, 2000. Pág. 29. 242 BUSTELO. Conferencia en el II Congreso Internacional de Mediación Familiar en Portugal (en línea). www.geocities.com/Athens/Academy/4799/forum/bustelo.html, Pág. 2. 243 TORRERO, M. La mediación familiar: una alternativa a la resolución de los conflictos familiares. España, Actualidad Civil, 2000. Pág. 857.
99
2. Necesidad de una reforma constitucional para a la mediación familiar
como sistema de resolución de conflictos en México.
Exposición de Motivos
En nuestro país, uno de los reclamos más persistentes que hace la
población tiene que ver con la impartición de justicia, por lo que varios
diagnósticos nos apuntan hoy en día a la necesidad de realizar una reforma en
este campo, es por ello que propongo la presente iniciativa. Ya que desde el año
de 1997 se han promulgado diversas leyes en la mayoría de los Estados de la
República, en las que se han incluido dichos medios alternos, por lo que es
evidente la necesidad de la reforma de la constitución federal para que se dé el
reconocimiento de los mismos como un complemento al sistema de justicia
tradicional y así mismo para que se precise el concepto de la mediación.
Así mismo, la administración de justicia en nuestro país ha enfrentado problemas
que afectan la eficiencia y eficacia de sus resoluciones, debido a la gran cargar
de trabajo. Puesto, que en los tribunales del territorio nacional, los jueces se
enfrentan ante la imposibilidad de invertir el tiempo necesario que requiere cada
caso, reduciéndose así la calidad de sus decisiones e inhibiéndose el
cumplimiento voluntario de las mismas.
Otro de los problemas de la administración de justicia más comunes que
enfrenta la sociedad se refieren a los altos costos que esta función tiene para el
Estado, derivados del enorme cúmulo de procesos, lo que repercute en un
retraso en la resolución de los mismos. Es así que la implementación de un
sistema complementario de justicia es una excelente forma en la que se puede
evitar la judialización de los conflictos. Lo anterior, debido a que conllevan "una
reducción de los costes emocionales y procesales inherentes a todo proceso
judicial,"244 ya que en la mayoría de los casos, las partes una vez inmersas en la
batalla legal, creen que lo más conveniente es seguir con el proceso judicial en
los tribunales, por todo lo que han invertido hasta ese momento, lo que trae
244 TORRERO, M. Op. Cit.. Pág. 857. 100
como resultado que conforme el conflicto aumenta las pérdidas se siguen
acrecentando y la misma necesidad de ganarle a la otra parte va cobrando cada
vez más una mayor importancia.
En los últimos años se ha venido desarrollando mundialmente un conjunto de
mecanismos clave para resolver conflictos. Estos mecanismos que integrarían
los sistemas complementarios de justicia (negociación, mediación y conciliación)
están caracterizados por la rapidez, flexibilidad y confidencialidad de sus
decisiones, teniendo entre algunos de sus principales beneficios evitar la
confrontación litigiosa, los excesivos costos del litigio, así como reducir
significativamente los niveles de congestionamiento en los órganos judiciales.
Aunado a lo anterior, la capacitación y actualización de los impartidores de
servicios de conflictología es fundamental para la aplicación de una reforma
constitucional en relación a los sistemas complementarios de justicia, toda vez
que éstos constantemente están actualizándose a nivel mundial, por ello
tomando las experiencias de los países principalmente de lberoamérica
planteé!mos como posible la gestión positiva de conflictos por diversas
instituciones públicas y privadas, así como la profesionalización de los gobiernos
para atender conflictos sociales profundos con una visión sistémica, que
modifiquen los niveles de violencia de las manifestaciones sociales, que
actualmente impiden el cumplimiento de diversas obras de beneficio colectivo.
Es por ello que en esta iniciativa se hará la propuesta de la reforma
constitucional, en la que se incluyen a los medios alternos para la solución de
controversias como son la negociación, mediación y conciliación como sistemas
complementarios de justicia, con el fin de que coadyuven al sistema judicial
tradicional a la solución de conflictos, solo que desde una concepción positiva y
a través de la autonomía de la voluntad de las partes.
Por todo lo anterior, se considera importante establecer en nuestra Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, el principio de que toda persona tiene
el derecho, en la forma y términos que establezca la ley, a resolver sus
101
controversias de carácter jurídico a través de los sistemas complementarios de
justicia, mediante procedimientos no jurisdiccionales.
