la franquicia seguros

7/26/2019 La Franquicia Seguros

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Buenos Aires, martes 22 de junio de 2010 ISSN 1666-8987 N 12.528 AOXLVII I ED 238

DOCTRINALa franquicia en el contrato de seguro, por Mara Cristina Morandi ............................................................................................................................................................. 1

JURISPRUDENCIACIVIL

Seguro: De responsabilidad civil de las empresas de transporte pblico de pasajeros: franquicia; oponibilidad al asegurado; intereses; tasa; plenario Samudio de Martnez;aplicacin (CNCiv., sala C, noviembre 4-2009) .................................................................................................................................................................................... 9

Seguro: De responsabilidad civil de las empresas de transporte pblico de pasajeros: franquicia; oponibilidad al asegurado; indemnizacin; intereses; tasa (CNCiv., sala D,octubre 29-2009 ) ............................................................................................................................................................................................................................. 6

Seguro: De responsabilidad civil de las empresas de transporte pblico de pasajeros: franquicia; oponibilidad al asegurado (CNCiv., sala E, febrero 26-2 01 0)........................... 9

Seguro: De responsabilidad civil: indemnizacin; pago en exceso de la franquicia; repeticin; prescripcin; plazo aplicable (CNCom., sala E, noviembre 5-2009) ...................... 11

COMERCIAL

Seguro: De retiro: cobro; accin; plazo; art. 50 de la ley 24.240; inaplicabilidad (CNCom., sala B, octubre 23-2 00 9) .................................................................................... 12Seguro: Aseguradora: estados contables; presentacin extempornea; sancin; alcances (CNCom., sala D, febrero 26-2 01 0)........................................................................... 13

Seguro: De vida colectivo: aceptacin; acreditacin; reticencia; falta de prueba; pericia arbitral; intereses; tasa (CNCom., sala E, febrero 22-2010).......................................... 14

CONTENIDO

(*) El presente trabajo fue motivo de presentacin para el Curso dePosgrado en Derecho de Seguros de la Facultad de Derecho - UCA, 2009.

(1) LPEZ SAAVEDRA, DOMINGO M., Ley de Seguros comentada yanotada, Buenos Aires, La Ley, 2007, pgs. 311-312.

(2) AGUIRRE, FELIPE F., Revista del Derecho Comercial: El des -cubierto obligatorio del seguro de responsabilidad civil en el transportepblico automotor de pasajeros, LexisNexis, 2005-A, ao 38, pgs.486-487.

(3) Code des assurances, art. 121-1, ap. 2. Recuerda RIPERT que lasantiguas ordenanzas descartaban en los seguros martimos reclamos delasegurado por averas menores. As fue plasmado en la ordenanza de1681, si las averas no excedan el 1%. El principio fue recibido ms tar-de en el art. 408, cd. de comercio francs de 1807; sin embargo, la fran-quicia legal cay en desuso desplazada por las franquicias convenciona-les, que ya a la poca del Cdigo no seguan sus reglas (RIPERT, G.,Droitmaritime, t. III, Pars, 1923, n 2767 y 2768, pgs. 705-707).

(4) MORANDI, JUAN C. F.,La carga de informar sobre el siniestro ylos daos producidos y la de permitir las indagaciones necesarias al ase-gurador, RDCO, 1974, pg. 561 y sigs., esp. pg. 581, nota 36 y texto.

(5) En el caso de la franquicia absoluta, se tiene por objetivo no slolimitar el riesgo del asegurador, cuanto ms, volver vivo el inters delasegurado en evitar el siniestro y en disminuir las consecuencias cuandose haya verificado (DE GREGORIO, ALFREDO - FANELLI, GIUSEPPE,Dirittodelle assicurazioni, II contrato di assicurazione, vol. II, Miln, Giuffr,1987, nro. 170, ap. A], pg. 126).

DERECHO DE SEGUROS

SERIE ESPECIAL

AUTORIDADES

DIRECTOR:CARLOS A. ESTEBENET

SECRETARIO DE REDACCIN:MARIANO P. CAIA

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Director:J ulio Conte-Grand

Consejo de Redaccin:

J os Mara MedranoFernando M. BoschGuillermo Yacobucci

Sumario:INTRODUCCIN. LA FRANQUICIAY EL DESCUBIERTOOBLIGATORIO. 1 . DISTIN CIN. CONCEPTOS. 2. OTROSPANORA-MAS DE ESTOS CONCEPTOS. 3. LAS RAZONES DE SU INCORPORA-

CIN EN LOS CONTRATOS DE SEGUROS. 4. LA PARTICIPACIN APRORRATA EN LOS INTERESES, LA ACTUALI ZACIN Y LAPESIFICA-CIN, LAS COSTAS. 5. CONFLICTOS QUE ORIGINA LA FRANQUICIA

ENTRE LOS CONTRATANTES. 6 . CONFLICTOS QUE ORIGINA LAFRANQUICIA ANTE TERCEROS. 6.1. Oponibilidad o inoponibi-lidad de la franquicia frente a los terceros damnificados.a. Inconstitucionalidad. b. Constitucionalidad. 6.2. Laoponibilidadde la franquicia a los terceros damnificados.6.3. La inoponibilidad de la franquicia a los tercerosdamnificados. 6.4. La postura mayoritaria en el plenarioObarrio. 6.5. La inoponibilidad de la franquicia a losterceros en otros tribunales. CONSIDERACIONES FINALES.

Introduccin

En el mbito del derecho de seguros y reaseguros seutilizan ocasionalmente determinados trminos en lainteligencia de que los mismos tienen un significado so-

breentendido para todas las partes cuando, en realidad,ello no resulta as, y entonces, llegado a una hiptesis deconflicto o a una disputa en torno al exacto significado detales conceptos, se vislumbra que stos ofrecen ciertas am -bigedades u oscuridades que pueden concluir en accionesjudiciales.

Uno de esos trminos es el que se conoce como fran-quicia, especialmente porque no aparece mencionado ymenos an definido en forma especfica en la Ley de Se-guros, aunque sus significados y alcances s han sido trata-dos ampliamente por la doctrina nacional ms autorizada eincluso por la jurisprudencia.

Nadie puede ignorar la influencia que el common lawha tenido y tiene sobre el derecho de seguros y reasegurosen general, incluido en el argentino, y de all que sea con-veniente evaluar los alcances del concepto franquicia, noslo desde la ptica de la Ley de Seguros (y el derechofrancs) sino tambin de la del derecho ingls e inclusodel norteamericano.

El principio bsico en materia de seguros es que elasegurador debe indemnizar al asegurado el dao que ste

ha sufrido o afectado a su inters asegurable a consecuen-

cia de un siniestro cubierto por la pliza, dentro de los al-cances, lmites y condiciones establecidas en la misma.Uno de esos lmites es el que se presenta con la incorpora-cin en la respectiva pliza de una franquicia, es decir, deuna parte del dao que, en caso de ocurrir el evento sinies-tral amparado por el contrato de seguro, deber ser tomadoen cuenta para determinar el derecho asegurado a ser in-demnizado franquicias simples o condicionales o parafijar el monto de la indemnizacin franquicias absolutas,incondicionales o deducibles(1).

Ergo, en virtud de la complejidad que el tema ofrece, to-mar como base de este trabajo de recopilacin, a presti -giosos autores que sobre este aspecto han dado ctedra.

La franquicia y el descubierto obligatorio

1. Distincin. Conceptos(2)

El empleo de la franquicia en el contrato de seguro re-conoce su fuente principal, an hoy, en las prcticas ase-guradoras.

No obstante, las legislaciones como la francesa hancontemplado la posibilidad de que el asegurado quedeobligatoriamente como su propio asegurador por una su-ma o proporcin determinada, o que sobre la indemniza-cin del siniestro soporte una deduccin fijada por antici-pado(3).

La ley 17.418 no regl estas modalidades de limitacinde la prestacin a cargo del asegurador. Por lo general, lafuente obligatoria es el consenso de las partes que mate-rializa el contrato de seguro. Otras veces, puede tener ori-gen normativo, como ocurre en el caso de la resolucin25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin(SSN) (B.O. 11-11-97).

Este gnero de limitaciones a la prestacin del asegura-dor comprende distintas especies. Cada modalidad propor-ciona una razn de ser y consecuencias diferentes. Por loque resulta conveniente distinguir conceptualmente lasdistintas clases de franquicia, como el descubierto obliga-torio.

Con la franquicia simple, tambin llamada relativao condicional, se estipula en el contrato de seguro unmonto superado el cual todo el siniestro queda a cargo delasegurador, sin deduccin alguna. Para ejemplificar estadefinicin, MORANDI seala: cuando la franquicia es de

$ 50.000 y el dao es de $ 80.000, el asegurador paga estaltima cantidad por entero, sin deduccin(4).

En la franquicia absoluta el asegurador adquiere el de-recho a detraer de la indemnizacin, en todos los casos, undeterminado monto previsto en el contrato de seguro. As,pactada una franquicia de $ 20.000, si el siniestro alcanzala suma de $ 80.000, el asegurador abonar $ 60.000. Enla franquicia absoluta, no obstante, el asegurado conservael derecho a asegurar el importe o la fraccin no cubiertacon otro asegurador(5).

Con el descubierto obligatorio, el asegurado se obliga aconservar a su propio cargo una suma determinada o por-

La franqui cia en el cont rato de seguro(*)por MARA CRISTINA MORANDI


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(6) En el seguro de transporte terrestre de mercaderas suele estipu-larse un descubierto obligatorio, mediante clusulas como la que sigue:Sin perjuicio de la obligatoriedad de realizar los transportes con custo-dia armada, de producirse un siniestro por robo y constatarse que el ase-gurado dio cumplimiento totalmente a las exigencias establecidas por elasegurador, hacindose acreedor a la indemnizacin, el descubierto obli-gatorio establecido para el clculo de la indemnizacin ser del 5% del

monto indemnizable... (CNCom., sala D, Las Bayas S.A. c. Cigna Ar-gentina Ca. de Seguros S.A., 26-6-02).(7) STIGLITZ, RUBN S.,Derecho de seguros, 5 ed. actualizada y am-

pliada, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. III. pgs. 111-112; LPEZ SAAVE-DRA, DOMINGO M.,Ley de Seguros..., cit., pgs. 316-317.

(8) FANELLI, GIUSEPPE, Trattato di Diritto Civile e Commerciale, t. I,vol. XXXVI, Milano, Giuffr, 1973, n 60, pg. 187, quien asevera quela convencin del descubierto obligatorio comporta la prohibicin deasegurar con otro asegurador la parte del riesgo que se acuerda en cadacaso que quede a cargo del asegurado. Afirma la validez de un pacto decaducidad de la indemnizacin relativa al importe del descubierto sinque ello comporte ninguna consecuencia para la validez y eficacia delcontrato de seguro estipulado, en violacin de la clusula, con otro ase-gurador.

(9) LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, Droit des assurances, Dalloz, Pars,1998, n 563, pg. 403, quien afirma que la aceptacin por el aseguradode un descubierto obligatorio le permite beneficiarse con una tasa de pri-ma menor. El propsito perseguido con dicha clusula no es otro que al -canzar una disminucin en la frecuencia de siniestros.

