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TEMA 1.

PRESUPUESTOS, OBJETO Y NATURALEZA DEL DIPr.

a). PRESUPUESTOS Y NECESIDAD DEL DIPr Los presupuestos del DIPr son las causas que hacen necesaria la existencia de esta disciplina y son los dos siguientes: a). La pluralidad de OOJJ que coexisten en el mundo. b). Y la existencia de relaciones jurídicas que tienen los estados que los vinculan con mas de un

ordenamiento jurídico. Si faltara alguno de estos presupuestos habría un solo sistema y por lo tanto, no habría necesidad de enfrentarnos a una diversidad de OOJJ. Estos dos presupuestos son los elementos que justifican la necesidad del DIPr, No obstante, a pesar de la existencia de estos presupuestos podría no existir DIPr. A estos dos presupuestos hay que añadir el de la finalidad del DIPr, que es evitar las injusticias y solucionar específicamente las cuestiones que se susciten sobre la base de estos dos presupuestos. a). La pluralidad de OOJJ que coexisten en el mundo, describen la realidad de la existencia de OOJJ como el español, el italiano, el alemán etc., o sea, todos los ordenamientos estatales que podamos imaginar, Pero además, de los ordenamientos jurídicos estatales también se habla de otros ordenamientos jurídicos no estatales como los religiosos, como el derecho islámico que es un OJ que está al margen de los OOJJ estatales. Resaltar que al DIPr no sólo le interesan los OOJJ estatales, sino también los ordenamientos jurídicos NO estatales, si bien, referido a otros niveles, a otras dimensiones Los OOJJ que están al margen de los OOJJ estatales pueden ser rechazados por éstos, ya que, cada sociedad o realidad jurídica crea sus propias normas jurídicas Otros ordenamientos jurídicos no estatales son las asociaciones deportivas como Yorkey Club, pero los ordenamientos de este tipo poco interesan al DIPr. . Otro ordenamiento jurídico no estatal lo constituye la Lex Mercatoria que regula las relaciones del comercio internacional. Razones de la existencia de esta Ley: 1ª. Nadie se pone de acuerdo sobre la naturaleza y estructura de la Lex Mercatoria, relativa a los

usos y costumbres contractuales de los comerciantes que inciden en el tráfico jurídico del comercio internacional

2ª. La Lex Mercatoria es una ley incompleta, ya que, sólo regula determinados aspectos del

comercio internacional, no todos. 3º. Los aspectos de la Lex Mercatoria que tienen cierta entidad, son recogidos por los estados y los

incorporan a su OJ, b). En cuanto a la existencia de relaciones jurídicas con más de un OJ o estado, hemos de contar con dos elementos: El primero, es la existencia de relaciones jurídicas. Y el segundo, la existencia de más de un OJ.

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Hablamos de relaciones jurídicas de manera laxa e impropia en DIPr. Hablaremos de relaciones jurídicas cuando tengan un significado jurídico o una significación jurídica. Cuando hablamos de una relación jurídica, hablamos de hechos que tienen cierta trascendencia jurídica para un determinado OJ. El DIPr español se interesa mucho por unas determinadas relaciones jurídicas y poco por otras. Las situaciones jurídicas, son aquellos hechos que tienen trascendencia jurídica. El DIPr tiene como presupuesto estas situaciones jurídicas al estar en contacto con más de un OJ Las relaciones jurídicas privadas con elementos de extranjería, son objeto de DIPr, cuando estas relaciones jurídicas trascienden a más de un ordenamiento jurídico, Estas relaciones jurídicas pueden ser; la nacionalidad, los elementos reales de situación, como el lugar de situación de un bien inmueble u otros elementos reales como el lugar de celebración o cumplimiento de un contrato, en cuyo caso nos encontramos con una situación privada internacional, una situación heterogénea. El objeto social del DIPr, .como rama del derecho se ocupa de las relaciones privadas internacionales. El DIPr es una rama del derecho nacional, de los ordenamientos estatales, donde cada Estado tiene su propio DIPr y de ahí la gran diferencia con el DIPb. El contacte del ordenamiento jurídico español con otros ordenamientos es presupuesto que interesa al DIPr. Estas situaciones jurídicas internacionales que ponen en contacto a diversos ordenamientos nacionales necesitan ser regulados de una manera específica. Se podría ignorar la existencia de otros ordenamientos pero sería injusto que las soluciones de los distintos tribunales (español-francés-italiano), fuera distinta, y esto es lo que trata de evitar el DIPr, porque iría en detrimento de los particulares. España ha ampliado sus relaciones de tráfico jurídico externo, cuyo aumento se debe a la inmigración, a la globalización, a la sociedad de la información y a la comunitarización del DIPr. Esto es en cuanto a los presupuestos y a la necesidad del DIPr, cuya finalidad son las relaciones privadas internacionales; además, de que el DIPr es una rama del derecho interno de cada estado de carácter privado. b). PRECISIÓN DEL OBJETO Y LA NATURALEZA DEL DIPr.

El objeto del DIPr, son las situaciones privadas internacionales. que pretende regular, pero las situaciones privadas internacionales, debido a sus dificultades de ser reguladas y a la diferencia entre DIPb y DIPr , necesitan ser precisadas. En este sentido cabe subrayar varios aspectos:

1. °) Que las «situaciones privadas internacionales», debido a su carácter «internacional», suscitan «dificultades especiales» que exigen la precisión de los tribunales competentes, de la legislación estatal aplicable y de la eficacia de resoluciones extranjeras;

2. °) Que el Derecho Civil, Mercantil y Procesal de cada Estado son disciplinas jurídicas diseñadas para regular, exclusivamente, situaciones privadas «internas», pero no para regular situaciones privadas «internacionales» 3. °) Que las «situaciones privadas internacionales» exigen la presencia de una rama del Derecho específica que las regule como es el DIPr. ¿ El derecho comunitario genera problemas con el DIPr?. Podemos decir que NO, ya que, el derecho comunitario es un derecho vigente en los estados miembros, y lo único que puede variar es la fuente supranacional pero que es recibido en cada uno de los estados miembros.

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En cuanto al derecho de los tratados lo seguiremos aplicando en coexistencia con los ordenamientos estatales. c). RELATIVIDAD DEL DIPr: SUS COORDENADAS ESPACIAL Y TEMPORAL. La «relatividad del DIPr.» presenta un doble significado. El DIPr es distinto de Estado a Estado, ya que, cada Estado dispone de «su DIPr», así existe un «DIPr español», un «DIPr francés», un «DIPr alemán», etc. Por ello se dice que el DIPr es «relativo», porque no existe un «Derecho internacional privado único», válido para todos los países Los resultados son distintos de Estado a Estado. Salvo que exista un instrumento legal internacional aplicable; de modo que, una misma situación privada internacional puede ser resuelta «de manera diferente» por los órganos de los distintos Estados, porque tales órganos aplican al caso, «distintos sistemas estatales de DIPr.». La relatividad del DIPr se extiende a la capacidad para celebrar contratos, la cual se sujeta, normalmente, a la ley nacional; si embargo, el derecho inglés no se ocupa de la capacidad de las personas, ni la identifica ni se ocupa de esta categoría de forma independiente. La consecuencia natural de la «relatividad del DIPr.» son los Forum Shooping, donde en que una misma situación privada internacional puede ser resuelta de manera distinta según sea planteada ante tribunales de uno u otro país. Por ello, los particulares tienden a acudir a las autoridades de un país determinado con el fin de lograr un determinado resultado jurídico que les favorece. Los particulares buscan la aplicación del DIPr. Lo contrario a la relatividad del DIPr es la exclusividad d de los estados a la hora de dar solución a una situación jurídica. Para vencer las consecuencias indeseables de la relatividad y la exclusividad del DIPr, existen los siguientes mecanismos:: 1. °) La unificación de las normas de DIPr de varios Estados mediante instrumentos legales

internacionales, y de esta manera, un mismo caso se resuelve del mismo modo sin que importe la autoridad o tribunal que competente para decidir del fondo de la cuestión.

2. °) La formulación de criterios generosos de «validez extraterritorial de decisiones» como

«aceptar» ampliamente, en un país las decisiones adoptadas por autoridades de otros Estados con lo cual, las decisiones adoptadas en un país «circulan libremente» por varios Estados y la situación jurídica de los particulares es «internacionalmente estable».

3º). En cuanto a la relatividad temporal implica que una situación pueda internacionalizarse, como

es el caso de dos sujetos que residen actualmente en España y al cabo de cierto tiene pasen a residir a Francia, por lo tanto, no se puede omitir esta relatividad temporal.

Por último decir, que la relatividad del DIPr no se supera totalmente ero ayuda mucho a que los estados se pongan de acuerdo de una manera ponderada a través de los tratados internacionales, limitados a un número de estados, no a todos)m en cuyo caso, el problema se traslada al sistema de fuentes.

Fin tema 1

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TEMA 2:

CONTENIDO Y DIMENSIONES DEL DIPr.

a). CUESTIONES DE LAS QUE SE OCUPA EL DIPr: DE LA CJI, DE LA EFICACIA DE LAS DECISIONES, DE LA LEY APLICABLE Y DE LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES.

El contenido del DIPr son las materias jurídicas de las que se ocupa el DIPr. Son las siguientes:

a). De la competencia judicial internacional.

b). Del derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales..

c). De la eficacia de las decisiones extranjeras.

d). Y de la cooperaciones de autoridades. de las situaciones privadas internacionales. a).La Competencia judicial internacional, es una generalización de lo que es la competencia judicial de autoridades. Es de tener en cuenta que línea divisoria entre lo que es o no DIPr no pasa exactamente, por la línea divisoria de los que es derecho público de lo que es derecho privado. El DIPr trata de determinar si los órganos jurisdiccionales y demás autoridades de un estado son competentes para conocer de un asunto relativo a una situación privada internacional, Así, en el caso del accidente de autocar ocurrido en Turquía, a turistas españoles, el DIPr español, poco tiene que decir, salvo que las partes se sometan, voluntariamente, expresa o tácita mente a la justicia española de este hecho no van a conocer los tribunales españoles. En la LOPJ, se encuentran las normas de DIPr autónomo en materia de CJI. En principio los tribunales españoles no son competentes, salvo excepciones; de responsabilidad extracontractual, sometimiento expreso de las partes a la jurisdicción española o haya un demandado que tenga su domicilio en España. Por lo tanto, si queremos demandar al conductor o a la empresa explotadora del autocar accidentado, si no existe alguna de estas salvedades no son competentes los tribunales españoles. Supongamos que la aseguradora contra la que podemos hacer una acción es una aseguradora española, en cuyo caso son competentes los tribunales españoles porque tenemos un demando domiciliado en España. Los instrumentos normativos de la CJI, más importantes los vamos a ver en dos ocasiones durante este curso: en una primera ocasión los vamos a ver de una manera más general y en la segunda de una manera más concreta en las lecciones de la parte especial. Uno de los ámbitos más difíciles de entender el funcionamiento de las fuentes es precisamente en el ámbito de la CJI, en concreto de cómo se aplican los instrumentos comunitarios y en que casos desplazan a otros instrumentos. Hay muchos asuntos que de entrada no nos cual es la solución del problema contencioso sino el problema normal como la adopción, la celebración de un matrimonio o la extinción de un matrimonio, etc., todos estos asuntos no son contenciosos pero ponen en juego la CJI de las autoridades españolas. La CJI es importante porque nos indica que autoridades son las competentes para determinar si un matrimonio es válido o nulo, si una adopción es válida o no y así con otras situaciones privadas internacionales.

b). La ley aplicable o conflicto de leyes. La Ley o el Derecho aplicable, tiene como objetivo determinar el «régimen jurídico sustancial» o «de fondo» de las situaciones privadas internacionales

A la pregunta ¿Cuál es la ley aplicable? Queremos decir, si aplicamos la ley española o aplicamos la ley extranjera.

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La primera pregunta que tenemos que hacernos es si son o no competentes los tribunales españoles y la segunda, es cual es la ley aplicable, y ésta nos dice si es o no aplicable la ley española. En el vcaso del accidente, no es aplicable la ley española y si la ley extranjera. En relación con la CJI las normas, en general, solo nos dicen si son o no competentes los tribunales españoles, no nos dicen concretamente juez o tribunal es competente. En cambio, las normas de ley aplicable si nos dicen, nos determinan un ordenamiento de ley aplicable, donde las soluciones de la ley aplicable son inequívocas, ya que, la norma nos dirá si se aplica la ley española o si se aplica la ley suiza nos dirá la aplicación de una u otra o la aplicación de las dos simultáneamente. Si nos preguntamos sobre la capacidad para celebrar un contrato, la ley que rige ese contrato en cuento al fondo y en cuanto a la forma, para cada una de estas cuestiones hay una solución inequívoca; la ley nacional en cuanto a la capacidad de las partes, la ley elegida por las partes en cuanto al fondo y la ley que rige el contrato en cuanto a la forma. En ocasiones la Ley que rige la capacidad y la ley del fondo son la misma. En cambio, cuando hablamos de CJI, las normas sólo nos dicen si son o no competentes los tribunales españoles, salvo, en derecho comunitario que al regular cuestiones de CJI y dictar normas de carácter supranacional para los estados miembros si nos dicen si es o no competente el juez español o si es o no competente el juez italiano o cualquiera de los jueces de los estados miembros, y eso es así porque el juez español, e italiano aplican la misma norma. Pues bien a diferencia de lo que decíamos en cuanto a la ley aplicable, las normas de la CJI pueden hacer simultáneamente competentes a los tribunales de más de un estado e iniciar el pleito en distintos estados. Las normas de CJI exigen contactos suficientes y esos contactos pueden ser suficientes entre distintos ordenamientos y distintos tribunales; en cambio, las normas de ley aplicable buscan los vínculos más estrechos. c) Eficacia extraterritorial de los actos y decisiones extranjeras. Sobre esta cuestión, desde el punto de vista del derecho español, nos interesa saber que eficacia tienen las sentencias extranjeras en España y que eficacia tienen las sentencias españolas en el extranjero. Saber que eficacia tienen las sentencias españolas en Estados Unidos requeriría estudiar el DIPr de Estados Unidos y no nos vamos a meter en este berenjenal, pero si podemos saber, de una sentencia española en Francia porque las normas que rigen las sentencias españolas son las mismas que rigen las sentencias francesas porque son normas unificadas a nivel comunitario. Por extensión de lo que veíamos en la CJI lo que nos interesa fundamentalmente, es la eficacia de sentencias de cosa juzgada pero también nos interesa la eficacia de otros documentos públicos extranjeros y de otras resoluciones no contenciosas, como las decisiones de jurisdicción voluntaria y algunos actos administrativos, Sobre la CJI y la ley aplicable solamente vamos a ver cual es el régimen que se aplica al fondo del asunto, si un matrimonio es o no es válido, si hay legitimarios o si es competente el juez que va aplicar las normas correspondientes y además la norma internacional que determina el reconocimiento y ejecución que es una es una regla tan sencilla que nos olvidamos de ella. La declaración de reconocimiento de una sentencia china en España, solamente son competentes las autoridades españolas que son las que la van a determinar la eficacia o no de las sentencias extranjeras en España. La CJI determina la ley aplicable si estamos ante una controversia actual o prospectiva y también determina el régimen de reconocimiento y ejecución de una controversia sobre la que ha recaído una sentencia.

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Esa sentencia extranjera entraría en España por la vía del reconocimiento y ejecución. Ahora bien, este reconocimiento y ejecución depende de las reglas de competencia judicial pues la relación de estos dos sectores de ley aplicable y de reconocimiento y ejecución es simétrica respecto a las normas de competencia judicial: Solamente serán competentes los jueces españoles o las autoridades españolas, en general, si son competentes para hacerlo, dependen que resuelvan sobre un asunto o que den eficacia en España a una sentencia que ha resuelto un asunto un tribunal extranjero. d). La cooperación de autoridades. Es difícil de incorporar a este esquema porque en la mayoría de las veces actúa como un auxiliar como por ejemplo, de cooperación entre autoridades judiciales para la practica de notificaciones en el extranjero, así, los tribunales españoles son competentes cuando el demandado tiene su domicilio en España, pero también son competentes en otros supuestos como en materia de obtención de pruebas. Por lo tanto, la cooperación de autoridades no es una parte meramente auxiliar de las tres sectores del contenido del DIPr en ámbitos cada vez mas importantes como es la adopción internacional, fundamentada en la cooperación de autoridades y deja muy en la penumbra a la CJI y a la ley aplicable aunque sigue siendo muy importante el sector de reconocimiento y ejecución, La cooperación de autoridades, es la que reina, ha desbancando a los otros 3 sectores: en secuestros de menores crisis matrimoniales y alimentos. Los secuestros de menores y las crisis matrimoniales se han ido solucionando a nivel internacional a través del mecanismo de la cooperación de autoridades que prácticamente, prescinde de los problemas de la CJI y de ley aplicable. En cambio, en el ámbito de los alimentos, tenemos una estructura normativa muy clásica; bloques de normas de competencia judicial, bloques de normas sobre ley aplicable y bloques se normas sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. Actualmente, se está trabajando en un convenio de cooperación de autoridades que dejará en la penumbra los aspectos más clásicos del contenido del DIPr. En resumen: La CJI se ve mejor por razón de la materia que por razón del territorio. Sobre la ley aplicable decir que si las partes en un contrato se someten a la ley suiza, se aplicará la ley suiza, y si las partes no han pactado nada y el encargado de efectuar la prestación característica es una de las partes que tiene su residencia o su establecimiento en el extranjero, se aplicará la ley extranjera, de acuerdo con el contenido del CR de 1980 En cuanto al reconocimiento y ejecución es fácil entender que las sentencias tienen eficacia en el territorio del estado en que han sido dictadas pero no fuera de ese estado, salvo convenio en que haya reciprocidad entre los estados pactantes. En cuanto a la cooperación de autoridades cogiendo el ejemplo mas sencillo sobre notificaciones, en algunos casos se habla de exhortos internacionales. Estas son pues, las cuatro partes del contenido del DIPr. b). ÁMBITO DE MATERIAS DE LAS QUE SE OCUPA EL DIPr. La nacionalidad y la extranjería es dudosa su inclusión en el ámbito del DIPr En España ha sido tradicional y todavía hay partidarios de estudiar derecho de nacionalidades y derecho de extranjería dentro del ámbito del DIPr, En Francia y en algunos países se sigue haciendo. En España, derecho nacional y derecho de extranjería lo hemos sacado de lo que es la asignatura trocal del DIPr y ha pasado a ser en algunas universidades una optativa.

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Elementos que nos pueden inclinar hacia la inclusión o exclusión del derecho nacional y del derecho extranjero en el ámbito del DIPr. Postura tradicional francesa: incluye a la nacionalidad dentro del ámbito del DIPr porque distingue a los nacionales de los extranjeros. Sobre la nacionalidad hay que decir, que una persona adquiere, conserva, pierde o recupera su nacionalidad De la extranjería nos interesa saber las reglas de extranjería y el status de los extranjeros. El término nacionalidad es una de las nociones que más frecuentemente usan las normas españolas para determinar cual es la ley aplicable, así cuando decimos “la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante”. La nacionalidad es el punto de conexión y la consecuencia de esa norma es la aplicación de la ley nacional del causante, si el causante es italiano, se rige por la ley italiana y no por cualquier otra ley. Con la extranjería pasa lo mismo, si bien, en algunos casos las normas limitan los derechos civiles de los extranjeros, aunque cada vez hay menos discriminaciones pero en materia de matrimonios, las normas del DIPr español están muy mediatizadas por las políticas de los estados extranjeros. La razón de incluir o no incluir a la nacionalidad dentro del DIr es que la nacionalidad se rige por el derecho público de poco interés para el DIPr. Determinar si una persona es o no española con efectos erga omnes es algo que sólo lo van a poder decir las autoridades españolas, las cuales sólo se pronunciarán acerca de la nacionalidad de una persona y no de otra nacionalidad. Los extranjeros necesitan de permisos de entrada, de permisos de residencia, de trabajo, etc que son materias de derecho administrativo, permisos que serán otorgados por las autoridades españolas. Un poco mas complicado sería el razonamiento que hace Calvo Caravaca. c). DIMENCIONES: INTERNA, COMUNITARIA E INTERNACIONAL DE DIPr. Hablamos de dimensiones de DIPr para deslindar tres grandes esferas que se inscriben en las relaciones heterogéneas. Estas tres esferas las podemos catalogar como esferas concéntricas, 1ª. El derecho interregional es la esfera más pequeña y en ella se dan conflictos de leyes entre los

ordenamientos civiles españoles con unas características muy específicas que hacen que para muchos no sean materia de DIPr porque:

a). Los problemas que se presentan a nivel interregional español quedan circunscritos a unas

pequeñas materias de derecho civil cedido. b). Vista la clasificación del contenido del DIPr esos problemas no son de CJI, ni de

reconocimiento ni de ejecución de sentencias porque una sentencia dictada por un juez en Mataró será ejecuta en Lugo sin ningún tipo de problemas.

2ª. El derecho comunitario, crea problemas de ley aplicable. 3ª. El DIPr, es la esfera más exterior.

Se trata de tres grupos normativos que regulan cada una de estas esferas pero por desgracia, las cosas no son tan sencillas y la regulación de una de estas esferas no se hace con independencia de las otras , al contrario, el hecho de que las relaciones trasciendan entre ordenamientos, también trascienden a estas esferas; luego deslindar el ámbito de aplicación de las normas es especialmente complicado y una vez mas lo reconducimos al problema de las fuentes (temas 3 y 4).

Fin tema 2.

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TEMA 3.

EL SISTEMA DE FUENTES DEL DIPR (I).

a). DIVERSIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DIPr: DIPr AUTÓNOMO, CONVENCIONAL E INSTITUCIONAL. El problema de las fuentes en DIPr es su articulación, así un problema de articulación que haya de resolverse por la jerarquía de las fuentes es mas bien un problema de determinación del ámbito de aplicación espacial. La diversificación de las fuentes tiene un triple origen: a). El DIPr autónomo constituido por las normas que elaboran los estados de carácter interno son las normas que promulgan los estados, a esto lo llamamos DIPr autónomo, no se trata de derecho de las comunidades autónomas que no tienen potestad legislativa en DIPr y se refiere única y exclusivamente a que son normas emanadas de los estados sin estar vinculados por ninguna obligación internacional. El llamado DIPR autónomo, contiene normas de CJI, normas de ley aplicable, normas de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras y normas de cooperación de autoridades , o sea normas de todos los sectores de DIPr.. b), El DIPr institucional, en términos estrictos el derecho que emana de organizaciones internacionales pero en la practica lo circunscribimos al derecho que emana de las instituciones europeas, por lo tanto, básicamente se trata de reglamentos y de directivas, aunque éstas requieren para su plena eficacia la transposición por parte de los estados. c).El DIPr convencional, es aquél que encontramos en convenios internacionales en los que España es parte. En DIPr, los convenios que nos interesan son los multilaterales, ya que, los bilaterales son poco útiles en DIPr. Por lo tanto, nos ocuparemos muy poco de estos convenios bilaterales. La frontera entre el derecho institucional y el derecho convencional se limita a dos casos, en que esa frontera hace aguas: El primer caso, es el CR de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, convenio que rige entre los estados comunitarios, por lo tanto se trata de un convenio cerrado, no abierto su acceso a terceros estados, no obstante es derecho convencional no institucional, y muy especial porque sólo está abierto a los estados comunitarios. Actualmente, está en trámite una propuesta de la Comisión de un reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales que se está estudiando en el seno del Consejo de la UE para adherirse al derecho vigente para reemplazar al CR. Por lo tanto, hay instrumentos convencionales antiguos que están vinculados con el derecho comunitario y con la asunción de competencias en materia de DIPr por parte de la comunidad- En virtud del tratado de Ámsterdam de 3 de octubre de 1999, la Comisión puede hacer propuestas de instrumentos de derecho institucional que antes eran de derecho convencional El segundo caso, es el Convenio de Bruselas de 1968, Este convenio a diferencia del CR que solo toca la ley aplicable a las obligaciones contractuales, aborda el sector de la CJI y el sector del reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil con muchas exclusiones que por ahora no nos interesa. El CB fue hecho entre los 6 estados iniciales al que se han ido uniendo hasta completar los 27 miembros actuales a través de las actas de adhesión, si bien, de estas actas de adhesiones han resultado algunas modificaciones.

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Del CB hemos tenido durante muchos años unas versiones muy complicadas en que unas se sucedían a otras y no todas las versiones están en vigor entre los estados, por lo tanto de una situación muy complicada. Otro elemento que hay que tener en cuenta para explicar el esquema es el Bruselas I de la generación del CB de 1968. El CB de 1968 es un convenio cerrado, salvo para los estados miembros de la comunidad europea. Como el régimen establecido por el CB de 1968 parecía tan conveniente a otros estados europeos, estos instaron a la comunidad que tomara alguna medida para poder adherirse al CB de 1968. Como quiera que esto no era posible, se hizo un convenio paralelo que copiaba en su mayoría las disposiciones del CB de 1968 y lo hacía aplicable a las relaciones de la CEE y la EFTA para determinar la CJI. Este convenio paralelo es el convenio de Lugano de 1988, que coexistió con el CB durante muchos años. Actualmente forman parte de él 3 países el mas importante de los tres es Suiza.

Mas tarde, la Comisión presentó una propuesta del reglamento Bruselas I para sustituir al CB de 1968. Ahora bien, la propuesta del Bruselas I que es el actual R 44 / 2001 del que forman parte todos los estados de la UE, excepto Dinamarca por su no cooperar judicialmente en materia civil del CR que es el que da competencias a la Comunidad en DIPr. El texto vigente es el R 44 / 2001, el RB I pero sigue en vigor el CL de 1988. El CL que estaba pendiente de renovación desde el año 1999, esta renovación ha quedado desatascada porque a principios del 2006 en TJCE emitió un dictamen para determinar quien tenia competencias para renegociar el CL, los estados de la Comunidad o los estados al margen de la Comunidad. El dictamen decidió que esas competencias las tiene la Comunidad, luego es la Comunidad la que va a renegociar un nuevo CL, del que serán parte los estados extracomunitarios que se adhieran al mismo y todos los estados miembros de la Comunidad. Por lo tanto, ahora tenemos: Un RBI y un CL, que de momento es el del 88, e trámite de ser aprobado un nuevo texto del mismo. Indicar que la primera de las normas que hay en la legislación básica sobre CJI, sigue siendo el CB de 1968, que sigue siendo aplicable a algunas situaciones que todavía están en vigor. Dos ejemplos para explicar brevemente sobre la complicación a la hora de determinar el ámbito espacial: 1ª. Las tres dimensiones de DIPr

• Interna. • Comunitaria.

• Convencional.

2ª. Los 3 grupos de fuentes anteriores no se corresponden con las tres esferas del sistema de fuentes: a). DIPr autónomo. b). DIPr institucional. c). DIPr convencional. En el derecho interno, el estado como soberano que es regula todo lo que se le pone por delante, por lo tanto, dentro de la dimensión interna, regula también la dimensión internacional, y sólo cuando cede competencias a la Comunidad o se vincula con otros estados mediante tratados deja de regular esas esferas.

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El derecho institucional regula la dimensión comunitaria y también la dimensión internacional. El CR de 1980 determina la ley aplicable a las obligaciones contractuales y además, regula tanto la esfera comunitaria como la esfera internacional., por lo tanto, regula ambos ámbitos. El Reglamento Roma I como está inscrito en las fuentes institucionales y convencionales regula la esfera intracomunitaria. El DIPr autónomo regula la dimensión internacional en la medida que no lo aborde las fuentes del derecho institucional y convencional pero también regula la dimensión comunitaria en la medida en que la dimensión comunitaria no esté regulada por las fuentes de derecho institucional y convencional. STS de 2005 sobre el caso OWUSU, un inglés con domicilio en Londres contrató un viaje turístico que lo vinculaba con dos o tres entidades jamaicanas y de EEUU, un viaje turístico, hubo un accidente y como consecuencia del mismo quedó tetrapléjico, interpuso una demanda ante los tribunales ingleses basándose en las reglas del Bruselas al estar domiciliada en Inglaterra la empresa demandada. Se planteó al interpretar la demanda que si los tribunales ingleses están vinculados al Bruselas I, las reglas del Bruselas I, impedían a los tribunales ingleses utilizar la regla del “forum non conveniens”, cuando el juez declina su competencia a favor de otro pero los tribunales ingleses no podían hacer uso del forum non conveniens porque se trataba de un problema internacional, un problema de fronteras. Por lo tanto, era obligatorio que la demanda fuera resuelta por los tribunales ingleses que son los competentes por razón del domicilio del demandado aun cuando existan otros foros más convenientes. El DIPr convencional, contiene normas provenientes de los convenios o tratados, sean estos bilaterales o multilaterales, normas que muchas veces los estados trasladan e incorporan a su dimensión interna. No hay convenios que regulen la dimensión interna de los estados, y mientras no haya un instrumento institucional que lo desplace podrán regularse a través de las soluciones intracomunitarias Tampoco existe un reglamento que regule las obligaciones extracontractuales, las cuales serán reguladas cuando entre en vigor el Roma II cuando entre en vigor. El Roma II es aplicable a los supuestos internacionales aunque sean intracomunitarios. Las obligaciones extracontractuales sobre accidentes de circulación por carretera se regulan en España por un convenio de La Haya Convenio que regula la esfera internacional y comunitaria que, cuando entre en vigor el Roma II se puede alterar. b). EL SISTEMA ESPAÑOL AUTÓNOMO DE DIPr: EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN ACTUAL. Las fuentes del DIPr son también las fuentes del OJ español. En principio no hay ninguna especialidad, las especialidades las encontraremos a través de la articulación de las fuentes a partir de los criterios de aplicación imparcial a través de normas de derecho interno y de las normas de derecho comunitario. La Constitución española. Es primera de las fuentes del ordenamiento jurídico español. Desde el punto de vista interno, la CE es la norma suprema del ordenamiento jurídico español y ocupa la cúspide de la pirámide de poder y además, desde la perspectiva del derecho español la Constitución ocupa la cúspide de la pirámide de las fuentes del OJ español, por lo tanto, sin perjuicio de que esta noción es problemática y sus ajustes a los casos concretos cambiantes, la Constitución prevalece no sólo sobre las demás normas del DIPr autónomo, y de otras disciplinas jurídicas, sino que, también prevalece sobre el derecho institucional y sobre el derecho convencional.

Incidencia de la CE sobre las normas de producción interna del DIPr autónomo. Es una incidencia general pero poco concreta.

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Es general en el sentido de que no se deduce de las propias normas de la Constitución pero la Constitución afecta a todos los sectores del DIPr. Es poco concreta en el sentido de que no existe en la Constitución normas plenas que regulen lo que es el objeto del DIPr, es decir, que regulen las situaciones de trafico privado internacional. La Constitución condiciona al legislador como interprete en dos frentes: El primer frente el único competente para dictar normas de DIPr es el Estado. No tienen competencia las comunidades autónomas. Sin embargo, las comunidades autónomas han dictado normas referidas al tráfico jurídico interregional, por lo tanto, a relaciones heterogéneas, si bien, la tónica general es que esas normas son inconstitucionales, pero no han sido declaradas inconstitucionales. El segundo frente condiciona al legislador en la producción de normas de DIPr, Se ocupa de situaciones de tráfico internacional privado, de situaciones heterogéneas y que condicionan al legislador que en principio es competente, el Estado. ¿Cómo condicionan estas normas al legislador? Lo condiciona de una forma bastante inconcreta, porque lo único que expone explícitamente la Constitución es en lo que se refiere a la competencia exclusiva del Estado para dictar normas sobre conflictos de leyes, expresión que se puede hacer extensiva a otros sectores del DIPr. ¿Cómo condiciona al legislador competente la Constitución? Lo condiciona en cierto modo las normas de CJI, el artículo 24, en la medida que prevé que las controversias han de ventilarse ante el juez predeterminado legalmente, así como las normas sobre reconocimiento y ejecución en la medida en que ordena la efectividad de la sentencia. 1º. ¿Qué quiere decir derecho a juez predeterminado? Que las normas de CJI han de ser claras y no dejar margen de actuación discrecional al juez para determinar si es o no es competente, y más en concreto, una vez que la norma determina que es competente, no puede inhibirse de conocer del asunto. La doctrina española está de acuerdo en que las normas de competencia judicial han de ser claras y que además no han de permitir al juez inhibirse de conocer, una vez que estas normas determinan su competencia. Pero más allá de esto al artículo 24 no se le puede sacar ningún otro sentido, salvo que, las normas de CJI de las que se nutre el OJ español autónomo, digan que no son competentes los tribunales españoles en casos totalmente desvinculados con el territorio español, Y por otro lado, la jurisdicción española ha de dar satisfacción a los casos en los que sea razonable o necesario que conozca la jurisdicción española. 2º. En cuanto al reconocimiento y ejecución, las normas de la Constitución de acuerdo con el artículo 24 se puede interpretar que los tribunales españoles no son competentes en todos los casos,, lo cual quiere decir, que en algunos casos van a ser competentes los tribunales extranjeros. En consecuencia, lo lógico es reconocer que las sentencias de esos tribunales extranjeros puedan ser efectivas en España Por lo tanto, se puede decir que la Constitución condiciona al legislador español a prever un régimen de reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras, ya que, el legislador español no puede decir que las sentencias extranjeras no producen efectos en España por el hecho de ser extranjeras y no se pudiese salvar de ninguna manera este obstáculo. El segundo elemento que se extrae del artículo 24 de la Constitución por lo que se refiere sector del reconocimiento y ejecución es el siguiente:

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El régimen de reconocimiento y ejecución de sentencias en España es muy anticuado, de mediados del siglo XIX, en se preveía un régimen de reciprocidad que decía entre otras cosas que no se reconocerían en España sentencias dictadas en países donde no se reconocieran las sentencias españolas. Este criterio de reciprocidad negativa es inconsistente el no reconocer en España sentencias extranjeras no por defectos en cuanto al proceso o vicios en cuanto al pronunciamiento de la sentencia sino por el hecho de provenir de un país extranjero en el que no se reconocían las sentencias españolas e inconstitucional porque vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que predica el artículo 24 de la Constitución y también vulnera el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución. Sobre el sector de ley aplicable, el artículo 14 ha sido interpretado en España en Alemania e Italia como un principio que veda la discriminación por razón de sexo en que incurrían algunas normas del DIPr español. La manera de determinar cual es la ley aplicable pasa por la aplicación de las normas de conflicto. Las normas de conflicto nos dicen como aplicar el derecho que debe resolver el problema que tenemos entre manos como la validez de un matrimonio o exigir el cumplimiento de un contrato, etc. Las normas de conflicto señalan la ley aplicable que puede ser la propia ley del foro o una ley extranjera. La ley española o una concreta ley extranjera queda determinada por un elemento de la norma de conflicto que llamamos punto de conexión. Los puntos de conexión pueden ser de naturaleza muy distinta pero algunos hacen referencia a circunstancias personales como la nacionalidad de las personas. Todas aquellas norma de conflicto que tengan en cuenta la nacionalidad del marido para regular los efectos del matrimonio o la nacionalidad del padre para regular las relaciones paternofiliales eran discriminatorias porque preferían sistemáticamente, a la ley del marido o del padre a la ley de la mujer. En este sentido la CE propició una depuración del ordenamiento español en varias fases y aun sin acabar por completo pero que prácticamente quedó cerrado con la Ley 11/1990 de 15 de octubre de modificación del Cc para suprimir la discriminación entre sexos en que incurrían sus artículos y algunos de estos hacían referencia a la ley aplicable en DIPr. Otro efecto destacable pero de menor intensidad es el que se refiere a la certeza que nos permita determinar el derecho aplicable, en este sentido el artículo 9. 3 de la Constitución garantiza la seguridad jurídica, y condiciona al legislador al legislador en el sentido de que las normas de sobre conflicto han de ser normas que aseguren una certeza y una previsibilidad de las soluciones jurídicas, sobre todo, en ciertas normas que tienen puntos de conexión flexibles. Las personas tienen una nacionalidad concreta de ahí que se diga que la nacionalidad es un punto de conexión rígido en tanto que hay otros puntos de conexión flexibles. No olvidemos que la Constitución como cúspide del ordenamiento español condiciona no solamente las normas del DIPr autónomo sino que, condiciona también condiciona las normas convencionales, sobre todo en la fase de ratificación o no de un convenio. Pues bien teniendo en cuenta esto, ejemplo de norma flexible la encontramos en el CR, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. El Convenio prevé que si las partes no han elegido la ley aplicable la ley aplicable al contrato es la ley del estado con la que el contrato `presente los vínculos más estrechos. Por lo tanto el punto de conexión de esta norma que nos sirve para aplicar la ley aplicable se limita se limita a hacer una descripción muy flexible, muy inconcreta e indeterminada a los vínculos mas estrechos que deja un margen de discrecionalidad muy importante al juez y eso es una norma de conflicto flexible. Pues bien, a pesar de que se diga que la Constitución en su artículo 9.3 condiciona al legislador interno respecto de los tratados internacionales de establecer normas que garanticen una cierta seguri8dad

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jurídica, nunca se ha planteado en España ninguna dificultad respecto de la ratificación del CR que hace años está en vigoro en España. Sin embargo, esta cuestión si que se ha planteado en España respecto al CH de 1996 que no está en vigor para España, ni para ningún estado miembro de la Comunidad al bloquear España su ratificación por mor de la cuestión de Gibraltar con el Reunió Unido. . Este convenio además del sector de ley aplicable, fundamentalmente se ocupa del sector de CJI, al contener unas normas muy flexibles que permiten al juez decidir si va o no a conocer de un caso En cuando al interprete, de las normas de DIPr a diferencia del legislador, el interprete ha de aplicar las normas de conformidad con las concepciones vigentes en el momento de su interpretación y aplicación, Con lo cual nos vamos a encontrar más soluciones y argumentaciones imaginativas desde el punto de vista de la incidencia de la Constitución en las resoluciones judiciales al aplicar normas de DIPr el legislador se ocupa poco de las cuestiones internacionales. Y en los casos en que sea relevante la incidencia de la Constitución, ya las mencionaremos cuando corresponda y por ahora poco más se puede decir sobre la incidencia de la Constitución, Por último, decir, que la Constitución tiene una incidencia perfectamente descriptible sobre el DIPr, bastante limitada y esto explica que la gran heterogeneidad que existe en el DIPr autónomo desde el punto de vista de la organización que la cronología de las normas de DIPr En España no existe una ley de DIPr y probablemente no la habrá nunca porque hay tantas competencias que, no vale la pena que el legislador español haga una ley que valga la pena leer, porque el texto sería tan complicado y su actualización sería imposible, aunque fuese con la finalidad de que el interprete, el juez o el abogado se orientasen un poco bien, en cuanto a los textos a aplicar en cada caso. No obstante, este escepticismo, hace unos años se han iniciado unos trabajos en la Comisión de política interna de DIPr, incluso el Ministerio ha incentivado estos trabajos para preparar una ley española de DIPr.

En otros países han hecho leyes de DIPr muy recientemente, tanto estados miembros como no miembros de la UE. Entre los estados miembros de la UE, destacan la ley italiana que entro en vigor en 1995 o la ley belga que entró en vigor en el año 2005, parece ser que estos países han encontrado la manera de hacer una ley coherente teniendo en cuenta que sobre ellos también pesa el DIPr institucional y el DIPr convencional. Entre los países extracomunitarios, que tienen leyes de DIPr destaca Suiza que tiene una ley muy bien hecha y muy fácil de consultar, elaborada durante muchos años pero que es un auténtico monumento jurídico. La ley suiza de 1987 enfoca perfectamente cualquier cuestión de DIPr e incluso da nuevas ideas. La ley toca aspectos de DIPr como matrimonios, filiación, contratos, arbitraje, separando en cada artículo, CJI, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones con las revisiones que sean necesarias de los respectivos asuntos. También se podría legislar coherentemente en materia de DIPr si hacer específicamente una nueva ley de DIPr tal como van haciendo los alemanes que van reformado su DIPr a base de modificar los artículos de sus leyes, etc., pero simultáneamente no a pedazos como ocurre en España. En cuanto a la CJI, después de la Constitución aparece la LOPJ: La LOPJ de 1985, apenas ha sufrido variaciones que afecten al DIPr, desde entonces. Esta ley se hizo en España para dotarnos de un sistema normativo de CJI, Antes de 1985 carecíamos de normas de CJI. ¿Entonces, cómo se determinaba la CJI de los tribunales españoles? Se determinaba de que cualquier asunto que se plantease ante los tribunales españoles estos eran competentes, amparándose en un precepto de la antigua LEC hoy día derogada en parte por la vigente LEC de 2000.

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La LOPJ organiza los criterios de competencia sobre los que hay que hacer los siguientes criterios generales: 1º. Tiene vocación para aplicarse en todos los casos en que otra norma no se anteponga para todas

las materias, Pues bien, desde el punto vista de las materias la LOPJ dejó al margen de la regulación la CJI, la competencia concursal, hoy día viene regulada por la vigente ley concursal de 2003 pero antes, sólo teníamos la doctrina,

2ª. Cuando España se dotó de la LOPJ estábamos a punto de ser parte del CB de 1968. Ahora bien,

el CB sólo regula materias civiles y mercantiles con muchas exclusiones. Por lo tanto, la LOPJ se alineó a ese texto para las materias reguladas en el mismo pero además contiene otras normas de DIPr fuera del ámbito del sistema de Bruselas I.

Las consecuencias de que la LOPJ se inspire en el Bruselas I es que una noción de competencias

exorbitantes antes de la ampliación a diez estados no afectaba a España. España en el ámbito del BI no tenía competencias exorbitantes,

España al promulgar la LOPJ se adscribió a los criterios que establecía el sistema BI. El hecho de que España copie las normas del BI, no quiere decir, que esas normas se superpongan, habrá casos en que serán aplicables el CB I y otros, en que serán aplicables las normas de la LOPJ, aunque digan lo mismo.

El BI nos dirá si son competentes los tribunales españoles. Serán aplicables las normas del BI

dentro de su ámbito espacial y cuando no sean de aplicación serán aplicables las normas de la LOPJ. Se trata de dos ámbitos distintos y las normas de aplicación pueden ser iguales o distintas.

El otro comentario que hay que hacer es que cuando España se dotó de normas de CJI lo hizo en la primera ocasión que consideró propicia al promulgar la LOPJ pero esta situación no era la adecuada ya que tendría su encaje en una ley procesal que no llega hasta 15 años mas tarde en el año 2000. Por lo tanto, desde el año 85 hasta el año 2000 hemos tenido unas magnificas normas de CJI pero los problemas de aplicación de esas normas por ejemplo control de oficio o no control de oficio no se solucionaron hasta el años 2000 con la promulgación de la nueva LEC. En cuanto al sector del reconocimiento y ejecución de decisiones extrajeras, no aparece en la LOPJ pero teniendo en cuenta que la LOPJ regula la competencia de los jueces españoles para conocer de un asunto, también regula la competencia de los órganos a los que hay que pedir el reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras. El régimen al cual están sometidas las sentencias extranjeras no aparece en la LOPJ ni siquiera en la LEC de 2000, sino la LEC de 1881, una regulación del siglo XIX donde el artículo 954 preveía que se reconocerían las sentencias extranjeras en España. Siempre que las españolas fueran reconocidas en esos países con los que España tenía convenios, unos 25 menos con EEUU y Argentina. Este régimen anterior, en la práctica no va a ser el régimen aplicable sino que el régimen aplicable será el régimen institucional y el régimen convencional. Además, en materia de reconocimiento y ejecución, tendríamos que incluir el último apartado del artículo 9. 5 del Cc referido al reconocimiento de adopciones constituidas en el extranjero en España El derecho institucional es importante, porque cubre ámbitos de materia civil y mercantil regulada en el sistema BI, que incluye el RB I y su extensión geográfica que podemos considerar ahora al CL y en RB II bis. Llamamos RB II bis porque ya hubo un RB I que fue rápidamente sustituido por otro que hace referencia a sentencias de nulidad, separación y divorcio y resoluciones en materia de protección de menores entre los estados comunitarios.

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Por lo tanto el DIPr institucional, se cubre con una amplia gama de materias y una extensión geográfica que eliminan en muy buena medida los problemas del régimen del DIPr pero lo residual es prácticamente desconocido, salvo con Argentina que es un país con el que hay bastantes relaciones. Pero además del derecho institucional existe en España la Ley y el Reglamento del Registro Civil y la Ley y el Reglamento Hipotecario que regulan algunos aspectos de la eficacia en España de sentencias extranjeras y en cierta medida también la eficacia en España de otros actos públicos extranjeros que no son sentencias como actas de estados civil, sentencias o actos civiles no contenciosos, etc., en los casos en que no sean de aplicación el CH de 1993 En cuanto a la cooperación internacional de autoridades, el DIPr autónomo ni siquiera ha mencionado la Constitución pero lo que se ha dicho acerca de la tutela judicial efectiva puede extenderse a la necesidad de que las autoridades españolas presten cooperación a las autoridades extranjeras en procesos que se desarrollen en España pero que hayan de realizarse en parte notificaciones u obtención de pruebas en el extranjero, las normas de DIPr autónomo en este sector se encuentran en la LOPJ y en la LEC. En cuanto al DIPr convencional, destacamos los instrumentos que regulen la CJI, la competencia de autoridades de una manera general en el ámbito del sector convencional. El Convenio de Lugano, actualmente en fase de revisión es una extensión geográfica del sistema BI del que son parte todos los estados miembros de la UE más los estados de la EFTA que posteriormente se unieron al CL. Las normas del CL nos dicen cuando se aplican el CB y cuando se aplica el CL. Esta relación entre los dos instrumentos es posible en la medida en que el CL son parte todos los estados que son miembros de la Comunidad o que son miembros del CB de 1968. El CH de 1961, sobre protección de menores, es un convenio que en muy buena medida ha quedado superado por el citado RB II bis. La poca importancia práctica de este convenio quedará reflejada cuando entre en vigor el CH de 1996 Dos comentarios didácticos:

El CH / 61 es un convenio que regula mas que la CJI, la competencia de autoridades y además regula algunos aspectos de ley aplicable. Pues bien el nuevo convenio con vocación de renovar a este es un convenio que regula la CJI, la competencia de autoridades, la ley aplicable, el reconocimiento y ejecución y la cooperación de autoridades, todo ello, en materia de protección de menores.

Uno de los puntos difíciles de entender de este convenio es cuando se aplica el RB II bis y cuando se aplica el CH de 1996.

El otro comentario es cuando España Pasó a ser parte del CH de 1961, la Comunidad no tenía a competencias sobre estas materias y España decidió autónomamente, ratificar ese Convenio pero actualmente, la ratificación del CH de 1996, la harán los estados miembros en bloque porque sólo lo pueden hacer con la autorización de la CE porque es competencia de la misma. El CH de 1996 ya se firmó y pendiente de ratificación por todos los estados miembros una vez que España desbloquee esa negociación.

Reconocimiento y ejecución. Los textos que se ocupan del la CJI también se ocupan del reconocimiento y ejecución es lo que los franceses llaman conflicto de jurisdicciones. Los franceses por una parte hablan de conflicto de jurisdicciones y por otra de conflicto de leyes. En cuanto al reconocimiento y ejecución el CH de 1961 sobre protección de menores es bastante ineficaz en materia de reconocimiento y ejecución. Otro instrumento es el Convenio Europeo de Luxemburgo de 1980, sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, el cual ha dejado de aplicarse entre los estados comunitarios porque para esta materia se aplica el RB II bis.

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El CH de de 1993 sobre cooperación de autoridades y de reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de adopción; además viene regulada por el apartado final del artículo 9. 5 del Cc. El convenio CIEC de Estambul, de 1958 sobre reconocimiento de decisiones sobre cambio de apellidos. El CH de 1973, sobre alimentos. Existen dos convenios de la misma fecha: Uno el convenio sobre reconocimiento y ejecución (sólo regula esta materia y no otra). Y el otro el convenio sobre ley aplicable. El CNY de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Ley aplicable. En el sector de ley aplicable encontramos debajo de la Constitución al Cc. El Cc en cuanto a su Título Preliminar, era la constitución que teníamos en España antes de la CE de 1978, era lo que más se parecía a una constitución. En el Cc existen normas de conflicto sobre ley aplicable. Básicamente, el DIPr español desde finales del siglo XIX, aparte de lo que hemos dicho de la LEC se encontraba en los artículos 8, a 12 del Cc, que no tenían el aspecto que tienen hoy después de la reforma del TP del año 1974, ya que eran mas escuetos y formulados como normas unilaterales de conflicto de leyes. El los artículos 8 a 12 del Cc, encontramos el núcleo fundamental de las normas del DIPr autónomo en el sector de ley aplicable, Muchos de los preceptos del Cc no resultan aplicables porque en las respectiva materias están en vigor en un convenio internacional o en otro texto de origen no autónomo que lo relega al reino de la inaplicabilidad. Ahora bien, no todos los preceptos que nos interesan en este sector de ley aplicable se encuentran en el TP, ya que, el legislador español ha ido colocando las reformas y las nuevas normas allá donde ha podido y así ocurrió la ley del divorcio que fue acompañada de la correspondiente norma de conflicto en el artículo 107 del Cc. De todo esto extraemos la gran diferencia que existe entre el ordenamiento español y ordenamientos como el suizo, el belga o el italiano que son pocos fiables los argumentos de interpretación sistemática de las normas, parecen que las normas de DIPr hayan aterrizado en el sitio que han podido en el ordenamiento español. Por lo tanto, los criterios de interpretación sistemática fallan porque las normas las podemos encontrar en cualquier sitio del Cc, y fuera del mismo, en leyes especiales como ocurre con la Ley Hipotecaria, la Ley de la Propiedad Intelectual, la Ley de Marcas, la Ley de la Competencia, etc. ORGANIZACIONES EUROPEAS: El Consejo de Europa, es una organización internacional de la que son miembros muchos estados de la UE pero que no se confunde con la UE tiene unas competencias bastante restringidas en ámbitos de derecho privado y ocasionalmente se ha ocupado de la protección de niños y de la protección de datos, etc. Es una organización internacional que no se dedica en exclusiva al DIPr. Mediante acuerdo, las materias de DIPr se reservaban a la CH y el resto de al Consejo de Europa.

El Convenio de Luxemburgo, de 1980, sobre reconocimiento, ejecución y medidas de protección de custodia de menores, se trata de uno de los textos del Consejo de Europa que tiene incidencia en el DIP. El Consejo de Europa está trabajando en otros ámbitos relativos a la protección de menores e incluso en la Comunidad se está barajando la posibilidad ratificar un convenio sobre protección de menores.

El Consejo de Europa fuera del convenio de Luxemburgo, en materia de DIPr se ha ocupado en combinación con el convenio de Londres de 1968, de cooperación de autoridades en materia de información y prueba del derecho extranjero.

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Este texto posibilita a los jueces de solicitar informes a las autoridades de otros estados parte acerca del contenido e interpretación de normas de derecho del estado correspondiente, cuando el juez necesite aplicar el derecho extranjero en un pleito en el foro.

La importancia de este convenio es muy limitada de acuerdo con el reducido número de estados que son parte del mismo, si bien los jueces no están predispuestos de hacer uso de él.

Cuando hablamos de convenios europeos, se refieren a convenios del Consejo de Europeo y no a convenios de la comunidad europea. La Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC), es una organización muy modesta que tiene su origen en unas reuniones informales que hacían los encargados del Registro Civil de los países de la Europa continental. El CIEC sigue siendo hoy en día una organización muy modesta, cuya sede se encuentra en un departamento o en una facultad de derecho internacional de una capital europea (Estrasburgo o Paris) y el Secretario es un catedrático de DIPr. El convenio de la CIEC, prácticamente interesa a los estados que tienen organizado en su derecho civil de personas un sistema de RC análogo al español por ejemplo, no interesa a los países anglosajones que no tienen instituciones análogas al registro civil.

Además la CIEC realiza dos tipos de convenios muy diferentes. Algunos de estos convenios de poco interés para nosotros son convenios muy técnicos para llevar a cabo el registro civil pero junto a este grupo de convenios, prepara otros convenios que si entran de lleno en el ámbito de las materias del DIPr, especialmente en materia de nombres de las personas físicas tenemos:

• El convenio de la CIEC de Estambul del año 58. • El CH del año 80 de la CIEC sobre certificado de diversidad de apellidos.

• El convenio de Munich del año 8o, de la CIEC sobre ley aplicable a los nombres y apellidos.

• Y un convenio de Madrid del año 2005 que no ha entrado en vigor.

Los convenios de la CIEC se identifican por una fecha o una materia o un lugar que es el lugar donde tuvo lugar la reunión anual, estos convenios se suelen preparar en el mes de septiembre de cada año; por lo tanto, un convenio de la CIEC puede estar fechado en Madrid o en Estambul o en La Haya pero que no es un convenio de la Conferencia de La Haya.

También existe el convenio de Munich del año 82 sobre certificados de capacidad matrimonial.

La mas importante de todas las organizaciones internacionales es la Conferencia de La Haya de DIPr, creada por un jurista holandés ASER en el siglo XIX en una etapa en la que el DIPr se emancipaba del DIPb pero con la ilusión de poder crear un DIPr universal sobre la base de hacer tratados internacionales que cubrieran las materias de DIPr lo más ampliamente posible.

El proyecto de la conferencia tal como lo proyecto ASER está desfasado y fracasado y se mantiene hoy en día, pero cambiando la forma de trabajo. Los convenios CIEC se desarrollan en tres etapas:

1ª. Desde su creación al final del siglo XIX hasta la II GM. 2ª. Entre guerras, donde no se hizo ningún convenio.

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3ª. Y después de la II GM se cambia de estrategia, la cual consiste en lugar de pretender hacer convenios muy amplios en el sentido de abarcar materias muy generales, se da cuenta de que además de tratar los problemas de ley ha de tratar del contenido del DIPr: CJI, reconocimiento y ejecución de sentencias y hacerlo con unos objetivos muy modestos como la validez de las disposiciones testamentarias en cuanto a sus formas, no en cuanto al fondo.

En esta 3ª etapa del CH va perfeccionando sus métodos de trabajo a través de dos innovaciones: a). En cuanto a los métodos de trabajo, desde los años 60 ha cambiado su método de trabajo y lo que hace es una labor de seguimiento de los convenios que ha preparado y al mismo tiempo es un foro den el que se trata de racionalizar el trabajo teniendo en cuenta el trabajo hecho con anterioridad.

Así por ejemplo en el CH de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción de menores, es un convenio que funciona perfectamente porque se dan reuniones periódicas donde los problemas que se presentan se tratan de resolver.

b). El otro aspecto es la racionalización de los hechos, tenemos un convenio de la ONU del año 1956, básicamente sobre cooperación de autoridades pero la CH preparó durante los años 56 y 58 dos convenios: uno sobre ley aplicable y otro sobre reconocimiento y ejecución, los cuales fueron reemplazados por dos convenios del 73, uno sobre ley aplicable y otro sobre reconocimiento y ejecución.

La CH es un foro especialmente adaptado que en el año 92 los EEUU, dándose cuenta de que no tenían firmado ningún convenio con ningún estado sobre reconocimiento y ejecución de sentencia extranjeras trataron de resolver esta situación sobre la base de solicitar a la CH un convenio sobre CJI y reconocimiento y ejecución de decisiones.

Pues bien, los trabajos acabaron en el año 2005 en un proyecto poco ambicioso sobre cláusulas de elección de foro. Sobre la CH interesa sobre todo, en las fuentes ¿qué competencias tiene y como pueden ejercerse estas competencias en DIPr la comunidad europea? Las competencias atribuidas a la CE son competencia cedidas por los estados miembros en detrimento de sus propias competencias.

EL DERECHO COMUNITARIO EN EL DIPr. Nos interesa básicamente, en dos temas: 1º. Hay textos originados en las instituciones comunitarias que recaen sobre materias que abordan

problemas de DIPr y por lo tanto, textos que nos interesan desde el punto de vista del DIPr. En este sentido, el derecho institucional tiene poco de especialidad dentro del DIPr convencional pero tanto el derecho institucional como el convencional tienen sus mecanismos de recepción en el DIPr autónomo.

2º. El efecto primacía del derecho comunitario sobre el derecho de los estados nos hace ver en

muchos casos, las soluciones de DIPr que ha de ser modificada por imperativo del derecho comunitario como derecho que goza de supremacía sobre el derecho de los estados miembros.

En relación con la CJI hay que ver tres textos: a). El Bruselas I, sólo cubre el derecho mercantil en un contexto en el que no se establecen

diferencias entre el derecho civil y el derecho mercantil, o sea obligaciones contractuales y extracontractuales y alimentos.

b). El Bruselas II bis, regula la CJI en materia de causas matrimoniales pero solo las causas de

nulidad, separación y divorcio no pleitos relativos al régimen económico matrimonial y además, protección de menores.

c). El Reglamento de insolvencia contiene normas de CJI, acerca de cuales son las autoridades

competentes para resolver la insolvencia de empresas comunitarias.

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En el sector de reconocimiento y ejecución nos volvemos a encontrar con los mismos tres instrumentos: El B I, RB II bis y el R. de insolvencia que en el mismo ámbito de aplicación regulan el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, También aquí hay que hablar del título ejecutivo europeo sin necesidad del exequátur. La eliminación del exequátur se ha hecho en dos ámbitos: a). En el RB II bis relativo a la custodia y restitución de menores. b). Y en ámbito civil - mercantil, en el reglamento sobre el título ejecutivo europeo, el cual se puede

ejecutar sin pasar por trámites intermedios siempre que se cumplan los requisitos del reglamento En el derecho institucional, nos encontramos con el reglamento de insolvencia pero no nos encontramos con el RBI. Hay que tener en cuenta que el RB II bis no trata materias de ley aplicable. Como todos los Bruselas se ocupa de materias de competencia, reconocimiento y ejecución, no de ley aplicable. El reglamento de insolvencia regula competencias, reconocimiento y ejecución y también aspectos de ley aplicable, c). EL PAPEL DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES: EL DIPr CONVENCIONAL EN EL MARCO DE LAS O. INTERNACIONALES. Sobre este tema hay que tener en cuenta que existen diversos convenios internacionales, como los que se enumeran a continuación. 1º. Convenios de cooperación de Autoridades, los tenemos muy desarrollados en el ámbito del Derecho procesal civil internacional y hoy en día existen convenios internacionales muy importantes en materia de derecho de los niños. En estos convenios de colaboración de autoridades es muy importante el principio de reciprocidad, es decir, un Estado-parte coopera en ese T. Internacional con otro Estado-parte y este otro, coopera con el estado-parte anterior. 2º. Los convenios de Ley aplicable, son convenios que contienen normas que nos ayudan a responder a esa gran pregunta de qué Derecho se ha de aplicar. Sobre los convenidos de derecho aplicable distinguimos dos clases de convenios: a). Los convenios de derecho uniforme. b). Y los convenios de Derecho aplicable. Los convenios de derecho uniforme, son convenios que contienen normas de tipo sustantivo. Por consiguiente, son normas materiales. El CV es s un convenio sobre compraventa internacional de mercaderías que contiene normas de Derecho sustantivo, son normas como las del Cc y las del Código de comercio pero referidas a la compraventa internacional. Lo que diferencia a las normas de este Convenio internacional de las normas del Cc o las normas del Código de Comercio es que son normas referidas a la compraventa internacional, pero son normas sustantivas. Cuando se elabora un convenio que contiene normas sustantivas o normas materiales de DIPr, se produce en todos los estados que ratifican este convenio internacional las mismas obligaciones y derechos para el vendedor y el comprador, por lo tanto, se tratan de normas que producen un efecto uniforme en el Derecho y de ahí su nombre de Derecho uniforme.

Los convenios de derecho uniforme, los podemos definir como convenios tipo que contienen normas materiales, cuya característica es que son normas materiales de DIPr referidas sólo a la compraventa internacional. El Convenio de Viena se refiere a un contrato de compraventa simple, un contrato tradicional que para elaborarlo los estados tardaron 10 años en ponerse de acuerdo.

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Los convenios de derecho uniforme, tienen además un problema añadido y es que las normas jurídicas tienen que ser interpretadas, donde cada Estado a la larga puede interpretar el convenio de una manera distinta y por consiguiente, ese esfuerzo tan grande que hay que hacer al cabo de poco tiempo se va al garete por el hecho de que cada Estado interpreta el convenio de manera distinta.

En estos momentos se intenta promover por vía diplomática informal la interpretación coherente de convenios uniformes. En los convenios de derecho uniforme corren el riesgo de petrificación porque son pocas y costosas su renovación y puesta al día.

En cuanto a los convenios en los que intervienen normas de conflicto (se verán en el tema 12). Las normas de conflicto lo que hace es actuar como normas de prevención, designando el OJ que rige. Las normas de conflicto no son normas sustantivas. Las normas de conflicto en materia de compraventa lo que hacen es decir que, la esta compraventa se rige por el OJ que se corresponde con el OJ del vendedor.

La norma de conflicto del artículo 98 del Cc nos dice que: “La sucesión por causa de muerte se rige por la ley natural del causante...”. Esta norma de conflicto lo que hace es designar el OJ. Por lo tanto, las normas de conflicto que lo único que hace es designar el OJ más relacionado con el caso en cuestión según los criterios más relacionados con el caso. La norma de conflicto es una creación doctrinal elaborada por Savigny de la Escuela Histórica del Derecho que decía que el objetivo de la norma de conflicto era designar la sede de la relación jurídica, equivalente a buscar el OJ más próximo o relacionado con el caso entre todos los ordenamientos jurídicos que tienen puntos de conexión mas relacionados con el caso.

Las normas de conflicto existen en todo tipo de normas. Hay normas de conflicto en todo tipo de fuentes, en el Cc, en las fuentes del Derecho comunitario y en los Tratados internacionales, y existen normas de conflicto porque cada legislador a la hora de construir una norma de conflicto tiene como objetivo determinar el OJ más relacionado con el caso pero lo hace según sus propios criterios. En el caso español el legislador ha llegado a la conclusión que en el c aso de la sucesión por causa de muerte, la ley aplicable es la ley nacional del causante. En otros países será la del domicilio del causante o la del lugar donde tenga los bienes. Cuando la norma de conflicto se da en un TI, los estados que ratifican ese tratado se rigen por las mimas normas y su utilidad está en que hay que ponerse de acuerdo sobre la ley de la nacional de causante, sobre la residencia habitual y sobre el domicilio del causante, etc. CONVENIOS INTER. PARTES Y CONVENIOS ERGA OMNES. a).Los convenios ínter partes que contengan normas de conflicto se confeccionan de la siguiente manera. Imaginaros que de este convenio forman parte tres estados a), b) y c). En un convenio ínter, partes el derecho aplicable en virtud de la norma de conflicto del convenio tiene que ser el de a), de b) y de c) y si no es el de a), de b) y de c) el convenio no se aplica, ya que, el convenio está construido en virtud del principio de reciprocidad. La reciprocidad nos dice que derecho es el aplicable al caso. nos dice que derecho rige la sucesión por causa de muerte. Si ese derecho es de un Estado parte del convenio estamos respetando el principio de reciprocidad. Si este Derecho no es el derecho de un estado contratante el principio de reciprocidad no se tiene en cuenta. No obstante, existen convenios en los que se prescinde de esta idea de reciprocidad, en cuyo caso la norma de conflicto rige en todos los casos, sea un estado contratante o NO. b. Los convenios erga omnes. Los convenios erga omnes han de ser convenios de ley aplicable que contengan normas de conflicto. El artículo 9.8 del Cc contiene una norma de conflicto que dice "la sucesión por causa de muerte se rige por la nacionalidad del causante".

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Las normas de conflicto se caracterizan porque se remiten en función de algún elemento. Es una técnica organizativa que puede aparecer en el Cc, Ccom reglamentos, etc., TI, etc. Los Tratados Internacionales se caracterizan por ser acuerdos entre Estados a los cuales vincula la norma de conflicto, pudiendo designar a la norma de conflicto de un Estado contratante o no contratante. Así por ejemplo, la CE puede aplicar normas de conflicto a otro Estado aunque este Estado no sea un Estado contratante.

En este sentido el artículo 2° de Convenio de Roma contiene una norma de carácter universal al señalar que " la ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal Ley es la de un Estado no contratante". Cuando un convenio contenga normas de conflicto hay que designar la norma de conflicto, es decir, designar una norma de conflicto aplicable a ese contrato ínter partes. Pero ¿ cómo saber si un TI contiene normas de conflicto erga omnes?. Cuando un Convenio sólo es aplicable a los Estados-parte, referido a la consecuencia jurídica de la norma, no a quién ha de aplicaría. El CR que es un convenio erga omnes y por tanto, desplaza a cualquier norma de DIPr. c). Convenios sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. Existen muchos convenios de este tipo pero para que sean válidos se han de reconocer y ejecutar estas decisiones. Dentro de estos convenios es importante el elemento de reciprocidad, son convenios bilaterales. En estos convenios no es libre la circulación de las sentencias judiciales, para que en un país se reconozca la sentencia de otro país; se deben cumplir ciertos requisitos y comprobar que se dan en el caso. Existen muchos contratos de este tipo, sobre todo contratos bilaterales. Tipos: 1. Convenios dobles, que contienen reglas sobre reconocimiento y ejecución de decisiones

extranjeras sentencias y normas de CJI.

Ante una sentencia extranjera lo primero que nos plantearemos es la competencia del juez de origen, valorando el vínculo entre juez y asunto. Para evitar este control, en el convenio se incluyen normas sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras y normas sobre CJI.

2. Los convenios simples regulan exclusivamente la cuestión del reconocimiento, si el tribunal que dictó la sentencia debía conocer del asunto o no, tienden a ser de reconocimiento simple.

DIPR CONVENCIONAL EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES: LA CONFERENCIA DE LA HAYA DE DIPR. La CH de DIPr, creada en 1893 y con sede permanente a partir de 1950 en La Haya, en sus inicios no era una OI de carácter permanente, era una serie de conferencias diplomáticas que se convocaban periódicamente pero posteriormente, se instaló una oficina permanente. La Conferencia de La Haya la componen estados de los 5 continentes, si bien, la representación africana es poca y baja la representación de los países islámicos; originariamente, era organización europea.

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La Conferencia de La Haya trata únicamente el ámbito de DIPr y toca los siguientes temas: Derecho mercantil, derecho civil, familia, sucesiones, reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, etc., no obstante, no tiene una amplia ratificación, pues algunos países aunque han suscrito este convenio no lo han ratificado. La Conferencia de La Haya además, trata la protección de niños y en curso de trabajo se encuentra: 1. La elaboración del Convenio mundial del exequátur, sobre reconocimiento y ejecución de

resoluciones extranjeras, sobre todo en relacionadas con sentencias de los EEUU. 2. El Convenio de alimentos entre parientes. 3. Y el Derecho de elección del foro de Derecho procesal internacional. La Conferencia de La Haya está sufriendo una gran crisis debido al proceso de comunitarización por la cesión de competencias a la UE al crear el conflicto sobre quién es competente para negociar Tratados internacionales, si los Estados miembros de por sí o la Unión Europea. También ha perdido fuerza en el ámbito mercantil porque hay un nuevo organismo especializado en la ONU que es la UNCITRAL. La Conferencia de la Haya básicamente elabora TI, sobre todo en el ámbito del derecho mercantil internacional. El riesgo que corre esta Organización internacional es la pérdida de interés de los Estados. La Comisión de Naciones Unidas para la Codificación del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), con sede en Ginebra, tiene un ámbito universal aunque sólo trabaja en el ámbito del Derecho mercantil internacional, cuya gran obra es el Convenio de Viena de compraventa internacional de mercadería. La UNCITRAL ha elaborado varias “leyes modelo”, elaboradas por las comisiones preparatorias, las cueles tiene la pretensión de ser un modelo, un referente para posibles posteriores legislaciones nacionales. Las leyes modelo son la fuente de “soft-law” que los estados pueden utilizar como inspiración. Los dos trabajos más importantes de UNCITRAL son:

• La compraventa de mercaderías. • Y la ley modelo de arbitraje civil internacional.

Junto a estas organizaciones de carácter universal se encuentran otras de ámbito europeo como: La Comisión Internacional del Estado Civil (CIES). Es una organización pequeña por su estructura y por la materia de la que trata, ya que, se ocupa exclusivamente de los temas de estado civil ( nombres, apellidos, documentación, etc.), es como se ha dicho una organización europea aunque participa en ella Turquía. Se trata de una organización que nació de la iniciativa privada; empezó siendo una reunión de órganos que trataban temas de estado civil para discutir algunos problemas sobre este ámbito pero poco a poco ha hecho una gran labor. Sus convenios son modestos pero han conseguido grandes resultados. Actualmente, CIES está tratando sobre temas de transexualidd y matrimonios con personas del mismo sexo. No forman parte del CIES los Estados de “Common Law”, porque estos países no tienen Registro civil.

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Organizaciones internacionales que no se dedican en exclusiva al DIPr: El Consejo de Europa con sede en Estrasburgo ha regulado temas de DIPr: de protección de niños, de protección de datos, etc., fue el artífice del Convenio Europeo de Derechos Humanos creado por el Tratado de Londres de 5 de mayo de 1949. En el Consejo de Europa se llegó a un acuerdo por el cual los temas de DIPr se reservaban a la Conferencia de La Haya y el resto de asuntos se reservaban al Consejo de Europa. El UNIDROIT: O Instituto Internacional para la unificación del Derecho privado sobre temas de derechos civiles y mercantiles, aunque también ha tratado temas sobre obras de arte. Su sede se encuentra en Roma y se fundó en los años 20. No es un organismo de Naciones Unidas. El UNIDROIT, ha elaborado textos en línea de los soft law y ha definido unos principios en la contratación internacional. EL CEDIT o Comisión Interamericana para la Unificación del DIPr: No es un organismo que forma parte de la ONU sino de un órgano especializado de la OEA (Organización de Estados Americanos). España por razones históricas forma parte de esta organización con carácter de observador y a veces se ha adherido a algunos convenios como parte. Los trabajos del CEDIT se parecen a los de la Conferencia de La Haya pero tienen en su contra que algunos países ratifican el convenio pero después no lo aplican por lo tanto, tiene una utilidad real inferior al espíritu el texto.

Fin tema 3.

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Tema 4

EL SISTEMA DE FUENTES DEL DIPr (II).

a) DIPr EN LA COMUNIDAD EUROPEA. El DIPr en la UE ha pasado por tres etapas:

1. Desde los inicios hasta 1992 con el Tratado de Maastricht la cual se caracteriza por un cierto desinterés por el DIPr por parte de la Unión Europea.

2. Va desde 1992 a 1999 con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, en que la Unión

Europea empieza a asumir una cierta soberanía en materia de DIPr.

3. Desde el 1º de mayo de 1999 hasta nuestro días El Tratado de Roma de 1980, se puede ver el punto de partida del estudio de este tema sería el momento fundacional, cuando se crea la Comunidad Europea en los años 50, 56 y 68, aunque la verdad es que el DIPr no era un tema que interesará al Derecho Comunitario especialmente. El Derecho Comunitario esta muy escorado hacia los temas del Derecho Público, en relación con las restricciones de importaciones y exportaciones, igualmente políticas de libre competencia, es decir sobre temas que tienen un componente de Derecho Público fuerte y la regulación de las relaciones privadas con elementos de extranjería no interesaba especialmente al Derecho Comunitario. Existía, sin embargo, el antiguo art. 220 (actual 293) del Tratado de Roma de 23 de mayo de 1957. Con lo que podemos ver que en este art. básicamente lo que contiene es una base jurídica para la negociación de los Tratados Internacionales. Las materias que pertenecían al DIPr eran el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras. La base jurídica establece la posibilidad de celebrar el Tratado Internacional y en virtud del art. 293 del TCE se han celebrado varios Tratados Internacionales con el Convenio de Bruselas de 1968 que es el Convenio mas importante a raíz del art. 220, actual 293. Por consiguiente en el DIPr estatal encontramos normas dictadas por el derecho interno del correspondiente país, por ejemplo: El Código civil los artículos que van del art. 9 al 11. Hoy en día los Tratados Internacionales sobre el DIPr en el que podemos encontrar por ejemplo el Convenio de la Haya sobre protección de menores, secuestro de menores, por consiguiente cuando son debidamente confirmados bajo el procedimiento del DIPr, se puede ver que España es uno de los Estados en el que hay unas normas de procedencia de Derecho Comunitario, por lo que podemos ver el ejemplo que se puede ver con el Convenio de Bruselas el cual se ha convertido posteriormente en el Reglamento Bruselas I, hoy no se tiene que ratificar ya que es obligatoriamente para poder estar en la Unión Europea, actualmente en la Unión Europea, esta formado por 25 miembros soberanos. b) LA COMUNITARIZACIÓN DEL DIPr. El Título IV del TCE tal como queda reformado tras el Tratado de Ámsterdam y tras fijarnos en los arts 61 c y 65 y después en los arts. 67 y 68 del Título IV. El Título IV trata de: visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas. Este Título refleja de una manera práctica lo que es la comunitarización del DIPr por parte de la Comunidad que siempre ha tenido una función secundaria. Por lo tanto, esto de la cooperación en materia civil es una política que hasta cierto punto tiene un carácter secundario.

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En el art. 61c nos encontramos que el primer medio de este política comunitaria que dice lo siguiente: (A fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, seguridad y justicia, el Consejo adoptará, c) Medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, de conformidad con el art. 65). Este precepto es muy importante porque aparece la idea del:

1. Libertad. 2. Seguridad.

3. Y de justicia común.

Es decir que la competencia de la comunidad europea subordinada a una finalidad puesto que no hay una competencia sobre una materia sino que hay una competencia para la consecución de un objetivo y eso es común en el Derecho comunitario y ese objetivo es la constitución de un espacio de libertad, de seguridad y de justicia común. En el llamado DIPr institucional o el sistema de fuentes del DIPr en la Comunidad Europea lo podemos afirmar cuando entre:

• El Tratado Ámsterdam. • El Reglamento de Bruselas I.

• El Reglamento de Bruselas II.

• El Reglamento de Bruselas II bis. (Reglamento sobre insolvencia transfronteriza).

• Convenio de Roma de 1980. (Relativo a la Ley aplicable sobre leyes contractuales).

• Y la consiguiente anulación del art. 10.IV del Código civil, es obligatorio para los Estados de la

Unión Europea. Hay una base fundamental. Por consiguiente debemos de tener en cuenta los Convenios de Roma I (contractual), Roma II (extracontractual), Roma III (divorcio),estos se aceptaran, porque viene en forma de Reglamentos (ejemplo: Esto se produce por lo complicado que es el Derecho Mercantil en cada país, el Reglamento <<CE>>, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ). Por lo que podemos ver que el Reglamento comporta una imposición a todos los países que conforman la Unión Europea, de ahí la importancia y jerarquía que comporta la figura del Reglamento. A su ves podemos ver que el Convenio de ratificación se retarda y se atrasa aproximadamente 20 años en hacerse efectivo en la Unión Europea, el Convenio de Roma, el mismo debe de conformar una calidad en su composición aunque actualmente el mismo se convertirá en Reglamento por la comunitarización y consecuentemente todos se produce a partir de 3 elementos:

a. El Derecho Comunitario. b. No tiene volumen.

c. Este tiene conexión con el a. será de cooperación civil/penal/policía.

