INTRODUCCIN

Se considera necesario contar con una ley para poder sancionar conductas delictivas en el mbito de la economa. Sin embargo, la incriminacin de una determinada conducta no se justifica nicamente con la expedicin formal de una ley penal, sino que el legislador debe tener en cuenta, en primer lugar, los aspectos que legitiman la intervencin del derecho penal.

Por el otro, el legislador penal debe considerar tambin un criterio de necesidad de la proteccin, en tanto de un mbito sujeto a la prudencia poltica. Se trata concretamente de tener en cuenta en la actividad legislativa los aspectos derivados del llamado principio de mnima intervencin en el derecho penal. Como puede verse, la decisin de dar una proteccin penal en el mito de la economa debe considerar aspectos de crecimiento y necesidad de tal proteccin.

Finalmente, el legislador tiene que materializar su labor de criminalizacin siguiendo determinadas formas, esto es, mediante la determinacin legal de los elementos constitutivos de la conducta sujeta a sancin (mandato a determinacin o certeza)[footnoteRef:1]. [1: HEINZ, Derecho Penal Econmico 1997, P. 195; citado por Garca Cavero Percy.]

I. La proteccin jurdico-penal en el sistema econmico

La actividad criminalizadora del legislador penal en el mbito de la economa no es un acto arbitrario, sino que debe responder criterios materiales que, por un lado, legitimen el uso del derecho penal y que, por el otro, estimen necesario el recurso al medio ms extremo de control social. En este sentido, la decisin de dar una proteccin penal en el mbito de la economa debe considera aspectos de merecimiento y necesidad de tal proteccin.

1.1. MERECIMIENTO DE PROTECCION PENAL EN LA ECONOMIA

El primer paso en la labor de la criminalizacin es determinar el orden normativo que configuran las estructuras de expectativas en el sistema econmico. Para ello no basta recurrir a las normas constitucionales que establecen la llamada constitucin econmica, sino que deben tenerse en cuenta tambin las concretas normas jurdicas extrapenales que regulan aspectos referidos a la economa.

En este contexto tienen que identificarse las conductas defraudatorias de expectativas en el sistema econmico, para lo cual ser necesario utilizar estudios empricos, sociolgicos e incluso la opinin publica. Sin embargo, esto no es suficiente para justificar una intervencin del derecho penal. Con sanciones penales solo podrn castigarse las formas de conducta, formas graves, es decir, las que afectan la identidad normativa esencial de la sociedad. Para poder imponer una pena no basta nicamente recurrir a criterios de necesidad, sino que siempre se requiere entrar en cuestiones de legitimidad[footnoteRef:2]. La simple necesidad de restabilizar el orden normativo no resulta suficiente para justificar una intervencin penal, sino que es necesario determinar si se trata de una expectativa de conducta derivada de la identidad normativa esencial de la sociedad. [2: Una exposicin crtica al pensamiento de Jakobs basado solamente en el criterio de la necesidad, Volk (1985), p. 893.]

Para ilustrar esto utilicemos un ejemplo; por ms necesario que pueda ser para la orden en el sistema de recaudacin del estado evitar la no expedicin de comprobantes de pago, esta conducta no constituye una defraudacin de una expectativa normativa de conducta derivada de la identidad esencial de la sociedad actual (una sociedad que contribuye solidariamente a financiar la actividad de fomento social del estado).

Se trata simplemente de una cuestin de orden del sistema de recaudacin que no afecta por si misma a contribucin al fisco[footnoteRef:3]. En este sentido, no podra sancionarse penalmente el simple hecho de no extender un comprobante de pago. Solo en tanto con ello se produzca una defraudacin tributaria que afecte directamente la recaudacin del estado, podramos encontrar la legitimacin para castigarla penalmente. Pero ya no se tratara de una simple infraccin de orden, sino de una defraudacin al sistema tributario. [3: GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte General 2a Edicin 2007, p. 143.]