(10) PICARD, MAURICE - BESSON, ANDR,Les Assurances Terrestres,L.G.D.J., Pars, 1982, n 179, t. I, pg. 294, quien explica que el descu-bierto obligatorio debe ser soportado personalmente por el asegurado.

(11) Existira, sin embargo, una diferencia entre deductible y excess,

ya que en este ltimo caso, en un supuesto de prdida total, con un lmi-te de pliza de 10.000 libras, en excess de 1.000 libras, significa que elasegurado se hace cargo de dicho exceso y que el asegurador va a in-demnizar hasta 10.000 libras por encima del importe a cargo del asegu-rado en la medida en que el valor asegurable sea superior a la suma ase-gurada. En definitiva, con un deductible, el lmite de indemnizacin a

(14) CNCiv., sala H, in re, Alvez de Macas c. Mayo, 7-3-02, LL,2002-D, 249; sala E, Gramajo c. Edenor, 16-2-07.

(15) SNCHEZ, DIEGO C.,Academia Judicial..., cit., pgs. 102-107.

De su lado, en los usos y costumbres del mercado nor-teamericano coexisten el franchise , el deductible y tam-bin el llamadoself-insurance retention.

En el caso delfranchiseque parece ser utilizado bsi-camente en los seguros de responsabilidad civil, el ase-gurador indemnizar solamente si el dao excede el montoestablecido en la pliza, lo que significa que el aseguradoser responsable por cualquier prdida que se halle por de-bajo de dicho importe; una vez que el dao supera el im-porte del franchise, el asegurador indemniza el total deldao.

En el caso del deductible, dicho importe corresponde ala prdida que el asegurado va a soportar antes de que elasegurador se vea obligado a indemnizar los daos a con-secuencia de un evento siniestral. En otras palabras, eldao debe superar el deductible y ocurrido ello el ase-gurador indemniza, pero deduciendo el importe de esteltimo.

En el self-insurance retention sucede algo parecido alcaso del deductible, es decir que una parte del dao es acargo del asegurado, y el excedente, hasta el lmite de lapliza, ser indemnizado por el asegurador. La diferenciaque hay entre el deductible y el self-insurance retention

al igual que en el mercado ingls entre el deductible y elexcess radica en que el ltimo lmite de la pliza entra ajugar a partir del self-insurance retention, mientras que enel caso del deductible dicho importe se deduce del lmitede pliza.

3. Las razones de su incorporacin en los contratosde seguros(12)

Los motivos por los cuales los aseguradores suelen in-corporar en sus plizas las llamadas franquicias seran b-sicamente dos:

Una de ellas es la eliminacin de la garanta que otor-ga el asegurador a travs de su pliza respecto de todosaquellos siniestros de poca monta y que por su frecuenciasiniestral lo pueden hacer incurrir en gastos de administra-cin de alguna importancia que, en muchos, terminaransiendo superiores a los montos de los daos efectivamentesufridos por el inters asegurado.

La otra apunta a inducir a los asegurados a que acten

con la mayor diligencia posible en evitar la ocurrencia desiniestros lo que a veces se ha definido como una bs-queda de la moralizacin del seguro ya que imponeruna parte de los daos a cargo del asegurado estimula suvigilancia y lo hace extremar todas las precauciones paraevitar el acaecimiento de un hecho siniestral y tambin pa-ra limitar sus consecuencias.

Sin embargo, no siempre la decisin de incorporar fran-quicias en una pliza proviene de los aseguradores por lasrazones indicadas. En ocasiones, son los propios asegura-dos los que por medio de franquicias de cierta relevanciaen sus contratos de seguros buscan una considerable re-duccin en las primas que deben abonar a sus asegurado-res. En estos casos, ya no es el asegurador el que buscaprotegerse de una frecuencia en siniestros de poca monta ode estimular la conducta antisiniestral de su asegurado,aqu es este ltimo quien entre otras cosas, por simples ra-zones de economa, le requiere al asegurador coberturascon franquicias de cierta relevancia para reducir de esta

forma el costo de la prima que debe pagarle.4. La participacin a prorrata en los intereses,la actualizacin y la pesificacin, las costas(13)

El art. 111 de la ley 17.418 dispone que el pago de losgastos y costas se debe en la medida que fueron necesa-rios. Regla proporcional. Si el asegurado debe soportaruna parte del dao, el asegurador reembolsar los gastos ycostas en la misma proporcin (la norma es conc. con losarts. 61, 116 y 118).

En consecuencia, el asegurado debe pagar la franquiciacon ms la totalidad de los intereses y las costas si el mon-

to del capital de condena o el de otra solucin como conci-liacin, transaccin, etc. fuere inferior al de la franquicia.Si el monto del capital fuere superior, se debe aplicar la re-gla proporcional(14).

La participacin a prorrata de los intereses y costas de-be ser aplicada en la proporcin entre el capital de conde-na y el monto de la franquicia o el descubierto obligatorio.

Es doctrina obligatoria en el fuero civil de la CapitalFederal:

a) Que los intereses correspondientes a indemnizacio-nes derivadas de delitos o cuasidelitos se liquiden desdeel da en que se produce cada perjuicio objeto de la repa-racin.

b) En general se lo hace segn la tasa pasiva promedioque publica mensualmente el Banco Central de la Repbli-ca Argentina. Sin embargo, la Cmara en lo Civil, por au-toconvocatoria decida por acordada 10.775 del 10-6-08 enlos autos Samudio de Martnez, Ladislaa c/ TransporteDoscientos Setenta S.A. s/daos y perjuicios ha resueltodejar sin efecto su doctrina el pasado 14-10-08.

c) La jurisprudencia del fuero, en algunos casos, haaplicado tambin la tasa del 6% anual hasta el momentode la sentencia por tratarse de valores actuales y desde sta

la tasa pasiva promedio (por ejemplo, sala E, in re, Tor-boli, Alberto Felipe c. Transportes Sol de Mayo C. eI.S.A., 4-11-05), o la tasa activa promedio del Banco dela Nacin Argentina (sala G, in re, Velsquez Mamani,Alberto c. Jos M. Alladio e hijos S.A., 14-11-06).

En el fuero comercial de la Capital Federal (sentenciaplenaria del 27-10-94, in re, S.A. La Razn s/quiebras/inc. de pago de los profesionales), se aplica la t asa acti-va, hoy sin capitalizacin (25-8-03, in re, Calle Guevara,Ral s/revisin de plenario).

En los asuntos en los que se actualice o se pesifiqueel capital de condena, o el de la franquicia, debern engeneral y salvo algn caso particular aplicarse igualesconceptos: si se actualiza el capital, debe hacrselo con elmonto de la franquicia.

En materia de reservas parece razonable seguir pautassimilares tanto en capital como en intereses y costas que,en general, tambin podrn ser estimadas en un porcen-tual.

5. Conflictos que origina la franquicia entre los contra-tantes(15)

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dela Capital Federal, en pleno, dict sentencia el 29-11-78,in re Mussa de Gmez de la Vega, Mara c. La DefensaCa. de Seguros Generales S.A. (en adelante, Mussa,en ED, 81-273; LL, 1978-D-757, entre otros).

En su voto, el Dr. Morandi no se ocup de estos con-flictos sino que expres: ...Ahondando ahora en el temade la mora del asegurador, cabe tener presente que ademsdel presupuesto indispensable de que exista un dao in-demnizable para que proceda el pago por parte del asegu-rador, hay una serie de normas en los seguros patrimonia-les, que partiendo de la base de que ste debe indemnizarel dao efectivamente sufrido, consagran algunas limita-ciones que en el momento de la liquidacin se tendrn encuenta para establecer el importe que deber abonarse alasegurado en definitiva (...) A menudo las plizas contem -

plan, adems, una franquicia dentro de cuyos lmites eldao no es resarcible, y ms all de l, se resarcir el ex-cedente.

En cambio, s se ocup exhaustivamente de la gestinculposa en la direccin del proceso, del abuso del derechopor el asegurador que se niega a conciliar, con la conse-cuente obligacin de reparar al asegurado por los daossufridos.

Hoy nos hallamos frente a supuestos diferentes; el delabuso del derecho del asegurado que se niega cuando nohay razn para hacerlo al pago oportuno de la franquicia.

En dicho voto, casi sin necesidad de recurrir en este ca-so a otras fuentes, se da una solucin que no es otra que laresponsabilidad del asegurado frente al asegurador por losdaos que la negativa injustificada, o el abuso en el cum-plimiento contractual, causen a ste:

...Por tanto, entre el momento en que surge en cabezadel asegurado el derecho al cobro de la indemnizacin, yaquel en que el crdito es exigible, transcurre en la ma-

centual del riesgo, con la prohibicin de asegurar el descu-bierto con otro asegurador.

Las variantes arriba enunciadas pueden adoptar comoparmetro una suma fija o bien un porcentual(6). Rige, enprincipio, la autonoma de la voluntad de las partes, salvola presencia de una disposicin legal en contrario.

El texto claro de las plizas adquiere entonces impor-tancia decisiva para delimitar el alcance de la prestacin acargo del asegurador, a cuyo cargo est la prueba de lafranquicia o descubierto obligatorio que esgrime.

2. Otros panoramas de estos conceptos(7)

En Francia, segn su doctrina, la franquicia y el descu-bierto hallan reconocimiento normativo: Se puede estipu-lar que el asegurado quede obligatoriamente como su pro-pio asegurador por una suma o una cantidad determinada,o que soporte una deduccin fijada por adelantado sobre laindemnizacin del siniestro (art. L. 121-1, del Code desAssurances).

En la prctica, especialmente francesa e italiana, se hadesarrollado el descubierto obligatorio que consiste en unafraccin no cubierta que puede ser fijada en un porcentajeo en una suma determinada, e inclusive combinndose

ambos sistemas a travs de una suma mnima que slo al-canza virtualidad cuando el importe que arroje el dao seainferior a aqulla.

Su carcter ms saliente consiste en la prohibicin(8) encabeza del asegurado para garantizar el descubierto por elmismo o por otro asegurador(9). O, dicho de otro modo, laclusula de descubierto obligatorio se caracteriza esencial-mente por el hecho de que el asegurado debe, en caso desiniestro, soportar necesariamente una parte del dao y laprohibicin de cubrirlo mediante la celebracin de un con-trato de seguro(10).

Por su parte, en el derecho ingls, existe lo que se deno-mina franchise que podra traducirse como franquiciasimple segn la cual, el asegurador solamente va a in-demnizar el dao sufrido por el inters asegurable, cuandodicho dao exceda del importe del franchise establecidoen la pliza. Asimismo, se halla el llamado excess o de-ductible que se abrevia con las letras XS en los slips dereaseguro segn el cual el asegurado soporta la prdida

hasta el importe establecido en la pliza y el aseguradorpasa a indemnizar el monto del dao solamente en excesode dicho importe.