Después de ver el DIPr de fuente estatal y a su vez nos obligamos a ver como los Tratados Internacionales influyen en los Estados, por lo que conviene ver el Derecho Institucional de que es incuestionable que se deberá marcar esencialmente con el Derecho Comunitario, otros ejemplos lo podemos ver con el Conosur, en Sudamérica, si este no funciona bien por las discrepancias que se producen de forma constante problemas que dificultan la dinámica del mismo, por lo que se puede ver la Unión Europea conforma una novedad, cuando se entra en la misma y a su vez se producen cambios del mismo con relación al elemento exterior, y se convertirá en un Derecho institucional el de la Unión

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Europea, hasta 1999 en la Comunidad Económica Europea, esto conlleva la única forma de dinámica actual de Derecho Comunitario. c) CONSECUENCIAS DE LA COMUNITARIZACIÓN DEL DIPr POR EL DERECHO AUTÓNOMO Y POR EL DIPr CONVENCIONAL. Existen muchos textos que contienen normas de DIPr, es decir, existen Reglamentos y Directivas que regulan una cuestión ajena al DIPr y que contienen normas de DIPr, por lo que podemos ver que esto es una competencia vertical de la Unión Europea porque cree importante introducir normas de DIPr. Ejemplos:

• El Reglamento sobre marcas comunitarias que contiene normas de DIPr. • La Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas de la citación. Las Directivas plantean el problema

de que contienen normas de DIPr que muchas veces son excepciones a la regla general. La integración de España en la Unión Europea sobrelleva una complejidad al mismo país y a su vez vemos la existencia del Derecho estatal, autonómico como el comunitario, y invariablemente como ha incidido a la pluralidad normativa de los Estados; lo que se quiere distinguir es que se pueda ver la avenencia de todos los pueblos que conforman Europa, esto lo que hacen que se promuevan:

a. Los Convenios Internacionales. b. Los Tratados Internacionales.

c. Las Normas Comunitarias.

En si en todo el territorio Europeo la materia de la cooperación judicial es un componente que esta muy desarrollado, si pasamos al Derecho Penal lo que podemos ver que dentro de este ámbito no se ha producido un avance como el que se debería de haber deseado, ya que no se ha producido nada, aunque este comunitarizado, y lo que se puede ver es que se exige es la intervención de los 25 países para que sea efectiva en todo el territorio de la Unión Europea. Desde que se tienen todos los contextos desde 1999, con el Tratado de Ámsterdam el sistema de fuentes se van alterando por el Derecho Institucional Comunitario, y consecutivamente se interpreta y se aplica con el valor normativo autónomo, ya que queda integrada por los principios comunitarios. El proceso intra-estatal genera un progresivo avance en relación a las normativas extranjeras, por lo que se puede ver el ejemplo si España esta en la Unión Europea, esta situación conlleva un cambio del Estado, del ciudadano (justiciables), por lo que se hacer prevalecer el Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno de cada Estado, y el resultante lo que produce es hacer desarrollar el DIPr de la Unión Europea, Por ejemplo: Se trata si los jueces pueden entender de un divorcio de un español con una francesa en el cual la localización de la correspondiente residencia de ambos antes del divorcio esta localizada en Suiza, por lo que podemos que es aplicable el Reglamento Bruselas II bis, si este no es aplicable se puede acudir a las normas españolas por medio de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) en su art. 22.III ( En defecto de los criterios procedentes y en materia de declaración de ausencia o fallecimiento cuando el desaparecido hubiese tenido el último domicilio en territorio español; en materia de incapacidad y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando éstos tuvieren su residencia habitual en España; en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro; en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España; para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o tenga residencia habitualmente en España; en materia de alimentos, cuando el acreedor de los mismos tenga residencia habitual en territorio español; en materia de obligaciones contractuales, cuando éstas hayan nacido o deban cumplirse en España; en materia de obligaciones extracontracuales, cuando el hecho del que derivan haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España; en las acciones relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda; en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España); por lo que podemos ver es que anteriormente se debía ir a los Tratados

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Internacionales si existiesen, podemos ver el ejemplo si se tuviere en cuenta que los jueces competentes en este caso son los españoles, lo que podemos tener en cuenta de que no hay ningún Reglamento, o Tratado Internacional, y lo que deberíamos de tener en cuenta es remitirnos al art. 107 del Código civil ( 1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinará de conformidad con la ley aplicable a su celebración. 2. La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la Ley de la última residencia común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. En todo caso, se aplicará la ley española cuando de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a). Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas b). Si en la demanda presentada ante el tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro c) Si las leyes indicas en el párrafo 1º De este apartado no reconocieran la separación, el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria el orden público ). Aunque este en marcha el Convenio de Roma III, lo que se puede ver que el art. 107 del Cc cuando este en vigencia el Convenio de Roma III, el art. 107 dejará de tener sentido. Si el Derecho Comunitario se va apoderando del Derecho interior que contiene cada país, lo que se puede ver, es que conforma un avance sustancial del propio Derecho Comunitario, a una Europa Unida, el concepto de Estado hasta 1997, el DIPr en ese momento era un derecho especialmente bajo el sentido del Derecho Patrimonial (Relación de negocio jurídico entre los ciudadanos). El ámbito de intervención del DIPr en la Unión Europea se produce un proceso de expansión ya que la integración no sólo es económica sino que la misma composición afecta a toda la vida jurídica de los ciudadanos, por lo cual lo que debemos de tener en cuenta de que debe de haber normas jurídicas claras, ya que en la cooperación Judicial Familiar/Sucesiones cede lugar al Derecho de los Contratos/ Responsabilidad contractual. En el seno de la unión Europea se busca la confección de un Código civil europeo, con lo que se quiere decir, que dicho hecho es un proceso de comunitarización de los pueblos, y por consiguiente se puede ver la nueva realidad de progreso y obtención del DIPr, lo que ha producido ya efecto en el Derecho interno del DIPr, si se produce la comunitarización se origina una integración lenta. A partir del Tratado de Ámsterdam lo que se puede ver es que se causa es la comunitarización, por lo que se puede ver que hasta el Tratado de Ámsterdam había sido un tema de carácter muy subsidiario, aunque deberemos de tener en cuenta que antes de llegar al Tratado de Ámsterdam debemos de indagar las constantes reformas y vemos:

a) 1957, tenemos los tres Tratados fundamentales. b) 1986. el Acta Única Europea. Lo que se pretende es que todos los órganos queden reducidos a un

sólo elemento y seguidamente podemos ver

b.1. 1992, Tratado de Maastricht, con este Tratado se produce el fundamento de la Unión Europea. b.2. 1997, Tratado de Ámsterdam, modificado en parte por el Tratado de Niza, el Tratado de Ámsterdam entrón en vigor en 1999.

La Comunidad Europea desde 1957 ha contado con las libertades en su Tratado constitutivo sobre la libre circulación de:

a) De mercancías. b) De trabajadores.

c) De capital.

d) No discriminación por razón de nacionalidad.

Con el Acta Única se dio también para cambiar como a su vez además de esto el Acta Única estará dentro del Mercado único que permite la total movilidad antes referenciada por la Unión Europea con el Tratado de Maastricht, lo que se produce es que se dará un nuevo sentido en el ámbito político, ya que nace la ciudadanía europea, asimismo se crea el espacio de libertad y justicia en la Unión Europea, con las fechas antes mencionadas la integración no sólo será económica sino que afecta al ciudadano, antes

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del Tratado de Ámsterdam de 1997 lo que se puede ver es que no existe una noción de DIPr, el DIPr se utilizará a partir del Tratado de Ámsterdam pero a partir cuando entra en vigor en 1999. Debemos de ver que se ha hecho bastante a todos efectos como es lo que podemos ver con el Convenio de Bruselas de 1968, y en 1988 el Convenio de Lugano y por consiguiente nos damos cuenta que hay que trabajar como primer factor es el que se corresponde a la libre circulación de España hacia el exterior de Europa hay sentencias como a su vez de forma contraria, por lo que se puede ver que ha sido una tarea altamente difícil aunque desde 1957 se pueden ver que es un elemento que hasta hoy, es indicar por consiguiente con los 6 países fundadores ya existían problemas con respecto a las sentencias que se adoptan a los respectivos países que conforman la actual Unión Europea. Los expertos europeos con el Convenio de Bruselas de 1968 fueron capaces de encontrar normas sobre la competencia judicial internacional, con el pasado Convenio de Bruselas de 1968 será la competencia judicial y por consiguiente el reconocimiento de las consiguientes sentencias que se vayan originando. El trabajo ha sido un hecho práctico y moderno por lo cual podemos ver otros Estados que desean ser parte del Convenio de Bruselas de 1968, por ejemplo: Suiza, Islandia, el inconveniente que conlleva dicho Convenio, las sentencias son sólo para los países pertenecientes a la Comunidad Económica Europea, no cabe para los países que no pertenezcan a la CEE, de ahí que nazca un Convenio paralelo como es el que se corresponde al de Lugano de 1988, dicho Convenio de Lugano sólo se corresponde para países que no son miembros de la CEE, por lo cual vendrá a ser una copia exacta del Convenio de Bruselas de 1968, para que haya la misma situación en el de Lugano se dará la apreciación. Cuando se crea entre los Estados comunitarios siempre hay que mirar cual es la base del Tratado de la Unión Europea, el art. 220 del TCEE redacción de 1957 será el Tratado fundacional y además debemos de ver que el que ha hecho la gran modificación o reforma, es el que vemos con el Tratado de Ámsterdam de 1997, el art. 220 de TCEE expresaba que los Estados miembros actúan como Estados diversos, y estos defienden los intereses de uno mismo con la Comunidad Económica Europea, y en su momento lo que se produce es una supeditación de los Estados miembros que entablarán las negociaciones entre todos los miembros para las decisiones judiciales y laudos judiciales, fundamentándose en base al art. 220 del TCEE, el cual será el fundamento del Convenio de Bruselas de 1968 y actualmente el art. 173. Cuando tenemos un Tratado sobre la competencia internacional lo que se puede es un problema ¿Son competentes los jueces franceses, italianos, franceses, alemanes, españoles,..,? por lo cual lo que se puede apreciar es lo que se califica como << Forum Shooping >>, es decir nos podemos adaptar a lo que mejor nos puede ir a nosotros, el << Forum Shooping >> puede desaparecer con un Convenio sobre Ley aplicable, el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, esto se fundamenta para hacer desaparecer los posibles conflictos que se pueden generar en los << Forum Shooping >>, por lo cual los jueces competentes serán los que determinaran la ley aplicable, y este será único, es el Convenio de Roma de 1980 para la aplicación de la consiguiente ley aplicable, y se puede ver que la sentencia será reconocida en todos los países de la Unión Europea o comunitarios. El Convenio de Roma de 1980 es el complemento sobre el Convenio de Bruselas de 1968, la parte negativa de estos Convenios, si una materia no esta regulada, nos encontramos con un dilema y nos tenemos que ir al antiguo, y vemos que desaparecerá este tipo de Tratado o Convenio, actualmente lo estamos haciendo con el Convenio de Roma de 1980, dentro de poco saldrá, por lo cual debemos de tener en cuenta la aplicabilidad del Derecho Comunitario. Anteriormente para hacer un Tratado se necesitaba de una base jurídica, actualmente en el nuevo Tratado de la Comunidad Europea, se puede apreciar como funciona la confección de un nuevo Tratado, y estos fundamentos se sustancias en 2 artículos del nuevo Tratado de la Unión Europea de 1999, su base este en el Convenio de Bruselas de 1968, y posteriormente con el impacto del Tratado de Ámsterdam, en los arts. 61 y 65 del nuevo Tratado de la Comunidad Europea, en el cual podemos ver que ha pasado un hecho importante, a partir de 3 valores o pilares y que son:

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a) El Comunitario. (Reglamentos directivas) b) La acción exterior.

c) La cooperación en el ámbito civil/penal. ( Relaciones interestatales)

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II. ARREGLO JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE DIFERENCIAS.

TEMA 5.

ARTICULACIÓN DE LAS NORMAS Y CONCEPTOS.

a). LOS MÉTODOS DE ARREGLO DE DIFERENCIAS. Las normas de la competencia judicial nos indican que tribunales son competentes para entrar a conocer del asunto de que se trate. Estas normas en función de su origen son: a). Unilaterales, aquellas que dan competencia a los Tribunales del propio Estado. b). Multilaterales, cuando distribuyen competencias a todos los Estados miembros de la UE, donde se aplica el Derecho comparado. b). LOS DIFERENTES REGÍMENES DE REGULACIÓN Y SU ARTICULACIÓN. 1. En el derecho autónomo:

La LOPJ (artículos 21 a 25), la competencia judicial internacional corresponde a los tribunales españoles.

2. En el derecho convencional: a). Habrá que estar a lo que determine el Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil. El CB de 1968 es un convenio complementario cerrado, y por lo tanto sólo aplicable a los Estados miembros de la UE.

Quedan excluidas del CB 68, las materias: Administrativas, fiscales y aduaneras.

El CB de 1968 fue sustituido por el Reglamento 44/1001, denominado R. Bruselas I.

b). El Convenio de Lugano de 1988 es un convenio paralelo al de Bruselas de 1968. Es un convenio abierto y ello propició que estados como España que formaba parte del Convenio de Bruselas del 68 lo ratificaran.

Su razón de ser es que hubo estados europeos que querían participar del Convenio de Bruselas del 1968 pero al tratarse de un convenio cerrado no lo pudieron hacer porque no eran miembros de la UE, como Suiza, Noruega. 3 En el derecho institucional: a). El Reglamento Bruselas 44/2001, sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en materia civil y mercantil, este Reglamento al igual que el convenio de 1968 materia civil y mercantil y excluye materia fiscal, administrativa y aduanera. Pero hay que tener en cuenta que el RB1 no abarca toda la materia civil y mercantil porque excluye 4 materias:

1. El estado y capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, T y sucesiones,

excepcionalmente alimentos. 2. La quiebra, los convenios entre quebrado y acreedor y determinados procedimientos

análogos.

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3. Seguridad Social. 4. El arbitraje porque en el año 1968 ya había un convenio internacional en NU. Para que se pueda aplicar el Convenio Bruselas I se exige que la controversia sea materia incluida y que el asunto tenga un vinculo con la Comunidad; este vínculo es que interesado debe estar domiciliado en un estado miembro de la Comunidad.

Así las personas domiciliadas en un Estado miembro de la comunidad sólo podrán ser citadas ante los tribunales de otro estado miembro. b). El Reglamento Bruselas 2000, sobre la insolvencia se aplica a los procedimientos de insolvencia. Su ámbito de aplicación abarca a todos los estados miembros de la UE menos Dinamarca. Este Reglamento se aplica a actuaciones realizadas a partir de su entrada en vigor.

En materia de familia regula: la competencia judicial internacional, la ley aplicable y el reconocimiento y ejecución de las decisiones judiciales extranjeras.

c). El RB II sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes.

Este Reglamento incluye las siguientes materias: Familia y sucesiones, en familia: nulidad, separación y divorcio

Y excluye: alimentos y pensiones.

La LOPJ se aplica a todas las materias, se tratad de una ley estatal que contiene normas de competencia judicial internacional. Relación jerárquica entre la LOPJ y cualquier otra norma de derecho convencional o institucional, aplicaremos el derecho convencional o institucional porque así lo apuntan los artículos 95 y 96 de la Constitución Española; la LOPJ es subsidiaria y la aplicaremos cuando no hayan Tratados o Convenios internacionales aplicables al caso. Entre RB II sobre insolvencia y el Convenio de 1968 no hay problema porque aunque el CB’68 diga que es aplicable a toda materia civil y mercantil, excluye expresamente la familia y la insolvencia por lo tanto, como el CB-68 no es aplicable, aplicaremos el Reglamento. Con la entrada en vigor del RB I dejamos de utilizar el CB-68, excepto con Dinamarca que no le es aplicable: el RB I, el RB II y el Reglamento sobre insolvencia. Así en las relaciones entre España y Dinamarca en materia civil y mercantil aplicaremos el CB-68 y para la familia e insolvencia aplicaremos la LOPJ en defecto de Convenio o tratado internacional. Si hay dudas sobre que norma aplicar: Lo primero que hay que hacer es ver si las normas están en vigor. Y en segundo lugar, ver si las dos están en vigor y ver si tienen el mismo ámbito material de aplicación, fechas del documento.

Fin tema 5.

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TEMA 6.

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

Para situar bien el tema de la competencia judicial internacional (CJI) hemos de tener en cuenta el R 44/ 2001 y la LOPJ. El Reglamento comunitario es de aplicación entre estado miembros. La LOPJ es una norma de producción interna en el DIPr autónomo y se aplicará entre España y terceros estados, es decir, cuando a España se le plantea un asunto en que tiene que determinar cual será su competencia si ésta afecta a un estado miembro tendrá en cuenta el Reglamento comunitario llamado también el RB I; En cambio cuando a España a español se le plantea un asunto en que tenga que determinar la competencia respecto a un tercer estado, no miembro de la UE para saber que juez es competente, para decidir sobre este asunto recurrirá a la LOPJ. Si nos situamos en el RB I hemos de recurrir a una serie de artículos para determinar la competencia en el que hay un sistema de jerarquía entre las normas de competencia pues no todas las normas tienen el mismo peso sino que unas tienen prioridad sobre otras; es decir, en esta jerarquización de competencias la prioridad absoluta la tiene las competencias exclusivas en el Reglamento. Estas competencias exclusivas están recogidas en el artículo 22 del Reglamento. Luego tenemos la sumisión de las partes es lo que se corresponde con el epígrafe de la autonomía de la voluntad. La sumisión viene recogida en los artículos 23 y 14 del Reglamento, la cual puede ser expresa o tácita. Luego tenemos lo que se llaman los foros especiales por razón de la materia vienen regulados en los artículos 5 a 21 del Reglamento. Y por último tenemos lo que es la regla general de aplicación del Reglamento que es el artículo 2 que regula el foro del domicilio del demandado. De todo esto, lo que prevalece son las competencias exclusivas. La sumisión tiene prioridad frente a los foros especiales por razón de la materia y frente al foro del domicilio del demandado. Finalmente, cuando hallan foros especiales por razón de la materia o foros del domicilio del demandado existen alternativas, ya que, pueden operar unos u otros al mismo nivel. Son foros alternativos porque el actor o demandante puede optar por accionar en cualquiera de ellos; es decir, pueden demandar en el país donde esta domiciliado el demandado o puede interponer la demanda en un foro especial por razón de la materia. a). COMPETENCIAS EXCLUSIVAS EN EL ÁMBITO DEL R 44 / 2001. El artículo 22 del Reglamento 44/2001, nos dice que las competencias exclusivas operan sin consideración del domicilio, ni del demandante ni del demandado pues operan independientemente de donde estén domiciliadas las partes, Este artículo designa la CJI “stricto sensu”, ya que no nos dice concretamente a que tribunal hemos de dirigirnos. Existen estas competencias exclusivas por una estrecha vinculación con el estado, Se justifican porque desde el punto de vista jurídico para estas materias el tribunal señalado sea competente Se trata de materias numerus clausus, ya que de ellas no se puede hacer una interpretación extensiva, es decir, son las materias recogidas en este precepto, Este foro se refiere siempre a cuestiones principales, no a cuestiones inciertas en un proceso. Si bien, esto es discutible por algunos autores. Cuando a un tribunal de un estado miembro le llega un asunto y al realizar un análisis del mismo tiene que preguntarse si es o no competente para conocer de este asunto. Si se da cuenta de que otro tribunal de otro estado miembro tiene una competencia exclusiva tiene que declararse incompetente.

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Este foro del artículo 22 suele posibilitar que coincidan forum o sea competencia y jus, es, decir, ley aplicable y lugar de ejecución de la sentencia. Materias que incluye el artículo 22 del Reglamento: 1). Derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de bienes inmuebles Aquí el

principal problema es determinar que son derechos reales y que son contratos de arrendamiento. De los derechos reales se ha hecho una interpretación restrictiva y eso vale para todas las

competencias exclusivas porque son una excepción al normal funcionamiento del Reglamento.

En cuanto al tema de los contratos de arrendamiento de bienes inmobiliarios es donde han habido mas problemas teniendo en cuenta en cuenta que a veces los arrendamiento de viviendas se relacionan con otros contratos, como ocurre con los arrendamiento de viviendas turísticas en los que junto al contrato de arrendamiento se prestan otros servicios colaterales como el transporte hacia el lugar en el que está situado ese inmueble, en cuyo caso para el Tribunal de Justicia el contrato es un contrato mixto.

No obstante lo anterior si el TJCE ve que un contrato mixto va más allá de un simple arrendamiento de una vivienda y ofrece otros servicios generales, entonces entiende que el contrato es de un foro de competencia exclusiva.

2). En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas que tuvieren

su domicilio en un estado miembro, o bien de decisiones de su órganos. 3). En materia de inscripciones en los registros públicos. Sea de Sociedades o de la Propiedad,

etc. 4). En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas o diseños dibujos o modelos y

demás derecho análogos sometidos a depósito o registro”. 5). En materia de ejecución de resoluciones judiciales, son competentes los tribunales del estado

miembro del lugar de ejecución”. Por tanto, si el litigio versa sobre la ejecución de una sentencia, es lógico que sólo sean competentes los tribunales del lugar en que la sentencia se tiene que ejecutar.

Estas son las materias en que independientemente de donde estén domiciliadas las partes se aplicarán el foro del artículo 22 del Reglamento, que es el foro más fuerte Los foros exclusivos de construyen de manera restrictiva porque la idea es que son de alguna manera una anomalía dentro del funcionamiento normal del Reglamento 44/ 2001, los foros exclusivos son una cosa excepcional ante una situación anómala. b). LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. LA SUMISIÓN EXPRESA Y LA TÁCITA.. La sumisión expresa dependerá del acuerdo de las partes y la tácita se dará por actos procesales que hagan entender una voluntad de sumisión a un tribunal es lo que llamamos la prorroga de la competencia es otorgar competencia a un tribunal por decisión de las partes, es decir, se atribuye competencia a unos tribunales que normalmente no la tendrían de no haber mediado la sumisión. El artículo 23 regula la sumisión expresa regula la sumisión expresa y el artículo 24 regula la sumisión tácita. LA SUMISIÓN EXPRESA. La sumisión expresa tiene lugar cuado hay pacto entre las partes para determinar cuales serán los tribunales competentes para examinar o dirimir cualquier tipo de litigio, de cualquier controversia que surja entre ellas, vinculados estos litigios a obligaciones jurídicas entre estas partes

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No cabe sumisión expresa en materias que son objeto de foros exclusivos, porque no cabe que las partes se sometan a aquellos tribunales que son exclusivamente competentes. Características de la sumisión expresa. 1ª Para que tenga lugar la aplicación de la sumisión expresa se exige la preexistencia de un

verdadero acuerdo entre las partes, un acuerdo que refleje la voluntad de las partes. En este caso, se exige que una de las partes como mínimo esté domiciliada en un estado miembro, requisito que se exige para que haya una mínima vinculación con la UE.

2ª. En este acuerdo en que se atribuye competencia a un tribunal a eventuales litigios debe señalarse

la competencia de un tribunal de un estado miembro, no vale atribuir competencias a tribunales de terceros estados.

3ª. El litigio o la controversia que surja deben tener una dimensión internacional, o sea que afecte a

la esfera internacional que las partes estén domiciliadas en diferentes estados o depender del objeto del proceso, etc.

Modalidades de pactos que se pueden dar: 1. Puede tratarse de litigios o controversias previas o futuras. Es decir se puede pactar la sumisión

por litigios ya surgidos o que puedan surgir eventualmente vinculados siempre a relaciones jurídicas entre las partes como por ejemplo un contrato en el que las partes establecen una cláusula por la que acuerdan que de surgir eventualmente cualquier diferencia en relación con el contrato o un problema de incumplimiento por una de las partes esta controversia la someterán a un determinado tribunal.

2. Se pueden hacer atribuciones en conjunto y en concreto. En conjunto como la globalidad del

sistema jurisdiccional o bien en concreto señalando específicamente cual será el tribunal competente.

3. Este precepto no requiere de una vinculación objetiva con el tribunal, es decir, no se pide que las

parten tengan necesariamente una relación con el tribunal, ya que una parte puede estar domiciliada en España y la otra en Francia.

4. Se puede hacer o bien una atribución directa señalando claramente cual será el tribunal o den

unas pistas al juez que le permitan deducir su competencia, deduciendo a que tribunales querían someter las partes su diferencias.

5. También puede ocurrir que las partes otorguen competencias a tribunales diferentes del mismo

estado o de diversos estados en función de diferentes controversias, es decir que una controversia se dirimirá en un estado miembro y esta otra en otro estado miembro, en este sentido , las partes tienen un amplio margen de maniobra..

6. También se puede dar lo que llamamos una sumisión opcional, es decir, que las partes admiten

que puedan operar dos mecanismo del Reglamento o sea que se admite que se puedan accionar otros mecanismos y, no Oslo lo que han pactado.

7. La jurisprudencia del TJCE ha admitido que sólo se pueda apactar sumisión a favor de una de las

partes, es decir, que una debe respetar el acuerdo de sumisión y la otra no Formalidades que establece el artículo 23 del R 44/ 2001 en la sumisión expresa: a). El acuerdo ha de hacerse por escrito o verbalmente con confirmación escrita. b). También se admite que se haga por hábitos establecidos entre las partes. c). E incluso en el comercio internacional, se admiten actos que se ajusten a los usos del comercio.

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No puede pactarse un acuerdo a materias que no estén vinculadas a relaciones jurídicas, es decir, debe haber una relación jurídica persistente entre las partes, a partir de la que haya surgido o pueda surgir la controversia. En ciertas materias opcionales debe respetarse a la parte débil, es decir, cuando la relación persistente nos da elementos para ver que una de las partes es una parte débil como son los casos de los consumidores, trabajadores o seguros en estos casos, se deben respetar no pueden haber acuerdos que perjudiquen a esa parte débil, ya que las relaciones jurídicas han b de darse en opie de igualdad. Efectos de la sumisión expresa del artículo 23: 1). La prórroga de la competencia es lo que llamamos la prorrogatio fori, es decir, cuando se otorga competencia a tribunales que en principio no la tendrían. 2). La derogación de la competencia porque el acuerdo expreso excluye la competencia de todo tribunal que no hayan designado las partes. 3). La obligatoriedad entre las partes del acuerdo expreso, las partes no pueden saltarse a la torera el pacto, si bien pacto posterior deroga al anterior. 4). Los efectos objetivos de este acuerdo se refieren al hecho de que, afecta a lo pactado por las partes en relación a determinadas competencias. 5). Efectos internarte: transmisión a terceros de las cláusulas de la sumisión. Implica que el acuerdo expreso produce efectos entre las partes que lo firma y no frente a terceros, ya que, sólo obliga a las partes del mismo. 6). Efectos de nulidad jurídica que había entre las partes existe una autonomía del pacto, ya que, existe una independencia respecto de la relación jurídica de la que surge el acuerdo según el TJCE. SUMISIÓN TÁCITA. La sumisión tácita se produce también en la esfera de la autonomía de la voluntad de las partes para determinar el tribunal competente que debe de conocer de un determinado asunto pero no será en este caso un acuerdo previo de las partes sino que esta sumisión se desprende o se deduce de determinadas actuaciones de las partes. La sumisión tácita tiene lugar mediante la presentación de la demanda del actor o demandante ante un tribunal determinado y la comparecencia del demandado sin impugnar la competencia, no basta con la sola comparecencia del demandado sino que se requiere también que éste no impugne la competencia, ya que el tribunal no adquiere automáticamente la competencia. Características: 1ª. La presencia del demandado como parte del proceso. Este tomar parte se va a regir por el

derecho interno de cada estado miembro; es decir, si yo como demandante acciono un determinado tribunal belga. Para entender que el demandado ha tomado efectivamente parte del proceso debemos regirnos por lo que entiende el derecho procesal belga por tomar parte del proceso.

2ª No puede darse sumisión tácita sobre materias que son objeto de competencias exclusivas. 3ª. El litigio, la controversia tiene que haber surgido ya a diferencia de la sumisión expresa no

puede darse sumisión tácita sobre hechos futuros. 4ª. La sumisión tácita posterior prevalece sobre la sumisión expresa anterior, lo cual quiere decir

que si el demandante cambia de tribunal y se dirige a otro y el demandado va allí anulará la sumisión anterior,

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5ª. También el derecho procesal de cada estado miembro determina hasta que momento puede oponer el demandado la falta de competencia judicial internacional, es decir, el derecho procesal de cada país determina como se es parte del proceso pero también es el derecho procesal de cada estado miembro quien decide que se entiende por impugnar la competencia del tribunal.

6ª. El Reglamento 44 / 2001 sólo otorga CJI a los tribunales de un estado miembro. c). EL DOMICILIO DEL DEMANDADO Y LOS FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA. La regla básica del sistema de competencias del Reglamento la constituye el foro del domicilio del demandado. El artículo 2. 1 del Reglamento otorga competencias al tribunal del estado miembro en que esté domiciliado el demandado. Esta competencia viene referida a la CJI no a la competencia territorial, sin designar un órgano judicial concreto sino a la CJI en su globalidad, ya que, el órgano judicial concreto vendrá determinado en virtud del derecho procesal de cada estado, ¿Por qué se dice que esta regla favorece tanto a los intereses del demandante como al demando? Favorece al demandando porque le permite organizar bien su defensa pero tampoco perjudica esta regla del foro general al demandante porque puede obtener mediante la aplicación de este foro del domicilio del demandado puede obtener una rápida ejecución de la sentencia que se dicte, ya que el patrimonio del demandado estará situado en el estado miembro donde se encuentra domiciliado el demandado. ¿Por qué decimos que este foro general es un foro débil? Porque cede ante las competencias exclusivas i ante la sumisión tácita o expresa. También es un foro que se puede accionar alternativamente junto a los foros especiales por razón de competencia, ya que el actor puede dirigirse alternativamente a los tribunales del domicilio del demandado o a los tribunales especiales. El concepto de domicilio es un concepto que cambia en cada estado, pues no es lo mismo el domicilio de los países de la conmon law que el domicilio de los países continentales. El Reglamento define de manera autónoma lo que hay que entender por domicilio recogido en el artículos 59 para la persona física y 60 para la persona jurídica. El artículo 59 nos dice respecto al domicilio de la persona física que cada estado miembro aplicará su ley interna para saber si el demandado, persona física está domiciliado en ese país. En cambio si el demandado está domiciliado en otro estado miembro aplicará la ley de ese estado para saberlo. Respecto al domicilio de la persona jurídica el artículo 60 del Reglamento adopta unos determinados criterios como determinar adecuadamente el domicilio de la persona jurídica, criterios que son: a). Su sede estatutaria aunque no coincida con el lugar donde se administra la sociedad. b). Su administración central. c). O bien el lugar donde tiene su actividad principal, En ocasiones se dan conflictos “conflictos positivos” y “conflictos negativos” porque si bien existe este concepto autónomo de domicilio en los artículo 59 y 60 del Reglamento hay autores que discuten este criterio de definición autónoma porque el concepto de domicilio no es un concepto pacífico porque hay diferentes teorías mas o menos restrictivas o extensivas de lo que se ha de entender por domicilio.

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FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA. Estos foros especiales por razón de la materia se regulan en los artículo 5 a 21 del Reglamento en los que no operando competencias exclusivas ni sumisión, el demandante puede dirigirse contra el demandado o bien al tribunal donde se encuentre domiciliado el demandado o alternativamente, el actor puede accionar ante los tribunales que resulten competentes de acuerdo con los artículos 5 al 21 del Reglamento. A los foros especiales se les conoce como foros de ataque porque posibilitan o permiten al actor dirigirse contra el demandado a un país distinto al de su domicilio. En este caso, son foros de CJI y de competencia territorial `porque designan directamente cual es el órgano jurisdiccional concreto que resulta competente. La jurisprudencia del TJCE ha justificado su existencia por motivos de proximidad, lo cual significa que se abre un foro de litigio en un lugar próximo al mismo, no importa sui no está suficientemente motivado o justificado por razón de la materia el que un juez sea competente. Materias que justifican los foros especiales: De las competencias especiales nos habla el artículo que podrán ser demandadas en otro estado miembro, es decir, el actor puede demandar al demandando en un estado miembro o demandarle en otro estado miembro en materia: 1). Contractual ante el tribunal del lugar donde hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que

sirviere de base a la demanda. 2). En materia de alimentos ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del

acreedor de alimentos. 3). En materia delictual o quasi delictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o

pudiere producirse el hecho dañoso. 4). Si se tratare de acciones por daños y perjuicios, ante el tribunal del lugar que conociere del

procedimiento penal que se hubiere iniciado. 5). Si se tratare de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias, fundaciones o

cualesquiera otro establecimiento, ante el tribunal del lugar donde se hallaren sitos. En este artículo de los foros especiales existe también la parte débil de consumidores de contratos de trabajo, de contratos individuales de trabajo son materias que justifican estos foros especiales. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES (LOPJ). El juez español deberá recurrir a la LOPJ en supuesto extracomunitarios, en supuesto en que no sea de aplicación el R 44/ 2001, el RB I, por lo tanto, en supuestos con terceros estados el juez español recurrirá a la LOPJ para determinar la competencia. El sistema de la CJI que contempla la LOPJ en paralelo con el sistema del R B I es el siguiente: 1º. Hemos de acudir al artículo 22 de la LOPJ. 2º. Establece un sistema de competencia exclusivas en el artículo 22.1. 3º. Establece un sistema de sumisión expresa y tácita de las parte en el artículo 22.2, así como el

foro del domicilio del demandando en España. 4º. Y competencias especiales por razón de la materia en el 22.3, 4 y 5 de la LOPJ.

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El artículo 22. 1 de la LOPJ establece la competencia exclusiva de los tribunales españoles en una serie de materias por delante de los tribunales extranjeros, es decir, las materias que recoge el artículo 22.1 resultan competentes los tribunales españoles y no los extranjeros. La consecuencia directa de esto es que no se reconocerán ni se ejecutaran en España resoluciones de jueces extranjeros a estas materias exclusivas Estas materias son numerus clausus porque no se puede hacer una interpretación extensiva porque este es un foro fuerte y es un foro que se justifica con la estrecha relación de estas materias con España. El artículo 22. 1 nos dice que con carácter exclusivo son competentes los juzgados y tribunales españoles: De Derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España; en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos; en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español; en materia de inscripciones o de validez de patente y otros derechos sometidos a depósito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el depósito o registro; en materia de reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales y decisiones arbitrales dictadas en el extranjero, o sea una serie de materias que el juez español cose considera competente para conocer de ellas. El 22.2 nos dice que con carácter general cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España” Este 22.2 tiene muchas lagunas legales en comparación con el RB I; además la LEC no soluciona esta carencia; es decir, no regula extremos que aquí echamos en falta. Por este motivo la doctrina se plantea completar la escasa regulación del artículo 22.2 y la mayoría prefiere acudir al RB I que a la regulación de la LEC. Puede ocurrir que se de sumisión de las partes respecto a un tema que puede ser competencia exclusiva de un tercer estado, en cuyo caso, de acuerdo con la LOPJ el juez español puede declarase competente o bien inhibirse. Si el juez español admite la competencia, las partes en otro momento tiene la oportunidad de litigar en ese país; sin embargo para otros autores dicen que es preferible que el juez español se declare incompetente cuando otro país declare la competencia exclusiva porque podría darse el caso de que se dictara una sentencia inejecutable por parte del juez español pero ante el silencio legal el juez es libre con su competencia Si distinguimos entre la sumisión expresa y la tácita, también existe un silencio legal no como ocurre con los artículos 23 y 2u del Reglamento comunitario y si se opta por la sumisión expresa la mayoría de los autores apoyan la aplicación analógica del RB I, lo cual requiere de una serie de requisitos para que opere pacto expreso de las partes, se precisa designación específica del tribunal competente que pueda actuar en cualquier momento y puede quedar anulado por acuerdo posterior. El acuerdo ha de ser a tribunales españoles porque no se contempla la posibilidad de sumisión expresa a tribunales extranjeros. En la sumisión tácita lagunas que se integran también a partir de la aplicación analógica del artículo 24 del R 44 /2001 y se requiere la comparencia efectiva del demandado. El foro del domicilio del demandado en España es otra posibilidad que recoge el artículo 22.2 de la LOPJ para declarar la competencia del juez español. El concepto de domicilio tal como decían los artículos 59 y 60 del Reglamento en el caso de España el concepto de domicilio se recoge en el artículo 40 del Cc para las personas físicas y en el 41 para las jurídicas. El domicilio y la residencia habitual se ha de probar ante los tribunales españoles . Así si un actor demanda a una persona domiciliada en España si quiere hacer vales que esta persona tiene su domicilio o su residencia habitual en España lo ha de probar

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Al igual que ocurre en el Reglamento aquí ocurre lo mismo que el foro del domicilio del demandado beneficia tanto al demandado como al demandante. Y por último los foros especiales por razón de la materia artículo 22, 3, 4 son foros que se justifican por la proximidad de las materias con el tribunal competente o con el objeto del litigio. Se dan una pluralidad de foros a favor del demandante uy a veces justifican la protección de la parte débil del proceso. El 22.3 nos dice que en defecto de los criterios precedentes y en materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español; en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando éstos tuviesen su residencia habitual en España; en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro; en materia de filiación y de relaciones patemofiliales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España; para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España; en materia de alimentación, cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español; en materia de obligaciones contractuales, cuando éstas hayan nacido o deban cumplirse en España; en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España; en las acciones relativas a bienes muebles, si éstos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda; en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España. El 22.4. dice asimismo, en materia de contratos de consumidores, cuando el comprador tenga su domicilio en España si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de préstamos destinados a financiar su adquisición; y en el caso de cualquier otro contrato de prestación de servicio o relativo a bienes muebles, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración del contrato; en materia de seguros, cuando el asegurado y asegurador tengan su domicilio en España; y en los litigios relativos a la explotación de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil, cuando éste se encuentre en territorio español. En materia concursa! se estará a lo dispuesto en su ley reguladora.

El 22.5 dice que “Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento especto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. El legislador nacional puede ponerse de acuerdo con otros legisladores y crear convenios en los cuales si que se reparten los asuntos entre los Estados. Como quiera que la CJI es materia de Derecho privado, el DIPb no ha entrado a regularla, no obstante, ha fijado tres límites: 1). El principio de soberanía, es decir, la no ingerencia de los demás estados en los asuntos internos. 2). La prohibición de denegar el acceso a los tribunales de justicia a los extranjeros. 3). La inmunidad de jurisdicción y ejecución de determinados sujetos de Derecho internacional

como Estados, organizaciones internacionales y representantes de los anterior. Dicha inmunidad está restringida al ámbito de la actividad de los mismos, no es absoluta.

Las normas de la CJI son importantes para saber que juez es competente y para saber si son o no competentes los Tribunales españoles. Así por ejemplo, para saber que volumen de asuntos corresponde a los tribunales argentinos hay que ver que dicen las normas argentinas.

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Cuando las normas de CJI son estatales, se dan dos situaciones: 1. Que haya más de un tribunal competente porque hay diferentes reglas en vigor en diferentes

estados, lo que se conoce como “fueros concurrentes”. 2. Que no haya ningún tribunal competente en cuyo caso, si esto ocurre y existen vínculos con

España hay que construir un “foro de necesidad”, porque está en juego la tutela judicial efectiva. Cuando se puede interponer una demanda en varios tribunales, el demandado elige el foro y el criterio a utilizar depende de los intereses del actor, esto se denomina “forum shooping”, pero el problema de estos foros es que es son muy convenientes desde el punto de vista del actor pero para el demandado son problemáticos porque el actor cuando elige, elige lo que más perjudica al demandado y el demandado se puede ver perjudicado en sus derechos. Esto es así porque cuando se elige un tribunal, lo que ocurre es que los tribunales en cuestión no resuelven igual la controversia, ya que cuando se elige un tribunal se elige una determinada solución. De ahí que, cuando el actor elige un forum shooping, elige una solución que le beneficia. LIMITES A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES. En la CJI el legislador español determina los asuntos que corresponden a los tribunales españoles; no obstante, existen límites al legislador español porque si el demandado es un extranjero, éste puede hacer valer el derecho de inmunidad de jurisdicción. Los límites más operativos al derecho a la tutela judicial efectiva vienen determinad0s por el artículo 24 de la Constitución Española del que se desprende que el legislador español no es libre de poner la norma que quiera y además, ha de tener presente: a). Que el actor puede interponer la demanda en España. b). Y que al demandado no se le puede obligar a defenderse en España. Si el asunto en cuestión tiene vínculos con España, se debe plantear si existen o no esos vínculos porque no podemos someter al demandado a una jurisdicción si no está suficientemente justificado esto puede derivan en una indefensión. Las fuentes que actualmente tenemos son:

• Fuentes de tipo convencional o comunitario. • Y normativa de origen interno.

La normativa de origen interno, básicamente, la encontramos en la LOPJ que sólo es aplicable en defecto de convenio internacional o en defecto de Reglamento comunitario. En defecto de convenio internacional porque los convenios internacionales son superiores y en defecto de reglamento por el principio de primacía del Derecho comunitario, es decir, la LOPJ es una normativa subsidiaria. El Convenio de Bruselas de 1968 se ha convertido en Reglamento, por lo tanto, sistema de Bruselas de 1968, tiene un alcance amplio porque abarca materias de tipo patrimonial, es decir, todos los derechos, obligaciones y demandas en asuntos civiles y mercantiles. Sin embargo, hay ámbitos materiales que se escapan del ámbito del CB y del RB 44/2001. Entonces cuando se produce un supuesto en que no es aplicable ningún convenio ni reglamento es cuando se aplica la LOPJ, que regula la competencia judicial internacional en los artículos 21 a 25.

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El artículo 21 de la LOPJ dice que: “Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte”. Este precepto nos indica que la LOPJ regula la competencia judicial internacional de los tribunales españoles que son los únicos competentes en territorio español, cuando la controversia se suscite en España. Si en el litigio tiene lugar en España y las dos partes son extranjeras, ello no impide que conozcan de la controversia los tribunales españoles; respetándose por lo tanto, la prohibición de la denegación de justicia. En función del principio de jerarquía de las fuentes, tenemos que estar a lo que digan los TI y en función del principio de primacía del Derecho comunitario, los reglamentos prevalecen sobre los convenios. El artículo 21 excepciona, los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público. La LOPJ regula la competencia judicial internacional por órdenes, es decir, teniendo en cuenta los órdenes judiciales que existen en España:

• El artículo 22 nos habla del orden civil. • El artículo 23 del orden penal.

• El artículo 24 del orden contencioso-administrativo.

• Y el artículo 25 del orden social.

El artículo 22 de la LOPJ está fuertemente inspirado en el Convenio de Bruselas de 1968. Por lo tanto, en gran medida muchas de las normas que encontramos en el artículo 22 del CB y del RB I pero a diferencia del CB, las normas en la LOPJ: 1º. Son más amplias, porque el CB se circunscribe a la materia patrimonial, dejando fuera todos los

temas de familia y sucesiones en que hemos de acudir a la LOPJ. 2º. Las normas del CB funcionan en un espacio cerrado, pensadas únicamente para los Estados

miembros, en cambio, la LOPJ funciona en un espacio abierto. 3º. La interpretación de la normas del CB y la interpretación de las normas de la LOPJ es distinta; el

CB y el RB I lo interpreta el TJCE cuya jurisprudencia no es vinculante; en cambio, la interpretación de las normas de la LOPJ se habrá de de estar a lo que diga el Tribunal Supremo y si no dice nada habrá una libertad amplia a la hora de interpretar, por lo tanto, se parecen mucho pero no son iguales.

FOROS POR RAZONES DE TIPO PROCESAL. Constituyen foros de tipo procesal en el caso de pluralidad de demandados (art. 6 del Reglamento). El Reglamento 44/2001 contiene reglas de competencia de justicia internacional especiales para los casos en los que hay una parte débil como es el tomador en el contrato de seguros y para el contrato de trabajo. Cada una de estas secciones es autónoma sin depender una de la otra, es decir, que la sección 3ª regula todo lo relativo al contrato de seguro y la Sección 4ª todo lo relativo al contrato de consumo e igualmente ocurre con la sección 5ª en relación con el contrato de trabajo.

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En todas estas tres secciones hay un contrato con una parte débil, es decir, el consumidor siempre está en una posición inferior a la de la empresa con la que contrata e igualmente ocurre con el consumidor de seguros y el trabajador. El Reglamento, protege a la parte débil prácticamente a través de dos vías: En la primera intenta agotar la sumisión expresa porque esta se produce posteriormente al nacimiento de la controversia. En la segunda, se decanta por lo que se conoce como “forum actoris” que concede al demandante si es la parte débil con objeto de que no tenga que desplazarse para interponer la demanda al domicilio del demandado, sino allí donde se encuentre radicado. En el caso del trabajador y del tomador de seguros se habla del lugar de realización habitual del trabajo y del lugar donde toman el seguro de manera que puedan interponer las demandas en el Estado donde se encuentren. En materia de alimentos, el acreedor de alimentos se le protege pudiendo interponer la demanda en su propio estado y no tener que desplazar a otro estado. El “forum actoris” solo lo tiene la parte débil, por lo tanto, “forum actoris” se introduce en el Reglamento sólo si los que interponen la demanda es la parte débil. d). EL CONTROL DE LA COMPETENCIA. JUDICIAL INTERNACIONAL El control de la competencia judicial internacional viene regulado en los artículos 25 y 26 del Reglamento 44 2001, cuya regla básica es que este control sea llevado a efecto a instancia de parte. Para el caso de las competencias exclusivas, el artículo 25 nos dice que, “El tribunal de un Estado miembro, que conociere a título principal de un litigio para el que los tribunales de otro Estado miembro fueren exclusivamente competentes, en virtud del artículo 22, se declarará de oficio incompetente”. Por consiguiente fuera de estos casos la regla general es que el control de la competencia lo sea a instancia de parte y de hecho eso es lo que permite el juego de la sumisión tácita. La sumisión tácita se produce cuando el demandante interpone la demanda en un Estado miembro y el demandado comparece y no insta la incompetencia del tribunal por lo tanto, el control lo tiene el demandado, el demandado tiene que comparecer y plantear oportunamente la derogatoria por si acaso no se produce la sumisión tácita. Por su parte, el artículo 26 introduce una regla especial que dice lo siguiente; “Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere demandada ante un tribunal de otro Estado miembro, y no compareciere, dicho tribunal se declarara de oficio incompetente si su competencia no estuviere fundamentada en las disposiciones del presente reglamento”. Aquí tenemos nuevamente una regla de control de oficio que funciona en el caso de que se interponga la demanda ante un tribunal que no es competente en virtud de ninguna disposición del Reglamento. Si el demandado está domiciliado en un Estado miembro y no comparece, de oficio, el tribunal se tiene que abstener de conocer del asunto. Esta regla de control de oficio sólo funciona en personas domiciliadas en Estados miembros. Si está domiciliada en otro Estado miembro y el demandado no comparece el Tribunal se declarará de oficio incompetente.

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Si el demandado compareciere habría dos opciones: una someterse tácitamente, otra, instar el control de la CJI. Si el demandado no compareciere, ésta incomparecencia puede deberse:

• A una por estrategia procesal.

• O que no tenga conocimiento de haber sido demandado. En el ámbito internacional si no se notifica correctamente no se tiene posibilidad de comparecer. Por lo tanto, hay una regla especial del artículo 26 que salvaguarda la tutela judicial efectiva en el caso de que el demandado no comparezca. Para una rebeldía estratégica de una rebeldía por desconocimiento de comparecencia ante un tribunal, el elemento esencial es el de la notificación que se verá en otra lección. En la sumisión tácita si el demandado no impugna la competencia del tribunal puede declararse competente de acuerdo con el foro del domicilio del demandado o alguno de los foros especiales. No cabe control de oficio de la CJI en los casos de sumisión expresa a favor de tribunales de otros estados miembros de acuerdo con los artículos 25 y 26 del R.44/2001. El control de la competencia a instancia de parte no viene regulado en el R 44/2001, será el DIPr autónomo de cada estado miembro quien fije el procedimiento para impugnar la competencia a instancia de parte.

e). LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD. LA LITISPENDENCIA, viene regulada en el artículo 27 del R. 44/2001, el cual contiene una regulación rigurosa sobre la regla “prior tempore”. El artículo 27 establece que “1. Cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de estados miembros distintos, el tribunal ante el que se formulare la 2ª demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda”. 2. Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declare competente, el tribunal ante el que se interpuso la segunda demanda se inhibirá de aquél”. Ello implica que si se interponen dos demandas paralelas con el mismo objeto, la misma causa y las mismas partes en dos estados distintos, el tribunal ante el que se interpone la 2ª demanda tiene que suspender el procedimiento en espera de lo que hace el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda. Si el primer tribunal, acepta la demanda y se declara competente, el segundo tribunal se inhibirá, y si el tribunal de la primera demanda se declara incompetente, el tribunal de la segunda demanda levantará la suspensión y se declarará competente. De ahí que se diga que la regla de base es de “prior tempore”, porque si ambas demandas se presentan se llevará el gato al agua aquel que la presente es primero. Por lo tanto, se atiende a un criterio cronológico y no otros criterios como podría ser el tribunal más competente para decidir la cuestión. La ventaja aquí es que la regla es muy tajante. Esta regla ha sido objeto de una STJCE, del caso Gasser que se ha ocupado de como juega la litispendencia en relación con una cláusula de sumisión expresa. Existe una cláusula de sumisión expresa a favor de los tribunales ingleses pero llegado el momento el demandante interpone la demanda en Italia y los tribunales ingleses se preguntan si funciona la regla de la litispendencia normal o como acuerdo de sumisión expresa.

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El Tribunal de Justicia lo que ha dicho que la regla es exactamente igual. Por tanto, son competentes primero los tribunales italianos y cuando los tribunales italianos no se consideren competentes, entonces lo serán los tribunales ingleses en este caso, el torpedo italiano se hizo valer por la regla de “prior tempore”- El haber interpuesto la demanda en Italia es una maniobra dilatoria. ¿ Que quiere decir el precepto con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes?. Aquí el TJCE hace una interpretación amplia que invade el terreno de la conexidad. LA CONEXIDAD. El artículo 28.3 del Reglamento 44/2001 señala que “Son demandas conexas las vinculadas entre si por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueran juzgados separadamente”. Para que exista conexidad basta con la tramitación de dos demandas que provoquen un resultado contradictorio, sin que sea necesario que las dos decisiones puedan dar lugar a consecuencia jurídicas mutuamente excluyentes o incompatibles. La conexidad sigue el mismo principio que la litispendencia de “prior tempore”, que es una regla a favor del tribunal ante el que se formulare la primera demanda pero en este caso el Reglamento dice “ podrá” suspender el procedimiento puesto que no es imperativa la suspensión como en el caso de la litispendencia, sino potestativa. Pero ¿Cómo saber cual de las dos demandas se interpuso primero?, en este sentido, siguiendo al artículo 30 del Reglamento un tribunal conoce de un litigio: 1. Desde el momento en que se presenta escrito de demanda o escrito equivalente y se traslada al

demandado. 2. Desde que se notifica al demandado y el demandante no hubiere dejado de tomar las medidas que

hubiere dispuesto la Autoridad. Otra exigencia que diferencia a la litispendencia de la conexidad es que para suspender el asunto, las demandas han de estar en 1ª instancia. En este caso, el artículo 28.1 del Reglamento de Bruselas I faculta al tribunal donde se presentó la 2ª demanda a suspender el procedimiento, cuando se presentan demandas conexas ante tribunales de Estados contratantes diferentes. Además, a instancia de las partes, dicho tribunal puede igualmente, inhibirse, a condición de que su ley le permita la acumulación de acciones conexas y el tribunal ante el que se hubiera presentado la primera demanda fuere competente para conocer. Por su parte el artículo 28.2 del Reglamento señala que la facultad de inhibición del tribunal que conoce en segundo lugar. No obstante, esta inhibición es potestativa y surge cuando el tribunal que conoce de la primera demanda tiene competencia para conocer de ambas demandas y su ley le permite la acumulación de ambas acciones. La conexidad pretende un resultado eficiente, e ahí que las partes puedan pedir la inhibición y la acumulación de pretensiones ante otro tribunal. La litispendencia y la conexidad no se encuentran en el derecho autónomo sino en el Reglamento 44/2001. e). LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL. El artículo 31 del Reglamento regula esta cuestión diciendo que “Podrán solicitarse medidas provisionales y cautelares prevista por la Ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente reglamento, un tribunal de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo”.

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Características de estas medidas cautelares y provisionales: a). Instrumentales. b). Temporales. c). Periculum in mora, o sea, la existencia de razones de urgente necesidad para adoptarlas, ello

hace referencia al demandado. d). Y fumus boni iuris o apariencia de buen derecho ya que, el juez debe apreciar la existencia de un

principio de derecho para quien pida la medida cautelar, ello, hace referencia al actor. d). Fianza o caución y contra cautelas para evitar exceso de abusos. Tribunales competentes para solicitar las medidas cautelares y provisionales: 1º. El tribuna principal que conoce del fondo del asunto. 2º. Y el tribunal del estado miembro de cumplimiento de esa medida cautelar 1º. Si el tribunal es competente para conocer del fondo es un tribunal de un Estado a) y se necesita de una medida cautelar urgente en otro Estado b), en lugar de dirigirnos al Estado a) nos dirigimos directamente a los tribunales del Estado b) para que sean ellos los que dicten la medida cautelar o provisional. El tribunal competente a título principal respecto al fondo, puede tomar todas las medidas respecto al fondo pero además, las partes pueden dirigirse a otros tribunales aunque no sean competentes a título principal. Al iniciar el proceso se pueden pedir medidas provisionales y cautelares para proteger la acción y garantizar el resultado del futuro del proceso. Las medidas provisionales las pueden pedir: el tribunal que conoce del litigio principal u otro tribunal. 2º. En cuanto al tribunal del estado miembro del lugar de cumplimiento de esas medidas cautelares y provisionales su cumplimiento requiere de dos requisitos: a). Que la persona o el patrimonio de esa persona se encuentren en un estado miembro de la

UE. b). Que las medidas cautelares referidas a los derechos que se encuentran en el R 44 / 2001. 3º. Otra posibilidad es ver si se pueden solicitar medidas cautelares a un estado no miembro de la UE, En este sentido hay que decir que el artículo 31 del Reglamento no precisa que el domicilio del demandado se encuentre en un estado miembro. Una vez establecido el foro competente para solicitar las medidas cautelares hay que saber que tipos de medidas se pueden solicitar, para ello, se aplica el principio “lex fori regit procesum”, la ley del foro rige el proceso en el ámbito interno (artículo 3 de la LEC), principio éste que anteriormente se encontraba en el artículo del Cc. Este principio quiere decir, que la ley procesal es la que regirá todas las cuestiones procesales, es decir, que en un litigio donde haya elementos de extranjería y conozca del asunto un juez español si ha de aplicar como cuestión de fono una ley extranjera en cuanto a cuestiones procesales está obligado a aplicar la ley española. En base a este principio general de la aplicación de la ley del foro en cuanto a las cuestiones procesales el artículo 727 de la LEC recoge los tipos de medidas cautelares, por lo tanto, a la hora de saber que tipos de medidas se pueden solicitar en el ámbito internacional hemos de acudir a la ley procesal del lugar donde se lleva el pleito, en este caso, la ley procesal interna vía artículo 27 que es donde se establecen todas las medidas cautelares posibles.

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La regla del artículo 22.5 de la LOPJ .es subsidiaria del R 44 / 2001 en el ámbito de la CJI, La regla del artículo 22,5 se aplica cuando un tribunal español sea competente para conocer de un asunto. El artículo 22.5 dice que será competente un tribunal español “Cuándo se trate de adoptar medidas provisionales o cautelares respecto de persona y bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España”.Por lo tanto, será competente el juez español, siempre y cuando la medida cautelar solicitada tenga por objeto el aseguramiento de las personas o los bienes que se hallen dentro del territorio nacional. En cuanto a las medidas procesales, el artículo 722. 2. de la LEC establece que, pendiente un proceso jurisdiccional o arbitral en el extranjero, sólo pueden solicitarse medidas cautelares ante los tribunales españoles: a). Cuando así lo prevean «los Tratados y Convenios que sean de aplicación»; b) Cuando el asunto principal no sea materia exclusiva de la competencia de los tribunales

españoles”. Si bien, ambas condiciones son inadecuadas porque: 1º. Aun cuando no exista convenio aplicable, en caso de proceso pendiente en el extranjero también

se adoptan medidas cautelares en España pues así pues así lo autoriza implícitamente el artículo 22.5 LOPJ.

2ª. La exigencia de que el asunto no sea de competencia exclusiva de los tribunales españoles no la

contempla el R 44/2001 y debe interpretarse de que no podrán adoptarse medidas cautelares en España si el proceso extranjero va a terminar con una sentencia extranjera no susceptible de reconocimiento y ejecución en España, y sólo en ese caso.

Fin tema 6

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TEMA 7.

EL PROCESO CIVIL CON EMENTO EXTRANJERO.

a). LA LEY APLICABLE AL PROCESO. Lo primero que hemos que tener en cuenta es la CJI a través de los elementos jurídicos que hemos visto en el tema 6, básicamente en el RBI y cuando no sea de aplicación éste en la vía del artículo 22 de la LOPJ. Estos instrumentos jurídicos nos dice cual es el foro de la CJI. Una vez determinada la CJI o sea el estado o país que va a ser competente para conocer de un determinado asunto hemos de tener en cuenta cuales son las leyes aplicables, es decir, ley aplicable al procedimiento procesal y la ley aplicable al fondo del asunto, es decir, aquel derecho material aplicable al fondo del asunto. Para saber cual es la ley aplicable al fondo del asunto el juez aplicará de oficio la norma de conflicto del artículo 12. 6 del Cc que dice que “Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”. En cuanto a la regla de base del derecho procesal civil internacional la encontramos en el artículo 3 de la LEC/2000 que nos dice que: “Los procesos civiles que se sigan en territorio español se regirán únicamente por la normas procesales españolas, con las excepciones que puedan establecer los Tratados y Convenios internacionales”. Esta regla general es la “Lex fori regit procesum”, o sea, que el proceso se rige por la ley del foro. Este es un principio prácticamente universal pues en todos los ordenamientos jurídicos debe regir la “ lex fori regit procesum”.Este principio quiere decir que la ley del foro va a ser de aplicación del procedimiento, será la ley procesal del lugar del cual es competente se va a aplicar a todas las cuestiones procesales. En nuestro caso, se aplicaría la LEC. El artículo 3 de la LEC de 2000 es el que establece actualmente dicho principio pero anteriormente se encontraba regulado en el artículo 8. 2 del Cc. En cuanto al ámbito de aplicación de la ley procesal, la ley del foro, se aplicarán tres aspectos principales: 1º. Los actos procesales, el ámbito de aplicación de la ley procesal, la ley del foro, es decir,

demandad reconvención, recursos, etc. 2º. Clases y estructura del proceso, es decir, el cauce procesal por el cual tiene que ir el proceso, es

decir verbal, ordinario, extraordinario. Unitario; así como las clases de alegación y las pruebas en general.

3. Consecuencia del proceso como las costas procesales y las medidas cautelares. Del ámbito de aplicación de la ley del foro se excluyen algunos aspectos: 1º. La situación de las partes en el proceso y la capacidad procesal de las parte. A estos dos aspectos

no se aplica la ley procesal, ya que, se aplicaría el artículo 9.1 del Cc, es decir, la ley personal de esa persona.

2º. A cuestiones que tienen que ver con el fondo del asunto de la cuestión persona. La ley de

aplicación a estas cuestiones sería la ley material de ámbito sustantivo que resuelve el fondo del asunto, básicamente son dos cuestiones de aplicación del fondo del asunto:

a). La cuestión de la legitimación de las partes. b). Y el objeto y carga de la prueba.

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Un ejemplo de lo explicado lo constituiría un divorcio de dos ingleses dentro del ámbito competencia español si estos dos ingleses quisieran divorciarse en España, en cuyo caso, lo primero que tendría que hacer es ver si es competente territorialmente y una vez que ha visto que es competente para conocer del asunto aplicar el artículo 3 de la LEC, para todas las cuestiones procesales del procedimiento En cuanto a la ley material que resolverá el fondo de la cuestión, lo primero que tendría que hacer el juez es dirigirse a la norma de conflicto. La norma de conflicto del tema del divorcio serían el artículo 9.2 y del Cc, el cual nos remitiría al artículo 107 del mismo texto legal. El juez español ha de ir a la norma de conflicto porque el artículo 12.6 del Cc le obliga de oficio a dirigirse a la norma de conflicto. Las normas de conflicto son todas aquellas que están establecidas a partir del artículo 9 del Cc. Estas normas nos indican que en un conflicto con elementos de extranjería en base a una ley extranjera, el juez español ha de dirigirse a las normas de conflicto como ocurre con el artículo 9.2 del Cc que nos remite al artículo 107 del Cc en caso de divorcio, el cual nos indica cuales son las leyes aplicables. Así pues, las cuestiones materiales del divorcio se resolverían a través del artículo 107 de la LEC y las cuestiones procesales se resuelven una tras otra , salvo excepciones que hemos visto sobre la base a la ley procesal. b). LAS PARTES EN EL PROCESO: EL BENEFICIO DE LA JUSTICIA GRATUITA. Cuando una parte o dos partes en un procedimiento judicial son extrajeras deberemos partir en principio del artículo 24 de la Constitución, que es el principio fundamental que rige el proceso es el que regula la tutela judicial efectiva. Este principio y la jurisprudencia del TC rigen los derechos fundamentales del proceso y lógicamente un proceso civil internacional. .Esto quiere decir que si en un proceso civil interno en el cual las partes son españolas se resuelve por el derecho español, las partes sobre la base del artículo 24 de la Constitución tiene establecidos ex lege unos derechos fundamentales que rigen el proceso y como el artículo 24 ha sido desarrollado por el TC; también le son de aplicación estos derechos fundamentales en España a los extranjeros, es decir, el ámbito de aplicación del artículo 24 se extiende en relación a la tutela judicial efectiva que recoge los derechos fundamentales que rige el proceso judicial, al ámbito del proceso civil internacional en el cual una o dos partes son extranjeras y el tribunal competen es español. En cuanto a la ley aplicable a la capacidad para ser parte en un proceso, en principio todas las leyes procesales se rigen por la ley del foro sobre la base del principio “lex fori regit procesum”, pues bien, una se las excepciones es la aplicación de la ley personal de la persona, física o jurídica, que será precisamente la capacidad para ser parte en el proceso; es decir, que cuando un juez es competente territorial e internacionalmente para conocer de un asunto en el cual hay un elemento de extranjería porque una o dos partes, son extranjeras, el juez primero determinará su competencia en el procedimiento y lo segundo que tendrá que determinar es si la parte que es extranjera tiene capacidad para poder actuar en el procedimiento. En el caso de que una o las dos partes sean extranjeras el juez tiene que saber si esa parte tiene capacidad para ser parte en el proceso. La solución jurídica que le da el juez es la aplicación del artículo 9. 1 del Cc porque el juez de oficio tiene que aplicar la norma de conflicto de conformidad con el artículo 12. 6 del Cc que es una norma imperativa. Una vez que el juez aplica el 12.6 tiene que ir a la norma de conflicto que regula el tema de la capacidad para ser parte en el proceso que está regulado en el artículo 9. 1 del Cc. Este artículo nos remite al estatuto personal o ley personal de la persona física, la cual será su nacionalidad. Así para saber el juez español cual es la capacidad de un italiano en el procedimiento se irá al derecho material italiano, al Cc italiano que será el que recogerá si esa persona tiene no capacidad. En España por el hecho de ser persona ya se tiene capacidad para ser parte en el procedimiento, y la fuente jurídica a la que el juez tendrá que acudir será la que determina el artículo 9,.1 del Cc para las personas físicas.

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En cuanto a las personas jurídicas, exactamente igual, lo que pasa es que en vez de acudir al artículo 9. 1 del Cc el juez aplicará el artículo 8. 11 del Cc, el cual establece que la ley personal de las personas jurídicas al igual que ocurre con las personas físicas será determinada por su nacionalidad. La ley nacional de una persona jurídica es la que se aplicará desde su constitución hasta su extinción y liquidación. Se aplicará la lex societatis que es la ley material de aplicación a las personas jurídicas, es decir, si esa persona jurídica es una persona jurídica italiana recurrirá a la ley material italiana que regula el nacimiento, constitución, extinción y liquidación que regula la sociedad mercantil. Por lo tanto, toda persona extranjera por el mero hecho de ser persona tiene capacidad para ser parte sea persona física o jurídica y la ley material de aplicación para ser parte será la ley personal de esa persona física o jurídica y no se aplicará en ningún caso la ley procesal española porque es una excepción del principio “lex fori regit procesum” En cuanto a la ley aplicable a la capacidad procesal, la ostenta toda persona que tenga capacidad de obrar. La capacidad procesal consiste en comparecer y realizar actos jurídicos válidos en el proceso. Por lo tanto el extranjero que actúe en un juicio tendrá capacidad procesal si poseen capacidad de obrar. En relación con la capacidad de obrar el funcionamiento es igual al que ocurría antes el juez acudirá al artículo 9. 1 del Cc que es la norma de conflicto que establece que la capacidad se regirá por la ley personal de la persona física, o sea por la ley de la nacionalidad. En cuanto a la ley material que rige la capacidad de obrar también sienta ls limitaciones a la capacidad de obrar al igual que el que el Cc. Tienen limitada esa capacidad de obrar los menores de edad y los menores emancipados. De este modo los menores que tienen capacidad de ser parte por el hecho de ser persona pero respecto a la capacidad de obrar como por ejemplo firmar un contrato no estaría legitimado pues tiene la capacidad limitada y en el ámbito procesal ocurre exactamente igual. Si bien en el caso de menores e incapacitados existen excepciones. En el caso de las personas físicas extranjeras, la ley material española establece la limitación de la excepción del orden público pero el problema de la excepción del orden público es que puede servir de base para inaplicar las normas extranjeras que no reconozcan la personalidad de determinados sujetos por motivos discriminatorios de raza, sexo, religión, etc., en cuyo caso, aplicaría la ley española y podría actuar en el proceso. Pero donde existen más problemas lo es respecto a las personas jurídicas en el tema de capacidad porque la persona jurídica en el fondo es una invención del Derecho y nosotros en España, tenemos un catálogo de personas jurídicas como: la asociación, la fundación, las sociedades, los entes sin personalidad jurídica, las herencias yacentes, etc., pero de ese catálogo no podemos excluir, evidentemente, que en otros OJ con otras categorías distintas a las que existen en España- . La capacidad procesal no se rige por el derecho del foro, sino por el derecho del Estado del que es nacional el sujeto en cuestión y esto es así porque la capacidad procesal se relaciona mucho con la capacidad de obrar que se rige por la ley nacional de la persona para evitar que una persona sea o no capaz cuando cruza las fronteras de la capacidad. La legitimación es otra de las excepciones de la aplicación de la ley procesal, es decir, cual es el instrumento jurídico de aplicación para saber si una de las partes extranjera ostenta legitimación procesal, es decir, que tendría que hacer el juez para saber si esa persona atiene legitimación procesal. La legitimación procesal es un concepto jurídico del derecho sustantivo, tanto en DIPr como en el derecho español es por lo tanto, una cuestión del derecho sustantivo no una cuestión procesal . La legitimación la podemos definir como la titularidad del derecho que tiene una determinada persona para ser parte demandante o demandada en un proceso concreto , por lo tanto, es el derecho que tiene una parte para poder estar como parte demandante o como parte demandada en un procedimiento concreto, y esto es así porque tiene la titularidad de un derecho, así ejemplo el arrendador y el arrendatario tienen

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legitimación procesal porque son partes de un contrato de arrendamiento en el cual a) y b) son parte y por lo tanto a) y b) tienen legitimación para actuar en ese procedimiento concreto para impugnar ese contrato. Es la diferencia fundamental para ser parte. Como quiera que la legitimación es una cuestión sustantiva no es de derecho procesal es una excepción al principio lex fori regit procesum, para saber si una persona extranjera tiene legitimación para actuar en un procedimiento judicial de ámbito internacional en el cual un juez español es competente ¿ cuál es la solución jurídica si el juez no puede acudir a la ley procesal? La solución nos la ofrecerá el derecho material o sustantivo o ley aplicable que nos resolverá el fondo de la cuestión. El juez tendrá que ir al derecho material extranjero porque estamos hablando de una persona extranjera y tendrá que ir a la fuente jurídica que determine dicha legitimación, es decir se aplicará la ley que resuelve el fondo del asunto a la lex causae. A pesar de que la legitimación la hemos de buscar en el derecho de la ley aplicable nos podemos encontrar, a veces, con situaciones en las cuales nos aparece en un procedimiento judicial una parte o un sujeto procesal que está legitimado ex lege, es decir, legitimado legalmente, este seria el caso de Ministerio Fiscal que es parte en un procedimiento de nulidad matrimonial en el cual hayan menores y eso será un problema cuando la resolución de la controversia se resuelva sobre la base de un derecho extranjero el cual no reconoce la figura del MF, entonces habrán dos posibles soluciones: al tema de la legitimación: La 1ª solución nos la da jurisprudencia del TS, el cual para resolver esta cuestión lo que hace es que en estas situaciones ante situaciones de calificación procesal y por lo tanto, reconoce la figura del MF y en consecuencia, legitimado para actuar en el proceso. La 2ª solución nos la da la doctrina que dice que la teoría del TS es incorrecta y que se debe aplicar el derecho sustantivo sobre la base del principio de integridad del derecho extranjero. Defensa y representación dentro del proceso. La defensa en el proceso el “ius postulando”, o derecho a postular. La ley de aplicación tanto a la defensa como a la representación de las partes en el proceso es la ley del foro, en nuestro caso por la lex. En nuestro ordenamiento jurídico la defensa técnica en cualquier procedimiento la llevan los abogados y la representación procesal los procuradores, aplicable tanto a españoles como a extranjeros. Esto viene regulado en los artículos 23 a 35 de la LEC. En cuanto a la defensa jurídica, no es más que un contrato de arrendamiento de servicios entre el abogado y el cliente. La ley de aplicación a ese contrato de arrendamiento de servicios será el Convenio de Roma. La representación procesal según el artículo 24 de la LEC la postulación o representación judicial puede ser otorgada de dos formas: 1ª. A través de la comparencia ante el Secretario judicial “apud acta. 2ª, O a través de escritura pública notarial que es la que causa más problemas. Los problemas vienen derivados por las siguientes cosas: 1º. Determinar la capacidad para otorgar poder regulado por el artículo 9. 1 del Cc el cual aplica la

ley personal o de la nacionalidad. 2º. Forma de dicho poder. Nos remitiremos al artículo 11 del Cc que establece que un poder

notarial puede hacerse en el extranjero ajustándose a la legislación de ese estado, exigiéndose legitimación y traducción, o en su caso, la llamada apostilla que se encuentra recogida en el CH de 1961. .

3º. Por la ley aplicable al poder notarial, nos remitimos a los artículos 10 y 12 del Cc

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B). EL BENEFICIO DE LA JUSTICIA GRATUITA. El beneficio de la justicia gratuita no es una excepción a la ley del foro y por lo tanto se aplicará la ley procesal 1/96, de asistencia gratuita, de 10 de enero, modificada por la ley 15 / 2005, de 18 de junio, Esta ley a su vez encuentra desarrollada por el RD 210396 del año 96, de 20 de septiembre y a su vez ha sido modificado también por el RD 1455 / 2005. Tanto en la ley de justicia gratuita como en el reglamento lo que se hace es regular los requisitos, posibilidad, supuestos, condiciones y procedimiento para obtener el beneficio de la justicia gratuita. Los aspecto mas importantes de la ley 1 / 96 son: El primero, es que esta ley lo que hizo fue sacar del concepto judicial el procedimiento para otorgar el beneficio de la justicia gratuita. Este un tramite administrativo, si bien cabe recurso judicial de reposición. El segundo, es que resumió en una sola ley la dispersa normativa existente hasta entonces. Otro aspecto importante de esta ley es que cuando fue publicada en el año 96 había el artículo 2 a) La Ley 1/96, de as, el cual fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad por el Defensor del pueblo en contra del artículo 2 a) de la ley 1/ 96. Ese recurso fue resuelto en STC 65 / 2003 y entonces lo que hace la ley 16 / 05 fue incorporar el nuevo texto del artículo 2 a), es decir, ajustándolo a la STC 2003, pues el susodicho artículo excluía a los extranjeros que no residieran legalmente en España y a los extranjeros que residan en otro país que no sean miembros de la UE, lo cual choca con el artículo 24 de la CE que otorga el beneficio de la justicia gratuita a todos. En, STC de 22 de mayo de 2003 declaró inconstitucional el requisito de la residencia legal, ya que, el término residencia es sólo constitucional si se construye como un término fáctico y no como referencia al derecho extranjero. Ahora, el requisito para delimitar el beneficio de justicia gratuita es compatible con el término de residencia siempre que la residencia no sea sinónimo de residencia legal En el ámbito institucional comunitario, también la ley 16 / 2005 se adapta a la directiva comunitaria 2003 / 8, de 27 de enero, sobre acceso a la justicia gratuita mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita. En cuanto al ámbito internacional, además de otros convenios tenemos: El Convenio Europeo de Estambul de 27 de enero 1977 sobre transmisión de solicitudes de acceso a la justicia gratuita Y el CH de 25 de octubre 1980, de acceso internacional a la justicia. c). LA PRUEBA CON ELEMENTOS DE EXTRANJERIA. DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO. LA PRUEBA CON ELEMENTOS DE EXTRANJERIA. Antes de referirnos Al epígrafe de los documentos nos vamos a dedicar al ámbito de la prueba dentro del procedimiento judicial con elementos de extranjería. En la cuestión del objeto y carga de la prueba aunque parezca que esto es una cuestión procesal esta cuestión no va a resolverse por la ley procesal sino por la ley que regula el fondo del asunto, salvo en el caso de que el objeto de la prueba esté prohibido en cuyo caso, se aplica la ley procesal del foro, cómo la presentación de pruebas que no sean objeto del litigio.

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Objeto y carga de la prueba: Nos referiremos a 4 ámbitos o aspectos de la prueba en los cuales los más importantes son el objeto y la carga de la prueba: 1º. El objeto y carga de la prueba son excepciones a la ley del foro porque se aplica la ley que

resuelve el fondo del asunto. El objeto de la prueba va unido al fondo del asunto y la ley del foro sólo determinará los hechos en que la prueba esté prohibida. En cuanto a la carga de la prueba la ley del foro solo regula el principio general relativo a la imputación de dicha carga de acuerdo con el artículo 217 de la LEC donde se estable la carga y prueba de las partes. Hay que tener en cuenta que si el derecho material aplicable al fondo del litigio establece reglas diferentes de aplicación al objeto y carga de la prueba, en estos casos, el juez estará obligado a tener en cuenta dicha ley material; es decir, que si en un determinado supuesto se ha de invertir la carga de la prueba, si la ley material dice una cosa y la ley procesal dice otra, el juez estará obligado a aplicar la ley material,

2º. La admisibilidad de los medios de prueba viene determinada por la ley del foro y nunca se podrá

utilizar un medio de prueba de la ley del foro que vulnere la ley del fondo del asunto 3º. En cuanto a la fuerza probatoria o valoración de la prueba se regirá por la ley del foro, si bien,

si la ley del fondo estableciese reglas distintas sobre valoración de la prueba, el juez deberá aplicarlas y respetarlas.