Por lo antes fundado y expuesto, me permito someter a su consideración la
siguiente iniciativa de reforma constitucional a fin de que, si la estiman correcta,
se apruebe en sus términos legales correspondientes:
Iniciativa de mediante la cual se reforma el artículo 17 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en relación a los sistemas complementarios de
justicia.
Artículo Único. Se reforma el artículo 17 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
....... Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni
ejercer violencia para reclamar su derecho ....
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes,
emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio
será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
Asimismo, tiene derecho, en la forma y términos que establezca la ley, a resolver
sus controversias en materia familiar a través de los sistemas de resolución de
controversias, entendiéndose por éstos a la mediación, mediante procedimientos
no jurisdiccionales que se basen en la libre autonomía de la voluntad de las
partes, siempre y cuando no contravengan disposiciones de orden público, no se
trate de derechos irrenunciables, no se afecten derechos de terceros, sean de
n~~~l"IQl..-'"'Oder Judicial Federal o Estatal o la Procuraduría de Justicia
..,...,.-~_. ente en lo referente a la reparación del daño y en aquellos
casos que son de querella.
Transitorios
Único. La presente enmienda entrará en vigor al día siguiente de su publicación
en el Diario Oficial de la Federación.
102
Iniciativa de Ley de Mediación Familiar, Reglamentaria del artículo 17 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Exposición de Motivos
En nuestro país, uno de los reclamos más persistentes que hace la
población tiene que ver con la impartición de justicia, por lo que varios
diagnósticos nos apuntan hoy en día a la necesidad de realizar una reforma en
este campo, es por ello que presento la iniciativa de una ley reglamentaria para
introducir a la mediación familiar, ya que desde el año de 1997 se han
promulgado diversas leyes en la mayoría de los Estados de la República, en las
que se han incluido a este medio alternativo, por lo que es evidente la necesidad
de la presente iniciativa.
Así mismo, la administración de justicia en nuestro país ha enfrentado
problemas que afectan la eficiencia y eficacia de sus resoluciones, debido a la
gran cargar de trabajo. Puesto, que en los tribunales del territorio nacional, los
jueces se enfrentan ante la imposibilidad de invertir el tiempo necesario que
requiere cada caso, reduciéndose así la calidad de sus decisiones e
inhibiéndose el cumplimiento voluntario de las mismas.
Otro de los problemas de la administración de justicia más comunes que
enfrenta la sociedad se refieren a los altos costos que esta función tiene para el
Estado, derivados del enorme cúmulo de procesos, lo que repercute en un
retraso en la resolución de los mismos. Es así que la implementación de un
sistema complementario de justicia es una excelente forma en la que se puede
evitar la judialización de los conflictos. Lo anterior, debido a que conllevan "una
reducción de los costes emocionales y procesales inherentes a todo proceso
judicial,"245 ya que en la mayoría de los casos, las partes una vez inmersas en la
batalla legal, creen que lo más conveniente es seguir con el proceso judicial en
los tribunales, por todo lo que han invertido hasta ese momento, lo que trae
245 TORRERO, M. Op. Cit.Pág. 857. 103
como resultado que conforme el conflicto aumenta las pérdidas se siguen
acrecentando y la misma necesidad de ganarle a la otra parte va cobrando cada
vez más una mayor importancia.
En los últimos años se ha venido desarrollando mundialmente un
conjunto de mecanismos clave para resolver conflictos. Estos mecanismos que
integrarían los sistemas complementarios de justicia (negociación, mediación y
conciliación) están caracterizados por la rapidez, flexibilidad y confidencialidad
de sus decisiones, teniendo entre algunos de sus principales beneficios evitar la
confrontación litigiosa, los excesivos costos del litigio, así como reducir
significativamente los niveles de congestionamiento en los órganos judiciales.
Aunado a lo anterior, la capacitación y actualización de los impartidores de
servicios de conflictología es fundamental para la aplicación de una reforma
constitucional en relación a los sistemas complementarios de justicia, toda vez
que éstos constantemente están actualizándose a nivel mundial, por ello
tomando las experiencias de los países principalmente de lberoamérica
planteamos como posible la gestión positiva de conflictos por diversas
instituciones públicas y privadas, así como la profesionalización de los gobiernos
para atender conflictos sociales profundos con una visión sistémica, que
modifiquen los niveles de violencia de las manifestaciones sociales, que
actualmente impiden el cumplimiento de diversas obras de beneficio colectivo.