1.2. NECESIDAD de proteccin penal en la economa

El que se trate de una forma de conducta que defrauda expectativas normativas esenciales en la economa es una condicin necesaria, pero no suficiente para llevar a su regulacin penal. Ya que nos movemos en mbitos de poltica criminal, debe tambin tenerse en cuenta criterios de prudencia poltica, en el sentido de valoracin de los medios generales de los que se dispone y la manera de integrarlos coherentemente en una lucha contra la criminalidad[footnoteRef:4]. Si bien esta actividad poltica es propiamente ajena a la dogmtica penal en s, y por tanto extraa a sus criterios normativos, no puede pretenderse un aislamiento del Derecho penal o una visin reducida a sus efectos. El Derecho penal no permanece cerrado, sino que se abre tambin a su entorno, por lo cual debe considerarlos aspectos externos que determinan su configuracin. [4: Silva Snchez, Aproximacin, p. 246 y ss. Ob. Cit.]

Si el sistema social contiene un conjunto de mecanismos para salir al frente suficientemente ante la defraudacin de reglas de convivencia, e incluso dentro del sistema jurdico existen diversos ordenamientos especficos que con sus propias particularidades contribuyen tambin al mantenimiento normativo de las expectativas de conducta esenciales, resulta indicado hacer una valoracin global de los mecanismos de proteccin y determinar, en funcin de ello, si se muestra necesario recurrir al Derecho penal para mantener la vigencia de expectativas esenciales.

Otro ejemplo para ilustrar nuestras afirmaciones: no cabe duda que el incumplimiento de las obligaciones patrimoniales constituyen un aspecto esencial del trfico econmico-patrimonial de nuestra sociedad, en tanto el incumplimiento de una deuda afecta la configuracin de nuestra sociedad como una sociedad basada en una economa de crditos. Sin embargo, la defraudacin de la expectativa del cumplimiento de una deuda puede estabilizarse perfectamente por medio de mecanismos extra jurdicos (prestigio comercial, negativa de nuevos crditos) y extrapenales (embargo, indemnizacin civil, etc.), de manera que recurrir al Derecho penal ante el simple incumplimiento de una deuda no resulta polticamente conveniente[footnoteRef:5]. [5: Sentencia de la Corte Superior de Lima Exp. 5635-97-A de 17 de junio de 1998 (Percy Garca Cavero, Derecho Penal Econmico (2007) p. 146.]

En el Derecho penal econmico la ponderacin poltica de los mecanismos de reaccin no se presenta, sin embargo, tan pacfica, pues mientras un sector de la doctrina afirma que la regulacin intervencionista de la Administracin puede resultar ms gravosa para los agentes econmicos que el propio Derecho penal[footnoteRef:6], otro sector sostiene que estas consideraciones empricas no pueden desestimar el carcter normativo ms gravoso de las sanciones penales. [6: TIEDEMANN, Derecho Penal Econmico - Parte GeneraERECHO .enal Econr de Lima Exp. 5635-97-A de 17 de junio de 1998 (Percy Garcl, p. 230.]

Consideramos que la solucin a este debate debe partir de la idea que nos movemos en un mbito poltico, en el que no tiene que asumirse necesariamente los contenidos normativos, sino que se decide con base en criterios econmicos, empricos si se quiere. En este sentido, puede que la introduccin del Derecho penal resulte polticamente ms conveniente para la economa que todo un sistema intervencionista administrativo, lo cual, sin embargo, no significa que al interior del Derecho penal se admita esa comparacin emprica. Desde el punto de vista del sistema jurdico, por el contrario, el Derecho penal constituye el medio ms grave de reaccin y, por ello, asume la prestacin ms elemental al sistema.

II. El mandato de determinacin o certeza

2.1. Consideraciones generales

Una vez que se ha determinado la justificacin y la necesidad de recurrir al Derecho penal para mantener normativamente determinadas expectativas de conducta, el legislador debe precisar esto de manera clara en una ley penal. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin o certeza, y obliga al legislador a determinar en la ley todos los presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable.