4º. En cuanto al procedimiento de la prueba anticipada, ésta también viene regulada por la ley del

foro. DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO. Los documentos otorgados en el extranjero pueden ser públicos y privados y que deben ser admitidos como objeto de prueba por el ordenamiento español, por lo tanto, los documentos otorgados en el extranjero pueden ser utilizados en España como instrumentos probatorios de los hechos que contienen: Los documentos pueden ser privados y públicos. 1º. En los documentos privados hay que tener en cuenta los requisitos que han de tener los documentos otorgados en el extranjero para puedan ser utilizados como medios de prueba en un pleito seguido en territorio español. El primer requisito es que se cumpla el requisito del artículo 11 del Cc relativo a las formas y solemnidades. Y el segundo es un requisito procesal que establece el artículo 144 de la LEC, relativo a documentos redactado en el extranjero en un idioma no oficial. 2º, En cuanto a los documentos públicos son aquellos que están autorizados por autoridades públicas de países extranjeros y al igual que los documentos privados también pueden ser utilizados como instrumentos probatorios siempre que sean considerados como documentos públicos, es decir, que parado poder ser utilizados como instrumentos probatorios han de ser considerados como documentos públicos por el ordenamiento jurídico para ello, deben cumplir unos determinados requisitos: que vienen determinados en los artículos 144 de la LEC y el artículo 323. 2 de la LEC, relativo a los documentos públicos otorgados en el extranjero Estos artículos establecen las características para que puedan ser utilizados como documentos públicos y poder ser utilizados en un pleito seguido en España.

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Requisitos que establece el artículo 323. 2 de la LEC: 1º. Que el documento que se pretende utilizar como instrumento probatorio debe estar redactado

observado los requisitos que se exigen en el país donde se haya otorgado para haga prueba plena en juicio, es decir, que dicho documento sea considerado como público en este estado extranjero y para ello, se ha de cumplir el principio auter regit actum, es decir, que la solemnidad del acto se rige por la ley del país en que se hay otorgado el documento. Estado ante la autoridad ante la que se haya otorgado dicho documento.

2º. Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su

autenticidad en España, La legalización consiste en una certificación realizada por un funcionario público en el cual se acredita la autenticidad del documento a través de la autenticidad de la firma y la cualidad de la autoridad que ha firmado ese documento.

La legalización de un documento puede ser sustituida por la llamada apostilla prevista en el CH de 5 de octubre de 1961 y consiste en un timbre o sello que se añade al documento , la finalidad de la apostillas es igual que la legalización . La diferencia entre apostilla y legalización es que la apostilla solo puede ser utilizada entre los países parte de ese Convenio. Y tiene efectos erga omnes.

3º. Los documentos públicos extranjeros para que puedan ser utilizados en el ordenamiento civil español han de pasar por el filtro del artículo 144, de la LEC, es decir, deben estar traducidos en una lengua como el catalán.

El artículo 144.2 dice que en el caso de que la traducción sea privada la otra parte puede impugnar el documento en el plazo de los 5 días siguientes desde el traslado manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, se ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quién lo hubiere presentado.

4º. Cuando el documento sea un documento público e incorpore una declaración de voluntad deben

ser probadas la capacidad el contenido y la forma del acto; es decir, que en las declaraciones de voluntad se tendrán por probadas pero su eficacia será la que determinen las normas españolas o extranjeras aplicables en cuanto a capacidad, objeto y forma.

Fin tema 7.

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TEMA 8.

LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. MARCO NORMATIVO BÁSICO, NOTIFICACIONES Y OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO. La asistencia judicial internacional son actos de ayuda judicial entre tribunales de diferentes países. En el ámbito interno la asistencia judicial, es decir, las forma de colaboración y cooperación de las autoridades judiciales se hace mediante citaciones emplazamiento o cualquier acto de comunicación, así por ejemplo cuando un órgano judicial de Barcelona quiere realizar una citación o cualquier acto de comunicación a una persona que reside en Málaga lo hace a través de un exhorto que es un instrumento que regula el artículo 165 de la LEC relativo a los actos de comunicación, mediante el auxilio judicial interno. En el ámbito internacional el auxilio se hace a través de convenios internacionales bilaterales o multilaterales y en el ámbito de la UE a través de reglamentos. La asistencia judicial internacional consiste en la asistencia entre dos o más países para la realización de actuaciones jurisdiccionales fuera del respectivo ámbito territorial. Comprende dos ámbitos: Uno, es el auxilio judicial propiamente dicho basado en la notificación, solicitud de notificaciones y obtención de pruebas. Otro, es la cooperación entre autoridades centrales en materia de sustracción internacional de menores, obtención de alimentos en el extranjero y obtención de información del derecho extranjero. En cuanto al marco jurídico en el que nos vamos a centrar lo vamos a dividir en tres ámbitos fundamentales: 1º. Interno. 2º. Convencional o internacional. 3º. Comunitario. El marco jurídico interno con el que contamos son aquellos artículos del ordenamiento jurídico interno español referidos a la asistencia judicial internacional y son dos: la LOPJ por un lado y la LEC por otro, Los artículos relativos a la asistencia internacional judicial de la LOP son los artículos 276, 277 y 278, En el artículo 276 de la LOPJ se recoge el derecho interno y reconoce la cooperación jurisdiccional activa o ad extra (hacia el exterior), es decir, cuando un tribunal español quiere solicitar auxilio jurisdiccional ante un órgano jurisdiccional de otro estado. En el artículo 277 de la LOPJ se recoge la cooperación jurisdiccional ad intra o pasiva, se refiere a la ejecución de las solicitudes por parte de un tribunal español formuladas por órganos jurisdiccionales extranjeros. En el artículo 278 de la LOPJ se reconoce la reciprocidad, donde se describen las causas de denegación del auxilio jurisdiccional. El segundo instrumento jurídico de ámbito interno que reconoce la cooperación jurisdiccional de ámbito internacional es el artículo 177 de la LEC , el cual hace una revisión a los convenios internacionales y a los artículo de la LOP, hace una revisión en cuanto asistencia judicial internacional a los instrumentos jurídicos de ámbito internacional como los convenios o reglamentos y en el caso de que no existiera convenio internacional entre España y el tercer país regirá la LOPJ.

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Estos artículos constituyen el marco interno con el que contamos en derecho interno relativo a la asistencia y cooperación jurisdiccional internacional. En el segundo ámbito de asistencia judicial internacional es el internacional o convencional del que España es parte, existen tres convenios: a). El Convenio de La Haya de 1954, sobre procedimiento civil. b). El Convenio de La Haya de 1965, sobre notificaciones en materia civil y comercial. c). Y el Convenio de La Haya de 1970, sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil

y mercantil. En el tercer ámbito de asistencia judicial internacional tenemos a la UE con dos reglamentos importantes: El Reglamento 1348/2000, sobre notificaciones entre estados miembros de la UE a excepción de Dinamarca. Y el Reglamento 1206 / 2001, sobre obtención de pruebas. Este es pues, el marco jurídico general con el que contamos en cuanto a asistencia judicial internacional. Características principales de los convenios y reglamentos El Convenio de La Haya de 1954, es el convenio más antiguo y obsoleto en cuanto a notificaciones y obtención de prueba, regula tanto las notificaciones como la prueba en materia civil y mercantil , En los artículos 1 al 7 del convenio se regula el procedimiento de las notificaciones y ebn los artículo 8 al 16 se regula el proceso para la práctica de pruebas, cuya solicitud se llevará a cabo a través de la llamada comisión rogatoria. Este convenio es de aplicación subsidiaria al CH de 1965.que se refiere sólo a las notificaciones. El Convenio de La Haya de 1965, tiene por objeto las notificaciones, es decir, el traslado de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil. A diferencia del convenio de 1954, en el que las comunicaciones se hacían a través del ámbito consular y diplomático en el convenio de 1965, en el artículo 2 recoge la figura de la Autoridad Central (AC). En España la AC es la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia. Este Convenio a pesar de prever la AC en el artículo 10, también prevé la comunicación postal y la comunicación directa entre autoridades y en última instancia también prevé la comunicación consular. Este Convenio incorpora un formulario el cual rellenado r por la autoridad que solicita la asistencia judicial sirve como certificado y como lleva firma ay sello, no hace falta de legalización. El Convenio de la Haya de 1970, sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil se encarga de la practica de la prueba entre los estados firmantes del Convenio. El procedimiento a través del cual se realiza la solicitud de la practica de la prueba es a través de la llamada Comisión Rogatoria como lo hacía también el Convenio de 1954, se trata pues de un acto procesal por el cual el juez encarga a otro que proceda en su lugar a la realización de un acto de instrucción sobre un asunto determinado. Este Convenio también regula la figura de la AC que es el órgano al que se dirige la comisión rogatoria; también incorpora la figura de los Comisarios que son las personas designadas para efectuar un acto de intervención, salvo embargos, con respecto a los nacionales del estado requirente o del estado de residencia o de un tercer estado (normalmente es el mismo cónsul). También se puede utilizar la vía consular y diplomática.

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Este Convenio no tiene modelo anexo por lo que se requiere la traducción de cualquier resolución al inglés y al francés y legalización, es decir, traducción jurada. En cuanto a la asistencia judicial internacional en el ámbito comunitario el R 1348 / 2000, de 30 de junio es el instrumento jurídico de aplicación para la solicitud de notificaciones entre órganos jurisdiccionales de los estados miembros de la UE, a excepción de Dinamarca El concepto de notificación es un concepto genérico general que se refiere a acciones, notificaciones, requerimientos y desplazamientos En cuanto a la materia es civil y mercantil. El funcionamiento práctico de este Reglamento tiene lugar a través de los órganos transmisores y receptores que regula el artículo 2 del Reglamento el cual establece la designación de un órgano transmisor y de un órgano, receptor en cada uno de los estados miembros, mas o menos como en el CH de 1965.. El artículo 3 del Reglamento, también crea la AC que está por encima del órgano transmisor y del órgano receptor, es una entidad de apoyo. Al final tiene un anexo de formularios a través de los cuales se hacen se hacen las solicitudes para la practica de la prueba La forma ordinaria de transmitir los documentos la regulan los artículos 4 a 11 del Reglamento entre órganos emisores y órganos receptores y la forma extraordinaria sería la vía diplomática, la consular, el correo, etc. Sobre este Reglamento existen dos sentencias del TJCE. La primera es la STJCE/ 2004, de 8 de noviembre sobre el asunto LEFLER al interpretar el artículo 8. 1 del Reglamento. Y la segunda, la STJCE/ 2006, de 9 de febrero, sobre el asunto PUNEX que interpreta los artículos 4 a 11 del Reglamento. El Reglamento 1206 / 2001, de 28 de marzo, sobre la obtención de pruebas en el extranjero es de aplicación a la solicitud de prueba de un órgano jurisdiccional de un estado miembro a otro, excepto Dinamarca. La forma solicitud para obtener pruebas en el extranjero se llama “Comisión rogatoria”, en la que existe: Una vía ordinaria regulada por los artículos 4 a 16 del Reglamento. En esta forma ordinaria lo que hace el órgano receptor requerido es practicar dicha prueba testifical aplicando los artículos 4 al 16 del Reglamento. Esta forma ordinaria de prueba puede ser sustituida por: La forma directa o extraordinaria regulada por el artículo 17 del Reglamento, en cuyo caso, el órgano jurisdiccional requirente solicita realizar dicha prueba al órgano requerido del estado miembro requerido, A igual que en el Reglamento 1348 el Reglamento 1206 en su artículo 3 regula la figura del órgano central

Fin del tema 8,

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TEMA 9.

RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS.

a). EFICACIA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES JUDICIALES: RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN. En este tema lo que vamos a tratar es el reconocimiento y ejecución de sentencia o decisiones judiciales extranjeras, es decir de una sentencia dictada por ejemplo en Francia y que nos interesa que sea reconocida y ejecutada en España y para ello, hemos ver con que elementos jurídicos contamos para que esa sentencia sea eficaz en España, es decir, que tenga el mismo efecto que una sentencia interna.. Para ello vamos a distinguir los conceptos de reconocimiento y ejecución de las decisiones de los órganos jurisdiccionales internacionales El concepto de reconocimiento significa dejar valer una sentencia dictada en el extranjero cuya finalidad es que se de un efecto constitutivo obligatorio de cosa juzgada, en este caso, de cosa juzgada material. Otro efecto que pretendemos del reconocimiento es que se de la ejecución de esa resolución judicial, de ese fallo judicial. Otro aspecto que se pretende con el reconocimiento es la inscripción de una resolución judicial dictada por un estado miembro. Con el reconocimiento no se pretende la ejecución de la sentencia sino que ese reconocimiento judicial sea considerado como una resolución interna En cuanto al concepto de ejecución es un mecanismo que convierte a la decisión extranjera, en un título ejecutivo en el estado requerido. La ejecución es un acto de soberanía estatal en cuya virtud se concede a una resolución judicial extranjera un efecto ejecutivo Diferencias entre reconocimiento y ejecución de sentencias. Como las, las sentencias producen efectos de tipo declarativo, constitutivo, de condena y de cosa juzgada, haya que tener en cuenta que no todas las sentencias reconocidas tienen que ser ejecutadas. Así si una sentencia es de condena, se acudirá a las normas de la ejecución forzosa y si es de efectos constitutivos, no hay ejecución, basta que acceda al RC de un Estado extranjero, sería todo lo que constituye derecho constitutivo como por ejemplo la adopción en que no se pretende la ejecución de esa decisión judicial extranjera sino reconocer esa filiación en España que esa sentencia acceda al RC y conste que el niño X es hijo adoptivo de los ciudadanos A y B y lo mismo ocurre con una sentencia de divorcio en que el vínculo no sólo está disuelto en Venezuela en el caso de que tenga lugar en este país, sino que el vínculo también está disuelto en España. Todas las sentencia tienen que ser reconocidas, pero la ejecución no es necesaria en las sentencias declarativas y constitutivas, sólo las sentencias de condena precisan ser ejecutadas si no las cumple voluntariamente el condenado. El primer efecto del reconocimiento es el de cosa juzgada material contiene dos vertientes: *Una positiva la cual supone que la decisión extranjera vinculará a las autoridades españolas como si fuera una sentencia interna. *Y otra negativa lo cual supone que el asunto juzgado en esa sentencia en caso de pasar el reconocimiento no puede volver a plantearse, es el llamado efecto de cosa juzgada.

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El segundo efecto del reconocimiento es el constitutivo el cual supone que se da un efecto de crear, extinguir o modificar un derecho o situación jurídica en aquellas decisiones pronunciadas a resultas del ejerció de acciones constitutivas. b). EL SISTEMA ESPAÑOL DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN: PLURALIDDAD DE FUENTES. Ahora, vamos a ver como dentro del dentro del derecho español el legislador español regula el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras con la pretensión de que sean reconocidas y ejecutadas en España. Para ello son fundamentales los artículos 951 y siguientes de la LEC del año 81. En el artículo 951 se reconoce el llamado reconocimiento automático, sería el primer tipo de reconocimiento que ampara nuestra legislación. A pesar de llamarse así no es un reconocimiento automático sino una revisión a tratados y convenios internacionales, es decir, lo que hace el artículo 951 es derivar el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras a lo que digan los convenios internacionales, bien sean bilaterales o multilaterales. Los artículos 952 y 953 plasman el reconocimiento por reciprocidad en caso de que no haya tratados o convenios entre ellos, decir, yo te reconozco si tú me reconoces a mi. El artículo 954 recoge el reconocimiento por condiciones, también llamado “exequátur” que es un filtro o control judicial por el que deben pasar las sentencias dictadas por terceros estados que no formen parte de la UE. Control que hace el juez para filtrar o adecuar esa decisión extranjera a nuestro derecho; es decir, lo que se pretende con el exequátur es que haya un control de aquellos aspectos procesales de la sentencia extranjera que sean adecuados al derecho español. Por lo tanto, es un mecanismo que convierte una sentencia extranjera en un título ejecutivo, es decir, que puede ser ejecutada en España, es decir, lo equipara a una sentencia española, siempre y cuando esa decisión o sentencia extranjera pase el filtro que establece el artículo 954. Si esa decisión extranjera pasa el filtro el juez la reconoce dictando un auto y eso la hace homologables a una sentencia española. Requisitos para el exequátur son 1º. Que la sentencia sea firme. 2º. Que dicha sentencia provenga de un proceso contencioso, es decir, que no sea un acto de

ejecución voluntaria sino que haya dos partes: demandante y demanda. Y además el artículo 954 establece los requisitos siguientes: 1º. Que la sentencia provenga de una acción personal, es decir que no sea una acción real. 2º. Que la sentencia objeto de reconocimiento haya sido dictada en rebeldía, entendida como

rebeldía involuntaria que quiere decir que el tribunal de origen que dictó la sentencia no citó al demandado y por lo tanto el demandado no tuvo opción de comparecer en el procedimiento.

3º. Que la obligación objeto de la resolución en España no vaya contra el orden público español. 4º. Que la ejecutoria de la sentencia reúna aquellos requisitos necesarios en el estado donde se dictó

para ser considerada como auténtica En el procedimiento judicial para pasar el filtro del artículo 954 de la LEC se establece en el artículo 956 de la LEC. En el artículo 954 hemos visto los requisitos formales que han de cumplir una resolución extranjera para poder ser reconocida exequátur en España pero además de esos requisitos formales del artículo 954 se requiere de un procedimiento práctico o especial que regula el artículo 956 de la LEC del año 81.

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La autoridad competente para resolver este procedimiento es el Juez de 1ª Instancia e Instrucción a través de un auto contra el cual no cabe recurso alguno. No cabe recurso contra el auto del juez pero si ante el TS que era el que decía antes a través de la Sala 1ª del TS. El artículo 523 de la LEC del año 2000 establece que las sentencias extranjeras deberán pasar por un filtro y una vez pasado éste se equiparan u homologan al ordenamiento jurídico español y su ejecución deberá llevarse a cabo como si de una sentencia española se tratara. La aplicación de estos artículos de la LEC sólo se da para terceros estados. c). RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EN LA UE.

Para el reconocimiento y ejecución de sentencias o resoluciones judiciales de estados miembros de la UE contaremos con dos reglamentos: el R 44 / 2001 y el R 2201 /2003. El R 44 /2001, de 22 de diciembre del año 2000 tiene dos objetivos: 1º. Se encarga de la competencia judicial internacional dentro de los estados miembros de la UE en

materia civil y mercantil. 2º. Y además, regula el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales entre estados

miembros de la UE en materia civil mercantil y laboral y en los artículos 32 y siguientes se encarga de la ejecución de las resoluciones judiciales entre los estados miembros de la UE.

El R 2201 / 2003, de 27 de noviembre, tiene por objeto determinar la competencia judicial del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Procedimiento de reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas en un estado miembro y que deban ser reconocidas y ejecutadas en otro estado miembro. Fase de reconocimiento: Lo primero que hay que saber es que el R 44 / 2001 es una versión perfeccionada de los antiguos convenios de Bruselas y de Lugano. El reconocimiento de las resoluciones judiciales viene regulados en los artículos 32 a 37 y la ejecución en los artículos en los artículos 38 a 52, la ejecución, es decir, el Reglamento lo que hace es distinguir por una parte el reconocimiento y por otra la ejecución. Así como a nivel interno el control es llevado en la fase de reconocimiento, sin embargo el Reglamento pasa este control a la fase de ejecución- El objeto de la aplicación de este Reglamento se dará cuando una resolución judicial dictada en un estado miembro pretenda ser reconocida y ejecutada en otro estado miembro a excepción de Dinamarca y así lo establece el artículo 32 del Reglamento. Por otro lado, hay que tener en cuenta que el órgano judicial requerido, es decir, al órgano al cual se le solicita que reconozca y ejecute una sentencia extranjera dictada por un órgano judicial de otro estado miembro, éste órgano judicial requerido lo que no puede hacer en ningún caso es examinar o controlar el fondo del asunto, sólo controlará los aspectos formales de esa decisión como que se cumplen las garantías procesales de la resolución judicial. El artículo 33.1 dice que para reconocer no habrá procedimiento para que este reconocimiento sea automático, el control se lleva a efecto en la fase de ejecución de esa resolución judicial. El artículo 34 establece los motivos de rechazo del reconocimiento los cuales pueden ser alegados en la fase de ejecución, Ha que tener en cuenta a diferencia del procedimiento seguido por la LEC el reconocimiento que hace el Reglamento no es necesario para esta firmeza de la resolución que no necesita recurso.

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Fase de ejecución. La fase de ejecución de las resoluciones extranjeras entre países miembros de la UE sería aquella fase en la cual se hará el efectivo control de la resolución. La fase de ejecución se regula en los artículos 38 a 52. Esta fase comienza cuando se le notifica al ejecutado la resolución judicial por la cual se reconoce la sentencia. Los artículo 38 a 52 recogen una fase de ejecución la cual empieza a partir de la notificación de la resolución judicial y a partir de la resolución judicial interna dictada por el auto del Juez de 1ª Instancia empieza el control de ese reconocimiento y ejecución que debe ser ejecutado.. El artículo 34 dice que el ejecutado puede oponerse alegando algunos de los motivos de este artículo, tales como: 1. Que la resolución sea contrario al orden público del estado requerido. 2. Que la sentencia hubiere sido dictada en rebeldía voluntaria del demandado, que sea ajena a la

voluntad del demandado. 3. Que la resolución tenga la cualidad de cosa juzgada en España, en un estado miembro de la UE

o en un tercer estado entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objete y la misma causa, al tener la consideración de cosa juzgada.

El artículo 43 del R 44 / 2001 establece que la resolución final será un auto ante el cual cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial y subsidiariamente, recurso de casación ante el TS. La ejecución de la resolución una vez que ha sido reconocida y susceptible de ejecución requiere de un procedimiento de ejecución, el cual se llevará a efecto por la ley procesal interna del estado miembro que la haya reconocido. En nuestro caso, por la LEC del año 2000. El R 2201/ 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental, por lo tanto el ámbito de aplicación de este reglamento en cuanto a la ejecución será sobre resoluciones judiciales o autoridades públicas que declaren el divorcio, la separación legal o la nulidad matrimonial, así como la responsabilidad parental de los menores. Las sentencias deben ser registradas en un registro público y ese tipo de sentencias que declaran una situación jurídica como el divorció, la separación legal o la nulidad matrimonial, susceptible de registro público derivan de acciones constitutivas, en cuyo caso, el Reglamento no puede ejecutar una sentencia de divorcio, salvo aquellos aspectos que sean ejecutables como cuestiones patrimoniales, la pensión compensatoria o sea todas aquellas cuestiones económicas derivadas de la sentencia. En cuanto a las condiciones para que el juez pueda otorgar este reconocimiento esto se encuentra regulado en los artículos 24, 25 y 26 del Reglamento. 1º, El juez no puede controlar la competencia judicial del juez de origen, no puede meterse en lo que

dijo el juez inicial de la cuestión. 2º. Ni tampoco meterse en cuanto al fondo del asunto. 3º. La sentencia ha de ser firme cuando se pretenda su inscripción registral . También existen motivos de rechazo para el reconocimiento de una sentencia de divorcio, separación o nulidad en el artículo 22 parecidas a las del R 44 / 2001 y en artículo 23 el Reglamento también distingue motivos de rechazo respecto a las resoluciones de responsabilidad parental

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El procedimiento para el reconocimiento viene establecido en los artículos, 21 y siguientes donde el Reglamento distingue entre reconocimiento y solicitud de declaración de ejecutoriedad. d). REGÍMENES ESPECIALES. CONV. INTERNACIONALES. En el ámbito convencional nos vamos a referir a los instrumentos jurídicos de los que España es parte, referidos al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Siempre que exista un tratado internacional sea bilateral o multilateral por aplicación del artículo 951 y del artículo 96.1 de la CE serán de aplicación preferente, siempre que, esos estados no sean miembros de la UE Hay que citar dos tratados internacionales de ámbito multilateral: 1º. El Convenio de Lugano de 1988, 2º. Y el Convenio de Bruselas de 1968 antecedente del R 44/ 2001, se aplica en relación a las

decisiones que procedan de Dinamarca. En cuanto a convenios bilaterales existen 17 convenios formados por España con otros estados que tratan sobre materia civil y mercantil que no se van a citar. Se encuentran en la legislación básica. f). EL TÍTULO EJECUTIVO EUROPEO.

El Reglamento 805/2004 de 21 abril 2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados entró en vigor el 21 enero 2005, aunque sólo a partir del 21 octubre 2005 para la totalidad de sus preceptos son aplicables, salvo en Dinamarca que no es un «Estado miembro» a efectos del R.805/2004.

El Reglamento se aplicará a resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor, no a resoluciones dictadas con anterioridad a su entrada en vigor. El objetivo de R.805/2004. es crear un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados que permitan mediante la fijación de normas mínimas, la libre circulación en todos los Estados miembros de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva, sin que deba llevarse a cabo ningún procedimiento intermedio en el Estado miembro de ejecución para el reconocimiento y ejecución.(artículo 1).

Pero ¿Qué es un «título ejecutivo europeo»?. Se considera «título ejecutivo europeo» todas las «resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva sobre créditos no impugnados» dictados por autoridades de los Estados miembros en el R 805 /2003 que recaigan sobre materia civil y mercantil. El artículo 3.2 del Reglamento establece que “Se considerará crédito no impugnado”: a). Cuando el deudor manifiesta expresamente la existencia de la deuda. b). Cuando el deudor nunca ha impugnado la deuda. c). Cuando el deudor no ha comparecido ni ha sido representado en la vista, siempre que, dicho

comportamiento equivalga a una aceptación tácita del crédito. d). Cuando el deudor lo ha aceptado expresamente en un documento público con fuerza ejecutiva”.

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En cuanto a su funcionamiento, el artículo 5 relativo a la supresión del exequátur nos dice que “ Una resolución que se haya certificado como título ejecutivo europeo en el Estado miembro de origen será reconocida y ejecutada en los demás Estados miembros sin que se requiera ninguna declaración de ejecutividad y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento”. Por lo tanto, no necesita ningún control en el estado de ejecución. Requisitos para la certificación como TEE (artículo 6): a). Que la resolución sea ejecutiva en el estado miembro de origen. b) Que la resolución no sea incompatible con las normas del Reglamento 44 / 2002 sobre reglas de

competencia. c). Que los procedimientos judiciales en el Estado miembro de origen cumplan los requisitos

establecidos en el capítulo III. d) Que la resolución se haya dictado en el Estado miembro en que esté domiciliado el deudor con

arreglo al artículo 59 del R 44/2001, si: es un crédito no impugnado a efectos de las letras b) ó c) del apartado 1 del artículo 3.

e). Que el deudor sea el consumidor. El TEE no producirá efectos en otro estado miembro o en un tercero (artículo 21), si es incompatible con una sentencia dictada con anterioridad en un estado miembro o un tercer estado, siempre que la resolución anterior tenga el mismo objeto y la misma causa y las mismas partes. El R 805 / 2003 concede una ventaja respecto al R 44 / 2001, y es que no hay ningún control que pueda impugnarlo formalmente, aquí no hay lugar a negar la sentencia, porque siempre vale siempre que se cumplan unas reglas mínimas, De este modo el TEE tiene la ventaja de que puede ser ejecutado inmediatamente sin tener que ejercitar procedimiento previo alguno. No obstante una persona de acuerdo con el artículo 27 puede solicitar el reconocimiento y ejecución de una resolución o de una transacción judicial o de un documento público con fuerza ejecutiva de un crédito no impugnado a través del R 44/ 2001 y no por el 805, pues haya posibilidad para ello. Pero ¿Como se obtiene el título ejecutivo europeo?, pues bien, cada uno de los estados miembros de la Comunidad nombra a una autoridad que es la que extiende el TEE y se acompaña de un formulario que evita el tener que traducir. De ahí que haya unos anexos al Reglamento que no son complicados de rellenar. En el TEE se pueden incluir alimentos ya que, el derecho de alimentos es un crédito. No obstante, las ventajas del TEE también se dan unos problemas y es que si no se cumplen los requisitos del artículo 6 porque si el deudor no acepta que debe esa cantidad de dinero entonces se puede ir por otra vía. Pero lo esencial es que tener garantías sobre los derechos de defensa: que haya sido notificado, posibilidad de ser oído y que el no tiene esa responsabilidad. Las normas que establecen esas garantías son las contenidas en los artículos 13 y 14 del Reglamento: El artículo 13 establece el método de notificación con acuse de recibo en varias formas por parte del deudor Y el artículo 14 la sustitución de la notificación del acuse de recibo, por notificación personal al deudor, por notificación en el establecimiento si se trata de una persona jurídica, por correo certificado, por medios electrónicos, etc.

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De este modo como indica el Considerando 14 los métodos de notificación recogidos en los artículos 13 y 14 garantizan de que el documento notificado ha sido recibido por su sentido cuando se insta su «ejecución» en otro Estado comunitario, por lo que la referencia al «reconocimiento» es poco útil e incluso, algo torpe (art. 11 R.805/2004). Los particulares rara vez tendrán interés en el «reconocimiento» de estos créditos, pero sí tendrán interés en «ejecutar» tales créditos.

La ejecución del «título ejecutivo europeo» se lleva a cabo, una vez cumplidos los trámites anteriores recogidos en el Reglamento 805/2004 hasta alcanzar la «certificación como título ejecutivo europeo», con arreglo al Capítulo IV R.805/2004 y a la Ley del Estado donde se insta la ejecución.

Las resoluciones certificadas como TEE se ejecutarán en las mismas condiciones que las resoluciones dictadas en el Estado miembro de ejecución» (art. 20) Varios datos deben precisarse. Primero. - El acreedor debe facilitar a las autoridades competentes para la ejecución del Estado miembro correspondiente: a. Copia de la resolución que cumpla las condiciones necesarias de autenticidad. b. Copia del certificado de TEE que cumpla las condiciones necesarias de autenticidad. c. En caso de que sea necesario, trascripción o traducción del certificado de TEE en la lengua

oficial del Estado miembro de ejecución o en otra lengua que el Estado miembro de ejecución haya indicado como aceptable.

Segundo. Las cuestiones de «puro procedimiento» se rigen por la Ley del Estado de ejecución. En España se requiere la intervención de abogado y procurador en los términos de los arts. 28, 31 y 539 LEC, y la redacción de una «demanda de ejecución» (art. 517 LEC).

En caso de denegación de la ejecución, deben observarse dos aspectos:

1. °) Las «causas de oposición a la ejecución» del TEE que son las establecidas en la Ley del Estado donde se desea ejecutar el TEE.

2. °) Y además el art. 21 del Reglamento establece una «causa de denegación de la ejecución» del TEE. A instancia del deudor, el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecución denegará la ejecución si la resolución certificada como TEE es «incompatible» con una resolución dictada con anterioridad en un Estado miembro o en un tercer país, siempre que:

a) la resolución anterior tenga el mismo objeto y se refiera a las mismas partes.

b) la resolución anterior se haya dictado en el Estado miembro de ejecución o cumpla las condiciones necesarias para ser reconocida en el Estado miembro de ejecución.

c) no se haya alegado y no haya podido alegarse la incompatibilidad para impugnar el crédito durante el procedimiento judicial en el Estado miembro de origen.

En el caso de las sentencias extranjeras de Estados no miembros, hemos de ver: Que si se trata de convenios bilaterales o multilaterales aplicables al caso, nos vamos a la LEC de 1881 o a la Ley 1/ 2000 lleva una disposición final en la que se dice que se promulgará una nueva regulación pero la verdad es que seguimos regulándonos por la ley de 1881. Hubo una modificación que fue aprobada en 23 de diciembre de 2003, una Ley sobre medidas administrativas fiscales en las que se modificó un punto conflictivo de la LEC que consideraba autoridad competente al TS (artículos 951 y siguientes) y ahora lo son los Juzgados de 1ª Instancia en España. En cuanto a las características del procedimiento de reconocimiento automático nada porque aquí hace falta un procedimiento especial que se llama exequátur, que termina con una decisión en la que se reconoce o no una sentencia.

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Todo este procedimiento especial está regulado en los artículos 951 y siguientes y lo primero es que la autoridad competente en estos momentos son los juzgados de Primera Instancia (artículo 955), del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento de ejecución. Por lo tanto, las normas de competencia territorial hay que buscarlas en el artículo 955 de la LEC de 1881. El artículo 955 es donde vemos cual es el juzgado concreto al que hay que acudir. al del lugar del domicilio del demandado o al del lugar de ejecución. Ante una sentencia extranjera de un estado no miembro: se han de cumplir los requisitos que establece el artículo el 954: a) Que la sentencia sea auténtica, por lo tanto legalizada y traducida. b) Que la sentencia no sea contraria al orden público internacional. c) Que la sentencia no sea dictada en un procedimiento en rebeldía, salvo que sea una rebeldía

estratégica. d) Que la sentencia haya recaído en un proceso que no sea de la competencia exclusiva de los

Juzgados y tribunales españoles.

Fin tema 9.

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TEMA 10.

ARBITRAJE Y ADR. a). EL ARBITRAJE INTENACIONAL: NORMATIVA APLICABLE. El arbitraje es un método alternativo de resolución de controversias, presentes o futuras basado en la voluntad de las partes que eligen por si mismas a unos profesionales a los que confían la adopción de una decisión que ponga fin al litigio. La decisión se llama laudo y pone fin al litigio. Además del arbitraje existen otros medios alternativos de arreglo de controversias como son la mediación y la conciliación, si bien la forma tradicional es el arbitraje, donde un tercero o terceros en caso de que sea un tribunal el que decida sobre el litigio y como alternativa el procedimiento judicial. En cuanto a la conciliación es un medio mas simple que el arbitraje pues se desarrolla a través del conciliador el cual ejerce unas funciones parecidas a los árbitros puesto que propone una solución que ha de ser aceptada por las partes, es decir, así como en el arbitraje una vez que las partes han decido someter la diferencia a arbitraje, se someten también a la decisión que ese arbitro pueda dictar pero en el caso de la conciliación es necesario que las partes acepten lo que les proporciona el conciliador y si no es así, simplemente habrá fracasado la conciliación y buscarán la solución por otra forma distinta de solucionar la diferencia. En cuanto a la mediación, el mediador lo único que trata es de aproximar las posturas de las partes puesto que son ellos, en realidad, los que van a dar una solución y adoptar por lo tanto, un acuerdo sobre la materia de que se trate. Estas cuestiones se han ido desarrollando de muy diferente manera y en unas áreas geográficas tiene más tradición que en otras, Así por ejemplo en España no tenemos en general, una gran tradición de mediación familiar; mientras que en Cataluña ha sido la primera que ha desarrollado esta idea de la mediación familiar y ha servido de modelo a otras comunidades autónomas. En lo que se refiere al arbitraje, tampoco ha sido desarrollado en España y tampoco tenemos una gran tradición de la mediación. La mediación puede utilizarse para muchas pequeñas cuestiones que no requieren ni la complejidad jurídica ni requieren toda la formalidad del arbitraje o de un litigio ante los tribunales puede utilizar útil esta idea de una mediación, como por ejemplo en temas familiares, custodia de los hijos y organizar el derecho de visita, así como en temas de consumidores que son litigios de pequeña cuantía, etc. Tras esta entrada vamos a centrarnos en el arbitraje comercial internacional que es una denominación que viene tomada del CNY de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias en materia de arbitraje En la Ley 60 / 2003, de 28 de diciembre de arbitraje, contiene varios elementos que son esenciales para esta cuestión, 1º. Se trata de un arbitraje comercial o sea que no se trata de asuntos civiles o se asuntos laborales o

de asuntos familiares sino de cuestiones del comercio internacional. 2º. El carácter arbitral, significa que tiene un papel la voluntad de las partes, puesto que son las

partes las que deciden someter a litigio su problema a arbitraje en vez de acudir a los tribunales ordinarios.

3º. Su carácter internacional o sea, que aquí lo que tenemos es que no se trata de una cuestión de

arbitraje puramente interno sino que se trata de un arbitraje que tiene el carácter de internacional, como así lo dice el Convenio Europeo de Arbitraje Comercial Internacional de 1961.para solventar controversias o contiendas surgidas o por surgir en cuestiones de comercio internacional.

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¿Por qué se ha producido este auge del arbitraje? ¿ Por qué el 80% de los contratos tienen cláusulas de arbitraje?. Este auge puede deberse a diferentes razones: 1º. Porque es menos rígido y menos complejo que un procedimiento judicial. Es menos rígido y

menos complejo porque en un procedimiento judicial hay que tener en cuenta la aplicación de la ley del foro, al menos para todas las cuestiones procedimentales, hay que tener en cuenta la posibilidad de la excepción del orden público que puede impedir la ejecución de una sentencia extranjera o la aplicación de una ley determinada.

2º. El procedimiento arbitral es más rápido en comparación con las demoras que se sufren en los

tribunales, sobre todo en determinados países. Ahora bien, esta rapidez del arbitraje puede también cuestionase, puesto que a veces el procedimiento arbitral se extiende por los dos extremos porque aún existiendo una cláusula de arbitraje, una de las partes acuda a los tribunales ordinarios y entonces el tribunal ordinario tendrá que declararse incompetente por la existencia de la cláusula arbitral arbitral y hasta que el tribunal se declare compete, ocasiona un retraso en el tiempo.

Y otras veces se alarga el procedimiento porque no se ejecute voluntariamente el laudo arbitral y entonces habrá de solicitarse ante los tribunales la ejecución del laudo arbitral a través del exequátur simplificado por el CNY de 1958 y que hace que se termine por las dos vías,

3º. Otra razón es que normalmente, el procedimiento arbitral es menos costoso. 4º. Otra causa del auge del arbitraje es la naturaleza e los contratos, ya que, normalmente las

relaciones comerciales internacionales no son de ejecución instantánea, sino que muchas veces implican una relación comercial larga entre dos empresas situadas en otro país y lo que se desea es que aunque haya surgido un problema en cierto momento poder seguir haciendo negocios juntos con posterioridad,

5º. Otra razón del auge del arbitraje es que el los contratos se puede introducir cláusulas de arbitraje

porque en muchas ocasiones lo que se discute son cuestiones técnicas, cuestiones técnicas que, evidentemente, un juez no tiene y que están a resultas de la prueba pericial como en el caso del tribunal del trigo de Londres que está especializado en estas cuestiones del trigo.

Elementos del arbitraje (nuevos), que hay que tener en cuenta: 1º. El arbitraje está excluido del R 44 / 2001 (art. 1.2) pero no las cuestiones de carácter precio o

posteriores en que podemos encontrarnos con la incidencia del Reglamento. 2º. La incidencia del comercio electrónico y todas las compras efectuadas por los consumidores y se

trata del arreglo de las diferencias que puedan suscitarse con estas compras pero el problema es que la posesión del consumidor lleva a que en el propio R 44/ 2001 (artículo 15), el foro competente sea el foro del domicilio del consumidor para facilitar el acceso a los tribunales de estos consumidores pero el vendedor de Internet no quiere verse cometido a los tribunales del cualquier país de donde proceda el consumidor y que el propio vendedor desconoce donde se encuentra.

De ahí que el Consejo y de la Comisión al adoptarse el RBI dijeron que se revisarían esas disposiciones para adaptarlas a las necesidades del Comercio electrónico. Cuestión esta que todavía está abierta porque se quiere buscar el equilibrio de lo que es la protección de los consumidores y la necesidad de proteger a los vendedores. Además de este CNY hay otra serie de instituciones, de organizaciones en cuyoi seno se han preparado distintos instrumentos y que demuestran la evolución que hay en los sistemas de arreglo de diferencias.

Junto a este CNY encontramos que en la UNCITRAL se han adoptado distintas disposiciones que van desde el R 1998 a un R de conciliación a partir del año 80 como a una ley modelo en materia de arbitraje y una ley modelo en materia de conciliación.

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En España desde el año 1953 hubo una ley de arbitraje, conocida popularmente como la “ley contra el arbitraje”, o sea una ley muy mala que prohibía el arbitraje internacional a pesar de que ratificó el CNY, sobre ejecución de sentencias de arbitraje extranjeras y no realizó una reserva que dijera que “ únicamente se admitirán el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales en estados parte del Convenio” , porque en caso contrario, este CNY del 58 tiene la particularidad única de que el laudo arbitral se aplica tanto a países parte del Convenio como a países no parte del Convenio, es decir, es un Convenio erga omnes porque obliga a los estados parte que no han formulado la reserva a reconocer las decisiones de los laudos arbitrales de cualquier estado del mundo. El que España no formulara la reserva es grave porque con ese Convenio se abrió la puerta a todos los laudos arbitrales que tuvieran que ejecutarse en España pero además el Convenio dice otra cosa y es que para que un lado arbitral pueda ejecutarse será preciso que ese arbitraje sea posible en el estado en que se dicte, es decir, que si un laudo arbitral en esa época se dictara por un tribunal arbitral en España en un arbitraje internacional no era ejecutable en ningún país a pesar de que España forma parte del CNY porque se exige que el arbitraje sea posible según el derecho del estado en que se dicta el arbitraje. Esa situación ha cambiado y actualmente, tenemos la Ley 60 / 2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en cuyo artículo 1º se dice que esta ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en los tratados en los que España sea parte. Es decir, en este caso, ya tenemos la referencia de que la ley se aplica a los arbitrajes que tengan lugar en España sean estos de ámbito interno como internacional. En el artículo 3º, se refiere al arbitraje internacional y lo hace sobre la existencia de unas circunstancias que enumera y que son: a) Que en el momento en que se celebra el convenio arbitral las partes tengan su domicilio en

estados diferentes. b). Que el lugar del arbitraje determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de

cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones esté situado fuera del estado en que las partes tengan sus domicilios.

c). Que la relación jurídica afecte a intereses del comercio internacional”. El apartado 2 del artículo 3º aclara lo que dice el apartado 1º, es decir, que ssi se tiene mas de un domicilio se considerará aquel con el que se tengan lazos mas estrechos y si no se tiene ningún domicilio se estará a su residencia habitual. Con todo ello, nos encontramos que lo básico en cualquier arbitraje es la autonomía de la voluntad, en cuyo caso, al hablar de la autonomía de la voluntad las partes en sus contratos, deben incluir una cláusula de elección de foro o bien una cláusula de arbitraje, es decir, prevenir que es la función que tienen los juristas de aconsejar a sus clientes que incluyan en sus contratos bien una cláusula de elección de foro o que incluyan una cláusula de arbitraje. Una cláusula de arbitraje que prevea adonde se van a someter estas diferencias, en su caso a arbitraje., la más habitual acostumbra a ser la cláusula CCI, es decir, la sumisión a un arbitraje a la Cámara de Comercio Internacional y además se acostumbra a decir, CCI de París, de Ginebra, etc. indicando el lugar de donde se desea que el arbitraje tenga lugar. En esta sumisión tiene su función la autonomía de la voluntad puesto que si no se incluye una cláusula de arbitraje a unos ciertos tribunales se van a aplicar las reglas objetivas., lo cual no siempre es conveniente tratándose del comercio internacional. Hay dos cuestiones que hay que tenerse muy presente en el inicio del convenio arbitral como son: Por una parte, el sistema jurídico de referencia significa que si no se dice lo contrario en la propia cláusula de sumisión a arbitraje las reglas que van a aplicarse van a ser las reglas de arbitraje en vigor del estado en el que el arbitraje se celebra. En este sentido el artículo 1 de la ley española de arbitraje 60 / 03,

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dice que se aplicará a los arbitrajes que se hallen dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional. Por otra, el principio de separabilidad, es decir, que la cláusula de sumisión a arbitraje es independiente del contrato donde se encuentre situado. En este sentido el artículo 9 de la ley española de arbitraje dice que “El convenio arbitral que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente deberá expresar la voluntad de someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir. En este caso, la idea puede ser: Las separabilidades introducidas en una cláusula en el propio contrato o en un contrato independiente pero normalmente lo que se hace es que muchas veces se ponen unas cláusulas de estilo y al final una cláusula de sumisión al arbitraje y una cláusula sobre la ley aplicable. Entonces esa cláusula de sumisión a arbitraje o sumisión al tribunal que del foro se rige por ese principio de separabilidad, es decir, que es independiente del contrato en el que aparece incorporado. La importancia de esto es que la cláusula compromisoria se aísla del resto del contrato, o sea que el convenio arbitral actúa como “un contrato independiente”, de tal manera que podemos encontrarnos que todo un contrato del comercio internacional sea nulo y en cambio el convenio arbitral sea válido y viceversa, y esto esa así porque el convenio arbitral tiene una autonomía absoluta en los contrato del comercio internacional Las normas que encontramos en los distintos ordenamientos pueden ser muy distintas de unos a otros y de ahí que sea tan importante la cláusula de separabilidad como el mismo hecho de que se decida cual es el marco jurídico de referencia. d). LA EFICACIA DEL LAUDO ARBITRAL. El laudo arbitral es la decisión formalizada y adoptada por un 3º o terceros nombrados por las partes, el cual tiene efectos de cosa juzgada y normalmente ejecutiva. En cuanto a la ejecución de los laudos arbitrales hay que tener en cuenta: 1º. Que exista una sumisión a arbitraje, que las partes hayan aceptado esta forma de arreglar sus

diferencias. 2º. Que no se trate de una cuestión excluida del arbitraje como ocurre en España con la capacidad de

las personas. 3º. Que no se trate de una de las cuestiones que son competencia exclusiva de los tribunales de un

determinado estado, pues la autonomía de la voluntad no puede saltarse por encima todo lo que sean reglas administrativas de los estados en competencias exorbitantes o en materias excluidas de toda transacción por parte de los particulares.

Pero lo que interesa es que cuando tenemos un laudo arbitral es ver si este se ejecuta o no se ejecuta voluntariamente y es en este caso, cada vez más, a ejecutar los laudos arbitrales voluntariamente pero que también ha habido otros casos en los cuales no ha sido así y entonces es necesario acudir a un procedimiento de reconocimiento y ejecución. En esta cuestión es fundamental el CNY de 1958, sobre reconocimiento de los laudos arbitrales y en el cual España no hizo esa reserva del artículo 3 relativa a laudos arbitrales dictados en terceros países Lo que ocurre es que el CNY establece la necesidad de reconocer y ejecutar los laudos arbitrales y lo hace de una forma muy sencilla que en la elaboración dell CH sobre cláusulas de elección de foro lo que se quiso hacer era elaborar un convenio sobre cláusulas de elección de foro que fuera tan simple como el CNY, de tal forma que quedara muy en paralelo para las partes la elección de un camino u otro pero la realidad es que el CH es mucho más complejo.

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El CNY establece esta necesidad de reconocer y ejecutar pero no regula en si mismo el procedimiento del exequátur, en cuyo caso el procedimiento ocasiona un grave inconveniente en España porque implica tener que acudir a las viejas normas de la LEC de 1881 que es lo que nos ha quedado en materia de exequátur, o en sus caso, del que resulte de algún convenio bilateral que tenga incluida la materia de arbitraje y que incluya algún principio de procedimiento en materia de exequátur. Para que pueda reconocerse y ejecutarse un laudo arbitral: 1º. Es necesario que sea un verdadero laudo arbitral, es decir, una decisión dictada por el tribunal

arbitral y que ponga si al caso que no sea una transacción o una resolución intermedia. 2º. Que se trate de un laudo extranjero, ya que si se tratara de un laudo nacional no sería necesario. 3º. Y finalmente, que no concurra ningún motivo de denegación del exequátur. El artículo 46 de la ley española de arbitraje relativo al carácter extranjero del laudo arbitral y a las normas aplicables dice que: 1º). Se entiende por laudo extranjero al pronunciado fuera del territorio español. 2º). .El exequátur de los laudos extranjeros se regirá por el CNY y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros”. Esto es importa porque según el artículo V del NY’68 los laudos extranjeros se ha de reconocer para poderse ejecutar porque sólo se podrá denegar el reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral a instancia de parte si prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y ejecución que: 1º. Que las partes en el acuerdo tenga alguna incapacidad o que no exista la cláusula arbitral y para

que exista una sumisión a arbitraje las partes ha de ser capaces. 2º. La existencia o no del consentimiento sobre todo cuando los contratos no están firmados si bien

no es la forma mas habitual en el comercio internacional sobre todo cuando los contratos son entre ausentes y son concluidos a través de distintas formas fax, telex, correo electrónico, etc. de acuerdo con las necesidades comerciales.

3º. Que el árbitro se haya extralimitado en sus poderes como por ejemplo que se refiera a una

diferencia que no está prevista en el compromiso o que se exceda en lo que son los términos del compromiso.

4º. Las infracciones del procedimiento como la falta de motivación del laudo arbitral, ya que un

laudo arbitral tiene que ir siempre motivado. 5º. La falta de respecto a los derechos de defensa, es decir, tiene que haberse notificado a las partes

para que pueda proceder a a exponer las alegaciones que tenga por conveniente y contestar a las impugnaciones que se hagan.

6º. La no admisibilidad de la materia concreta conforme a la ley del estado requerido o sea del

estado en el que se solicita la ejecución como en el caso de España que no se admite sobre temas de estado civil o sobre temas patrimoniales.

7º. Que el reconocimiento y la ejecución de la sentencia sea contrario al orden público del país del

exequátur, es decir, del país en el que se pretende ejecutar el laudo arbitral.

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Hasta aquí lo dado por la profesora Borrás: 1 La capacidad y poder: la capacidad es que el convenio debe celebrarse por personas legalmente

capacitadas según el artículo 60 de L A 36/88, según su ley personal, y poder celebrar un convenio arbitral en nombre y por cuenta de otro.

En España la Ley que se aplica es la designada por las partes en el apoderamiento. Si las partes no designa ninguna ley se aplicará la ley donde se haya ejercitado las facultades de apoderamiento se haya desarrollado el procedimiento arbitral o según la ley del Estado de reconocimiento. ….. importante la cláusula de separabilidad un co,. Que precisamente se esté discutiendo niente controversias se a las controversias dsias a arbitraje deberá expresar la voluntad de someterse odrá sto es algo muy importante Efectos del Convenio arbitral: 1. Posibilidad de solucionar diferencias a través de la cooperación entre las partes mediante un

proceso rápido. 2. Imposibilidad de acudir a los tribunales si las partes han acudido han acudido a solucionar la

controversia a través del arbitraje. Para determinar si un arbitraje es o no internacional existen dos criterios para determinarlo: 1ª. Por el lugar donde se ha dictado la sentencia arbitral. 2º. De acuerdo con la legislación utilizada por el procedimiento. Clases de arbitraje: 1º. Por las partes que intervienen: a). Entre particulares: personas físicas y jurídicas. 2. Forma: El CNY’ 88 exige que el laudo arbitral conste por escrito. 3. Fondo: Las controversias se rigen por el CNY’ 58 y por la Ley Aplicable 36/88. a). La autonomía de la voluntad determinará la ley por la que se regirá el convenio arbitral. Así en primer lugar, se regirá por la ley expresamente designada por las partes o sea, o por el CNY’88 o por la Ley Aplicable 36/88. b). Si no hay acuerdo entre las partes, según la Ley de Arbitraje 36/88, rige el principio de mayor favorabilidad, que supone que si la Ley es más favorable que el CNY se aplicará la Ley o viceversa, si el CNY es más favorable, se aplicará el CNY.

b). Entre particulares y el Estado. 2ª. Según el órgano arbitral y procedimiento:

a). Institucionales, los que se realizan bajo los auspicios de una Organización que suministra a las partes una lista de expertos, el procedimiento a seguir y si caben o no recursos....

b). Arbitraje ad hoc para casos concretos como por ejemplo para conflictos entre grandes

multinacionales.

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3ª. Según la solución dada al fondeo del asunto:

a). Arbitraje de derecho, cuando se aplican norma de un OJ. Hay estados como Alemania que sólo admite este tipo de arbitraje.

b). Arbitraje de equidad, Es aquel que se resuelve según el saber y entender del arbitro; no

se acude a normas del OJ, es admitido en España. Aquí es muy importante tener en cuenta a la Lex Mercatoria y al pacto entre las partes.

El arbitraje es el medio más empleado para las controversias, sobre todo, en las controversias marítimas. Razones de su uso: a). Especialidad y neutralidad del órgano arbitral. b) Procedimiento muy flexible. c) Confidencialidad. d) Rapidez. e) Económico. f). Superioridad del laudo arbitral sobre las decisiones dictadas por un órgano judicial por tres

motivos:

1º. Porque las partes eligen la ley más apropiada sobre el fondo del asunto. 2º. Porque las partes deciden si quieren o no recurrir el laudo. 3º. Porque el reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros en un Estado tienen

menos condicionantes que las sentencias extranjeras. NORMATIVA APLICABLE. Autónoma o interna: a). Las normas de arbitraje internas se extienden por analogía al arbitraje internacional. b). Si se adoptan normas específicas: - Ley arbitral de Tratados Internacionales.

- Normativa española, la Ley de Arbitraje de 1988, en esta ley, los artículos 56 a 63 nos hablan sobre el arbitraje internacional.

Convencional: a).Convenios bilaterales, España tiene suscrito multitud de convenios bilaterales, con Suiza, Dinamarca... b).Convenios multilaterales como el CNY de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, en España desde 1977. Este convenio se aplica sea cual sea el Estado donde se hubiere dictado el laudo y el Estado del que sea nacional el demandante del exequátur. Este Convenio tiene como principio aplicar la norma más favorable; así si el juez que debe admitir el reconocimiento y ejecución considera que a través de otras normas es más fácil reconocer y ejecutar aplicará estas normas y no el CNY de 1958, es pues, el único caso que legitima no aplicar el CNY de 1958. Además, se puede hacer una reserva de sólo reconocer los laudos de otros estados-parte en el CNY de 1958.

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El Convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra de 1965; se elaboró bajo los auspicios de la ONU para Europa, en vigor en España desde 1975. Este es un Convenio Inter. partes. Los objetivos de este Convenio es fomentar el arbitraje entre los estados europeos de occidente en la medida de que no hayan contrariedades.

b). EL CONVENIO DE ARBITRAL. Definimos el convenio arbitral como aquel en el que las partes confían la resolución de un litigio a un 3º o terceros imparciales elegidos directa o indirectamente por las partes. El convenio arbitral tiene por objeto: 1. Versar sobre una controversia ya existente: el compromiso arbitral, donde las partes acuerdan someterse al arbitraje una vez surgido el litigio. 2. O puede ser para regular un litigio futuro, la “cláusula compromisoria”, inserta dentro de un contrato, cuyo objeto principal es otro, donde se acuerda que en caso de conflicto se va al arbitraje. Supone llegar a un acuerdo antes de que haya surgido el litigio. Características de la cláusula compromisoria: arbitrabilidad y autonomía. a). La arbitrabilidad supone que debe ser susceptible de poder acudir al arbitraje; no obstante, existen materias en las que no es posible el arbitraje, tales como:

• La competencia desleal. • Los contratos petrolíferos.

• Y la propiedad industrial.

Esto es así porque no hay igualdad entres las partes. b). Autonomía, implica que, la cláusula compromisoria es autónoma respecto del contrato principal en el que se inserta. Dicha autonomía puede ser: 1. Conflictual, implica que las partes de un contrato elegir el OJ por el que se rija, es decir, la ley aplicable a la cláusula compromisoria y que la ley aplicable a la cláusula compromisoria puede ser distinta a la ley aplicable al contrato. Así de este modo, para el contrato se puede elegir el derecho francés y para la cláusula compromisoria el derecho ingles; si bien en la práctica se elige la Ley del lugar donde se prevé que va a tener lugar el arbitraje. c). LEY APLICABLE AL PROCEDIMIENTO Y LEY APLICABLE AL FONDO. Surgido el primer conflicto se inicia el procedimiento arbitral que durará hasta el laudo arbitral. Los puntos clave de este procedimiento son: 1º. El órgano arbitral encargado de dirimirá la controversia, determinado por:

a). La autonomía de la voluntad n el acuerdo celebrado por las partes. b). La Ley del país donde se efectuará el arbitraje.

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2º. Cuestiones procedimentales (oral, escrita...): a). Autonomía de la voluntad.

b). Ley del lugar donde se efectuará el arbitraje. Se exige el respeto a los derechos de defensa. 3º. La Ley de Arbitraje al fondo, es el derecho que se aplica al fondo del Laudo arbitral: a). El CNY’ 58 no dice nada al respecto. b). Por lo tanto, iremos a:

1º, al Convenio de Ginebra de 1961 el cual establece que la ley al fondo del asunto es la autonomía de la voluntad, el árbitro que las partes crean más apropiado para resolver la controversia.

2º, Si no vamos al CG’ 61, nos vamos a la Ley de Arbitraje española , la 36/88 que en 1er lugar está sometida a la voluntad de las partes siempre que la ley designada tenga una conexión con la normativa jurídica principal y a falta de ésta, supletoriamente: - A la Ley Aplicable que se relacione con la controversia. - O al árbitro crea más apropiado. Lo general es que las partes se sometan a un árbitro institucional donde ya se establece que ley se somete el asunto de fondo.

4º. El arbitraje finaliza con un laudo arbitral que es de obligado cumplimiento. El laudo es un

decisión formalizada que es adoptada por un 3º nombrado por las partes. El laudo arbitral tiene efectos de cosa juzgada, normalmente ejecutiva. El laudo es internacional. Pero aunque el laudo sea de obligado cumplimiento si no se cumpliera voluntariamente, habría que entrar en la ejecución forzosa, que implica el ejercicio de la coacción que es monopolio del Estado.

De ahí que el Estado tenga cierto interés en promover el “arbitraje comercial internacional” que permite al Estado desprenderse de un tipo de litigio muy complicado.

Según la Ley 36/88, el laudo no se podrá ejecutar si es contrario al orden público o si los árbitros han resuelto sobre cuestiones que según la ley española no son susceptibles de arbitraje. Garantías apropiadas”….. e). LOS PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS (ADR). Los ADR son medios alternativos de solución de controversias. ADR = “alternative, dispute, resolutión”. Este CNY es un convenio tipo Naciones Unidas, cuyo número de estados parte es amplísimo. El 19 de abril de 2002, la Comisión sacó un libro verde de ADR , en el cual se recogen los procedimientos extranjeros de resolución de controversias aplicadas por un 3º imparcial. Estos conflictos sólo pueden tener lugar en el ámbito civil y mercantil. La solución de los ADR tiene por objeto rebajar el tiempo, coste y atenuar la distancia entre los litigantes.

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Características o ventajas de los ADR: 1. Facultan el acceso a la justicia a los ciudadanos. 2. Permiten entablar el diálogo entre las partes. 3. Flexibilidad del procedimiento, porque las partes pueden acogerse a lo que más le convenga a la

ley o al convenio que más les interese. Ámbito de aplicación de los ADR: Es de aplicación a las siguientes materias:

• Derecho civil. • Derecho mercantil. • Derecho laboral. • Y Derecho de los consumidores.

Existen tres tipos de negociación o solución para resolver la controversia: Transacciones judiciales, conciliación y mediación: 1. Transacciones judiciales pueden ser propias e impropias. Las propias son aquellas en las que, las partes, sin la intervención un 3º ponen fin a la controversia mediante un acuerdo recíproco de renuncia de pretensiones y las impropias, son aquellas en las que interviene un 3º que no decide pero potencia las negociaciones evitando la no resolución. 2. La conciliación, supone la intervención de un 3º en el conflicto, pero no resuelve nada, el conflicto se soluciona sin que las partes renuncien a sus pretensiones. 3. La mediación, tiene lugar, cuando el 3º ofrece alternativas y las partes eligen una de ellas Dentro del Libro Verde se diferencia: a). ADR en el procedimiento judicial, aquél en que el juez confía la solución a un 3º. b). ADR convencional, aquél en el cual las partes eligen. Finalmente, hay que decir, que frente a los laudos extranjeros siempre cabe interponer un recurso de anulación. Los laudos una vez dictados se notifican a las partes y la legislación como la Ley española de arbitraje regula en su artículo 40 y siguientes, el reconocimiento del recurso de anulación del laudo. Los recursos de anulación en las leyes arbitrales modernas son muy limitados son muy limitados, porque los motivos de anulación se limitan mucho porque si no es así el arbitraje no podría prosperar.

Fin tema 10.

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TEMA 11.

LAS TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN: LA TÉCNICA DIRECTA.

a). LA PLURALIDAD DE TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN.

Para determinar la ley aplicable al «régimen jurídico de fondo» de las situaciones privadas internacionales, el DIPr utiliza y ha utilizado tres «métodos o técnicas de reglamentación»:

a). El método o técnica directa desarrollado por las «normas directas o materiales especiales, Las normas directas son aquellas normas que nos dan una respuesta sustantiva inmediata a los problemas de tráfico jurídico externo. Son de tres tipos:

1, Imperativas.

2. De extensión o autolimitadas.

3. Materiales especiales de DIPr

b) El método indirecto, empleado por las «normas de conflicto». La normas de conflicto es aquella norma de DIPr que determina, de entre los distintos ordenamientos vinculados con el supuesto, cuál de ellos debe regular la situación.

Se trata de una norma que emplea un método de reglamentación «indirecto»: su cometido es «localizar» la situación privada internacional en un país concreto, cuyo ordenamiento jurídico proporcionará la solución concreta a la situación privada internacional objeto del litigio.

La norma de conflicto es el tipo normativo más utilizado por el DIPr de todos los países. Se

caracterizan porque son normas de aplicación de las normas de conflicto. .

c) Y el método intermedio, utilizado por las «normas de extensión. Estas normas de DIPr regulan situaciones de tráfico jurídico externo. Los legisladores utilizan indistintamente cualquiera de estas técnicas o normas y según sea el momento histórico en que se encuentre el legislador, utilizará una u otra técnica. b). LAS NORMAS IMPERATIVAS DE DIPr.

Desde antiguo la doctrina y la jurisprudencia han afirmado que existen ciertas «normas de Derecho interno», rigurosamente obligatorias, que deben aplicarse también a «situaciones privadas internacionales», sin que pueda aplicarse ninguna norma de conflicto y ningún Derecho extranjero.

Se han vertido multitud de definiciones que tratan de identificar cuáles son estas «normas materiales imperativas», también llamadas «normas de policía», «normas de aplicación inmediata», etc.

El TJCE define a las normas imperativas como «leyes de policía» las «disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentra en el territorio nacional o para toda a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado» (STJCE 23 noviembre 1999, Arbiadé). En todos los OJ estatales existen unas normas que se imponen con carácter prioritario a cualquier otro tipo de normas. Estas normas son de aplicación necesaria e inmediata sobre todo en Derecho de familia y en Derecho económico. Estas normas de aplicación necesaria e inmediata se aplican directamente a todos los supuestos, ya sean de tráfico jurídico externo como de tráfico jurídico interno. Esto es así porque garantizan y protegen grandes e importantes intereses de tipo social, económico y político.

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Las normas imperativas son iguales que las necesarias para garantizar la organización social, económica y política de un país. Las normas de aplicación necesaria son normas que no llevan una etiqueta sino que son normas que hay que buscarlas que hay que identificarlas, y se deducen vía interpretación. Las normas de aplicación necesaria se han de referir siempre al OJ interno pero sobre un ámbito reducido, cuando existe una parte débil, como menores, sectores de la competencia, cambios e inversiones, etc. Características de las normas imperativas: 1ª. Actúan en primer lugar para evitar la aplicación de cualquier otro tipo de normas de DIPr, en

benéfico de las leyes del foro. 2ª. No tienen en cuenta los posibles elementos de extranjería porque se aplican de forma inmediata y

necesaria. 3ª. Tienen carácter excepcional porque no se pueden generalizar porque sólo garantizan cuestiones

excepcionales. 4ª. Dependen de hechos sociales, económicos y políticos de un país en un momento dado y una

época determinada. 5ª. Su origen puede ser legal o jurisprudencial, es decir, la ley o la jurisprudencia del TS son las que

nos pueden decir cuando una norma es de aplicación inmediata o necesaria. 6ª. No son normas de aplicación territorial porque a veces se aplican normas extraterritoriales,

cuando la norma de conflicto así lo establece.

La aplicación de las normas imperativas de 3ºs Estados. es la posibilidad de aplicar a una situación privada internacional, ciertas normas imperativas pertenecientes al derecho de un «tercer Estado» que no es ni el Estado cuyos tribunales conocen del asunto {Lex Fori), ni el Estado cuya Ley regula la situación privada internacional (Lex Causae). Es la «tercera dimensión» del DIPr.

En cuanto a la aplicación de «normas imperativas de terceros Estados», algunos países la admiten expresamente como en Québec y en Bélgica, en cambio, otros países las ignoran completamente, como ocurre con Francia o España. En contra de esta posibilidad se ha afirmado que la aplicación de estas normas provoca «sobre regulación» e «inseguridad jurídica»; ya que, un mismo caso puede quedar regulado por multitud de normas imperativas de multitud de Derechos estatales más o menos conectados con el caso. A favor de esta posibilidad se ha subrayado que la «uniformidad de soluciones de DIPr.» queda reforzada, ya que la normativa aplicable al caso será la misma en distintos países, lo que acabaría con el Forum Shopping, y que así se protegen «intereses legítimos» recogidos en normas extranjeras. En DIPr español no existe ninguna «cláusula general» que permita a a os tribunales españoles aplicar «normas imperativas» de terceros Estados. Tampoco los tribunales españoles han acogido esta posibilidad por vía jurisprudencial. Sobre estas normas hay que precisar: 1º. Puede admitirse la aplicación de normas imperativas de terceros Estados en DIPr español por la

vía del «desarrollo judicial».

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2º. La doctrina ha sugerido crear «normas de conflicto bilaterales» que determinen la aplicación de las «normas imperativas de terceros Estados» que regulan el «núcleo del sistema social y económico».

3º. En relación con los contratos internacionales, el art. 7.1 CR permite, con toda claridad, «tomar en

consideración» normas imperativas de terceros Estados. c). NORMAS MATERIALES ESPECIALES DE DIPr. Las normas materiales especiales de producción interna son muy escasas. Por el contrario, son más abundantes las normas materiales especiales contenidas en Convenios internacionales e instrumentos legales comunitarios. Ello se explica porque de ese modo se crean auténticos «cuerpos normativos uniformes», válidos para multitud de Estados, que ofrecen soluciones verdaderamente internacionales, Las normas materiales especiales son normas que dan una solución directa a un supuesto de tráfico jurídico externo más aún que las normas de aplicación inmediata y de extensión. Dan una solución directa a un teme que siempre es de DIPr. La necesidad de que exista una norma especial es porque a veces es indispensable para regular el control de cambios, pero otras veces la existencia de esta norma especial se justifica por su conveniencia porque es una “cláusula de oro”. Así en un contrato de CV el precio de las mercancías se le da el valor del oro porque es un valor que se altera poco y para evitar los problemas de las valoraciones de las mercancías. Esto se utiliza en Francia, pero en los contratos de CV internos, ésta cláusula está prohibida. No obstante, hay otra ley que lo permite en los contratos de CV internacional. Esta norma que permite y autoriza la inclusión de la “cláusula del oro” en un contrato de comercio internacional es una norma material especial. Estas normas las podemos encontrar en cualquier tipo de fuentes, por lo tanto, pueden aparecer en cualquier tipo de fuente internacional, de tipo comunitario o en cualquier tipo de fuente interna y para demostrarlo, basta citar dos fuentes: 1ª. La LO 1/ 1996, de 25 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en cuyo artículo 25 nos habla de la adopción internacional, donde además de encontramos reglas de tipo administrativo, nos encontramos con una regla que dice lo siguiente: “ En las adopciones internacionales nunca podrán producirse beneficios financieros distintos de aquellos que figuran precios para cubrir los gastos estrictamente necesarios”. Esta regla se aplica sólo a las adopciones internacionales. 2ª. El CH de 1993, relativo a la Protección del Niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, El artículo 4,4º nos dice que “ La adopción sólo podrán tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen hayan constatado, se hayan asegurado, de que el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se haya obtenido después del nacimiento del niño”. También esta regla sólo se aplica a las adopciones internacionales,

Las normas de DIPr material o «normas materiales especiales», presentan las siguientes características:

1ª. Estas normas proporcionan una respuesta jurídica directa, inmediata y sustantiva en relación con las situaciones privadas internacionales. Sin embargo, en la práctica regulan aspectos concretos como ocurre por ejemplo con el R 40/ 94, de 20 de diciembre 1993 sobre la marca comunitaria o la CV, de 11 abril 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, etc.

2º. Son normas especiales. 3ª. Siempre abordan un supuesto de DIPr. 4ª. Pueden tener una solución diferente sobre una misma cuestión salida de las relaciones internas.

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c). Normas autolimitadas. Las normas autolimitadas son una excepción sobre el contenido de las normas de conflicto. Se denominan normas de extensión o autolimitadas porque limitan la aplicación del derecho del foro en el espacio y la extienden a determinados supuestos conectados con las legislaciones extranjeras. Así por ejemplo, el artículo 1. 4 del ET es una excepción del artículo 10.6 del Cc. El artículo 1. 4 del ET dice que “ La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratado en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden públicos aplicables en el lugar de trabajo”. Por lo tanto, en este caso, según este artículo es de aplicación la legislación española pero este artículo es una excepción a la aplicación del artículo 10. 6 del Cc que establece que: “En las obligaciones derivadas del trabajo se aplicará: 1º. La Ley a la que se hayan sometido expresamente las partes. 2º. Y a la ley del lugar donde se presten los servicios. La norma del artículo 1.4 del ET extiende la aplicación del Derecho español a supuestos conectados con el extranjero. Características de las normas de extensión o autolimitadas: 1ª. Son normas que se formulan con carácter unilateral porque el legislador español es el que dice

que se aplicará la legislación española en el caso X. 2º. Las normas autolimitadas se pueden confundir con las normas de aplicación inmediata porque

desempeñan funciones iguales, tale como evitar la aplicación de normas de conflicto. Así el artículo 1. 4 evita la aplicación del artículo 10. 6 del Cc que es una norma de conflicto y extienden la aplicación de las normas de conflicto.

En ambos casos aplicaremos normas españolas. La diferencia entre las normas de aplicación inmediata y las normas autolimitadas es que: en las normas de aplicación inmediata no se tiene en cuenta que se trate de un supuesto de tráfico jurídico externo; en cambio, en las normas autolimitadas es un supuesto peculiar de DIPr. La diferencia entre las normas de extensión y de conflicto es que: las normas de extensión exigen una conexión personal, territorial o espacial, en cambio, las normas de conflicto designan el derecho estatal de la relación jurídica. Dentro de las normas autolimitadas existe una subespecie de normas materiales autolimitadas que solucionan directamente el caso. Así por ejemplo el artículo 733 del Cc nos dice que “No será válido en España el tratado mancomunado que los españoles otorguen en el extranjero, aunque en la ley extranjera lo sea”. d). LOS CONVENIOS DE DERECHO UNIFORME. Estas normas especiales de DIPr nos la encontramos en el sistema autónomo y en las fuentes internacionales como en los Convenios de NU sobre contratos de CV internacional de mercancías, los cuales contienen normas materiales que regulan determinados cuestión. Las normas de Derecho uniforme. Son aquellas normas de Derecho material que aparecen en Convenios y TI, auque también podemos encontrarnos con normas materiales especiales de origen internacional, de carácter consuetudinario como la “lex Mercatoria”. Las normas materiales se pueden unificar como lo hace el Convenio de Viena de 1980 o la Conferencia de La Haya. Las técnicas son muy diversas, un ejemplo de ellos es el sistema de creación de leyes modelo cuyo problema es la interpretación jurisprudencial puesto que en muchas ocasiones de una ley uniformada o unificada los Tribunales Supremos de los diferentes Estados dan diferentes interpretaciones a determinadas normas de esta Ley.

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Este problema no existe en la UE porque el TJCE se ocupa de garantizar la unificación de la interpretación jurisprudencial. Sobre las normas materiales especiales de origen interno, el artículo 716 del Cc nos dice que el testamento militar es aplicable a los individuos de un ejército que se halle en el extranjero. Se trata de una norma de aplicación externa aunque tenga un origen interno. Por su parte, el artículo 728 del Cc nos dice que el testamento otorgado por un extranjero en un buque español, el Ministerio de Marina remitirá el testamento al Ministerio de Asuntos Extranjeros para que por vía diplomática se le dé el curso correspondiente”. Por lo tanto, se tratan de normas materiales especiales de DIPr que dan una solución directa a supuestos de DIPr. Estas normas las podemos encontrar en el sistema autónomo o derecho interno o en el sistema internacional a través de Convenios y Tratados internacionales. e), LA LEX MERCATORIA.

Se trata de reglas de conducta que disciplinan el funcionamiento de los operadores jurídicos en el ámbito del comercio internacional. Son reglas de conducta adoptadas por los comerciantes en las que no ha habido una intervención directa del Estado en su génesis, por lo tanto, muchas de estas reglas de conducta no tienen el rango de fuentes del derecho, salvo que hayan obtenido el rango de costumbre del comercio. Son reglas muy prácticas de muy fácil conocimiento por parte de los comerciantes. Se llama de Derecho espontáneo porque en muchas ocasiones no surge de la mano del legislador un legislador sino que surgen del derecho privado, de los operadores jurídicos. No son de Derecho espontáneo, las elaboradas por organizaciones profesionales internacionales, aunque sean privadas como la OPEP. Los INCONTERMS son unas siglas Standard que se utilizan en el ámbito del comercio internacional que se incluyen en los contratos y resuelven muchos problemas sobre responsabilidades. La Lex Mercatoria despliega su intensidad en el ámbito del derecho dispositivo y favorece los contratos Standard y los contratos modelo sin necesidad de dictar TI. Los principios del UNIDROIT son principios elaborados en el seno de una OI que se inspiran en la lex Mercatoria. Pero donde mayormente se aplica la lex Mercatoria es en el seno de los contratos y en el ámbito del arbitraje internacional porque el árbitro puede solucionar la controversia sin tener en cuenta el Derecho del Estado. Acepciones de la nueva lex Mercatoria, dos acepciones: Acepción tradicional, conjunto de contratos tipo, reglas de asociaciones privadas que regulan exclusivamente aspectos de citación internacional. El contrato se regularía por un derecho nacional pero también se podrían aplicar prácticas internacionales. Acepción avanzada, implica que la nueva lex Mercatoria como OI competiría con los derechos nacionales por lo cuál, podría regular contratos internacionales al margen del derecho estatal.

Fin tema 11.

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TEMA 12.