En el caso de deductible, el mismo reduce el lmite dela indemnizacin a cargo del asegurado por el monto espe-cificado en la pliza y entonces, por ejemplo, en un segurocon una suma asegurada de 10.000 libras y un deductiblede 1000 libras, si hubiera una prdida total del inters ase-gurado, el asegurador ser responsable hasta un mximode 9000 libras, es decir en exceso de las 1000 libras deldeductible(11).

cargo del asegurador se reducira a 9.000 libras que con un excess el l-mite sera siempre de 10.000 libras en la medida en que el valor asegu-rable sea superior a la suma asegurada. Los trminos en cuestin pue-den tener para el mercado ingls significados distintos, lo que exige sermuy cuidadosos en su utilizacin. Lo cierto es que, en definitiva, el te-

ma pasa por el costo de la prima que termina pagando el asegurado enuno y otro caso.(12) LPEZ SAAVEDRA, DOMINGO M., Ley de Seguros..., cit., pgs.

312-313.(13) SNCHEZ , DIEGO C.,Academia Judicial Internacional (IJA), Se-

guros I, Buenos Aires, La Ley, 2008, pgs. 98-102.


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3B uenos Aires,martes 22 de junio de 2010

(18) LLOVERAS, NORA - MONJO, SEBASTIN, La oponibilidad de lafranquicia en el contrato de seguro en el transporte pblico automotor,Buenos Aires, La Ley, 12-1-09, pg. 2.

(19) B.O. 11-11-97. Esta resolucin declar en emergencia a lasempresas prestadoras del servicio de autotransporte pblico de pasajerosy sus aseguradoras debido a una alta siniestralidad en ese mbito, la li-quidacin del INDER, el incremento del trnsito vehicular, una elevadaactividad litigiosa y el dictado de numerosas sentencias condenatoriascontra las empresas.

(16) HALPERN, ISAAC, Seguros, Depalma, Buenos Aires, 1972, pgs.438-439.

(17) CNCiv., sala H, in re, Alvez de Macas c. Mayo, 7-3-02, LL,2002-D-249.

yora de los casos un lapso durante el cual el aseguradordebe obrar con prontitud, no aumentando con su compor-tamiento doloso o culposo, las consecuencias del siniestroni originando nuevos daos al titular del inters asegura-do, entre ellos, el derivado de la depreciacin de la mone-da corriente, que ser el medio cancelatorio normal que seutilizar para oblar la indemnizacin.

Cuando el asegurador no observa la obligacin de li-quidar el dao con toda diligencia y procede a su determi-nacin recurriendo a una conducta que se traduzca en dila-cin o en comportamiento negligente de su obrar, deberresarcir al asegurado los mayores daos derivados de suincorrecto proceder, porque el incumplimiento contractuales fuente de responsabilidad, y el asegurador estar obli-gado a pagar, en caso de inejecucin en tiempo oportuno,adems de la prestacin de la indemnizacin provenientedel siniestro, el resarcimiento (como agregado a esa in-demnizacin), de los daos causados al asegurado comoconsecuencia de su culpa, la cual ser establecida no slojuzgando si el retardo o la demora excede los lmites acep-tables por el curso normal de las diligencias a llevarse acabo, sino tambin valorando la conducta especfica delasegurador en el caso concreto, con referencia a las parti-

culares modalidades de tiempo, modo y lugar en que laobligacin debi ser cumplida.

En este orden de ideas, debe asimilarse al mayor daosufrido por el asegurado (por culpa del asegurador) el pro-veniente de la depreciacin monetaria operada, desde elmomento en que el asegurador debi razonablemente li-quidar y pagar, hasta que se hizo el efectivo pago, porqueen la especie se trata de un perjuicio econmico sufridopor el asegurado, quien debe obtener una reparacin ten-diente a colocarlo en la misma situacin en que se hubiereencontrado de haber cobrado en tiempo, porque sa es lafinalidad que se tuvo en cuenta cuando contrat el seguroy, por tanto la depreciacin monetaria que ha sufrido la in-demnizacin que le corresponde, debe ser reparada conprescindencia de la suma asegurada....

De lo expuesto se desprende que, cambiando las pala-bras asegurado y asegurador, pueden aplicarse casi to-dos sus conceptos al tema considerado.

No puede dudarse entonces de que, habindose conve-

nido franquicia, el asegurado debe abonarla oportunamen-te y, si no lo hace, ser responsable del mayor dao quesufra el asegurador ya sea, como en el caso Mussa y si-milares, por la depreciacin monetaria que ha sufrido elmonto de la franquicia como tambin por los intereses ylas costas. Igualmente por cualquier otro dao que pudierehaber sufrido el asegurador en adecuada relacin de causa-lidad.

Ergo, conforme la legislacin argentina, el aseguradodebe pagar cuarenta mil pesos de franquicia con ms inte -reses y costas proporcionales (conf. arts. 110, 111, 116, 2parte, y concs., LS). HALPERN(16) explica la norma as:El art. 116, prr. 2, hace aplicacin concreta en materiade transaccin: el asegurador entregar los fondos que co-rrespondan segn el contrato. De ah que deba asimismolos intereses, no slo porque se halla en mora, sino tam-bin porque retuvo ese capital y goz de l durante eselapso, goce que se compensa con los intereses (...) Serainjusto que el asegurador conservara el goce del capital

debido al tercero y el asegurado debiera pagar los intere-ses; es el cumplimiento del art. 116, parte segunda.

Y si el asegurador debe pagar los mayores daos oca-sionados por la retencin del capital asegurado cubierto, lopropio ocurre con el asegurado, cuando retiene el capitalde franquicia a su cargo. Se ha decidido en Alvez(17):...Es un hecho no controvertido que el contrato de seguroprev una franquicia a cargo de la empresa Mayo S.A.T.A.por la suma de $ 40.000, por lo que la citada en garantaProteccin Mutual de Seguros del Transporte Pblico dePasajeros slo deber responder cuando el monto de con-dena supere aquel valor (...) En la especie es de aplicacinla resolucin 25.429 de la Superintendencia de Seguros dela Nacin, del 11 de noviembre de 1997, la que en su art.10 remite a la clusula IV del anexo II, la cual en su se-gundo prrafo establece que el descubierto obligatorio acargo del asegurado se computar sobre el capital, partici-pando a prorrata en los intereses y costas.

El art. 111 de la LS establece claramente que el pagode los gastos y costas se debe en la medida que fueron ne-cesarios. Regla proporcional. Si el asegurado debe sopor-tar una parte del dao, el asegurador reembolsar los gas-tos y costas en la misma proporcin.

Pero el asegurado debe pagar, adems del capital defranquicia y sus intereses y costas proporcionales, el ma-yor dao que pueda ocasionar su imputable incumpli-miento.

Volviendo por un instante al voto del Dr. Morandi, de-bemos agregar:

El conflicto de intereses se verifica en concreto, cuan-do el asegurador rechaza una propuesta de transaccin poruna suma inferior o igual a la fijada en el mximo de lapliza y afronta el lea de un juicio para tratar de dismi-nuir la suma pretendida por el damnificado a ttulo de re-sarcimiento.

En la especie la suma reclamada puede estar por deba-jo o ser igual al lmite establecido en el contrato de seguro,pero el asegurador puede optar por afrontar las vicisitudesde un juicio, esperanzado en frustrar las aspiraciones de lavctima. Puede resultar que el pleito sea desfavorable, y lasuma a resarcir en virtud del transcurso del tiempo y por

aplicacin de la desvalorizacin de la moneda, se hayaconvertido en un importe muy superior al originariamentedemandado y, por consiguiente, hallarse al momento delpago por encima de la suma asegurada.

En tales casos pueden existir hiptesis de conflicto en-tre el asegurado y asegurador que pueden agravarse por esamagnitud que adquieren las reparaciones a pagarse a losterceros, a raz del plus por depreciacin de la moneda.

En casi todos los supuestos el asegurado es partidariode solucionar las reclamaciones extrajudiciales o judicia-les hechas por el tercero, dentro de los lmites de la res-ponsabilidad del asegurador, y aun existe igual inclinacincuando, superndose la suma cubierta por el seguro, letraiga aparejado el arreglo, su tranquilidad personal, aun-que ello le obligue a efectuar un sacrificio suplementariode su parte en lmites ms o menos razonables.

En todos estos casos puede surgir una responsabilidaddel asegurador que deriva de su obligacin de dirigir elproceso (lato sensu: en va extrajudicial o judicial) que se

traduce en una obligacin de reparar al asegurado por eldao que se le ha causado, el que estar determinado porla diferencia existente entre lo que ste ha debido contri-buir en el resarcimiento del tercero por el hecho del asegu-rador, y lo que habra estado obligado a pagar si no hubie-se mediado el hecho culposo, o negligente de este ltimo.

...Asumiendo el asegurador la direccin del proceso y,prohibindose al asegurado reconocer su responsabilidad,as como transigir sin su anuencia, el primero tutela, me-diante estos dispositivos, su inters propio y, secundaria-mente, el del asegurado, salvo cuando la importancia de ladeuda de resarcimiento con el tercero, supera la suma ase-gurada en que el asegurador, por el excedente, proteja uninters exclusivo del asegurado.

Es para cuando se presente el conflicto entre esos dosintereses, que el asegurado debe ser amparado por el daoque le pueda provocar el asegurador, atento a que no pu-diendo transar ni dirigir su defensa queda en manos de s-te, que puede anteponer su inters particular al del asegu-

rado.De ah la necesidad de hacer responsable al asegura-

dor por el dao que su conducta ocasione a su asegurado,ya sea que aqul tenga su origen en el ejercicio de su fa-cultad de transar que traduzca una resistencia injustificadaa las pretensiones del tercero, o en una mala gestin de lastramitaciones del litigio.

Las consecuencias que se derivan para el aseguradoren esa hiptesis nacen del contrato de seguro y, adems,del mandato que implica la gestin del pleito (lato sensu)y ello tiene suma importancia en lo que se refiere a laobligacin principal asumida por el asegurador en el se-guro de responsabilidad civil, que es... mantener indem-ne al asegurado por cuanto deba a un tercero, en razn dela responsabilidad prevista en el contrato (art. 109, Leyde Seguros). Esta obligacin del asegurador de mantenerindemne al asegurado viene a convertirse as en un ele-mento esencial en la determinacin de su responsabilidadpor la direccin del proceso y por la mora en su cumpli-

miento.Cuando el asegurador advierte que hay una discre-pancia de intereses entre l y su asegurado lo que siem-pre hay que presuponer, atento a su conocimiento y capa-citacin en la materia, debe considerar su propio inters

sin excluir el del asegurado. Adems, deber dar preferen-cia al inters de este ltimo para mantenerlo indemne en lamayor medida posible y, por fin, avisarle de la existenciade dicho conflicto para que inmediatamente tome las me-didas necesarias y participe en la defensa con el profesio-nal que se designe al efecto.

Ser responsable pues, el asegurador, si antepone suinters al del asegurado, si no le avisa de la existencia delconflicto de intereses y, adems, de todo comportamientoculposo o negligente de su parte, sea en oportunidad detransar, de rechazar una transaccin, de conducir el liti-gio, de resistir las pretensiones del tercero, o de provocaro prolongar la litis, del cual se deriva un dao para el ase-gurado.

1. Para la clasificacin de la responsabilidad del ase-gurador se tendrn en cuenta: 1) las cuestiones de hecho;2) el confn de los intereses contrapuestos; 3) la conductadel asegurador en la emergencia; 4) las pautas del artculo512 del cd. civil; y 5) su experiencia como asegurador.