Se trata de una derivacin lgica del principio de legalidad, pues la sola exigencia de la expedicin de una ley para castigar penalmente no bastara para evitar excesos de poder, en tanto esta exigencia podra cumplirse de manera formal y, pese a ello, mantenerse las condiciones para una arbitrariedad judicial, como sucedera con el tan citado ejemplo de BELING de la ley que prescribe que todos los rufianes deben ser sancionados. Para evitar posibles abusos por parte de la Administracin de Justicia en un sistema democrtico de distribucin del poder, es necesario que mediante el mandato de determinacin se excluyan del Derecho penal leyes absolutamente indeterminadas.

Desde el punto de vista de la funcin preventiva del Derecho penal, el mandato de determinacin constituye un mecanismo que permite al ciudadano saber qu conductas debe evitar realizar y las consecuencias jurdicas que tendra su actuacin. Esta funcin de base de informacin para la motivacin del ciudadano resulta ciertamente controvertida, pues la ley penal no puede motivar al ciudadano a emprender o no una determinada conducta, en tanto por s misma no dice qu hacer o no hacer en una situacin especfica. Se requiere siempre de una labor de concrecin de la norma por parte del particular en la situacin especfica[footnoteRef:7]. La ley penal constituye, en todo caso, un elemento de juicio que, junto con otros aspectos adicionales y un proceso particular de valoracin por parte del sujeto individual, forma parte de un proceso de toma de decisin. La norma penal no motiva, sino que a lo mucho ofrece criterios para una orientacin eficiente en el sistema social. [7: Vase TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, p. 195.]

Quien decide si una conducta concreta defrauda o no una determinada expectativa normativa, es finalmente el juez. Ni la ley general, ni los reglamentos administrativos determinan si una conducta concreta ha defraudado o no una determinada expectativa normativa, pues, como ya lo indicamos, se encuentran formulados en un plano de mayor abstraccin.

La exigencia del mandato de determinacin en el Derecho penal constituye simplemente un lmite a la decisin judicial en el caso concreto, en el sentido de sometimiento a determinadas pautas objetivas establecidas previamente por ley. En este sentido, el mandato de determinacin, como garanta ante la arbitrariedad, podra cumplir su funcin slo con precisar de manera general determinadas pautas de actuacin (no matar, no lesionar, no lesionar el patrimonio ajeno, etc.). Bastara una especie de declogo que cada sujeto tendra que hacer valer en cada contacto con los dems. Sin embargo, en sociedades complejas la necesidad de una mayor seguridad ante el arbitrio judicial exige que el legislador penal concrete an ms los criterios generales de actuacin mediante formas de conducta que van en contra de estos criterios generales de actuacin (por ejemplo, las formas de afectar el patrimonio ajeno: hurtar, robar, estafar, daar, apropiarse, etc.).

Hoy en da se le exige al legislador incluso una labor de mayor precisin en determinados mbitos, de manera que los sujetos no puedan aducir una interpretacin personal divergente (esto se presenta en los delitos de peligro abstracto, como por ejemplo, para seguir con las formas de afectar el patrimonio, el delito de falsas comunicaciones sociales del artculo 198 inciso 2 del Cdigo Penal)[footnoteRef:8]. [8: JAKOBS. El sistema Funcionalista, p. 52.]

Llevar la exigencia del mandato de determinacin a todas las especificaciones posibles podra justificarse en una visin preventiva del Derecho penal, en tanto es necesario decirle a los destinatarios de la norma qu conductas deben realizar o deben evitar llevar a cabo. Pero intentar una especificacin absoluta de la ley penal resulta una pretensin utpica ya slo por la propia indeterminacin del lenguaje utilizado y las zonas de penumbra que toda palabra, como significante, tiene. La motivacin es un proceso interno que difcilmente puede verificarse. Una interpretacin normativa de tal proceso tampoco permite descubrir la funcin del Derecho penal.

2.2. El mandato de determinacin en el Derecho penal econmico

El mandato de determinacin como garanta ante la arbitrariedad judicial tiene vigencia tambin en la lucha contra la criminalidad econmica. Pero el recurso bastante extendido en el Derecho penal econmico de clusulas de remisin a leyes complementarias extrapenales o actos de la Administracin, as como el uso de clusulas generales, cuestiona la observancia prctica de tal mandato.