Por lo antes fundado y expuesto, me permito someter a su consideración
la siguiente iniciativa de ley a fin de que, si la estiman correcta, se apruebe en
sus términos legales correspondientes:
Iniciativa de Ley de Mediación Familiar, Reglamentaria del artículo 17 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
CAPÍTULO 1
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. La presente Ley es de orden público y de observancia general todo
el territorio nacional.
104
Artículo 2. El objeto de la presente ley es regular la gestión positiva de los
conflictos familiares a través de la mediación.
Sus objetivos son:
l. Estructurar y organizar los entes encargados de organizar la
aplicación de los medios alternos para la solución de conflictos.
11. Regular los principios, bases, requisitos, condiciones y métodos de
los medios alternos para la solución de controversias.
111. Promover e impulsar la cultura de la paz.
IV. Reglamentar y acreditar la actividad que desarrollen las personas
físicas o morales como servicio profesional en su carácter de
negociador, mediador, conciliador o árbitro.
V. Resolver las controversias que surjan en materia familiar.
Artículo 3. Se entenderá por:
l. Conflicto: Materia sobre la cual recae la selección de un método
alterno, en cualquier tipo de asunto que la ley autorice para
solucionarlo;
11. Trámite convencional: Es aquél acordado voluntariamente por las
partes en conflicto, con el fin de someterse preferentemente a este
trámite en caso de desear intentar solucionar un conflicto, en relación
con un acto o hecho jurídico determinado;
111. Convenio del Método Alterno: Acto voluntario que pone fin al conflicto
total o parcialmente y tiene respecto a los participantes la misma
eficacia y autoridad que la cosa juzgada o, en su caso, que la
sentencia ejecutoriada, por lo que no existe apelación;
IV. Cláusula Compromisoria: Manifestación de la voluntad que consta en
forma escrita dentro de un documento, mediante el cual dos o más
personas se obligan a someter sus diferencias a un Método Alterno.
Es independiente del documento en el cual consta, por lo que la
nulidad que se atribuya a este último no afectará a la cláusula
compromisoria;
105
V. Mediación : Procedimiento voluntario, confidencial y flexible, por el
cual dos o más personas involucradas en un conflicto, asistidas por
un tercero imparcial (mediador), conjuntamente participan en dirimir
una controversia y elaboran un acuerdo que le ponga fin, gracias a la
comunicación que aquél propicia, sin que haga propuestas de arreglo;
CAPÍTULO 11
DEL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Artículo 4.Se considera como sistema de resolución de conflictos de índole
familiar a la mediación.
Artículo 5. Las personas que residan o se encuentren en el territorio nacional y
sus funcionarios, tienen derecho a solucionar sus controversias jurídicas
susceptibles de transacción o convenio recurriendo a los métodos alternos
previstos, podrán solicitar y someterse al que mejor convenga a sus intereses.
Los métodos o sistemas de resolución de conflictos establecidos en esta ley no
interrumpe la prescripción de las acciones y la caducidad de la instancia relativas
a los asuntos sometidos, directamente por los particulares.
Artículo 6. Toda persona con capacidad para obligarse, y que enfrente un
conflicto de tiene derecho a recibir información y orientación sobre los medios
alternos de solución de controversias. En caso de que su asunto sea calificado
como susceptible de ser solucionado a través de los procedimientos
Artículo 7. La mediación familiar como sistema de resolución de conflictos
familiares en este ordenamiento, pretende fomentar la convivencia armónica e
inducir a una cultura de paz social, solucionando los conflictos de naturaleza
jurídica que surjan en la familia, a través del diálogo, la economía procesal y la
confidencialidad.
Artículo 8. Son principios rectores de la mediación familiar: la voluntariedad, la
confidencialidad, la imparcialidad, gratuidad, la buena fe y la equidad entre las
partes.
Artículo 9. Son susceptibles de solución a través de los sistemas
complementarios de justicia, las controversias jurídicas en materia familiar
106
siempre y cuando no haya violencia, contravengan disposiciones de orden
público, no se trate de derechos irrenunciables, no se afecten derechos de
terceros o sean de competencia del Poder Judicial Federal o Estatal o la
Procuraduría de Justicia del Estado de México.