Entre los daos resarcibles estarn el de la desvalori-zacin de la moneda, que pes en la determinacin de losmayores daos que se han debido pagar al tercero por elcomportamiento del asegurador en la direccin del proce-

so, y por no haber cumplido oportuna y fielmente este lti-mo su obligacin de abonar la parte que le corresponda entiempo debido.

Adems, y como ampliacin de lo que ya se ha dichoanteriormente, el asegurador no slo responde por los he-chos propios, sino tambin por aquellos de los profesiona-les por l elegidos para la defensa del asegurado. Esto lti-mo, en virtud de que el deudor de una obligacin (en el ca-so, la de dirigir el proceso), que se vale de un tercero(abogado o procurador) para su cumplimiento, es respon-sable de los hechos dolosos y culposos de stos, razn porla cual la culpabilidad de los profesionales intervinientes,es culpa propia para los efectos legales, ya que lo actuadopor stos vale como hecho del asegurador.

Igual responsabilidad existira cuando por su culpa seprolongue la litis con el consiguiente ret ardo de la liqui-dacin; por haber opuesto defensas sin fundamento omanifiestamente injustificadas, y de ellos haya resultadoque el asegurado debe pagar una suma superior a la que

deba hacer frente originariamente. Aqu ocupa nueva -mente un papel trascendente la desvalorizacin de la mo-neda, porque cuando la litis con el tercero se prolongadebido a una causa imputable a culpa o negligencia delasegurador, el asegurado que se vea obligado a pagar porese motivo un plus deber ser reparado por el asegura-dor, hacindose ste cargo de la diferencia, sin tener encuenta el lmite de la suma asegurada establecida en lapliza (. ..) Pero calando ms a fondo en las distintas va-riantes que los problemas generados por la desvaloriza-cin monetaria crean en el campo de los seguros, a razde las peculiares caractersticas que surgen de su acti-vidad eminentemente tcnica y de la presencia de un ne-gocio jurdico concertado masivamente, en el cual la de-sigualdad de fuerzas de las partes se patentiza durante to-da su vigencia, as como la propia razn de que en eltiempo mereci se lo legislara reglamentariamente por sufuncin social, su finalidad econmica y su causa indem-nizatoria.

Por cierto que hay desigualdad de fuerzas de las partes(asegurado y asegurador), aunque no en todos los casoscomo se prev en el proyecto de reforma del Poder Ejecu-tivo a la Ley de Seguros y que en su artculo 134 diferen-cia los casos de grandes riesgos o de grandes asegurados(CNCiv., sala C, in re, Furtado, Nstor Gabriel c. EdesurS.A., 13-3-07).

6. Conflictos que origina la franquicia ante terceros(18)

La SSN dict la resolucin 25.429(19), que en su AnexoII, clusula 4, dispone respecto a las empresas prestadorasdel servicio de autotransporte pblico de pasajeros que...el asegurado participar en cada acontecimiento cubier-to que se tramite por la va administrativa o judicial con un


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Es por ello que se ha sostenido que la restriccin queimpone el Estado al ejercicio normal de los derechos patri-moniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un re-medio y no una mutacin en la sustancia o esencia del de-recho adquirido por sentencia o contrato, y est sometidaal control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vezque la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no sus-pende las garantas constitucionales(24).

As, ...cuando un precepto frustra o desvirta lospropsitos de la ley en que se encuentra inserto, de modotal que llegue a ponerse en colisin con enunciados de je-rarqua constitucional o su aplicacin torne ilusorios dere-chos por ellos consagrados, le es lcito al juzgador apartar-se de tal precepto y dejarlo de aplicar a fin de asegurar laprimaca de la Ley Fundamental, como medio de afianzarla justicia que est encargado de administrar. Esa atribu-cin moderadora constituye uno de los fines supremos delPoder Judicial y una de las mayores garantas con que seha entendido asegurar los derechos contra los abusos posi-bles de los poderes pblicos(25).

De este punto de vista, la fijacin de una franquicia de$ 40.000 para el seguro contra la responsabilidad civil deltransporte automotor de pasajeros (clusula 4 de la res.

25.429) evidencia un ejercicio de las facultades invocadaspor la SSN (art. 67, inc. b], de la ley 20.091) carente de ra-zonabilidad, violando los arts. 17 y 18 de la Carta Magna,en tanto ignora el derecho del asegurado a la contratacinde un seguro que lo ampare contra la mayor exposicinpatrimonial que deriva de la multiplicidad de daos a pa-sajeros y terceros por el hecho del transporte.

Por lo expresado, la norma debe ser considerada pornuestros tribunales como inconstitucional por irrazona-ble(26). Desconoce, innecesaria e injustificadamente, dere-chos fundamentales que el Poder Judicial debe amparar,porque de otro modo se tornaran ilusorias las garantasconstitucionales que dicho poder tutela.

De ah que se tiene decidido: Queda claro, pues, queno es el Poder Judicial quien est facultado para delinearel derrotero de la legislacin. Tampoco es el responsablede las consecuencias del error, exceso o irrazonabilidad enque puedan incurrir los poderes a quienes s les incumbetal tarea. Pero no puede permanecer inmutable o convali-

dar tales desaciertos, so pena de transgredir el mandatoconstitucional que le ha sido conferido, cuando, como haocurrido en el caso, bajo la faz de la emergencia se hatransgredido el orden constitucional(27).

En cuanto a los efectos que se predican de la declara-cin de inconstitucionalidad del art. 4 de la resolucin25.429 de la SSN no es otro que la nulidad, lo que implicasu expulsin del ordenamiento jurdico con efecto retro-activo(28). Si esto es as, el contrato de seguro que se hayacelebrado lo habra sido sin franquicia, lo que a su vez su-pone que, de haber sido condenado el asegurador, deberafrontar tambin la cuanta indemnizatoria correspondien-te a los primeros $ 40.000 o hasta el lmite inferior queadeude segn condena.

No se nos oculta que la doctrina nacional emplea diver-sas expresiones para referirse a los efectos de las senten-cias de la Corte Suprema que declara la inconstitucionali-dad de normas legales: as se alude a la invalidacin de laley enjuiciada; inaplicabilidad, eficacia derogatoria,

caducidad de la ley, decreto, ordenanza o disposicin; oa considerarla no escrita. Pero resulta evidente que,cualquiera sea la denominacin del efecto que se adoptenulidad, invalidez, no escrita o derogada, las consecuen-cias seran siempre las mismas: el apartamiento de la nor-ma inconstitucional (para el caso concreto) del ordena-miento jurdico, por lo que, de ser as, ello equivaldra aque el contrato se habra celebrado sin franquicia, por lo

sivamente a que tambin se accione contra el aseguradoresponsable.

Es obvio que para que pese en cabeza de la aseguradorala obligacin de indemnizar al tercero, ello lo ser en lamedida en que el patrimonio del asegurado se encuentreexpuesto a las resultas de la accin que se ejerza en sucontra.

Cumplido ese nico pre-requisito, la accin del tercerocontra la aseguradora tiene todas las consecuencias delejercicio de una accin directa.

Tan es as, que la ley establece un privilegio absoluto yexcluyente a favor del tercero damnificado sobre la sumaasegurada y sus accesorios, privilegio que se mantieneinclume aun en el caso de quiebra o concurso civil delasegurado.

Asimismo, la norma estatuye que el ejercicio de estaaccin citacin en garanta por parte del damnificadoslo ser vlida hasta que quede firme el auto de aperturaa prueba. En igual plazo, podr el asegurado citar en ga-ranta a su aseguradora, previndose para ambos supuestosidnticos efectos.

Consumada la citacin de la aseguradora, la sentenciaque se dicte har cosa juzgada en su contra, y posibilitar

su ejecucin en la medida del seguro.Como consecuencia del tipo de accin legislada, se le

brinda al asegu rador un amplio margen de defensas, ex-cluyendo nicamente aquellas nacidas con posterioridadal siniestro, pues ellas no resultarn oponibles al damni-ficado.

Vale sealar que el asegurador podr ejercer todas lasdefensas que hacen a su compromiso contractual, a la ex-tensin de su cobertura, a las exclusiones pactadas referi-das a hechos anteriores o concomitantes con el siniestro ytodas aquellas otras defensas de fondo que conforme a lalegislacin aplicable en cada caso resulten dirigidas acuestionar el derecho del tercero damnificado.

No obstante tal amplitud en el ejercicio del derecho dedefensa acordado a la aseguradora, en algunas jurisdiccio-nes se ha restringido este concepto autorizando solamenteal asegurador a esgrimir defensas exclusivamente ligadasal contrato de seguro pactado. Esta posicin jurispruden-cial ha variado volvindose al criterio de amplitud en el

ejercicio de aquel derecho.En cuanto hace a la inoponibilidad frente al tercero

damnificado de defensas nacidas con posterioridad al si-niestro, ello no deriva en la no invocacin de dichas defen-sas frente al asegurado, pues contra l existir la accin deregreso correspondiente.

En el supuesto de darse una citacin en garanta efec-tuada solamente por el asegurado, valdrn todas las defen-sas, aun las nacidas con posterioridad al siniestro, las quedebern ser resueltas en el juicio en que se plantearon.

Frente a tal situacin, debemos distinguir dos cuestio-nes diferentes: oponibilidad o inoponibilidad de la fran-quicia al tercero damnificado, por un lado, y la constitu-cionalidad o inconstitucionalidad del lmite dispuesto porla SSN, por otro(22).

Ahora bien, sin perjuicio de que el tema a tratar no eseste ltimo, a los fines metodolgicos es dable mencionaralgunos puntos al respecto.

a. Inconstitucionalidad(23)

El art. 28 de la Constitucin Nacional garantiza que larazonabilidad debe estar siempre presente en los actos delEstado.

Si bien es cierto que la misin ms delicada de la justi-cia es la de saber mantenerse dentro de la rbita de su ju-risdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben alos otros poderes, de all no cabe deducir que el Poder Ju-dicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabili-dad. Lo contrario deja de lado garantas que hacen a laesencia de nuestro sistema republicano de gobierno, cuyaintegridad pretende resguardarse por medio, entre otros,de la subsistencia de dichas garantas.

importe obligatorio a su cargo de $ 40.000. Dicho cubiertoobligatorio se computar sobre el capital de sentencia otransaccin, participando el asegurado a prorrata en los in-tereses y costas...(20).

Diversas voces se levantan frente al monto fijado por laSSN, algunas a favor, y otras en contra, por considerarloirrazonable y elevado.

El objeto de la franquicia, entonces, es liberar al asegu-rador de los daos que no revisten una relevancia queamerite la intervencin de la aseguradora, y que estarn acargo del asegurado. Son los denominados daos leves, omnimos, y el lmite est impuesto por la cifra predetermi-nada que fij la SSN.

La hiptesis comprende tanto la franquicia simple ocondicional y la franquicia incondicional o absoluta.