LA TÉCNICA DE REGLAMENTACIÓN: LA TÉCNICA INDIRECTA.

a). LA NORMA DE CONFLICTO: EXTRUCTURA Y FUNCIÓN. EL PUNTO DE CONEXIÓN Y EL CONFLICTO MÓVIL. La técnica indirecta de reglamentación por excelencia son las normas de conflicto o normas en blanco puesto que son normas que sirven sencillamente para designar el ordenamiento jurídico aplicable, es decir, que no dan una respuesta, no dicen lo que hay que hacer, no dan un mandato o una condición o un permiso como hacen las normas materiales sino que sólo indican en un supuesto de tráfico privado internacional cual de esos ordenamientos en presencia debe ser aplicable. Un ejemplo de norma de conflicto lo constituye artículo 9.8 del Cc que dice que “ La sucesión se rige por la ley nacional del causante”, aquí en definitiva, no nos dice si la legítima de ese señor es una legítima larga o corta lo único que nos dice que la sucesión de esa persona se rige por la ley de sus nacionalidad. Pero si se tratara de un inglés, en el RU no existe la legítima; en cambio si se trata de un español se tendrá que tener en cuenta la legislación civil que se tenga que aplicar pero podrá ser una legítima corta como es la legítima catalana que es la 4ª parte de la herencia o una legítima larga como el sistema común del Cc , todo dependerá de la nacionalidad de los supuestos internos que constituyen la vecindad civil. De ahí que las normas de conflicto designen cual es la legislación aplicable. Se dice que las normas de conflicto son neutras porque una norma de conflicto dice que “ la sucesión se rige por la ley nacional del causante”, lo que está haciendo es poner en un plano de igualdad todos los ordenamiento jurídicos potencialmente aplicables, de suerte que, una vez determinada la nacionalidad de la persona su ordenamiento jurídico proporcionará la solución concreta a la situación privada internacional objeto del litigio. Sin embargo, las normas de conflicto no son tan neutras ni en su formulación ni en su aplicación. En su formulación porque según el legislador redacta la norma se obtiene unos resultados materiales u otros, así por ejemplo, si tomamos el CH de 1961 su artículo 1º dice que una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si esta responde a la ley interna: a). Del lugar donde el testador hizo la disposición. b). De la nacionalidad del testador sea en el momento del en que dispuso sea en el momento de su

fallecimiento. c). Del lugar en el cual el testador tenia su domicilio sea en el momento en el que dispuso sea en el

momento de su fallecimiento. d). Del lugar en que el testador tenía su residencia habitual sea en el momento en que dispuso sea en

el momento de su fallecimiento. e). Respecto de los inmuebles del lugar en que estén situados. En este caso el legislador persigue un objetivo material en cuanto a la validez de la forma del testamento, o sea el favor testamenti, procurar que una persona, al ser posible se respete su voluntad en cuanto a la ordenación de su herencia, entonces mediante la formulación de un conjunto de conexión alternativos nos encontramos que lo que está haciendo es un objetivo material, hacer que el testamento sea válido en el mayor de casos posibles, por lo tanto se demuestra que la conexión no es neutra porque lo que persigue es este objetivo del favor testamenti.

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Por el contrario nos podemos encontrar con casos con la exigencia de un punto de conexión acumulativo con la pretensión de dar un mayor grado mayor de exigencia, es decir, conseguir que la circulación del derecho y el ordenamiento que vaya a resultar aplicable sea mayor. Así por ejemplo si examinamos el CH, sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos, de 2 de octubre, el artículo 4 establece que “La legislación aplicable será el derecho interno del estado en cuyo territorio se haya producido el daño, en el caso de que dicho estado sea también: a). El estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada. b). El estado en que se encuentre el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la

responsabilidad. c). El estado en cuyo territorio el producto haya sido adquirido el producto por la persona

directamente perjudicada. Aquí se exige que la comisión se haya producido en el estado en que se ha producido el hecho dañoso y debe concurrir de forma acumulativa con una de esas tres condiciones, es decir, que ese lugar del daño sea la residencia de la persona perjudicada o bien el establecimiento del causante o el lugar donde se ha adquirido el producto, o sea el legislador quiere reforzar el hecho daños con otro de estos elementos. En cuanto al momento de aplicación de la norma de conflicto se puede ver desde diversas disposiciones tanto por la posición que ocupa el derecho del forro como por la excepción del orden público. a). Por el lugar que ocupa el derecho del foro, este ocupa un lugar residual en relación con otros ordenamientos que pudieran designarse. Así por ejemplo si nos vamos al Cc y examinamos el artículo 9. 2 relativo a los efectos del matrimonio dice “ Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio “ Para los efectos del matrimonio establece unas conexiones en cascada unas con mayor vinculación otras sin entrar en la crítica de que pueda ejercer esta última conexión de cierre por el lugar de celebración del matrimonio. El es artículo 107.2 del Cc relativo al divorcio y a la separación empieza diciendo con la conexión: En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente citadas. b) Si en la demanda presentada ante un tribunal español la separación o el divorcio se pide por

ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartad no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público. Esta última disposición se modificó en el año 2003 y fue como consecuencia de una queja formulada por el Defensor del Pueblo en el sentido de que había muchos problemas en relación con los emigrantes, sobre todo de países islámicos en los cuales el divorcio sólo lo podía pedir uno de los cónyuges o de forma muy discriminatoria porque el hombre con decir talam talam terminaba la cuestión, en cambio la mujer necesitaba muchísimo tiempo, 15 testigos, etc.

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Aquí tememos una contrariedad contra el orden público pero una contrariedad específica contra el orden público y no de ordenamiento sino en relación al divorcio y a la separación. No se aplica la ley extranjera sino que se la excluye aunque haya nacionalidad común de ambos cónyuges por razones de orden público y en su lugar se aplica el derecho del foro, por lo tanto, la aplicación del derecho extranjero no es neutra puesto que tiene estos dos correctivos en que la ley del foro es prioritaria y que tiene esta salvaguarda del orden público.. Lo que si hay que señalar es que las normas de conflicto hay que aplicarlas como el resto de nuestro ordenamiento, la aplicación de las normas de conflicto no es una cosa voluntaria, así en el artículo 10.6 del Cc se dice que “ Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho extranjero”, es decir, que al juez no hay que decirle que tiene que aplicar la norma de conflicto, ya que se trata de normas obligatorias y que por lo tanto, tienen que ser aplicables. Así en el caso de un supuesto de sucesión de sucesión de un francés en España ha que aplicar la norma del 9.8 del Cc y si se trata de ver los efectos de un matrimonio de un alemán con una española hay que ver la norma del artículo 9.2 del Cc, es decir, siempre haya que aplicar la norma de conflicto. Las normas de conflicto se diferencian de las demás técnicas de reglamentación tanto en su función como en su estructura, o sea que se trata de una norma diferente o una norma particular: 1º. Por su función, lo que hace es designar cual es el ordenamiento aplicable. 2º. Por su estructura, porque todas la técnicas directas tenían la misma estructura, en este caso

tenemos un supuesto, un punto de conexión y una consecuencia jurídica un supuesto y aunque se llame supuesto y aunque se llama consecuencia luego veremos que es diferente lo que es el supuesto de una norma de conflicto de lo que es un supuesto de las técnicas materiales de lo que es una consecuencia jurídica de una norma de conflicto y de lo que lo es el contenido de una norma material pero con la misma obligatoriedad que todas las reglas del ordenamiento jurídico.

CLASES DE NORMAS DE CONFLICTO. Por su fuente u origen: Internas, aquellas que nacen dentro del ordenamiento jurídico de los estados como el artículo 9.8. 9. 2. 9,3 del Cc, etc. Internacionales o institucionales, aquellas que están concebidas respectivamente, en un convenio internacional o en un acto de derecho derivado en el caso de la UE como las normas del CH de 1961, en cuanto a la forma de los testamentos y las del artículo 4 del CH de 1973 sobre responsabilidad por hecho fortuito. En proyecto existen normas de conflicto contenidas en reglamentos comunitarios como el Proyecto Roma I, de ley aplicable a las obligaciones contractuales, el Roma II, de ley aplicable a las obligaciones extracontractuales y el Roma III, sobre ley aplicable a los foros. Si tenemos disposiciones contenidas en directivas que han sido introducidas en los ordenamientos de los estados miembros a través del acto de transposición. Por su contenido: Unilaterales, aquellas que se ocupan de delimitar el ámbito propio se aplicación de un ordenamiento como la protección de los derechos de autor del artículo 10.4 del Cc que dispone que los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley, sin perjuicio de lo establecido por los convenio o tratados internacionales en los que España sea parte, o sea que la protección de los derechos de autor en España se hará de acuerdo con la ley española.

Bilaterales son aquellas que pueden conducir tanto al derecho del foro como a un ordenamiento extranjero, en este caso, el artículo 9.1.del Cc dice que “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes y la sucesión por causa de muerte”, por lo tanto, en todas estas materias la

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nacionalidad va a ser la conexión determinante para saber cual es la ley aplicable y esa nacionalidad es la que hará que se aplique el ordenamiento francés o el ordenamiento español lo el ordenamiento alemán o el americano. En este artículo 9. 1 resulta un ejemplo muy bueno porque esta configuración que tiene el apartado 1 del artículo 9 se introdujo en la reforma del Cc de 1974 puesto que con anterioridad en la redacción original de 1889 estaba redactada de forma unilateral diciendo “ El estado, condición y la capacidad de los españoles se rige por la ley española”. Pero no decía absolutamente nada sobre cual era la ley aplicable al estado y capacidad de los extranjeros, estaba redactada de forma unilateral, el estado, la capacidad, los efectos del matrimonio, las sucesiones de los españoles se rige por la ley español, pero por qué ley se rigen los extranjeros, esta laguna legal la tuvo que salvar la jurisprudencia que aplicaba recíprocamente, si a los españoles le aplico la ley española a los extranjeros le aplico la ley de su nacionalidad, o sea que la bilaterización se hizo por la vía jurisprudencial: Ahora la norma está redactada de forma bilateral. Normas de conflictos rígidas y flexibles: Las normas de conexión rígidas son aquellas que establecen uno o varios puntos de conexión diferentes pero que sólo a ellos se puede acudir, es decir, no vale ningún margen de flexibilidad, como por ejemplo, todos los contenidos de los artículos 9, 10 y 11 del Cc pueden el ser calificados como normas rígidas “ las sucesiones se rigen por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento cuales quiera que sea la naturaleza de los bienes y del país donde se encuentren” , por lo tanto aquí hay que estar a la nacionalidad y no se admite otro punto de conexión que no sea la nacionalidad, y esa misma idea la tenemos para los efectos del matrimonio, que la tenemos para el divorcio y para todos los contenidos de los artículo 9, 10 y 11 del Cc, Las normas de conflicto flexibles son aquellas que permiten un margen de apreciación y por lo tanto, un margen de adaptarse a las circunstancias concretas, Una idea de esta flexibilización puede ser por ejemplo la introducción de la autonomía de la voluntad, la cual significa sin duda que el legislador no quiere imponer su voluntad sino que desea dar un margen a la intervención de los particulares. Así por ejemplo, en el CH de 1989 se admite una opción entre la ley nacional y la ley de la residencia habitual si esta residencia habitual hubiera durado como mínimo 5 años, es decir, que haya una vinculación con un ordenamiento pero que también el causante pueda escoger y esto es una gran novedad porque cambia el régimen sucesorio porque no es lo mismo que a una persona se le aplique la ley nacional inglesa o la ley de la residencia habitual española porque en un caso no tiene legítima y en otro caso si tiene legítima.

Por lo tanto, la autonomía de la voluntad cambia el sistema sucesorio a partir de la entrada en vigor del CH de 1989, Se está aplicando en Holanda y funciona muy bien.

Otra forma de flexibilización es la que encontramos en el CR de 1980, sobre ley aplicable a los contratos, en este caso, El artículo 4 es el que establece las normas de conflicto para el contrato en los casos en los que no se ha regido la ley aplicable requiere una ley aplicable, es decir, hay una autonomía de la voluntad (artículo 3) y además, una autonomía de la voluntad muy amplia porque no exige que el contrato tenga una vinculación con el ordenamiento que se escoja y luego en el artículo 4 establece cual será la ley aplicable cuando no se rige esa autonomía de la voluntad.

El artículo 4.1º del, CR dice que “En la medida que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del artículo 3, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos mas estrechos. Aquí en este caso la vinculación mas estrecha es la que determina la ley aplicable que tiene como contrapartida que no existe la misma seguridad jurídica y la búsqueda de esos vínculos más estrechos.

La determinación de los vínculos más estrechos tiene lugar a través de un sistema de presunciones diciendo el párrafo 2º del artículo 4 del CR “Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 se presumirá

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que el contrato presenta los vínculos mas estrechos con el país con el que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, la sede central de tratarse de un persona jurídica

Aquí la primera presunción con carácter general es la del prestador característico o sea pasamos de la prestación característica al lugar donde tenga su residencia habitual o la sede central de tratarse de un sociedad.

El artículo 4.3 se establecen dos presunciones de carácter especial para determinado tipo de contrato cuando se trata de un derecho real inmobiliario o de un derecho de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta los vínculos mas estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble, que es esa visa atractiva del lugar de situación de los inmuebles que va desde la competencia judicial y que alcanza a la ley aplicable cuando se trate de esa venta o cualquier derecho real sobre ese bien.

Y en el caso del apartado 4 la presunción especial se refiere al contrato de transporte de mercancías si el país en que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebración del contrato fuere también aquél en que esté situado el lugar de carga o de descarga o el establecimiento principal expedidor, se presumirá que el contrato tiene sus vínculos más estrechos con ese país. El apartado 5º del artículo 4 del CR, dice que no se aplicará el apartado 2 cuando no pueda determinarse la prestación característica. Las presunciones de los apartados 2, 3 y 4 quedan excluidas cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos mas estrechos con otro país, es decir, que este artículo podría releerse al revés y decir que hemos de mirar el contrato con que ordenamiento jurídico presenta los vínculos mas estrechos porque las presunciones no sirven para nada si resulta que las circunstancias del caso concreto que los vínculos mas estrechos se tienen con otro país, todo ello implica una gran flexibilidad de la norma de conflicto.

ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO. La estructura de las normas de conflicto es diferente de la estructura de las normas materiales se componen de tres elementos: supuesto de hecho, punto de conexión y consecuencia jurídica. . En cuanto al supuesto de hecho de las normas de conflicto a diferencia de la estructura de las normas materiales que tienen como supuesto de hecho un hecho de la vida real, en cambio, el supuesto de hecho de la norma de conflicto es un concepto jurídico como la sucesión por causa de muerte, efectos del matrimonio, contratos, obligaciones extracontractuales, etc. El concepto jurídico que tiene como riesgo que se formula de acuerdo con los conceptos jurídicos que también se conocen en el propio orden material interno, es decir, cuando el legislador español están pensando en la norma de conflicto lo está haciendo sobre la base de las disposiciones materiales que sobre esa materia hayan en España. Así por ejemplo si hablamos de los efectos del matrimonio se está pensando en lo que en España se entiende por efectos del matrimonio y a veces ocurre que tener problemas que una determinada institución incluya dentro del concepto jurídico. Así por ejemplo cuando el artículo 9. 6 del Cc habla de la tutela, que será la norma de conflicto a aplicar a que en el derecho español entiende por tutela y esto presenta inconvenientes porque normalmente, `porque entre los distintos ordenamientos jurídicos habrá que ver otras distinciones que cumpla una función similar a la tutela pero que no respondan a estas características. Este problema se vio ya hace tiempo y el primer código que incorporó una solución a ello, fue el Código griego en 1940 en el cual se dice “ la tutela y demás sistemas de protección de incapaces”, o sea, que estamos añadiéndole otro elemento que nos permite ampliarlo y no sólo en el derecho español la formulación amplia del supuesto de tal forma que no sólo sea lo que se entiende en España por tutela sino cualquier otra institución de protección internacional que se regirá por su ley nacional lo que en ella se establezca.

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En España, antes, teníamos un problema en materia de sucesiones porque se decía “ La sucesión legítima y testamentaria se rige por su ley nacional”,, porque tenemos, junto a la sucesión testada la sucesión intestada por ministerio de la ley, tenemos también la sucesión contractual establecida mediante pactos. Pero ¿Cual era la ley aplicable a la sucesión contractual?, no había ninguna norma de conflicto al respecto y de ahí que ahora se diga en el artículo 9. 8 del Cc “ La sucesión por causa de muerte”., habla de la herencia pero sin incidir en la forma de esta, es decir, si la sucesión es testamentaria, intestada o contractual El punto de conexión de las normas de conflicto, es el elemento característico de las normas de conflicto y el elemento técnico que sirve para designar la ley aplicable que nos dará la respuesta al tema de que se trate. Diversas cuestiones:: Cada estado es libre a la hora de fijar sus puntos de conexión y además, los puede cambiar en cualquier momento, es decir, nosotros en España para los temas del derecho de familia y derecho sucesorio nuestro legislador ha optado como punto de conexión, la nacionalidad pero esto nada impide que en un momento determinada se produzca un cambio. Así por ejemplo, en Francia en el intervalo de las dos guerras mundiales ante la gran influencia emigrantes, cambio la ley de la nacionalidad por la de la residencia habitual para evitarse tener que aplicar el derecho extranjero y que tiene como objetivo la integración de los extranjeros y no tener que aplicar tantas veces el el Cc, es decir, siempre hay que aplicar la norma de conflicto. Las normas de conflicto se diferencian de las demás técnicas de reglamentación tanto en su función como en su estructura, o sea que se trata de una norma diferente o una norma particular: 1º. Por su función, lo que hace es designar cual es el ordenamiento aplicable. 2º. Por su estructura, porque todas la técnicas directas tienen la misma estructura, en este caso

tenemos un supuesto, un punto de conexión y una consecuencia jurídica, si bien, hay diferencias entre los supuestos y consecuencias jurídicas de las normas de conflicto de las normas materiales, si bien con la misma obligatoriedad que todas las reglas del OJ.

CLASES DE NORMAS DE CONFLICTO. Por su fuente u origen: Internas, aquellas que nacen dentro del ordenamiento jurídico de los estados como el artículo 9.8. 9. 2. 9,3 del Cc, etc. Internacionales o institucionales, aquellas que están concebidas respectivamente, en un convenio internacional o en un acto de derecho derivado en el caso de la UE como las normas del CH de 1961, en cuanto a la forma de los testamentos y las del artículo 4 del CH de 1973 sobre responsabilidad por hecho fortuito. En proyecto existen normas de conflicto contenidas en reglamentos comunitarios como el Proyecto Roma I, de ley aplicable a las obligaciones contractuales, el Roma II, de ley aplicable a las obligaciones extracontractuales y el Roma III, sobre ley aplicable a los foros. Si tenemos disposiciones contenidas en directivas que han sido introducidas en los ordenamientos de los estados miembros a través del acto de transposición. Por su contenido: Unilaterales, aquellas que se ocupan de delimitar el ámbito propio se aplicación de un ordenamiento como la protección de los derechos de autor del artículo 10.4 del Cc que dispone que los derechos de

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propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley, sin perjuicio de lo establecido por los convenio o tratados internacionales en los que España sea parte, o sea que la protección de los derechos de autor en España se hará de acuerdo con la ley española.

Bilaterales son aquellas que pueden conducir tanto al derecho del foro como a un ordenamiento extranjero, en este caso, el artículo 9.1.del Cc dice que “ La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes y la sucesión por causa de muerte”, por lo tanto, en todas estas materias la nacionalidad va a ser la conexión determinante para saber cual es la ley aplicable y esa nacionalidad es la que hará que se aplique el ordenamiento francés o el ordenamiento español. En este artículo 9. 1 resulta un ejemplo muy bueno porque esta configuración que tiene el apartado 1 del artículo 9 se introdujo en la reforma del Cc de 1974 puesto que con anterioridad en la redacción original de 1889 estaba redactada de forma unilateral diciendo “ El estado, condición y la capacidad de los españoles se rige por la ley española”. Pero no decía absolutamente nada sobre cual era la ley aplicable al estado y capacidad de los extranjeros, estaba redactada de forma unilateral, el estado , la capacidad, los efectos del matrimonio, las sucesiones de los españoles se rige por la ley español, pero por qué ley se rigen los extranjeros, esta laguna legal la tuvo que salvar la jurisprudencia que aplicaba recíprocamente, si a los españoles le aplico la ley española a los extranjeros le aplico la ley de su nacionalidad, o sea que la bilaterización se hizo por la vía jurisprudencial: Ahora la norma está redactada de forma bilateral. Normas de conflictos rígidas y flexibles: Las normas de conexión rígidas son aquellas que establecen uno o varios puntos de conexión diferentes pero que sólo a ellos se puede acudir, es decir, no vale ningún margen de flexibilidad, como por ejemplo, todos los contenidos de los artículos 9, 10 y 11 del Cc pueden el ser calificados como normas rígidas “ las sucesiones se rigen por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento cuales quiera que sea la naturaleza de los bienes y del país donde se encuentren” , por lo tanto aquí hay que estar a la nacionalidad y no se admite otro punto de conexión que no sea la nacionalidad, y esa misma idea la tenemos para los efectos del matrimonio, que la tenemos para el divorcio y para todos los contenidos de los artículo 9, 10 y 11 del Cc, Las normas de conflicto flexibles son aquellas que permiten un margen de apreciación y por lo tanto, un margen de adaptarse a las circunstancias concretas, Una idea de esta flexibilización puede ser por ejemplo la introducción de la autonomía de la voluntad, la cual significa sin duda que el legislador no quiere imponer su voluntad sino que desea dar un margen a la intervención de los particulares. Así por ejemplo, en el CH de 1989 se admite una opción entre la ley nacional y la ley de la residencia habitual si esta residencia habitual hubiera durado como mínimo 5 años, es decir, que haya una vinculación con un ordenamiento pero que también el causante pueda escoger y esto es una gran novedad porque cambia el régimen sucesorio porque no es lo mismo que a una persona se le aplique la ley nacional inglesa o la ley de la residencia habitual española porque en un caso no tiene legítima y en otro caso si tiene legítima.

Por lo tanto, la autonomía de la voluntad cambia el sistema sucesorio a partir de la entrada en vigor del CH de 1989, Se está aplicando en Holanda y funciona muy bien.

Otra forma de flexibilización es la que encontramos en el CR de 1980, sobre ley aplicable a los contratos, en este caso, El artículo 4 es el que establece las normas de conflicto para el contrato en los casos en los que no se ha regido la ley aplicable requiere una ley aplicable, es decir, hay una autonomía de la voluntad (artículo 3) y además, una autonomía de la voluntad muy amplia porque no exige que el contrato tenga una vinculación con el ordenamiento que se escoja y luego en el artículo 4 establece cual será la ley aplicable cuando no se rige esa autonomía de la voluntad.

El artículo 4.1º del, CR dice que “En la medida que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del artículo 3, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos mas estrechos”. Aquí en este caso la vinculación mas estrecha es la que determina la ley

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aplicable que tiene como contrapartida que no existe la misma seguridad jurídica y la búsqueda de esos vínculos más estrechos.

La determinación de los vínculos más estrechos tiene lugar a través de un sistema de presunciones diciendo el párrafo 2º del artículo 4 del CR “Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 se presumirá que el contrato presenta los vínculos mas estrechos con el país con el que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, la sede central de tratarse de un persona jurídica

Aquí la primera presunción con carácter general es la del prestador característico o sea pasamos de la prestación característica al lugar donde tenga su residencia habitual o la sede central de tratarse de un sociedad.

El artículo 4.3 establece dos presunciones de carácter especial para determinado tipo de contrato cuando se trata de un derecho real inmobiliario o de un derecho de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta los vínculos mas estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble, que es esa visa atractiva del lugar de situación de los inmuebles que va desde la competencia judicial y que alcanza a la ley aplicable cuando se trate de esa venta o cualquier derecho real sobre ese bien

Y en el caso del apartado 4 la presunción especial se refiere al contrato de transporte de mercancías si el país en que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebración del contrato fuere también aquél en que esté situado el lugar de carga o de descarga o el establecimiento principal expedidor, se presumirá que el contrato tiene sus vínculos más estrechos con ese país. El apartado 5º del artículo 4 del CR, dice que no se aplicará el apartado 2 cuando no pueda determinarse la prestación característica. Las presunciones de los apartados 2, 3 y 4 quedan excluidas cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos mas estrechos con otro país, es decir, que este artículo podría releerse al revés y decir que hemos de mirar el contrato con que ordenamiento jurídico presenta los vínculos mas estrechos porque las presunciones no sirven para nada si resulta que las circunstancias del caso concreto que los vínculos mas estrechos se tienen con otro país, todo ello implica una gran flexibilidad de la norma de conflicto.

Así por ejemplo, en Francia en el intervalo de las dos guerras mundiales ante la gran influencia emigrantes, cambio la ley de la nacionalidad por la de la residencia habitual para evitarse tener que aplicar el derecho extranjero y que tiene como objetivo la integración de los extranjeros y no tener que aplicar tantas veces el derecho extranjero. Además, también es una decisión de política legislativa de cómo estos puntos de conexión se van a presentar, es decir, si se van a presentar de forma alternativa o de forma acumulativa o cual es el objetivo de los puntos de conexión. La consecuencia jurídica de las normas de conflicto, es el derecho material, la ley que resulta aplicable Entre puntos de conexión y consecuencia jurídica no hay que confundir una cosa con la otra, puesto que, en muchas ocasiones cuando se pregunte cual es el punto de conexión y cual es la consecuencia jurídica. Así, cuando se dice que “la sucesión se rige por la ley nacional del causante”, el punto de conexión es la ley nacional, que puede ser francesa, alemana o austriaca de la persona de que se trate, en cambio, la conexión no es la ley nacional sino que la conexión puede ser la nacionalidad, la residencia habitual o el lugar de celebración y la ley material de ese lugar será la consecuencia jurídica. EL PUNTO DE CONEXIÓN Y EL CONFLICTO MÓVIL. El «conflicto móvil» existe cuando se verifica un cambio en la circunstancia empleada por la norma de conflicto como punto de conexión- La causa del conflicto móvil suele ser un cambio en el tiempo de una circunstancia utilizada como punto de conexión mutable como el cambio de nacionalidad de una persona o el cambio de soberanía sobre el territorio como cuando un bien pasa de estar situado en un país y pasa a otro.

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El punto de conexión es la técnica que utilizan las normas de conflicto para designar la aplicación de un ordenamiento jurídico u otro u además tiene relación con el tema de la competencia judicial o la competencia de autoridades según los casos, es decir, según que autoridades sean competentes para aplicar sus normas de conflicto tendrá un punto de conexión que puede conducirnos a un ordenamiento jurídico o a otro. Así en un supuesto de sucesión, no es lo mismo que entiendan las autoridades de la sucesión de un francés pues no es lo mismo que sean competentes los tribunales españoles o que entiendan los tribunales franceses y esto es así porque nosotros nos regimos pòr el principio de unidad de la sucesión, regida toda ella por la ley nacional, mientras que en Francia rige el principio de división, rigiéndose los bienes inmuebles por el lugar de situación y los bienes muebles por la ley del domicilio del causante y en consecuencia, la ley aplicable va a ser otra en función de las conexiones de cada uno de ellos, nacionalidad, por una parte y situación y domicilio por otra. Así por ejemplo, en materia de protección de niños y de protección de adultos los Convenios de La Haya de 1996 y 2000 toman el principio de la unidad entre el forum y el jus. O sea, que lo importante es determinar la autoridad competente para establecer las medidas de protección a través de la conexión de la residencia habitual esa autoridad aplica su propio derecho material interno, o sea se considera como decisión de política legislativa que en materia de protección de niños lo que interesa es ver que autoridades son las competentes y que estas para la mejor protección de los niños van aplicar su propio derecho material interno. En cambio en materia de ley aplicable al divorcio en la propuesta comunitaria no se va con esta idea de que los tribunales competentes para el divorcio aplique su propia ley porque produciría una carrera al tribunal y porque además, no significaría ninguna unificación de las normas de conflicto de leyes incluidas en la comunidad europea. Esto conduciría al absurdo siguiente, si son competentes los tribunales españoles por uno de los criterios existentes en el Reglamento 2201/ 44, aplicaríamos las normas sobre divorcio españolas, una s normas que no requieren separación previa ni causas para el divorcio y pensemos que también pudieran entender los tribunales irlandeses, entonces esa pareja se vería en la situación de necesitar cuatro años de separación más las causas en las que funden su divorcio, etc. Entonces nos encontramos que habría una verdadera carera a los tribunales por parte de los cónyuges si quieren divorciarse y cada uno mantiene posturas diferentes, no avanzaríamos nada, no haríamos nada bueno y lo que se busca es unos puntos de conexión como la última residencia habitual de los cónyuges o la última residencia habitual común si uno de ellos siguen residiendo. La idea es unificar los puntos de conexión para que todos los estados de la UE tengan esas mismas conexiones y evitar la carrera al tribunal. Tipos de puntos de conexión Personales, reales, relativos al acto o elegidos por la autonomía de las partes. Personales, el artículo 9.8 del Cc nos dice que “la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante”, por lo tanto, afecta a la esfera de la persona o los efectos del matrimonio o los efectos de la filiación, todos ellos afectan a la persona. Reales aquellos que vienen referidos a una cosa siendo los más característicos los del artículo 10.1 del Cc cuando dice que “La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como su publicidad. La misma ley se aplicará a los bienes muebles… “, Por lo tanto, el lugar de situación de la cosa es el que determina cual es el punto de conexión. Los puntos de conexión relativos al acto son todos aquellos que se refieren a la forma de los actos jurídicos como los del artículo 1º del CH de 1961 sobre ley aplicable a las formas y a las disposiciones testamentarias. Del mismo modo, tenemos el art. 11.1 del Cc que dice que “Las formas y contenido de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen “.

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El elegido por la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, el ejercicio de la autonomía de las partes permite la elección de un punto de conexión elegido por las partes que nos permite acudir a uno u otro ordenamiento. Esta amplitud de la autonomía de la voluntad depende de los supuestos, se aplicará más o menos según los sectores y según de que haya o no autonomía de la voluntad. Esto quiere decir, que n materia de contratos hay una gran tradición en admitir la autonomía de la voluntad, tanto la autonomía material como la autonomía para escoger la ley aplicable de ahí que no sea raro que en el artículo 3 del CR sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales se diga que “Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso…” observamos que el artículo 3 no exige que el contrato tenga ninguna vinculación con el OJ que se haya escogido. Por su parte, el artículo 10. 5 del Cc establece que “ Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan cometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate”, o sea en el caso del ordenamiento español antes del CR de 1980 no se podía elegir cualquier ley sino aquella ley que tenga vínculos con el contrato de que se trate, sea el lugar del vendedor o del comprador, o el lugar donde se encuentra el objeto de la venta, etc.; en cambio con el CR se permite la elección de cualquier ley. En cambio, cuando entramos en terrenos en los que la autonomía de la voluntad no está tan consolidada, lo que se acostumbra a introducir es una autonomía de opción, ya que, solamente se puede escoger entre unas leyes determinadas y con una serie de garantías. Así en el CH, de 1989, sobre ley aplicable a la sucesión por causa de muerte sólo se puede escoger la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia habitual, sea en el momento de la elección, sea en el momento del fallecimiento. De la misma manera el artículo 9. 2 del Cc relativo a los efectos del matrimonio, sin perjuicio de que en el apartado 3 se regulen las capitulaciones matrimoniales, aquí se regulan todos los efectos del matrimonio tanto si son personales, como si son patrimoniales, Este artículo d8ice que, “ Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio”, es decir, que si no tiene nacionalidad común podrán elegir la ley nacional de uno o de otro o la ley de la residencia habitual siempre que hayan hecho documento público otorgado antes de la celebración del matrimonio. El legislador está pensando en un matrimonio entre un español y una extranjera y tengan la posibilidad de elegir la ley española Puntos de conexión jurídicos o de derecho y puntos de conexión de hecho. La nacionalidad es un punto de conexión jurídico como lo es el domicilio como lo es la residencia habitual puesto que, son conceptos jurídicos y que por lo tanto, deben examinarse a la luz de un ordenamiento jurídico. En cambio, los puntos se conexión de hecho son aquellos que van vinculados a una realidad que no necesitan de ninguna valoración jurídica como por ejemplo cual sea el lugar de celebración del matrimonio o cual sea el lugar de situación de un bien inmueble por naturaleza, un mero hecho de esa situación de la realidad. Puntos de conexión principales y subsidiarios. El punto de conexión principal es la ley personal común de los cónyuges y el punto de conexión subsidiaria, la nacionalidad en el momento de contraerlo, en cuyo caso hay una conexión principal y un punto de conexión subsidiario que tiene: En primer lugar la autonomía de la voluntad, es decir, la elegida por las partes la ley personal o tercera residencia y “ a falta de esta elección de la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración”, punto de conexión subsidiario de 2º grado, el cual sólo entra si no hay

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nacionalidad común si no hay elección por las partes “ y a falta de dicha residencia por el lugar de celebración del matrimonio” Esta última conexión sería un punto de conexión subsidiario de tercer grado que sería una conexión de cierre. Esta cascada de puntos de conexión sólo sirven para los efectos del matrimonio otra cosa distinta ocurre cuando lo que tenemos es un punto de conexión subsidiario de carácter general y eso es lo que tenemos en el artículo 9.10 del Cc porque hasta ahora hemos visto que el artículo 9 del Cc dice que la nacionalidad es lo fundamental para las cuestiones de estado, la capacidad, matrimonio y sucesiones. Pero entonces ¿Qué ocurre con una persona que no tiene nacionalidad? La respuesta nos la da el artículo 9. 10 del Cc diciendo que “Se considerará como ley personal de los que carecen de nacionalidad o la atuvieren indeterminada , la ley del lugar de su residencia habitual”, o sea que en el caso de que una persona apátrida no vale aplicar ninguna de las conexiones del artículo 9 y entonces se utiliza la conexión de la residencia habitual, ésta es una conexión subsidiaria de carácter general. Lo que pasa es que a veces el legislador confunde una cosa con otra e introduce normas que no sirven para nada como es la contenida en el artículo 8.4 del Cc que nos dice que pretendía otra cuestión diferente. En este caso, dice el artículo 9.4 del Cc “El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley personal del hijo” hasta aquí nada que objetar,” y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo , o sea que si no puede determinarse la nacionalidad del hijo entonces se aplicará la ley de la residencia habitual. El artículo 9.4 no hace más que repetir lo que acabamos de ver en el artículo 9.10, se trata de un punto de conexión especial de carácter material pero absolutamente innecesario. Puntos de conexión fijos y variables, Los puntos de conexión fijos son aquellos en los que no se producen un cambio sobre los mismos y permanecen en el tiempo. Así por ejemplo el artículo 10. 1 del Cc dice que “La posesión, la propiedad y demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad se regirán por la ley del lugar sonde se hallen. La misma ley se aplicará a los bienes muebles”. La ley del lugar de situación no está sujeta a ningún tipo de variación Puntos de conexión variables, son aquellos que pueden modificarse en el tiempo como la nacionalidad o la residencia habitual y esto puede dar lugar a lo que se llama conflicto móvil puesto que puede cambiar la ley como por ejemplo en relación a un testamento en el momento en que se hace y el momento del fallecimiento del causante.. Las disposiciones del artículo 9.8 del Cc se ocupan de fijar en el tiempo la conexión como “la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento”, entonces mediante la fijación del momento del fallecimiento está fijando en el tiempo el punto de conexión, si antes ha tenido otra nacionalidad no es relevante a estos efectos. Pero el artículo 9.8 continúa diciendo “Sin embargo, las disposiciones hechas en testamentos y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien , las legítimas se ajustarán a esta última”. Es decir, si se ha hecho un testamento al amparo de una legislación anterior ese testamento continua siendo válido pero las legítimas se regirán por la ley que rige la sucesión, la ley que rige esa ley nacional en el momento del fallecimiento. Otro problema añadido son los derechos del cónyuge supérstite si ha cambiado la conexión entre el momento de la celebración del matrimonio y el momento de la sucesión pues nuevamente busca una regla de adecuación diciendo. “Los derechos que por ministerio de la ley se se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regula los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”,

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Aqui se aplica otra ley que es la que rige los efectos del matrimonio. Puntos de conexión simples y compuestos. Punto de conexión simple es aquél que consta de un único elemento. Así en el artículo 10. 9 del Cc se dice que “Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven” Aquí tenemos un punto de conexión simple. En cambio, son puntos de conexión complejos cuando una norma tiene mas de un punto de conexión como ocurre con el artículo 4 del CH de 1973, sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos que dice que “La legislación aplicable será el derecho interno del estado donde se haya producido el daño en el caso de que dicho estado sea también: a). El estado de la residencia habitual de la persona directamente perjudicada o, b), El estado en que se encuentre el establecimiento principal de la persona a la que se impute la

responsabilidad o, c). El estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la persona directamente

perjudicada”. Aquí estamos ante un punto de conexión compuesto puesto que está integrado por el lugar del daño mas alternativamente por los tres que aparecen en los apartad a), b) y c). Si esto lo miramos también en una regla de carácter interno como es la Ley 34 / 2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico en su artículo 2 de esta ley dice que “ Se entenderá que un prestador de servicios está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español , siempre que estos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios “ , es decir, dos elementos por una parte residencia o domicilio social + gestión efectiva o gestión de los negocios. Una clasificación distinta a ésta aunque próximo a ella es la clasificación de la existencia de un único punto de conexión o un concurso de puntos de conexión, es decir, que en una norma de conflicto puede haber un único punto de conexión o varios puntos de conexión que concurran de forma alternativa o de forma acumulativa. Un punto de conexión alternativo lo teníamos en el CH de 1961, sobre forma de las disposiciones testamentarias en favor testamenti. Lo que es mas discutible es que el concurso acumulativo sea una cosa distinta de lo que es un punto de conexión compuesto puesto que de hecho, lo que hay es una serie de puntos de conexión que deben concurrir de forma conjunta, por lo tanto, podemos decir que la idea del concurso alternativo es diferente pero que la idea del concurso acumulativo es lo mismo que un punto de conexión conjunto. Los puntos de conexión acumulativos son aquellos que operan al mismo tiempo y en el mismo plano, de modo que varios ordenamientos jurídicos pueden aplicarse simultáneamente para regir una situación privada internacional. El problema de la aplicación de estos puntos de conexión acumulativos es cuando estos puntos sean incompatibles entre sí, de ahí que el legislador evite las normas ce conflicto con este tipo de puntos de conexión. Se caracterizan por la utilización de la conjunción copulativa “y”. b) . LAS NORMAS DE CONFLICTO “ERGA OMNES” DE DIPr. En la mayoría de los países europeos, las normas de conflicto se consideran obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por el intérprete. Siguiendo la línea, el artículo 12.6. ° del Cc. se inclina claramente a favor de la imperatividad de las normas de conflicto al establecer que «los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español».

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Pero dos cuestiones procesales comprometen indirectamente la imperatividad de la norma de conflicto: En primer lugar puede ocurrir que las partes no evidencien, o incluso oculten, el elemento de extranjería que justifica la aplicación de la norma de conflicto. En cuyo caso, el principio de congruencia de la sentencia (art. 218 de la LEC), junto con el principio de justicia rogada o dispositivo de nuestra legislación, impide al juez la facultad de indagar y establecer dichos elementos de hecho. No obstante, sí el juez aprecia de oficio que existen elementos extranjeros que puede interferir en la claridad y precisión de las pretensiones deducidas puede advertirlo en la audiencia previa al juicio (arts. 424 y 429 LEC). Igualmente, debe tenerse en cuenta que el principio dispositivo no tiene un alcance absoluto, pues existen procesos inquisitivos en que interviene un interés público, particularmente aquellos que exigen la intervención del Ministerio Fiscal, y en los que el juez está legitimado para investigar acerca de la presencia de elementos de extranjería relevantes. Tal es así, en particular, en los procesos especiales regulados en el Título I del Libro IV de la LEC (capacidad, filiación, matrimonio y menores). En segundo lugar, la imperatividad de la norma de conflicto queda igualmente comprometida si se mantiene un régimen procesal dispositivo del Derecho extranjero. La práctica jurisprudencial española ha venido manteniendo el principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes (art. 281 LEC que sustituye al art. 12. 6 II del Cc), limitando en la práctica la posibilidad de una participación activa del juez en dicha prueba. Si el Derecho extranjero no resulta alegado ni probado por las partes, la solución más acreditada consiste en aplicar, en su defecto, el Derecho español pero ello implica de facto que la imperatividad de la norma de conflicto sólo si es cuando se remite al derecho español. Si la norma de conflicto apunta al derecho extranjero las normas procesales pueden conducir a una posibilidad real de elección entre el derecho extranjero y el derecho del foro. c). INFORMACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. A través de los puntos de conexión se designa un ordenamiento material que es el que va a regular el asunto. Si el ordenamiento designado a través del punto de conexión es el ordenamiento del foro, aquí el DIPr se termina; en cambio, si nos encontramos con la necesidad de aplicar el derecho extranjero nos vamos a encontrar con dificultades, ya que el juez puede ser que no lo conozca y habrá que acudir a mecanismos especiales. Hay una frase que parece tonta pero que no lo es “ El derecho extranjero es derecho pero es derecho extranjero” , es decir, que el derecho extranjero por ser extranjero no deja de ser derecho y tener una fuerza obligatoria pero por ser un derecho extranjero tiene unas dificultades que el derecho interno no tiene. En consecuencia, existen una serie de problemas derivados del desconocimiento del derecho extranjero y estos problemas llevan a la necesidad de alegar y probar el derecho extranjero y puede suceder que no se consiga probar ese derecho extranjero en determinados países por las grandes dificultades que conlleva a lo que hay que añadir los problemas de traducción. En España existe la tendencia es desconfiar del derecho extranjero y hacer todo lo posible por aplicar el derecho del foro, pero hay que tener muy en cuenta que las normas de conflicto hay que aplicarlas obligatoriamente y eso es lo que dice el artículo 12, 6 del Cc es obligatorio aplicar la norma de conflicto, ya que, su aplicación no es facultativa.

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Hasta el año 1974 no teníamos la disposición del artículo 12. 6 del Cc con lo cual los tribunales podían incluso, llegar a estas tendencias de no aplicar el derecho extranjero considerando así como facultativa esta obligación. Pero en el año 74 se introdujo el apartado 6 del artículo 12 del Cc el cual tenía dos apartados, el primero el que ha quedado se refiere a la obligatoriedad de la aplicación de la norma de conflicto y un 2º apartado que se refería a la alegación y prueba del derecho extranjero. Pero ¿Por qué ha desaparecido el apartado 2º del artículo 12,6 del Cc? Porque los problemas de alegación y prueba del derecho extranjero es una cuestión procesal y su sede debe encontrarse lógicamente, en la LEC y es así como tenemos el Capítulo V destinado a la prueba, en cuyo artículo 281.1 se dice que “La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso” y en el apartado 2º dice que también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero .éste deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”,. Aquí lo que no interesa sobre todo es su contenido y vigencia y en este caso, el tribunal podrá utilizar cuantos medios de adecuación estime necesarios. A través del artículo 281 se coloca en su lugar la alegación y prueba del derecho extranjero y se deroga el apartado II del artículo 12.6 del Cc. Otros determinados aspectos los encontramos regulados a través de otras disposiciones de la propia LEC, así: En primer lugar, hemos de ver donde está la carga de la prueba. La carga de la prueba viene regulada en el artículo 217 de la LEC 2000, la cual no presenta ninguna particularidad. Lo que si presenta particularidades son los medios de prueba. Para los medios de prueba la LEC proporciona toda una serie de medios de prueba pero lo que ocurre es que no todos los medios de prueba que nos proporciona la LEC no sirven para la alegación y prueba del derecho extranjero como la confesión en juicio. La prueba válida para la alegación y prueba nos la proporciona el artículo 340 de la LEC que habla de las condiciones de los peritos los cuales deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto de dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias. Podrá asimismo solicitarse el dictamen de academias e instituciones científicas que se ocupen del estudio de las materias objeto de la pericia….”. Como complemento del artículo 340, el artículo hay que considerar el artículo 335.2 que dice que “ Al emitir el dictamen , todo perito deberá manifestar bajo juramento o promesa de decir la verdad , que lo actuado y, en su caso actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes , y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito”. ¿Por qué tanta insistencia sobre esto? Porque hay una cierta tendencia de que cuando un abogado pide un dictamen lo pide para que les dé la razón y no a la inversa. ¿Cómo se prueba el derecho extranjero? Se hace a través de un dictamen de dos jurisconsultos del estado de la norma jurídica; este suele ser el medio más seguro pero también hay que decir que los tribunales españoles han sido de lo más variopinto en aceptar medios de prueba, es decir, a veces no se ha considerado suficiente una certificación consular o una certificación notarial, sin embargo, se ha considerado suficiente una fotocopia de una recopilación privada del hecho.

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Si no se prueba el derecho extranjero, las soluciones pueden ser diversas: 1ª. Rechazar la demanda. 2ª. Aplicar el ordenamiento de ese estado, el ordenamiento extranjero en su conjunto aunque no se

sepa la norma concreta que hay que aplicar, lo cual supone una gran inseguridad jurídica. 3ª. Aplicar lo que se llama un derecho vecino, es decir, si no puede aplicarse el derecho belga

aplicar el derecho francés por ser descendiente ambos derechos del Código de Napoleón. 4ª. Si no se consigue probar el derecho extranjero, entonces se aplica la ley del foro en lugar de la

ley establecida, si bien esta solución no está expresamente reflejada en la LEC pero nuestros jueces son proclives a aplicar el derecho del foro.

Sin embargo, la ley italiana de 1985 ha incorporado una solución que dice que si no se consigue probar el derecho designado con el punto de conexión principal se tratará de aplicar las conexiones subsidiarias que la norma pudiera tener y si no existieran puntos de conexión subsidiarios o ninguna de las leyes designadas por esos puntos de conexión pudiera probarse se aplicará el derecho del foro, o sea, que lo que hace el legislador italiano es no ir directamente al derecho del foro sino que utiliza las conexiones de los puntos de conexión subsidiarios y si la leyes designadas por estos puntos tampoco pueden probar el derecho extranjero, entonces, como último recurso se aplica el derecho del foro. Otra cuestión vincula a este tema es la posibilidad de interponer el recurso de casación por infracción de la ley extranjera. El recurso de casación tiene como función la unificación de la jurisprudencia, o sea, que lo que es para la UE el recurso prejudicial para la aplicación de las normas comunitarias, el recurso de casación tiene esa función de unificación. Si lo que está interpretando el TS es una norma extranjera ¿ cumple esa función de unificación?. En este caso la disposición que nos interesa es el artículo 477. 1 de la LEC que dice que “ El recurso de casación habrá de fundarse ,como motivo único en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”, Si examinamos este artículo, de lo que no cabe duda es que tiene razón de ser el propio recurso de casación porque aquí nos encontramos que si no se han aplicado bien las normas extranjeras designadas por la norma de conflicto no podemos resolver correctamente el proceso puesto que son las normas necesarias para esa resolución de las cuestiones objeto del proceso. Además no sólo estas son las normas aplicables en la norma extranjera sino que a ese argumento puede añadirse un segundo que es que el derecho extranjero es la consecuencia de la aplicación del punto de conexión, es decir, que lo que estamos haciendo en el fondo es aplicar la norma de conflicto española, si no se está aplicando el derecho extranjero se está también incumpliendo aunque sea de forma indirecta la norma de conflicto. Esta es una cuestión de la que el TS había siempre parado por encima y acababa siempre aplicando el derecho del foro y aho0ra por fin tenemos una STS de 4 de julio de 2006 cuna Ponente de la misma es la catedrática de esta Universidad Encarna Roca, se trata de un caso bastante complejo. Se trata de un caso de agencia marítima de una cuantía muy importante, en el cual se designaba como ley aplicable el derecho alemán y la posibilidad del recurso de casación tratándose de un derecho extranjero. En esta cuestión como no se a¡ ha aprobado aplicamos el derecho español, porque tanto la norma española como la norma alemana son normas que están relacionadas con una directiva comunitaria y en cierto modo tienen un cierto parentesco. La respuesta que se da al tema central es que debe admitirse el contenido de la ley extranjera y que no debe haber esa diferencia entre el derecho extranjero y el derecho extranjero y el derecho nacional. También se plantea el valor de una sentencia dictada en casación por infracción de la ley extranjera y al final se rechaza la casación planteada. Otras cuestiones del artículo 281 y en general la LEC del 2000 no se ha ocupado y no da respuesta. La más importante de todas ellas es que no se fija de que puede constituir una violación de los derechos de defensa.

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En STS/ 2000, de 4 de julio. Se trata de una pareja con nacionalidad común armeniana, residentes en Bilbao y se divorcian y hay que aplicarles la ley de la nacionalidad común. En primera instancia no se consigue probar el derecho armenio y en el recurso ante unos errores que se habían producido de traducción se concede un plazo extraordinario para probar el derecho armenio pero el juez se ve que se harta de esperar y dicta sentencia. Entonces la señora acude al TC y se le concede el amparo porque se ha violado su derecho de defensa (artículo 14 de la CE), precisamente por no haberse conseguido probar el derecho armenio Otro elemento que debía de haberse tenido en cuenta es que en los convenio internacionales se establece la necesidad de que sea el juez de oficio ordene la búsqueda de la normativa, y esta es una cosa que se está llevando a cabo cada vez mas, es decir, la puesta en funcionamiento de todos los mecanismo sobre la información del derecho extranjero. Se trata de soluciones prácticas que tienen como idea objetivar al máximo la información. si bien, esta es una cuestión hartamente difícil. El Consejo de Europa se ocupó de esta materia a través del Convenio de Londres de 7 de junio de 1968 sobre información del derecho extranjero. Este Convenio crea un sistema de autoridades centrales situadas en cada uno de los estados parte, en los que a través de ellas, estos certifican el contenido del derecho extranjero. El artículo 7 de este Convenio se refiere al contenido de la respuesta y dice que la respecta deberá tener como objetivo informar de una manera objetiva e imparcial sobre el derecho del estado requerido. Esto llevará consigo, según sea el caso, la facilitación de los textos legislativos y decisiones jurisprudenciales. Estará provista, en la medida en que se juzgare necesario para la buena información del peticionario de documentos complementarios tales como extractos de obras doctrinales y trabajos preparatorios. En su caso, podrá ser acompañada de comentarios explicativos, es decir, se quiere dar la información más exhaustiva posible. En España la AC es el Ministerio de Justicia. España forma parte de este Convenio desde el año 1974. En España, las certificaciones de este Convenio no empezaron a solicitarse hasta diez años después y aún así el Convenio de Londres no ha tenido un éxito global. Ahora en los convenios actuales que se elaboran en el seno de la conferencia de La Haya se incluye una cláusula en la que todos los estados antes de ratificar o de adherirse al Convenio informarán sobre el derecho interno relativo a la materia de que se trate y con posterioridad informarán de toda modificación que tenga lugar. Es muy importante para los efectos de una sentencia sobre alimentos saber la duración que tiene los alimentos en ese país, hasta donde llega el pago de atrasos, etc., es decir nos interesa saber aspectos del derecho material. En el caso de la CE todo esto se está llevando a cabo a través de unas técnicas de información que solicitan los propios instrumentos comunitarios y luego a través de dos amplias vías comunitarias como es el atlas judicial europeo y una sede judicial europea. d). EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: EL ORDEN PÚBLICO.

Concepto

El orden público responde a un conjunto de principios o valores que todo ordenamiento jurídico intenta preservar. En este sentido el orden público se define como «el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurídico concreto». Si bien, en realidad lo que se trata es de no aplicar el derecho a los principios fundamentales del derecho del foro.

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Contenido La excepción del orden público está muy vinculada con los principios o valores fundamentales de la Constitución. El gran peligro de la excepción del orden público es que se trata de un principio muy elástico. En el artículo 12.3 del Cc se encuentra la norma general que dice que “ No se aplicará la ley extranjera si es contraria al orden público”, Esta cláusula de la excepción del orden público se ha consolidado en otras normas internacionales como el CH sobre ley aplicable a las disposiciones testamentarias, en cuyo artículo 7 establece que no se aplacará la ley que establece el Convenio si es incompatible con el orden público de forma manifiesta”. En el Convenio sobre ley aplicable a los alimentos precisa el orden público como cuestión específica. En el artículo 107 del Cc existe una regla específica sobre la cláusula de excepción del orden público. También en el ámbito comunitario existe la cláusula de la excepción del orden el orden en el ámbito de ley aplicable. Características de la cláusula de la excepción del orden público. 1ª. La temporalidad como ha ocurrido con el divorcio en España en que se pasó de ser

absolutamente incompatible con el orden público durante el periodo preconstitucional y en 1981 pasó a ser perfectamente compatible con el orden público,

El orden público ha de aplicarse siempre con su contenido actual, en sintonía, por lo tanto, con el artículo 3 del Cc que introduce como criterio hermenéutico la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas», También hay que tener en cuenta el espacio territorial en el que se aplica, ya que, la excepción del orden público protege unos principios y valores de un país concreto.

2ª La excepcionalidad. La cláusula de orden público ha de ser aplicada restrictivamente por cuanto que puede desembocar en situaciones claudicantes.

3ª. La relatividad, pues parece necesario entender que el orden público no es un concepto absoluto

sino que debe ser apreciado en cada caso concreto Efectos de la excepción. a). Efectos negativos exclusión del derecho extranjero por ser incompatible con el derecho del foro. b). Una vez excluido el derecho extranjero hay que mirar que norma se aplica. Sobre la norma que se debe aplicar si se deniega el derecho del foro existen dos sistemas: El latino que establece que si el derecho extranjero es contrario al orden público se aplica el derecho del foro. Y el germánico en el que se sigue aplicando el derecho extranjero pero modificando aquello que es contrario al orden público pero esto no es nada bueno porque desnaturaliza al derecho extranjero, ya que, lo aplica como no es ese derecho extranjero. Hay que tener en cuenta, que si el derecho designado por el punto de conexión es contrario al orden público si existen otros puntos subsidiarios se aplicarán los derechos designados por estos puntos de conexión subsidiarios siempre que no nos den un derecho no contrario al orden público.

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Efectos atenuados del orden público No es lo mismo constituir una situación que reconocer tal situación, pues no es lo mismo constituir el divorcio que reconocerlo en un país extranjero, es diferente. Ahora se tienen en consideración los valores materiales como por ejemplo como el interés superior del niño que es un valor indeterminado. Así por ejemplo en el CH de 1993 en materia de adopción no sólo se tiene en cuenta el interés público sino también el interés superior del niño de forma a cumulativa. El problema que se da en la adopción es cuando se adopta a un niño en un país en que se pide precio por esa adopción y luego cuando llega ese niño a España al reconocerlo, esto iría contra el orden público pero si no se reconociese esto sería en contra del interés superior del niño. De ahí que tiene que haber orden público más interés superior del niño. En los convenios de la Haya de 1993 y 1996 también se incluye la excepción del orden público pero en el CH de 2000 sobre protección de adultos quita lo del interés superior, no se reconoce como un principio porque nos podríamos ver en un conflicto entre el interés superior del niño y el de los adultos visto en un mismo supuesto, se limita sólo a la excepción del orden público. Además de la cláusula de la excepción del orden público en la Conferencia de La Haya existen otros tipos de cláusulas: a). La cláusula de elección de foro. b). La cláusula de adhesión al conflicto de intereses. c). La toma en consideración de las particularidades de los ordenamientos plurilegislativos. d). La posibilidad de la cláusula del arbitraje para una o algunas unidades territoriales. e). Etc.

Fin tema 12.

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TEMA 13.

PROBLEMAS DE APLICACIÓN. a). LA ARTICULACIÓN ENTRE NORMAS DE CONFLICTO Y TÉCNICAS DIRECTAS. El DIPr se caracteriza por el denominado pluralismo metodológico es decir, que no sólo operamos con normas de conflicto, ni sólo con normas materiales de DIPr sino que utilizamos todas las técnicas y en consecuencia nos tenemos que replantear como se relacionan unas con otras. Un ejemplo de cómo se articulas las normas lo vimos en el caso Böll en el que vimos la relación que existe entre normas de conflicto y normas de y normas de aplicación necesaria o imperativas donde las normas de aplicación necesaria prevalecen sobre las normas de conflicto. Pero ante la diversidad de ordenamientos jurídicos puede ocurrir que un ordenamiento jurídico, como el nuestro, regule la legítima de los hijos y descendientes, mientras que en otro ordenamiento no hay legítima como ocurre con el ordenamiento ingles con lo cual nos vamos a encontrar con unos intereses contrapuestos porque no es lo mismo aplicar el derecho inglés que aplicar el derecho español. Ante estas situaciones habrá que ver cuales son las que van a tener consecuencias a la hora de resolver estas cuestiones y la solución de estas cuestiones es fruto de los abogados de las partes los que han visto las posibilidades de solucionar estas cuestiones y los jueces que las han ido consolidando a través de la jurisprudencia de los distintos países y también en sus legislaciones. La técnica directa, tiene lugar cuando las normas de conflicto del foro designan directamente a uno de los derechos materiales que coexisten dentro de ese estado plurilegislativo. La remisión directa consiste en que para localizar el derecho aplicable al caso, se sigue utilizando la norma de conflicto del foro. Si el derecho aplicable es el de USA porque un hijo tiene su residencia habitual en USA, se sigue aplicando la misma norma de conflicto para saber cual de los derechos de EEUU es el aplicable al caso. Así si el hijo tiene su residencia habitual en Nueva York aplico el derecho de Nueva York. Por lo tanto, la técnica de la remisión directa significa que las normas de conflicto que me conducen al derecho compuesto son las que sigo utilizando para llegar a designar el concreto OJ aplicable al caso. El problema de la técnica de la remisión directa es que, funciona con un punto de conexión de la nacionalidad en que la nacionalidad no vale. Otra técnica es la indirecta, consistente en utilizar normas de conflicto en un segundo escalón para designar el OJ compuesto aplicable al caso, este segundo escalón se resuelve conforme a las normas de conflicto de leyes del Estado plurilegislativo designado. Así, si resulta designado el Estado suizo, se buscan las normas de conflicto del Estado suizo, el derecho cantonal aplicables al caso para resolver cual de los OJ, son aplicables al caso. En el caso de que fuera aplicable el derecho español, utilizaría las normas interregionales del derecho español conforme a la vecindad civil aplicables al caso. Se llama técnica indirecta porque se abandona la norma de conflicto que se está utilizando en este segundo escalón y se cogen las normas de conflicto que se utilizan para resolver los conflictos de leyes internas. Para que esta técnica de remisión indirecta funcione es necesario que existan normas de derecho internacional o de derecho interregional. Por lo tanto en EEUU, no hay norma federales sobre conflictos internos, ya que, cada estado de la federación tiene sus propias normas de conflicto, no existen normas federales comunes, por lo tanto, la técnica de la remisión indirecta en EEUU no funciona.

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Con la técnica indirecta lo que se hace es utilizar las normas de conflicto del foro en segundo escalón, es decir, se dejan de lado las normas del conflicto del foro y nos vamos a las normas de conflicto que existan en el sistema designado sobre los conflictos internos. En el DIPr español el artículo 12. 5 del Cc dice sobre la remisión indirecta que “ Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho estado”. Pero el problema de la remisión indirecta es que no nos dice lo que hay que hacer, el problema del artículo 12 es que pretende resolver estos problemas mediante una simple receta y resulta que el DIPr español no funciona con esta receta. b). EL REENVIO Y LA REMISIÓN A UN ORDENAMIENTO PLURILEGISLATIVO ´ La cuestión del reenvío se planteó a mediados del siglo XIX en el caso Forgo. Se trataba de un bávaro que reside y muere en Francia sin testamento y dejando una fortuna en bienes muebles. Este señor tiene unos parientes colaterales los cuales reclaman la herencia en Francia la cual aplica la norma de conflicto francesa que para la sucesión aplica la ley del domicilio legal que continuaba estando en Baviera y de acuerdo con esta conexión del domicilio legal se aplica el derecho de Baviera de acuerdo con el cual los colaterales tiene derecho a la herencia. Pero entonces el abogado del fisco francés descubre la posibilidad de que esa fortuna no vaya a los parientes colaterales pues en Francia el que hereda esa fortuna es el estado francés, y lo hace con el siguiente argumento la norma de conflicto del ordenamiento bávaro considera suficiente para regir la sucesión la ley de la residencia o del domicilio y el domicilio se encontraba en Francia, luego nosotros tomamos la legislación bávara en su integridad incluida la norma de conflicto y aceptamos este reenvío al ordenamiento bávaro, con lo cual los parientes colaterales se quedan sin nada y todo va a parar al estado francés. Aquí hay que hacer notar que estamos ante una argucia de los abogados para conseguir una solución material. Se entiende que cuando se hace ese reenvío a la totalidad del ordenamiento se acepta esa remisión. La remisión se hace cuando las normas de conflicto del foro se remite a las normas de conflicto extranjeras y aquella norma de conflicto se remite al ordenamiento material pero los papeles no se mueven de la mesa del juez, es decir, que todo el reenvío es una operación mental del juez para llegar a la determinación de la ley aplicable El reenvío de retorno. Para entender el reenvío hemos de remitirnos a las normas de conflicto y a los puntos de conexión de las normas de conflicto. Entonces imaginarios que las normas de conflicto del foro lo son respecto a la sucesión de un inglés domiciliado en España y la norma de conflicto española dice que “ La sucesión se rige por la ley nacional” entonces ¿ Como admitimos el reenvío incluyendo la norma de conflicto? Vamos al derecho inglés cuya norma de conflicto nos dice que “ La sucesión se rige por la ley del domicilio”, luego como este señor estaba domiciliado en España aplicamos las normas materiales del foro. Este sería el caso del reenvío de retorno. Esta técnica del reenvío nos conduce a la aplicación del derecho material del foro como si se tratara de un español, El reenvío de segundo grad. En este caso, imaginarios que se trata de un inglés domiciliado en Francia y que muere en Dinamarca donde tiene bienes inmuebles, entonces, la ley francesa se remite a la ley inglesa y ésta a su vez se remite al ordenamiento danés en que ambos ordenamientos aplican igualmente, la ley de situación del lugar donde se encuentran los bienes inmuebles. En este caso, no habría critica del lege forismo pero seguiría la crítica de que ¿Por qué nos paramos aquí? y nos paramos aquí porque en ambos ordenamientos existe la misma solución pero pudiera

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suceder que este otro ordenamiento volviera a remitir a cualquiera de ellos como por ejemplo a Italia y no remitiría a la ley de la nacionalidad otra vez. También se ha dicho que a través del reenvío se puede conseguir la armonía internacional de soluciones, o sea, que un caso tenga la misma solución si se presenta en el RU como si se presenta en España para ello uno de los ordenamientos ha de admitir el reenvío y otro lo negara, de forma tal que se pudiera encontrar la solución y llegaran aplicar la misma norma material y se mire por donde se mire resulta un mecanismo complicado en el que no hay uniformidad de soluciones y no tiene una razón de ser. Con el tiempo se han ido consolidando las soluciones, es decir, en una primera etapa como en el caso Forgo en que sólo teníamos jurisprudencia pero con posterioridad en muchos estados se ha tenido una posición oficial legislativa ante el reenvío, bien admitiéndolo o rechazándolo. Así por ejemplo en el Cc alemán fue el primero en que se admitió el reenvío, en tanto que en Italia en el Código del 42, se rechazó de plano el reenvío, en cambio en la presente ley de 1095 lo ha reintroducido para determinadas cosas. En relación con los convenios internacionales sobre ley aplicable rechazan todos ellos el reenvío porque el reenvío es un mecanismo que va en contra de la unificación de la norma de conflicto. Así si miramos el CR de 1980, sobre ley aplicable a las relaciones contractuales, el artículo 15 del mismo excluye el reenvío, es decir, que cuando en un contrato se dice que se le aplicará el derecho francés éste es el derecho material francés con exclusión de las normas de conflicto francesas La misma formulación la podemos encontrar en todos los convenios de La Haya, en los de ley aplicable a los accidentes de circulación, en el de responsabilidad por productos, etc. En los últimos CH a partir del convenio sobre ley aplicable a las sucesiones y en el convenio sobre protección de niños y de protección de adultos se han introducido tres normas complejas que acaban de complicar la cuestión porque excluyen el reenvió e introducen normas erga omnes: El CH, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, de 1º de agosto de 1989 su artículo 2 dice que el convenio se aplicará incluso en el caso de que la ley designada sea la de un estado no contratante. Aquí se da el efecto erga omnes del convenio porque el convenio se aplica tanto si se trata de un estado miembro como si no lo es. El artículo 17 de este Convenio dice que “A los efectos del presente convenio, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 , se entenderá por ley el derecho vigente en un estado con exclusión de sus normas de conflicto de leyes”. Este sería el esquema básico en los que tenemos a los estados a), b) y c) estados parte del convenio y d) , e) y f), estados que no son parte del convenio pero de acuerdo con el artículo 2 como es un convenio erga omnes si la norma de un estado parte a) remite a la norma de otro estado parte pero puede remitirse a las normas materiales de un estado no parte (artículos 2 y 17) que nos permite aplicar la ley de un estado no parte de la misma forma que aplicaríamos la norma de un estado parte, por lo tanto, efecto erga omnes (artículo 2), rechazo del reenvío y aplicación de las normas materiales de un estado parte o de un estado no parte (artículo 17).

El artículo 4 dice “Si la ley aplicable fuera la de un estado no contratante y las normas de conflicto de dicho estado nos remitieran para toda o parte de la sucesión, a la ley de otro estado no contratante que aplicaría su propia ley, la ley aplicable sería la de este último estado”. La solución que se adopta en el artículo 4 es una forma que en cuanto al funcionamiento práctico es la misma que para el reenvío de 2º grado.

¿ Por qué después de rechazar el reenvío se llega a esta solución? Porque en este caso, se llega a una armonía internacional de soluciones en relación a terceros estados y porque entre ellos aplicarían las misma norma materiales.

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España no tomó postura sobre el reenvío hasta el año 1974 y hasta entonces hubo decisiones para todos los gustos aceptando o rechazando el reenvío con la agravante de que nunca el TS se había manifestado sobre el reenvío.

Como punto de referencia tenemos el distrito del hospital de Barcelona de 3 de agosto del año 1900 en el que se trataba de la sucesión de un escocés que había vivido durante 40 años en España y se planteó el problema de cual era la ley aplicable a la sucesión de este escocés.

El catedrático de derecho internacional Díaz i Giró emitió un dictamen en el que decía que aunque la sucesión se rija por la ley nacional, la norma escocesa reenvía al derecho español en cuanto al lugar del domicilio del causante en el momento de su fallecimiento, o sea que la postura de Diaz i Giró fue la idea de que en España se admitía el reenvío.

A partir del año 1974 tenemos una norma en el Cc que es la norma contenida en el artículo 12. 2 que dice: “ La remisión a un derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”. Esta norma sólo acepta el reenvío de primer grado aunque tampoco dice a qué materias se aplica porque nada dice si se trata de contratos o de una sucesión testada o intestada, etc. La excepción de la Ley de 19 /1985, de 16 de junio, Cambiaria y del Cheque en cuyo artículo 98 relativo a la letra de cambio y al pagaré se dice que “La capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio o pagaré se determina por su ley nacional. Si esta ley declara competente la ley de otro país se aplicará esta última”. Aquí la formula que se aplica es la del reenvío de 2º grado.

En la STC / 1986 del tribunal de apelación de Londres en el caso Adams sobre la sucesión de un inglés domiciliado en España que tenía parte de bienes muebles y parte de bienes inmuebles en España y en el RU por lo cual resultaba que si a los bienes muebles, de acuerdo con el derecho inglés se le aplicaba la ley del domicilio y a los bienes inmuebles se les aplica la ley de situación resultaba que a diferentes bienes se les aplicaba distintos ordenamientos, es decir, bienes situados en España se les aplicaba derecho español y a los bienes situados en el RU se les aplicaría el derecho del RU.

En este caso se planteó la relación del artículo 12. 2 con el artículo 9.8 del Cc. Éste dice que, que dice que la sucesión se rige por la ley nacional del causante cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el lugar de su situación”. Por lo cual un principio básico de la sucesión del derecho sucesorio español es el de la unidad de la sucesión

Entonces el juez del caso Adams dijo que el reenvío sólo puede funcionar si con ello, se mantiene la unidad de la sucesión, o sea , que únicamente puede admitirse el reenvío si el ordenamiento aplicable es el mismo para toda la sucesión porque de acuerdo con el ordenamiento español lo fundamental es esa unidad de la sucesión y el precio sólo tiene un valor instrumental.

Una STS de 15 de noviembre de 1096 sobre la sucesión del señor Roventa, ciudadano de EEUU, del estado de Maryland que tenía una finca “El Coronel” en la provincia de Granada. Este señor hace un testamento en España nombrando heredero a su hermano y a los hijos de su hermano, en tanto que excluye a sus hijos residentes en España.

Los hijos impugnan el testamento argumentando que si bien su padre había testado de acuerdo con la ley del estado de Maryland que permite la libre disposición de los bienes hechos por testamento, la ley del estado de Maryland reenvía al ordenamiento español lugar donde se encuentran los bienes de la herencia.

En este caso, la AP de Granada aplicó mecánicamente el reenvío pero recurrida en casación la sentencia el TS dijo que debía aplicarse las disposiciones del estado Maryland argumentado la misma idea de interpretación del artículo 12.2 del Cc, es decir, que la partición no podía hacerse de forma independiente sino que tiene que hacerse conjuntamente de con el artículo 9.8 del Cc, con ello, solamente podrá aplicarse el reenvío si se mantiene la unidad de la partición.

Para admitir o no admitir el reenvío según que se aplique el derecho del foro o se mantenga o no la unidad se basa también en que el apartado 2 del artículo 12 del Cc dice “sin tener en cuenta”, lo cual

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significa que el reenvío no es obligatorio, o sea que el reenvío puede justificarse o no al servicio del mantenimiento de la unidad de la sucesión.

Otro argumento importante es que con este supuesto se llega a la armonía internacional de soluciones., por lo tanto se produce la casación de la sentencia y los hijos se quedan sin nada.

En STS de 21 de mayo de 1999 sobre la sucesión de un señor inglés domiciliado en España, Este señor hace un testamento en el que designa como heredera a su segunda esposa y margina a los hijos del primer matrimonio, disponiendo libremente de su herencia en virtud de la libertad que también le otorga el derecho inglés. Los hijos impugnan el testamento y la AP de Badajoz dice que había que anular el testamento puesto que, había una relegación de los herederos legitimarios, Los hijos recurren en casación y el TS confirma la misma jurisprudencia que acabamos de ver en el caso Roventa, si bien en este caso había un pequeño matiz que hay que añadir. En este supuesto la herencia era distinta de la del señor Roventa que tenía bienes inmuebles aquí y otros bienes en Maryland por lo tanto, se rompía la unidad pero en el caso del este señor con excepción de una colección de obras de arte que se encontraba depositada en un museo de Toulouse y todos los demás bienes de este señor se encontraban situados en España con lo cual con la aplicación del derecho español mantenía la unidad de la sucesión.

Otro elemento que hay que tener en cuenta es que aquí no queda muy claro que pueda llegarse a la armonía internacional , puesto que lo que el juez inglés hubiera hecho o no hecho es mas discutible, puesto que la postura del juez inglés ante el reenvío es una postura muy particular.

En STS de 23 de septiembre de 2002 se trata de un señor de vida complicada que hizo un testamento a favor de su esposa y excluye a una hija menor de edad que tiene con otra señora española residente aquí en España, la cual reclama la legítima para esta menor. En este caso, la AP de Málaga acepta el reenvío de retorno. Hay que hacer notar que este señor nunca se había divorciado de su anterior matrimonio. Hay una primera parte porque dice que los únicos bienes de este señor son bienes inmuebles situados en España y que por lo tanto, en el supuesto se mantiene la unidad de la sucesión y no se produce escisión de la herencia y por lo tanto, el reenvío puede aceptarse y confirma la sentencia de la Audiencia al no haber mas bienes que los situados en España. .

Aquí es de tener en cuenta que el TS se olvida de dos cosas:

La primera, es que no mira en absoluto la armonía internacional de soluciones, es decir, aplica mecánicamente el reenvío. Y la segunda porque aplica el reenvío en un supuesto de sucesión testada amparándose en el derecho inglés que le permitía esta libertad a la hora de designar sus herederos y en la forma de organizar su herencia.

El doble reenvío o doctrina del tribunal extranjero, consiste en que se plantea como cosa prioritaria la armonía internacional de soluciones, o sea que cuando un juez inglés decida sobre un tema llegue a la misma solución material a la que llegaría el otro juez del otro ordenamiento implicado y entonces un tribunal inglés ni acepta ni rechaza el reenvío sino que lo que hace el juez inglés es colocarse en el lugar del otro juez del estado implicado.

Así en el caso de la sucesión de un inglés domiciliado en Holanda en este caso el juez inglés tiene en cuenta el ordenamiento holandés porque este señor está domiciliado en Holanda entonces el juez inglés argumenta que si a un juez holandés se le presenta una sucesión de un inglés lo que haría el juez holandés sería aplicar las normas materiales inglesas, pues yo juez inglés aplico también las normas materiales inglesas.

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En el caso de la sucesión de un inglés domiciliado en España, el juez español aplicaría las normas materiales españolas, pues bien, yo juez inglés aplico el mismo derecho material que aplicará un juez español, o sea, no toma posesión ni a favor ni en contra del reenvió sino que lo que hace es colocarse según la teoría del tribunal hace lo mismo que haría el tribunal de otro país. La gran ventaja que tiene esta teoría es la armonía internacional de soluciones y además en este caso, es que tengamos la competencia de los tribunales. La armonía internacional de soluciones se consigue a costa de la falta de armonía interna pues en los dos casos se trata de la sucesión de un inglés domiciliado en el extranjero pero en el primer caso se aplican las normas sucesorias británicas y en el segundo se aplican las normas sucesorias españolas. Otra crítica que se le podría hacer es si el otro estado acepta o rechaza el reenvío y que el sistema funcione. LA REMISIÓN A UN ORDENAMIENTO PLURILEGISLATIVO. Se plantea en los casos en que una norma de conflicto nos remite a un ordenamiento de un estado donde coexistes diversos ordenamientos jurídicos, Son los casos de los estados federales o estados unitarios con pluralidad de ordenamientos jurídicos como ocurre con España, EEUU, Canadá o China. La doctrina ha dado diferentes soluciones: La doctrina mas tradicional dice que la norma de conflicto del foro agotará su misión una vez se ha designado el derecho extranjero aplicable. Se trata de un sistema de remisión indirecta. En el caso español no existe problema, pues la ley nacional del causante, por ejemplo, se buscará en función a la vecindad civil, que son normas internas de solución de conflictos internos Pero, el problema radica en los Estados federales, donde existen, a la vez, diversos sistemas de distribución a nivel interno, teniendo cada Estado federal su propio sistema Otra tesis más innovadora es el sistema de remisión directa. Se basa en que el legislador estatal no debe renunciar a regular por sí el tráfico externo, y no debe dejar la última palabra al sistema de derecho extranjero, designando cuál de entre todos los ordenamientos existentes en un estado plurilegislativo es el aplicable. La única manera de hacer esto es con conexiones de base territorial en vez de utilizar la ley nacional, utilizar conexiones del tipo domicilio o residencia habitual. De esta manera, a través de estas conexiones nos llevarán directamente a un territorio concreto dentro de un estado plurilegislativo, y se aplicará el derecho de ese territorio. Pero dejar que un Juez extranjero decida algo en otro Estado, si en ese Estado se puede solucionar el problema es algo, por lo menos, extraño. Los convenios do La Haya se refieren a los estados con varias “unidades territoriales”, como estados Pero, esta solución no contempla los problemas de los Estados con base personal, que deberán incluir conexiones del tipo ley con los vínculos mas estrechos, completando las conexiones de base territorial. c). LA CALIFICACIÍON Y LA CUESTIÓN PRELIMINAR. LA CALIFICACIÓN. La pluralidad de ordenamientos jurídicos implica una pluralidad de conceptos jurídicos En un litigio extranjero, el juez enfrentado a las pretensiones de las partes ha de proceder a definir el objeto de la misma y a elegir la norma de DIPr aplicable al caso, después determinar el punto de conexión

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La consecuencia de una pluralidad de ordenamientos supone el contenido de conceptos jurídicos diferentes con lo cual cuando aparece un problema real en el que se debe decidir en qué concreta norma de conflicto será subsumida esa concreta situación privada internacional.

El problema de la calificación se dio en la Sentencia del tribunal de Argel de 24 de diciembre de 1889, Bartholo en el caso del matrimonio maltés con domicilio en Malta antes de 1870, se trasladó a Argelia, entonces dependiente de Francia, Después el marido falleció en 1889 en Argelia y su viuda solicitó el usufructo de una cuarta parte de los bienes del causante.