Artículo 1 O. En las crisis de familia, se puede solicitar la aprobación del
convenio a los Centros de Mediación y Conciliación del Poder Judicial
Artículo 11. En la elección de la mediación familiar como método convencional
deberá precisarse:
1. El acto o hecho jurídico que pudiere originar un posible conflicto entre
los participantes;
11. El sistema complementario de justicia al que se recurrirá como trámite
convencional;
111. Las formalidades esenciales que deberán observarse durante el
desarrollo del sistema complementario de justicia, en donde se
considere el deber de escuchar a ambos participantes durante la
exposición del conflicto y las pretensiones de cada una de ellas; y
IV. Los plazos para que se lleve a cabo la mediación.
Artículo 12. La prestación de los servicios de mediación familiar se someterán y
regirá por:
l. La Constitución Política de los Estado~..-.......:i
11. Las Constituciones Políticas de 1
111. Lo dispuesto en el Código Civil y~aDa...-
Procedimientos Civiles y sus respectivo penal del Federal y de los
Estados, con respecto a los asuntos del orden familiar y del orden
civil y a la ejecución de las sentencias;
IV. La jurisprudencia, los principios generales del derecho, los usos y
costumbres aplicables; y
V. El acuerdo voluntario entre los participantes.
107
CAPÍTULO 111
DE LA MEDIACIÓN O CONCILIACIÓN
Sección Primera
De las reglas de la mediación o conciliación
Artículo 13. El procedimiento de mediación o conciliación podrá iniciarse a
petición de parte interesada con capacidad para obligarse o por invitación de la
autoridad ante quien se planteé la controversia, remitiendo ésta al Centro de
Mediación y Conciliación del Poder Judicial.
Artículo 14. La solicitud de mediación o conciliación deberá ser por escrito,
electrónica, fax o mediante comparecencia ante el Centro de Mediación y
Conciliación del Poder Judicial correspondiente de donde expresará:
l. Nombre y domicilio del solicitante;
11. Situación que se pretende resolver; y
111. Nombre y domicilio de la persona con quien tenga el conflicto.
Artículo 15. Los plazos se entenderán en días naturales.
Artículo 16. En un plazo que no exceda de 3 días a partir de la solicitud, invitará
a la otra parte a fin de que asista a una entrevista inicial, la cual deberá tener
lugar dentro de los 5 días siguientes a partir de la notificación, en la que se le
hará saber en que consiste en procedimiento de mediación o conciliación, así
como las reglas a observar y se le informará que éste sólo se efectúa con
consentimiento de ambas partes, que es gratuito, profesional, neutral,
confidencial, imparcial, rápido y equitativo.
Artículo 17. El escrito de invitación deberá contener los siguientes requisitos:
l. Nor:nbre y domicilio de la parte invitada;
11. Número de invitación;
111. Lugar, fecha y hora para la celebración de la sesión;
IV. Nombre de la persona que solicitó la mediación o conciliación;
V. Nombre del mediador o conciliador asignado; y
VI. Nombre y firma del Coordinador o Jefe de Unidad.
108
Artículo 18. Si asiste la parte invitada y es aceptada la mediación o conciliación
por las dos partes, se dará inicio al procedimiento, se abrirá expediente
debidamente identificado conforme a la normatividad que emita el Consejo de la
Judicatura.
Artículo 19. Cuando una sesión no baste para resolver el conflicto, se procurará
mantener el ánimo de seguir y se citará a los interesados a otra dentro del
término de 5 días siendo hasta 5 como máximo.
Artículo 20. El sistema de resolución de conflictos de mediación o conciliación
se tendrá por concluido en los siguientes casos:
l. Por convenio que establezca la solución total del conflicto;
11. Por decisión del mediador o conciliador cuando alguno de los
mediados o conciliados incurra reit~radamente en un comportamiento
irrespetuoso o agresivo;
111. Cuando sea la tercera sesión y no se llegue a un acuerdo;
IV. Por decisión de alguno de los mediados o conciliados o por ambos;
V. Por negativa de los mediados o conciliados para la suscripción del
convenio;
VI. Porque se hayan girado dos invitaciones a la parte complementaria y
no se haya logrado su asistencia; y
VII. Por muerte de alguno de los mediados o conciliados.
Artículo 21. El convenio resultante de la mediación o conciliación deberá
cumplir con los requisitos siguientes:
l. Señalar hora, lugar y fecha de su celebración;
11. Señalar el nombre o denominación y los generales de los mediados o
conciliados, así como el documento oficial con el que se identifiquen.