As en la franquicia simple o condicional, no habr in-convenientes sobre el tema cuando el dao supere deter-minado monto, ya que el asegurador responde por el todo,pero se suscitar debate si el dao es inferior al importemximo de franquicia, ya que el asegurador es excluidodel siniestro, y habr que revelarle o expresarle al tercerodamnificado si le es oponible esta clusula limitativa delcontrato. Por ello, la cuanta del dao define la responsabi-

lidad del asegurado o del asegurador, y en ese marco habrque darle una respuesta al tercero.

En la franquicia incondicional o absoluta, se suscitarel mismo inconveniente, ya que el monto de la franquiciasignifica una participacin necesaria del asegurado en lacobertura del siniestro en todos los casos: si el dao es in-ferior al importe mximo de franquicia, el asegurador esexcluido del siniestro, y habr que revelarle o expresarle altercero damnificado si le es oponible esta clusula del con-trato; y si el dao es superior al importe de la franquicia,tambin habr que revelarle al tercero si le es oponible talcontrato, ya que habr un segmento monto inferior a lafranquicia en que la participacin del asegurado ser ex-clusiva, no respondiendo el asegurador.

En virtud de ello es que la franquicia estipulada en elcontrato de seguro para el autotransporte pblico de pasa-jeros, concretamente, funciona como un descubierto obli-gatorio que importa que el asegurado participe siempre,en cada acontecimiento, en cada siniestro, con un importe

obligatorio a su cargo de $ 40.000.El interrogante que se plantea es si la franquicia pacta-

da en el contrato de seguro es oponible a los terceros dam-nificados, es decir, a quienes han sufrido un dao.

Ms claro an: pueden los terceros damnificados ac-cionar contra la aseguradora cuando el importe reclamadoen concepto de daos quede atrapado en la franquicia pac-tada en el contrato de seguro?

6.1. Oponibilidad o inoponibilidad de la franquiciafrente a los terceros damnificados(21)

Existen numerosos pronunciamientos, posiciones doc-trinarias y jurisprudenciales a favor y en contra de la opo-nibilidad a los terceros de la franquicia en el contrato deseguro de transporte automotor de pasajeros.

El artculo en cuestin es el 118 de la Ley de Segurosque dispone en lo pertinente: ...Cosa juzgada. La senten-cia que se dicte har cosa juzgada respecto del aseguradory ser ejecutable contra l en la medida del seguro. En este

juicio o en la ejecucin de la sentencia al asegurador nopodr oponer las defensas nacidas despus del siniestro.Tambin el asegurado puede citar en garanta al asegura-dor en el mismo plazo y con idnticos efectos....

En l, se regulan diversas cuestiones de fondo y de pro-cedimiento que completan el esquema bajo el cual funcio-na el seguro de responsabilidad civil.

En primer lugar, ms all de las discusiones doctrina-rias acerca de si se ha legislado y concedido al tercero re-clamante una accin directa en contra del asegurador, esprocedente sealar que s se le ha autorizado el ejerciciode una accin autnoma contra aqul, subordinada exclu-

(20) En los considerandos de la resolucin se alude a que ...la sus-tentabilidad del sistema, adems de la vigencia de la norma referida, re-quiere un mayor compromiso de las empresas de transporte aseguradas,tanto en lo patrimonial como en la reduccin de la siniestralidad.......Que para ese fin resulta conveniente establecer mecanismos que ga-

ranticen la aplicacin de premios y castigos efectivos en funcin de lossiniestros, tales como franquicias y frmulas de ajustes de primas.(21) LLOVERAS, NORA - MONJO, SEBASTIN,La oponibilidad..., cit.,

pg. 2; LASCANO QUINTANA, GUILLERMO V. - POMS, FRANCISCO E.,Elcontrato de seguro. Ley 17.418, Buenos Aires, Die Klnische Rck,1997, pgs. 168-170.

(22) Un sector de la doctrina entiende que el principio general esque la franquicia siempre es oponible al tercero damnificado. Pero esteprincipio cede cuando la cuanta de la franquicia no logra superar un es-tatus de razonabilidad. Y ello, en razn de que el quantum es una cues-

tin de esencia y, por tanto, subordinante. De modo que la oponibilidadde la franquicia, en este caso se transforma en una cuestin subordinadaa la asequibilidad de su dimensin (STIGLITZ, RUBN S . - COMPIANI,MARA F.,La franquicia en el transporte automotor de pasajeros, JA2006-III-1028).

(23) STIGLITZ, RUBN S.,Derecho de seguros, cit., pgs. 125-127.

(24) CS, Fallos: 243:467; 323:1566.(25) CS, Fallos: 308:857; 311:1937.(26) CNCiv., sala K, 13-3-06, LL, 2006-C, 511; es inconstitucional

la res. 25.429 de la SSN, pues al establecer una franquicia del orden delos $ 40.000, desnaturaliza la funcin del contrato de seguros, e impidela efectiva percepcin de la indemnizacin de daos por parte de losdamnificados por accidentes de trnsito, lo cual resulta violatorio del art.28 de la CN que asegura la razonabilidad en los actos del Estado. El se-guro de responsabilidad civil obligatorio estatuido por el art. 68 de la ley24.449 slo se encuentra regulado por la resolucin 22.058 de la SSN y

no admite la franquicia de $ 40.000 prevista en la resolucin25.429/1997, para el seguro voluntario.(27) CS, 5-3-03, consid. 55, supl. esp. La Ley del 6-3-03, pg. 22;

consids. 23 y 24, pg. 16; consids. 40 y 41, pg. 19.(28) MARIN PAGEO, ENCARNACIN,La cuestin de inconstitucionali-

dad en el proceso civil, Madrid, Civitas, 1990, pg. 352.


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que, de resultar condenado, el asegurador deber afrontarel pago de una indemnizacin por la que no percibi pri-ma, pues la causa del pago a cargo del asegurador obedecea una razn de tcnica jurdica: la invalidacin de la clu-sula que estipula la franquicia.

b. Constitucionalidad

Desde otra lnea de pensamiento, tal franquicia se re-puta constitucional, habindose expedido as algunos tri -bunales del pas.

Entre otros, la Cmara Nacional de Apelaciones en loComercial, sala B, en autos Mansilla, Oscar c. Escobar,Cipriano s/sumario del 21-12-07, estableci: ...No co-rresponde hacer extensiva la condena contra una empresade transporte pblico contra la aseguradora citada en ga-ranta, si la pliza de seguro establece una franquicia de$ 40.000. Ello as, pues la ley nacional de trnsito imponela necesidad de un seguro obligatorio de responsabilidadcivil frente a terceros por los eventuales daos, pero agre-ga que sus condiciones deben ser fijadas por la Superin-tendencia de Seguros de la Nacin (ley 24.449:68). A suvez, la SSN dict la resolucin 25.429/97 estableciendoque en todo contrato de seguro que cubra responsabilidad

civil de vehculos destinados a transporte pblico de pasa-jeros, el asegurado participar en cada acontecimiento cu-bierto que se tramite por la va administrativa o judicialcon un importe obligatorio a su cargo de $ 40.000 (art. 4,Anexo ii). Por consiguiente la expresada franquicia reco-noce base legal, y la normativa que la establece no fue im-pugnada en cuanto a su inconstitucionalidad. Tal franqui-cia ha sido regulada con neta finalidad de prevencin, entanto se persigue crear incentivos respecto a los asegura-dos en orden a evitar daos: si el tomador es consciente deque una parte de la indemnizacin la solventar de su pe-culio ello estimular la prevencin. Voto de la Dra. Piaggi:1. No cabe incluir a la aseguradora en la condena del pagode la franquicia desestimando lo acordado entre el toma-dor y sta, en cuanto la franquicia o descubierto implicaprescindir de lo dispuesto por la ley 17.418:118-3 parte;que especficamente establece que la sentencia contra elresponsable civil ser ejecutable contra el asegurador en lamedida del seguro. 2. Si bien vot en sentido contrario (in

re Avalos, Cornelia Rumilda c. Expreso Parque El LuceroS.A. de transporte lnea 741 y otros, del 28-11-07), unnuevo estudio de la cuestin me lleva a votar en el sentidoque propongo, porque aquella postura omitira adems dela legislacin de fondo aplicable al caso la normativa dic-tada por la Superintendencia de Seguros de la Nacin, queprev como cobertura bsica del seguro de responsabili-dad de vehculos destinados a transporte pblico de pasa-jeros, una franquicia de $ 40.000 (CS, in re Villarreal,Daniel A. c. Fernndez, Andrs A. y otros, del 29.8.06).3. Prescindir de la ley 17.418:118 y de la normativa de laSuperintendencia de Seguros de la Nacin respecto de lacobertura bsica de seguro de responsabilidad civil sobreeste tipo de vehculos, apoyndose en que la franquicia de$ 40.000 viola lo dispuesto en la ley de transportes, es unaafirmacin dogmtica (CS, in re Cuello, Patricia Doroteac. Lucena, Pedro Antonio, del 7-8-07, C.724.Xli-rh). 4.La Superintendencia de Seguros de la Nacin, mediantela resolucin 25.429/97 estableci que todo contrato de

seguro que cubra la responsabilidad civil de vehculosdestinados a transporte pblico de pasajeros debe reali-zarse de acuerdo a la misma, que impone que el asegura-do participar en cada acontecimiento cubierto que se tra-mite por va administrativa o judicial con un importe obli-gatorio a su cargo de $ 40.000 (art. 4, Anexo ii,resolucin SSN 25.429/97). 5. El contrato y la propiedadtienen proteccin constitucional; tal principio se viola sise modifica judicialmente el contenido del contrato cele-brado (...) 6. Es indudable que la vctima tiene un derechoa la reparacin integral de los daos que sufre a causa deun accidente; pero el instituto de la franquicia no es in-compatible con este principio, sino por el contrario, bene-ficia a las vctimas al estar enfocada en la prevencin. Siuna persona puede trasladar al seguro la totalidad de losdaos que causa, no tendr ningn incentivo para tomarprecauciones y evitar el dao; en cambio, si una parterepercute sobre su patrimonio, la indemnizacin man-tendr un efecto disuasivo. 7. Cuando las aseguradoras

emiten plizas con una franquicia de $ 40.000 para eltransporte de pasajeros, no hace otra cosa que cumplircon lo que la ley 20.091 especficamente les impone.Aqu valdra la pena recordar el principio que consagra elcciv.:1071, cuando establece que ...el cumplimiento de

una obligacin legal no puede constituir como ilcitoningn acto....

Sentado lo anterior, el quid de la cuestin radica en di-lucidar la oponibilidad o inoponibilidad de la franquicia altercero damnificado, rea en la cual se han configuradodos posturas(29).

a) Desde un sector doctrinario y jurisprudencial se en-tiende que la franquicia es oponible a los terceros damnifi-cados y, como consecuencia de ello, los montos inferioresa los pactados en el contrato de seguro deben ser solventa-dos por los sujetos daadores, es decir, que el aseguradodeber asumirlos.

En este sentido, las acciones judiciales deben dirigirseexclusivamente contra estos ltimos(30).

b) Desde otro sector doctrinario y jurisprudencial se ob-serva que la franquicia es inoponible a los terceros damni-ficados y, por lo tanto, la compaa aseguradora debe res-ponder frente a la vctima del siniestro, ms all de las ac-ciones de regreso que pueda incoar frente al sujetodaador o asegurado. Es decir, en los casos en los que lacuantificacin del producido por el siniestro se encuentradentro de los lmites de la franquicia, el tercero damnifica-do puede obtener de la compaa aseguradora la repara-

cin de los mismos.Las acciones judiciales debern dirigirse contra el suje-

to daador y asegurado, y a su vez deber citar en garantaa la compaa aseguradora en todos los casos(31).