La doctrina penal no rechaza absolutamente el uso de leyes penales con remisiones extrapenales o clusulas generales, pues resulta claro que en mbitos tan dinmicos, como precisamente el econmico, no puede exigirse una tipificacin casustica de las conductas delictivas y una modificacin constante de las leyes penales para adaptarlas a los cambios de la economa. Sin embargo, con esta concesin de uso no se legitima cualquier remisin extrapenal o el uso de clusulas generales, sino que se exige tambin una determinacin mnima en la ley penal de los criterios de sancin, de manera que se impida la arbitrariedad judicial[footnoteRef:9]. [9: TIEDEMANN, Welche strafrechslichen Mittel, p. 42 y ss. ]

Por el contrario, en un entendimiento del Derecho penal como medio de motivacin, siempre podr reprochrsele a las leyes penales econmicas con clusulas de remisin o que utilizan clusulas generales una infraccin del mandato de determinacin, pues siempre ser necesario un proceso de interpretacin y complementacin por parte del particular con los peligros de una interpretacin personal divergente.

Bajo estas circunstancias, se presenta de manera continua una cierta inseguridad por parte del particular sobre lo que tiene que hacer o no hacer en su actuacin econmica y, por eso, se levanta la objecin de una posible arbitrariedad judicial si el juez, segn su criterio o asumiendo las directivas administrativas, establece una manera diferente de interpretar y complementar las normas penales. Una interpretacin coherente del Derecho penal en el sentido de mecanismo de motivacin debera rechazar absolutamente las leyes penales en blanco o las clusulas generales. Si, por el contrario, el mandato de determinacin consiste en el establecimiento legal de los criterios generales para decidir si una determinada conducta ha defraudado expectativas normativas de conducta, no cabr necesariamente un rechazo de las leyes penales en blanco o de las clusulas generales a| partir del mandato de determinacin.

a. Las leyes penales en blanco en el derecho penal econmico

En el Derecho penal econmico resulta comn encontrar leyes penales en blanco que utilizan leyes complementarias extrapenales para precisar la conducta punible. Este acoplamiento de la ley penal con la regulacin extrapenal ha generado un fenmeno de identificacin total o parcial de la norma penal con la norma extrapenal. Si se admite que la norma de conducta de la ley penal se determina desde la normativa extrapenal, entonces el mandato de determinacin no necesariamente le alcanzar a la norma penal. De esta manera las leyes penales en blanco presentarn una forma de escapar al mandato de determinacin o taxatividad derivado principio de la legalidad.

El mandato de determinacin exige que la ley penal contenga los criterios de decisin que permitan al juez resolver un caso concreto, es decir, afirmar la contrariedad a la norma de una determinada conducta (supuesto de hecho) y establecer la pena correspondiente (consecuencia jurdica)[footnoteRef:10].Para poder precisar si las leyes penales en blanco representan una lesin al mandato de determinacin resulta necesario hacer una exposicin diferenciada de los supuestos de leyes penales en blanco. [10: TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, p. 249, habla de una determinacin de la ley formal, mientras que la ley penal material se determina tambin con las normas complementarias.]

Las leyes penales en blanco impropias: en las leyes penales en blanco impropias, la remisin se hace a otras leyes de igual rango (leyes especiales). En primer lugar, cabe sealar que estos supuestos no representan una infraccin del principio de legalidad en el sentido de distribucin de poder, pues tanto la ley penal como la ley especial complementaria estn expedidas por el legislador.

Sucede solamente que los criterios de decisin para determinar la conducta prohibida se encuentran repartidos en diversas leyes. El problema se presenta como bien lo observa TIEDEMAXX, en relacin con una posible ruptura del mandato de determinacin, en tanto ste slo alcanzara a la ley penal y no a la ley especial. Hay que precisar, sin embargo, que la clusula de remisin de la ley penal en blanco hace que la parte pertinente de la ley especial pase a formar parte de la ley penal, con todos los requerimientos exigidos por el mandato de determinacin. Si de la interpretacin conjunta de la ley penal y la ley especial no resultan criterios suficientes para determinar el carcter defraudatorio de una conducta concreta, entonces estaremos ante una ley incompleta y por ello, contraria al mandato de determinacin.