Al Tribunal de Argel se le planteo la calificación de la cuarta viudal:

Si la “cuarta viudal” se consideraba como una cuestión de «régimen económico matrimonial», como indicaba el derecho de maltés, la norma de conflicto francesa aplicaría el derecho del primer domicilio del matrimonio, o sea el derecho maltés.

Por el contrario, si se consideraba que la «cuarta viudal» debía calificarse como una cuestión sucesoria, la norma de conflicto francesa aplicable sometía la sucesión de los bienes inmuebles a la Ley del lugar de situación de los mismos, o sea a la ley francesa.

El Tribunal de Apelación de Argel utilizó argumentos de «Derecho natural», y «calificó» la «cuarta viudal» como una «cuestión sucesoria», tal y como indicaba el Derecho francés, Ello hizo aplicable a la cuestión la Ley del lugar de situación de los inmuebles, que era la Ley francesa.

Esto llevó a que la doctrina adoptara dos posturas sobre el tema de la calificación:

Unos decían de aplicar la ley extranjera con la calificación de la del foro y otros decían que esto era deformarla y y dijeron que la calificación sería por la Lex causae. Ambas posturas implican realizar la calificación por medio de un único ordenamiento jurídico.

Así cuando en España se dicta una norma sobre sucesiones se hace pensando en lo que es en España la sucesión. Otra ventaja es que se mantiene el ámbito y el momento de aplicación de la ley sin que haya contradicción con el derecho extranjero,

Entre los inconvenientes tenemos que en la aplicación de las normas de conflicto que aplican el derecho extranjero habrá que ver hasta donde se puede aplicar ese derecho extranjero.

Para resolver el problema de la calificación en DIPr se han utilizado cuatro grandes estrategias:

a). Calificación lege fori;

b). Calificación lege causae;

c). Calificación autónoma;

d). Precisión del ámbito de la Ley aplicable.

En la calificación lege fori» hay que tener en cuenta que:

1º. Calificar es «definir jurídicamente» o determinar la «naturaleza jurídica» de la situación fáctica. Es decir, «calificar» es «definir» una situación privada internacional en términos jurídicos y una vez «calificada» la situación privada internacional, se aplicará la norma de conflicto que corresponda a la naturaleza jurídica que se ha atribuido al supuesto.

Así por ejemplo: para determinar la «naturaleza jurídica» del «contrato sucesorio», Si se estima que presenta «naturaleza jurídica sucesoria», tal contrato sucesorio debe subsumirse en el «supuesto de hecho» de la norma de conflicto que regula la sucesión internacional (art. 9.8 Cc.). Si, por el contrario, el contrato sucesorio presenta una naturaleza jurídica contractual, deberá subsumirse en el supuesto de hecho de la norma de conflicto que regula los «contratos internacionales».

2º. El derecho aplicable a la calificación es la lex fori. El artículo 12 del Cc acoge la solución de

la «calificación lege fori»: «La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española».

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Las razones que justifican una calificación con arreglo a la Ley española (Lex Fori) son diversas.

Primera: No es posible realizar la calificación con arreglo a otro derecho distinto al del país cuyos tribunales conocen del asunto, ya que se plantea en un momento en que no es posible precisar cuál será la Lex Causae aplicable y con la calificación se busca es determinar la norma de conflicto aplicable.

Segunda: La Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori) es el único sistema legal encargado de «definir jurídicamente» toda situación privada internacional

Tercera: La norma de conflicto es una norma que pertenece al Derecho del Estado cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori).

La Ley española (Lex Fori) se utiliza para otorgar una «primera calificación» al supuesto debatido, de modo que se le otorga una naturaleza jurídica «presunta» Esta naturaleza jurídica «presunta» es sólo una herramienta para determinar la norma de conflicto aplicable y el Derecho estatal que regulará la situación privada internacional, como indica expresamente el art. 12.1 del Cc. Y una vez designado el derecho extranjero aplicable al caso, ese derecho indicará si la situación privada internacional presenta relevancia jurídica, cuáles son los efectos jurídicos que se le atribuyen y su naturaleza jurídica. Esto es: la situación privada internacional es objeto de una «segunda calificación» que se hará con arreglo al Derecho extranjero aplicable Esta segunda calificación garantiza que el juez español opere como lo hubiera hecho el juez extranjero del país cuya Ley debe aplicarse La calificación «Lex Causae». Indica que la «naturaleza jurídica» de la situación privada internacional la debe fijar el Derecho designado por la norma de conflicto del país cuyos tribunales conocen del asunto, es decir, la Lex Causae. Sin embargo, la calificación lege causae es muy complicada porque: a), Obliga a los jueces a operar con categorías y calificaciones procedentes de multitud de Derechos

extranjeros; b) La calificación depende del Derecho extranjero aplicable, por lo que varía de caso a caso. Así por

ejemplo, según cuál sea el derecho extranjero que regula la multipropiedad, ésta puede ser calificada como un «contrato» o como un «derecho societario», o como un derecho real», con lo cual cambiaría la norma de conflicto aplicable y el Derecho regulador del asunto. Por estas razones, la calificación lege causae no es seguida como regla general por ningún sistema estatal de DIPr. Sólo se sigue en relación con aspectos muy concretos,

La calificación autónoma es la que dice que no debe investigarse la naturaleza jurídica de la situación privada internacional ni con arreglo a la lex fori ni con arreglo a la lex causae lo cual es complejo e inútil. La precisión ejemplificativa del ámbito de la ley aplicable. Esta técnica proviene de los convenios internacionales concluidos por la Conferencia de La Haya y la sigue el código belga de DIPr. Consiste en que cuando el supuesto de hecho de la norma de conflicto es un concepto bastante amplio que añade una lista de cuestiones polémicas o dudosas bajo la rúbrica de “Ámbito de la ley aplicable” que el legislador considera incluidas en tal supuesto de hecho. En este caso, no hay que calificar nada, ya que, lo hace el legislador.

El problema de la determinación de la norma de conflicto aplicable en los casos de instituciones jurídicas extranjeras «desconocidas» en el derecho español.

Consideraciones previas:

1. °) «Calificar» con arreglo a las categorías del derecho español, una situación privada internacional relativa a estas «instituciones jurídicas desconocidas», es imposible. Así por ejemplo: la tajala o «repudio» propio de ciertos países musulmanes, no puede definirse jurídicamente, como un «divorcio», ni como una «separación judicial», tal y como el ordenamiento jurídico español entiende estos conceptos

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e instituciones. El tajala es algo distinto. Ni el trust anglosajón es un derecho real ni un contrato ni un testamento. Es algo diferente. 2. º).El art. 12.1 Cc, resuelve los problemas de calificación de instituciones jurídicas de naturaleza jurídica «controvertida» pero, en todo caso, conocidas en Derecho español. Cuando se trata de una institución desconocida para el Derecho español, el art. 12.1 Cc. no contempla el problema. Presenta una laguna legal que resulta preciso integrar. 3. °) Pero no todas las instituciones jurídicas extranjeras presentan el mismo «grado de desconocimiento» en derecho español hay que distinguir entre:

a) Instituciones jurídicas que despliegan, en el derecho extranjero, una función similar a la que en derecho español despliega en otras instituciones jurídicas;

b) Instituciones jurídicas extranjeras «desconocidas» en el derecho español, porque despliegan, en derecho extranjero, funciones que ninguna institución jurídica española contempla o persigue. Para solucionar este problema cabe emplear:

a) El recurso a «conceptos amplios» de DIPr.

b) La tesis de la «calificación por la función» y

c) La tesis de la «creación jurisprudencial de la norma de conflicto». LA CALIFICACIÓN EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES

Los Convenios internacionales que contienen normas de conflicto están destinados a ser aplicados por tribunales de países con concepciones jurídicas muy diversas.

Recurrir a la regla de la calificación según la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto {Lex Fori) llevaría a diferentes calificaciones, a la aplicación de de diferentes normas de conflicto y a diferente ley aplicable. De ese modo, el Convenio no proporcionaría soluciones uniformes, que es, precisamente, lo que pretende el convenio.

Criterios uniformes de calificación empleados por CI:

1º. Algunos convenios internacionales acogen la lex fori como por ejemplo el CH de 5 octubre 1961, relativo a la forma de las disposiciones testamentarias que califica las limitaciones para testar por razón de la edad, nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, como << cuestiones de forma >>.

2º. En cambio, otros convenios internacionales acogen las técnicas de calificación uniforme que son

muy numerosas y compatibles entre sí,

LA CUESTIÓN PRELIMINAR

Es la situación que se plantea en el proceso de aplicación del derecho de tal manera que la cuestión litigiosa que se presenta ante el Juez no puede resolverse sin examinar antes otra cuestión, que constituye una condición de aplicación de la norma. La cuestión previa consiste en: elegir el sistema de DIPr que ha de ser aplicado en la cuestión preliminar para resolver el incidente previo. Y en la armonización de los distintos derechos materiales a los que pueden verse sometidas las diferentes cuestiones del supuesto. Así por ejemplo, muere un francés en España y heredan su viuda y sui hijo señor un señor muere y heredan la viuda y el hijo, el juez español es competente para conocer del asunto, Entonces, al existir un elemento de extranjería el juez español se plantea la cuestión principal: como el señor era francés, la norma de conflicto española nos remite al derecho francés. Pero, puede darse el caso de que también se discuta si el hijo lo es o no.

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Para resolver esta cuestión previa o. preliminar se aplicará también el derecho francés, Sin embargo, el Juez, aquí tiene dos opciones: 1ª. Aplicar a la cuestión previa, la filiación, la norma de conflicto que resuelve la filiación; 2ª. O aplicar la norma de conflicto extranjera que, en definitiva es el derecho, que debe aplicarse,

pues al Juez español se le requiere para conocer de la sucesión, no de la filiación. Para que surja la cuestión preliminar, las normas de conflicto españolas y francesas han de ser distintas . Para que tenga lugar la cuestión preliminar deben concurrir 4 elementos:

1º. Que la cuestión principal ha de ser sometida, de acuerdo con la norma de conflicto del foro a un

Derecho extranjero. 2. Que la cuestión principal no podrá resolverse, sin resolverse antes la cuestión preliminar. 3. Que la cuestión previa debe ser resuelta o bien por el sistema del Derecho internacional privado

del foro, o bien por el Derecho extranjero. Ambas normas de conflicto deben remitir a ordenamientos jurídicos diferentes.

4. Que la solución material al problema ha de ser diferente según se aplique un Derecho u otro. La cuestión previa es típicamente anglosajona. El Juez es mucho más flexible y utiliza la Justicia del caso concreto, y es ahí donde puede ser más útil. Sirve de mecanismo de escape a la rigidez de la norma de conflicto, importante en determinados supuestos. La verdadera cuestión previa es la de llegar a la solución por la vía de aplicar la norma de conflicto extranjera.

La doctrina ha dado diferentes soluciones a la cuestión previa:

A través de la lex materíae forum, aplicar el derecho material del foro a la cuestión previa. Como por ejemplo, aplicar el derecho material francés para la cuestión principal y el español para la cuestión previa. Es la solución menos aceptada por los nacionalistas al saltarse el principio de imperatividad de la norma de conflicto pero a veces, es la única forma de solucionar el caso. A través de la lex formalis fori. Es la solución española, de aplicar el Derecho conflictual o formal del foro en base al principio de imperatividad de la norma de conflicto hay que acudir a la norma de conflicto del foro cuando aparece un elemento extranjero. Existe la crítica de porqué debe ignorarse que existe un elemento extranjero y se aplica el derecho del foro como si no lo hubiera. A través de la /ex formalis causae. Consistente en aplicar el derecho conflictual extranjero para resolver la cuestión previa. Debe aplicarse la norma de conflicto del derecho extranjero que está conectado con la cuestión principal. Todas las teorías a favor de la cuestión previa abogan por esta solución, que es la que más se aproxima a los principios del DIPr.

d). LOS PROBLEMAS DE ADAPTACIÓN. Es la búsqueda de una solución en el ordenamiento extranjero reclamado por las normas de conflicto del foro que pueden llegar a resultados insatisfactorios en las relaciones jurídicas complejas, el juez se ve obligado a coordinar el contenido de dos o mas leyes materiales. La aplicación de dos o mas ordenamientos jurídicos a los que se une la falta de concordancia entre ellos puede derivar en un cierto «desajuste» entre los contenidos de los distintos derechos aplicables que puede repercutir en los derechos de las partes. Esta «incoherencia de reglamentación» se ha intentado superar a través de distintas técnicas.

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1ª. Por la Lex Fori. Consistente en minar las Leyes contradictorias, y aplicar la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto, si bien, esta es una solución cómoda pero contraria a la seguridad jurídica, pues las partes esperan ver aplicadas Leyes extranjeras.

2ª. Por la técnica de la eliminación. Consiste en aplicar una de las Leyes estatales, renunciando del todo a aplicar la otra o las otras Leyes. Se aplicaría la norma de conflicto del Derecho del país que presenta los vínculos más estrechos con el caso.

3ª. Por la aplicación parcial de las Leyes en presencia. Se trata de aplicar las Leyes reclamadas sólo a determinados aspectos de la relación, modificando el alcance de las normas de conflicto. Esta última solución ha sido acogida en los artículos .9. 8 y 11.2 del Cc. 4ª. Por la técnica de la adaptación stríctu sensu. Consistente en la modificación aportada al menos, por una de las Leyes aplicables para evitar que la aplicabilidad simultánea de disposiciones pertenecientes a ordenamientos jurídicos diferentes conduzca a resultados poco deseables. . Partiendo de la regulación material de las Leyes estatales en presencia, se elabora un «régimen material ad hoc», una «síntesis material» que conduce a un resultado justo. Esta solución procede en los casos en que el legislador no ha previsto una regulación especial, ya que las normas de conflicto en presencia deben aplicarse, visto su carácter imperativo. La solución consiste en ajustar el contenido material de los derechos en presencia, tal y como hace el artículo 16,2 del Cc en relación con el derecho de viudedad previsto en la compilación aragonesa.

Fin tema 13.

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Tema 14.

EL DERECHO INTERREGIONAL.

a) LOS ESTADOS PLURILEGISLATIVOS Y LOS CONFLICTOS INTERNOS.

Todos los conflictos internos en España, la Ley tiene un techo común que se constata por la Constitución española, por otro lado debemos de tener en cuenta un dato importante es que España ha sido un Estado plurilegislativo antes de la Constitución española de 1978, aunque la situación en el espacio que se produce durante la dictadura franquista el ámbito jurídico era un Estado unitario. ¿Cuál es la disposición básica?, el precepto que podemos ver es el que se corresponde con el art. 149.1.8 de la CE (El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8ª La legislación, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CC.AA. de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho con respecto en éste último caso, a las personas de derecho foral o especial), y en cual podemos ver las consecutivas materias que están bajo la competencia del Estado/ Comunidad Autónoma, por consiguiente podemos ver que el Tribunal Constitucional en correspondencia a este tema, no es muy claro y esto lo podemos ver una STC de 1993, y se ve mediante la conservación, modificación, publicación,…..,un ejemplo lo obtenemos cuando se declara el Derecho aragonés con respecto a España en relación a los hijos adoptivos, y vemos que el Tribunal Constitucional dijo que no le correspondía la competencia con el Tribunal aragonés, y por consiguiente no existe conexidad, por consiguiente podemos ver que hay un vacio, ya que la Comunidad de Aragón tuvo derecho en correspondencia con la adopción. Otro elemento a tener en cuenta será el que se atañe a la igualdad, en correlación a los ordenamientos civiles, por lo que podemos ver que ha habido un problema con la idea de la igualdad en todo su contenido jurídico. Y ante la situación de la Ley 11/1990, que va en correspondencia a la discriminación del sexo, y por consiguiente vemos en el art. 9.2 del Cc (Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de le celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio), por lo que puede ver es que se habla del factor que se corresponde con la residencia, y será en el caso de una pareja que tanto una parte como la otra su nacionalidad no es la misma, y estos se casan en un país que no corresponde a ninguna de ambos, ante este problema nos podemos dirigir al Código civil, en su art. 16.3 del mismo texto (Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del art. 9º y, en su defecto, por el Código civil. En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación), el problema que se plantea en estas situaciones se les aplica el art. 9.5 del Cc (La adopción constituida por el Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la Ley española. No obstante, deberá observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimiento necesarios: 1º Si tuviera su residencia habitual fuera de España. 2º Aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción la nacionalidad española. A petición del adoptante o el Ministerio Fiscal, el Juez, en interés del adoptando, podrá exigir además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la Ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando), y sino es una nacionalidad común, este artículo se la trasladará a la legislación francesa a los efectos del Matrimonio, ( al carecer de la vecindad civil/común en ese caso ), por lo que se puede ver aquí en el caso se aplica la ley extranjera, y en el defecto de la misma se aplicará el Código civil, ( ante este hecho lo que se puede ver de que hay un principio de desigualdad). Aunque se dieron cuenta del consiguiente disparate, cuando haya un régimen de separación de bienes, por ejemplo entre un madrileño y una catalana, si se aplicará el Código civil (catalán) o se lleva el caso el Código civil, ya que no se prevé ninguno de los de dos mencionados. Aunque podemos ver el problema que se produce entre las discrepancias que se puede causar entre los ordenamientos, la STC 8 de agosto de 1993, por lo que se puede ver en la misma de que se trataba de un supuesto residual para establecer una cláusula de cierre.

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b) EL DERECHO INTERREGIONAL ESPAÑOL: PARTICULARIDAES DE LA APLICACIÓN DE CONFLICTO EN EL DERECHO INTERREGIONAL ESPAÑOL.

¿Cómo se estructura el sistema español actual? El art. 16 del Cc (1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el Capítulo IV con las siguientes particularidades: 1º Será ley personal la determinada por la vecindad civil. 2º No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art. 12 sobre calificación, remisión y orden público. 2. El derecho de viudedad regulado en la Compilación aragonesa corresponde a los cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de dicha Compilación, aunque después cambie su vecindad civil, con exclusión en este caso de la legítima que establezca la ley sucesoria. El derecho expectante de viudedad no podrá oponerse al adquiriente a título oneroso y de buena fe de los bienes que no radiquen en territorio donde se reconozca tal derecho, si el contrato se hubiera celebrado fuera de dicho territorio, sin haber hecho constar el régimen económico matrimonial del transmitente. El usufructo viudal corresponde también al cónyuge superviviente cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su muerte. 3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del art. 9 y, en su defecto, por el Código civil) dicho art. lo que articula las cuestiones al Derecho interregional, se resolverán según lo mostrado en el art. 16, anteriormente especificado en su totalidad, se resolverán según el Capítulo IV, norma de conflicto de leyes, y que consiguientemente utiliza el mismo sistema para la resolución de los conflictos tanto internos como internacionales. Convenimos de valorar el art. 149.1.8 de la CE, ya que son normas para resolver los conflictos de leyes, lo que significa únicamente en tener en cuenta la postura que se quiera adoptar, sean normas de conflicto de DIPr, en la práctica lo que se puede ver es nuevamente el mismo art. 149.1.8 de la CE se han vuelto al revés, y consiguientemente hay la delimitación de las CCAA, y con carácter residual; aquí lo que se produce son necesidades prácticas, y paulatinamente se debe de delimitar, ya que no todas las CC.AA., no se manifiestan por la delimitación, por ejemplo la legislación catalana dice que se aplican cuando en uno de los dos será catalana, del mismo modo será la correspondencia a la ley navarra, cosa que no ocurre con la Ley aragonesa, por consiguiente si el domicilio esta localizado en Zaragoza, la solución que hoy es residual, y a su vez se hará cuando no hay una norma de delimitación. EL art. 16 del Cc establece que se aplican a los conflictos internos, y por lo que podemos ver que la ley funcional será la que se integra por la vecindad civil, por lo que se puede ver es una conexión rara, y consiguientemente otra particularidad, el art. 12, 1, 2 y 3 del Cc (1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española. 2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer otra ley que no sea la española. 3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.), no se aplica en los casos:

1. Calificación:

Art. 12.1., se hace siempre con arreglo a la ley española, en este supuesto, no es ordenada para los conflictos internos, por ejemplo Aragón, Régimen de bienes, y en Navarra, Sucesiones aquí hay que indicar que la calificación que se plantea es el Derecho civil, como a su vez la consiguiente contexto.

2. Reenvio:

Si hay un sistema interregional único, lo que se puede ver es que falta de inter normatividad, y lo que hay que plantearse es que no se planteen problemas de reenvío, por lo que debemos ver la diferencia << ad intra >> y la remisión al Derecho plurilegislativo.

3. Orden público:

No puede actuar, y lo que se debe de ver es que el Orden público tiene un techo común, por lo que se puede ver es que no cabe lo que se plantea con el factor del reenvío. Debemos de ver igualmente el fraude de Ley, y esto es un elemento bastante difícil para que se manifieste la voluntad.

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El interés nacional. Parece apurado o mejor dicho difícil en declarar conflictos internos o externos, debemos de tener en cuenta los conflictos móviles que se producen, y más en particular sobre todo en el derecho de sucesión al viudo superviviente, y todo se muestra por la Ley interna, y será cuando se origine una diferencia de regionalidad, es decir de Comunidad Autónoma, lo que se produce es una acumulación, y si se invierte por ejemplo de catalana a aragonesa, se percibe en vida (donación), porque ya se disfruta en su momento, por lo cual cuando vivieron en Aragón aquí lo que se debe llevar a la legislación que este contenida siempre en los efectos del Matrimonio, el art. 16. 2 del Cc, por lo que igualmente debemos de ver una disposición de Aragón, el Derecho de viudedad aparece en esa disposición la condición estaba en el sometimiento del art. 16.2 del Cc, con el art. 9.8 del mismo Cc, aquí se debe de utilizar este art. ya que es anterior al art. 16.2 del Cc. La última cuestión es si puede aplicarse a los conflictos por consiguiente se puede aplicar lo que se corresponde al DIPr, y las normas serán las que se contienen en el Título IV, la regla será la valoración en relación a documentos como pueden ser testamentos, contratos, ante los consiguientes problemas se aplicará en Convenio de La Haya o El Convenio de Roma,…, en si todos los casos de Convenios que se manifiestan << erga omnes >>, que realmente el art. 16 del Cc se relacionará con lo que toca y otra ventaja es que se moderniza el Derecho interregional.

c) LA VENCIDAD CIVIL COMO PUNTO DE CONEXIÓN. Concepto. La mayor parte de los conflictos internos se derivan o surgen de las relaciones privadas, por lo tanto, la vecindad civil sustituye a la nacionalidad y que repercute en la ley personal es el punto de conexión propio del derecho nacional y que ha dado a mas conflictos interregionales, art. 14 del Cc (La sujeción al derecho civil común o al derecho civil especial o foral se determina por la vecindad civil), por lo tanto, la vecindad civil de un sujeto se determina por su vecindad civil. Función. La vecindad civil afecta a la capacidad de obrar de la persona, ya que en función de la vecindad civil estará sometida a determinadas normas de derecho común o bien a determinadas normas especiales o forales. La vecindad civil catalana afecta básicamente al derecho de familia y de sucesiones. Adicionalmente en determinados lugares, existen leyes especiales como por ejemplo en Tortosa que existe la institución de la << rescisión por lesión >>, diferente que en el resto de Cataluña. En cuanto a la conservación y adquisición y pérdida de la vecindad civil. Viene regulada en los arts. 14 y 15 del Cc. Esquema sobre la vecindad civil. En el ámbito interregional no cabe la nacionalidad, si la vecindad civil, hecho que nos traslada al siguiente croquis:

1. Adquisición originaria. Arts. 14. II, (Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los

derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes), III ( Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual VI del Cc) VI, (En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento ). Se atribuye al hijo la vecindad civil de los padres del nacimiento o de la adopción del menor no emancipado, en caso de no ser de la misma vecindad del lugar de donde ha nacido, cuando ambos padres no tengan una vecindad civil y el hijo nazca en un país determinado, la vecindad que tendrá el hijo será la que se corresponde con la vecindad común, ya que el hijo nacido fuera de España, por lo que podemos ver que la situación que se produce es improcedente o discriminatoria.

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Derecho de sangre (ius sanguini). Es el criterio utilizado por un Estado para atribuir su nacionalidad o vecindad civil a aquellas

personas que sean hijos de sus nacionales o contenga la vecindad civil. Derecho de suelo ( ius solii)

Cuando es por medio del Ius Solii, aquí lo que se produce es la ratificación del lugar de nacimiento, y este antecedente viene ratificado por la regla del art. 14.6 del Cc (En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento), por ejemplo el nacimiento de un niño que no se puede justificar sus antecedentes, si son nacionales los padres o no, se le da la vecindad civil, ya que es una presunción de Derecho.

¿Que pasa si los padres cambian de vecindad civil? Los cambios posteriores no afectan a la vecindad civil del hijo.

2. Derecho de opción. Arts. 14. III, IV (El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los

cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil de otro).

Opción. Atribución de los padres. Presupone que los hijos tienen una vecindad diferente, y los padres tienen cada uno una vecindad, en este caso los padres pueden imputar en los primeros 6 meses la vecindad de uno de los padres, este tipo de opción se constata como una elección limitada.

Por matrimonio. No influye el cambio de vecindad civil aunque puede realizarse en cualquier momento una opción de la vecindad civil en nombre de la otra persona; por ejemplo ambos tienen la vecindad civil catalana, o viceversa, dicha opción se puede realizar mientras no se este separada o de hecho.

Opción ordinaria.

Dicho tipo de opción se puede realizar desde los 14 años hasta los 18 años o no se este emancipado, dicha persona puede optar por otra vecindad:

La de nacimiento.

La de cualquiera de los padres.

Siempre se podrá corresponder cuando el menor este representado por sus padres o por un representante legal.

3. Por residencia, continuada de 2 años, siempre que el interesado manifieste que sea su voluntad se

hará de forma expresa o por la residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante este plazo.

4. Adquisición y recuperación de la nacionalidad por extranjero que puede adquirirla por el lugar de

nacimiento o por la última vecindad civil de cualquiera de sus progenitores o adoptantes. Igualmente debemos de ver que para recuperar la nacionalidad española, esta se ostenta en el art. 15.3 del Cc ( La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentará el interesado al tiempo de la pérdida)

5. En relación a los que adquieren la nacionalidad, el art. 15, nos da la respuesta, la vecindad que se

obtiene es optar por parte del nacionalizado, y este será por la inscripción, la cual esta se encuentra limitada y vemos:

La correspondiente al lugar de residencia.

La del lugar de nacimiento.

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La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes. La del cónyuge. Desde que se tiene el Estatuto de Autonomía, lo que se han derivado bastantes problemas al respecto, y vemos que hay una discrepancia entre la vecindad civil y la condición política (condición administrativa de la persona) son dos conceptos sobre los cuales siempre se ha discutido, y podemos ver que la condición administrativa, se deriva tanto la condición política como la vecindad civil, ante este problema se debe de valorar la residencia habitual. Y se puede constatar que el único intento del Convenio de La Haya ha sido con el motivo de sucesión por causa de muerte, a partir de tener una residencia mínima que será de 5 años, en la Unión Europea, se irá al art. 40 del Cc (Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determiné la LEC...) ya que la situación es diferente aunque al revés, domicilio es el lugar de residencia en el individuo. Leyendo el art. 14 del Cc, podemos ver la apreciación de la vecindad civil, como a su vez considerar el Estatuto de Autonomía de Cataluña ante este factor debemos de apreciar el art. 149.I.8 de la CE que habla del hecho de la nacionalidad, y este corresponde al Estado, aunque sin embargo podemos ver una serie de facultades que pueden ser cedidas, que son los que se adquieren por las CC.AA., aunque siempre están bajo la determinación del Estado. El art. 16 del Cc es la conexión de nacionalidad no cabe con el carácter interno. El significado de vecindad civil resulta que es un elemento bastante polémico como consecuencia de la modificación del título preliminar del Código civil. Las normas del Código civil que se centran en el art. 14 del mismo código y igualmente con las disposiciones habituales en lo que respecta a la materia, por lo cual actualmente tenemos un problema de terminología, vecindad civil, condición administrativa,…. ¿Tienen que ser los mismos términos?, el art. 14 del Cc esta redactado bajo una Ley, por lo que podemos ver que el art. 14 del Cc queda en fase de inconstitucionalidad, ya que se limitaba al Derecho de Igualdad, art. 14 de la CE, se vulneraba, como segundo punto será cuando se conocía un problema con respecto a un extranjero y al mismo se le atribuía la vecindad civil común, y en tercer lugar cuando se creó el Estatuto de Autonomía de Cataluña, como al igual el que se corresponde a la Comunidad de las Islas Baleares. Otro dato que se debe de ver, es el hecho que se produce en España, y es el que se origina el de dar la nacionalidad a la persona que se quiera, por ejemplo los casos de los futbolistas, bajo esta circunstancia cuando se produce este elemento, lo que se constata es una atribución de nacionalidad (carta de naturaleza), la vecindad civil que se tendrá, es la que se puede constatar por medio del art. 15.2 del Cc ( El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el RD de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone el apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario).

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TEMA 15.

LA CAPACIDAD Y LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.

a). LA LEY PERSONAL: CONFLICTO MÓVIL Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA CONEXIÓN.

El estatuto personal aborda cuestiones de capacidad, es decir, saber si una persona tiene o no capacidad para realizar determinados actos, Para saber si una persona tiene o no capacidad, existen unas reglas que distingue la capacidad física de la capacidad de obrar para ser sujeto de derechos y obligaciones. Se trata por lo tanto, de una condición inherente a la propia naturaleza humana, El artículo 10. 1 de la CE que dice que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Los derechos de la persona como fundamento del orden político y de la paz social están vinculados a los derechos humanos. Pero el artículo 10. 1 de la Constitución no es una norma de conflicto, sino, una garantía para todos los que no encontramos en territorio español. En cambio la capacidad de obrar implica la capacidad para ejercer un derecho, en cuyo caso, cada OJ adopta su propio sistema de capacidad de obrar. En cuestiones de capacidad de obrar siempre existe un elemento de extraterritorialidad; es decir, que la cuestión de la capacidad viene vinculada a un territorio bien sea por la nacionalidad, por la residencia habitual o por el domicilio, salvo excepciones. La norma española viene contenida en el artículo 9. 1 del Cc que dice que “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de la sucesión por causa de muerte”. España es uno de los países que ha optado por la ley de la nacionalidad, es decir, por la ley personal determinada por la nacionalidad. El artículo 9. 1 es un precepto general que nos habla de la capacidad y el estado civil de las personas, los derechos y deberes de la familia y la sucesión por causa de muerte. Luego, en combinación con los demás apartados del artículo 9 del Cc, desarrolla específicamente las distintas materias, Así: El 9.2, regula los efectos del matrimonio. El 9.3, regula los pactos y capitulaciones El 9.4, regula el carácter y el contenido de la filiación El 9.5, regula la adopción. Esta relación del artículo 9.1 del Cc es una norma de conflicto de carácter bilateral, es decir, puede conducir a una conexión española o a una conexión extranjera dependiendo de la nacionalidad de las personas, es decir, si se trata de una nacionalidad francesa, es la conexión francesa la determinante, y si se trata de una española regirá la nacionalidad española como consecuencia de esa nacionalidad española.

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Esta norma que hemos puesto como ejemplo, en principio era una norma unilateral que decía que las cuestiones de estado y capacidad de los españoles se aplicará la ley española”, por lo tanto reconocía cual era la ley aplicable a la capacidad de los extranjeros; luego devino bilateral al aplicar la ley española a los españoles y a los extranjeros la ley extranjera correspondiente, El artículo 9 del Cc ha hecho posible esta bilaterización. Por otra parte es una norma muy amplia, en la que hay que destacar la aptitud que en España respecto al estatuto personal ya que hace referencia a todas las cuestiones de familia y a las sucesiones que van a regirse por la ley nacional de los cónyuges, la sucesión por causa de muerte, etc. Pero esto no tendría que ser así y de hecho, en los convenios internacionales se ha hecho una revisión muy notable del ámbito de aplicación de estas leyes del estatuto personal que se ven limitadas por otras conexiones como la ley de la residencia habitual, el principio de la autonomía de la voluntad o por la posibilidad de la ley aplicable en determinadas ocasiones, por lo tanto, tenemos unos límites al desarrollo de la nacionalidad. Otra cuestión relacionada con este tema es cuando una persona tiene más de una nacionalidad o no tiene ninguna, en este caso, hay que tener en cuenta, que en España son muy abundantes los supuestos de doble nacionalidad y no sólo desde el punto de vista convencional, sino de la propia CE, ya que, la adquisición de una nueva nacionalidad no supone la pérdida de la nacionalidad española, es más, el artículo 17 del Cc dice que son españoles los hijos de padre o madre españoles con independencia de que el hijo tenga o no nacionalidad. Para estos supuestos precisamente, se tuvo que establecer unas normas que son las que aparecen en el propio artículo 9. 9 del Cc que se ocupa de la doble nacionalidad: tanto de la prevista como de la no prevista. El articulo 9. 9 del Cc dice “Respecto a las situaciones de doble nacionalidad, prevista en las leyes españolas se estará a lo que determinen los TI, y si nada estableciesen, será preferible la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, por la última adquirida”, España tiene firmados varios convenios bilaterales de doble nacionalidad con Portugal, Filipinas, Andorra y los países iberoamericanos pero son convenios que defieren unos de otros, ya que el régimen establecido en cada uno de ellos no es el mismo. Por lo tanto, siempre que hay supuestos de doble nacionalidad sólo una de las nacionalidades es la efectiva, en tanto que la otra, queda como en un estado de hibernación pero puede llegar a ser efectiva ante un cambio de residencia. El el artículo 9. 9 del CC dice que, “Se estará a lo que determinen los TI o en su defecto será preferible la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y en su defecto por la última adquirida”, es el caso de un chileno que viene a España y adquiere la nacionalidad española y además reside aquí, Aparte de esta norma general. España y otros estados tiene una norma que distingue la nacionalidad española y otras nacionalidades extranjeras como Alemania y Francia y otras nacionalices no previstas en nuestras leyes o en los tratados internacionales pero esa persona tendrá la nacionalidad efectiva española mientras se encuentre en España. Estos temas de nacionalidad hoy en día vienen cuestionados por la libre circulación de personas y más en concreto de la ciudadanía europea en el ámbito del derecho comunitario. España ya tuvo un problema en la sentencia del TJCE de 1992 en el asunto Miqueletti. El señor Miqueletti es un señor argentino de profesión odontólogo que tenía la doble nacionalidad y se va a Santander y pide un permiso temporal comunitario para establecerse allí, el cual obtuvo sin ninguna dificultad.

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Pero pasado un tiempo, el señor Miqueletti quiso establecerse de forma permanente como odontólogo y como ciudadano comunitario, pero las autoridades españolas se lo deniegan sobre la base al artículo 9. 9 del Cc, El TJCE dijo que España podía aplicar esta disposición a los ciudadanos no comunitarios pero no a los ciudadanos comunitarios ya que, lo que España tenía que aplicar era el derecho comunitario porque el señor Miqueletti además de la nacionalidad argentina tenía la nacionalidad italiana y por tanto ciudadano de la UE con derecho a la libre circulación y establecimiento de los ciudadanos comunitarios.

LOS APÁTRIDAS

El tema de los apátridas es un tema importante hoy día en España por la cuestión de los emigrantes y por otras cuestiones.

El artículo 9. 10 del Cc dice que “Se considerará como ley personal de los que carecen de carentes de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual”. Aquí la residencia habitual es un punto de conexión subsidiario respecto de la nacionalidad.

Una formulación parecida viene determinada en el artículo 9.4 del Cc que dice que “El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiares, se regirían por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo”.

En España, la idea de nacionalidad va muy vinculada a la idea de imperatividad e incluso, muchos creen que la nacionalidad da derecho a cualquier cosa

La nacionalidad perdura en el ámbito del derecho de familia pero no en el ámbito del derecho patrimonial.

En el RB II bis existen 7 conexiones alternativas en favor del divorcio para definir la competencia judicial internacional; lo tenemos en dos formas en el artículo 3 del RB II bis en su apartado b) que dice que “ serán competentes los tribunales del estado miembro de la nacionalidad de ambos cónyuges y en el caso de RU y de Irlanda la del domicilio común” y en el aparatado a) 5º - “ la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos 6 meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del estado miembro en cuestión ”.

En el ámbito del conflicto de leyes, de manera general se puede hablar de la conexión de la nacionalidad pero en este caso, habrá que mirar que no se produzca discriminación por razón de la nacionalidad; también podemos encontrarnos con causas en que no se pueda aplicar una determinada norma de conflicto como ocurre con la “excepción del orden público” o ante una situación fraudulenta de la nacionalidad, en cuyo caso no se trata de un conflicto de leyes sino de un problema de la normativa en materia de la nacionalidad.

Lo cual implica que la nacionalidad tenga una solución particular en materia de calificación. La calificación se hace con carácter general en nuestro OJ lo dice el artículo 12. 1 del Cc que se rige por la ly del foro;: sin embargo, la nacionalidad es un punto de conexión de derecho jurídico que debe ser garantizado siempre de acuerdo con la “ lex causae” , es decir, para saber si una persona es francesa hay que saber si la legislación francesa en materia de nacionalidad entiende que esa persona es francesa.

La normativa española en materia de nacionalidad solo se aplicará para saber si una persona tiene o no la nacionalidad española.

En el ámbito del conflicto de leyes hay que tener en cuenta que la nacionalidad da lugar a planteamientos de numerosas cuestiones previas de nacionalidad en dos sentidos, o sea, que la nacionalidad es un presupuesto del que resulta determinada relación pero la existencia o no de una determinada relación

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pude dar lugar a que se adquiera o no la nacionalidad, es decir, pensad en los supuestos del matrimonio o en los supuestos de filiación.

Hoy en día el matrimonio no altera la nacionalidad e los cónyuges pero en la normativa española anterior la mujer extranjera que se casaba con un español adquiría automáticamente la nacionalidad española, en cuyo caso, el matrimonio era una cuestión previa para la adquisición de la nacionalidad.

En cuestiones de filiación, el artículo 17. 1 del Cc dice que son españoles los nacidos de padre o madre españoles que tengan la nacionalidad española. A diferencia de lo de antes que decía que era español el hijo de padre español y en su defecto de madre española. Ello implica un carácter subsidiario por razón de sexo, en cambio ahora no.

Se observa que la nacionalidad da lugar a una serie de problemas que tienen puntos de conexión. Además del punto de conexión del estatuto personal hay otras posibles conexiones

La que más nos interesa es la contraposición entre el punto de conexión de la nacionalidad y el “domicile” en el sentido de los países de la “Common Law”, porque incluso en el texto del R 44/ 2001 no aparece la palabra domicilio, sino que aparece comisari, que no es lo que nosotros entendemos por domicilio porque si ponemos domicilio genera una gran confusión entre los referidos países.

El artículo 3 del RB II bis dice que en el caso de RU y de Irlanda el domicile común”, por lo tanto en el caso del RU y de Irlanda se utiliza el comisari en vez de la nacionalidad. En los países de la Common Law existen dos tipos de domicilio: El " domicíle of origine", que se adquiere por filiación.

Y el "domicile of choíce", que se adquiere por elección.

En el caso del domicilio de origen, no es el domicilio que se tenga en el momento de nacer, sino el domicilio que se presume que tengan los padres en el momento del nacimiento, de forma que el domicilio se puede transmitir a varias generaciones sin que hay vivido en aquél país en dos o tres generaciones.

En el caso del domicilio de elección, es cuando una persona se establece en un lugar X con intención de quedarse con la idea de permanencia.

Hay que tener en cuenta que no todos los países de la Common Law tiene la misma idea de domicilio sino que por una parte, el RU, Irlanda y Canadá tienen la particularidad de que si se abandona el domicilio de elección se adquiere el domicilio de origen; en cambio, otros estados de “Common Law” emigrantes el domicilio de origen se pierde,

La idea del domicilio de los países anglosajones no coincide con la idea que nosotros tenemos de domicilio porque si examinamos el artículo 40 del Cc dice que el domicilio de las personas físicas viene determinado por el lugar se su residencia habitual.

Esto llevó a la Conferencia de La Haya de que hubiera un cambio importante y una consecuencia, la nacionalidad se aplicaba como conexión y el francés como lengua diplomática.

Pero en el año 57, cuando entra el RU, a formar parte de la Conferencia de La Haya, la nacionalidad no sirve y se empieza a hablar inglés.

Por lo tanto, existen dos tendencia: los países continentales vinculados a la nacionalidad y los países como RU, Irlanda, EEUU y Canadá con las provincias anglosajonas que tienen el comisari como punto de conexión no están dispuestos a aceptar la nacionalidad y los países que adoptan la nacionalidad tampoco están dispuestos a aceptar el comisari.

Para solucionar estos dos problemas se adoptó la residencia habitual como conexión de hecho. Por residencia habitual hay que entender algo más que la simple residencia. Este más consiste en que pueden haber elementos de voluntariedad, de evitación, sin que ninguno de estos elementos es determinante de que la residencia tenga esta calificación de habitual.

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En muchos casos se discute si se debe incluir o no una definición de residencia habitual en el Convenio, pero lo que hay es que esta idea de la residencia habitual tiene también sus problemas porque por una parte quiere recortarse la idea de la residencia habitual y así en el CH de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones se dice que se aplicará la ley de la residencia habitual si esta residencia habitual hubiera durado un mínimo de 5 años.

La duración mínima de la residencia habitual durante 5 años se puso porque estados como España que regulan la sucesión por la nacionalidad, La residencia habitual ha de tener cierta entidad que no sea cualquier cosa.

Otro problema es que determinados países no conocen la idea de la residencia habitual y no están dispuestos a aceptarla sin mas, así en el CH de 2005, sobre cláusulas de elección de foro, la cosa se salvó, pero este convenio tiene poco que ver con las causas de familia y sucesiones que es el ámbito donde actualmente se mueve la residencia habitual, porque la elección de foro se mueve en el ámbito de los contratos oficiales y en gran medida entre empresas.

En el Convenio que se está elaborando ahora en el ámbito de los alimentos, ya aparecen en todas partes entre corchetes la palabra “habitual”

En cuanto al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en materia de alimentos, se exige que la residencia sea habitual.

En cambio, en al capítulo relativo a la cooperación de autoridades, se habla simplemente de residencia, basándose de que en el CNY no se dice nada. Por lo tanto, si un niño necesitado de alimentos reside en España ¿ por qué no va a beneficiarse aunque su residencia no sea habitual ?. La residencia no incluye la mera presencia, la mera presencia sería un primer escalón y, luego tendríamos la residencia habitual que sería de mayor vinculación.

Es de tener en cuenta, que residencia habitual no significa residencia legal, es decir, residencia legal es la que se exige en el artículo 22 del Cc para la concesión de la nacionalidad española “ legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición” o la demanda de la comisión de los extranjeros amparada por el derecho de residencia o permiso de trabajo.

Un emigrante ilegal puede tener residencia habitual en España, aunque no tenga los permisos correspondientes. B). El CONFLICTO MÓVIL La idea de los puntos de conexión de cierta duración, de cierta permanencia y cierta extraterritorialidad Estas características de la permanencia y de la extraterritorialidad conlleva a que se produzca el conflicto móvil. El conflicto móvil tiene lugar, cuando la norma de conflicto utiliza un punto de conexión variable y entonces cambian las circunstancias, y en consecuencia, surgen dudas sobre que OJ aplicar. El conflicto móvil no es un conflicto en el tiempo por lo tanto, no se le pueden aplicar las normas que aplicaríamos al derecho transitorio porque aquí lo que se mueve no es una asignación, un cambio normativo sino que a lo que nos enfrentamos es a una situación que por ser durable en el tiempo puede verse sometida a ese cambio del punto de conexión. El conflicto móvil se produce sobre cuestiones relativas a capacidad, efectos del matrimonio, relaciones patrimoniales entre los cónyuges, divorcio y establecimiento de la filiación En el conflicto móvil se pueden dar dos tipos de soluciones: Una, es la fijación del punto de conexión en el tiempo. Así el artículo 9.2 del Cc dice que “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de su celebración”, por lo tanto, aunque después se cambie de nacionalidad, los efectos del matrimonio serán los de esa ley nacional común en el momento de la celebración.

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Otra, es cuando no existe esa fijación en el tiempo. Por lo tanto, si el legislador no ha hecho esa fijación en el tiempo deberá encontrar alguna solución. Así en relación con la capacidad el artículo 9.1 - 2º del Cc dice que " El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior".Aquí tenemos una cuestión específica para dar solución a un problema muy concreto. En España la capacidad de obrar se alcanza a los 18 años, y si uno cambia de nacionalidad y en esta nación la mayoría de edad se alcanza a los 21 o a los 25 años, no se vuelve a ser menor de edad.

Aparte de esta situación concreta pueden existir otros casos en que ha habido una mutación en el punto de conexión, en cuyo caso, lo que hay es que adaptarse a través de la transposición, es decir, mantener la situación creada al amparo de la ley anterior pero dándole los efectos de la nueva ley,

Como ejemplo a lo que acabamos de decir, tenemos el caso Chemoni, turco que había sido condenado de acuerdo con su ley persona a pagar alimentos a su 2ª mujer de la que vivía separado. Adquiere la nacionalidad francesa y como matrimonio polígamo en Francia no estaba obligado a pagar la pensión.

Pero de acuerdo con la transposición se mantiene esa pensión alimenticia a favor de esa 2ª mujer, tal como fue concedida por la ley turca. Es decir, que la existencia de la obligación de pagar alimentos deriva de la ley de la nacionalidad anterior, Por lo tanto soluciones concretas para una situación específica.

En cambio, existen otros casos en los que se dan excepciones a la aplicación de la ley personal, tales como:

1ª. La excepción que puede derivar del reenvío de 1er grado, tal como lo regula nuestro OJ, Como sabemos, la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad pero pasa a regirse por la ley de la residencia habitual, lo cual implica una excepción a la ley de la nacionalidad.

2ª. La excepción del orden público como garantía general de seguridad jurídica.

3ª La excepción del fraude a la ley, cuestión muy difícil de probar cuando únicamente se ha adquirido una nacionalidad o para obtener determinados efectos, es decir, para poderse divorciar para no dejar una legítima, etc. En todos estos supuestos la dificultad estriba en probar la existencia del fraude.

b). LA EXCEPCIÓN DEL INTEERÉS NACIONAL.

Es una excepción específica referida a la cuestión de la capacidad, puesto que sólo se actúa en el ámbito de la capacidad.

Sobre esta cuestión de la capacidad, tenemos el caso LIZARDI, ciudadano mejicano de 23 años que estando en Francia adquirió joyas para regalárselas a una mujer sin haberlas pagado y cuando los joyeros le reclamaron el pago, alegó que conforme al derecho mejicano era menor de edad, al no tener 25 años y en consecuencia, no podía celebrar contratos válidos. En Francia la mayoría de edad tiene lugar a los 21 años. El Tribunal de Casación francés basándose, en la buena fe de los comerciantes franceses y en la seguridad de tráfico jurídico, estableció la cláusula de la excepción del interés nacional que protegía a los comerciantes franceses en particular y en general al comercio internacional, Esta idea se ha ido recogiendo en los OOJJ para proteger los intereses del comercio internacional en detrimento de los incapaces. Sobre esta materia, en España en el año 1974 se introdujo una norma por primera vez en el artículo 10. 8 del Cc, recogiendo esta idea de una ignorancia excusable de la ley extranjera. Sin embargo, este artículo 10.8 ha quedado fuera de aplicación y en su lugar se aplica el artículo 11 del CR de 1980, al ser éste un convenio erga omnes y como tal preferente a la normativa interna.

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El artículo 11 del CR de 1980, sobre ley aplicable a alas obligaciones contractuales dice: “ En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de otra ley sí, en el momento de la celebración del contrato la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte”. Este está redactado de forma bilateral, como corresponden a un contrato internacional en contraposición a la forma que teníamos de dar solución a los intereses del mercado español. Para que se aplique la excepción del interés nacional se han de cumplir las siguientes condiciones: 1ª. Que se trate de un contrato celebrado entre presentes, de personas que se encuentren en un

mismo país, La idea que está detrás de esto es que, cuando se contrata a distancia se han de adoptar más precauciones.

2ª. Que sólo pueden valerse de la excepción de interés nacional las personas físicas, en cuyo caso,

no podrá alegar incapacidad de acuerdo con esa otra ley, salvo en el momento de la celebración del contrato cuando una de las partes del contrato sabe que es incapaz o lo debiera haberlo sabido, o sea una ignorancia que no tenga medios para defenderse de ella.

Pero además de estas disposiciones del artículo 11 del CR de 1980, tenemos otras que también regulan la excepción del interés nacional: a). En la LCCH porque esta ley se hizo tomando como modelo el Convenio de Ginebra en materia

de letras de cambio, cheques y pagarés.

El artículo 98, 2 relativo a la letra de cambio y pagarés se dice que: “ La persona incapaz , según la ley reguladora de la incapacidad, quedará, sin embargo, válidamente obligada si hubiere firmado en el territorio de un país conforme a cuya legislación esa persona habría sido capaz de obligarse cambiariamente ”. Por lo tanto una clara manifestación de la excepción del interés nacional porque si firma en un país en el que uno puede obligarse cambiariamente quedará obligado aunque sea incapaz en su ley interna.

El artículo 162. 2. relativo al cheque es idéntico al del artículo 98.2.

b). Otro tema es ¿Qué ocurre cuando se otorga una escritura pública ? En este caso, podría

decirse que si nos encontramos con la intervención de un notario, éste debe asegurase de que la persona que interviene es una persona que tiene capacidad necesaria para otorgar esa escritura. Pero en este caso también surgieron ciertas dificultades y se pensó en establecer una regla general que incorporara el interés nacional.

Esta idea se incorpora en el Reglamento sobre organización y régimen del notariado, del año 1944 y la disposición concreta a la que vamos a hacer referencia se incorpora al mismo en el año 1984, cuyo artículo 168. 4 se refiere también a esta excepción del interés nacional, diciendo que “La capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante Notario español, si este no la conociere se acreditará por certificación del Cónsul general, o en su defecto, del representante diplomático de su país en España. Cuando se den los supuestos del artículo 10. 8 del Cc la capacidad de los extranjeros se calificará por el Notario con arreglo a la ley española”, Lo que se ha hecho con esta disposición es que en realidad el Notario queda protegido siempre porque aquí lo que se hace es que si no se consigue probar la capacidad de esa persona o no hay medios para saber si tiene o no capacidad se certificará por represente o diplomático de su país, en cuyo caso la capacidad del extranjero se calificará por la ley española. Los ordenamientos han tomado esto cláusula de estilo.

INICIO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD.

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Es un tema que tiene que no sólo tiene interés desde el punto de vista de la capacidad de la persona sino de las consecuencias que tiene en otros aspectos, en particular de la sucesión. INICIO DE LA PERSONALIDAD. La mayoría de ordenamientos coinciden en que el comienzo de la personalidad viene determinado por su nacimiento pero el comienzo de la personalidad ocasiona problemas entre OOJJ. porque según unos u otros, la personalidad comienza en un momento o en otro y esto ocasiona problemas en la sucesión. Así hay ordenamientos como el alemán que lo único importante es que el feto nazca vivo, en cambio, nosotros vía artículo 30 del Cc exige que el feto tenga figura humana y vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno. Pero hoy en día es una cuestión que se discute porque el contenido del artículo 30 del Cc puede ser contrario a los derechos del niño porque de acuerdo con el Convenio sobre los derechos del niño éste ha de tener un nombre y ha de ser inscrito inmediatamente. Pero lo que se puede decir, es que la cuestión de tener un niño por nacido se habrá de estar a la ley personal, es decir, que si nos encontramos con un niño de nacionalidad española habrá que estar a los requisitos que exija el ordenamiento español y si el niño es extranjero, habrá que estar a lo que determine la ley extranjera. EL NACITURUS. Regula esta cuestión el artículo 29 del Cc que dice que “al concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”, pues bien, esta condición del naciturus también es una cuestión que deberá regirse por la ley personal. Este tema de los derechos y protección del naciturus es una cuestión compleja puesto que en muchos supuestos se ha relacionado cuestiones relativas al aborto, en cuyo caso la discusión sobre los derechos del naciturus se han llevado a este terreno, Con ello nos referimos específicamente a que por primera vez en el CH de 1996, sobre protección de niños se planteó este tema. Entonces intervino muy airadamente, el representante de la Santa Sede más otros delegados. En todos los convenios anteriores de La Haya referidos a la protección de niños se hablaba simplemente de una fecha limite, es decir, de protección de los niños hasta la edad de 18 años y en el convenio sobre sustracción de menores hasta que alcanzan los 16 años y en el convenio sobre alimentos hasta la edad de 21 años, pero nunca hasta este Convenio de 1996 se había fijado que la protección que otorga el Convenio fuera a partir del momento del nacimiento. En el artículo 2 del Convenio de 1996, se dice que “El convenio se aplica a los niños desde el momento de su nacimiento y hasta que alcanza la edad de 18 años”, Por lo tanto se ha tomado una opción por indicar este momento pero ello no afecta para nada a las cuestiones relativas a la protección de los niños y al naciturus, en relación a los temas de aborto. EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD. En la extinción de la personalidad, la norma general es que sea el momento del fallecimiento determinado por la ley personal, es decir, que sea la ley nacional la que lo establezca. La personalidad se extingue con la muerte, pero en el DIPr existen problemas cuando se produce un siniestro y fallecen varios miembros de una misma familia destinados a sucederse mutuamente, ya que, en estos supuestos es muy difícil determinar quien ha fallecido antes o después, en cuyo caso el problema central que se plantea en estos temas son la conmoriencia y la premoriencia, En el artículo 33 del Cc existe una presunción de conmoriencia, es decir, que ciertas personas han muerto a la vez pero existen otros ordenamientos que tienen criterios de premoriencia como ocurría en el derecho romano que si el hijo era púber se entendía que había muerto después del padre y si no era así se entendía que había muerto antes que el padre.

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La dificultad de estas cuestiones se encuentra en que silos ordenamientos tienen presunciones distintas o por el contrario no tienen ninguna regla. De acuerdo con las normas materiales de DIPr en el CH de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, no en vigor en España tiene una presunción de conmoriencia pero únicamente, cuando no haya en los ordenamientos de presencia la misma presunción o no tenga ninguna; es decir, que si los ordenamientos que están en presencia tienen todos ellos la misma presunción de conmoriencia o de premoriencia y una de ellos regula esa situación, entonces esa regla se anula. Esta cuestión viene regulada por el artículo 13 del Convenio que dice que “Cuando dos o varias personas cuyas sucesiones se rijan por leyes diferentes mueran en tales circunstancias que no permitan determinar el orden de la sucesión cuando estas leyes regulen esta situación con disposiciones incompatibles o no las regulen en absoluto, ninguna de esas personas tendrá derecho a la sucesión de la otra cuota”. En cuanto a la incapacidad ya la incapacitaciones, el presupuesto que tenemos de incapacidad es el caso de la minoría de edad, mientras la incapacitación nos encontramos con una declaración judicial de incapacitación. La capacidad o la incapacidad de las personas físicas se rigen también por la ley nacional, es decir, por el artículo 9.1 del Cc que rige la capacidad y el estado civil de las personas físicas que determinará si es menor de edad o si es mayor de edad. Pero las situaciones que producen mayores dudas son las relativas a la emancipación y sus efectos puesto que hay ordenamientos jurídicos que conocen esta figura intermedia y otros ordenamientos jurídicos que no la conocen. En este caso se han de regir por la ley nacional que rija esta situación, en cuyo caso los complementos de capacidad se han de regir por esa ley nacional. Pero para algunos ordenamientos jurídicos la emancipación es una institución desconocida pero ello no implica que siendo desconocida vaya contra el orden público, por lo tanto la cuestión estriba en ver hasta que punto el ordenamiento que se aplica resultaría para nosotros contrario o no al orden público. En España conocemos la emancipación a determinada edad. Pero ¿Qué diríamos por ejemplo a una emancipación que tenga lugar a los 12 o 14 años? ¿O que ocurriría en una emancipación que tenga lugar por matrimonio en relación con una niña de 10 o 12 años? O sea que nos podemos encontrar con supuestos que pueden ser contrarios al orden público. En relación con las incapacitaciones, hay que señalar que es como un fenómeno señalar como un fenómeno en el que normalmente no se acude a la incapacitación, salvo en casos muy extremos de personas en circunstancias en que no se pueda hacer otra cosa, sea éstas por razones económicas o por razones de seguridad, etc. La tendencia actual es proteger a todos aquellos adultos que una vez que han alcanzado la mayoría de edad son incapaces de regir su persona o sus bienes, Sin embargo, no se acude a la incapacitación nada más que en casos extremos. La incapacitación conlleva a una declaración judicial y habrá que ver cuando son competentes los tribunales españoles, en cuyo caso hemos de acudir al artículo 22. 3 de la LOPJ que dice: “ En materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español; en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados; cuando estos tuvieran su residencia habitual en España”. En este caso, la competencia de los tribunales españoles le viene dada en virtud de la residencia habitual frente al criterio general que es el domicilio del demandado. Aquí se ha utilizado residencia habitual por su flexibilidad para que puedan adoptarse las medidas de protección que es lo que persigue la incapacitación.

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En cuanto a la ley aplicable, una vez que tengamos determinada la competencia a través de estas normas entonces hemos de ver la ley aplicable a la norma general del artículo 9. 1 del Cc sin perjuicio de aquellas medidas de carácter territorial. Por lo tanto, lo que se trata aquí de ver si esa declaración judicial pueda tener efectos extraterritoriales. En todo caso, la incapacitación se ha de registrar en el Registro Civil porque afecta a la capacidad y a las posibilidades de ejercicio. c). LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO AL NOMBRE. Ya vimos en el artículo 10. 1 de la CE que La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Se observa cierta ambigüedad porque una veces se refiere a todos los españoles, otras veces se refiere a los españoles y otras veces no dice nada porque no sabemos si incluye a los españoles y a los extranjeros pero en todo caso, lo que es evidente es que no hay una norma de conflicto sino lo que estamos aplicando es la legislación del foro.

Lo que hay en todas estas materias de DIPr son las cuestiones relativas al derecho al nombre y a los títulos nobiliarios, las cuales no tienen la misma importancia. En materia de los títulos nobiliarios, basta decir que se rigen por la ley del lugar de otorgamiento, por la ley del país en que se haya otorgado el título. Centrándonos en la cuestión relativa al derecho al nombre en el Pacto de Derechos Civiles del año 1966 ya se incluía esta cuestión como el derecho a tener un nombre. En el artículo 7. 1 del CNU, sobre los derechos del niño se dice que “El niño tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Esta regla la hemos de ver cómo se articula dentro de nuestro OJ, y que la filiación es la que determina los apellidos de acuerdo con el artículo 109 del Cc, encontrando su desarrollo en la Ley y en el Reglamento del RC, Pero lo que aquí nos interesa son las disposiciones del artículo 54 de la LRC que dice “ En la inscripción se expresa el nombre que se da al nacido, si bien no podrá consignarse mas de un nombre compuesto ni más de dos simples”. Quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, , así como los diminutivos o variantes familiares y coloquiales que no hayan alcanzado sustantividad, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan a error en cuanto al sexo. No pueden imponérsele al nacido el mismo nombre que ostente uno de sus hermanos, a no ser que hubiera fallecido, así como tampoco su traducción usual a otra lengua.”. Pues bien, lo que nos interesa es la idea general de que se pondrá un nombre que no podrá ser más de un nombre compuesto ni más de dos simples, así como diminutivos o variantes familiares o coloquiales, pues ocasiona algunos problemas, así el nombre de Tony es admitido en algunos ordenamientos y en otros no, el diminutivo de Lola es admitido pero no el de Pepa. Se admite el nombre de Lola porque ha adquirido entidad. Pero a nosotros nos interesa es una regla general, sobre todo de la cuestión de diminutivos desde la perspectiva de un extranjero que adquiere la nacionalidad española y de acuerdo con su anterior nacionalidad tiene determinados nombres y cuando llega al ordenamiento español ese nombre no es posible como ocurre con Mabel sino que ha de llamarse Maria Isabel, ni llamarse Maria Isabel Estrella porque lleva mas de dos nombres.

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El Registro denegó el nombre de Mabel porque no tiene entidad propia. Las normas fundamentales para la prestación práctica las encontramos en el Reglamento del Registro Civil, cuyo artículo 209 dice “Que el nombre y apellidos de un extranjero se rigen por su ley personal”, En cuanto a los apellidos, nos encontramos que los distintos ordenamientos jurídicos tienen normas muy diversas en relación a la cuestión de los apellidos. Nosotros tenemos dos apellidos, el del padre y el de la madre, en cambio, otros muchos ordenamientos jurídicos sólo tiene un apellido, preferentemente el del padre. En Portugal se tienen dos apellidos pero al revés que nosotros. Hay estados en que los apellidos tiene forma masculina y forma femenina y según la terminación implica mujer de o hija de, o sea que cada ordenamiento jurídico tiene su lógica. Pero el problema siempre viene cuando se mezclan estos ordenamientos jurídicos, cuando se cambia de nacionalidad o cuando una persona se casa o cuando hay posibilidad de escoger el apellido como ocurre en Alemania. En el ordenamiento español, en relación con el cambio de nacionalidad el artículo 213 del Reglamento del Registro Civil dice “Para el adquiera la nacionalidad, el nacido no inscrito o inscrito sin nombre o apellidos, rigen las siguientes reglas: 1ª. Se mantendrá el nombre y, cuando la filiación no determine otros, los apellidos que vinieren

usando, aunque no fueren, unos y otros, de uso corriente. . 2ª. Serán completados o cambiados en cuanto infrinjan las demás normas establecidas.”. Por lo tanto, en estos casos lo que se trata es de mantener lo nombres tal como se hubieses usando, salvo que infrinjan las normas establecidas. El artículo 199 del Reglamento del Registro Civil dice que ; “ El que el que adquiere la nacionalidad española conservará los apellidos que ostente en forma distinta de la legal siempre que así lo declare en el acto de adquirirla, o dentro de los dos meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad. En este caso la declaración se regirá por el artículo 198”, Aquí la adquisición de otra nacionalidad conlleva a que puede causar inconvenientes el hecho de alterar el orden de los apellidos. En España tenemos el primer apellido del padre y el segundo de la madre, si una persona adquiere la nacionalidad española y tiene los apellidos de otra forma distinta durante un montón de años, la alteración de los apellidos en ese momento conlleva ciertas dificultades. Estos problemas se han tratado de solucionar por medio de convenios internacionales sobre todo convenios que se han hecho a través de la CIEC que tiene una actividad reducida que se mueve sobre todo en el ámbito europeo pero los convenios de la CIEC son convenios más o menos discutibles. Entre estos convenios, la diversidad de apellidos es una cuestión que preocupa mucho pues no es posible que cada país tenga nombres distintos; de ahí que la CIEC haya ido haciendo distintos convenios. El primero de ellos es el Convenio de La Haya de 1982, relativo a la expedición de certificados de diversidad de apellidos. De este Convenio sólo son parte España, Francia, Italia y Países Bajos. La solución que aporta este Convenio es un certificado en el que se dice que aquella persona que en un país que se llama AB y en otro se llama sólo B, este certifica tiene por función identificar a esa persona que se llama de dos formas distintas.

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Otro Convenio que interesa es el Convenio de Munich, de 1980, relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos. Este es un Convenio limitado geográficamente porque los estados parte sólo son España. Italia, Países Bajos y Portugal y lo que hace este Convenio es establecer que los nombres y apellidos se regirán por la ley nacional pero no entra en lo que serían los problemas relativos a la incidencia del matrimonio y a la incidencia de la doble nacionalidad, los cuales quedan fuera de este Convenio. Por lo tanto, para solucionar estos problemas se ha de acudir a otro Convenio de la CIEC. Otro nuevo problema diferente a los nombres se ha planteado recientemente en relación con la incidencia del derecho comunitario en el ámbito de la cuestión del nombre, es decir, si estamos hablando de una libre circulación de las personas en el ámbito de la CE y si estamos hablando de la ciudadanía europea, todo esto encaja bien con esta diversidad en el régimen de nombres y apellidos que tenemos en el seno de la Comunidad. Esto ya se ha planteado en dos casos y vamos por el tercero y a los mejor a un cuarto o un quinto en los que se habla de diversos puntos. El primer caso que se planteo, fue la Sentencia del TJCE del año 2003, relativa al caso García Avelló ciudadano español que estaba casado con Isabel Weber en Bélgica donde tienen dos hijos los cuales tienen la nacionalidad belga y española. Los hijos se inscriben en Bélgica de acuerdo con la legislación belga que dice que llevarán el apellido del padre y le ponen como apellido García. También los inscriben en el Registro español como corresponde a la legislación española como “García Weber”. Hay que decir, que el ordenamiento belga permite en circunstancia excepcionales que se solicite el cambio de los apellidos, así lo hace el señor García Avelló pero en la decisión que toma el estado belga lo único que le permite es que los hijos se llamen simplemente García y no García Avelló. La razón que dan las autoridades belgas para esta decisión es que cualquier decisión que se añada al apellido de la madre se deniega actualmente, debido que en Bélgica los hijos llevan el apellido del padre, o sea que este cambio no es una razón justificada porque en Bélgica todos los niños llevan nada mas que el apellido del padre. Esta decisión fue recurrida en recurso de casación y es el Consejo que plantea una cuestión prejudicial ante el TJCE y para ello, se utilizaban diversos argumentos: Uno, vía libertad de establecimiento y de libre circulación. Y otro, vinculado a la ciudadanía europea. La decisión belga dificultaba la libre circulación por los países de Europa porque en uno de sus países miembros los hijos se iban a llamar García y en el otro García Weber, lo cual es contrario a la libre circulación y una discriminación por nacionalidad. Entonces el TJCE dijo que discriminación por razón de nacionalidad no la hay, puesto que cada ordenamiento establece sus normas en cuento a los apellidos pero lo que sí infringe es a la ciudadanía europea, en concreto los artículos 17 y 18 del TCE. El TJCE dijo que el artículo 17 se opone a que circunstancias como las del procedimiento principal la autoridad administrativa de un estado miembro deniegue una solicitud de cambios de apellidos de sujetos que tienen la doble nacionalidad de un estado miembro cuando dicha solicitud tiene por objeto que los hijos puedan llevar los apellidos del padre y de la madre en virtud de la tradición del segundo estado miembro (España).

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Esta sentencia cayó muy mal en Bélgica pero está llamada a desencadenar una auténtica revolución registral en el régimen jurídico de los nombres y de los apellidos de sujetos que ostentan diversas nacionalidades de varios países comunitarios La STJCE: En primer lugar se ocupa de decir, que la cuestión de los nombres y apellidos sigue siendo una cuestión que regulan los estados miembros, o sea que no es que se haya producido una comunitarización del régimen de los nombres y apellidos no estamos ante un supuesto en que la competencia no sea de los estados sino que cada estado sigue regulando el régimen del nombre y los apellidos aunque cada estado lo regula de una manera. En segundo lugar, lo que se vulnera aquí es el principio de la ciudadanía europea, es decir, que en esta materia como en todas, hay principios fundamentales de derecho comunitario europeo que deben respetarse. Pero ¿Por qué no es válido lo que dice Bélgica si todos los niños belgas tiene un apellido? Porque estamos tratando situaciones diferentes de una misma manera, es decir, que ante un caso del derecho belga se puede aplicar el derecho belga pero aquí estamos ante una situación diferente belga -.español que hay que reconocerle su particularidad, su situación. Esta es pues la idea de la ciudadanía que aplica esto y que sin duda alguna ha de tener consecuencias y la primera de ellas fue: La primera consecuencia fue introducir el mínimo de cambios posibles respecto a lo que dice la STJCE y así en el artículo 39 de esta ley relativa a la determinación o cambio del nombre y apellidos realizados en el extranjero dice lo siguiente: “Una misión judicial o administrativa extranjera, relativa a la determinación o al cambio del nombre y los apellidos de una persona no se reconoce en Bélgica si además de lo que digan otros artículos en caso de cambio o acto voluntario esta persona era belga en el momento del cambio a menos que el apellido o apellidos se sea conforme a la reglas relativas a ostentación del apellido aplicándose en el estado miembro de la UE….”. O sea, que pone estrictamente lo que pone la sentencia, No se aceptan cambios de otra legislación más que si esos cambios son de acuerdo con el ordenamiento jurídico de otro estado miembro, por lo tanto, se aceptan cambios de nombre y apellidos si estos son de acuerdo la con la legislación de otro estado miembro pero no se aceptan si no es un estado miembro. . Hay que tener en cuenta que la CIEC ha abierto ahora un nuevo convenio que aborda precisamente, el tema del reconocimiento de los apellidos. En este caso, en el Convenio sobre reconocimiento de los apellidos de la CIEC del año 2003, la solución que tendríamos sería contraria a lo que dice la Sentencia García Avelló porque en este Convenio el artículo 5 dice “El apellido atribuido, según la ley del estado contratante del lugar de nacimiento a un niño que posea dos o mas nacionalidad se reconoce en los demás estados contratantes del que el niño tiene la nacionalidad y los padres tienen allí la residencia habitual en el momento de su nacimiento”. Lo que quiere es que el nombre que se atribuye a un niño si es el apellido del lugar de nacimiento y el lugar de la residencia habitual de los padres y del que ostenta también la nacionalidad ese nombre va a ser reconocido en todos los demás estados parte, con lo cual resultaría que si se aplicara este Convenio de la CIEC al caso García Avelló nos encontraríamos que si 5 niños nacen en Bélgica, tienen la nacionalidad belga y los padres residen en Bélgica y los inscriben en el Registro en el momento del

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nacimiento , los niños se hubieren llamado exclusivamente García y tendrían que ser reconocidos así en España y en todos los estados-parte de este Convenio de la CIEC. España que es uno de los países que más convenios ha realizado con la CIEC no ha suscrito este convenio porque no le conviene y prefiere la Sentencia García Avelló que otras decisiones pero el Convenio de la CIEC tiene cierta lógica interna desde la perspectiva que dice que si el lugar donde has nacido tienes esa nacionalidad y donde resides, aunque tengas otra nacionalidad no tienes tantos vínculos con ese otro país como en aquél en que has nacido y vives, es decir, el señor García Avelló, aunque era español vivía, trabajaba en Bélgica y estaba casado con un a belga, donde nacen los niños y la nacionalidad belga que también tiene los niños y por lo tanto donde existen más vínculos. Otro caso, es el caso MIER que es una Sentencia de 27 de abril de 2006 que trata de lo siguiente: Una pareja alemana que reside en Dinamarca y tienen un niño que se llama Leonard Mathias. Los nombres y apellidos en Dinamarca se rigen por la ley del domicilio con lo cual se le aplican las reglas danesas según las cuales se les pueden poner a los niños, si se desea, los apellidos de ambos progenitores, separados por un guión. Este matrimonio se separa y el padre se vuelve a Alemania y se establece en una población a unos 20 kilómetros con la frontera con Dinamarca. Se pretende inscribir al hijo también en Alemania y se lo deniegan porque en Alemania el apellido se rige exclusivamente por la ley alemana que dice que no se pueden poner los dos apellidos, sino que se puede escoger entre uno u otro apellido. El padre acude a todos los juzgado e incluso un recurso de amparo ante el TC alemán y le dice que este caso se rige exclusivamente por la legislación alemán y que lo que pueden hacer de acuerdo con esa legislación alemana es escoger el nombre de familia y si los padres no se ponen de acuerdo en escoger el nombre de familia, es la autoridad la que decide cual de ellos escoge el apellido que se va a utilizar. Después de la última decisión del TC alemán, la cuestión llega al TJCE al plantearle una cuestión prejudicial en los mismo términos que el caso García Avelló. El caso se estuvo comentando mucho antes de que se dictara, habidas las conclusiones del Abogado General que dijo que ésta iban en el sentido que el caso García Avelló, o sea un supuesto que era contrario a la ciudadanía europea y a la libre circulación de personas. Pero la resolución del TJCE dice que no es competente para responder la cuestión planteada, pero ¿Por qué el TJCE dice que no es competente para resolver la cuestión planteada? No es competente por una cuestión procedimental porque el recurso de la cuestión prejudicial tiene que interponerse antes de dictar sentencia, para poder aplicar el derecho comunitario y en este caso ya no estábamos en esas circunstancias sino en el momento de la ejecución de la decisión y por este motivo el TJCE dijo que no era competente para resolver la cuestión planteada. Aunque parece que la cosa ha terminado el Sr Brodi todavía no ha dado su brazo a torcer porque era Magistrado y esto le sentó muy mal y la cuestión se ha vuelto a plantear pero en este caso, se trata de un procedimiento ordinario el que ha instado de nuevo ante los tribunales y ya está de nuevo planteada una nueva cuestión prejudicial. Aquí cabe preguntarse que dada la prohibición contenida en el artículo 12 del TCE de no discriminación por razón de nacionalidad y el derecho a la libre circulación que confiere el artículo 18 a todo ciudadano de la Unión. Pero ¿Puede mantenerse la normativa alemana en materia de conflicto de leyes consagrada en el artículo 10 en la medida de que se basa exclusivamente en la nacionalidad por lo que respecta a las normas aplicables para la determinación del apellido?

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La cuestión va directamente al fondo del asunto porque si la norma dice que sólo la nacionalidad se aplica en materia de apellidos eso no es contrarío al principio comunitario pero las consecuencias que esto puede arrastrar pueden ser muy graves si tenemos en cuenta que ordenamientos como el nuestro o como tantos otros, los apellidos van por la ley nacional , por la ley personal pero aquí lo que existe en esta función es en la medida en que se basa exclusivamente en la nacionalidad. Nosotros en estos momentos no tenemos ningún caso ante el TJCE pero si se ha pedido a la Dirección General de los Registros información sobre nuestro ordenamiento en materia de nombres y apellidos. Se trata de un supuesto de un portugués que tiene los apellidos de acuerdo con el ordenamiento portugués, o sea al revés de los nuestros y que adquiera la nacionalidad española. La interpretación rígida que ha hecho en España de este supuesto, de acuerdo con la ley española, ha dado lugar a una queja ante la Comisión que ha iniciado un procedimiento para ver que se hace con el derecho español sobre esta materia. Las consecuencias que esto tiene es que estamos hablando de la comunitarización del DIPr al asumir la Comunidad una serie de potestades en materia de procedimiento o en materia de ley aplicable. El núcleo duro de los ordenamientos internos es el derecho de familia o el estado y capacidad de las personas pero si se avanza por esta vía nos encontramos con uno de los derechos que incide mas en la libre circulación de las personas puede verse también afectado por el derecho comunitario y es no es bueno en una Europa integrada por ciudadanos que circulan libremente de uno lado para otro, se casan con personas de otra nacionalidad, viven en otro país, etc. No es bueno que en cada país regulen el nombre y los apellidos de una manera diferente pero los estados miembros no están en absoluto por la labor como Dinamarca que dice que los apellidos se llevarán por el orden del domicilio no estaría dispuesta a ceder ni un ápice que la cuestión se regulara de otra manera.

Fin tema 15.

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TEMA 16.

CELEBRACIÓN Y EFECTOS DEL MATRIMONIO.

a). LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: CUESTIONES DE FORMA Y FONDO. LA CUESTIÓN PRELIMINAR.