6.2. La oponibilidad de la franquicia a los tercerosdamnificados(32)

Los principales argumentos sin excluir otros sobrelos cuales se asienta esta posicin son los siguientes:

a) la aseguradora se obliga en la medida del seguro(art. 118, LS);

b) la medida del seguro significa que la aseguradoraresponde por el seguro contratado, que liga a sta y al su-jeto daador, en el mbito de extensin;

c) la franquicia es oponible al damnificado, salvo en loscasos de los contratos necesarios de seguro obligatoriodonde sta es inoponible;

d) las normas que limitan la autodecisin son de ordenpblico;

e) la causa fuente de la que deriva la obligacin de laaseguradora es el contrato de seguro y no el hecho ilcito oel incumplimiento contractual.

En este sentido, la CS sostiene que corresponde admi-tir que la franquicia prevista en el contrato de seguro cele-brado entre la compaa de seguros y el asegurado es opo-nible al tercero damnificado y que la sentencia no podrser ejecutada contra la aseguradora sino en los lmites dela contratacin (conf. art. 16, segunda parte, ley 48)(33).Con los argumentos utilizados por la CS, los tribunales in-feriores se han pronunciado admitiendo la oponibilidad dela franquicia en el contrato de seguro(34).

En la misma lnea en un fallo reciente, la Suprema Cor -te de Justicia de Buenos Aires entiende que pretender ha-cer valer el contrato de seguro slo en cuanto beneficia a

una de ellas y desconocerlo en aquello que la perjudica,importara un alejamiento de prstinas normas de nuestroordenamiento legal y especialmente del principio rector dela buena fe que impera en todo ter contractual (art. 1198,cd. civil); tambin expone que al tercero damnificadole son oponibles todas las clusulas, aun aquellas que res-trinjan o eliminen la garanta de indemnidad, sin distinguiren la naturaleza que stas pudieran tener. Ello es as por-que esa prescripcin quiere significar que el tercero estsubordinado, le son oponibles, lo afectan o se encuentraenmarcado por determinadas estipulaciones contractuales,aun cuando haya sido ajeno a la celebracin del pacto yfinalmente que las obligaciones que se atribuyen al ase-gurador no deben serle impuestas ms all de los trminospactados en la pliza, pues la misma ley 17.418 estableceque el contrato es la fuente de sus obligaciones y en dichoinstrumento se determinan los alcances y lmites de la ga-ranta debida (CS, Fallos: 322:653)(35).

As se pronuncia la jurisprudencia diciendo que ...lafranquicia no obliga sino a las partes, asegurador y asegu-rado y es perfectamente oponible a terceros...(36).

En este sentido se debe admitir la oponibilidad a terce-ros con la consiguiente exoneracin de responsabilidad

fundada en tal clusula de exclusin asumida en el contra-to pertinente, sin que el argumento de la obligatoriedad deaseguramiento derivada del art. 68, ley 24.449 deje sinefecto las limitaciones asumidas voluntariamente por laspartes vinculadas al seguro, desde que por stas, el asegu-rado no pag parte de prima alguna...(37).

La minora en el plenario Obarrio (LL, 2007-A-168)(38) entiende(39) que no existe obligacin civil sinuna fuente de la que emane dicha obligacin (art. 499,CCiv.), siendo que la causa fuente de la que deriva laobligacin de la aseguradora es el contrato de seguro y noel hecho ilcito o el incumplimiento contractual, a los queresulte totalmente ajena. Por su parte, la obligacin delasegurador de reparar el dao tiene naturaleza meramentecontractual, y si su finalidad es indemnizar al aseguradode los perjuicios sufridos por la produccin del riesgo ase-gurado, su origen no es el dao sino el contrato de segu-ro. Tambin agrega que el asegurador se obliga a mante-ner indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en

razn de la responsabilidad prevista en el contrato y a con-secuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido (...)su contratacin representa un beneficio indirecto para losterceros damnificados pues al principal responsable sesuma un garante contractual citado en juicio pero el be-neficiario directo del seguro es el causante del dao, yaque mediante la cobertura su patrimonio se mantendr in-demne total o parcialmente(40).

Se expresa por otros tribunales que la franquicia esuna parte del monto necesario para reparar el dao causa-do a un tercero que, de ocurrir el siniestro amparado por elseguro, ser soportado ntegramente por el asegurado(41).

STIGLITZ tambin se pronuncia en esta lnea diciendoque ...la sentencia de condena contra el responsable civilser ejecutable contra el asegurador en la medida del se-guro, debiendo ello entenderse como entidad cuantitativareferida a los lmites econmicos de garanta asegurativa,como as tambin a la delimitacin subjetiva y objetiva delriesgo. Por tanto, le son oponibles al tercero, o, si se pre-

fiere, lo afectan o se halla enmarcado por determinadas es-tipulaciones negociales, aunque haya sido ajeno a la cele-bracin del negocio, precisamente, por haber sido extraoal mismo....

Otro sector doctrinario, comentando el plenario Oba-rrio expresa que si la declaracin de inconstitucionali-

(29) LLOVERAS, NORA - MONJO, SEBASTIN,La oponibilidad..., cit.,pg. 2.

(30) Ver nota 29.

(31) Ver nota 29.(32) LLOVERAS, NORA - MONJO, SEBASTIN,La oponibilidad..., cit.,

pgs. 2-3.(33) CS, Villarreal, Daniel Alberto c. Fernndez, Andrs Alejan-

dro, del 29-8-06, sostiene que el a quo al decidir incluirla en la conde-na y (...) desestimar lo acordado entre el tomador y la aseguradora encuanto a la franquicia prescindi de lo dispuesto en la ley 17.418 que es -pecficamente establece que la sentencia de condena contra el responsa-ble civil ser ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro(art. 118, parte 3) y de la normativa dictada por la SSN que prev comocobertura bsica del seguro de responsabilidad civil de vehculos desti-nados al transporte pblico de pasajeros una franquicia de $ 40.000 (...)el apartamiento a la normativa citada y vigente sin fundamento idneo ysuficiente, descalifica la sentencia recurrida como acto jurisprudencialvlido....

ste fue el sentido en la C.724.XLI, Cuello, Patricia Dorotea c. Lu-cena, Pedro Antonio, resuelta el 7-8-07, donde estableci que la clusu-la de la franquicia convenida entre el asegurador y asegurado es vlida,est legalmente prevista y es oponible al damnificado.

(34) En un reciente fallo se expres: ...si bien los fallos del Supe-rior Tribunal Federal no resultan obligatorios para los tribunales infe-riores salvo en el caso en el cual han sido pronunciados, en considera-cin al valor intrnseco de esas sentencias y adems por razones que ha-

cen a la seguridad y certeza jurdica, como a la economa procesal,corresponde resolver la cuestin en el sentido que lo ha decidido laCorte Suprema, en tanto se trata, en el caso de cuestin que guarda si-militud con la decidida en los precedentes citados (CNCom., sala E,Torelli de Francisco, Ana Clara y otros c. Bertolotti, Luis Alberto yotro, 15-2-08).

(35) SC Buenos Aires, Romeggio Belkis, Amanda c. Al, Claudio yotro, 23-4-08. En igual lnea: CCiv. y Com. La Matanza, sala 2, en au-tos Luna Soria, Ricardo c. D.U.V.I. S.A., 10-3-05.

(36) CCiv. y Com. La Matanza, sala 1 en Aguirre, Graciela B. c.Transporte Ideal San Justo y otros del 16-3-04.

(37) CNCiv., sala G, Daz Elvira c. Empresa Gutirrez S.R.L. yotro, 6-7-04.

(38) CNCiv., en pleno, Obarrio, Mara P. c. Micromnibus NorteS.A. y otro, 13-12-06.

(39) El fundamento de la minora refiere a los siguientes artculos:arts. 14, 17 de la CN; 499, 503, 504, 851, 853, 944, 1137, 1197, 1198 y1199, CCiv.; ttulo preliminar, 217 y 218, CCom.; 1, 5, 7, 15, 61, 109,111, 116, 118 y 158, Ley de Seguros; 23, 25, 26, 33, 34, 58, 64 y 67, ley

20.091 Adla, XXXIII-A, 150; resolucin SSN 25.429/1997 cc..(40) STIGLITZ, RUBN S. - COMPIANI, MARA F.,La franquicia en eltransporte automotor de pasajeros, LexisNexis on line 0003/012719,del 10-8-06.

(41) CNCom., sala B, Coria, Mnica E. c. Micromnibus Saavedray otro, 2-5-06.


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dad no era posible por ser objeto del llamamiento a plena-rio, se debi haber aplicado la normativa legal tal comofue dictada (...) las aseguradoras previeron y celebraronsus contratos de seguro de autotransporte de pasajeros so-bre la base de normas vigentes dictadas por los rganoscompetentes del Estado, por lo cual ninguna obligacinpuede caberles ms all de lo convenido, todo, sin perjui-cio de la posibilidad del damnificado de perseguir la res-ponsabilidad de los rganos del Estado que dictaron di-chas normas(42).

A favor de la oponibilidad tambin se argumenta quela imposicin de franquicias no slo no se encuentraprohibida sino que incluso las entidades aseguradoras nopodran dejar de aplicarlas, cuando las mismas son im-puestas por la SSN(43).

6.3. La inoponibilidad de la franquicia a los tercerosdamnificados(44)

Otro sector doctrinario y jurisprudencial entiende que lafranquicia pactada no es oponible a los terceros damnifica-dos; los principales argumentos sobre los que se asientaesta posicin entre otros son los siguientes:

a) La necesidad de la proteccin del sujeto ms dbil en

el derecho de daos que es la vctima del siniestro y elprincipio de la reparacin integral del dao (art. 1083, cd.civil).

b) La vctima del dao no es un simple tercero al con-trato de seguro, sino que es el destinatario del inters pro-tegido en ese contrato.

c) Los principios de la ley de defensa del consumidorson aplicables al caso en cuestin y, en consecuencia, laclusula de franquicia es abusiva.

d) La obligatoriedad del seguro.e) Los principios de reparacin integral y la proteccin

de los consumidores son de orden pblico.En este sentido, es relevante el Plenario Obarrio(45)

que parte de una base clara: la obligatoriedad del seguropara circular y la exorbitante cuanta de la franquicia dis-puesta por la autoridad de control para el seguro contra laresponsabilidad civil del transporte pblico de pasajeros.Resuelve la Cmara que el damnificado puede citar en ga-ranta al asegurador considerando inoponible a su respecto

la clusula del descubierto por su exceso o desmesura.6.4. La postura mayoritaria en el plenario Obarrio(46)

La Cmara valora la normativa de la SSN entendiendoque tal organismo no hall mejor remedio, para paliar lamentada emergencia del sector asegurador que establecerun descubierto, a ttulo de franquicia, con el propsito deimpedir al damnificado ejecutar la sentencia contra el ase-gurador citado en garanta por la empresa explotadora deltransporte colectivo que caus los daos si la condena porel capital no supera la suma de $ 40.000 y que el montodel descubierto a cargo del asegurado que establece la re-solucin de la SSN, es irrazonable (...) la gran mayora delos daos a pasajeros o a terceros no transportados quedana cargo de las empresas de transporte debido a que el mon-to de su resarcimiento no alcanza a superar dicho descu-bierto(47).