Las leyes penales en blanco propias: En estas leyes penales en blanco se presenta una remisin a disposiciones administrativas, lo que ha levantado voces crticas por dejar en manos a la Administracin los criterios para decidir el carcter penalmente prohibido de la conducta tpica. Para resolver este conflicto se han desarrollado fundamentalmente dos argumentaciones. La primera, asumida por el Tribunal Constitucional espaol, admite la conformidad de las leyes penales en blanco con el mandato de determinacin si la ley penal establece el ncleo esencial de la conducta prohibida y deja a las leyes complementarias de rango inferior los aspectos los aspectos accidentales o accesorios de la conducta tpica. Esto significa que existe una lesin del mandato de determinacin, pero que por tratarse de cuestiones incidentales se considerara todava tolerada. Frente a esta argumentacin se presenta la teora de la concrecin, desarrollada por los tribunales alemanes, segn la cual la ley penal en blanco determina plenamente la conducta prohibida, quedando en manos de las leyes de menos rango solamente la funcin de concretar los criterios de decisin ya establecidos en la ley penal.

Las leyes penales en blanco con remisiones dinmicas: La crtica a las leyes penales en blanco se dirige fundamentalmente a los supuestos de remisin normativa a normas complementarias dinmicas, es decir a aquellas que son modificadas continuamente. Se reprocha a esta forma de ley penal en blanco una infraccin del mandato de determinacin, en tanto no permite fijar definitivamente la conducta prohibida debido al carcter cambiante de la norma complementaria extra penal.

Sin embargo , si se considera detenidamente los requerimientos del mandato de determinacin, puede concluirse que esta forma de ley penal en blanco no afecta en sentido estricto este mandato , pues se trata de una modificacin de los criterios de especificacin que no afecta para nada la determinacin general constituyen ejemplos de leyes penales en blanco con remisiones dinmicas el delito tributario contable (artculo 5 del D. Leg. 813) y el delito de contabilidad paralela (artculo 199 del Cdigo Penal). En estos casos no existe una infraccin del mandato de determinacin, pues los criterios generales de la forma de conducta sancionada (no ajustarse a las reglas tributarias o comerciales correspondientes respecto de la manera de llevar la contabilidad) se encuentran determinados por la ley penal[footnoteRef:11]. [11: GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte General 2a Edic. (2007), p.159.]

b. La accesoriedad administrativa del acto

Podemos hablar de diversas formas de accesoriedad estableciendo diferencias entre accesoriedad conceptual, accesoriedad administrativa de leyes y accesoriedad administrativa de acto. La primera forma de accesoriedad se refiere a los tipos penales que contienen elementos normativos con contenido jurdico-administrativo, lo cual no presenta problemas respecto del mandato de determinacin, en tanto se considera legtimo el uso de elementos normativos en los tipos penales. Tampoco la accesoriedad administrativa de leyes resulta opuesta al mandato de determinacin, ya que se trata de supuestos de leyes penales en blanco que hacen una remisin a normas administrativas como criterios de especificacin.

El punto de discusin recae concretamente sobre la llamada accesoriedad administrativa de acto, la cual se refiere a los tipos penales que exigen un determinado acto administrativo o su inexistencia, para poder sancionar penalmente una determinada conducta. En tanto la realizacin del tipo penal depende de un acto de la administracin, se plantea la pregunta de si con ello no se estar otorgando a la Administracin facultades decisorias sobre la relevancia penal de determinadas conductas.