111. Cuando en el método hayan intervenido representantes deberá
hacerse constar el documento con el que acreditaron dicho carácter y
anexar copia certificada del mismo;
IV. Describir el conflicto y demás antecedentes que resulten pertinentes;
109
V. Especificar los acuerdos a que hubieren llegado los mediados o
conciliados, es decir, hacer una relación de las obligaciones de dar,
hace o no hacer o tolerar;
VI. La firma de quienes lo suscriben, sus huellas dactilares;
VII. La firma del mediador o conciliador; y
VIII. Será autorizado por el Director del Centro de Mediación y
Conciliación del Poder Judicial;
IX. El convenio se levantará por triplicado entregándose un ejemplar a
cada una de las partes y conservando uno en los archivos del Centro,
se les avisara a las partes la posibilidad de ratificarlo ante Notario
Público.
Artículo 22. En caso de que se haya llevado a cabo la sesión y no haya habido
convenio, se levantará una constancia la cual deberá contener:
l. Lugar, fecha, hora y número de sesión;
11. Nombre o denominación social y los generales de los conciliados y
del documento oficial con el que se identifique;
111. Descripción precisa del conflicto;
IV. Los motivos por los cuales no se llegó a un convenio; y
V. Firma de los mediados o conciliados y del mediador o conciliador.
Artículo 23. El método de mediación o conciliación no interrumpe la
prescripción.
Sección Segunda
De los mediadores@):onciliadores
Artículo 24. El mediador o conciliador será asignado por el turno respectivo.
Artículo 25. Los mediadores o conciliadores tendrán el carácter de oficiales.
Artículo 26. Para ser mediador o conciliador se requiere los requisitos que
indica la ley o reglamento respectivo.
Artículo 27. Los mediadores o conciliadores están obligados a:
l. Realizar su función en forma rápida, profesional, neutral, imparcial,
confidencial y equitativa;
110
11. Cerciorarse del correcto entendimiento y comprensión que los
mediados o conciliados tengan del desarrollo de la mediación o
conciliación desde su inicio hasta su conclusión, así como de sus
alcances;
111. Vigilar que la mediación o conciliación en los que intervengan, no se
afecten derechos de terceros, intereses de menores e incapaces o
cuestiones de orden público;
IV. Exhortar a los mediados o conciliados a cooperar ampliamente y con
disponibilidad para la solución del conflicto;
V. Excusarse de conocer de la mediación o conciliación cuando se
encuentre ya un juicio en términos de los Códigos de Procedimientos
Civil, penal o admistrativo para el Estado de México.
VI. Conservar la confidencialidad de los datos, informes, comentarios,
conversaciones, acuerdos o posturas de las partes; y
VII. Estarán impedidos para ser testigos en asuntos relacionados con los
negocios en los que hayan fungido como mediadores o conciliadores.
Artículo 28. Los mediadores o conciliadores podrán hacerse llegar con el apoyo
de los mediados o conciliadores de cualquier medio que permita la solución del
conflicto.
Artículo 29. Los mediadores o conciliadores estarán sujetos a la
responsabilidad administrativa y en su caso a los procedimientos disciplinarios
establecidos en la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
CAPÍTULO V
DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS, CONVENIOS
O ACUERDOS
Artículo 30. Las partes que, en los términos de esta Ley, hubieren solucionado
una controversia a través de los medios alternos, podrán ratificar su convenio
ante un aun fedatario público o solicitar a la autoridad jurisdiccional o que
apruebe el acuerdo o convenio que celebraron.
111
Artículo 31. El procedimiento de ejecución se substanciara en los términos del
Código de Procedimientos respecto ya sea Civil o administrativo.
CAPÍTULO VI
DE LOS RECURSOS
Artículo 32. No procede el recurso de apelación en ningún caso, toda vez que
los convenios o acuerdo son actos de la libertad contractual y de la libre
autonomía de la voluntad, donde no hay acto de autoridad o jurisdicción alguna.