Afirma tambin que la funcin del contrato de seguroqueda desnaturalizada, no slo porque no se contemplan

los derechos del asegurado, en procura de su indemnidad,sino que primordialmente se ven afectados los intereses delos damnificados por accidentes de trnsito, desvanecin-dose la garanta de una efectiva percepcin de la indemni-zacin por daos constituyendo una violacin implcita dela finalidad econmico-jurdica de tal contratacin(48).

Entre los argumentos para sostener la inoponibilidadmenciona como posibles reputar que la clusula de la p-liza vulnera los lmites impuestos por el art. 953, CCiv., oporque es abusiva en los trminos del art. 1071, CCiv. eincluso, si se juzgan aplicables al caso las disposicionesque regulan la proteccin del consumidor (arg. arts. 1, 2y cc., ley 24.240), porque deben tenerse por no convenidaslas estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o li-miten la responsabilidad por daos (art. 37, inc. 1, ley ci-tada), pero refuerza el argumento que tiene en cuenta laexorbitante cuanta de la franquicia dispuesta por la autori-dad de control para el seguro contra la responsabilidad ci-vil del transporte pblico de pasajeros, finalizando quelo que est en juego (...) es la irrazonabilidad del descu-bierto previsto en las plizas del sector asegurado que nosocupa. Lo hacemos presente por elementales razones decerteza jurdica(49).

6.5. La inoponibilidad de la franquicia a los terceros enotros tribunales(50)

En la interpretacin de que la franquicia pactada no esoponible a los terceros damnificados, se han alineado tam-bin otros tribunales.

As, se ha sostenido que en el seguro obligatorio de au-tomviles el verdadero inters asegurable es el tercero dam-nificado y no el patrimonio del asegurado, y aludiendo a laexpresin en la medida del seguro, se ha pronunciado quesi bien el art. 118 de la Ley de Seguros determina (...) enla medida del seguro, en el supuesto del seguro obligatoriodel automotor, aunque no le sea oponible a la vctima, lafranquicia estipulada, la aseguradora siempre responder enla medida del seguro, puesto que luego de satisfacer ntegra-mente a la vctima, tendr el correspondiente derecho de re-peticin contra su asegurado(51).

En otros casos se ha resuelto declarar la nulidad abso-luta, parcial, de pleno derecho de la mentada clusula abu-siva, en cuanto establece una franquicia cuantitativamenteirrazonable, que desnaturaliza el vnculo contractual ycontrara el orden pblico, la moral, la buena fe, y sus de-rivados, como ser la doctrina del acto propio, el ejercicioregular de los derechos, las normas legales relativamenteimperativas, los principios esenciales que informan y go-

biernan el derecho dispositivo, la finalidad econmica yjurdica del tipo contractual seleccionado por las partes, entanto perjudiquen la posicin contractual del asegurado yde los terceros damnificados(52).

A los argumentos de la mayora en el plenario Oba-rrio, se le adicionan desde algn sector de la doctrina al-gunos otros tales como entender que se trata de una cues-tin que incumbe estrictamente a los sujetos contratantes,constituyendo una res inter alios acta y, por lo tanto, no esoponible a los terceros; tambin se pretende aplicar la in-terpretacin a favor de la vctima del siniestro, en tanto setratara de clusulas poco comunes o poco habituales y/ode excepcin, por entender que la vctima es la parte dbily ajena a la relacin contractual y que toda interpretacinque se haga debe ser siempre, en caso de duda u oscuri-dad, a favor de la parte ms dbil, o sea de la vctima; fi-nalmente se recurre a los principios del derecho de daos,entendiendo que poner en cabeza de las vctimas los mon-tos inferiores a las franquicias pactadas atentara contra los

principios de reparacin del derecho de daos.Por otra parte, un sector actual de la jurisprudencia en-

tiende que est vigente el plenario Obarrio y que, noobstante la jurisprudencia opuesta de la CS, el plenario esaplicable y obligatorio(53).

Consideraciones finales

Sentado lo anterior y encauzando el tema hacia unaconclusin de lo expuesto ut supra dir que, partiendo del

principio general de la relatividad de los contratos es dablesealar que stos no producen efectos respecto de terceros,es decir, no los perjudica ni los beneficia; puesto que paralos ltimos dicho acuerdo es res inter alios acta.

De este modo, el art. 1199 del cd. civil dispone quelos contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarsepor ellos..., lo cual implica que los otorgantes no pueden,mediante la autonoma de la voluntad, crear obligacionesen cabeza de terceros; ni stos pueden invocarlos, puestoque no estn facultados para hacer valer derechos contralas partes otorgantes del mismo.

Por consiguiente, cuando el art. 1195 del cd. civilseala que los contratos no pueden perjudicar a terceros,a los contratantes les est vedado hacer que quienes nofueron partes en la convencin soporten las obligacionesderivadas de aqulla.

Lo anterior conlleva a la siguiente salvedad en el con-trato de seguro: la eficacia de dicho convenio es oponiblea los terceros, pues la franquicia constituye una delimita-

cin objetiva atinente a la garanta comprometida por elasegurador en favor del asegurado, por lo que puede seropuesta a quienes no fueron partes del contrato.

Sintetizando, adhiero a los fundamentos de la oponibili-dad de la franquicia al tercero damnificado en ocasin deltransporte pblico de pasajeros, en tanto el asegurado asu-ma la responsabilidad prevista en la pliza. Ello con sus-tento en la inconstitucionalidad del art. 68 de la Ley deTrnsito (Seguro obligatorio. Todo automotor, acoplado osemiacoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo alas condiciones que fije la autoridad en materia asegurado-ra, que cubra eventuales daos causados a terceros, trans-portados o no...) y la ausencia de causa para obligar a lasaseguradoras a abonar la franquicia no cubierta al terceroperjudicado.

En consecuencia, considero imprescindible que el Con-greso de la Nacin sancione una ley sobre seguro automo-tor obligatorio. Ello a los efectos de proteger a las vctimasde accidentes de trnsito y sentar los lineamientos a seguir,

frente al acontecimiento de este tipo de siniestros.VOCES: SEGURO - INTERESES - MONEDA - COSTAS - TER-

CERO - DAOS Y PERJUICIOS - JURISPRUDENCIA

Seguro:De responsabilidad civil de las empresas de

transporte pblico de pasajeros: franquicia;

oponibilidad al asegurado; indemnizacin; in-

tereses; tasa.

1 La franquicia estipulada en la pliza sub examine le esoponible a la actora, pues esta ltima no realiz ningnplanteo en torno a la inoponibil idad a su par te de la mis ma,ni siquiera al corrrsele traslado de la pericia contable me-diante la cual se acreditaba la autenticidad de la plizaacompaada por la aseguradora. Por lo cual, debe con-cluirse que el a quo, al disponer la inoponibilidad de dichafranquic ia a la demandante, no respet el principio de con-gruencia, ya que fall ms all de lo peticionado por laspartes.

2 Si bien es cierto que en diversos precedentes la sala ha de-cidido por mayora que cuando, como en el caso, se ha fijadoun resarcimiento a travs de una estimacin actual del valorde los bienes afectados, la aplicacin de la tasa activa entrela fecha de inicio del cmputo de los intereses y la de la sen-tencia importara un enriquecimiento indebido a favor de laactora pues las tasas bancarias contienen un componentedestinado a enjugar la prdida del valor adquisitivo del dine-ro, el cual tambin ha sido contemplado al estimar el dao avalores actuales no lo es menos que la citada en garanta,al contestar la expresin de agravios de su contraria, esgri-mi que, en virtud de la obligatoriedad del plenario Vz-quez, Claudia c. Bilbao, Walter, corresponda mantener la

tasa pasiva desde la fecha del siniestro, por lo cual y en aten-cin al principio de congruencia, corresponde hacer lugarparcialmente al agravio de la reclamante y disponer la apli-cacin de la tasa pasiva desde la fecha de inicio del cmputode los intereses hasta la del presente fallo y, desde la presen-

(42) CASTRO SAMMARTINO, MARIO E. - SCHIAVO, CARLOS A.,El ple-nario Obarrio y la llamada funcin social del seguro como institu-to adecuado a la idea solidarista, JA, 2007-I-718; SJA 14-2-2007, Lexisn 0003/013043.

(43) SOTO, HCTORM.,El seguro implementado por la Ley de Trn-sito. El transporte automotor, los terceros damnificados y las limitacio-nes cuantitativas de cobertura, JA, 2005-II-1230; SJA 4-5-2005, Lexisn 0003/011250. Tambin alega el autor que debe existir una concor-dancia entre la prima percibida por la entidad aseguradora y el riesgo cu-bierto, ya que las primas integran, tcnicamente, un fondo suficiente,de acuerdo con clculos actuariales, para afrontar los siniestros que seproduzcan.

(44) LLOVERAS, NORA - MONJO, SEBASTIN,La oponibilidad...,pg. 3.

(45) CNCiv., en pleno, Obarrio, Mara P. c. Micromnibus NorteS.A. y otro, 13-12-06.(46) LLOVERAS, NORA - MONJO, SEBASTIN,La oponibilidad..., cit.,

pg. 1.(47) CNCiv., plenario cit. en nota 45.(48) dem.

(49) dem.(50) LLOVERAS, NORA - MONJO, SEBASTIN,La oponibilidad..., cit.,

pg. 1.(51) CCiv. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 1, Pacheco Devia,

Teresa M. c. Fernndez, Walter A., 3-10-06.(52) CNCom., sala A, Barreiro, Jorge A. c. Transportes Metropolita-

nos Belgrano Sur S.A., 4-8-06.(53) Autos: Sylveyra, Jorge Omar c. Transporte Automotor Plaza

S.A. y otro s/daos y perjuicios. Expediente n 21.798/2001. Recurson 486.761 y acumulado Gimnez, Olga y otro c. Transporte AutomotorPlaza SACI y otro s/daos y perjuicios, CNCiv., 27-5-08. Voto del Dr.Vilar: Es bien claro y est legislado que la aplicacin de un plenario esobligatoria para la misma Cmara, como para los jueces de primera ins-tancia. Slo puede modificarse dicha doctrina plenaria por medio de un

nuevo plenario (art. 303, cd. procesal). En cambio, la sentencia de Cor-te no es obligatoria para casos anlogos. Por ello, mientras no se dicte unnuevo plenario que modifique lo establecido, el mismo sigue vigente yes de aplicacin obligatoria para todo el fuero. Y el voto de la Dra. AnaMara Brilla de Serrat expresa: La doctrina plenaria slo puede modifi-carse por medio de un nuevo plenario.

JURISPRUDENCIA


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te sentencia hasta el efectivo pago, a la tasa activa carterageneral (prstamos) nominal anual vencida a treinta das delBanco de la Nacin Argentina. R.C.