Actualmente debemos de tener en cuenta los cambios que se han producido en el ámbito de la multiculturalidad, la igualdad y el matrimonio de conveniencia- Como mejor concepto, se debe de manifestar tanto el consentimiento como el objeto del matrimonio. Ante este amplio abanico, se observa un nuevo DIPr. Las normas fundamentales por las que se rige el matrimonio son: a). El artículo 32.I de la CE que nos habla del derecho a contraer matrimonio con plena igualdad

jurídica. b). Y el artículo 39.I de la misma, relativo a los poderes públicos y a la familia.

Estas dos disposiciones conllevaron consecuencias y las consiguientes modificaciones se produjeron el 13 de mayo de 1981, sobre la base de la filiación y la patria potestad. Otro ejemplo de modificación lo constituye la Ley de 7 de julio de 1981, sobre el matrimonio. En materia de DIPr las modificaciones son de todo tipo y los problemas pueden ser: 1º. De reenvió. 2º. De orden público. 3º. O de fraude de ley. Y además, la celebración religiosa y civil, en España, durante la post guerra el único matrimonio que se podía contraer se fundamentaba en el matrimonio religioso, es decir la forma canónica. El fundamento de la dualidad de contraer matrimonio religioso y civil, se debe de valorar en el artículo 954 de la LEC de 1881 que dice que “La ejecutoria tendrá fuerza en España si reúne las circunstancias siguientes”.

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1º. Que la ejecutoria haya sido dictada como consecuencia del ejercicio de una acción personal. 2º. Que no haya sido dictada en rebeldía. 3º. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido, sea lícita en España. 4 º. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado

para ser considerada como autentica, y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en España”.

Se puede constatar con la CE de 1978 y con la Ley 24/1992, relativa al acuerdo de los diferentes credos religiosos establecidos en España, de los acuerdos religiosos entre España, el Islam, la iglesia evangélica y el judaísmo. Se pueden ver problemas entre cónyuges de diferentes nacionalidades, o por el cambio de residencia. Capacidad para contraer matrimonio. Sobre esta cuestión no existe una norma expresa en Cc y ante este antecedente debemos acudir al artículo 9.1 del Cc como regla genérica, El matrimonio en los estados continentales europeos se rige por la ley nacional de los contrayentes, en tanto que en los estados de la Common Law, el matrimonio se rige por la ley del local de celebración, Se puede contraer matrimonio entre contrayentes de diferente nacionalidad como puede ser entre un español y una alemana soltera, en cuyo caso se puede constatar que pueden contraer matrimonio sin ningún problema porque ambos países conocen del divorcio pero esto significaría un problema, si este español se quiere casar con una maltesa, que no reconoce el divorcio. Dentro de estas cuestiones se puede ver la coincidencia entre algunos ordenamientos, por lo que se puede acumular los requisitos del ordenamiento correspondiente, a su vez se deben de ver los impedimentos. Por otro lado debemos de ver cuando se permite el matrimonio entre afines, o sea, entre familiares muy cercanos, En este sentido el artículo 47 del Cc nos dice que “No pueden contraer matrimonio entre si: 1º. Los parientes en línea recta por consanguinidad o por adopción. 2º. Los colaterales por consaguinidad hasta el 3er grado. 3º. Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de

ellos. Como ejemplo de afinidad, tenemos cuando un suegro se casa con su nuera. La poligamia en España es un tema contrario al orden público, cuando existe un lazo con el Matrimonio anterior, problemas que se pueden ver en la DGRN. Se debe de constatar la prueba de las disoluciones que impiden contraer este tipo de matrimonio. Como elemento de importancia, es que la persona pueda contraer matrimonio, y esto se puede constatar en la ley, y esta en el extranjero y con posterioridad se disuelva, y otra la capacidad a contraer Matrimonio, y la aplicabilidad al ordenamiento de cada uno de los contrayentes. Desde la perspectiva de la ley aplicable y capacidad para contraer matrimonio se aplica la ley nacional, o la ley del foro; también hay que considerar a Ley del divorcio, porque si se cansan un español con una

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maltesa y posteriormente se divorcian en España, el español se puede casar de nuevo pero la maltesa no, ya que, se lo impide su pre ordenamiento jurídico. Este problema se planteó en el RB II bis y el Parlamento se preocupo de esta cuestión, ya que si se había otorgado el matrimonio, también, dentro de unos límites se tendría que otorgar el divorcio, como cuestión natural, FORMAS DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. Podemos ver muchas situaciones diferentes de celebración del matrimonio, en este sentido el artículo 11. 1 del Cc dice que “Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen “, por lo tanto, se han de tener cuenta los artículos 49 y 50 del Cc en relación con las formas de contraer matrimonio civil y religioso. Hay que tener en cuenta que existen unas formas principales y unas formas subsidiarias, Así el español que se casa con una extranjera ocasiona una situación subsidiaria, sería el caso del matrimonio consular y posteriormente se producen cambios en los que la ley, será la del país donde se ha contraído el matrimonio, por consiguiente se debe de probar la libertad del consentimiento y por consiguiente la no catalocidad de los cónyuges (artículos 16, 32 y 39 de la CE.).

Las formas de celebración del matrimonio son:

a). Entre español y extranjera. b). El celebrado en España entre extranjeros. c). El celebrado en el extranjero entre españoles o entre español y extranjera . d). Y el celebrado entre extranjeros en el extranjero Estas formas las podemos reducir a dos:

• En matrimonios celebrados en España. • Y matrimonios celebrados en el extranjero.

A). MATRIMONIOS CELEBRADOS EN ESPAÑA.

Lo que nos interesa de un matrimonio celebrado en España es que uno o ambos tengan la nacionalidad extranjera puesto que, un matrimonio civil entre dos españoles celebrado en España no tiene ningún elemento que sea relevante para nosotros.

En relación con el matrimonio es de tener en cuenta las nuevas reglas que se han introducido en el Cc en los artículos 49, 50 y 51.

El artículo 51 del Cc es una norma general que dice que “Será competente para autorizar el matrimonio: 1. ° El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio

o concejal en quien delegue. 2.° En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente”

Por lo tanto, serán competentes para celebrar el matrimonio el Juez encargado del RC, el Alcalde o la posibilidad de delegación en relación al patrimonio., esto es lo que denominaríamos la competencia general o alargada.

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En cuanto al lugar de celebración del matrimonio, puede ser la del domicilio de cualquiera de los contrayentes, según el artículo 57 del Cc. Ahora bien, esto no es obligatorio, ya que esa competencia es delegable y puede celebrarse en cualquier otro lugar en que se autorice. Para la celebración del matrimonio civil hay de confeccionar un expediente previo del que resulte que los contrayentes tienen libertada para contraer matrimonio y que hayan prestado el consentimiento libremente para celebrar el matrimonio, Como el expediente se instruye con carácter previo a la celebración del matrimonio, el matrimonio se inscribe inmediatamente porque ya ha habido expediente previo y como no falta nada, entonces se expide la certificación de acuerdo con las normas que establece la Ley y el Reglamento del RC. Esto el problema que tiene es que a través del expediente previo pueda resultar algún vicio del consentimiento `para celebrar el matrimonio, en cuyo caso, en ese expediente previo se debe decir, que no es posible la celebración de ese matrimonio como ocurre con los matrimonios de conveniencia o matrimonios blancos o sea aquellos matrimonios que tienen otro objetivo que el matrimonio. La importancia de este trámite previo es importante, especialmente, en los matrimonios entre español y extranjero, en cuanto que a través de él en ocasiones pueden descubrirse propósitos fraudulentos de las partes que no desean en realidad ligarse por el vínculo matrimonial sino aprovecharse de los beneficios que otorga el matrimonio como por ejemplo obtener la nacionalidad española Si a través de este trámite o de otros medios el encargado del RC llega a la conclusión de que existe simulación del consentimiento, entonces de acuerdo con el artículo 45 del Cc no hay matrimonio. Es el caso, de un señor de nacionalidad española y de una señora de nacionalidad liberiana que a través del interrogatorio que hizo el Juez Encargado del RC observo una discrepancia entre la voluntad interna y la externa, porque en realidad estos contrayentes no quieren casar sino obtener los beneficios que otorga el matrimonio, cosa muy frecuente hoy en día con los emigrantes que quieren obtener la nacionalidad española.

Lo característico de estos matrimonios simulados es: a). La gran diferencia de edad entre el señor y la señora (señor mayor con señorita muy joven o

viceversa). b). La prisa en casarse, se conocen hoy y ya mañana quieren casarse. c). Etc. La celebración del matrimonio por apoderamiento. El matrimonio por apoderamiento era muy frecuente en una época histórica anterior sobre todo entre emigrantes españoles que se habían ido a América y dejado a la novia en España y como no podían regresar a España porque no disponían de dinero para pagarse el viaje, por este motivo se casaban por poderes Hoy día esmeros frecuente este tipo de casamientos pero todavía hay casos de matrimonios que se celebran por apoderamiento, obviamente, no se trata de representante, sino que da el consentimiento en nombre del cónyuge. Esto viene previsto en el artículo 55 del Cc como en el canon 1104 del Código de Derecho Canónico, o sea que es un tipo de matrimonio que existe en nuestro OJ y que no todos los OJ conocen la posibilidad del matrimonio, con lo cual en algunos países podía resultar contrario al orden público. Esta sería la posibilidad más general del matrimonio civil de acuerdo con la ley española del lugar de celebración. Celebración de un matrimonio en territorio español pero en un consulado extranjero.

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Esta es una cuestión que también ha tenido raíces históricas muy intensas pero en realidad estos matrimonios como hecho acaecido en territorio español deben luego acceder al RC español pero sin embargo, no se general de acuerdo con la forma local española sino que se celebran en un consulado y por lo tanto, siguen la forma local extranjera. En este caso, existen diversas resoluciones que atienden a las condiciones en las que éste matrimonio ha tenido lugar, precisamente, como acaecido en territorio español, de acuerdo con el artículo 15 del RC deben acceder al RC español. Entre las resoluciones que se han venido haciendo en época más reciente es que ninguno de los cónyuges sea español, si bien, esto ha sido una mala práctica de permitir que los españoles residentes en España y contrajeran matrimonio con un extranjero o extranjera en un consulado de este país o del país del cónsul en el extranjero y lo hicieran en España, Esto se dio frecuentemente en la época nazi de matrimonios de españolas con alemanes que no tenían ningún pariente judío; después, hubo un tiempo en que se acudió al matrimonio consular por parte de algunos españoles que se casaban con extrajeras porque entonces en España no se admitía el divorcio y la forma de saltarse el requisito de que el haber estado vinculado por un matrimonio anterior era casarse en un consulado. La DGRN en escrito Circular de 5 de agosto de 1981 quiso acabar con esta mala práctica en ella se dice que “Para acabar con la practica al parecer existente ruego se sirva comunicar en todas las representaciones diplomáticas y consulares extranjeras acreditadas en España que es criterio de este Centro directivo que en lo sucesivo deben de abstener de celebrar matrimonio si uno de los contrayentes tuene la nacionalidad española”, O sea, que no se prohíbe carácter general el matrimonio consular en territorio español pero con la condición que ninguno de los contrayentes tenga la nacionalidad española, en cuyo caso, se deniega el acceso al RC español en supuestos en los cuales se ha celebrado matrimonio en oficinas consulares entre un italiano y una española o un español o una rusa, etc. Tenemos un límite que deriva del Convenio de Viena sobre relaciones consulares en cuyo artículo 5 f) que dice que “ Se podrán celebrar matrimonios consulares siempre que no esté prohibido por la ley y reglamentos del estado receptor”. El artículo 5 f), dice que “ Las funciones consulares consistirán en: , Actuar en calidad de notario, en la de funcionario del RC y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo siempre que no se opongan a las leyes y reglamentos del estado recetor”. En el caso de España no prohíbe el matrimonio consular pero si lo prohíbe en representaciones consulares extranjeras acreditadas en España, en este caso, solo será posible la celebración de un matrimonio civil de acuerdo con la forma civil de la ley española. La celebración del matrimonio religioso. Esta constituye una novedad de la legislación actual porque es la primera vez que se habla de la celebración de otros matrimonios en forma religiosa que no sea la forma canónica del matrimonio. Así se habla por primera vez en el artículo 59 y 60 del Cc de estos matrimonios celebrados en forma religiosa no canónica. . El artículo 60 del Cc dice que “El matrimonio celebrado según las normas de derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior producirán efectos civiles” Por su parte, el artículo 59 del Cc dice que “ El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado , o en su defecto, autorizado por la legislación de éste” , Por lo tanto, estos artículo nos hablan del matrimonio canónico y otros matrimonios religiosos celebrados de forma no canónica..

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El matrimonio celebrado en forma canónica. El artículo 63 del Cc dice que “La inscripción de matrimonio religioso se hace mediante la presentación de la certificación de la partida de matrimonio en el RC”, pero en el artículo 63 hay una novedad y es que “ Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título”. Esto se ha discutido y se sigue discutiendo si esto realmente responde a lo que España aceptó en los acuerdos jurídicos con la Santa Sede en 1979; es decir, en los acuerdos jurídicos que vinieron a sustituir el viejo Concordato de los años 50. Ahora, los acuerdos son posteriores a la Constitución, pero la cuestión es que la inscripción no es automática sino que hay que examinarla y ver si el matrimonio reúne los requisitos exigidos en los cónyuges. Esto tiene lugar en casos excepcionales porque lo normal es que estos requisitos se hayan examinado con anterioridad y la inscripción se haga sin ningún problema. La justificación de esta desviación de los acuerdos con la Santa Sede ha que buscarla en el artículo 32.2 de la propia CE que dice que “ La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”, es decir que, en estos casos, como se trata de una mandato constitucional la inscripción no se hace de forma automática sino que se deben examinar la existencia de estos requisitos, La celebración de matrimonios religiosos no canónicos, o sea en cualquiera de las formas admitidas a través de los acuerdos existentes entre el Estado y determinadas confesiones religiosas. En estos caso, se han de cumplir las formas y requisitos que resultan del artículo 55 del Cc, es decir, se ha de tratar de una confesión inscrita y además se ha de haber procedido en los términos que se hayan acordado, por lo tanto ha de ser una religión inscrita de las tres mencionadas: evangélica, judía e islámica. Estos acuerdos se incorporaron en las leyes de 24 de 1992, de 10 de noviembre en cuyo artículo 7 todas ellas se refieren a la celebración del matrimonio, en estos casos, lo que se quiere es sobre todo, salvaguardar el hecho de que se ha cumplido los requisitos exigidos por el Cc para la validez del matrimonio. Hay que estar a lo dispuesto por la DGRN de 10 de febrero de 1993, que en concreto le preocupa es la poligamia en relación al matrimonio islámico. De ahí que diga que, “Tratándose de matrimonios celebrados en la forma religiosa islámica……. la calificación, con vistas a su inscripción de la certificación del matrimonio celebrado habrá de abarcar además de los requisitos formales a la concurrencia de todos los requisitos de fondo exigidos para la validez civil del matrimonio”. La certificación tiene una validez limitada de seis meses y trata de asegurarse de que no existe impedimento de ligamen con otro anterior matrimonio. B). MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO En estos matrimonios también tenemos ese límite general del Convenio de Viena en su artículo 5 f. y por lo tanto, los españoles no podrán contraer matrimonio en un consulado extranjero situado en un país que prohíba la celebración consular del matrimonio. En este caso, tenemos el supuesto de Austria que no admite que los cónsules extranjeros celebren matrimonio consular como ocurrió con la pareja Rubio / Posadas que se fueron a casar al consulado general de España en Viena porque decían que era una ciudad muy bonita pero si el matrimonio hubiera ido mal es una causa de nulidad matrimonial porque ese matrimonio se había celebrado bajo una prohibición expresa del Estado territorial receptor.

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También hay otros Convenios, internacionales de los que España no es parte, como el Convenio de La Haya de 1902 y otro de 1968 en los que para la transmisión del matrimonio consular se requiere que ninguno de los contrayentes sea nacional del estado en que se celebra el matrimonio, por lo tanto, la disposición española no es una disposición exótica sino que también la tenemos en convenios internacionales. En realidad el matrimonio consular celebrado por cónsules españoles en el extranjero apareció a finales del siglo XIX a través de una lectura que se hizo del Consejo de Ministros de lo que entonces era el artículo 11 del Cc y ahora en el artículo 49 y siguientes del citado texto legal, En artículo 49 en su párrafo final dice “Cualquier español podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración” que Código civil, y por consiguiente con arreglo a la ley del lugar”. Y en el caso del artículo 51. 3 dice que “Será competente para autorizar el matrimonio el funcionario diplomático o consular encargado del RC en el extranjero”. Aquí se trata de un matrimonio celebrado de forma española pero en el extranjero Celebración de un matrimonio en la forma local extranjera- Es otra posibilidad que otorga el artículo 49.2. es decir, la aplicación de la lex loci de celebración en la forma del país en que se contrae. Esta manifestación de contraer matrimonio en la forma local extranjera aparece por primer vez en el Cc, es decir, es la primera vez que se admite esta posibilidad y por consiguiente el español que quiere contraer matrimonio en el extranjero con española o con extranjera puede optar de acuerdo con la forma local extranjera o bien hacerlo con la forma consular en el extranjero de acuerdo con la forma española. Aquí el tema que se plantea es que afectando a un español también tiene que acceder al RC y acudir al artículo 65 del Cc según el cual “Salvo lo dispuesto en el artículo 63, en todos los demás casos en que el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente, el juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su celebración”. En todos estos casos, si el matrimonio se ha celebrado en la forma local extranjera se ha de comprobar si se han cumplido los requisitos legales para su celebración. En los Matrimonios de conveniencia, se deniega la inscripción, porque no se llega a lo que se demanda porque no hay un verdadero consentimiento matrimonial (artículos 45 y 73 del Cc). Según la ley, una mujer de nacionalidad española, con un hombre de Camerún, y este celebrado en el Camerún no tiene validez porque se trata de un matrimonio simulado. Otras razones de denegación del matrimonio son por razones de orden público como los matrimonios exóticos en la isla de Bali o esos matrimonios simbólicos que se celebran por los ritos zulúes, pues bien, estos matrimonios no tienen acceso al RC español por ser contrarios al orden público. Celebración del matrimonio religioso en el extranjero En estos matrimonios religiosos celebrados en el extranjero tenemos dos posibilidades: 1ª. El matrimonio sea canónico. 2ª. O que el matrimonio se celebre en forma religiosa no canónica. En ambos casos nos encontramos con el hecho evidente de que lo permita la ley territorial de celebración de este matrimonio.

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Matrimonio celebrado en la forma religiosa canónica. En los años 50 a 70 la celebración religiosa de este matrimonio entre españoles en el extranjero llegó a causar en determinados momentos un serio problema para los emigrantes españoles en Alemania y entonces, las autoridades alemanas hicieron que España certificara si se podían celebrar matrimonios canónicos y si esos matrimonios eran válidos en España. Al MAE español no se le ocurrió otra idea que mandar una relación de los sacerdotes españoles que estaban en Alemania para atender a los emigrantes con lo cual hubo un momento en que únicamente aquellos españoles que se habían casado ante uno de esos curas era considerado cónyuge y aquellos que se habían casado en la iglesia del pueblo, no eran considerados como tales cónyuges, Esto tuvo que ser corregido inmediatamente ante la serie de problemas que ocasionó tal medida. En este caso, también es necesario instruir un expediente de acuerdo con el artículo 63 del Cc que nos habla de la celebración del matrimonio en España en forma religiosa pero nada dice cuando esa forma religiosa se ha celebrado en el extranjero y hay que acudir para hacer el expediente de acuerdo con el artículo 65 del Cc. Esto parece que iría más en contra de los acuerdos con la Santa Sede de 1979 puesto que la realización de un expediente, chocaba frontalmente con los acuerdo de 1979, pues a la Iglesia le daba igual que un matrimonio se celebrara en un lugar o en otro. Celebración del matrimonio religioso no canónico. En relación al Matrimonio no canónico nos encontramos también con ese límite general del artículo 55 del Cc. Se ha de tratar de una confesión religiosa inscrita de conformidad con el correspondiente acuerdo de que se trate, En estos casos, habrá una serie de supuestos a los que habrá que estar a lo preceptuado en esos casos a los matrimonios religiosos no canónicos donde no hay forma de escaparse a la idea de que se ha de instruir un expediente de acuerdo con el artículo 65 del Cc.

c). LEY APLICABLE A LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

Como el matrimonio es una comunidad de vida que afecta a la persona y a los bienes de los contrayentes, de ahí la importancia de saber cual es la ley aplicable a esos efectos del matrimonio y de saber cual es el régimen de bienes del matrimonio a efectos patrimoniales, puesto que, podemos encontrarnos con sistemas como el del RU en el que el matrimonio no incide para nada en la propiedad por el hecho de la celebración del matrimonio, En cambio, puede darse un régimen de comunidad total o un régimen de gananciales que crea un a cierta comunidad tras la celebración del matrimonio. . Por lo tanto, a estas cuestiones hay que encontrarles una solución y nos encontramos con la posibilidad de aplicar leyes diferentes, sea por razón de la residencia, se por razón de la nacionalidad de los cónyuges o por razones escogidas de cada ordenamiento de que se va a escoger una calificación de uno u otro tema. Al hablar de efectos personales y de efectos patrimoniales supone un problema de calificación puesto que determinas consecuencia del matrimonio podrán lograrse si se trata de un efecto personal o un efecto patrimonial. Así por ejemplo, en una STS se discutía que naturaleza tenía los gastos procesales en un litigio sobre un procedimiento de separación y sobre una cuestión de alimentos, si éstos eran efectos personales o por el contrario era una cuestión patrimonial. Por lo tanto aquí tenemos una idea de un problema de calificación para ver si los efectos tienen naturaleza personal o patrimonial..

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Pero también nos podemos encontrar con el problema del reenvío, precisamente, por las diferencias de régimen entre un sistema u otro y el posible reenvío al foro o a una legislación extranjera. También en todas los matrimonios pueden surgir as cuestiones matrimoniales pueden surgir esos problemas de cuestión preliminar, cuestiones de orden público, cuestiones de cambio de ley y sobre todo, el tema del conflicto móvil puesto que al ser el matrimonio una comunidad de vida de carácter permanente puede cambiar la a ley que se aplique en un momento o en otro y entonces se opta por la permanencia de esa fuente. La dificultad de esto nos lleva como a una conexión única y optar por un régimen único de acuerdo con una concepción también única. Lo que ha es que en estas materias se ha producido una modificación importante puesto que dirección del matrimonio correspondía siempre al marido que era el que fijaba el domicilio y la mujer seguía al marido, etc, pero esto ha sido objeto de una evolución desde 1975 cuando se dijo que el matrimonio no altera la nacionalidad, así la extrajera que se casaba con un español, automáticamente adquiría la nacionalidad española. El camino que se abre es a través de la CE de 1978 en cuyo artículo 32 , 2 establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad, por lo tanto, es a partir de la Constitución nos encontramos con la necesidad de mantener esta igualdad y en la ley de 1981 se modifica el Cc tanto en materia de patria potestad (artículo 66) como el artículo 67 que dice que el marido y la mujer deben respetarse mutuamente y el artículo 70 establece que los cónyuges fijarán de mutuo acuerdo el domicilio conyugal. El Cc en relación a los efectos del matrimonio distinguía entre efectos personales y efectos patrimoniales, por lo tanto teníamos el problema de la calificación y además, el entonces artículo 9.2 del Cc decía que se aplicaría la ley de la nacionalidad común y en su defecto, la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio, es decir, que si no hay nacionalidad común o no tienen vecindad civil común en un supuesto interregional, entonces, la ley aplicable sería la de la nacionalidad o la vecindad del marido al tiempo de contraer matrimonio. En la sentencia 39 del TC, de 14 de febrero de 2002 se discute que teniendo en cuenta que se trata de un matrimonio celebrado después de la Constitución se le puede aplicar ese artículo 9.2 del Cc. En este caso de trataba del señor José Antonio de vecindad civil común, o sea de vecindad del Cc pero en realidad era de vecindad civil catalana. Este señor se casa en el año 1984 en Reus, donde ambos cónyuges residieron hasta el año 1989 en que se separaron. El marido promueve un juicio de menor cuantía para formalizar el inventario para extinguir la sociedad conyugal. Se discute si el régimen de bienes de esta pareja es el de separación de bienes, vigente en Cataluña o el régimen de gananciales del Cc. Como quiera que esta pareja no tuviera vecindad común, vecindad de Cc y ella era de vecindad civil catalana al no haber vecindad común lo que se tenía que hacer era seguir la ley personal del marido o sea la aplicación del régimen de gananciales. Ante esta situación el juez de Reus plantea una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC pero el que provoca la duda es el marido porque decía que la norma es discriminatoria. El TC declara inconstitucional y deroga el inciso “Por la ley nacional del marido a tiempo de la celebración del matrimonio”. Tal como entonces aparecía en el artículo 9. 2 del Cc.

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La cosa era fácil para el TC español, puesto que había antecedentes de dos sentencias una del TC de Alemania y otra, del TC de Portugal de que ante normas singulares habían hecho lo mismo. Pero entonces, si esa norma es inconstitucional ¿Qué norma de conflicto se puede aplicar? Porque cuando se celebró ese matrimonio no había ninguna otra disposición porque la ley sobre la no discriminación de sexo no llega hasta el año 90, habían pasado 12 años para que el legislador español suprimiera este artículo 9.2 del Cc. El TC dijo que el asunto era una cuestión de legislación ordinaria y no una cuestión de inconstitucionalidad y que por lo tanto, el asunto correspondía al juez ordinario. De todas formas, sobre estas cuestiones, los jueces han dicho distintas cosas, porque nos encontramos con un supuesto fácil pues este matrimonio se celebró después de la entrada en vigor de la CE, pero entonces ¿qué hacer con los matrimonios celebrados antes de la Constitución? Pues es que en todas las sentencias sobre matrimonios contraídos antes de la CE de 1978, en todas ellas, lo que se ha aplicado es la ley del marido, En el artículo 9, 2 y 3 del Cc vemos un deseo general de permanencia de la legislación aplicable a una necesidad y de que sea una ley única la que regule los efectos del matrimonio En estos momentos en España rige la Ley 15 / 90 que introduce en el Cc el principio de no discriminación por razón de sexo. Las normas actuales son el artículo 9. 2 y 3 del Cc. El artículo 9. 2 se refiere a los efectos del matrimonio con lo cual genera el problema de calificación, es decir, que nos encontramos que según se trate de efectos personales o patrimoniales todos ellos se encuentran incluidos en los efectos del matrimonio sin que se tenga en cuenta el régimen primario o secundario, ya que lo que aquí se trata es que una vez establecido el régimen económico matrimonial haya un del nexo de los efectos del matrimonio. El sistema que establece el artículo 9.2 del Cc es el de una conexión principal y otras conexiones subsidiarias, o sea un sistema de conexión en cascada, entra sólo una de ellas, cuando falla a), b) y c). La primera conexión dice que los efectos del matrimonio se regirán por la ley nacional de los cónyuges al tiempo de contraerlo; por lo tanto, en este caso, nos encontramos que si existe nacionalidad común, habrá que estar a esa ley que tengan ambos cónyuges. La nacionalidad es una conexión variable pues se acude a la fijación en el tiempo a través de la nacionalidad de los cónyuges al tiempo de contraerlo, por lo tanto, cualquier nacionalidad común que adquieran después siguen manteniendo el régimen de bienes que tenían en el momento de la celebración del matrimonio. Ahora esta disposición ha sido modificada puesto que no favorece la integración de los emigrantes pero el artículo 9..2 dice que, “ en defecto de esta ley, por la ley personal o la de la residencia habitual de cualquiera de ellos , elegida por ambos en documentos auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio” , es decir, que la primera conexión subsidiaria de primer grado es la autonomía de la voluntad pero de una autonomía de la voluntad en defecto de ley nacional común porque si hay ley nacional común no hay posibilidad de opción, Esto es aplicable a todos los efectos del matrimonio, tanto personales, como patrimoniales, además de rodearse de toda una serie de garantías, garantías que significan: 1º. Que se trata únicamente, de una autonomía de opción, limitada a la ley nacional o a la residencia

habitual de cualquiera de los cónyuges.

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2º. Que elección ha de hacerse en documento auténtico, otorgado antes de la celebración del matrimonio para evitar la influencia de que un cónyuge pueda tener sobre a la hora de determinar una ley u otra ley que aplicar.

El artículo 9.2 sigue diciendo que “A falta de elección de la ley aplicable, se regirán por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio”, En este caso también estamos con la idea de que la residencia habitual puede variar y habrá que pensar en esa residencia habitual inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. Este supuesto será el más común de todos los supuestos que tratamos. Y llegamos a la cláusula de cierre, cuando no se establezca ni siquiera una residencia habitual inmediatamente después de contraer matrimonio y ” A falta de dicha residencia por la ley del lugar de celebración del matrimonio”, por lo tanto, se trata de una conexión de cierre mala, puesto que el lugar de celebración del matrimonio puede ser fortuito Es mala porque se rechazó que a falta de residencia habitual común se rigiera por la ley con la que tuvieran los vínculos mas estrechos. Esta conexión que es mala para los conflictos internacionales, también es mala para los conflictos internos puesto que, nos encontramos con el artículos 16 del Cc que es el que dice que “Los conflictos de leyes que surjan por la coexistencia de de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el Capítulo IV con las siguientes particularidades: Una de estas particularidades la constituye el párrafo 3º que es el que dice que “Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9º y en su defecto por el Cc”, Los efectos del matrimonio se rigen por el artículo 9. 2 del Cc y además por la ley española que resulte aplicable del artículo 9. 2. Así en un matrimonio entre una catalán y una madrileña le sería aplicable una de las leyes españolas sea por el lugar de la residencia habitual común que establezcan estos cónyuges o por la ley del lugar de celebración del matrimonio, pero si ese catalán y esa madrileña no establecen residencia habitual común y se han casado en Teherán a través del lugar de celebración del matrimonio la cláusula de cierre del artículo 9.2 no conduciría a la aplicación de ninguna ley española. Ello, implica una discriminación entre los ordenamientos jurídicos vigentes en España, y volvemos a la vieja idea del Cc como el derecho común, por eso, es rechazable la STC de 14 de febrero de 2002 que entendía que la disposición del entonces artículo 9.2 no era inconstitucional y esto es así, porque la conexión del lugar de celebración del 9.2 es una conexión muy residual y por lo tanto, mala también para los conflictos internos porque si ese matrimonio se ha celebrado en Teherán aplicamos el Cc. Pero entonces ¿Qué ocurre con un matrimonio entre un catalán y una mallorquina en el que ambos están sometidos al sistema de separación de bienes? En este caso aplicamos el sistema de gananciales del Cc y para ello, añadimos una solución especial que dice que; “Se aplicará el régimen de separación de bienes del Cc si conforme a una u otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”. En este caso, como se trata de un supuesto residual de residencia común se aplica esta mala solución que conlleva a una cadena de malas soluciones, tanto para los conflictos internos como para los conflictos internacionales. d). LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES,

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El artículo 9.3 establece " Los pactos o capitulaciones matrimoniales” o sea la ley aplicable a las capitulaciones matrimoniales , si bien , en realidad nos encontramos con supuestos que no son frecuentes, es decir, que no es frecuente hacer la ley aplicable a los efectos del matrimonio ni tampoco hacer calificaciones matrimoniales, sólo a: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio”, es decir, en este caso, dependerá de la posibilidad de las capitulaciones que se otorguen únicamente antes de la celebración del matrimonio o puedan otorgarse después o modificarse después de la celebración del matrimonio dependerán de la ley aplicable, posibilidad ésta que no todos los OOJJ admiten. El artículo 9.3 sigue diciendo que “Estos pactos o capitulaciones serán validos”: 1º. Cuando sean conforme a la ley que rija los efectos del matrimonio. 2º. A lar ley de la nacionalidad de cualquiera de ellos en el momento del otorgamiento. 3º. O conforme a la residencia habitual de las partes al tiempo del otorgamiento. Aquí nos estamos moviendo en un ámbito mucho más amplio que el de la autonomía de la voluntad porque nos estamos moviendo en el régimen de los contratos y en el régimen económico del matrimonio, en cuyo caso, estas capitulaciones matrimoniales serán únicamente validas si están de acuerdo con alguna de las leyes enumeradas en el párrafo anterior. La fijación de la conexión se hace en el momento de otorgarse tales capitulaciones, Aquí ya no nos importa el momento de la celebración del matrimonio, lo que nos interesa es que si se tratan de unas capitulaciones post-nupciales. Ello implica que si después de fijada las capitulaciones, cambian de residencia o de nacionalidad, en ese momento ya no es relevante lo que digan esa nueva ley de la nacionalidad o esa nueva ley de la residencia habitual puesto que, el momento determinante para saber si son o no válidas es el momento de de su otorgamiento. Además de los apartados 2 y 3 del artículo 9, hay que tener en cuenta el aparto 8 relativo a los derechos del cónyuge supérstite, es decir, que derechos sucesorios le corresponden, los cuales ocasionan problemas por la discordancia entre la ley reguladora del régimen de bienes del matrimonio y la ley reguladora de las sucesiones. Ello es así, porque los sistemas jurídicos acostumbran a tener cierta confluencia interna de tal forma que, un régimen de comunidad de comunidad matrimonial va acompañado a que el cónyuge supérstite no tenga derechos sucesorios en el momento de la sucesión del cónyuge pero en cambio, un régimen de separación de bienes tiene su compensación con una parte elevada o más elevada para el cónyuge supérstite en el momento del fallecimiento del otro cónyuge, es decir, se pretende dar estas diferencia. Esto da lugar a un problema clásico en el DIPr que en estos momentos tiene dos aspectos: Un primer aspecto, sería la importancia que el tema tiene desde la perspectiva del derecho interregional español, cuyo caso más característico es el de la legislación aragonesa que puede dar lugar a situaciones de acumulación de derechos o a situaciones de ausencia de todo derecho. Pero ¿Cómo podemos plantear uno u otro supuesto? Pies que podemos tener un régimen de comunidad de bienes que es el que se ha establecido para una pareja de aragoneses y que después de establecido ese régimen matrimonial se trasladan a Cataluña donde adquieren la nacionalidad civil catalana que es la que se aplica a las sucesiones al momento del fallecimiento. En este caso, se produciría una acumulación de derechos puesto que se acumulan todos los derechos del régimen de comunidad de la legislación aragonesa más el régimen sucesorio del CS del derecho catalán (acumulación de derechos).

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En cambio, si se tratara de cónyuges catalanes regido por el régimen de separación de bienes y luego se trasladan a Aragón y adquieren la vecindad civil aragonesa y es la ley aragonesa la que se aplica a la sucesión, en cuyo caso, hay ausencia de derechos del cónyuge supérstite porque no tendría derecho de participación en el régimen de separación y además de acuerdo con la ley aragonesa no tendría derechos sucesorios. Para salvar esta situación, lo que se ha hecho en el apartado 8 del artículo 9 del Cc es que “ Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que rige los efectos del matrimonio, a salvo siempre , la legítima de los descendientes, es decir, el régimen de legítimas se regirá por la ley sucesoria y los derechos del cónyuge supérstite no se incluyen dentro del régimen de la ley sucesoria, sino dentro de la ley del régimen de bienes del matrimonio. Con esta forma se pretende salvar la incongruencia de aplicar una ley distinta a esa acumulación o a esa ausencia y esta regla resulta aplicable tanto a los supuestos internacionales como a los supuestos internos, El segundo aspecto que preocupa en estos momentos en el área de integración de la UE tras la publicación en el año 2005 del Libro Verde sobre sucesiones y testamentos, cuyos problemas son mucho mayores que en nuestro orden interno, porque nuestro OJ tiene alguna solución que puede ser buena o mala pero nos encontramos con estados que no tiene ninguna. Este es un tema que sale en el euro barómetro puesto que una de las preocupaciones del ciudadano europeo es como hacer valer los derechos del cónyuge supérstite.

Fin tema 16.

TEMA 17

LA NULIDAD, EL DIVORCIO Y LA SEPARACIÓN.

a). COMPETENCIA DE AUTORIDADES.

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Para tratar la competencia de autoridades, la regla fundamental es::

El Reglamento 2001/2003 de 27 de noviembre, relativo a la competencia reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental (« el Bruselas II bis») que sustituye desde el 1 de marzo de 2005 al R 1347 / 2000, de 29 de mayo al “ RB II ».

Interesa señalar que sobre la cuestión matrimonial no hay ninguna modificación del R 1247 al R 2001 / 2003, o sea lo que modificó el 2001 fueron todas las reglas relativas a la responsabilidad parental, donde si que hay modificaciones muy importantes, pero en materia matrimonial se mantiene intacta lo que había,

El artículo 3 del RB II bis relativo a la regla de la competencia general dice que en los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del estado miembro y a continuación enumera los criterios, por lo tanto, las cuestiones relativas al matrimonio, todos los vicios matrimoniales que se conozcan en cualquiera de los ordenamientos de los estados miembros.

Por lo tanto, las mismas reglas que en la otra materia de conformidad con el Considerando número 6 del Reglamento que prevé un instrumento único en materia de divorcio y de responsabilidad parental, es decir, que aunque la responsabilidad parental puede también discutirse sin vinculación con el matrimonio en la mayoría de los casos se produce en esta materia,

Esta regla del artículo 3 habla de asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, lo cual podía llevarnos a entender que tiene un campo de aplicación muy amplio y que todas las cuestiones relativas al matrimonio van a ser de la competencia de los órganos de los estados que se enumeran a continuación, pero ello no es así, pues de acuerdo con el artículo 1.1 se dice que el presente Reglamento se aplicará al divorcio, a la separación judicial y a la nulidad matrimonia.

Sobre esta cuestión el Considerando número 8 se ocupa de decir que este Reglamento en materia matrimonial, sirve exclusivamente, para la disolución del vínculo y no entra en ninguna de las otras cuestiones aunque vayan vinculadas a esa disolución.

Ello supone una grave inconveniencia porque las reglas de competencia no son las mismas y eso luego va a acarrear consecuencias en el procedimiento de reconocimiento y ejecución de las decisiones van a ir:

a). Por el R 2001/ 2003, las que se refieren a la disolución del vinculo o a la responsabilidad parental.

b). Por el RB I las que se refieren a los alimentos.

c). Y la disolución del régimen de bienes del matrimonio va a regirse por la reglas internas porque no tenemos normas convencionales ni comunitarias

Por lo tanto, tenemos un inconveniente importante y que no se soluciona tampoco con el Proyecto Roma III.

Lo importante aquí es que este artículo 3 es calificado como una regla de competencia constituída con la idea de favorecer el divorcio porque tiene 7 conexiones alternativas a través de las cueles puede ser competente cualquiera de los tribunales que aquí se enumeran.

Pero eso no es así sino que en realidad se llegó a 7 criterios de competencia alternativas por el sistema de la unión, es decir, que si un estado determinado dice que no acepta estas reglas de competencia si no se incluye este criterio.

La importancia que tiene este dato es que todos los instrumentos comunitarios en materia de derecho de familia de acuerdo con el artículo 67 del Tratado deben ser adoptados por unanimidad, la alternativa de veto de un estado que no quiere una regla si no se incluye una regla supone que lo que se quiere es el interés político de los demás.

Sin embargo hubo algunos criterios que no plantean la menor duda, como:

1. La residencia habitual de los cónyuges.

2. O el último lugar de residencia de los cónyuges, siempre que uno de ellos aun resida allí.

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3. La residencia habitual del demandado, este es el foro general admitido en los convenios y en los ordenamientos internos,

4. En caso de demanda conjunta la residencia habitual de uno de los cónyuges.

5. La residencia habitual del demandante si ha vivido allí durante al menos un año antes de la presentación de la demanda, aunque en DIPr en general no se es favorable al foro del demandante pero aquí se admite si ha residido allí al menos un año.

6. La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los 6 meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional de estado miembro en cuestión o, en el caso del RU e Irlanda tenga allí su domicile.

7. El de la nacionalidad común de ambos cónyuges, y en el caso del RU e Irlanda del domicile común.

Estas reglas vienen íntegramente, tal como están, tanto en el en el CB II del 98 que no entró en vigor, como en el R 1347, ahora se propone una modificación que se está discutiendo en estos momentos en el Reglamento Roma III, Reglamento este que debería ocuparse de temas de ley aplicable pero que al final también modifica las cuestiones de competencia de los tribunales o competencias mas en general de autoridades porque en algunos estados el procedimiento puede ser administrativo.

Sobre la propuesta que se está discutiendo ahora, los elementos que nos interesan destacar desde el punto de vista de la competencia serían únicamente dos:

1ª. No se incluye regla alguna que reduzca el número de foros.

2ª. Readmite la posibilidad de elección de foro esta es una posibilidad importante que se puede utilizar. El pacto de elección de foro se podrá hacer antes de que empiece el procedimiento.

También se ha añadido la posibilidad de que se elija el tribunal en un estado en el que se haya residido al menos durante 3 años antes de la solicitud de divorcio, .y la aplicación por el tribunal de la ley de la nacionalidad de cualquiera de los dos cónyuges, es decir, que se abre incluso la posibilidad de que elijan cualquiera de los foros del artículo 3 y los nuevos que se enumeren en el nuevo artículo.

Pero entonces ¿Qué ocurre cuando ninguno de los foros del artículo 3 son competentes? pues ir a una disposición contenida en los artículos 6 y 7 del Reglamento.

El artículo 6, del Reglamento Roma III, habla del carácter exclusivo de las competencias contenidas en los artículos 3, 4 y 5.

El término de competencia exclusiva tiene un sentido muy claro cuando hablamos del RB I y significa que sólo los tribunales de un determinado estado son competentes pero aquí tiene muy poco sentido puesto que no se trata de competencias exclusivas de un determinado estado sino que lo que se pretende decir es que sólo serán competentes los tribunales del artículo 3 del Reglamento.

Pero que ocurre ¿Si ninguno de los tribunales es competente?, nos lo dice el artículo 7 “Que si de los artículos 3. 4 y 5 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un estado miembro, la competencia se determinará en cada estado miembro con arreglo a las leyes de dicho estado”, es decir, que si no resulta competente ningún tribunal de un estado miembro a través de los criterios del artículo 3 se aplicarán las reglas de competencia del ordenamiento interno.

En nuestro caso, tendríamos que acudir al artículo 22, 3 de la LOPJ que dice que: “ En materia de nulidad matrimonial, separación y divorcio, serán competentes los tribunales españoles, cuando ambos cónyuges posean su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España o cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro…..”

Para estas competencias residuales existe una propuesta de cambio y pasan a llamarse subsidiarias que es la naturaleza que tienen, precisamente, a falta de las competencias del artículo 3 se entra en estas y en

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este caso, va a haber una novedad y es que en vez de remitirse a éstas competencias subsidiarias van a aparecer en el propio texto del Reglamento,

Pero esto es difícil que los estados lo acepten porque es un paso mas en esta comunitarización del DIPr porque si los criterios subsidiarios también se encuentran en el Reglamento entonces a los ordenamientos internos no les queda nada en materia de nulidad matrimonial, separación y divorcio.

Sobre las reglas competencia hay que destacar que se producen mucho en materia en las crisis matrimoniales cuando uno de los cónyuges es extranjero y se vuelve a su país o busca trabajo en otro lado, etc y como consecuencia de la crisis cada uno de los cónyuges presente la demanda en un país diferente y puede darse el caso de que se sigan dos procedimiento, uno en España y otro en Inglaterra donde cada tribunal se declara competente de acuerdo con sus reglas de competencia y a la hora de dictar sentencia cada sentencia resulta solamente ejecutiva en el propio estado y precisamente en el estado donde está el otro cónyuge no va a ser ejecutada.

Por eso, desde el Convenio del 98 se la mantenido la regla del artículo 19 que tiene por objeto la litispendencia y las acciones de dependientes pero como no bastaba esta regla tradicional entre nosotros no en otros ordenamiento jurídicos del “prior tempore ocio iuris, No bastaba porque puede ocurrir que uno de los cónyuges pide en un estado el divorcio y el otro en otro estado la nulidad o que uno pida la separación en un país y el otro en otro estado pida el divorcio o que uno de ellos pida el divorcio por una causa y el otro lo pida por otra.

Como quiera que la litispendencia se produce cuando hay identidad de partes, de objeto y de causa resulta inadecuada para a materia matrimonial pero no cabe duda que si en un estado se declara la nulidad y en otro el divorcio afecta al matrimonio ambas cosas y las consecuencias de una y otro no pueden ser incompatibles.

El artículo 19 regula la regla de la litispendencia y las acciones dependientes distingue entre litispendencia para litigios matrimoniales y lo que es la litispendencia para casos de responsabilidad parental

El artículo 19. 1 del RB II bis dice que “ Cuando representaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la 2ª demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera”. El artículo 19.3 dice que “Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél. En este caso, la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero”, Señalar que la regla de prior tempore exige que el litigio sea entre las mismas parte pero con la novedad de que en este caso, la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero, es decir, para que no resulte perjudicado y no se tenga que limitar la contestar ante el tribunal que conoce primero, pues, su demanda, podrá también presentarse allí como si se tratara de una demanda reconvencional en este supuesto. El apartado 2 del artículo 19 habla de los litigios de responsabilidad parental no hablando para nada de la identidad de partes sino que se limita a decir que “Cuando se presentaren demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa…”, Aquí lo importante es que la demanda tenga el mismo objeto y la misma causa, Esta disposición es muy importante ante el hecho de que se produzcan dos sentencias de divorcio y que una no produzca efectos en otro lugar y eso da pie a que se presente cuanto antes la demanda precisamente para atraer a los tribunales con las ventajas que ello conlleva. Además en los mismos foros que establece el artículo 3 da ventaja al que se queda donde ha tenido la residencia habitual puesto que, en este caso, puede inmediatamente presentar la demanda de divorcio mientras que el que se vuelve al estado de su residencia habitual o se establece en otro estado diferente va a tener que esperarse 6 meses o un año para poder interponer la demanda, la cual tiene consecuencias inmediatas en la litispendencia,

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También se está planteando problemas sobre derecho transitorio vinculado con la litispendencia y que las disposiciones del derecho transitorio del Reglamento no soluciona los supuestos que todavía se están produciendo, pues los tribunales tardarán años en dictar sentencia sobre aquellas demandas que se interpusieron antes de la fecha de aplicación del RB II y otras que se interpusieron después y como esto es una cuestión que no está prevista hay que juzgar con la interpretación que hagan los tribunales. Esto está sirviendo de caballo de batalla no por los litigios matrimoniales en si mismos, sino por la modificación que se ha producido del Bruselas I al Bruselas II en relación a la responsabilidad parental. El Reglamento 1347, relativo a la competencia sobre crisis matrimoniales y responsabilidad parental respecto a los hijos comunes de tales crisis, o sea el eje de este Reglamento era el divorcio y el foro del divorcio atraía la responsabilidad parental en determinadas condiciones. En cambio, en el Reglamento actual hay un foro para las disoluciones matrimoniales y otro foro diferente para la responsabilidad parental, salvo que los cónyuges acuerden que el foro del divorcio conozca también de la responsabilidad parental. En muchos supuestos, nos encontramos en uno de los cónyuges presenta la demanda de divorcio en un lugar y ese juez se declara competente y de acuerdo con el RB II podía declararse también competente para la responsabilidad parental pero si aplicamos el R 2201, no existiendo acuerdo entre los cónyuges nos iríamos para la responsabilidad parental al lugar de la residencia habitual del niño. b). LEY APLICABLE. Sobre la ley aplicable a la nulidad, la separación judicial y al divorcio, primero hemos de irnos a la norma que tenemos en el Cc donde se ha añadido un último párrafo al artículo 9.2 que dice que “La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107”. El artículo 107 lo hemos visto en muchas ocasiones como ejemplo de distintos elementos aquí nos interesa como instrumento de la ley aplicable En la última modificación del artículo 107 para la ley aplicable a la nulidad, la separación judicial y el divorcio tuvo lugar a través de la LO 11 / 2003, de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración especial de los extranjeros. Lo bueno de esta disposición es que se ha separado la nulidad del divorcio y la separación porque la nulidad tiene su origen en un vicio por el cual el matrimonio no es válido en cuanto a fondo y forma y por tanto es correcto que el apartado 1 del artículo 107 diga “ Que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración”, de ahí que si la nulidad viene porque hay vicios originarios pues esa ley de esa celebración del matrimonio la que debe aplicarse. En cuando al divorcio y separación, la ley aplicable se determinará en virtud del DIPr autónomo español, concretamente, el artículo 107. 2 del Cc que dice que “La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, a falta de nacionalidad común por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y en defecto de residencia habitual común, por la ley de la última residencia habitual común si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho estado. En todo caso se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:

a). Si no resultara aplicable ninguna de las normas anteriormente mencionadas.

b). Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro.

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c). Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconociera la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminada o contraria al orden público”

El apartado c) es una cláusula especial de orden público que evita el tener que acudir necesariamente en todas las ocasiones a la excepción del artículo 2 y 3 y poder ejercitar esta especial de orden público.. En el caso del Reglamento Roma III se añade un nuevo capítulo a la ley aplicable pero con la particularidad se que se habla únicamente de ley aplicable a la separación y al divorcio y esto es así, porque la nulidad es una institución desconocida en gran número de estados europeos y resultaba difícil de aceptar y además como en los estados que conocen la nulidad ésta se vincula a los requisitos de celebración del matrimonio era imposible poner de acuerdo a los estados sobre la ley aplicable a la celebración del matrimonio, porque una cosa es la competencia y otra es la ley aplicable. Por lo tanto, se limita a la separación y al divorcio y establece posibilidad de elección por las partes de la ley aplicable, o sea una elección de opción, También establece unas conexiones objetivas que van muy vinculadas a los mismos criterios objetivos que se introducen en el artículo 3 para la determinación de la competencia, es decir, lo que se está haciendo .es que habrá muchos casos en los que habrá una coincidencia entre el forum y el jus. En que el tribunal que resulta competente va a aplicar su propia norma interna. Esto tiene ventajas prácticas pero unifica poco porque cada juez va aplicar su propia ley interna.

c). RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS.

Nosotros tenemos una norma contenida en el artículo 107 del Cc sobre ley aplicable a la nulidad, la separación judicial y al divorcio y en el párrafo 2º se añadía hasta hace poco tiempo que el reconocimiento y ejecución de sentencias se regirían por las normas correspondientes a la LEC.

En la última reforma que se ha hecho del artículo 107 se ha suprimido esa referencia puesto que en definitiva el Cc no es el lugar propio para hacer referencia a las normas de reconocimiento y ejecución de sentencias sino que deben estar en una ley procesal.

Las reglas generales de reconocimiento y ejecución serían las contenidas en la vieja LEC, .a esa famosa ley de cooperación judicial internacional

La regla general es intensa y las instrucciones provienen, bien de convenios internacionales o bien de actos de las instituciones, Lo mas normal hasta la fecha, han sido las reglas contenidas en los convenios bilaterales concluidos por España incluyen la ejecución de sentencias extranjeras relativas al divorcio, siendo el 1º de ellos el convenio bilateral con Suiza de 1896 el cual sigue siendo útil para estas materias pues ya establecía la competencia de los Juzgados de 1ª Instancia para el reconocimiento y ejecución de sentencias , por lo tanto, tenemos toda una larga tradición.

En la CH se concluyó un convenio en 1970, sobre reconocimiento de divorcios y de separaciones. es un convenio de efectos recíprocos pues se aplica a las sentencias dictadas en los estados que sean parte del convenio, sobre este convenio hay que decir que en aquella época no se admitía el divorcio, con lo cual, España que participó en la negociación hizo la reserva general de que no podía aceptar este convenio.

Pero este convenio aunque esté vivo para mucos estados, no tiene sentido tras la entrada en vigor del RB II y ahora del RB II bis.

En realidad esta parte de reconocimiento y ejecución de sentencias no se va a ver confiscada en el Proyecto Roma III sino que éste lo dejará tal como está, cuyas razones son las siguientes: .

Por una parte, la limitación del ámbito de aplicación del propio Reglamento, o sea que sólo se aplica a la disolución del vinculo matrimonial que es una cuestión de reconocimiento, es decir, si el Reglamento se hubiera limitado a los temas matrimoniales no hubiera tenido la parte del Capítulo de ejecución, hubiera sido suficiente el de reconocimiento. El tema de la ejecución se verá sobre todo en la responsabilidad parental.

El artículo 21,1 del RB 2201/ 2003 dice que “ Las resoluciones dictadas en un estado miembro serán reconocidas en los demás estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno” y en el

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párrafo 2º para que no hubiera ninguna duda sobre el alcance que tiene ese reconocimiento automático se dice que “ En particular, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, no se requerirá ningún procedimiento especial para la actualización de los datos del registro civil de un Estado miembro sobre la base de las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial dictadas en otro Estado miembro y que ya no admitan recurso con arreglo a la legislación de este último”.

Esto quiere decir, que el reconocimiento es automático si necesidad de procedimiento alguno e implica que se puede inscribir el divorcio en el Registro civil directamente sin someterlo a trámite alguno, por lo tanto se trata de un reconocimiento registral

En caso de algún problema de acuerdo con el párrafo 3º del artículo 21 lo que hay es que solicitar el reconocimiento judicial, sobre todo en los casos de una impugnación judicial de ese reconocimiento y entonces quedará liquidado esas posibilidades de impugnación en varios sitios porque las causas del no reconocimiento son exclusivamente aquellas que constan en el artículo 22 del propio Reglamento, cuyas causas son:

1º. La contrariedad contra el orden público.

2ª Las resoluciones dictadas en rebeldía que no haya habido notificación al demandado para poderla impugnar, añadiéndose algo en materia matrimonial que al que no se le hubiese comunicado podrá también considerarse que no hay causa de reconocimiento cuando conste de forma inequívoca que el demandado ha aceptado dicha resolución.

3ª. Cuando la resolución inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro requerido. Este supuesto sólo puede producirse si no ha funcionado bien la regla de la litispendencia porque si hay una sentencia en cada uno de los dos estados es porque han seguido el caso de forma paralela.

4ª. También podrá constituir una cusas de no reconocimiento el hecho de que haya una sentencia dictada en otro estado miembro o incluso en un estado no miembro entre las mismas partes.

Por lo tanto, las causas del artículo 22 son causas muy concretas para el no reconocimiento de las sentencias.

Además de estas causas para no reconocer las sentencias en materia de divorcio hay que tener en cuenta que hay una serie de reglas que completan esta misma función, así:

1º. El artículo 24 establece que no se puede controlar la competencia del órgano jurisdiccional de origen.

2º. El artículo 26 prohíbe la revisión del fondo de la sentencia.

3º, Y para que no queden dudas el artículo 25 contiene una norma muy particular referida a los litigios matrimoniales que dice que “No podrá negarse el reconocimiento de una resolución de divorcio, de separación judicial o de nulidad matrimonial alegando que e, derecho del estado miembro requerido no utilizaría el divorcio, la separación o la nulidad basándose en los mismos hechos”.

El precepto se está refiriendo de las diferencias entre los distintos ordenamientos europeos a la hora de reconocer el divorcio, la separación o la nulidad o a la hora de regular las causas por las que se pueda obtener por ejemplo un divorcio, el único límite admitido sería la excepción del orden publico del artículo 22 , apartado a)..

Los problemas provienen cuando ya se ha actualizado el Registro y después se aprecia que concurren alguna de las causas para el no reconocimiento de acuerdo con el artículo 22, en cuyo caso, no habría otro remedio que hacer una rectificación de las actas del Registro pero hay que insistir que las diferencias entre los ordenamientos no puede ser causa para no admitir el reconocimiento de las decisiones extranjeras, salvo que esas conlleven una contrariedad contra el orden público.

La ejecución de las decisiones extranjeras, no se da nada mas que para las cuestiones de responsabilidad parental, y el procedimiento que allí se establece es el que se utilizará para los casos del reconocimiento judicial de las decisiones extranjeras de divorcio, el procedimiento de ejecución se verá cuando se hable de de la responsabilidad parental que es donde realmente se aplica.

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Lo que interesa ahora en esta materia es llegar a la cuestión de la relación que tiene este instrumento con otros instrumentos jurídicos que afecten a las materias a las que se refiere este Reglamento.

En este caso, existen distintas reglas que afectan a los distintos grupos de divorcio, es decir, unas reglas que regulan la relación de este instrumento por otros instrumentos en materia matrimonial y cuando tratemos la protección de los niños, la cuestión de menores, etc nos vamos a encontrar con otras reglas relacionadas con este instrumento, con otros convenios que se refieren específicamente a la protección de menores.

En este sentido, el artículo 59 dispone una regla general que dice que “ Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 60, 63 y 64 y en el apartado 2 del presente artículo el presente Reglamento sustituirá para los estados miembros a los convenios existentes en el momento de entrar en vigor celebrados entre dos o mas estados miembros u relativos a materias que en él se regulan”.

Este artículo, aunque no lo menciones nos viene a decir, todos estos convenios bilaterales con estados miembros de la comunidad a partir de la entrada del reglamento dejan de aplicarse en lo que se refiere al reconocimiento de las sentencias en materia de divorcio.

Aquí a diferencia de los que se hacia en el RB I no se hace ninguna enumeración de cuales son estos convenios bilaterales sino que sencillamente dice que los sustituye cuando la materia coincida

El apartado 2 del artículo 59 se refiere a un caso particular que a nosotros no nos interesa porque se refieren a los acuerdos nórdicos del año 31 que tienen la particularidad de que son acuerdos de los que forman parte estados miembros de la Comunidad y estados no miembros de la Comunidad, como Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia, Dichos acuerdos contiene normas de DIPr en materia matrimonial, adopción y custodia.: Lo único que se piden a los estados es que comuniquen la existencia de estos acuerdos.

El artículo 60 establece la primacía del Reglamento sobre determinados convenios de los que todos o alguno de los estados miembros son parte.

En su apartado b) nos habla del Convenio de Luxemburgo de 1967 sobre resoluciones relativas a la validez de los matrimonios.

Y en el apartado c) nos habla del CH, de 1 de junio de 1970, sobre el reconocimiento de divorcio y separaciones legales,

Por lo tanto de o que aquí tratamos es esa privación del Reglamento comunitario sobre estos dos convenios de carácter multilateral de los que no todos los estados miembros eran parte pero sin embargo, estaban en vigor entre ellos, e incluso cabe decir, que en algún momento el RU discutía el por qué nos ocupábamos en la Comunidad de sentencias de divorcio cuando tan útil era el CH y lo que se podía haber hecho es que todo el resto de los estados miembros hubiera ratificado el Convenio.

Los demás instrumentos que se mencionan en los artículo 60 y 61 afectan a cuestiones de protección que los veremos cuando tratemos esas cuestiones.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES ECLESÍASTICAS

De ello, nos habla el artículo 63 relativo a los Concordatos, o sea a los tratados que determinados estados miembros tienen con la Santa Sede.

Estos tratados tienen un origen histórico y ese origen histórico conlleva a que haya ido evolucionando , sobre todo según el régimen establecido en cada uno de los estados pero la situación es diferencia entre los estados concordatarios, es decir, es diferente la situación de Portugal frente a Italia, España y Malta.

En estos casos, el tema relevante es que Italia, España y Malta tienen concordatos nuevos; mientras que en el caso de Portugal sigue en vigor el Concordato entre la Santa Sede y Portugal de 7 de mayo de 1940, que confiere competencias exclusivas de los tribunales canónicos para declarar la nulidad o la separación del matrimonio,

Esto conlleva unas consecuencias importantes, pues el hecho de que el Reglamento se aplique sin perjuicio del Concordato implica que un divorcio de un portugués casado canónicamente, sea reconocido en todos los estados miembros, salvo en Portugal o que una nulidad de ese matrimonio decretada por un tribunal civil no sería reconocida en Portugal porque las decisiones canónicas no se revisan en absoluto y tienen fuerza directa como consecuencia de esa competencia exclusiva.

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Sobre las decisiones canónicas de nulidad el artículo 80 del Cc dice que, accederán al Registro si reúnen las condiciones a las que se refiere el artículo 954 del la LEC de 1881 Por lo tanto, las decisiones canónicas se someten a cierta revisión para ver si reúnen d las condiciones, no dice que tengan que someterse al procedimiento exequátur

Portugal tiene este régimen particular de competencia exclusiva por parte de los tribunales canónicos pero de acuerdo con el propio texto del artículo 63 del Reglamento, las resoluciones dictadas al amparo de este Concordato se reconocerán en los estados miembros en las condiciones previstas en la Sección 1ª del Capítulo 3º, es decir, que el reconocimiento de esas decisiones se beneficiarán de las normas del Reglamento con lo cual, esa decisión del tribunal canónico va a tener la misma condición que una decisión en materia civil y que además se va a beneficiar de un reconocimiento en todos los estados miembros

En los concordatos de Italia, España y Portugal no hay competencias exclusivas sino una competencia concurrente, es decir que puede acudirse a los tribunales eclesiásticos o a la o tribunales civiles

En el apartado 4º del artículo 63 que dice que “El reconocimiento de las resoluciones a las que se refiere el apartado 2 podrán someterse en Italia, España o en Malta a los mismos procedimientos y comprobaciones aplicables a las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos con arreglo a los TI celebrados con la Santa Sede a los que se refiere el aparatado 3º”.

Lo cual significa que en Italia, España y en Malta hay decisiones brindadas de nulidad al amparo del Concordato con Portugal se van a tasar con el mismo rasero que a las dictadas amparo de nuestros propios concordatos; es decir, que España comprobará si en esas decisiones dictadas al amparo del Concordato con Portugal se dan las condiciones previstas en el artículo 954 de la LEC.

Es curioso que sólo Italia, España y Malta los que sometemos estas decisiones a un cierto control, mientras que el resto de los países europeos lo van a reconocer sin someterlo a trámite alguno, cuestión ésta de la que podía haberse pasado olímpicamente porque si examinamos el artículo 1 del RB II bis, en el apartado 1º se dice que “ El presente Reglamento se aplicará con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional a las materias civiles relativas a divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial”

Como quiera que estamos hablando de materias civiles esta cuestión se podía haber suprimido toda referencia a los concordatos porque esto no es un problema de violación de unos TI puesto que un

Concordato es un TI entre la Santa Sede y determinados estados, se podía haber excluído desde la perspectiva de la delimitación del ámbito de aplicación del Reglamento al tratarse únicamente de acciones civiles y por lo tanto no había razón alguna de quedar incluida en esta materia.

.

Fin tema 17.

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TEMA 18

LA FILIACIÓN.

a). EL ESTABLECIMIENTO DE LA FILIACIÓN POR NATURALEZA La filiación es un problema complejo por las complicaciones que tiene por lo que vemos en la TV, por las pruebas del ADN, que son el 90% de las pruebas de la filiación, Es un problema complejo y si consultáramos el derecho comparado nos daríamos cuenta de que hay mucha variedad en cuanto a su regulación. Así si lo comparamos con muestra legislación las soluciones en ambos ordenamientos son totalmente opuestas, y esto es así porque: 1º. Cada día son mas frecuentes los conflictos de civilizaciones. 2º. La filiación es un sector en el que intervienen siempre o casi siempre los poderes públicos porque

hay implicados intereses particulares e intereses generales. En esta materia vamos a ver la competencia judicial y la ley aplicable, En cuanto a la competencia judicial internacional, en ausencia de tratados internacionales hemos de acudir al DIPr autónomo español y aplicar el artículo 21 y 22 de la LOPJ. El artículo 22. 2 y 3 de la LOPJ nos dice que en filiación y relaciones paterno - filiares nos da los siguientes foros de competencia: a). Los tribunales españoles serán competentes para entender de estas materias de filiación y

relaciones paterno – filiales cuando concurra uno de estos foros:

1º. Residencia habitual del hijo en España.

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2º. La nacionalidad española del demandante, que pueden ser tanto el hijo como la madre como el padre al que se le reconozca la paternidad.

3º. Residencia habitual del demandante en España. 4º. Domicilio del demandado en España.

Ello implica que se atribuye un volumen exagerado de competencias a los tribunales españoles y esto es así porque el texto pasó por las Cortes no era así se equivocaron porque el texto decía algo que era racional que evitaba esta competencia exorbitante de los tribunales españoles. Dicho texto originario decía que serían competentes los jueces y tribunales españoles: 1º. Cuando el hijo tenga residencia habitual en España al tiempo de la demanda. 2º. Cuando el demandante español o sea residente habitual de España. En cuanto a la validez y nubilidad y nulidad de instrucciones relativas a la filiación, el artículo 22, 1. de la LOPJ dice que : “ Cuando se cuestiona la validez de una inscripción de filiación en un Registro público español son competentes los tribunales españoles con carácter exclusivo” , ya que, algo que está inscrito en el Registro ningún otro tribunal podrán entender sobre esto, otra cosa es que haya una sentencia extranjera modifique lo que está inscrito en el GC español. En cuanto a la ley aplicable a la filiación o conflicto de leyes tenemos el artículo 9.4 del Cc que dice que “El carácter y contenido de la afiliación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno – filiales se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo”. Así: 1º. Cuando hablamos del carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva en las relaciones

paterno – filiares nuestro legislador lo que ha querido es que haya el mínimo de problemas de calificación.

2º. Y cuando en España se habla de ley personal se está refiriendo a la ley nacional del hijo, no a la

del padre o la de la madre, la que tiene realmente, no la presunta que le pudiera corresponder. La filiación en España es más avanzada que en Francia ya, que los medios de filiación son muy deficientes e interponer una demanda en Francia es difícil por causa de los plazos y los medios de prueba; en cambio en España es mucho más fácil, porque los medios de prueba son más eficientes. El reconocimiento de la filiación requiere: 1º. La capacidad del sujeto para reconocer al hijo, la cual se rige por el artículo 9.1 del Cc que

conduce a la ley nacional del sujeto o sea la del padre. 2º, En cuando a la forma del acto de reconocimiento de la filiación, el artículo 11 del Cc dispone

de puntos de conexión alternativos y forma solemne para el reconocimiento de la filiación no matrimonial.

La Ley nacional del hijo regula los efectos de la afiliación tanto para la filiación por naturaleza que para la filiación por adopción.

Los efectos de la afiliación son un entramado legal de derechos y deberes de los padres e hijos, que quedan sujetos a la ley nacional del hijo en los siguientes aspectos:

1º. El carácter de la filiación se rige por la ley nacional del hijo:

a). Que distingue entre filiación matrimonial y no matrimonial y los efectos de cada una de ellas. Si la ley nacional del hijo no regula un status equiparado de derechos entre los

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hijos matrimoniales y no matrimoniales, en cuyo caso, intervendrá el orden público internacional español

b). La legitimación por subsiguiente matrimonio.

c). Los efectos del matrimonio putativo sobre los hijos pueden defenderse mediante la aplicación de la ley nacional del hijo.

2º. Las relaciones paterno-filiales se rigen por la ley nacional del hijo que regula la patria potestad y todo su régimen jurídico, como la determinación de la patria potestad, los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, los modos de ejercicio, la privación y extinción, la prórroga y recuperación de la patria potestad.

3º. La pérdida o suspensión de la patria potestad puede venir regulada por leyes distintas a la ley nacional del hijo, al menos en los siguientes casos:

a). Cuando se pierda la patria potestad como consecuencia de un proceso de divorcio en cuyo caso, será aplicable el Convenio de La Haya de 1961.

b). Cuando la pérdida de la patria potestad sea consecuencia de de una sentencia penal es aplicable la ley española.

c). También es aplicable la ley española en caso de suspensión por violencia de género del ejercicio de la patria potestad o de la guarda o custodia de menores.

El orden público internacional interviene en los siguientes casos:

a). Para evitar la aplicación de leyes extranjeras que permiten correcciones muy severas o contrarias al principio de igualdad.

b). Para evitar de leyes que priven arbitrariamente al padre o a la madre de la patria potestad y de leyes que atribuyan la aguarda y custodia el interés del menor.

c). Para evitar la aplicación de leyes que puedan llevar al juez a negar la consideración de todas o algunas de esas leyes extranjeras, aunque el resultado sea claudicante.

El segundo punto de conexión dice que si no se pudiera determinarse ésta ( la nacionalidad) se estará a la residencia habitual del hijo, lo cual viene determinado en el artículo 9. 10 del Cc para resolver casos de doble nacionalidad y de apátridas, es decir aquellos que no tienen nacionalidad o no la tienen como ocurre con los palestinos. En el caso de diferentes culturas y haya que aplicar en España la normativa de una cultura como es la occidental que tenemos aquí , el caso mas frecuente en España es que un sujeto de nacionalidad residente en España reclame la determinación de su filiación frente a una persona española, en cuyo caso, el juez español tiene que aplicar el DIPr español necesariamente, porque las normas de conflicto españolas, dice el artículo 12, 6 del Cc son de aplicación necesaria, por eso no podemos acudir a otras normas de conflicto, salvo que hubiera un TI, Si no hay TI habrá que acudir al artículo 9.4 del Cc y éste punto 4 del artículo 9 nos conduce a la ley marroquí que no es nada mas y nada menos que la interpretación del Corán, el cual impide la investigación de la paternidad porque si se demostrara que se es hijo de este señor que se investiga su paternidad, esta sería una filiación ilegítima y la filiación en Marruecos tiene que ser legítima y de la propia sangre de que sea imposible la filiación por adopción, es posible la kafala que es como un acogimiento familiar. La STS de 22 de marzo del año 2000 da solución al problema planteado. Para determinar la nacionalidad efectiva del hijo en caso de que tenga varias nacionalidades hay que tener en cuenta; El artículo 9. 9 del Cc es el que nos da solución a todo posible conflicto de nacionalidad diciendo, “ A los efectos de este capítulo respecto a las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes

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españolas se estará a lo que determinen los TI y si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual, y en su defecto , la última adquirida”, por lo tanto, aquí tenemos la solución al problema planteado. “Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los TI. Si ostentare dos o mas nacionalidades y ninguna de ellas fuere la española se estará a los que se establezca en el apartado siguiente”. Y para determinar la ley personal de los apátridas, el artículo 9.10 del Cc dice que “Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada la ley del lugar de sus residencia habitual”

En cuanto al conflicto móvil implica cambiar de nacionalidad o de residencia que en el ámbito del DIPr, si no interesa aplicar una ley determinada cambiamos el punto de conexión pero entonces ¿Que pasa cuando se cambia el punto de conexión de la nacionalidad? Pues que habrá que estar a la nueva nacionalidad que se adquiere para los autores ingleses; sin embargo para otros autores debe prevalecer la ley que mas favorezca al hijo ya que, el favor filii está por encima de cualquier legislación española o extranjera, por lo tanto, podemos jugar con las dos nacionalidades, es decir, con la anterior o con la nueva nacionalidad adquirida. En el ámbito del derecho comunitario en el supuesto de una madre de alquiler inglesa y de padre y madre españolas nos encontramos ante niño que tiene una doble filiación, otorgada legalmente por dos ordenamientos diferentes de dos estamos miembros de la UE que obstaculizan la libre circulación de las personas pero de acuerdo con el artículo 7,1 del TUE predica la libre circulación de personas. . El derecho inglés considera al hijo biológico de la señora inglesa como hijo de padres españoles y el RC español lo inscribe como de padres españoles. En el caso de que una persona sea apátrida, ahora la nueva Ley de extranjería permite que a los apátridas se le pueda dar la tarjeta de residencia España cosa que la anterior ley no lo permitía. En cuanto a la figura del reenvío, supongamos que la norma de conflicto española, el artículo 9. 4 del Cc hace una remisión al derecho ingles, lo hará al derecho material inglés de filiación y es hay que preguntar sobre los medios de prueba de esa filiación, como se acredita etc. Sobre esta cuestión el artículo 12.2 del Cc establece que, “La remisión a un derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la Española”.El artículo 12, 2 es una norma para el funcionamiento de las normas de conflicto de conflicto de leyes. Con esta norma el legislador español sólo se admite el reenvío de primer grado salvo en lo que respecta a la ley cambiaria y del cheque en que se permite el reenvió de 2º grado. A tal efecto existen seis convenios de Ginebra que permiten el reenvío de 2º grado en España. El RC se puede rectificar pasando por el procedimiento exequátur de acuerdo con lo previsto en el artículo 255 de la LEC. En principio hace un resumen de todos los puntos explicados ayer sobre autoridades competentes en materia de filiación, ley aplicable, reenvio, etc.

b).LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

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La adopción internacional es un fenómeno en alza, pues en el año 2006 hubo más de 4000 adopciones internacionales. En España hay mucha normativa sobre adopciones tanto estatal como interregional como internacional

En materia de adopción tienen la última palabra las autoridades judiciales

1. LA AUTORIDAD COMPETENTE

El artículo 22.3. ° de la LOPJ contiene reglas específicas sobre la competencia de las autoridades españolas para la constitución de la adopción, la cual se constituye a través de una resolución judicial y mediante un expediente de la jurisdicción voluntaria (artículo 176 del Cc.).

Los jueces españoles son competentes para iniciar dicho expediente y constituir la adopción cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España.

El artículo 22.3. de la LOPJ contiene cuatro foros: 1º. El de la nacionalidad española del adoptante. 2°. El de la nacionalidad española del adoptado 3°. El de la residencia habitual en España del adoptante. 4°. Y el de la residencia habitual en España del adoptando. Por la naturaleza del expediente, no cabe en propiedad hacer uso del foro general del domicilio del demandado en España, pues no existe tal. ni tampoco es posible concebir supuestos de sumisión, salvo en los supuestos excepcionales de adopción de mayores de edad. Los foros especiales se formulan, en cualquier caso, de manera suficientemente generosa para garantizar y promocionar la constitución de adopciones en España, aunque puedan provocar dificultades para reconocer extraterritorialmente dichas adopciones, por considerarse excesiva o exorbitante la competencia de las autoridades españolas. Los criterios de competencia de las autoridades judiciales españolas para constituir la adopción no son extensibles a la adopción consular. Los cónsules españoles acreditados en el extranjero tienen las mismas atribuciones que el Juez para constituir adopciones, pero se exige que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular (artículo 9.5. ° III).

Además, las normas de DIPb pueden limitar su intervención, si el Estado de destino del cónsul no le autoriza a realizar semejantes actos de estado civil o limita su actuación respecto de nacionales de dicho Estado.

La adopción consular plantea algunas especialidades procedimentales. Así, a menudo no existe posibilidad de propuesta previa por la entidad pública pertinente. Si el adoptante ha residido en España, dicha propuesta la formulará la entidad pública correspondiente a la última residencia habitual del adoptante en España. Pero si el adoptante es español y nunca ha residido en España o no lo ha hecho recientemente, no existe entidad pública capaz de valorar adecuadamente su idoneidad y formular una propuesta previa fundada. De ahí que el articulo 9.5 .II disponga que «si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años. No será necesaria propuesta previa, pero el Cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad».

En definitiva, el Cónsul hará las veces de entidad pública, lo que conlleva a menores garantías en la adopción consular, por falta en el Cónsul de la natural experiencia de las entidades públicas en este tipo de expedientes.

2. LEY APLICABLE

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El contenido y efectos de la filiación adoptiva siguen las mismas reglas de derecho aplicable que las previstas para la filiación por naturaleza previstas en el artículo 9.4° del Cc. opción consecuente con el principio de igualdad de los hijos ante la Ley que emana de la propia Constitución. El artículo 9.5. además de las reglas de las reglas de competencia judicial internacional, contiene unas reglas de derecho aplicable específicas para los requisitos de la constitución de la adopción, que se inspiran en el criterio de la lex fori in foro propio.