Para demostrar si en los casos de accesoriedad administrativa de acto se presenta una infraccin del mandato de determinacin, debemos precisar la naturaleza de esta forma de accesoriedad. Si bien hemos sealado que el caso de accesoriedad administrativa de leyes engloba los casos de leyes penales en blanco con normas administrativas complementarias, hay que aadir que cabe hablar tambin de una ley penal en blanco cuando la remisin se hace a un acto administrativo especifico. Por esta razn , puede diferenciarse dentro de los casos de accesoriedad administrativa de acto, los supuestos en los que se configura una ley penal en blanco (por ejemplo, la determinacin de los productos de primera necesidad en el delito de especulacin del articulo 234 primer prrafo del Cdigo Penal), de aquellos en los que el acto administrativo constituye solo un elemento tpico del delito respectivo (por ejemplo, la resolucin consentida o ejecutoriada de la autoridad administrativa competente del delito contra la libertad de trabajo del articulo 168 ltimo prrafo del Cdigo Penal)[footnoteRef:12]. [12: GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte General 2a Edic. (2007), p.161.]

En el primer grupo de supuestos de accesoriedad administrativa de acto (leyes penales en blanco), se cumplir con el mandato de determinacin si la ley penal establece suficientemente los criterios de decisin y deja al acto administrativo simplemente el establecimiento de criterios de especificacin. En el segundo grupo, bastara con que el legislador penal haga, adems de una descripcin de la forma de conducta punible, una referencia expresa a un acto de la administracin en un sector especfico, para entender que la determinacin tpica de la conducta prohibida se ha cumplido suficientemente.

c. Las clusulas generales en el Derecho Penal Econmico. Las clusulas generales resultan en principios poco conciliables con el mandato de determinacin, por lo que, para evitar el arbitrio judicial, resultara siempre ms conveniente el empleo de conceptos determinados. Sin embargo, tampoco puede caerse en un sistema tipificacin casustica que impeda al juez penal llevar a cabo una Administracin de justicia material, ajustada a las particularidades del caso concreto.

En determinados mbitos, como precisamente sucede en la economa, el legislador requiere de la utilizacin de clusulas generales para dar al juez mayor capacidad de adaptar la realidad a los tipos penales. En este sentido, tendr que admitirse el recurso a clausulas generales cuando no existe otra manera de realizar una tipificacin mnimamente eficaz de las conductas delictivas en ese mbitos. Esto no significa sin embargo admitir tipos penales sin contenido propio, sino que hay recurrir a conceptos valorativos con cierto ncleo de significacin asegurado y admitir una mayor participacin creadora del juez, puesto que no existe otra manera de llevar a cabo una Administracin de Justicia ajustable al caso concreto.

Ejemplos de clausula general en nuestro cdigo penal son el artculo 236 del Cdigo penal que regula la agravante de conmocin o calamidad pblicas para os delitos de acaparamiento, especulacin y adulteracin, y el carcter catastrfico de la contaminacin ambiental tipificado en el artculo 305 inciso 2 del Cdigo penal. La intencin del legislador penal es ofrecer un elemento de agravacin del injusto, en un caso, cuando la necesidad de los consumidores es mucho mayor y, en el otro, cuando las consecuencias de la contaminacin ambiental producen un perjuicio colectivo.

Obviamente el legislador podra haber optado por una regulacin casustica (guerra, terremoto, maremoto, inundaciones, etc.), pero con ello corre el peligro de dejar vacos de punibilidad, en tanto puede presentarse otro tipo de circunstancias, naturales o creadas por el hombre que justifique igualmente la elevacin de la pena de las conductas que buscan aprovecharse de los consumidores en situaciones de mayor necesidad publica o perjudican significativamente el medio ambiente.

Un caso muy controvertido de clusula, bastante comn por cierto en el Derecho penal econmico, es aquella que establece la penalizacin de las llamadas conductas de fraude a la ley penal. Se trata de tipos penales que permitan la sancin de actos que no estn descritos de manera especfica en la ley, pero que van igualmente contra su fin de proteccin.

La doctrina penal mayoritaria entiende que esta forma de tipificacin atenta contra el principio de legalidad (mandato de determinacin y prohibicin de analoga), pues otorga al juez un poder de configuracin de las conductas prohibidas nicamente con base en la ratio legis (fin de proteccin de la norma). Sin embargo, para poder negar o afirmar una infraccin al principio de legalidad, es necesario hacer previamente algunas consideraciones especiales acerca de las formas de hacer al fraude de la ley penal.