30 CNCiv., sala D, octubre 29-2009. Calocero, Angela c. ExpresoLa Nueva Era Sociedad Annima y otros s/interrupcin de la prescrip-cin.

En Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, alos das del mes de octubre de dos mil nueve, reunidos enAcuerdo los seores jueces de la Excma. Cmara Nacionalde la Apelaciones en lo Civil, Sala D, para conocer en elrecurso interpuesto en los autos caratulados Calocero,Angela c/Expreso La Nueva Era Sociedad Annima yotros s/interrupcin de la prescripcin, el Tribunal esta-bleci la siguiente cuestin a resolver:

Es ajustada a derecho la sentencia apelada?Practicado el sorteo result que la votacin deba efec-

tuarse en el siguiente orden: seores jueces de Cmaradoctores Ana Mara Brilla de Serrat y Patricia Barbieri. Elseor juez de Cmara doctor Diego C. Snchez no inter-viene por hallarse en uso de licencia.

A la cuestin propuesta la doctora Ana Mara Brilla de

Serrat, dijo:I. La sentencia de fs. 920/27 hizo lugar a la demanda

por daos y perjuicios interpuesta por Angela Calocerocontra Expreso La Nueva Era Sociedad Annima y Car-los Jorge Gimnez Melgarejo y conden a stos y a la cita-da en garanta Trainmet Seguros Sociedad Annima aabonarle la suma de $ 62.520, con ms sus intereses y lascostas del juicio.

El fallo fue apelado por la actora y la citada en garanta,quienes expresaron agravios a fs. 963/69 y 956/62 respec-tivamente. Corrido el traslado de ley, slo fue contestadopor la aseguradora a fs. 979/82.

II. La juez de primera instancia otorg a la actora porincapacidad fsica la suma de $ 28.000.

Ello causa agravio a la demandante, quien sostiene quela suma es exigua porque el juzgador se apart del dicta-men pericial al establecer el quantum indemnizatorio yque, tal como se esgrimi al impugnar la pericia, el por-

centaje de incapacidad que la aqueja es del 55% y no del20%, teniendo en cuenta las limitaciones que presenta enlos movimientos de la cadera.

Por su parte, la citada en garanta solicita la reduccindel rubro, quejndose de que la a quo no haya meritadosu impugnacin a la pericia mdica ni haya consideradoque la actora evolucion favorablemente, presentando slouna limitacin moderada en la cadera derecha. Subrayaadems que, para que sea procedente una indemnizacinpor incapacidad, debe existir un detrimento econmico, elcual, alega, no se ha probado.

En primer lugar, debe establecerse que, como he resuel-to reiteradamente, la estimacin del dao por incapacidadsobreviniente no slo abarca las limitaciones en el mbitolaboral especfico, sino en cuanto pueda afectar la capaci-dad laborativa genrica y el desarrollo normal de la vidade relacin.

En efecto, la nocin de lo patrimonial en el derechode daos es ms amplia que la de patrimonio en estricto

sentido tcnico, pues debe abarcar, ms all de los bienesexteriores pertenecientes a la persona, las potencialidadeshumanas que instrumentalmente posean naturaleza econ-mica, que, aunque desprovistas de valor econmico en s,lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de fi-nalidades productivas. As la integridad de la persona pre-senta un valor econmico instrumental como capital desti-nado a ser fuente de beneficios econmicos y de todandole, cuya afectacin cercena posibilidades de desenvol-vimiento futuro, con lo cual se tiene que el dao en estaesfera resulta ser susceptible de apreciacin pecuniaria,como lo exige el art. 1068 del Cdigo Civil, y, por ende,indemnizable. Como afirma Mosset Iturraspe, en el exa-men complejo de su multiforme actividad, al margen de lalaboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella,tareas vinculadas con sus facultades culturales, artsticas,deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales,etc., y los deterioros o menoscabos en tales quehacerespueden acarrear consecuencias de carcter patrimonial(Responsabilidad por daos, t. II-B, p. 194).

Desde este punto de vista habrn de analizarse las pro-banzas producidas en relacin a la cuestin.

La perito mdica designada en autos inform a fs.326/31 que la demandante sufri, como consecuencia del

hecho que dio origen a la litis, fractura precantrea de f-mur derecho, que fue tratada con osteosntesis y consoliden eje. Como consecuencia, presenta en la actualidad cica-triz quirrgica en el muslo derecho de 17 cm de longitud,leve hipotrofia muscular de ese miembro y limitacin enlos movimientos de la cadera derecha respecto de los valo-res normales y los de la cadera izquierda. La fuerza de lapierna se halla levemente disminuida. Deambula con ayu-da de un bastn, su marcha es claudicante, refiere dolor enla zona inguinal derecha y en la columna lumbar. La ex-perta estim la incapacidad consecuente en un 20% de latotal obrera.

La pericia fue impugnada por la actora a fs. 361, quienaleg que la incapacidad que padece asciende al 55% de latotal vida, teniendo en cuenta que, adems de la importan-te limitacin funcional descripta en la cadera derecha, co-mo consecuencia de la adopcin de una posicin antlgicapresenta escoliosis y cifosis de columna y afectacin de lamovilidad de la cadera izquierda. La perito respondi a di-chas observaciones a fs. 378, ratificando sus conclusionesanteriores y negando la relacin causal de la patologa co-lumnaria con el accidente, la que atribuye a un proceso dedesgaste osteoarticular de larga data propio del paso de los

aos.La demandada y la citada en garanta, por su parte, a

fs. 369 impugnaron el porcentaje de incapacidad estimadopor la perito, calificndolo de elevado con relacin a loestablecido en el baremo del Dr. Basile. A fs. 468, la peri-to ratific nuevamente el porcentual informado en el dic-tamen.

Se ha dicho reiteradamente que cuando el dictamen delperito se encuentra fundado en principios tcnicos o cient-ficos inobjetables y no existe otra prueba que los des-virte, la sana crtica aconseja aceptar sus conclusionesfrente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayorvalor; por lo que para desvirtuar su informe resulta impres-cindible contar con elementos de juicio que permitan con-cluir fehacientemente el error o uso inadecuado de los co-nocimientos cientficos que por su especializacin posee.

La discrepancia de las partes con relacin al porcentajede incapacidad estimado por la experta no resulta, pues,atendible, mxime cuando las limitaciones que padece la

actora como consecuencia de la fractura de fmur han sidodescriptas pormenorizadamente por aqulla y, por lodems, en atencin a la relativa importancia de los porcen-tuales fijados por los baremos.

Debe recordarse en este punto, lo expuesto reiterada-mente por la jurisprudencia en cuanto a que la indemni-zacin por incapacidad no puede fijarse meramente enfuncin de rgidos porcentajes extrados sobre la base declculos actuariales, sino que deben ponderarse en concre-to las limitaciones que el damnificado padece en su de-sempeo laboral y social, teniendo en cuenta circunstan-cias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-econmicas, actividad laboral anterior, incidencia real delas lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que elporcentual determinado pericialmente cobra un valor me-ramente indiciario y no matemticamente determinantedel monto a reconocer.

Por otra parte, claramente distingui la perito mdicalas patologas que aquejan a la actora que son ajenas al ac-

cidente.Teniendo en cuenta la incapacidad que padece, su edad

a la fecha del hecho 73 aos, su estado civil casada,con dos hijos mayores de edad, su actividad laboral eramodista, actividad que, segn los testigos, no reemprendiluego del accidente, su situacin socioeconmica, su es-tado fsico con anterioridad a l, que le permita llevar unavida social activa, considero que la indemnizacin acorda-da es fruto de prudente estimacin, por lo que propicio sela confirme.

III. El magistrado de la anterior instancia reconoci porincapacidad psquica y por tratamiento psicolgico lascantidades de $ 6.000 y $ 11.520 respectivamente.

La actora solicita la elevacin de la partida otorgadapor incapacidad psquica, destacando que tanto la periciamdica como la psicolgica solicitada como medida paramejor proveer por el a quo coincidieron en que presentaun 25% de minusvala de esta naturaleza.

Por su parte, la citada en garanta esgrime que se haotorgado una doble partida indemnizatoria al hacerse lugara la pretensin por dao psicolgico y por dao moral.Aade que no se ha tenido en cuenta la incidencia del pro-ceso orgnico cerebral que presenta la actora y de su avan-

zada edad en el proceso depresivo que se inform, tal co-mo esgrimi al impugnar la pericia mdica con asesora-miento mdico y psicolgico. Invoca tambin respecto deldao psicolgico que no se demostr que haya generadoun detrimento patrimonial.

Se agravia adems de que se haya otorgado una partidapor incapacidad psicolgica y otra por gastos de asistenciade esa naturaleza tendiente a posibilitar su mejora, lo quea su juicio importa una duplicidad de indemnizaciones porel mismo rubro.

En primer lugar, y pese a que la citada en garanta nofunda su afirmacin de que existe una superposicin entrela indemnizacin del dao psicolgico y la del dao mo-ral, corresponde aclarar que se trata de conceptos diferen-tes. En efecto, el primero se configura mediante una alte-racin patolgica de la personalidad, una perturbacin delequilibrio emocional que afecta toda el rea del comporta-miento, traducindose en una disminucin de las aptitudespara el trabajo y la vida de relacin y que, como toda inca-pacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia ymagnitud. Se trata de una alteracin o modificacin pa-tolgica del aparato psquico como consecuencia de untrauma que desborda toda posibilidad de elaboracin ver-bal o simblica.

En cambio, el dao moral es una lesin a los sentimien-tos, que puede definirse como la privacin o disminucinde aquellos bienes que tienen un valor importante en la vi-da del hombre, que son la paz, la tranquilidad del espritu,la libertad individual, la integridad fsica y los dems afec-tos.

La diferencia, pues, es clara, pues al resarcir el daopsquico no se trata de comprende r ni de identifi carseempticamente o moralmente con el damnificado, sino deobjetivar un diagnstico clnico que tenga entidad psico-patolgica. En cambio, el dao moral supone un sufri-miento subjetivo que puede no trascender en modificacio-nes psicopatolgicas que tengan entidad clnica, por lo quesu evaluacin queda sometida a los valores de quien lo es -tima (Ghersi, Carlos A., Accidentes de Trnsito - Derechosy reparacin de daos, pgs. 130/137).

La perito mdica, con base en un informe psicodiagns-tico que le fue solicitado a la actora, inform que sta pre-senta un Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estadode nimo depresivo reactivo al accidente, cuadro que legenera un 25% de incapacidad. Se describe en el informepsicodiagnstico que la actora posee una personalidad debase dinmica y emprendedora y a la fecha del accidentecontinuaba con sus actividades laborales y sociales, peroste motiv la ruptura de su equilibrio personal, con per-turbaciones en su crculo de relaciones y sentimientos deinadecuacin, dependencia de los otros, minusvala fsicay emocional; todo lo exterior es vivido como amenazantegenerando conductas evitativas y de aislamiento con pro-fundo malestar psicolgico. Recomend un tratamientopsicoteraputico a fin de elaborar lo padecido y permitiruna reconexin con su yo corporal, de un ao de duraciny frecuencia de dos sesiones p

la franquicia seguros

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