Según el artículo 9.5°.l, “ la adopción constituida por el Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por ío dispuesto en la ley española». El legislador español ha optado, sin embargo, por dos excepciones, cuya finalidad básica es garantizar la eficacia internacional de las adopciones constituidas en España:

En primer lugar si el adoptando no reside habitualmente en España o. aunque resida en España, no adquiere en virtud de la adopción la nacionalidad española, «deberá observarse» la ley nacional del adoptando acerca de su capacidad y consentimientos necesarios. Esta reserva no significa que deje de aplicarse la ley española acerca de dichos requisitos (arts. 175 a 177 del Cc). De lo que se trata es de aplicar cumulativamente, las condiciones de capacidad del adoptando y los consentimientos exigidos por la ley nacional del adoptando, con la finalidad de que la resolución judicial que constituye la adopción sea también efectiva extraterritorialmente, en especial en el país de la nacionalidad del adoptando. En segundo lugar, el artículo 9.5°. I contempla, la facultad del Juez, a petición del propio adoptante o del MF y en interés del adoptando, de exigir además cualquier consentimiento, audiencia o autorización relativa al adoptante, adoptando, parientes del adoptando o cualquier persona privada o ente público, que venga contemplado por la ley nacional o de la residencia habitual, tanto del adoptante como del adoptando.

Semejante cautela no afecta a la validez de la adopción constituida conforme a la ley española. Su finalidad es incorporar al expediente dichos consentimientos, audiencias o autorizaciones, con el objetivo de que la adopción sea reconocida en los ordenamientos jurídicos más conectados con la adopción.

El artículo 9.5° determina únicamente la ley aplicable a los requisitos de la constitución de la adopción. El ámbito de aplicación de la ley española abarca los requisitos sustanciales, así como las reglas de procedimiento, si bien su aplicación deriva de su consideración procesal.

Las reglas de procedimiento, sin embargo, están mediatizadas por las disposiciones convencionales y especiales dictadas en materia de protección de menores y de cooperación internacional en materia de adopción, que han sido analizadas. . c). LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES Y LA RESPONSABILIDAD PARENTAL LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES

Las relaciones paterno-filiales y los efectos de la filiación se rigen, en principio, por la ley prevista en el artículo 9.4. ° del Cc. No obstante, los alimentos, las sucesiones o el régimen del nombre y apellidos escapan de su régimen de efectos, al contar con una reglamentación específica y con fuerza atractiva.

En esencia, los efectos de la filiación englobados en el artículo 9.4.° son los que hacen referencia a la patria potestad, al cuidado de los hijos, al derecho de relación de los padres con sus hijos, y a su representación, en este último caso, por remisión del art. 10.11.° del Cc..

Estos derechos, sin embargo, pueden quedar interferidos por el predominio de las normas que determinan la ley aplicable a la protección de menores, en concreto por la ley de la residencia habitual del menor que justifica una medida relativa a su guarda y al establecimiento de efectos y limitaciones sobre la patria potestad de los progenitores.

En la práctica, las situaciones de crisis que justifican las medidas de protección de menores y las alteraciones sobre la patria potestad reducen prácticamente a la nada la aplicabilidad del artículo 9.4.°, en beneficio de las disposiciones convencionales.

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RESPONSABILIDAD PARENTAL. Regula esta materia, el R. 2001/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Características del RB II bis: 1. °) El Reglamento tiene un ámbito reducido, sólo regula la competencia judicial internacional en materia de «responsabilidad parental» y la validez extraterritorial de decisiones en dicha materia entre los Estados miembros de tal Reglamento, que son todos los Estados comunitarios excepto Dinamarca. El Reglamento no regula la determinación de la «Ley aplicable» a la responsabilidad parental, ya que, ésta se precisa a través del Convenio de La Haya de 5 octubre 1961 sobre protección de menores y, en su caso, por el artículo 9.6 Cc. 2. °) Prevalencia del RB II bis en la regulación de la competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental sobre el Convenio de La Haya de 1961 de protección de menores en las relaciones entre los Estados miembros y en las materias contempladas por éste.

En cuanto al concepto de «responsabilidad parental» destacar: 1. °) Que es un concepto propio del R 2201/2003, que no puede ni debe ser definido con arreglo a la

Ley de ningún Estado miembro concreto. «Responsabilidad parental» no equivale a la noción española de «patria potestad», ya que no existe en Derecho Civil español.

2. °) Que el concepto de responsabilidad parental engloba «Los derechos y obligaciones conferidos

a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor, y en particular, los derechos de custodia y visita» (artículo 2.7 R.2201/2003).

Dicho concepto incluye, en particular: a). El derecho de custodia y de visita. b) la tutela, la cúratela y otras instituciones análogas. c) la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia. d) el acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento. e) las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes. Sin embargo, están excluidos del concepto (artículos 10 de la Constitución y 1.3 del R. 2201/2003): a) La determinación y la impugnación de la filiación. b) Las resoluciones sobre adopción y medidas que la preparan, y la anulación y revocación de la adopción. c) El nombre y apellidos del menor. d) La emancipación.

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e) Las obligaciones de alimentos. f) Los fideicomisos y las sucesiones. g) Las medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los menores. h) Las medidas relativas a la Seguridad Social. i) Las medidas de Derecho público de carácter general en materia de educación y salud de menores. j) Las resoluciones relativas al derecho de asilo y a la inmigración.

Fin tema 18

TEMA 19

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS. a). LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS: COMPETENCIA, LEY APLICABLE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES Y COOPERACIÓN DE AUTORIDADES, Sobre la protección de los niños en la mayoría de los estados se protegen hasta la edad de los 18 años y esta es la razón por la que el CH de 1996 sobre la protección de niños se pide que el Convenio proteja a los niños desde su nacimiento hasta que alcancen la edad de los 18 años cuyo objeto es evitar un problema de calificación. Con esa idea lo que se va a proteger es el interés superior del niño a partir del Convento de Naciones Unidas de 1989 sobre derechos del niño, donde pasa a todos los demás derechos. Frente a la protección de los niños nos encontramos con una protección de adultos, de los que tradicionalmente se hablaba de los adultos incapacitados, si bien la incapacitación tiene lugar en muy pocas ocasiones, se hace en casos extremos de perturbación mental, etc. Lo que hay es que debido al envejecimiento actual de la población lo que hay en realidad son personas que son incapaces de regir su persona y sus bienes y que por ello, sin estar incapacitadas necesitan de un cierto grado de mayor o menor protección por esto se habla en el CH / 2000, sobre protección de adultos de aquellos que no pueden regir su persona y sus bienes posibles. En el ámbito de la CE se está elaborando ahora un convenio sobre alimentos en el que se habla de adultos vulnerables, terminología que en su conjunto quiere decir que no es preciso un acto formal para que se produzca la incapacidad. Sobre esta cuestión, se dan dos ámbitos de protección: uno hasta donde llega la protección de los niños y otro, donde empieza la protección de los adultos. Así: 1º. En el ámbito del CH de 1996 sobre protección de niños, la protección termina a los 18 años. 2º. Y en el ámbito del CH del 2000 sobre protección de adultos, la protección empieza a partir de los

18 años. La protección de niños y adultos ha sido objeto de una atención reiterada y evolutiva en el ámbito de La CH de DIPr y así tenemos: 1º. Un Convenio de 1902, sobre tutela de menores

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2º. Y un Convenio de 1905, sobre protección de adultos. El CH de 1902 es un convenio sobre ley aplicable a la tutela, institución que no cubre todas las instituciones de protección y además giraba sobre la nacionalidad, y como consecuencia de una sentencia y el paso de los tiempos, cosa que cambió con el paso del tiempo. Y así llegamos al Convenio de La Haya de 1961 sobre protección de menores, en el que la cosa cambia, ya no se habla de tutela sino de protección de menores. Este Convenio lo tenemos en vigor en España, el único que tenemos en vigor el cual regula la competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores. Es un convenio que ha evolucionado, es decir, ahora el centro de gravedad se desplaza de la ley aplicable a la competencia de autoridades, por una parte y por otra, ya no habla de tutela sino que habla en general de protección de menores. COMPETENCIA DE AUTORIDADES.

La competencia la tienen las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño y las autoridades del Estado del que es nacional el niño. El eje de Convenio pivota sobre los artículos 1 y 2, En el artículo 1 se dice que son competentes las autoridades judiciales y administrativas del lugar de la residencia habitual del menor, sin tener en cuenta la minoría o mayoría de edad.

En el artículo 2 se dice que las autoridades competentes de acuerdo con el artículo 1 adoptarán las medidas previstas por su ley interna.

Sobre las medidas de protección de niños tenemos la adopción internacional, los alimentos para niños y otros familiares así como la medidas de protección en la sustracción de menores con lo cual después del CH de 1961 se ha abierto un amplio panorama de convenios internacionales que tienden a la protección del niño en aspectos concretos como son los alimentos, la sustracción internacional de menores y adopción internacional de niños. Con todo este panorama llegamos al Convenio de La Haya de 1996. Que de forma abreviada llamamos Convenio de La Haya sobre protección de niños pero que su título completo es una descripción de su contenido porque se ocupa de la competencia de autoridades, de la ley aplicable, del reconocimiento y ejecución de decisiones y de la cooperación de autoridades en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. Por lo tanto, un convenio moderno como lo son todos los actuales que se ocupa de los 4 ámbitos fundamentales de los convenios modernos. En relación con el convenio de 1996 se encuentra ya en vigor una serie de estados pero no en el gran bloque de estados miembros de la UE debido a que este texto afecta directamente al Reglamento comunitario 2201/ 2003, el llamado RB II bis. Recordad que estos dos instrumentos el RBII bis y el CH de 1996 se elaboraron a la vez. El R. 2201 tiene su origen en el CB II entre los estados miembros de la Comunidad de 1998, Convenio éste que no llego a entrar en vigor porque entró en vigor el T. de Ámsterdam que produjo la comunitarización del DIPr y ese convenio de 1998 se convirtió en el Reglamento 1347/ 2000, el RB II y luego revisado por el actual RB II bis. El hecho de que se elaboraran a la vez el CH de1996 y el Convenio comunitario de 1998 implica que siempre hubo una gran preocupación para hacer aplicable de forma conjunta y armoniosa ambos instrumentos en cuanto a su contenido. En cuanto a su contenido como a la delimitación del ámbito personal de aplicación de uno y otro instrumento. En este caso, del artículo 52.2 del CH / 1996, regula la relación de este Convenio con otros instrumentos se deduce que los estados miembros de la Comunidad pueden dotarse de nuevas normas para proteger a los niños siempre que se trate de niños que tengan su residencia habitual en esos estados.

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Por eso, si nos vamos al artículo 8 del R 2201 / 2203, dice “Los órganos jurisdiccionales de un estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho estado miembro…. , por lo tanto ahí tenemos la regla de compatibilidad para esta disposición. En el caso de niños que no tengan su residencia habitual en un estado miembro de la Comunidad pero si de un estado parte del CH de 1996 se aplicaría este último. A estos efectos el artículo 61 del propio Reglamento referido a las relaciones con el CH de 1996 para casos generales de niños no residentes en la Comunidad y si en un estado parte del CH de 1996. Pero además, de esto, el Reglamento introduce una disposición que es una respuesta a un problema que no existe, contenida en el artículo 12,.4 , porque aquí se quiso salvar una cosa que nadie la pensó porque por una parte tenemos el artículo 8 para los niños residentes en un estado miembro de la Comunidad y por otra, tenemos el CH para niños residentes en un estado parte de dicho Convenio, El problema es Si se puede aplicar el CH a los niños que residan en un estado que no es parte del CH de 1996? Sólo se aplicará a los niños que tuvieran su residencia habitual en un estado parte del CH. Y para niños residentes en estados no miembros de la comunidad ni parte del Convenio se aplicarían las normas internas del estado de residencia, Pero la Comunidad quiso ir más allá con la redacción en el artículo 12.4 que dice que “ Cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer estado que no sea parte del CH de 1996, se presumirá que la competencia basada en el presente artículo es en beneficio del menor, en especial cuando el procedimiento resulte imposible en el tercer estado de que se trate”, Con la aplicación de un presunto interés superior del niño llegamos a esos niños residentes en un tercer estado que si no es parte del CH se le podrá aplicar el RB II bis lo cual llegamos a la conclusión de que los dos instrumentos se pueden aplicar armoniosamente. Pero hay otro problema a partir del momento en que tenemos otro instrumento comunitario el famoso efecto ATR que es cuando la Comunidad ejerce una competencia ad intra en cuyo momento, también adquiere competencia ad ex, en cuyo caso, en materia de responsabilidad parental de protección de niños tenemos una superposición. El problema que hay con el CH es que una parte esta comunitarizada por el R 2201 por lo que afecta al reconocimiento y ejecución pero no está comunitarizada la parte de ley aplicable y en parte solo la de cooperación de autoridades con lo cual nos encontramos que es una competencia compartida entre los estados miembros y la comunidad. Las consecuencias de todo esto es que la firma y ratificación del Convenio corresponde a los estados miembros y a la Comunidad. La firma y ratificación para obligarse con este Convenio, lo han de hacer los estados miembros y también la Comunidad, cada uno en el ámbito de su respectiva competencia. Pero en la elaboración del CH surgieron problemas porque no está prevista la posibilidad de que una organización regional de integración económica pudiera adherirse al Convenio. Para dar solución a este caso, el Consejo adoptó la decisión de autorizar a los estados miembros para que firmaran el Convenio en nombre propio y de la Comunidad europea. Todos los estados miembros firmaron conjuntamente el Convenio en 1º de abril de 2004, si bien la firma conjunta no lo fue tal porque Holanda ya lo había firmado antes y después porque nadie se dio cuenta que un estado miembro no lo había formado Grecia conjuntamente una decisión e adoptó una decisión del Consejo, Grecia. Esta firma conjunta se tenía que haber completado con una ratificación conjunta, pero de conjunta nada, lo hicieron en bloque los 15 estados miembros, mientras que en los demás estados se dan las situaciones mas diversas.

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La ratificación del Convenio se está retrasando por el tema de Gibraltar porque España no puede aceptar que haya una cooperación de autoridades con autoridades sitas en Gibraltar, por lo tanto, España no ha aceptado el CH de 1996. En la Comisión especial sobre la aplicación del Convenio sobre sustracción de menores se examinó el CH sobre protección de niños, en la misma, el representante de Australia dirigió a España y al RU una pregunta que ya estaba prevista y tanto el RU como España dijeron que lamentaban esta situación pero confiaban en que en un corto periodo de tiempo, se desbloquearía la situación, cosa que no ha ocurrido todavía. Por lo tanto, nosotros no tenemos este instrumento y ello, produce un vacío legal incluso en la aplicación del propio Reglamento comunitario y que en el ámbito en que nos movemos es el viejo CH de 1961, Convenio éste que en España apenas se ha aplicado en contraste con Alemania en que se ha aplicado mucho. Las características principales de la protección de niños. 1º. Los niños se consideran individualmente, no en conjunto. 2ª. Existencia de una pluralidad de instrumentos en cuanto a la protección del niño ante situaciones

diversas como proteger al niño por el Reglamento comunitario o en su caso, por el CH de 1996. Medios utilizados para la protección del niño: Existe una pluralidad de reglas de protección que coexisten con el CH, el Reglamento comunitario y las normas internas que son aquellas que se aplican en ausencia de aplicabilidad de cualquier otro instrumento. Nosotros tenemos la norma tradicional del artículo 9,6 del Cc que dice que “La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la ley nacional de éste… “, esta es la regla general de conflicto que se aplica tanto a los incapaces con excepción de las medidas provisionales o urgentes de protección que se regularán por la ley de sus residencia habitual. Tipos de medidas que comprende la protección de los niños: Estas engloban toda una serie decisiones que van desde la responsabilidad parental a todo otro tipo de medidas. El artículo 2. 7 del Reglamento es el que define la responsabilidad parental como “Los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos en relación con la persona o los bienes de un menor y en particular los derechos de custodia y visita”. Se trata de una definición amplia que no se corresponde con la que aparece en el CH del 96, sino en el informe explicativo del mismo, Con esta idea de la responsabilidad parental entrarían todas las medidas de tutela o medidas públicas de cómo se organiza la tutela del menor más la protección urgente o provisional o sea que todo tipo de medidas quedan englobadas dentro del concepto de responsabilidad parental. Materias que cubren estos instrumentos: 1. Competencia de autoridades. 2. Ley aplicable. 3. Reconocimiento y ejecución de decisiones.

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4. Cooperación de autoridades.

El CH 1996 se aplica en los casos en que el elemento de extranjería es extracomunitario y cuando es intracomunitario, se aplicará el RB. II bis.

COMPETENCIA DE AUTORIDADES.

Ahora se habla de competencia de autoridades y no de competencia de tribunales puesto que las medidas de protección en unos estados las tienen que adoptar los tribunales y en otros las medidas de protección las adoptan las autoridades administrativas porque cada uno tiene su sistema y por eso se habla de competencia de autoridades.

La cuestión de la competencia la hemos visto en el artículo 1º del CH de 1961 y en el artículo 5 del CH de 1996 que lo sustituirá. El artículo 5, 1 del CH/ 96 dice: “Las autoridades, tanto judiciales como administrativas del estado contratante de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona y de sus bienes”, protección del niño basada en la residencia habitual,

Esto coincide con el artículo 8 del RB II bis que dice que “El Reglamento se aplica a las medidas de protección de los niños que tiene su residencia habitual en un estado miembro de la Comunidad”, por lo tanto, tenemos la utilización del mismo criterio de competencia.

Lo que hay es que tanto en el CH de 1996 como en el R 2201/ 2003, es una disposición para el supuesto de que la protección del niño surja como consecuencia de un proceso de divorcio.

En este sentido el Considerando número 6 del R 2201 dice que “ Dado que la aplicación de las disposiciones en materia de responsabilidad parental se produce a menudo en el marco de las acciones judiciales en materia matrimonial, resulta más apropiado tener un único instrumento en materia de divorcio y de responsabilidad parental”, .

Para este supuesto se dan dos situaciones posibles:

UNA, que el niño a proteger resida en el estado donde se produce el divorcio, es decir, es competente un determinado tribunal en materia de divorcio porque los cónyuges residen en ese país donde tienen su residencia habitual común, así por ejemplo se declaran competentes los tribunales belgas .si el niño a proteger reside en Bélgica no hay problema puesto que nos encontraríamos con una situación normal porque el artículo 8 dice que son competentes los tribunales o autoridades de la residencia habitual.

OTRA, pero ¿Qué ocurre si el niño está domiciliado en otro estado miembro? La respuesta nos la da el artículo 12, 1 del RB II bis que dice que “ Los órganos jurisdiccionales del estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación o nulidad tendrán competencias en las cuestiones relativas tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda:

a). Cuando al menos alguno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor.

b). Cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responsa al interés superior del niño”,

Así por ejemplo si los tribunales belgas del divorcio conocen también de la responsabilidad parental en relación a ese niño que vive en Portugal si al menos uno de los progenitores ejerce la responsabilidad parental y acumulativamente, si ambos progenitores están de acuerdo, y es en este último caso donde la cosa falla porque cuando llega el divorcio ambos lo que tratan es de tirarse los trastos a la cabeza y todo lo demás menos ponerse de acuerdo.

Otra regla idéntica la tenemos el artículo 12 del CH de 1996 de ahí ese paralelismo entre ambos instrumentos.

LEY APLICABLE.

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En materia de ley aplicable tenemos una tendencia general que tiene su sentido en materia de protección y es que una vez determinada la autoridad competente ésta aplica su propia ley algo que ya teníamos en el CH de 1961 y tenemos también en el artículo 15 y siguientes del CH de 1996.

En este caso no puede haber reenvío y lo que hay que ver es si hay un conflicto de sistemas en la aplicación de un ordenamiento, Por lo tanto identidad de autoridades y ley aplicable y solucionar cualquier tipo de problemas que se planteen.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN.

Esto no lo teníamos en el CH de 1961 por lo cual las medidas de protección quedaban sometidas al procedimiento exequátur previsto en los ordenamientos internos, incluso el nuestro.

Lo que pasa es que si la resolución la adoptan las autoridades del lugar de la residencia habitual del niño, a no ser que se produzca un cambio de residencia habitual, normalmente, no van a ser necesarias medidas de ejecución

En este caso lo que hay que tener en cuenta es que someter las medidas de protección del niño a un procedimiento de exequátur es perjudicial para el interés superior del niño porque se tarda un tiempo y durante ese tiempo una sentencia extranjera entre tanto se ejerce el procedimiento de exequátur incluso se pueden adoptar medidas de protección en España contrarias al país donde haya sido emitida.

De ahí que el R 2201/ 2003, haya introducido en los artículo 41 y 42 lo que se denomina el título ejecutivo europeo en materia de derechos de visita y en materia de restitución del menor.

El título ejecutivo europeo supone que las decisiones de los artículo 41 y 42 del R 2201, dicen que las decisiones del derecho de visita o las decisiones e ordena el retorno del menor en el estado de origen es automáticamente ejecutiva en todos los estados miembros”, o sea se sustituye el exequátur por esta certificación dada en el estado de origen.

Esto tiene una ventaja y un efecto preventivo, preventivo de secuestros y preventivo del derecho de visita. .

COOPERACIÓN DE AUTORIDADES.

En esta materia nos estamos moviendo a través de una serie de convenios comunitarios que lo que establecen es un sistema de autoridades centrales para hacer más eficaz y sencilla la comunicación, de suerte que estas autoridades se comunican entre si y es a través de ellas como se articula el sistema de protección, lo cual supone ventajas de idioma, de no tenerse que trasladar a otro país, así como ventaja de todo tipo que por eso se utiliza cada vez mas.

Esta es una cuestión que surgió ya como materia vinculada a la protección del niño como es el CNY de l956 en materia de alimentos se ha desarrollado sobre todo en los convenios de La Haya y en todos los convenios de protección, es decir, el Convenio sobre sustracción de menores, el Convenio sobre adopción internacional de 1993, en de protección de niños del 96 y el de protección de adultos del 2000.

En todos ellos este sistema de protección a través de las autoridades centrales.

El único instrumento que engloba todos estos elementos es el CH de 1996 porque es el único que recoge competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones y cooperación de autoridades, los demás van por aspecto concretos.

La autoridad central en España es la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia en materia de sustracción de niños del CH de 1990.

b). LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

Esta cuestión viene regulada en el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1990, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

La sustracción internacional de niños es la llevada a cabo por el padre o la madre en vacaciones de verano o en las fiestas de navidad, o sea en esos movimientos en que se producen traslados de un lugar

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a otro. Si la sustracción lo fuera por un sujeto ajeno a la familia entonces estaríamos ante un secuestro de ámbito penal. La lucha contra estos desplazamientos ilícitos es muy difícil si no se hace sobre la base de convenios internacionales que articulen y organicen el retorno del menor al lugar de su residencia habitual. Esta idea y este fenómeno fue a la vez visto por el Consejo de Europa y por la Conferencia de La Haya de DIPr Ante el aumento en los años 70 de movimientos de personas y por ende de sustracción de menores condujo a la elaboración de dos convenios: Un convenio del Consejo de Europa de 1980, sobre ejecución de sentencias en materia del retorno del menor. Y un CH, de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Lo que pasa es que, en la práctica el convenio europeo, el Convenio de Luxemburgo se ha ido quedando marginado por tratarse de un convenio que sólo trata ejecución de sentencias y es un instrumento exclusivamente de ámbito europeo.

En cambio, el CH ha sido ratificado ampliamente en todo el mundo y ha demostrado ser un convenio muy práctico y el más exitoso de todos los convenios de La Haya de este convenio forman parte más de 70 estados-parte que celebran periódicamente comisiones especiales de seguimiento sobre la aplicación del convenio. El CH de 1980 establece un sistema de colaboración de autoridades. La Autoridad Central tiene un papel fundamental para el funcionamiento del Convenio. La forma de actuar de la AC es que cuando un niño se desplaza de un país a otro, pensemos de EEUU a España, y el padre se queda en EEUU acude a su AC, la cual se pone con la AC de España y la AC española acude a la autoridad judicial, ya que es el juez el que tiene que decidir sobre el retorno o no del niño al estado de sus residencia habitual anterior al desplazamiento. Esto tiene ventajas económicas, facilita el hecho de hacer la reclamación en el propio idioma si viajes ni desplazamientos, por lo tanto, el éxito o el fracaso del convenio radica en muchísimos casos, exclusivamente, en ese buen funcionamiento de las autoridades centrales y la celeridad con la que actúan. En cuanto a la situación española ha evolucionado mucho puesto que, cuando nosotros ratificamos en convenio en el año 1987 la AC española no era una persona muy diligente ya que, se tuvo ocasión de verlo, y es que la Conferencia de La Haya realiza normalmente un seguimiento de la aplicación de los convenios y en estos convenios de cooperación de autoridades lo hacer de forma intensa, pues además de tratar la cosa los expertos , trata de que las autoridades centrales aprendan a aplicar el convenio. Pues bien, en la primera Comisión especial que hubo sobre la aplicación del CH de 1980, en 1989, la AC de España no quiso acompañar a la representante española en dicha Comisión, dejándola sin respaldo. El Convenio dice que el niño sea retornado en el término de seis semanas pues bien, había un caso que teníamos en aquellos momentos con Francia en que un niño no había sido devuelto hacía mas de dos años y al final la autoridad judicial toma la decisión de retorno del menor a Francia pero a pesar de esta decisión judicial el niño no volvía y en el mes de junio la AC francesa escribe a la AC española requiriéndole el retorno del niño y la respuesta de la AC española decía que se entraba en periodo de vacaciones con lo cual no cuenten con el retorno del niño hasta el mes de septiembre Otra caso, es el de la madre suiza y el padre español, en cuyo caso el padre se viene con los niños a Almería y entonces el juzgado número 1 de Almería ordena el retorno del menor; mientras que el

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juzgado número 6 de Almería concede la aguarda y custodia al padre y ambas sentencias son confirmadas por la Audiencia provincial de Almería Entonces ¿como se come el retorno del menor?, pues bien, cosas como estas suceden en todos los países pero nosotros en 1989 las teníamos particularmente graves, con la agravante de que en aquella ocasión fuimos el único país que en las conclusiones de la Comisión especial aparecemos expresamente designados de incumplir con las obligaciones del Convenio. La consecuencia de esto fue el cambió la AC y entro en su lugar una persona eficiente y trabajadora que cambió las cosas y pudimos cooperar eficazmente y cumplir con el Convenio.

La AC ha de actuar con celeridad porque si no se actúa con celeridad todo falla, ya hubo un caso, en que un padre cogió a sus niños desde Australia e hizo escala en Suiza para dirigirse a un país de Oriente Medio, entonces, si no se paraban a los niños en Suiza no podrían ser retornados a Australia porque los países de Oriente Medio no son parte del CH y cuando llegó el avión a Suiza estaba a pie de pista la policía con la AC con la orden de retorno de los niños y eran las tres de la madrugada.

La cosa cambió tanto en España que en la segunda Comisión espacial del año 93 la Doctora Alegría fue nombrada Presidenta de la Comisión y eso fue porque España había cumplido bien.

A partir de ese momento seguimos una situación de normalidad, no tenemos casos graves sino casos dudosos, sobre todo, teniendo en cuenta que somos un país al que normalmente se desplazan niños, o sea son mucho más los casos de niños que se desplazan hacia España que de niños desplazados desde España y el calculo que se hace es que el 75% son casos de petición de retorno a España con lo cual, eso tiene como consecuencia que la AC tiene mucha mas trabajo que la autoridad requirente.

Cuando se es estado requirente se necesita tener un buen fichero y solicitar los casos pendientes; en cambio, cuando se es estado requerido lo que se trata es acudir al Abogado del Estado y a la autoridad judicial y seguir el proceso hasta el momento del retorno del menor.

Lo que ocurría en el ordenamiento español es que no teníamos normas para articular el procedimiento judicial, es decir, de cómo debería actual el juez. Lo único que resulta directamente del Convenio es que se actuará con urgencia pero eso desde la perspectiva del juez sólo significa dar primacía a estos casos sobre otros.

Para solucionar esta cuestión se aprovecho una reforma de la LEC y la elaboración de la ley del menor para introducir unas determinadas disposiciones que junto con las de ejecución de sentencias extranjeras es lo único que nos queda de la vieja LEC.

En este caso, tenemos los artículos 1901 a 1909 los cuales están redactados según la Ley 1/1996 y el Título IV se titula, “Medidas relativas al retorno del menores en los supuestos de sustracción internacional”.

Ahora lo que se trata es de articular un procedimiento adecuado al CH y lo primero que hay que hacer es determinar la competencia del juez que será el juez de 1ª Instancia de la demarcación judicial donde se encuentre el menor que ha sido objeto de traslado o de retención ilícita.

Pero lo más importante en este caso es el establecimiento de unos plazos muy breves que permiten que en seis semanas pueda procederse al retorno del menor que es el plazo que prevé el Convenio, aunque raramente el retorno se produce en este tiempo sino mucho tarde.

En este caso, hay un recurso que por unos es criticado por unos y alabado por otros a un solo efecto, es decir, que no interrumpe el retorno del menor, es alabado porque el objetivo de la aplicación del Convenio es el retorno del menor al lugar de su residencia habitual lo antes posible, es decir, que no se use el recurso como vía dilatoria y es criticado porque si el niño ya ha vuelto al lugar de su residencia habitual de qué sirve el recurso porque no tiene ningún sentido.

Destacar que en el momento en que se elaboró el Convenio el esquema normal de los casos era que el niño viviera con la madre con la que tenía la residencia habitual y entonces el padre que sólo tenia el derecho de visita era el que desplazaba al niño o lo retenía con motivo del derecho de visita. Ahora, la cosa ha cambiado y son las madres las que tienen la custodia de los niños y son ellas las que cogen a sus hijos y se los llevan a otro país.

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Esto va vinculado a otro fenómeno que en las primeras comisiones especiales ni siquiera se mencionaba y ahora en esta última ha tenido un papel importante que es la violencia de género que no estaba prevista en el Convenio y que necesita de mecanismos de desarrollo.

Mecanismos del Convenio:

Los mecanismos del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional desde la perspectiva del Convenio es tener claro algunos conceptos fundamentales:

La primera definición nos la da el artículo 3 del Convenio que nos dice cuando un traslado o una retención se consideran ilícitos:

Se consideran ilícitos cuando se hayan producido como consecuencia de una infracción de un derecho de custodia atribuido de forma separada o conjunta a una persona, o a una institución o a cualquier otro organismo con arreglo al derecho vigente del estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y dichos requisitos acumulativamente cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado o retención”

Ello implica que ha de haber alguien que ejerza ese derecho de guarda y custodia y además que se ejerza realmente ese derecho.

La otra definición que nos interesa es ver ¿Qué se entiende por derecho de custodia? Y ¿Qué se entiende por derecho de visita?, a los efectos del propio Convenio. El artículo 5 nos da respuesta a estas cuestiones diciendo que:

a). El derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

b). El derecho de visita comprenderá el derecho de llevar al menor por un periodo de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquél en que tiene su residencia habitual” (visita transfronteriza).

Los artículos 6 y 7 se refieren a la Autoridad central y sus funciones

En el caso de España sólo tenemos una AC que es la Dirección General o Dirección Jurídica Internacional sita en el Ministerio de Justicia Madrid.

El artículo 7 designa las funciones de la AC:

a). Localizar a los menores trasladados o retenidos de manera ilícita.

b). Prevenir que el menor sufra mayores daños.

c). Garantizar la restitución voluntaria acudiendo a la mediación.

d). Intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estimase conveniente.

e). Facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio.

f). Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo con objeto de conseguir la restitución del niño.

g). Conceder o facilitar la asistencia judicial y jurídica, incluida la de un abogado.

h). Garantizar desde el punto de vista administrativo la restitución del menor sin peligro porque es el momento mas crucial.

Además de lo previsto judicialmente la AC debe buscar un arreglo amistoso cuando se trate de una cuestión extrajudicial.

A partir de este momento se ponen en marcha unos mecanismos a través de los artículos 10 y 11 en que la AC ha de adoptar todas las medidas adecuadas encaminadas a conseguir la restitución voluntaria del menor.

El artículo 12 dice que las autoridades judiciales y administrativas actuarán con urgencia en los procedimientos de restitución de niños,

El párrafo 2º del artículo 11 2º dice que si la autoridad judicial o administrativa no hubiera llegado a una decisión en el plazo de 6 semanas a partir de la fecha de iniciación del procedimiento el demandante o la

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AC del estado requerido por iniciativa propia o distancias de la AC del estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demanda

No obstante, en el artículo 12 se establece una disposición (que luego encontraremos su paralelo en el R 2201) que distingue dos soluciones distintas:

a). Si no ha trascurrido un año desde el momento del desplazamiento o la retención ilícita debe en principio retornarse siempre al niño.

b). Si pasado un año, solamente procederá el retorno del niño si no se ha integrado en el nuevo estado, siempre que el procedimiento se haya iniciado dentro del plazo de un año.

El artículo 13 dice que “No obstante lo previsto en el artículo anterior, la autoridad judicial o administrativa del estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona o institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a). La persona. Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no

ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención”, esto enlaza con el derecho de custodia y el concepto de cuando un traslado y retención era ilícito.

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o

de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. Este apartado b) es el que sale siempre a retortero para oponerse al retorno del niño .en mayor o menor medida para articular el no retorno: Luego esto lo veremos en el R 2201 que precisamente ataca este apartado 12 b) porque de acuerdo con el propio Convenio resulta de sus disposiciones finales que los estados que son parte del CH pueden establecer entre si límites a las causas de no retorno del artículo 13. Por su parte, el Reglamento comunitario introduce otra disposición importante que dice que “ Deberá ordenarse el retorno del menor al lugar de su residencia habitual aunque hubiera alguno de esos peligros si esas autoridades del país de la residencia habitual antes de su desplazamiento toman las medidas de protección necesarias”, si bien estas disposiciones son también discutibles porque si el padre es un drogadito, volver al niño a una institución del estado en vez de estar con la madre sin ninguna de esa tachas, parece excesivo lo que ha hecho el Reglamento comunitario. Como complemento de estas disposiciones interesa resaltar el artículo 16 que dice que cuando la autoridad ha decidido el no retorno del menor es cuando podrá decidir el derecho de guarda; es decir, lo que no puede hacerse es cuando ha llegado el niño o la niña a España darle la custodia a la madre sustrajo a su hijo y luego veremos si lo devuelvo o no, primero hay que aplicar bien el Convenio y después se decidirá si lo retorna o no. Con ello, nos encontramos con dos escenarios: El escenario normal es retornar al menor al lugar de su residencia habitual. en cuyo caso las discusiones sobre la custodia las resolverá el estado de la residencia habitual del niño. Si por el contrario, se considera el no retorno del menor, una vez decidido esto, lógicamente, se debe decidir sobre la nueva organización de la guarda, custodia y derecho de visita en función de la nueva situación. Las especialidades del R 2201/2003, sobre la sustracción internacional de niños.

En el ámbito de la Comunidad se discutió si se creaba un instrumento comunitario propio o establecer unas disposiciones complementarias al CH de 1996, relativas al retorno de los niños, al final se aceptó tal como estaba el CH y se adoptaron ciertas medidas complementarias relativas a los supuestos de sustracción era transfronteriza dentro de la Europa comunitaria.

Aquí nos entramos con las características evidentes de que tenemos que basarnos en la confianza mutua y en el principio del reconocimiento mutuo algo que debe existir al menos entre las autoridades de los países europeos.

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En este caso, en el Considerando 17 del R 2201 nos dice que en caso de traslado o retención ilícitos de un menor, es importante que su restitución se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicándose el CH de 1980 tal como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento, o sea que el Reglamento subraya el hecho de que debe seguir aplicándose el CH pero introduciéndose algunas matizaciones que incluyen el lugar.

Estas disposiciones son en concreto las reglas de los artículos 10 y 11, y de los artículos 41 y 42.

La 1ª regla, la establece el artículo 10, que es una regla de competencia en materia de protección de los menores que continúa perteneciendo al país en que residía el niño antes del desplazamiento o retención ilícita, por lo tanto una regla de competencia particular para los supuestos de desplazamiento o retención ilícitos, concretando la idea de la integración y el permiso de acogida.

La 2ª regla, la más importante, es la contenida en el artículo 11, relativa a la restitución del menor, añadiéndose algunas disposiciones como que el niño ha de ser oído y también toda persona que intervenga en el procedimiento como por ejemplo la persona que solicita su restitución.

En el apartado 4 del artículo 11 se establece que “ Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del CH de 1980 si se demuestra que se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución”,

O sea que la estabilidad del niño se considera siempre volver al lugar de su residencia habitual antes del desplazamiento o antes de la retención, o sea en este caso serían, medidas de protección del estado de la residencia habitual.

Otra novedad que incorpora el Reglamento comunitario en relación con el CH se encuentra en el apartado 8 que dice que “ Aun cuando se haya dictado una resolución de no de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del CH de 1980, cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente Reglamento será ejecutiva de acuerdo con la sección 4 del Capítulo III con el fin de garantizar la restitución del menor”

Lo que quiere decir este apartado 8 del artículo 11 es que la última palabra sobre el retorno o no del menor no la tienen las autoridades del estado en que el niño ha sido desplazado sino que la decisión definitiva la tienen las autoridades del estado de de la residencia habitual del niño antes de ser desplazado o retenido

Así por ejemplo si un niño ha sido desplazado de Francia a España si el juez español dice que el niño retorne a Francia muy bien pero si dice que no retorne y esta decisión la comunica a las autoridades francesas, el juez francés a petición de parte interesada es el que decide de forma definitiva sobre el retorno o no retorno del menor y esa decisión del juez francés es ejecutiva en todos los estados miembros, incluida España (Considerando número 17).

El carácter ejecutivo de la orden de retorno del menor acompañado del anexo del propio Reglamento la otorga el artículo 42, y es ejecutiva en todos los estados miembros.

Esta cuestión puede tener un efecto disuasorio, un efecto preventivo en casos posteriores pero estas decisiones se pueden tomar a nivel europeo pero son difíciles de tomarlas a nivel mundial. España tiene con los estados más próximos o con otros estados convenios bilaterales como por ejemplo Marruecos con la idea de facilitar el retorno de los niños.

Sin embargo, hay otros estados que han sido reacios como por ejemplo Japón que nunca ha aceptado este Convenio.

c).LA PROTECCIÓN DE ADULTOS: COMPETENCIA, LEY APLICABLE, RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES Y COOPERACIÓN DE AUTORIDADES De la protección internacional de adultos nos habla el CH de 2000 sobre la protección de adultos. España no ha firmado ni ratificado este Convenio aunque debería hacerlo sobre todo, teniendo en cuenta que España es un país de retiro tras la jubilación.

La protección de adultos comienza a partir de los 18 años.

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Al no estar en vigor para España, cuando nos encontramos con un problema hemos de acudir al artículo 9. 6 del Cc aplicable tanto a los adultos como a los menores.

En España sobre la protección de adultos, no existe normativa específica sino una normativa general; concretamente, en sede a la competencia judicial internacional y en el título Preliminar del Cc en sede a la ley aplicable

En cuanto a la competencia judicial internacional, la LOP atribuye competencia a los tribunales españoles, para determinar la incapacitación y el establecimiento de medidas de protección si la persona incapacitada tiene su residencia habitual en España, así como establecer medidas urgentes sobre las personas y bienes que se encuentren en España.

En cuanto a la ley aplicable, el articulo 9 6 del Cc es el precepto legalmente establecido para todos los incapaces, aunque para los menores hay tanta normativa que solo es aplicable subsidiariamente.

El párrafo 1° del artículo 9.6 del Cc dice que " La tutela y demás instituciones de protección del incapaz se regularán por vía ley nacional de este".

El párrafo V del artículo 9. 6 del Cc dispone que " Si interviene autoridad judicial y administrativa española en la institución de la tutela y demás instituciones de protección, las formalidades se sustanciarán según el Derecho español".

El párrafo 3° del artículo 9. 6 del Cc dispone que " La ley española para tomar medidas de carácter protector y educativo sobre menores e incapaces abandonados que se encuentren en territorio español".

Sin embargo, el artículo 9. 6.1° 2° dispone que" Las medidas provisionales y urgentes de protección se regirán por la Ley de la residencia habitual.

En los supuestos de nacionalidad indeterminada, aplicaremos el artículo 9.10 del Cc que considera como ley personal, la ley del lugar de su residencia habitual.

El Convenio de La Haya de 13 de de 2000, sobre protección de adultos aborda los cuatro instrumentos tradicionales: competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución y cooperación de autoridades.

COMPETENCIA DE AUTORIDADES Al igual que ocurre con el Convenio de 1996 sobre protección de niños, las reglas de competencia corresponden a las autoridades judiciales y administrativas. El criterio principal de competencia es el de la residencia habitual del adulto, y en el caso de tratarse de refugiados, desplazados o de personas cuya residencia habitual no pueda establecerse, serán competentes las autoridades del país en que se hallen. . El papel rector de las autoridades de la residencia habitual se ve reforzado, por la doctrina del “forum non conveniens”, que permite realizar una transferencia de competencia. En efecto, las autoridades de la residencia habitual del adulto, si lo consideran beneficioso para su interés, por propia iniciativa o a instancias de las autoridades de otro Estado, pueden requerir a las autoridades de una serie de Estados, para que tomen las medidas, totales o parciales, que sean necesarias para su protección. Finalmente, el Convenio consagra una serie de competencias parciales, en el sentido de que habilitan sólo para la adopción de medidas limitadas por su objeto y/o alcance, como: a). La competencia de las autoridades del lugar donde se encuentran os los bienes del adulto, para

adoptar medidas de protección de estos bienes. b). La competencia de las autoridades del Estado en que se encuentra el adulto en los supuestos:

como foro de urgencia cuando las circunstancias lo exijan y como foro excepcional, cuando la intervención sea necesaria para la protección de la persona del adulto.

LEY APLICABLE

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El Capitulo III clasifica tres grupos de ley aplicable relativamente autónomos: 1º. Ley aplicable en los supuestos de medidas adoptadas por las autoridades competentes. 2º Ley aplicable a los acuerdos o actos unilaterales adoptados por el propio adulto con vistas a su

futura situación. 3º. Y reglas de funcionamiento de las anteriores normas que, afecten o no a los dos casos anteriores. a). La norma genera! es que la autoridad competente aplica su propio Derecho interno (art. 13), si

bien, tomará en consideración, excepcionalmente, la ley de otro Estado «con el que la situación presente un vínculo estrecho».

Por otra parte, considerando que, al tratarse de adultos las medidas adoptadas podrán aplicarse en un Estado distinto de aquél en que se adoptaron, las cuales serán las que establezca la ley de este último Estado.

b). El artículo 15 otorga carta de naturaleza a los acuerdos o actos unilaterales suscritos por un adulto

en el momento en que era capaz, confiriendo poderes de representación para ser ejercidos cuando él ya no está en condiciones de velar personalmente por sus intereses.

c) Tal posibilidad se somete a la ley de la residencia habitual del adulto en el momento en que tales

acuerdos o actos se adopten; si bien, la ley de la residencia habitual puede ser excluida por el adulto, pero siempre que someta el acto de voluntad expresamente y por escrito, a una de las leyes del Estado de la nacionalidad, a la de la residencia habitual precedente o la del Estado en que posea bienes, por lo que se refiere a estos.

d) Entre las normas de funcionamiento destaca la excepción del interés nacional, aunque limitada a

la protección de los intereses de los terceros de buena fe (art. 17). Las restantes reglas de aplicación de las normas de conflicto de leyes son las siguientes: I) Las reglas de un Convenio erga omnes (art. 18). 2) Excluye el reenvío (art. 19). 3) Se excluye la ley aplicable si resulta manifiestamente contraria al orden público (art. 21). 4) Se excluye la norma convencional que atente «a las disposiciones de la ley del estado en que la

protección del adulto debe ser asegurada.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES.

En esta materia sigue al Convento de 1996, sobre la protección de niños. La regla de base es que el reconocimiento se produce de pleno derecho (art. 22 1) pero es posible que cualquier persona interesada solicite que se decida sobre el reconocimiento o no reconocimiento (art. 23) rigiéndose el procedimiento en tal caso por la ley del Estado requerido. Igualmente, si las medidas adoptadas en un Estado contratante requieren de actos de ejecución en otro Estado contratante, se estará al procedimiento de registro o exequátur previsto en tal estado, el cual habrá de ser «simple y rápido» (art 25)

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En materia de reconocimiento y ejecución decisiones, se establece que las autoridades del Estado requerido están vinculadas por las constataciones de hecho sobre las que ha basado su competencia la autoridad del Estado que ha tomado la medida (art. 24). Las autoridades del Estado requerido no podrán proceder a ninguna revisión de fondo de la medida adoptada (artículo 26). Concedido el exequátur las medidas se ejecutarán según la ley del estado requerido. ). Para establecer una fórmula equilibrada entre el reconocimiento de pleno derecho y las necesarias cautelas, el Convenio permite rechazar tanto el reconocimiento como la ejecución. COOPERACIÓN DE AUTORIDADES. La cooperación de autoridades sigue muy de cerca al Convenio de 1996, que, al igual que otros textos de la Conferencia organiza la cooperación a partir del establecimiento de unas autoridades centrales, distinguiéndose entre cooperación entre autoridades y cooperación horizontal entre autoridades competentes.

Fin tema 19.

TEMA 20

LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. En la obligación de alimentos se incluye todo tipo de prestaciones en virtud del cual las personas que se hallan en situación de necesidad económica pueden reclamar una ayuda material de sus parientes, siempre que éstos dispongan de recursos necesarios y suficientes.

Es decir que no entramos en la discusión que se hace desde el ámbito del derecho civil interno entre alimentos y la pensión compensatoria del cónyuge por ejemplo, pues los alimentos en el marco normativo del DIPr no es una idea de derecho interno sino que el DIPr trata la cuestión de la obligación de prestar alimentos como un concepto que abarque muchos supuesto de hecho evitar así el problema de la calificación en un determinado ordenamiento jurídico

La obligación de prestar alimentos es un aspecto vital para aquellas personas que no dispongan de aquello que necesitan para su subsistencia de acuerdo con el grado que corresponda pero el problema que ha habido siempre en materia de alimentos no es que se niegue la existencia de la obligación, aunque

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también seda, sino que en la mayoría de los casos lo que ocurre es que aun existiendo esa obligación de prestar esos alimentos después de hecho no se pagan.

En todos los ordenamientos jurídicos hay grandes diferencias en esta materia y en otras que estamos examinando y eso acarrea grandes dificultades a hora para crear convenios internacionales.

Una primera diferencia es saber quién o quienes son los posibles acreedores de alimentos, es decir, a quien se les deben dispensar alimentos, si bien en todos los ordenamiento jurídicos existe la idea de que los niños tienen que ser acreedores de alimentos, es decir, la idea de que hasta que se alcancen una cierta edad no pueden proveerse por si mismos sus necesidades.

Sin embargo esta misma explicación de esta edad difiere de unos ordenamientos a otros; es decir, que en la mayoría de los ordenamientos se hace coincidir con la mayoría de edad y de ahí hasta los 18 años no hay ninguna duda de que hay que pagar alimentos pero también es posible considerar que en la época actual no todo mundo puede trabajar y cubrir sus propias necesidades porque nada atiene que ver la mayoría de edad con atender a sus propias necesidades por las razones que sean.

En relación a los niños se admite la obligación de prestar alimentos. Sin embargo existen discrepancia en relación a los cónyuges hay ordenamientos jurídicos en que sólo se admiten alimentos a los cónyuges cuando la petición de alimentos se hace a la vez que la petición de alimentos a los hijos.

A partir de aquí las discrepancias son todavía mayores, es decir, discrepancias de si deben haber alimentos entre hermanos o entre parientes por afinidad, los parientes del cónyuge, con lo cual esta es una diferencia muy grande e importante, así por ejemplo como se admitirá la eficacia de una sentencia extranjera de alimentos condenando a prestar alimentos a una persona que en otro país no está obliga a prestarlos, por lo tanto, todo ello da lugar a dudas importantes.

Otro tema en el que existen grandes diferencias entre los ordenamientos jurídicos en cuanto a la obligación de prestar alimentos es la consideración que debe tener los medios de los que dispone el deudor y las necesidades que tiene el acreedor de alimentos.

Otra diferencia importante entre los ordenamientos jurídicos viene dada por la distinción entre sistemas judiciales y sistemas administrativos. Nosotros tenemos un sistema judicial puesto que ha de ser una decisión del juez la que decida si hay necesidad real alimentos y la garantía de que estos se presten

En cambio, existen otros sistemas que son puramente administrativos como es el sistema de Australia, Nueva Zelanda y el de EEUU, Los sistemas administrativos son más ágiles, más rápidos y más directos que los sistemas judiciales.

En materia de alimentos se es consciente de que hace falta convenios internacionales, es decir, de poco sirve que un juez español dicte una sentencia a un residente en otro país si esa decisión no produce efectos puesto que no está obligado por el sistema de organización de ese país,

De esto se toma conciencia y a partir de la II GM se dan muchísimas peticiones de alimentos sobre todo en EEUU,

Esto ha dado lugar a que tengamos en estos momentos una multitud de convenios, además en estos momentos, a partir del año 95 estamos en un proceso de revisión de los convenios existentes y a la vez en la CE desde hace un año hay también una iniciativa de la Comisión para preparar un nuevo instrumento en materia de alimentos .

En las Comisiones especiales de la Conferencia de La Haya para la aplicación del Convenio en materia de alimentos de los años 95 del 99 nos hemos encontrado con incumplimiento por parte de España.

En materia de alimentos hemos de tener en cuenta;

a). La competencia judicial internacional.

b). La ley aplicable,

c). El Reconocimiento y ejecución de sentencias.

d). Y la cooperación de autoridades.

Así como los siguientes convenios:

1º. El CNY de cooperación de autoridades en materia de alimentos, de 20 de junio de 1956, elaborado en el ámbito de las Naciones Unidas ante la preocupación existente en aquellos momentos por el no pago de

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pensiones alimenticias: Este Convenio no habla de autoridad central como hablan los convenios posteriores sino que habla de autoridad remitente e instituciones intermediarias o sea que sólo nos habla de autoridad remitente que es la autoridad del estado requirente y de unas instituciones intermediarias .

El mecanismo de este convenio es que la AC del estado requirente se ponga en contacto con la AC del estado requerido.

No queda suficientemente claro el por qué Naciones Unidad se desinteresó de este Convenio, y tanto es así que Naciones Unidas no tiene ni siquiera al día cuales son las ACs de cada uno de los países y cuales son sus datos de contacto con lo cual el Convenio resulta poco hábil en este sentido y son 50 los que han transcurrido.

De ahí que la C. de La Haya consideró la posibilidad de elaborar un nuevo convenio y una de las cosas que se pensó en el año 95 es incluir también la cooperación de autoridades y que sustituyera al CNY del 56,2º. En esa época, a la vez que el CNY, en La haya se elaboran dos convenios:

El Convenio del año 1956 sobre ley aplicable que sólo se aplica cuando la ley designada es la de un estado parte del Convenio.

Y el Convenio en 1958, sobre ejecución de sentencias,

Estos dos convenios entraron en vigor con un número limitado de estados que poco después en 1973, Ahora, la Conferencia de La Haya elabora dos nuevos convenios en materia de alimentos:

• Uno sobre ley aplicable.

• Y otro, sobre ejecución

Estos convenios de 1973 sustituyen a los convenios anteriores. España que ratificó estos dos convenios está obligada por los convenios del 73 en relación con aquellos estados que también son parte.

Los convenios del 56 y del 58 en la práctica quedan limitados a muy pocos estados que no estarían en condiciones de aplicar los convenios del 73 porque no los han aceptado y por lo tanto se mantienen de momento en los convenios de 1956 y 1958.

El convenio de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias es un convenio erga omnes cuyo artículo 3 dice que “La ley designada por el Convenio se aplica con independencia de cualquier condición de reciprocidad , incluso si se trata de la ley de un estado no contratante”.

Las consecuencias de todo esto es que tratándose de un convenio erga omnes, la norma del artículo 9. 7 del Cc queda desplazada por este Convenio con el problema de que nuestro legislador, a diferencia de lo que han hecho los legisladores suizo e italiano España sigue manteniendo la norma del artículo 9.7 con las dudas que esto produce entre los operadores jurídicos.

Pero ¿ Quienes van a ser los destinatarios de los alimentos?. El presente Convenio se aplica a las obligaciones alimenticias que se derivan de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio comprendidas las obligaciones alimenticias respecto de un hijo no legítimo”,

Por lo tanto, el Convenio tiene un amplio y abierto campo de aplicación y además con la posibilidad de formular reservas y así lo determina el artículo 13 que dice que “De conformidad con el artículo 24 , todo estado contratante podrá reservarse el derecho de aplicar el Convenio solo a las obligaciones alimenticias:

1. Entre esposos o ex esposos.

2. Respecto de una persona menos de 21 años que no haya estado casada”,

El artículo 14 dice que “No se aplicará el Convenio a las obligaciones alimenticias:

1. Entre colaterales.

2. Entre parientes por afinidad.

3. Entre esposos divorciados, separados o cuyo matrimonio haya sido declarado nulo o anulado, cuando la decisión de, separación nulidad o anulación del matrimonio haya sido dictada en rebeldía en una estado en que la parte rebelde no tenía su residencia habitual”.

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Por lo tanto, vemos que se crea esa diferencia entre los estados, si bien los estados de este convenio son pocos y lo que se hace una vez determinada la autoridad competente, sobre todo en los países de Common law es aplicar la lex fori, es decir, su propia ley material y esto nos lleva a la idea de que no es aceptable el contenido del convenio.

Independiente de cual sea la ley aplicable, lo que preocupa es que los alimentos se obtengan realmente o sea que aquí los puntos de conexión que se establecen y tal como están establecidos dentro de los artículos 4, 5 y 6 , lo que se busca es que esos alimentos se paguen realmente,

El artículo 4 dice que “ La ley de la residencia del acreedor de alimentos regirá las obligaciones alimenticias las que se refiere el artículo 1º” , por lo tanto la ley de la residencia habitual es la determinante para las obligaciones alimenticias, aunque solo se diga residencia.(error en la traducción).

El artículo 5 dice que “La ley nacional común se aplicará cuando el acreedor no pueda obtener alimentos del deudor en virtud de la ley designada en el artículo 4”, es decir, cuando la ley de la residencia habitual del acreedor no le concede alimentos, en cuyo caso el punto de conexión subsidiario es la ley de la nacionalidad común del acreedor y del deudor, para ver si por esa ley se obtienen alimentos.

Por su parte el artículo 6 dice que “ Se aplicará la ley interna de la autoridad que conozca de la reclamación cuando el acreedor no pueda obtener los alimentos del deudor en virtud de las leyes designadas en los artículos 4 y 5”, o sea, como punto de conexión de cierre, la aplicación de la ley del foro.

También es importante, el artículo 10 referido al ámbito de aplicación de la ley que dice: “ La ley aplicable a la obligación alimenticia determinará, entre otros aspectos:

1º. Si el acreedor puede reclamar alimentos, en qué medida y a quién.

2º. Quién está legitimado para ejercitar la acción alimenticia y en queé plazos.

3º. Los límites de la obligación del deudor, que ha suministrado alimentos al acreedor, pida el reembolso de su prestación”.

El otro convenio de La Haya del año 73, es un convenio sobre ejecución de sentencias relativas a las obligaciones alimenticias se aplica al mismo tipo de obligaciones que al derecho aplicable y tiene también las mismas posibilidades.

Interesa subrayar que este convenio se aplica conjuntamente con el CNY en el caso de que los estados sean parte de uno y otro convenio, se subraya porque un convenio no es alternativo del otro sino que en realidad su aplicación complementaria es deseable para el reconocimiento de las sentencias no lo tenga que hacer el propio acreedor de alimentos sino que pueda hacerse a través de las autoridades centrales.

De este convenio es importante ver cuales son las autoridades que se consideran competentes para ejecutar las sentencias, cuyas reglas de competencia se contienen en los artículos 7 y 8 del propio Convenio:

1º. La residencia habitual del deudor o del acreedor en el estado de origen de la decisión.

2º. La nacionalidad común del estado de origen de la decisión.

3º. O bien, que se hubieran sometido a la competencia de la autoridad.

4º. La del artículo 8 sobre litigios matrimoniales de los cuales resulte también una obligación de alimentos.

Las causas para denegar el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales en materia alimenticia son las que se encuentran en el artículo 5 del Convenio:

1º. Incompatibilidad con el orden público.

2º. Si la resolución fuera un fraude.

3º. Si está pendiente de un litigio por si no se han respetado los derechos de defensa.

4º, Si la resolución es incompatible con una resolución dictada entre las mismas partes….

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EN EL ÁMBITO EUROPEO TENEMOS LOS SIGUIENTES CONVENIOS:

• El Convenio de Bruselas de 1968,

• El Convenio de Lugano,

• En el R 44 / 2001 , tenemos reglas de competencia y reglas de reconocimiento y ejecución,

• Y el R 805/2004, relativo al título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, el cual va vinculado al R 44/ 2001 y por lo tanto es también una cuestión a tener en cuanta a sobre el reconocimiento y ejecución.

Aquí nos encontramos con una situación particular porque el CB del 68 es un convenio sobre cuestiones patrimoniales y se excluyen de su ámbito de aplicación todas las cuestiones relativas al derecho de familia y sin embargo, las obligaciones de alimentos están incluidas en su ámbito de aplicación y la razón es que en el informe que acompaña al Convenio expresamente se dice que se incluye la obligación de alimentos en el ámbito de ese Convenio por la importancia patrimonial y por las consecuencias económicas que tiene la obligación de alimentos.

Importante es tener en cuenta que las mismas reglas del CB I se recogen en el Convenio de Lugano de 1988 y en el R 44 / 2001.

Pues bien, en este caso tenemos reglas de competencia y reglas de reconocimiento y ejecución, la particularidad en este caso es que junto al foro general del artículo 2.

Es decir, que junto al domicilio del demandado en el artículo 5.2 nos encontramos con competencias especiales alternativas al foro del demandado, con ello, a través de la familia Bruselas nos encontramos con la cuestión de que tratándose de un foro general y de una competencia alternativa no destruye la posibilidad de sumisión, es decir que se trata de una cuestión que en época anterior no se planteaba pero con el avance de la autonomía de la voluntad lleva a incorporar la sumisión.

El artículo 5.2 dice que “Podrá también presentarse la demanda en materia de alimentos ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos o si se tratara de una demanda incidental relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta, salvo que tal competencia se fundamentare exclusivamente en la nacionalidad de las partes”.

Aquí tenemos un foro de protección de la parte débil puesto que el acreedor de alimentos es considerado como la parte débil teniendo en cuata que la gran mayoría de los alimentos son en relación a los niños. En este caso el tribunal competente es del domicilio o el de la residencia habitual de ese acreedor de alimentos.

Esta disposición es un objetivo importante para unos estados y absolutamente y absolutamente inaceptable para otros estados muchos como EEUU puesto que para ellos es esencial es la vinculación del foro con el deudor, resulta inaceptable esta disposición.

En relación con las reglas de reconocimiento y ejecución no vale la pena extenderse porque estos instrumentos no tienen ninguna particularidad en las sentencias sobre reconocimiento y ejecución. Lo que si ha cambiado es lo que se planteo en una sentencia de 20 de marzo de 1997, en el caso Farrel sobre una cuestión prejudicial.

En la sentencia Farrell se discute es el alcance del término de acreedor de alimentos y el Tribunal dice que el acreedor de alimentos incluye a cualquier persona que pida alimentos aunque los pida por primera vez.

En otra sentencia de 15 de enero de 2004 el acreedor de alimentos estaba domiciliado en Austria y el deudor en Holanda, entonces como el padre holandés no paga los alimentos las autoridades austriacas pagan las necesidades del menor.

En este caso, se pregunta ¿Puede un organismo público realizar una prestación de alimentos en lugar del deudor de alimentos y variar el artículo 5.2? ¿Puede utilizar este foro del acreedor de alimentos ¿ Puede acudir a los tribunales austriacos o acudir sólo a los tribunales holandeses?

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En este caso, el Tribunal lo que dice es que los organismos públicos no pueden beneficiarse del contenido del artículo 5.2 porque es un foro de protección de parte débil y en este caso no debe aplicarse. Si bien, en los nuevos textos se ha tenido en cuenta este dato para que los organismos públicos puedan también intervenir.

En cuanto al título ejecutivo europeo en todas las sentencia dictadas al amparo del R 44/ 2001 cuando se trate de un crédito no impugnado pueden beneficiarse del R 805, relativo al título ejecutivo europeo y como no se discute la obligación de prestar alimentos sino que estos no se pagan no hay ningún inconveniente de que circule esta decisión por todos los estados miembros.

Los instrumentos comunitarios son de todo tipo son los únicos que tienen reglas de competencia directa sobre reconocimiento y ejecución, en cambio los instrumentos de La Haya son instrumentos de ley aplicable reconocimiento y ejecución, ley erga omnes inter partes y de cooperación de autoridades y sólo tenemos el CNY del 56 que se aplica tanto por los unos como por los otros.

En el caso de España, tenemos un convenio bilateral con Uruguay que es un convenio que lo tiene todo: competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de sentencias y cooperación de autoridades. Es un convenio que uno no tiene muy claro para lo que sirve.

Ahora en C de La Haya tenemos en preparación dos instrumentos, uno sobre ejecución de sentencias y otro sobre ley aplicable.

Y en el ámbito de la CE tenemos un proyecto comunitario completo sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de sentencias y cooperación de autoridades.

La C de la Haya ante la proliferación de tanto instrumento en materia de alimentos que sólo crean confusión, consideró crear un instrumento ambicioso destinado a sustituir a todos los convenios más el CNY, puesto que, Naciones Unidas no ha mostrado ningún interés en seguir ocupándose del tema de los alimentos.

Pero la idea del Proyecto ha ido bajando porque no se ha empezado por un orden lógico de aplicación: la competencia directa, ley aplicable, reconocimiento y ejecución y cooperación de autoridades sino que lo primero que se hizo es tomar conciencia de que las reglas de competencia directa eran imposibles de introducir en el texto del Proyecto, ya que, los únicos que estaban de acuerdo eran los estados europeos pero a los demás estados esas reglas le resultaban inaceptables, por lo que se excluyó esa materia.

También el tema de la ley aplicable tenía grandes dificultades.

Antes estas dificultades se empezó por lo que resultaba más fácil como es la cooperación de autoridades que ahora facilitan además de facilitar la comunicación permite que las solicitudes de alimentos o la ejecución de una sentencia puedan hacerse directamente o a través de la AC.

En cuanto a las reglas sobre reconocimiento y ejecución se introdujo por primera vez medidas de ejecución, o sea, las medidas internas para hacer efectiva aquella disposición, si bien esta parte todavía no está cerrada porque existen dudas y se quiere incluir una lista de posibles medidas que van desde la definición de los salarios, el bloqueo de las cuentas bancarias como la privación del carné de conducir.

En cuanto a la ley aplicable, ocurre que para unos resulta muy importante como ocurre con los países integrantes del Convenio de 1973 y en cambio, para otros como EEUU y Canadá resulta absolutamente inaceptable porque una vez determinada la autoridad competente de acuerdo con sus normas internas va a aplicar su derecho interno.

Esto ha llevado a la elaboración de unas normas sobre ley aplicable a través de un Capítulo facultativo dentro del propio Convenio o bien a través de un Protocolo adicional de carácter opcional, parece ser que la mayoría se decantan por este Protocolo adicional.

De todas formas estas disposiciones sobre ley aplicable se encuentran todavía abiertas y sometidas a discusión si bien se alteran el orden de las conexiones:

1º , La residencia habitual.

2º. La ley del foro

3º. La nacionalidad común.

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En cuanto al ámbito de aplicación se ha hecho incluir un mínimo que ha de ser aceptado por todos los estados que sean parte del Convenio y un sistema de declaraciones que permita aplicar, todo o parte del Convenio a otro tipo de relaciones

La idea es la siguiente, el Convenio se aplica a las obligaciones alimenticias que surjan de una relación paterno-filial en relación a un niño de edad inferior a los 21 años. En los alimentos entre cónyuges no se admiten las normas de cooperación administrativa solo se admiten las de reconocimiento y ejecución de sentencias.

En cambio en la reclamación de los alimentos respecto a los hijos cualquier estado contratante puede declarar la aplicación de todo o parte del Convenio a cualquier obligación de alimentos que surja de una relación familiar, parentesco, matrimonio o afinidad.

Estas declaraciones sólo surtirán efectos respecto a otros estados que hayan hecho la misma declaración puesto que, las autoridades han de cooperar; también se dice que se ocupará de cuando la reclamación la haga un organismo público en lugar del acreedor de alimentos.

Además de todo este sistema de declaraciones el Convenio incluye un sistema e reservas un ente privado se ha de O sea que cada estado puede extenderlo a uno u otro o extender todo el convenio a todos los que lo deseen.

Este Convenio todavía no se ha terminado pues tiene problemas para sustituir a todos los convenios anteriores y además va a uno que se va a acumular a los anteriores convenios, por lo tanto, de aquél convenio tan ambicioso que fue la idea original que se tuvo en el año 95 no va a poder ser,

Ahora en el mes de mayo habrá una nueva Comisión Especial en la cual los aspectos que se van a examinar van a ser dos:

• Por una parte la materia de ley aplicable que es lo que está más verde.

• Y por otra el procedimiento para el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Esto es una novedad que no se sabe si saldrá adelante que es lo siguiente: los convenios anteriores existentes no establecen el procedimiento para el exequátur, si lo a nivel comunitario pero no a nivel mundial y se quiere tener un procedimiento lo más ágil posible, sin embargo China está muy en contra de que se pueda introducir esta cuestión.

Otro problema con el que nos encontramos es que cuando la Comunidad aborda un tema ya lo ha abordado con anterioridad la Conferencia de La Haya y ello ocasiona un problema entre ambos instrumentos.

Como viene siendo habitual en el ámbito comunitario se elaboró un Libro Verde y la Comisión presentó una propuesta de Reglamento que incluyera los 4 aspectos tradicionales: competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones y cooperación de autoridades

Pero hay una cosa que no podemos olvidar es que el Convenio de 1968 desarrolla reglas de competencia directa, por lo tanto, las reglas de competencia directa, reglas de reconocimiento y ejecución de sentencias no ofrecían mayores problemas y se han ampliado las reglas de competencia y en materia de reconocimiento y ejecución añade dos novedades a lo que ya tenemos:

La primera es que no se da esa vía facultativa de acudir al Reglamento 805, sino que en materia de alimentos se beneficiará cualquier estado de ese reconocimiento automático siempre que sean certificadas como tales por el estado de origen.

La segunda novedad que se introduce es que también regula el procedimiento interno de ejecución, es decir, que no se queda en el procedimiento exequátur sino que introduce medidas de ejecución.

Se introduce también la cooperación de autoridades,

Lo que queda más abierto como ocurría en el Proyecto de preparación de la Conferencia de La Haya es el tema de la ley aplicable, sobre todo por una dificultad vinculada a la existencia de estados que somos parte del Convenio de de La Haya de 1973 sobre ley aplicable porque el problema viene porque al ser un convenio ya tenemos un Convenio erga omnes como es el Convenio de La Haya de 1973 sobre ley aplicable.

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Y como quiera que tanto en el Protocolo facultativo al Convenio de La Haya como en el instrumento comunitario ¿Cómo se puede hacer esto?

Pues bien, la única cosa que se puede hacer es que como los dos instrumentos están en preparación pueden introducirse idénticas normas en los dos instrumentos en materia de ley aplicable de forma tal que no fuera necesaria la denuncia del Convenio del 73 porque el nuevo Convenio sustituirá por una cláusula de compatibilidad con el CH y el instrumento comunitario,

Como se ve el panorama es bastante complicado si bien para la doctora Alegría el Reglamento comunitario parece mas sencillo puesto que el CH va a tardar mucho tiempo que otros estados que no sean los formen parte del mismo p que no sean los estados europeos.

Fin tema 20.

TEMA 21.

LAS SUCESIONES. a). COMPETENCIA DE AUTORIDADES. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SUCESIÓN Las sucesiones van íntimamente vinculadas al tema de la familia y la evolución de la familia supone la evolución del derecho de sucesiones. En DIPr, las sucesiones crean más problemas que ningún otro tema, De este modo, las sucesiones crean el problema de la calificación en el caso Forgo, del reenvío y de la cuestión preliminar, temas todos ellos vinculados con el derecho de familia. Otra cuestión a tener en cuenta en materia de sucesiones es la movilidad de las personas y los movimientos migratorios así como la libre circulación de personas en el ámbito de la CE. También hay que tener en cuenta los cambios de la economía de las personas no en los grandes cambios económicos porque la sociedad ha pasado de ser una sociedad rural a una sociedad más urbana, también se ha pasado de una familia amplia a una familia celular que juntamente a los altos impuestos han hecho que no haya mucho interés en heredar, o sea que nos encontramos con una nueva situación vinculada a todos estos problemas. Por otra parte, muchas veces las personas no saben cual es la ley aplicable a la sucesión y esa ignorancia puede conllevar a que se margine a un heredero legitimario y que éste no sepa cuales son sus derechos, por lo tanto, existe una gran ignorancia en materia sucesoria y no sólo a nivel internacional, sino también a nivel interno como ocurre en España con los sistemas legislativos interregionales.

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En España, tenemos la conexión de la nacionalidad donde hay un acto formal por el que se tiene esa nacionalidad. A nivel europeo, el euro barómetro del año 2006 se observa la preocupación de los ciudadanos para hacer valer los derechos sucesorios en un país distinto de aquél donde habitualmente residía el causante. También los ciudadanos muestran su interés de que sería bueno poder disponer de un certificado de heredero; es decir, que con este certificado de heredero, pueda hacer valer sus derechos en todos los estados miembros de la CE. También es interesante hacer una clasificación de los bienes de la sucesión, de organizar los tributos y de organizar lo más racionalmente posible los testamentos., pues en ocasiones se hace un testamento en cada uno de los países en que se tienen bienes. Como quiera que en sucesiones se den todo tipo de problemas en contrapartida, existen todo tipo de normas para solucionarlos. En los convenios internacionales ha habido un movimiento convencional limitado a la ejecución de sentencias extranjeras; en cambio, en la Conferencia de La Haya ha habido tres convenios de gran importancia: El primero de ellos, es el CH de 1961, sobre ley aplicable a las formas de las disposiciones testamentarias Este Convenio contiene conexiones alternativas con el cual se pretende favorecer la validez del testamento, es decir, que el testamento sea válido en cuanto a la forma en el mayor número de casos posibles. Este Convenio ha tenido mucho éxito y es uno de los convenios que ha sido ratificado por un gran número de estados por eso se habla de que sería bueno que todos los estados miembros de la CE que todavía no sean parte de este Convenio se adhieran al mismo porque ello facilitaría la circulación de los testamentos en Europa. El segundo convenio es el CH de 1973, sobre administración internacional de las sucesiones. Este Convenio obedece a una situación particular que es así porque en países como España se produce una continuidad patrimonial entre el causante y el heredero, mientras que en los sistemas de Common law no existe esta continuidad sino que entre causante y heredero existe siempre la figura del administrador, y para salvar esta situación entre los dos sistemas se elaboró este Convenio. Pero ese puente no se tendió porque el Convenio entró en vigor sólo para tres estados y de pura casualidad porque sólo lo habían ratificado dos: Portugal y Checoslovaquia y como se requerían tres ratificaciones para entrar en vigor en Convenio no entró en vigor hasta que Checoslovaquia se convirtió en dos estados y entonces entro en vigor con las ratificaciones de los tres estados Chequia, Eslovaquia y Portugal. El tercero des CH de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte. Este es un Convenio muy bien elaborado pero por su complejidad técnica hace que su entrada en vigor se vaya retrasando puesto que el único estado que lo ha ratificado ha sido Holanda que lo ratificó mediante una ley de 1996, transformándolo en ley interna sin esperar a que el convenio fuera ratificado por 3 estados para su entrada en vigor. El artículo 2 del Convenio dice que “El Convenio se aplicará en el caso de que la ley en él designada sea la de un estado no contratante”, por lo tanto, al tratarse de un convenio erga omnes se superpone a la ley interna. En el ámbito comunitario todo se sitúa en el ámbito del programa del reconocimiento mutuo de la CE de ahí que en vez de hablar de ley aplicable se hable sobre todo de la competencia de autoridades. Como antecedente de los trabajos en el ámbito comunitario hay que citar el Grupo europeo de DIPr que es un grupo científico que estudia diversos temas de competencia el cual elaboró un Proyecto en el que se incluyen normas, sobre todo, en materia de competencia.

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Cuando se iba a elaborar el CH de 1989 con carácter previo se discutió por donde se empezaba y en este caso, la posición española era favorable a que se empezara por el tema de la competencia porque unificar normas de conflicto de leyes sin unificar previamente los criterios de competencia parece ir en orden inverso. Sin embargo, a la hora de incluir reglas de competencia directa chocó con todas las dificultades normales de la Conferencia de La Haya, sobre todo con los países de Common law que no aceptaron incluir estas reglas de competencia directa. El criterio básico para determinar la competencia era la de los tribunales del lugar de la residencia en el momento del fallecimiento que normalmente coincide con el lugar del fallecimiento. Sin embargo esta idea no pasó en la Conferencia de La Haya pero si entra de lleno en los trabajos de la Comisión. La Comisión después de hacer un cuestionario ha elaborado un Libro verde sobre legislación aplicable y competencia en asuntos sucesorios. El Libro Verde es de marzo de 2000 el cual dice que partiendo del dato de que al año en Europa fallecen unas 20.000 personas en un país diferente de aquél en que tiene su nacionalidad o su residencia habitual más otras 3.000 fallecen teniendo bienes en otro estado miembro. Los bienes pueden ser de propiedad individual o conjunta y estar situados en un país distinto al de su nacionalidad o residencia habitual. La cuestión no está todavía solucionada porque esto está en el Libro verde que no presenta un estado general de la cuestión ni propone ningún tipo de acción porque cuando se propone algún tipo de acción el libro se denomina Libro blanco y entonces es cuando se hace una propuesta formal de algún instrumento. En el caso de las sucesiones no hay por el momento una iniciativa seria puesta en marcha y la razón es que se empieza por dudar si hace falta un solo instrumento o varios instrumentos, es decir, si sólo se puede solucionar todo el tema con un solo reglamento o varios, o bien lo que conviene es un reglamento para los temas de competencia y luego una directiva en el ámbito de la ley aplicable o por el contrario si podría limitarse solamente a las cuestiones de competencia y no entrar en materia de ley aplicable y aplicar el CH de 1989. Otra duda que también se plantea es si el futuro instrumento comunitario debería o no limitarse a las situaciones intercomunitarias, esto es importante porque si estamos aplicado el reconocimiento mutuo, lo que estamos haciendo en realidad es que si se ha declarado a una persona heredera en España esa persona ha de ser reconocida como heredara en Alemania, Suecia o en Francia y ese es el objetivo del reconocimiento mutuo. Pero ¿Es posible esta distinción entre la situación comunitaria y la extracomunitaria, o los ciudadanos europeos estaríamos complicándonos la vida? es decir, si decimos que son competentes los ciudadanos españoles, la ley por la que se rige es la ley de la nacionalidad pero este señor tiene bienes en España, en Francia y EEUU del que es nacional. En este caso ¿Le aplicaríamos o no el Reglamento comunitario? ¿ o se lo aplicaríamos sólo a los bienes que tiene en Europa y dejaríamos fuera los que tiene en EEUU? , es decir, hay que encontrar un equilibrio para no complicar la vida al ciudadano europeo puesto el objetivo de todo esto es simplificar la acción. En materia de norma de conflicto la determinación de la ley aplicable es si utilizar el CH de 1989 por la cuestión de que han pasado muchos años 18 desde que se promulgó el Convenio y no tiene nada mas que una ratificación y ese dato hace dudar del éxito mismo del Convenio, aunque por otra parte Holanda lo lleva aplicando bien de esa forma por reverencia que, están encantados y no tienen ningún problema de aplicación. De todas formas hay cuestiones que preocupan especialmente dentro del Libro verde sobre la validez de los testamentos que quizá hubiera de ir más allá de la ley aplicable, es decir, ir mas allá de lo que es el CH de 1961.