CAPITULO IX
DE LAS RESPONSABILIDADES
Sección Primera
De las faltas
Artículo 33. Los funcionarios y empleados de la administración pública
respectiva y de sus organismos descentralizados y desconcentrados son sujetos
de responsabilidad administrativa por las faltas que cometan en el desempeño
de sus actividades, en los términos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos o del Estado, la Ley Orgánica Municipal, la Federal o Estatal
de Responsabilidades de los Servidores Públicos y demás disposiciones
aplicables.
Artículo 34. Son faltas del personal directivo y de los negociadores, mediadores,
conciliadores, evaluadores y árbitros que merecen la aplicación de las sanciones
administrativas previstas en esta Ley, independientemente de la responsabilidad
penal que pudiera surgir:
l. Conducir los sistema complementario de justicia previstos en esta Ley
cuando estuvieren impedidos, conociendo el impedimento;
11. No cumplir con los principios que rigen los medios alternos de
solución de conflictos;
111. Manifestar una notoria ineptitud o descuido grave en el desempeño
de sus funciones, equivocando el método sugerido por los propios
interesados;
112
IV. Incumplir el trabajo que les haya sido encomendado o realizar
deficientemente su labor;
V. Recibir donativos u obsequios de cualquier naturaleza y precio, ya
sea de las partes o de un tercero vinculado con el asunto;
VI. Asistir a convites pagados por alguna de las partes;
VII. Delegar o permitir que otras personas desempeñen las funciones que
les son propias, sin autorización del superior jerárquico;
VIII. Autorizar a un subordinado a no asistir a sus labores sin causa
justificada, así como otorgarle indebidamente permisos, licencias o
comisiones con goce parcial o total de sueldo;
IX. Autorizar la salida de expedientes o documentos de las oficinas, fuera
de los casos previstos por la ley;
X. No atender con la debida corrección a las partes y al público en
general;
XI. Tratar con falta de respeto a sus compañeros de trabajo o
subordinados;
XII. Obtener o - tratar de obtener, por el desempeño de su función,
beneficios adicionales a las prestaciones que legalmente reciba del
erario público;
XIII. No informar a su superior jerárquico o al director general del centro
estatal, los actos u omisiones de los servidores públicos a su cargo,
que impliquen inobservancia de las obligaciones propias de su
función;
XIV. Aceptar o emitir consignas o presiones para desempeñar
indebidamente las funciones que les están encomendadas;
XV. Ejercer sus funciones cuando haya concluido el período para el cual
hayan sido designados, o cuando hayan cesado, por alguna otra
causa, en el ejercicio de las mismas;
XVI. Desempeñar sus labores en estado de embriaguez, hacer uso
indebido de estupefacientes, practicar juegos prohibidos o
113
comportarse en forma inmoral en el lugar en que realice sus
funciones;
XVII. No presentar con oportunidad y veracidad la declaración sobre su
situación patrimonial ante la autoridad correspondiente, en los
términos señalados por la Ley de Responsabilidades;
XVIII. Proporcionar a una de las partes información relativa a los métodos
en que intervengan, sin el consentimiento de la otra;
XIX. Revelar a terceros información confidencial, respecto a los métodos
alternos en que intervengan, salvo los relativos a los acuerdos
alcanzados, cuando lo solicite una autoridad o los mismos
interesados;
XX. Faltar al código deontológico aprobado por el Ayuntamiento;
XXI. Las demás que determinen las normas legales aplicables.
Artículo 35. Son faltas de los mediadores, conciliadores y negociadores
privados las mismas que indica el artículo anterior.
TRANSITORIOS
PRIMERO. Esta ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el
Periódico Oficial de la Federación o en el Periódico Oficial del Estado y el la
Gaceta Municipal, según corresponda.
114
IX. CONSIDERACIONES FINALES
La mediación familiar como sistema de resolución de conflictos en
México, permite a las partes alcanzar convenios con un desgaste emocional
menor al de un procedimiento jurisdiccional, ya que evitan presentar elementos
de convicción. Las soluciones de los sistemas de solución de controversias,
desde el punto de vista de la conflictología buscan alcanzar acuerdos
construidos por las partes y no demostrar que algún elemento de la familia o de
la sociedad cumplió o incumplió con alguna disposición legal. Es por ello que
confirmo mi hipótesis, toda vez que la resolución alternativa de controversias
implica implementar métodos diferentes de gestión positiva a los diferentes
conflictos que se originan entre los miembros de la sociedad. Por lo que uno de
los métodos o sistemas idóneos para resolver los conflictos familiares es la
mediación familiar, ya que se basa en el acuerdo de voluntades entre las partes
y en el sentido humano que el sistema judicial tradicional ha perdido.