Segn STOCKEL citado por Garca Cavero, existen, en principio, dos maneras de sancionar las conductas de fraude a la ley en el Derecho penal. La primer serie a travs de la inclusin de un instituto jurdico-penal de fraude de ley en la parte general que permita castigar las conductas evasiva del tipo penal, infringen el sentido de la norma. Esta va resulta claramente inconstitucional, pues permitira al juez la realizacin de un proceso analgico en cualquier tipo penal de la parte especial. La segunda va consiste en la creacin de tipos penales especiales que sancionen conductas de fraude de ley en determinados mbitos especficos. Si bien con este proceder se cumple formalmente el principio de legalidad al expedirse una ley penal que sanciona las conductas de fraude a la ley penal, entonces tambin se estar autorizando la utilizacin de la analoga para fundamentar una sancin penal.

El propio STOCKEL plantea, sin embargo, una tercera va para sancionar conductas de fraude de ley, que ciertamente no es ms que una forma depurada de la segunda va. Esta se llevara a cabo mediante leyes penales de fraude a la ley relativamente determinada, en las que se sigue trabajando con el concepto de fraude de ley, pero con una especificacin de lo que para el delito en concreto se entiende por tal. Esta especificacin puede realizarse de dos formas: mediante una determinacin de las conductas de fraude a la ley en la propia ley penal o mediante una remisin a normas extra-penales que especifiquen tales conductas.

La primer forma de regulacin de las conductas de fraude a la ley es asumida por el delito de usura del Derecho penal alemn, en el cual se incluye tambin el cobro de una intermediacin de crditos que carga al prestatario de costos ms all de los administrativos, lo que significa obviamente un beneficio injustificado para los prestamista.

En nuestro Derecho penal tambin existe esta forma de criminalizacin de las conductas de fraude a la ley, concretamente en el delito de fraude de crditos promocionales del artculo 251 del Cdigo penal. En este tipo penal no solo se sanciona penalmente a quien da a un crdito promocional una aplicacin distinta a la que motivo su otorgamiento, sino tambin a quien desva fraudulentamente el mencionado crdito hacia una finalidad distinta. En estos casos, no se afecta, en rigor, el mandato de determinacin, pues se especifica. Si bien se utiliza un concepto indeterminado (desvo fraudulento), la ley penal contiene los elementos de valoracin suficientes para poder determinar si una conducta es antijurdica o no. La regulacin del fraude a la ley penal mediante una remisin a normas extrapenales resulta ciertamente ms discutible, puyes la determinacin de las conductas fraudulentas no se lleva a cabio en el propio penal, sino en las leyes complementarias. Un ejemplo de esta forma de regulacin se encuentra en el delito de fraude de subvenciones del Derecho penal alemn, en el que se utiliza un procedimiento de criminalizacin que sigue los siguientes pasos: se abarca acciones de fraude en el mbito jurdico-administrativo previo a la norma penal, se prohbe administrativamente estas acciones, se declaran extrapenalmente como antijurdicas y luego de forma mediata se castigan penalmente como infracciones contra la prohibicin administrativa. STOCKEL considera que con esta forma de regulacin no tiene lugar en sentido estricto un proceso analgico en el Derecho penal, pues finalmente son las leyes administrativas las que establecen cuales son las conductas de fraude a la ley.

d. La prejudicalidad administrativa en los delitos econmicos En el derecho penal econmico se presenta cada vez con mayor frecuencia delitos cuya punibilidad depende de una decisin administrativa. Ejemplo de estos delitos en nuestra legislacin penal son los delitos tributarios, los cuales, segn el artculo 7 del D. Leg. 81, solo pueden ser perseguidos si el rgano administrativo del tributo ejercita la accin penal[footnoteRef:13]. A esta forma de regulacin jurdica se le cuestiona fundamentalmente por criterios de oportunidad[footnoteRef:14]. No obstante, entienden algunos que con esta dependencia administrativa no se afecta propiamente el carcter delictivo del hecho, sino en todo caso solo su perseguibilidad. La cuestin ser, entonces, si se trata simplemente de un tema procesal, alcanza tambin al Derecho penal sustantivo. [13: Supuestos bajo el rtulo de actuacin administrativa previa, Abanto Vsquez, Derecho Penal Econmico. 192 y ss.] [14: ABANTO VSQUEZ. Derecho Penal Econmico, p. 39.]