Los medios alternos para la solución de conflictos (por ejemplo la
mediación familiar), deben tener un mayor desarrollo y difusión, ya que la mayor
parte de la sociedad no tiene conocimiento de los métodos básicos que existen
para solucionar sus conflictos, por lo la mayor parte de los casos tienden a
resolverlos mediante el proceso judicial. Así mismo, la administración de justicia
en nuestro país ha enfrentado problemas que afectan la eficiencia y eficacia de
sus resoluciones, debido a la gran cargar de trabajo. Puesto, que en los
tribunales del territorio nacional, los jueces se enfrentan ante la imposibilidad de
invertir el tiempo necesario que requiere cada caso, reduciéndose así la calidad
de sus decisiones e inhibiéndose el cumplimiento voluntario de las mismas.
Otro de los problemas de la administración de justicia más comunes que
enfrenta la sociedad se refieren a los altos costos que esta función tiene para el
Estado, derivados del enorme cúmulo de procesos, lo que repercute en un
115
retraso en la resolución de los mismos. Es así que la implementación de la
mediación familiar es una excelente forma en la que se puede evitar la
judialización de los conflictos. Lo anterior, debido a que conllevan "una reducción
de los costes emocionales y procesales inherentes a todo proceso judicial,"246 ya
que en la mayoría de los casos, las partes una vez inmersas en la batalla legal,
creen que lo más conveniente es seguir con el proceso judicial en los tribunales,
por todo lo que han invertido hasta ese momento, lo que trae como resultado
que conforme el conflicto aumenta las pérdidas se siguen acrecentando y la
misma necesidad de ganarle a la otra parte va cobrando cada vez más una
mayor importancia.
La vertiente emocional, esta descuidada en un procedimiento
jurisdiccional y repercute en un aumento de la violencia familiar con revanchas
constantes que incrementa la violencia en la crisis familiar, independiente a la
sentencia dictada conforme a derecho. Es así que la implementación de un
sistema complementario de justicia es una excelente forma en la que se puede
evitar la judialización de los conflictos. Lo anterior, debido a que conllevan una
reducción de los costes emocionales y procesales inherentes a todo proceso
judicial, ya que en la mayoría de los casos, las partes una vez inmersas en la
batalla legal, creen que lo más conveniente es seguir con el proceso judicial en
los tribunales, por todo lo que han invertido hasta ese momento, lo que trae
como resultado que conforme el conflicto aumenta las pérdidas se siguen
acrecentando y la misma necesidad de ganarle a la otra parte va cobrando cada
vez más una mayor importancia.
Es relevante aclarar que por el hecho de que las partes convengan en
sus intereses no estamos en el escenario de una justicia privada, sino del uso
de esa libre autonomía de la voluntad a través de diálogo, y la cual tiene por
objeto que la controversia se resuelva de la mejor manera y con la ayuda de las
246 TORRERO, M. La mediación familiar: una alternativa a la resolución de los conflictos familiares. España, Actualidad Civil, 2000. Pág. 857.
116
herramientas de gestión positiva en el conflicto. Así mismo, los acuerdos a los
que llegan las partes no son apelables y tienen efectos de una sentencia
ejecutoriada, si se hacen ante un centro de mediación del Poder judicial o de
documentos ejecutivos si se ratifican ante un fedatario público, en el caso de
México. En lo que toca al convenio que se obtiene como resultado de la
mediación familiar, considero que éstos deben tener una cláusula atípica, en la
cual se establezca de mutuo acuerdo entre las partes que en caso de existir
alguna controversia relacionada con el convenio, ambas acuerdan someterse a
algún medio alterno para la solución de la controversia que los aqueje.
Es por ello que en este proyecto de investigación se incluyeron iniciativas,
en las que se a la mediación como sistema de resolución de confllictos en
México, con el fin de que coadyuven al sistema judicial tradicional a la solución
de conflictos, solo que desde una concepción positiva y a través de la autonomía
de la voluntad de las partes. Evidentemente las limitantes que existen son: que
no afecte el orden público, a un tercero, que sean derechos irrenunciables o bien
que haya violencia, ya que en esos casos no aplicaría este medio alterno o
sistema complementario.
117
X. FUENTES DE INFORMACIÓN
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