No cabe duda que los criterios utilizados, por ejemplo en la regulacin de los delitos tributarios son fundamentalmente procesales: delitos perseguibles a instancia de parte, parte agraviada, etc. Pero hay que reconocer, por otro lado, que se trata de una construccin artificial, pues para poder hablar de un delito privado, tendra que admitirse que el bien jurdico protegido es el patrimonio del Estado, algo que en la doctrina penal resulta ampliamente cuestionado. Si se aprecia los delitos tributarios sin la ficcin arbitraria creada por el Decreto legislativo 813, podremos darnos cuenta que el legislador (curiosamente tambin el Poder Ejecutivo a travs de una delegacin de facultades) ha otorgado a la Administracin la facultad para decidir cundo un hecho tpico merece ser sancionado penalmente. La distribucin del poder, que precisamente garantiza constitucionalmente el principio de legalidad, es dejada de lado en estos supuestos.

Otro aspecto discutido en la persecucin de delitos econmicos constituye la exigencia de un informe tcnico como requisito de procedibilidad. As por ejemplo, est establecida, en la cuarta disposicin final y complementaria de la Ley Central del Sistema financiero y el Sistema de seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros la exigencia de un informe tcnico para delitos cometidos desde una empresa del sistema financiero y de seguros.

No cabe duda que tal informe constituye un instrumento de prueba similar a la pericial que permite conocer al juez aspectos de la actividad bancaria en principio desconocidos, pero resulta cuestionable el considerarlo un requisito de procebilidad. No obstante, en una realidad como la peruana, en la que los rganos de persecucin penal no estn especializados, puede estimarse necesario la obtencin previa de informes tcnicos, pues slo as el juez podr disponer de datos bsicos para decidir si abre o no una investigacin penal[footnoteRef:15]. [15: GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte General 2a Edic. (2007), p.169.]

CONCLUSIONES

El primer paso de criminalizacin de una conducta consiste en determinar las estructuras de expectativas normativas de conducta. La fijacin de conductas defraudatorias del orden social en la economa no es suficiente para justificar la intervencin del Derecho Penal.

El que una conducta defraude expectativas normativas esenciales en la economa, es una condicin necesaria pero no suficiente para llevar a cabo su regulacin penal, ya que en el mbito de la poltica criminal debe tenerse en cuenta criterios de prudencia poltica.

El mandato de determinacin o certeza consiste en determinar la justificacin y la necesidad de recurrir al Derecho Penal para mantener normativamente determinadas expectativas de conductas plasmando esto de manera clara en una ley penal.

En el Derecho Penal Econmico se presenta cada vez con mayor frecuencia delitos cuya punibilidad depende de una decisin administrativa, tal es el caso de los delitos tributarios entre otros.

Otro aspecto discutido en la persecucin de los delitos econmicos constituye la exigencia de un informe tcnico como requisito de procedibilidad, tal informe constituye un instrumento de prueba similar al dela pericia que permite conocer al juez aspectos importantes de la actividad econmica de una empresa del sistema financiero.

BIBLIOGRAFA

1. ABANTO VSQUEZ, Manuel Derecho Penal Econmico Edit. Universidad San Martn de Porres. Lima Per, 2011.

2. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte General Tomo II 1a Edic. (2007). Edit. Grijley. Lima- Per.

3. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte General Tomo I 2a Edic. (2007). Edit. Grijley. Lima- Per.

4. KLAUS TIEDEMANN. Derecho Penal Econmico Parte General y Especial 1a Edic. Edit. Tirant lo Blnach. Castellano/Libro.

5. TIEDEMANN, Klaus: Wirtschaftsstrafrecht.11a. ed. (1992), adenda de 2001; Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, Lima, 2000.