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También preocupa y mucho el problema de cónyuge supérstite con lo cual este Libro verde lo tenemos que poner en relación con el Libro verde de regímenes matrimoniales puesto que uno de los grandes problemas es el de los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, por lo tanto, tenemos ese problema en ese punto medio entre lo que es régimen de bienes de lo que es sucesión También existen una serie de problemas para evitar diferencias entre los ordenamientos europeos como son los casos de conmoriencia, premoriencia y calificación autónoma, así como una cuestión que a nosotros no nos preocupa pero si en el mundo anglosajón como es el tema del tracto sucesorio. En materia de reconocimiento y ejecución la gran duda que persiste en el Libro verde es si se puede prescindir del exequátur en materia sucesoria; es decir, la aplicación del reconocimiento mutuo conlleva que a la larga se suprima el exequátur pues en el estudio que se está llevando a cabo en materia de alimentos se suprime el exequátur para las obligaciones de alimentos. . Pero en materia sucesoria ¿Puede prescindirse del exequátur? , sobre esta cuestión las cosas todavía no están claras; en cambio, lo que ha recibido un gran respaldo es el certificado de heredero aunque esto va vinculado a los temas anteriores porque habrá que ver quién puede expedirlo, quien tiene esa competencia y cual sería la ley aplicable, ya que no se puede sacar de la manga un certificado sin mas. Otro tema importante sobre todo para algunos estados es la creación de un Registro Central de últimas voluntades, o sea un registro único europeo de últimas voluntades, porque hay países como el RU que no tiene ningún sistema de registro y el, testamento se entrega a un abogado o a un notario. NORMATIVA ESPAÑOLA. En la normativa española tenemos. 1º.Competencia de autoridades para lo cual hemos de irnos al artículo 22 de la LOPJ el cual establece una competencia general del domicilio del demandado y en el apartado 3º in fine, tenemos una competencia especial que dice que “ en materia de sucesiones serán competentes los tribunales españoles cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España”, esta es la regla general, la de tener su último domicilio en territorio español y la inclusión del hecho de poseer bienes inmuebles en España como competencia especial . A esta disposición hay que añadir la correspondiente regla de la LEC del año 2000 , en este caso, tenemos una regla general que es la del domicilio del demandado y una disposición inserta en el artículo 50 .2 que dice que “ Quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar donde se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco pudiera determinarse así la competencia , en cualquiera de ellos a elección del actor”, con esto, salvamos también la competencia del lugar de situación de los bienes inmuebles. En el artículo 52.4 hay una regla particular para sólo cuestiones hereditarias que enlaza con ese apartado 2 anterior que dice que “ serán competentes los tribunales del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y si lo hubiere tenido en el extranjero , el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante” Aquí la competencia es de los tribunales internos del último domicilio o donde tuviere la mayor parte de sus bienes dentro de España. Importante es el llamado conflicto de autoridades, es decir, las autoridades competentes para ejercer determinadas funciones en materia sucesoria. Esta cuestión es importante por el hecho de que pertenecemos al sistema del notariado latino en el cual para nosotros tiene dos tipos de reglas:

• Una para el notario que actúe en España. • Y otra para el cónsul que ejerza funciones notariales.

En relación con el Notario éste ejerce una función de legitimación de los documentos, y los autoriza de acuerdo con la ley del lugar del otorgamiento pero esa ley es también la del Notario autorizante puesto

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que él sólo puede actuar en las lindes funcionales y territoriales que le atribuye la propia organización del notariado. En cuanto a la competencia de los cónsules españoles en el extranjero el Convenio de Viena de 1963 le atribuye la posibilidad de autorizar un testamento de acuerdo con la normativa española. El cónsul en el ejercicio de su función consular como notario sólo la puede ejercer en el ámbito del derecho español.

Los cónsules españoles tienen competencia en materia sucesoria siempre que el OJ del Estado donde se encuentre acreditado el cónsul, lo permita. De acuerdo con el Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados además de la función notarial el cónsul ejerce otra serie de funciones de tipo informativo en relación con los súbditos españoles que se encuentren en el extranjero, así como funciones administrativas y representativas como por ejemplo de una sucesión abierta en España. Esta competencia se da: 1°. Siempre que el causante sea español. 2°. Tenga bienes en la demarcación consular. 3°. Y tenga su último domicilio en la demarcación consular.

LEGISLACIÓN APLICABLE:

En cuanto a la legislación aplicable lo primero a tener en cuenta son las formas de delación de la herencia es decir, que la herencia puede ser testada, intestada y contractual.

Así como la sucesión testada es un tema generalmente admitido; sin embargo, no ocurre lo mismo con la sucesión contractual. La sucesión contractual viene vinculada a las capitulaciones matrimoniales por el cual se organiza el régimen de vienes del matrimonio mas las sucesiones pero es un cuestión no aceptada en todas partes.

Así en el CH de 1989 se tuvo que tomar en consideración este dato y cuando se elaboró el Convenio de sucesiones se pensó que era mas conveniente un protocolo adicional o un capítulo dentro del Convenio pero lo que si quedó claro que si se quería un convenio general sobre ley aplicable a las sucesiones no podía quedarse fuera la sucesión contractual.

Sin embargo, Grecia consideraba contraria al orden público la sucesión contractual, cosa curiosa porque se dio sucesión de Onassis a Jacqueline Kennedy, caso único pero se hizo a través de una sucesión contractual.

Finalmente, se llegó a la solución de que era mejor tener un Capítulo dentro del propio Convenio. El Capítulo 3º esta dedicado a las sucesiones contractuales, si bien, se trata de un Capítulo complejo.

Pero ¿Qué es un pacto sucesorio? Es un acuerdo hecho por escrito o resultado de testamentos mutuos que convinieron los cónyuges o futuros cónyuges sobre una sucesión futura de una o varias personas a disfrutarlo

De acuerdo con el artículo 9. 8 del Cc nosotros no tenemos problemas de calificación puesto que se dice “las sucesiones por causa de muerte” que pueden ser testadas intestadas o contractuales

LA SUCESIÓN TESTADA. La particularidad de la sucesión testada es la existencia de un testamento y lo que interesa es la validez de ese testamento de acuerdo con el CG de de 1961, sobre formas de las disposiciones testamentarias.

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El artículo 1 del CH de 1961 es una norma de conflicto que tiene puntos de conexión alternativos; dicho artículo dice que " una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si esta responde a su ley interna, de acuerdo con:

a). El lugar en que el testador hizo la disposición.

b). La nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en lo que dispuso sea en el momento de su fallecimiento.

c). Del fugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en que se dispuso sea en el momento de sus fallecimiento.

d). Del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento. e). Respecto a los inmuebles, del lugar en que estén situado....".

La idea de todo esto es favorecer la validez del testamento El artículo 1 del Convenio se refiere a la ley interna o sea a la ley material y por lo tanto excluye el reenvío.

Al hablar de disposición Interna lo que se quiere decir, es que se va aplicar la ley material, por consiguiente, se quiere excluir el reenvío porque conduciría a una complicación innecesaria.

El Convenio admite la posibilidad de formular ciertas reservas porque el convenio contiene algunas disposiciones que pueden ser difíciles de ejercitar en particular las del artículo 5 cuando dice que “a los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma….”.

Esta disposición modifica disposiciones internas que serían consideradas como cuestiones de capacidad m ya que no todo el mundo puede otorgar un testamento ológrafo, en tanto que el Convenio nos está diciendo que eso ya no es una cuestión de capacidad sino que realiza una tramitación autónoma y la califica como una cuestión de forma.

España ratificó el Convenio sin efectuar ninguna reserva cosa que si hizo Holanda.

En el artículo 6 se establece la norma de aplicación general erga omnes diciendo que “…la aplicación de las normas de conflicto será independiente de toda condición de reciprocidad. El Convenio se aplicará aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable en virtud de los artículos precedentes no sea la de un estado contratante”.

El Convenio de 1961 es el primero que incluye esta cláusula erga omnes y como tal se superpone a la regla de forma del artículo 11.1 del Cc que dice que “Las formas y solemnidades a la que se someten los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen…” Pues bien, esa regla para los testamentos queda desplazada por el CH del 61 y para los contratos queda desplazada por el Convenio de Roma de 1980.

b). LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN: LOS SISTEMAS DE UNIDAD Y DE FRACCIONAMIENTO. LA INCIDENCIA DEL PROBLEMA DEL REENVÍO.

En relación a la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte los estados se dividen en dos grandes grupos: aquellos que adoptan un sistema de unidad de la sucesión aquellos otros que adoptan un sistema de fraccionamiento de la sucesión por causa de muerte.

El sistema de unidad quiere decir que toda la masa hereditaria constituye un todo con independencia de cual sea la naturaleza de los bienes de la herencia o sea, con independencia de si se trata de bienes muebles o bienes inmuebles.

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Esta idea de unidad de la sucesión corresponde a sistemas como el nuestro en los cuales en realidad la herencia se concibe como una continuación de la persona del causante , dándole un carácter familiar a la sucesión o sea que esta idea general de familia es la que conlleva también este principio de unidad de la sucesión.

El sistema de fraccionamiento. Frente a este sistema de unidad de la sucesión tenemos el sistema de fraccionamiento, sistema de tipo germánico, en el cual lo que importa es la naturaleza patrimonial y por lo tanto, el hecho de que unos bienes se encuentren o no incluidos en una herencia no cambia su situación legal y por tanto también el tema de la ley aplicable. En los sistemas de unidad de la sucesión tendremos una sola ley aplicable a la sucesión, mientras que los sistemas de fraccionamiento tendremos una ley para los bienes inmuebles. Los sistemas de fraccionamiento se pueden fraccionar de muchas formas: La más común por la que nos movemos normalmente es que la sucesión de los bienes inmuebles se rige por la ley del lugar de situación y en el caso de los bienes muebles es aplicable la ley del domicilio o de la residencia habitual del causante. Por loo tanto, para los bienes muebles se aplicaría una única ley, esa ley personal determinada por la residencia o por el domicilio; mientras que para los bienes inmuebles sería de aplicación la ley de situación de cada uno de los bienes; es decir, que si un francés muere teniendo bienes inmuebles en Francia, España y Portugal cada bien se regirá por una ley diferente. En España rige la regla del artículo 9. 8 del Cc que como España tiene un sistema de unidad de la sucesión pues también utiliza esta unidad en relación a la determinación de la ley aplicable. El artículo 9.8 del Cc dice que “La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes o el país donde se encuentren”. Esta es la idea tradicional de la sucesión por causa de muerte sin incidir en la delación de la herencia y utilización de la nacionalidad.

La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, quiere decir que al ser la nacionalidad un punto variable, el momento determinante en la delación de la herencia es el momento del fallecimiento.

Ahora bien, aunque el artículo 9.8 no lo diga hay que entender el mismo efecto en la declaración de fallecimiento (artículo 196.1 del Cc), puesto que, con la declaración de fallecimiento también da lugar a la apertura de la sucesión. “Cualesquiera que sea la naturaleza de los bienes o el país donde se encuentren” significa la amplitud del llamamiento a la herencia o sea que es indiferente que los bienes sean muebles o inmueble así como también el lugar de situación, es pues la regla fundamental.

El artículo 786, 1 de la LEC relativo a la división de la herencia dice que “El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto a la ley aplicable a la sucesión del causante pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a los que resulte de ellas, siempre que no perjudique las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, la indivisión, así como la excesiva división de las fincas”.

Este artículo establece distintos tipos de reglas pero lo que nos interesa es la primera parte en cuanto que la ley que rige la sucesión regula también las operaciones particionales, si bien, el causante puede haber establecido reglas particulares para realizar tales operaciones, se trata de la autonomía de la voluntad del causante, no para ordenar la sucesión sino sólo de cómo se deben realizar las operaciones particionales, siempre que no se perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos algo que también tenemos en el

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artículo 9.8 del Cc cuando dice que lo que haga el testador no puede perjudicar a las legítimas de los legitimarios.

Al final del artículo 786 de la LEC es un consejo que nada tiene que ver con el resto de la norma que no haya indivisión perno que tampoco se divida tanto que se hagan micro fincas que no valgan para nada.

Conmoriencia. Un problema que se plantea en la sucesión es el tema de la conmoriencia, es decir, cuando personas llamadas a heredarse entre sí mueren al mismo tiempo, Cuando es una persona de nacionalidad española no hay problemas puesto que el artículo 33 del Cc presume la conmoriencia.

En el CH de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte el artículo 13 relativo a la conmoriencia dice que “ En caso de que dos o mas personas cuyas sucesiones se rijan por leyes diferentes fallezcan en circunstancias que no permitan determinar el orden en que se produjeron los fallecimientos y cuando dichas leyes regulen dicha situación de forma diferente o no las regulen , ninguna de las personas fallecidas tendrá derecho alguno a la sucesión de la otra u otras”,

En este caso estamos ante una norma de carácter material relativa a la conmoriencia que requiere que concurra una serie de condiciones: 1º. Que sean dos o más personas. 2º. Que la sucesión se rija por leyes diferentes porque si se rigen por la misma ley estaríamos aceptando por igual la conmoriencia y la premoriencia pero la presunción que establece el Convenio no es una presunción de premoriencia, sino de conmoriencia como en el derecho español. Premoriencia. En otros estados no existe esta presunción de conmoriencia sino la presunción de premoriencia de uno de los llamados a la herencia.

SISTEMA DE FRACCIONALIMENTO.

El Convenio de 1989 estable un sistema absolutamente diferente del sistema de unidad sobre la base de la nacionalidad difícil de aceptar por los otros estados y lo que hizo el Convenio fue buscar un equilibrio entre los ordenamientos partidarios del fraccionamiento con el objeto de que éstos aceptaran el sistema de unidad a cambio de que los sistemas vinculados a la nacionalidad aceptasen la residencia habitual.

El artículo 7 del Convenio establece el sistema de unidad al decir que una sola ley regirá las sucesiones.

El sistema de conexión comporta dos cuestiones: 1ª. El paso de la nacionalidad a la residencia habitual. 2ª. La aceptación de la autonomía de la voluntad, la conexión (objetiva y subjetiva). La conexión objetiva, o sea el paso de la nacionalidad a la residencia habitual, en este sentido el artículo 3 del Convenio dice que “La sucesión se regirá por la ley de la residencia habitual que coincida con la nacionalidad, por lo tanto, si se tiene residencia habitual en el mismo lugar que la nacionalidad no hay problema. También se regirá por la ley de la residencia habitual si hubiera residido ahí por un periodo no inferir a 5 años, Esto quiere decir, que como es la primera vez que con carácter general el principio de unidad de la sucesión admite la conexión de la residencia habitual se quiere reforzar la conexión, lo cual no quiere decir que no se tenga residencia habitual hasta que hayan transcurrido 5 años sino que esa persona lleve residiendo habitualmente durante un periodo de 5 años.

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Pero esto en los estados plurilegislativos una persona puede haber residido en España 5 años pero haber resido dos años en Madrid y 3 en Barcelona. En estos casos el artículo 19 entiende que será la última residencia habitual, lo cual es bastante congruente con el supuesto de residencia en un mismo estado miembro pero en distintas unidades territoriales. La admisión de la opción de la autonomía de la voluntad que va permitir elegir una ley como aplicable a la sucesión. Esto que también era conocido en algunos ordenamientos jurídicos en muchos otros la autonomía de la voluntad no es admitida por su vinculación a las legítimas porque si se puede elegir la ley aplicable a la sucesión y quiere primar a los legitimarios de esa legítima escogerá una ley en la que sea mas reducida la legítima o que la legítima no exista. De ahí que el artículo 5 del Convenio introduzca como novedad lo que se llama una autonomía de opción que significa que sólo pueda escogerse la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia habitual. Tanto al principio de unidad como a la propia admisión juris se pensó que había que introducirles algunas matizaciones: 1ª. En cuanto a la admisión de la opción de la autonomía de la voluntad. a pesar de lo que dice el

artículo 5, de que el causante podrá elegir la ley aplicable a todas las sucesiones, el artículo 6 dice que el causante podrá elegir la ley aplicable respecto de algunos de sus bienes. O sea que esto no impide que el causante elija una ley

2ª En cuanto al principio de unidad también se dan unas excepciones en relación a los bienes

muebles en el artículo 15 del Convenio que dice que “La ley aplicable no impedirá que se apliquen los regímenes sucesorios particulares a los que por ley estén sometidos determinados bienes en razón de sus destino económico, familiar o social”. Esto se aplica a las explotaciones agrícolas sometidas a regímenes de carácter imperativo o al ejercicio de una actividad profesional de una industria que tenga este carácter. Por lo tanto un fraccionamiento limitado en razón del destino de esos bienes.

Cuestiones generales de la sucesión en el texto español y en el derecho convencional. Las calificaciones es el primer problema relativo al caso de los esposos malteses o del cónyuge supérstite referido a la 4ª del cónyuge viudo. La sucesión del estado en ausencia de parientes es el segundo problema. En este caso, el artículo 912 del Cc dice que “En ausencia de parientes llamados heredará el estado”, De esta frase se deducen dos cuestiones:

• Que el estado sea como el último heredero, es decir, que adquiera la herencia como un heredero más a la cola de otros parientes que hayan sido llamados a la herencia.

• Otro grupo de estados tiene el sistema de que el estado adquiere esos bienes como bienes sin

dueño en razón de que acabados todos los parientes en ese caso no tienen ningún propietario y el estado se hace con estos bienes en calidad de bienes vacantes.

Esta idea desde el punto de vista del DIPr tiene su importancia puesto que ese heredero, el estado habrá que aplicar la ley sucesoria para determinar que estado es, pero en cambio, si son bienes sin dueño va a ser el estado en que se encuentran situados estos bienes el que se va a quedar con ellos porque son bienes sin dueño situados en su territorio.

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Este tema se planteó en el asunto de la señora Maldonado, de Santander que muere en Santander teniendo una cuantiosa fortuna en bienes muebles en el RU, muere sin dejar ningún pariente de los que el Cc llama a la herencia. Ante los tribunales del RU se plantea la cuestión de que sentido tiene el artículo 912 del Cc cuando dice que “En ausencia de llamados a la herencia heredará el estado”, porque el planteamiento es si se dice heredará y es en condición de heredero, entonces el último heredero que había es el estado español; mientras que, si el estado español se hacia con estos bienes como bienes sin dueño situados en el RU, el que se queda con esos bienes es el fisco ingles. Los tribunales ingleses decidieron que el llamamiento que hace el artículo 912 del Cc era en concepto de verdadero heredero y para ello, se basó en como podía disponer el estado en concepto de verdadero heredero, decidió que los bienes de la señora Maldonado situados en su territorio correspondían al estado español. Este problema llegó al CH de 1989 y en su artículo 16 estableció que “ La ley sucesoria de un estado no será obstáculo al derecho de un estado o de una entidad designada por la ley de dicho estado a apropiarse de la parte del caudal relicto que se encuentra situada en su territorio”, o sea que diga lo que diga la ley sucesoria si se trataran de bienes inmuebles situados en el RU este se los hubiera quedado pero al tratarse de bienes muebles y el estado español en calidad de heredero le pertenecen a éste. El Reenvio. Se ha planteado en España en favor del último domicilio en España de ingleses y americanos y en este caso si se produce o no el reenvío al derecho español. El TS ha utilizado el reenvío en tres sentencias como un factor de flexibilización para mantener la unidad de la sucesión, es decir, aceptar o rechazar el reenvío únicamente si se mantiene la unidad de la sucesión. En la STS de 15 de noviembre de 1996, relativa al caso Lowenthal se rechazaba el reenvío porque conducía al fraccionamiento de una finca en Granada “el Coronel “y los demás bienes estaban en los EEUU. En la STS de 21 de mayo de 1999, relativa al caso Denney, también se rechaza el reenvío de un inglés domiciliado en España porque conducía al fraccionamiento de la herencia. Y finalmente en la STS de 23 de septiembre de 2002, relativa al caso Francois Marie James W se acepta el reenvío pero con el argumento de que todos los bienes del causante estaban situados en España o sea, que la admisión del reenvío conducía al mantenimiento de la unidad de la sucesión. El conflicto de sistemas. En el CH esa ley designada de acción por la voluntad bien por la conexión objetiva es que el efecto general es erga omnes, o sea, se aplica tanto si se trata de un estado contratante como si no lo es ( artículo 2 del CH) y además se excluye el reenvío ( artículo 17 CH) El artículo 17 del CH de 1989 dice que “Se entenderá por ley el derecho vigente de un estado, con exclusión de sus normas de conflictote leyes”.a efectos del El conflicto de sistemas, busca la armonía internacional de soluciones, o sea, que: En primer lugar tenemos la norma general que es la aplicación de la norma de conflicto y aquí tenemos un estado-parte, (1) y un estado no parte (2), entonces a través de la norma de conflicto nos puede conducir a la aplicación del derecho material de un estado-parte, en cuyo caso no hay reenvió. En segundo lugar nos puede remitir también a un estado no parte por este efecto erga omnes.( artículo 2).

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Y en tercer lugar existe otra posibilidad distinta que es la del artículo 4 que dice que “ Si la ley aplicable fuera la de un estado no contratante y las normas de conflicto de dicho estado se remitieran a la ley de otro estado no contratante que aplicaría su propia ley, la ley aplicable sería la de este último estado”, entonces por qué voy a aplicar una ley de un tercer estado que en si misma no tiene voluntad de ser aplicada en ninguno de los otros dos estados con lo cual se consigue una armonía internacional de sistemas, ya que, puede ser la solución para este caso y para otros que se están produciendo. Obviamente, la aplicación del derecho extranjero en temas sucesorios siempre plantea problemas por la naturaleza de los bienes por si se acepta o no el concepto de heredero o por otras mil razones y esto es así porque cada ordenamiento jurídico tiene conceptos distintos y de ahí la importancia de las alegaciones y prueba del derecho extranjero. En la aplicación del derecho extranjero se da también la excepción del orden público pero se platea la duda de si las legítimas forman o no parte de la excepción del orden público, si bien, en España hay unanimidad en decir que las legítimas no son normas de orden público, ya que, existe libertad para de testar y además, se usa como argumento el hecho de que en España hay una gran diferencia de legítimas de un lugar a otro y que incluso en Navarra las legítimas son puramente simbólicas, ya que no tienen ningún valor económico . Otra cuestión que afecta a estas materias es la excepción del fraude de ley como por ejemplo que una ley no admitiera a las legítimas pero la excepción del fraude de ley tiene una actuación muy limitada, ya que si admitimos un sistema de elección de la ley aplicable entonces las posibilidades de admitir el fraude disminuyen puesto que al estar dando una libertad mayor o menor al escoger la ley aplicable luego no se va a poder decir que eso constituye un fraude de ley. El último de los problemas generales lo constituye el problema de la adaptación en el tema sucesorio cuyas cuestiones más importantes en temas sucesorios están relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio y vinculado con los derechos del cónyuge supérstite y en consecuencia a los problemas de inadaptación entre una y otra ley como ocurre con el derecho interregional entre Aragón y Cataluña en que se puede producir una acumulación de derechos en el caso de un pareja aragonesa que luego adquiriera la vecindad civil catalana y que a la inversa se produce una carencia de derechos en el caso de unos catalanes que adquirieran la vecindad aragonesa. Para solucionar de una forma u otra el problema el artículo 9.8 in fine dice que “.Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”, o sea a salvo esas legítimas la ley de los efectos del matrimonio se aplica a otras cuestiones y con ello se evita esa falta de armonía en la solución de una cosa y otra.

Fin Tema 21

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TEMA 22

MATRIMONIOS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y PAREJAS NO CASADAS.

a) EL MATRIMONIO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO.

Ante todo debemos de ver, que en el Derecho español es posible el matrimonio entre personas del mismo sexo (art. 44.II del Cc. Añadido por Ley 13/2005 de 1 de julio: ATC Pleno 13 de diciembre 2005). Estos matrimonios también están admitidos en otros países:

• Canadá. • Sudáfrica. • Bélgica. • Holanda. • Otros.

Sin embargo, la mayoría de los sistemas jurídicos de los demás países no contemplan esta posibilidad. La pregunta surge espontánea: ¿Pueden contraer matrimonio en España los extranjeros nacionales de países en los que el matrimonio entre personas del mismo sexo no es posible? El DIPr español no contiene una respuesta específica a la cuestión La Convención de La Haya había tenido durante un periodo muy dilatado la situación que conlleva el matrimonio entre personas del mismo sexo como una realidad legal, aunque se deberá de tener en cuenta la negativa de los países islámicos que negaba dicho hecho con relación al matrimonio de personas del mismo sexo en el orden del día, como igualmente la gran parte de los países iberoamericanos. Hablaremos de Derecho comparado, y por consiguiente logramos ver que hay diferencias entre las leyes que lo regulan como:

1. La mera convivencia. 2. El registro.

3. El matrimonio.

En el caso de España la situación se regula parcialmente dicho problema como pueden ser por medio de determinadas leyes como pueden ser por medio de:

• La Ley de Arrendamientos Urbanos. • Seguros de trabajo con aspectos muy puntuales.

• Otros…

Por lo que se puede ver es que hay supuestos de muy diferente sentido en la Comunidades Autónomas, por ejemplo se pueden ver las diferencias que se producen entre Cataluña, Navarra, habla de la vecindad, pero Aragón no dice nada al respecto, y la solución a dicho conflicto se soluciona por medio la regla general, otro ejemplo que podemos ver es el de una pareja uno catalán y la otra parte aragonesa, y con la localización territorial de ambos en Navarra, por lo que se puede ver es un componente complejo; por lo que se puede ver la solución en relación con Cataluña se va a la Ley Catalana de parejas de hecho << registro >> ( Ley 10/1998, de 15 de julio ), aunque lo que se puede ver que es una Ley de difícil aplicación, ya que solamente se recoge en Noruega, Suecia y Portugal, en otros casos el modelo es más normal la formalización << Registro/ constitución >>, su origen esta en Dinamarca, en correlación a las parejas de homosexuales, se pueden ver que son grandes las diferencias que se pueden ver, en Europa, y

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mas dentro de la Unión Europea, nos encontramos con tres países como Holanda, Bélgica y España con la Ley 13/2006. Debemos de ver que es necesario el establecimiento una regla de DIPr, ya que se debe de comportar un elemento que no sea un factor de Forum Shooping, y por consiguiente no llegar a una situación que toda pareja que no sea Holadensa vaya a Holanda como salida a poder contraer matrimonio, Holanda ha establecido una medida temporal para poder contraer matrimonio del mismo sexo, dicho tiempo se establece en un tiempo mínimo de 180 días. En España se pide que la aplicación sea la norma de conflicto propio, y ante este hecho se puede ver un ejemplo es el que conlleve la seguridad no solo tanto en la sucesión con respecto al matrimonio de personas del mismo sexo, como a su vez la que se corresponde a alimentos, pero el inconveniente se puede ver es sobre el concepto individual, y si cabe como por analogía las normas y efectos del matrimonio, un caso en relación al problema suscitado lo vemos en la STAP de Girona de 2 de octubre de 2002, en el cual dos suizos que pretendían que se le aplicase la ley catalana, en 1ª Instancia, lo cual no fue admitida porque no se había aprobado en el Derecho Suizo, el matrimonio homosexual, equivalentemente para disfrutar del Derecho catalán, uno de las dos personas debe de tener la vecindad catalana; sino estaba la Ley en Suiza la pareja se establece el Derecho del Foro como Derecho supletorio, que se fundamentará como un mecanismo ordinario, lo que comporta la aplicación del Derecho catalán. Por consiguiente el punto más adecuado es la residencia habitual, y lo que podemos ver es que se produce una laguna, y esta misma no nos lleva a una respuesta o réplica ajustada a la realidad del problema que nos traslada en esta diferencia.

b) LAS PAREJAS REGISTRADAS. En Derecho comparado las uniones deben de ser admitidas aunque haya un desplazamiento desde el punto de vista científico no es así, por lo que podemos ver que en el conjunto europeo, y esto se debe de tener en cuenta que la Comisión de la CIEC vio que la Unión Europea lo dejaba, posteriormente lo tomo y consiguientemente elaboró el Convenio de 22 de marzo de 2007, por lo que se abrirá para incorporar la validez del mismo, y por lo que esa unión sea recogida como una regla de origen, por lo que se puede ver esta solución de la CIEC estaba adaptada en el Convenio de La Haya de 1978 en el reconocimiento de de los Matrimonios, por lo que podemos fue un Convenio que no ha tenido éxito, solamente con la adhesión de Australia, Holanda y Luxemburgo. En este Convenio podemos ver 2 partes:

a. La obligatoria. Es la que conlleva el reconocimiento. b. La facultativa. La que constata la validez del acto.

Con el Convenio de La Haya de 1978 lo que se puede ver es que se avanzo demasiado a su tiempo, según la profesora Borras dicho Convenio se debía de reavivar dicho Convenio, para el reconocimiento del matrimonio, por lo que se debe tener siempre en cuenta en relación al Matrimonio y su consiguiente registro vemos:

1. La constitución Será la constitución o naturaleza de cualquier tipo de unión matrimonial y su consiguiente registro, igualmente se debe de tener en cuenta la capacidad de la persona, ya que es un tema fundamental esto lo podemos ver la Resolución de la DGRN de 29 de julio de 2005, es una Resolución importante, ya que la misma lo que pretende es cubrir la laguna o vacio jurídico que se produce, y esta Resolución ira a los posibles problemas que se puedan producir en las parejas extranjeras que quieran contraer matrimonio en España, por lo que podemos ver el art. 9.I del Cc ( La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad: dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior), utilizan como conexión la nacionalidad la capacidad, esta será según la ley nacional de los cónyuges, y la Resolución será la aplicación del Lex Forii, por lo que es una cuestión diferente para las parejas registradas de ahí de acudir a la Resolución de la DGRN de 29 de julio de 2005.

2. Los efectos.

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Sino se distingue del Matrimonio heterosexual, lo que se puede ver es que la cuestión surte de las parejas registradas, por lo que se puede ver diferencias entre un país y otro en el ámbito jurídico, y por consiguiente se debe de equiparar al Matrimonio, es decir si ó no; ¿Cuáles, serían las distinciones, y sus consecutivos efectos : Interno. Es el que se sustancia con los efectos de la libertad de pacto de la pareja, y en este caso registrada, y por el cual se establece unos pactos, y solamente los problemas que surgen con la consiguiente disolución del Matrimonio. Externo. Lo que mas nos preocupa es el dato de la presencia de los niños de una pareja registrada, aquí lo que se puede ver es el interés superior a la figura del niño (biológicamente/filiación adoptiva/…), por lo que podemos ver es que es un punto de grandes dificultades, el Convenio de La Haya de 1993 y posteriormente en el 2005, lo que se puede constatar es que surtió un gran conflicto con el Reino Unido, y igualmente con los países sudamericanos, por lo que se puede ver que dicho acuerdo esta pensado para países de carácter tradicional, hecho discutible, el Convenio de La Haya, no dice nada sobre el sexo de la pareja, y se puede ver bajo la apariencia de una adopción, por consiguiente hay algo mas importante como es la idoneidad y por consiguiente se debe de ver que este punto debe de ser un acto unitario. Con lo que se puede ver que esto es un punto que solamente se enfrenta a la idoneidad ante las parejas y el consiguiente matrimonio de parejas homosexuales cabe la adopción por medio de parejas homosexuales. El tema esencial es el reconocimiento del matrimonio entre homosexuales, ya que sino implica solo los efectos de esa unión en el Estado requerido nada más, por ejemplo: En España y no en Francia en muchas ocasiones esto es un problema, ya que una vez certificado en un Estado de origen asume la aceptación de todo. En España no hay ninguna norma sobre la materia, aunque no hay ningún problema ya que en España esta abierta a dicho valor, según la CIEC y el Convenio de La Haya de 1978, por lo que se puede constatar de que será una dificultad tanto en el ámbito constitucional como a su vez en el orden público, aunque lo que se debe de ver de que será una legalidad ordinaria. Por consiguiente el matrimonio es válido desde su celebración. Aunque no haya sido inscrito en el Registro civil, el matrimonio válidamente celebrado surte efectos jurídicos (STS 24 de enero 2006). Ahora bien, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles es necesaria la inscripción en el Registro Civil. Deben de inscribirse en el Registro Civil español (art. 15 LRC):

1. Los matrimonios que se celebren en << territorio español >>, sean cuales fueren sus contrayentes, españoles o extranjeros e incluyendo las Embajadas y Consulados extranjeros sitos en España, que son, naturalmente, territorio español (RDGRN 3ª, 23 octubre 2001).

2. Los matrimonios que celebren en el extranjero siempre que uno de los contrayentes sea español.

3. Los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros cuando uno de los sujetos adquiere

la nacionalidad española, pues entonces se trata de un acto que afecta al Estado civil del << nuevo español >> (RDGRN 3 de diciembre de 1996).

c) LAS PAREJAS DE HECHO.

Para determinar las soluciones del DIPr en estos casos, debe partirse de varios datos previos:

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a) El Derecho español carece de una norma legal específica que designe la Ley aplicable a las parejas no casadas en los supuestos internacionales.

b) Con frecuencia los tribunales españoles olvidan las implicaciones internacionales del supuesto.

Existe una fuerte diversidad de regulación material de las parejas de hecho así: 1. Muchos países cuentan con una regulación jurídica de la convivencia de las parejas de hecho; si

embargo:

1.1. La formación. 1.2. Efectos.

1.3. Disolución de estas uniones

Se regulan de manera muy distinta en el derecho estatal. 2. En otros países las uniones de hecho no existen como institución jurídica propia y no surten ningún

efecto legal interno. Los países que cuenta con una regulación de las parejas de hecho como institución propia, abordan la cuestión la << ley aplicable a la constitución de la pareja de hecho >>, de la siguiente forma; toda la cuestión se sustancia a partir de los siguientes factores.

a. Se permite constituir una pareja de hecho a todo sujeto que manifieste una vinculación clara con los Estados en el que se registra la pareja.

b. El objetivo de la regulación es doble porque por una parte se trata de eliminar discriminaciones,

los sujetos cuya ley nacional no contempla la institución de las parejas de hecho y por otra parte se trata de impedir un excesivo turismo internacional de parejas.

c. Estas normas de DIPr son normas de extensión que extienden la aplicación de la ley del país de

registro a casos internacionales. En las parejas de hecho se dan tres situaciones modelo: 1. Las Uniones formalizadas. Implica que ha habido un acto de voluntad inicial y hay que intentar aplicar a los problemas que se susciten esta legislación sea la legislación: 1.1. Navarra. 1.2. Catalana. 1.3. Vasca. 1.4. Etc. 2. Los matrimonios homosexuales. Hay que determinar si es o no contrario al orden público, pero como se puede ver el matrimonio el matrimonio homosexual esta legalizado en España, y por lo tanto no es de aplicación el orden público. 3. Parejas que conviven, Es decir, las uniones en que basan su convivencia en cuyo caso aplicaremos la ley de la residencia habitual aunque la cuestión esta abierta. Ante la laguna legal en esta materia que se detecta en el DIPr español, la doctrina se muestra muy dividida en torno a la precisión de la norma de conflicto que debe determinar la ley aplicable a las parejas de hecho.

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Las parejas no casadas son un modelo de familia en que el art. 9.I del Cc preceptúa la Ley aplicable a los derechos y deberes de familia y que debe de servir como punto de partida y como las parejas de hecho no son contrato ni un matrimonio, las normas de DIPr relativas a los contratos y al matrimonio son inaplicables. Se vulnera el derecho a la libre circulación intracomunitaria de un ciudadano comunitario si la ley del Estado de destino considera que la pareja registrada en otro país comunitario existe y es válida en dicho Estado de destino. La pareja no matrimonial registrada o formal se debe regir por la Ley del país en cuyos registros públicos específicos se ha inscrito por primera vez dicha unión no matrimonial.

d) RECONOCIMIENTO DE LA RELACIÓN ESTABLECIDA EN EL

EXTRANJERO. Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero. El Registro Civil competente para practicar la inscripción, es el Registro Consular en cuya demarcación haya tenido lugar el matrimonio (art. 16 LRC y art. 68.I RRC). Si el promotor de la inscripción está domiciliado en España, la inscripción se practicará en el Registro Civil Central, y después, por traslado, en el Registro Consular correspondiente (art. 68. 2 RRC): RDGN 7 de febrero 1990, RDGN 1 de febrero 1994, RDGRN 4ª, 11 de octubre 2002. Las parejas de hecho internacionales: Cuestiones básicas. Para determinar las soluciones de DIPr a estos casos, deben tenerse presentes varios datos previos:

1. El DIPr español carece de una norma legal especifica que designe la Ley aplicable a las << parejas no casadas >> en los supuestos internacionales. Con frecuencia, los tribunales españoles olvidan las implicaciones internacionales del supuesto y aplican directamente la Ley sustantiva española (SAP Barcelona 3 de noviembre 2004).

2. Existe una fuerte diversidad de regulación material de las << parejas de hecho >> en los distintos

Derechos estatales:

a. Muchos países cuentan con una regulación jurídica de la << convivencia de hecho >>:

a.1. Francia. a.2. Bélgica. a.3. Suecia. a.4. Dinamarca. a.5. Holanda. a.6. Finlandia. a.7. Alemania. a.8. Ciertas CC.AA. españolas.

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b. Sin embargo, la formación, efectos y disolución de estas uniones se regulan de manera muy distinta en cada Derecho estatal: las << parejas de hecho >> son un << fenómeno poliforme >>.

c. Por otra parte, en otros países las << uniones de hecho >> no existen como <<

institución jurídica propia >> y no surten ningún << efecto legal interno >>. Es el caso de Derecho civil común español, de Italia, de los países islámicos, etc...Estos datos refuerzan la necesidad de precisar la >> Ley aplicable a los casos internacionales de parejas de hecho.

3. Los países que cuentan con una regulación de las parejas de hecho como una <<

institución propia >>, abordan la cuestión de la << Ley aplicable >> a la constitución de la pareja de hecho >> de la siguiente forma:

a. Se permite constituir una pareja de hecho a todo sujeto que manifieste una <<

vinculación clara >> con el <estado en el que se registra la pareja: generalmente, se exige, para constituir una pareja de hecho, que uno de sus miembros tenga nacionalidad y/o residencia en el Estado en el que se registra la pareja del que se trate. De este modo, se evita el << turismo internacional >> de las parejas de hecho, pues dos personas << no conectadas >> con un concreto Estado, no podrán inscribir su << pareja de hecho >> en dicho Estado. Queda aparte el generoso caso alemán: En Alemania cualquier persona puede constituir una << eingetragene Lebenpartnerschaft >>, incluso aunque ninguno de los integrantes de la pareja tenga nacionalidad alemana o residencia en Alemania.

b. La Ley aplicable a la constitución de la pareja de hecho es siempre, la Lex Fori, Ley del

país de constitución y registro de la pareja. De este modo, se elimina toda discriminación, pues los sujetos cuya Ley nacional no contempla la institución de la << pareja de hecho >> también pueden acceder a esta institución.

4. Las << parejas no casadas >> suscitan un difícil problema de calificación. Estas << parejas

no casadas >> constituyen un estado jurídico que afecta a las relaciones familiares: las << parejas no casadas >> son un modelo de familia >>. Pero son un << matrimonio. Y tampoco un << contrato >>.

Regulación jurídica de las parejas de hecho internacionales. Ante la laguna legal en la materia que se detecta en DIPr español, la doctrina se muestra muy dividida en torno a la precisión de la norma de conflicto que debe determinar la Ley aplicable a las << parejas de hecho >>. Algunos autores se inclinan por una aplicación analógica de las normas de DIPr. Que regulan el matrimonio, otros prefieren una aplicación radical del art. 9.I del Cc, otros indican que deben aplicarse las normas de DIPr. Relativas a los contratos, etc. La tesis más convincente, justa y práctica es la defendida por A. DEVERS, que se edifica sobre estas premisas:

a. Las << parejas no casadas >> son un << modelo de familia >>, por lo que el art. 9.I del Cc., precepto que señala la Ley aplicable a los << derechos y deberes de familia>>, debe servir como << punto de partida >>. Y como las << parejas de hecho >> no son un << contrato ni un matrimonio >>, las normas de DIPr relativas a los contratos y al matrimonio son inaplicables.

b. Como << regla especial >>, y con el objetivo de potenciar la << validez internacional >> de

la << pareja de hecho >>, debe seguirse una << regla especial >> en el caso de < parejas de hecho >> inscritas en Registros Públicos estatales. Esta << reglas especial >> es necesaria para proporcionar una regulación de DIPr en sintonía con el derecho a la << libre circulación de los ciudadanos comunitarios en la Unión Europea (art. 18 TCE): se vulnera el derecho a la libre circulación intracomunitaria de un ciudadano comunitario si la ley del << Estado de destino >> no considera que la << pareja de hecho >> registrada en otros país comunitario existe y es válida en dicho << Estado de destino >>. De este modo, cabe distinguir varios supuestos como:

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b.1. La pareja no matrimonial << registrada >> o << formal >> se debe regir por la Ley del país en cuyos registros públicos específicos se ha inscrito por 1ª vez dicha << unión no matrimonial >>. Dicha ley es, además, la Ley con arreglo a la cual se ha constituido la << unión no matrimonial >>. Este criterio se sigue en DIPr alemán (Ley 6 de febrero 2001), en DIPr finlandés, y en DIPr belga (art. 60 código DIPr 2004). La Ley designada según este punto de conexión regirá la existencia de la pareja de hecho << formal >>, las relaciones entre los convivientes de hecho y la disolución de la pareja de hecho.

b.2. La pareja no matrimonial << informal >>, no inscrita en ningún Registro, debe regirse por el art. 9.I. del Cc, es decir, por la << Ley nacional común de los sujetos >> (SAP Girona 2 de

octubre 2002). En defecto de << Ley nacional común >>, y ante la laguna que presenta el art. 9.I del Cc, puede acudirse al criterio de la << vinculación más estrecha >> de modo que el

supuesto se regirá, normalmente, por la << Ley de residencia habitual común >> de los sujetos, y en defecto de residencia común, puede estimarse que el país mas vinculado con el caso será España, de modo que se aplicará la Ley material española (Lex Fori). La Ley designada según los anteriores puntos de conexión regirá la existencia de la pareja de hecho << informal >>, las

relaciones entre los convivientes de hecho y la disolución de la pareja de hecho. b.3. Los << efectos externos >> derivados de la convivencia de hecho se deben regir por la Ley

aplicable designada por la correspondiente norma de DIPr. Así para saber si el conviviente: art. 9.VIII del Cc. Para saber si goza o no de derecho de alimentos, se aplica la Ley designada por el Convenio de La Haya de 2 de octubre 1973, etc.

Normas autonómicas y parejas de hecho internacionales.

La Ley catalana 10/1998 de 15 de julio de uniones estables de parejas contiene normas que indican la Ley aplicable a las parejas de hecho en casos interregionales e internacionales. De ese modo, la Ley catalana se declara << autoaplicable >> siempre que uno de los convivientes tenga vecindad catalana (arts. 1. I y 19.II). Similares criterios se contienen en las Leyes sobre parejas de hecho de Navarra (Ley Foral 7/2000 de 3 de julio: art. 2), y de Baleares (Ley 18/2001 de 19 de diciembre: art. 2.III). Frente a esta situación cabe adoptar distintas posturas:

a. Tesis de la inconstitucionalidad: Estas normas autonómicas resuelven << conflictos de Leyes>> a través de las << normas de extensión >>. Vulneran el art. 149.1.8 de la Constitución española, por lo que son disposiciones inconstitucionales y nulas de pleno derecho. Por tanto estas normas autonómicas no deben ser aplicadas por los tribunales en ningún caso (SAP Girona 2 de octubre de 2002).

b. Tesis de las << normas de delimitación interior >>: Estos Preceptos autonómicos pueden

ser considerados como << normas de delimitación interior >>, encargadas de fijar el << ámbito de aplicación >> de las Leyes autonómicas sobre parejas de hecho a ciertos caso, pero exclusivamente una vez que la determinación de la Ley aplicable a supuestos casos, pero exclusivamente una vez que la determinación de la Ley aplicable al supuesto internacional o interregional ha sido resuelta por el DIPr estatal.

TEMA 23

SOCIEDADES a) LEX SOCIEATATIS. La LEX SOCIETATIS, viene fundamentada por la ley personal, que se muestra en el art. 9.I del Código civil (La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

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El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior) la ley aplicable será determinada por su nacionalidad, art. 9.XI del Código civil (La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta respectivas leyes situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa y tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino), esta ley se llama LEX SOCIETATIS. Al igual que ocurre con las personas físicas, cada Estado establece el derecho de la nacionalidad, y a su vez se instituye cual es el criterio. Por consiguiente las Sociedades son los principales sujetos del comercio internacional, en el momento actual sigue existiendo la figura del comerciante individual pero el comerciante individual es muy minoritario y lo que opera en el mundo de los negocios internacionales son las sociedades. Al establecer cada ordenamiento jurídico, se pueden ver que hay distintos criterios, ya que las cuestiones de DIPr que suscitan las Sociedades tienen una gran complejidad y hay grandes debates doctrinales sobre todo en estos momentos, en que hay gran influencia por el Derecho comunitario sobre estos temas. Una de las libertades fundamentales del Derecho comunitario es el derecho de establecimiento que tiene un impacto directo sobre el derecho de sociedades internacionales, y lo que podemos ver que hay distintos criterios, como puede ser en conflictos de leyes se establece de forma diferente, fundamentalmente nos establecemos a la Sociedades mercantiles aunque previamente nos referiremos a la sociedad en general. La calificación del comerciante independiente. Viene atribuida por cada ordenamiento jurídico, se debe de valorar el status y su capacidad mercantil, la capacidad será la que se corresponde a la Ley del Foro, la que se establece en el art.1.I del Código del Comercio (Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente) y el art. 9.I del Cc viene determinado por la ley comercial. Otro artículo importante es el que se corresponde al art. 15 del Código del Comercio (Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y al jurisdicción de los Tribunales de la nación. Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias) podemos ver que establece que la capacidad de obrar de una compañía extranjera viene determinada por las leyes de sus país. La Ley aplicable a las Sociedades mercantiles, el artículo 9.XI del Código civil. En relación al primer apartado, la Ley aplicable a las personas jurídicas, se determinara por la nacionalidad de las mismas y este derecho aplicable tiene un ámbito material, el art. 9.I del Cc y esta abarca desde el nacimiento de la misma como empresa hasta que desaparece pero antes valorando sus consiguientes componentes como pueden ser la constitución de la empresa, la representación, la fusión, la disolución y otras mas, por lo que podemos ver este es la vida de la sociedad que llegará como elemento final de la desaparición de la misma con la consiguiente liquidación que da punto final de la sociedad. En el marco de la LEX SOCIETATIS, abarca también:

1. la constitución de la Sociedad.

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2. La denominación de la empresa.

3. Objeto social.

4. Sede.

5. Duración de la empresa.

6. y otros. La LEX SOCIETATIS, es lo mismo que la << Ley personal >>, la LEX SOCIETATIS es aquella ley estatal que regula la vida de las Sociedades, en el Ordenamiento jurídico español, se localiza en el art. 9.XI del Cc. ¿Cuales son las materias que quedan excluidas de la LEX SOCIETATIS? Las materias que se establecen en 3:

a. El Derecho de la constitucionalidad de la empresa. b. La representación orgánica.

c. Actos ultra vires (Órgano de representación de la sociedad).

El punto de conexión será la nacionalidad, aunque debemos de ver las teorías que se determinan, la forma de atribución de la nacionalidad, por lo que se puede ver esta tiene determinadas características, para que una persona sea nacional de ese Estado, encontramos que existen 2 modelos:

1. El modelo de Constitución o Teoría de la Constitución.

Basada en una visión contractual de la sociedad, y su principio rector es el de la autonomía de la voluntad. El principio de la autonomía de la voluntad del DIPr tiene una vertiente especial que se denomina << autonomía de la voluntad conflictual >> en el cual uno elige la Ley aplicable. Así si uno quiere crear una sociedad de derecho inglés lo que tendré que hacer es elegir el Ordenamiento Jurídico inglés y tener en cuenta lo que dispone el Ordenamiento jurídico inglés para constituir esa sociedad. Lo fundamental en la teoría de la Constitución es que la Ley aplicable a la sociedad la eligen los socios libremente. Los países que se acogen a la teoría de la Constitución no suelen pedir que la sociedad tenga un vínculo real con ese país; por lo tanto, se puede crear una sociedad basada en el derecho inglés fuera del Reino Unido; por lo tanto, se puede crear una sociedad basada en el derecho inglés fuera del Reino Unido. Normalmente la sede estatutaria en el país en cuestión puede ser el domicilio de un amigo, de un abogado, un apartado de correos, etc., simplemente se pide una sede estatutaria, un domicilio que no tiene porque ser domicilio real, lo que conlleva que no tiene porque ser un domicilio real Por lo cual podemos ver que a veces se exige que se inscriba en un registro pero tampoco esto altera la cuestión. Por lo que se puede ver que los inconvenientes de este modelo lo que hace es favorecer la economía del mercado donde este establecida esa sociedad llegando al fraude, por lo que se puede ver que será un derecho societario sin tantas garantías para los acreedores o para los trabajadores, y solamente se puede ver que dicho modelo favorece a los socios de la sociedad, ya que el la teoría de la Constitución conlleva la aplicabilidad de la ley del lugar en donde se a establecido la sociedad. La teoría de la constitución tiene dos vertientes positivas: La primera favorece la movilidad internacional de la sociedad, porque si yo creo una sociedad conforme al derecho X, no se exige que realice ninguna actividad comercial en X y si cambio del lugar donde estoy realizando la actividad comercial y la paso a realizar en otro país no afecta a la ley rectora de la sociedad.

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La segunda, permite a los socios elegir el derecho de sociedades más eficiente porque uno puede elegir libremente crear una sociedad en X o en Y o en Z, ya que es indiferente donde vaya a realizar la actividad. La teoría de la constitución rige en el ámbito de los países de la << Common Law >>, de hecho se crea en los siglos en que el Reino Unido era una gran potencia económica y comercial en la India, Australia, EE.UU. y Canada o en cualquier país. Estos dos razonamientos son muy importantes de cara a la UE. Vertientes negativas:

1. Que la teoría de la constitución siempre se ha considerado sospechosa de cara a lo que es la protección de terceros, incluso para los propios trabajadores de las sociedades.

2. Y por ser utilizada por todos los paraísos fiscales como Gibraltar, Andorra, San Marino,

etc.., donde se crean sociedades al amparo de la teoría de la Constitución. 2. Modelo de la Sede Real o Efectiva.

Es diferente a la anterior, se entiende por la doctrina y es una organización donde da vida propia como resultado de un contrato de Sociedad partiendo de la consiguiente institución, los socios que constituyen la sociedad no serán libres para constituir la ley aplicable, ya que la organización de la misma se establece por el Estado. Por lo que podemos ver la Teoría de la Sede Real o efectiva, se corresponde con una institución más bien institucional de la sociedad como un ente con vida propia y que realiza su actividad principal en un espacio, allí donde la sociedad tiene su sede donde la sociedad debe regir. La sociedad viene determinada por el lugar de ubicación de la Sede Real o Efectiva de la Sociedad, el modelo normativo, se dice que no es un modelo liberal, sino que es un valor preventivo, en el sentido de que el Ordenamiento Jurídico del lugar de ubicación de la Sociedad el que regirá la vida pública, y ese Estado se vera afectado por la actividad económica de esa sociedad, por lo que se puede ver de que es un modelo proteccionista es mas que el anterior, es decir la Teoría de la Constitución, en el modelo de la Sede Real o Efectiva, en el que se manifiesta el interés de todos los sujetos que intervienen en la sociedad, ya que los intereses de los terceros coinciden con la localización de la sede de la sociedad ( Sede Real ), ya que será la misma que la de ubicación, y llevará el problema a nivel comunitario, en un traslado entre Estados de la UE, y se llega a que no se facilite el traslado y el tráfico. Estados que se exteriorizan o siguen la teoría de la Sede Real, son España, Francia, Italia, Grecia,.. La teoría de la Sede Real ocasiona el problema de determinar cuál es esa Sede Real, y ello ocasiona problemas de movilidad internacional de la sociedad. Así si la sociedad cambia a otro país deja de regirse por el derecho X, y pasa a regirse por el derecho y ello lo que implica es un proceso de adaptación y la consiguiente imposibilidad de elegir el derecho más eficiente. El punto positivo de este modelo, es que obliga a todas las sociedades que desarrollan su actividad en un determinado país, por ejemplo en Francia se rijan por el derecho francés, lo cual favorece a terceros porque lo que ofrece es más seguridad jurídica y consiguientemente un mayor control. En cuanto al reconocimiento de Sociedades extranjeras, esta afirmación normativa no lo recoge, por lo que podemos ver dos teorías: a. Teoría del Control. Establece que la Ley de Sociedades vendría determinada por el lugar donde se determine el control efectivo de la sociedad, y puede este tanto puede ser un control Administrativo como Financiero. a.1. Administrativo. Donde se ubica el Consejo de Administración.

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a.2. Financiero. Donde se encuentra la mayor parte del capital de la sociedad. b. Teoría del centro de explotación. La Ley aplicable a la Sociedad será donde se asigna su mayoría de los activos y se distingue la diferencia entre el control Administrativo y el Financiero. En relación a los arts. 5. I y II de la Ley de Sociedades Anónimas (1. Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido. 2. Deberán tener su domicilio en España las sociedades anónimas, cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio) Como en la Ley de Sociedades de responsabilidad Limitada, da la misma especificación que en la Ley de Sociedades Anónimas, en ambos preceptos correspondientes a la S.A. como en la S.L. que establecen cuando sean españolas las empresas que tenga su domicilio en territorio español, esta se regirá por la ley española, ya que son empresas españolas, España se rige por la Sede Real o Efectiva, por lo que se puede ver que en el apartado 2º del art. 5 se hace relación a la Sede Real o Efectiva. Hay 3 supuestos posibles en relación a la Constitución y Nacionalidad, y son:

1. En aquellas sociedades con domicilio en España constituidas bajo a la ley española, y que se hayan constituido en otro Estado, la nacionalidad será la española, ya que el art. 5.I de la Ley de S.A., establece como requisito que el domicilio se encuentra en España, dando igual el lugar de Constitución.

2. La sociedad con domicilio en España, constituida en España o en otro Estado conforme a los

requisitos de otro Ordenamiento Jurídico, no será una Sociedad española y por consiguiente será contraria a la Ley española.

3. Será la sociedad domiciliada en el extranjero y constituida por el Derecho español, se debe

observar que el domicilio se encuentra en un país extranjero, si esto ocurre será extranjera, y si el domicilio se encuentra en España, y fuera el principal establecimiento de la Sociedad, vemos que al amparo del art. 5.II de La Ley de S.A. será una sociedad española.

b) RECONOCIMIENTO DE SOCIEDADES EXTRANJERAS Y EL DERECHO DE ESTABLECIMIENTO. En ámbito de la Unión Europea, los Ordenamientos Jurídicos en el ámbito societario son muy diferentes entre los Estados de la UE, y las diferencias de los OJ en correspondencia con el Derecho Societario de la UE, la armonización del Derecho Societario se ha trasladado a cabo por la Directiva de armonización los cuales han regulado toda la materia societaria entre los miembros de la UE para concordar los diferentes Ordenamientos Jurídicos. En segundo lugar podemos ver que solamente hay tres ordenamientos europeos que tienen por objeto la armonización de entes supranacionales dentro del ámbito societario, y dichos Ordenamientos son los que se corresponde con la:

1. Sociedad Anónima Europea. 2. Ordenamiento económico.

3. Sociedad cooperativa

El marco jurídico en la UE es de armonización, ya que los países no se han puesto de acuerdo. Libertad de establecimiento.

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Si el Derecho de Sociedades es diferente entre los Estados de la UE, eso se contrapone con el Tratado constitutivo de la Unión Europea, arts. 43 a 48 del TCUE. La libertad de establecimiento es un principio fundamental de la UE, según la Jurisprudencia de la UE consiste en el acceso a una actividad económica diferente mediante la fijación de una sociedad de forma tanto física como económica en otro Estado miembro, art. 3 apartado c del Tratado de la Unión Europea como Derecho fundamental y libertad de establecimiento de una sociedad. Inicialmente en el establecimiento de una sociedad se reconocen las personas físicas en el art. 48, en el cual dicha libertad se hace extensiva a las personas jurídicas, según el art. 48 para que una sociedad se pueda establecer debe de cumplir dos requisitos como:

1. La constitución conforme a uno de los Ordenamiento Jurídicos del estado miembro. 2. Debe de tener la sede social (estatutaria), administración central, como el lugar de sede o centro

de actividad principal dentro del territorio de la UE. Al hablar de libertad de establecimiento la doctrina también habla de que se puede llevar a cabo a través de la libertad de establecimiento a título principal o secundario, la libertad de establecimiento será la que se lleva acabo por las sociedades que se establecen de forma originaria en un Estado miembro a través del traslado del establecimiento principal de un país miembro a otro. El traslado a título principal de las Sociedades será lo que más problemas pueden dar en la Ley aplicable, ya que puede ocurrir que en ese traslado haya una modificación o una transformación de la Ley aplicable a esa sociedad. En cuanto a la libertad de establecimiento a título segundo se refiere al ejercicio de esta libertad a través de la creación de filiales, sucursales o agencias, lo que se denomina este tipo de valor ya que el establecimiento principal se crean nuevos entes jurídicos, y lo que se ocurre en el ámbito de la UE, es que se lleva a cabo fundamentalmente los traslados de sede en el ámbito secundario. Otro problema que ocurre en el traslado de sedes, es la que se configuran como una de las ventajas para las sociedades en el ámbito secundario es que muchas veces las sociedades intentan ejercer a título principal es que esta debe liquidar y disolver la primera sociedad y por este mecanismo se puede ver que será uno de los contextos que se generan en el nuevo Estado, lo que conlleva gastos de índole fiscal, por eso las sociedades entran en la economía con sucursales auxiliares por cuestión de:

1. Leyes aplicables. 2. Cuestiones económicas en el ámbito fiscal

Otra característica que debemos de tener en cuenta es la que se refiere a: La Filial: Es una sociedad con personalidad jurídica propia, ya que esta creada por la sociedad matriz, y con lo que se puede ver que es independiente en el ámbito jurídico de la matriz, la sociedad matriz tiene el control sobre la filial por las acciones de la misma. Por consiguiente el régimen aplicable será el del lugar donde este establecido. La Sucursal. Es un establecimiento secundario de la principal y a diferencia de la filial no tiene personalidad propia y por consecuencia depende de la sociedad principal, por consiguiente se inscribe en el Registro Mercantil, por consiguiente teniendo efectos de publicidad frente a terceros. Cuando se habla de libertad de establecimiento se habla del concepto de reconocimiento de Sociedades dentro del DIPr se refiere a la aceptación por parte de un tercer Estado, y de la personalidad de un ente jurídico creado al amparo de otro Ordenamiento Jurídico, una vez reconocido el Ordenamiento Jurídico tiene la cualidad de persona jurídica.

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El establecimiento de las Sociedades en un Estado. Es cuando se habla en el DIPr del establecimiento de sociedades en un Estado, en correlación al establecimiento de la UE, otros países, vemos que una sociedad constituida en otro Ordenamiento Jurídico o previamente reconocida en otro Estado puede tener una libertad económica, y esta se supedita a la primera sociedad. El traslado o transferencia de sede social. Se puede alcanzar a título principal/ secundario en cuanto al traslado a título secundario en el ámbito del DIPr como: a. No conlleva conflicto de Ley aplicable en primer lugar cuando es una filial al regirse este por la Ley

del Estado en el cual se establece, ello no supone problema de Ley aplicable para determinar la LEX SOCIATATIS.

b. En cuanto a las sucursales pasaran por el previo reconociendo del Estado en el cual se establece a

través de la inscripción en el Registro Mercantil. El traslado a título Principal. Conlleva mas problemas al nivel de conflicto de leyes, la ley aplicable a las sociedades es la de su nacionalidad, el traslado a título principal conlleva un cambio de nacionalidad de esa sociedad, porque o modifica la ley aplicable, o se modifica la nacionalidad, por consiguiente la doctrina habla de traslado de Derecho, cuando existe esa modificación de la ley aplicable y el traslado de hecho cuando no se da esa modificación. Los problemas sobre la modificación de la Ley aplicable se suele dar entre dos Estados que siguen modelos normativos o la teoría o modelo de Sede Real o Efectiva, ejemplo lo podemos ver las siguientes sentencias STUE Daily Mail 1988 (sobre la libertad de establecimiento), como la que se corresponde a la STUE 1999 Centros. c) GRUPOS DE SOCIEDADES Y REORGANIZACIONES SOCIETARIAS. Estos sirven para reorganizar sociedades, la reorganización se establece por Directiva de fusiones, y se hablará del Reglamento sobre las Sociedades Anónimas, igualmente del interés económico, pero siempre bajo el ámbito de la Unión europeo. Por consiguiente se hablará de los grupos de sociedades, y del Joint Venture como factor en el ámbito internacional. Fusiones internacionales. La fusión se considera como un proceso que transcurre a lo largo del cumplimiento necesario de determinadas fases para que todos sus efectos se puedan producir. Desde un punto de vista económico ha de tenerse en cuenta que la fusión ha de situarse dentro de los fenómenos de integración económica tendentes hacia el fortalecimiento de las empresas y hacia nuevas organizaciones de la actividad económica:

1. La figura de la fusión ha de considerarse única, aun cuando existan diversas modalidades de ejecución, siendo relevante que dos o más sociedades puedan fusionarse entre sí de manera que sus respectivos patrimonios y socios se integren en una única sociedad. Esta nota común que en la fusión se produce la compenetración de varias organizaciones autónomas en una única organización.

2. La fusión puede realizarse, esencialmente, mediante dos procedimientos: a) Extinción de todas

las sociedades que quieren fusionarse y la constitución de una nueva (la denominada fusión << por creación de una nueva sociedad >> b) Absorción por una sociedad de otra u otras que se disuelven y extinguen (fusión << por absorción >>). En el primer caso, los patrimonios de las sociedades que se extinguen se transmitirán en bloque a la nueva entidad que adquiere por cesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. En el supuesto la sociedad absorbente adquiere

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de igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda.

En cualquiera de estos procedimientos pueden intervenir sociedades de distinta forma o tipo, lo que hace que el fenómeno de la fusión, que de por sí es complejo, pueda complicarse aún más con la participación de sociedades de diversa naturaleza (incluso aun cuando la sociedad se encuentre en periodo de liquidación siempre que no haya comenzado el reparto de su patrimonio entre los socios. El art. 11 del Código civil (1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. Si tales fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matricula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del estado al que pertenezcan. 2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero) se establece cual es la ley en cuanto ala FUSION INTERNACIONAL, el Código civil se establece a las leyes personales a la LEX SOCIETATIS de cada ley, por lo que podemos ver de que es una ley bastante antigua en relación a lo que conlleva una fusión internacional, el art. 9. 11 del Cc, en su apartado 2º se tendrá en cuenta (En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales). En el ámbito de la Unión Europea, antes de la Directiva 2005/56 de 26 de octubre, Directiva basada sobre fusiones transfronterizas, antes de la aprobación y su consiguiente publicación, vemos que una fusión internacional con países de la UE, se llevaba a cabo a través de la aplicación de las leyes personales de las empresas implicadas con la aprobación de la Directiva 2005/56 el legislador europeo lo que pretende es armonizar o convenir los procesos de la fusión entre los diferentes ordenamientos jurídicos de la UE, ya que son tan distintas la armonización llevada a cabo por la UE, por consiguiente podemos ver que habría sido en fusiones de carácter interno, por lo que se puede ver que con esta Directiva, lo que se produce es una conjunción de las fusiones dentro de la propia Unión Europea. Por consiguiente en el espacio del Código civil español, la aplicación del art. 9.11 apartado 2º ha quedado solo para las fusiones del ámbito no comunitario, es decir con respecto a terceros Estados, por lo que se puede ver que la Directiva 2005/56, se podrá ver que será efectiva a partir de mes de diciembre del 2007. Por lo que podemos ver que la aplicación de esta Directiva se corresponderá con las fusiones de sociedades de capital constituidas según la legislación de un Estado miembro y además su domicilio social lo tenga como a su vez la administración lo tenga dentro de uno de los Estados de la UE, y así conjuntamente al menos los dos tienen que tener ordenamientos jurídicos diferentes, ya que no pueden ser del mismo país los ordenamientos. Reglamento sobre la Sociedad Anónima Europea. El Reglamento sobre el Estatuto de la Sociedad Anónima 2157/2001 de 8 de octubre, dicho Reglamento este complementado por la Directiva 2001/86 de 8 de octubre sobre la implicación sobre la implicación de los trabajadores en la Unión Europea, este Reglamento hace las excepciones de este proceso como se puede ver:

1. La Sociedad Anónima Europea. 2. Agrupación Europea.

3. Sociedad Cooperativa Europea.

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Los tres Reglamentos lo que hacen es crear un ente supranacional, por consiguientes crean un organismo por encima de las naciones de los Ordenamientos Estatales de ámbito comunitario son el objetivo de intentar paliar los conflictos que se pueden generar de leyes en la Unión Europea por consiguiente podemos ver las siguientes características:

a. Es una sociedad de capital por tanto constituida a través de capital social, y a través de acciones. b. El capital social no puede ser inferior a 120.000 €.

c. La denominación que designa la Unión Europea es la Sociedad Europea Anónima.

d. Al estar divididos en acciones la responsabilidad de los accionistas estará limitada.

e. El domicilio lógicamente estará en un Estado miembro de la Unión Europea.

f. La Sociedad Europea Anónima se inscribe en el Registro donde se encuentra su domicilio.

A pesar de que el Reglamento permite la creación de un ente supra nacional podemos ver que hay muchas transcripciones de lo que es el lugar del domicilio, la legislación aplicable será la legislación del Estado miembro donde se encuentra el domicilio social, muchas de las criticas o problemas se circunstancian dentro de este suceso, que es el problema del domicilio, y que se generan en este Reglamento, dicho dilema se puede ver en la innovación del mismo. En cuanto a las vías de fundamentación de la Sociedad Europea Anónima, podemos ver que se establece bajo 4 vías de forma de fundación como:

1. La fusión arts 17 a 31. 2. Holding arts 32 a 34.

3. Filial común arts. 35 a 36.

4. Transformación de la Sociedad Anónima a Sociedad Europea Anónima, art. 37

Igualmente se debe de tener en cuenta dicho Reglamento en su art. 7 que se corresponde al domicilio social, y también en el art. 8.I, que tiene relación al proceso de cambio de domicilio en la Sociedad Europea Anónima. Por consiguiente el Reglamento europea es un proyecto que ha tardado bastante en confeccionarse aproximadamente 30 años, pero para paliar dicha tardanza se puede ver que con el Reglamento de la unión Europea 29/1985 de 25 de julio, con dicho Reglamento lo que se pretende evitar son los problemas jurídicos en el ámbito de la Comunidad Europea, con el Acta de la Unión Europea el Reglamento nace como un elemento de facilitar a las Sociedades el conseguir el mercado interior de la unión Europea, por consiguiente el hecho importante que se puede ver es que primeramente surge la misma ley surge para intentar conseguir la cooperación entre sociedades en el ámbito de la Unión Europea. Con el Reglamento 21/1987 también se puede ver existen remisiones a los Ordenamientos Jurídicos estatales, por consiguiente en el caso de España podemos ver una ley subsidiaria y es la Ley 12/1991 de 24 de abril de 1991, la cual regula la agrupación de interés económico en correspondencia con el ámbito interno de España. La finalidad esencial de un grupo económico se establece en el art. 3.I que se funda en la actividad de facilitar la actividad de sus miembros y a su vez imponer a acrecentar los resultados de dicha actividad, por lo cual se dice que el Reglamento es un instrumento de cooperación económica no de integración económica. Por consiguiente hay que tener claro de que es un ente que nace de la firma de un contrato cuyo contenido mínimo se encuentra en el art. 5, ¿Cuál es el mínimo? por lo cual se puede ver que se supeditará:

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1. La denominación Agrupación de Interés Económico.

2. El contrato, lugar de la sede de la agrupación. 3. El objeto.

4. La denominación social.

5. La forma jurídica.

6. El domicilio de cada uno de los miembros que forman la organización.

7. La duración de la agrupación.

Por consiguiente en cuanto a la constitución, el art. 4, nos dice que a ser un instrumento bastante flexible que los sujetos y que los sujetos de dicha agrupación pueden ser tanto:

• Las personas físicas. • Sociedades.

• Y demás entidades jurídicas.

En cuanto a la organización interna, sus órganos se encuentran regulados en los arts. 16 y 20 del Reglamento, por lo que se basa la organización en una asamblea o órgano de dirección, y subsiguientemente la organización es llevada por los Administradores. Los Grupos Sociedades. La noción amplia del grupo de sociedades al decir que, a los efectos de esa Ley, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo << las entidades que constituyan una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto >>. Cada una de las sociedades es jurídicamente independiente: tiene su nacionalidad en su caso y su propia Ley estatal reguladora. Pero en la práctica todas las empresas de un grupo de sociedades actúan en el mercado con la lógica de una sola empresa. En general, se habla, en este caso de sociedades multinacionales. Es ésta una expresión equivoca: la sociedad no tiene varias nacionalidades, sino que existe un grupo formado por una multiplicidad de sociedades cada una regida por un derecho estatal distinto. En un grupo de sociedades según establece la ley se debe de dar dos características:

a. Relación de dependencia, directa o indirecta, de una o varias sociedades,- dependientes- con respecto a otra,- sociedad dominante.

b. Que haya una dirección económica unificada ejercida por una sociedad dominante, sobre el

conjunto de las demás. El grupo de sociedades no es, una mera suma de sociedades el grupo es un ente policorporativo, algo diferente a la mera agregación o suma de sociedades que lo componen. Cuando el << grupo de Sociedades >> comprende entidades sujetas Derechos nacionales diferentes, surgen agudos problemas de DIPr, ante el pertinaz silencio del legislador español, se han propuesto varias soluciones:

1. Crear un Derecho material especial a partir de:

La tutela de los acreedores.

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La tutela de los socios externos. El régimen de los trabajadores de las sociedades dependientes. La imposición del deber contable que se concertaría en la obligación de elaborar estados financieros relativos al grupo en su conjunto, mediante la consolidación.

2. Operar con normas de conflictos:

Sujetar todo el grupo de sociedades a una Ley única, que sería la Ley del país donde radica el centro de decisión.

De lege data, sólo queda recurrir, ante la falta de norma reguladora de los grupos de sociedades en DIPr español, art. 9.XI del Cc. El resultado es el siguiente: Cada una de las sociedades del grupo debe ser considerada como un ente organizativo independiente y se rige por el derecho del Estado cuya nacionalidad ostenta.

Las relaciones entre las sociedades dependientes y la sociedad dominante, se deben de regular, al decir de la doctrina alemana, por la Ley que rige la sociedad dependiente, pues sobre ella recaen los efectos de tales relaciones. En el caso de que exista un contrato entre sociedades implicadas. En el DIPr, el problema que se da, es que al haber distintas sociedades y al pesar de que se de esa existencia de sociedades es muy difícil de aplicar la ley aplicable al grupo, por consiguiente el derecho que se debe de tomar dentro de la situación de conflicto que se pueda generar en el grupo se supeditara a la ubicación de la filial, es decir el factor del domicilio, y lo que se establece la doctrina es aplicar el art. 9. XI del Cc, será la de aplicar la ley personal a cada una de las sociedades, y estas se establecerán por analogía según el art. 9.XI en su apartado 2º (En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales). La Joint Venture. Los inconvenientes que afectan a la << fusión internacional de sociedades >>.- profunda disparidad de los contenidos materiales de los diferentes ordenamientos nacionales, vacio normativo existente en algunos sistemas, coste fiscal, etc., han hecho proliferar << fórmulas alternativas>>. Entre ellas se halla la sociedad << Joint Venture >> internacional. Se trata de un acuerdo entre una o varias empresas para llevar a cabo una obra o servicio temporal. Con la Joint Venture, lo que se puede ver, es un tipo de contrato de índole internacional o forma de colaboración o cooperación internacional entre las sociedades, este se sustancia en el resultado del propio del tráfico jurídico que conlleva este tipo de transacción contractual, como a su vez de convenios internacionales, por lo que se puede ver, es que es un producto de la LEX MERCATORIA, , por lo que se puede ver, es que no existe ninguna regulación jurídica en relación a las características de la Joint Venture, por lo tanto cada contrato será diferente y igualmente tienen unas características universales al respecto como:

1. El tipo contractual. Las empresas trazan su colaboración mediante una red de acuerdos de cooperación que presentan un carácter exclusivamente contractual: son contratos internacionales. Las empresas participantes no crean ninguna estructura organizativa estable con forma de sociedad; simplemente colaboran para elaborar o llevar a cabo un proyecto concreto- obra hidráulica, construcción de una red de comunicaciones, estudios de mercados, etc.- Al tratarse de << contratos internacionales>>, la Ley aplicable a estos acuerdos se fija con arreglo a las normas de conflicto que contiene el Convenio de Roma de 19 de junio 1980. Un ejemplo es la << Contractual Joint Venture >> creada para la construcción de Eurotúnel que atraviesa el subsuelo del Canal de La Mancha.

2. El tipo societario.

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También llamadas filiales comunes. Varias sociedades partners crean una nueva << sociedad adhoc >>, encargada de la realización de los distintos objetivos comunes. Los acuerdos para la creación de los objetivos comunes. Los acuerdos para la creación de dicha sociedad son << contratos >> y se rigen por la Ley designada por el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980. Sin embargo, las condiciones de creación de la Joint Venture Corporación, de la filial común, se determinan con arreglo a la Ley de esta << nueva sociedad >>. Y por consiguiente vemos que con el Joint Venture, se crea y se firma un contrato de colaboración entre dos ó más sociedades, este tipo de contrato se denomina contrato de base:

a. Es un precontrato de sociedad: Las partes se obligan a crear, en el futuro, una sociedad o filial común. Este precontrato aclara la forma que tendrá la << sociedad Joint Venture >>, la participación de las partes, su estructura, denominación, objeto social, actividades que desarrollará la nueva sociedad.

b. Acuerdos entre los partners sobre el control de la sociedad Joint Venture, porcentaje de

participación en las acciones, reparto de puestos en los órganos directivos de la nueva sociedad, etc.

c. Derechos y obligaciones concretos de los partners: prohibición de competir con la nueva

empresa, obligación de contribuir a la nueva sociedad con capital y medios tecnológicos, opciones de compra de acciones de la nueva sociedad, etc.

Por lo cual podemos ver en cuya virtud se definen las líneas de cooperación entre sociedades participes, es, fundamentalmente, un precontrato de sociedad en el cual se determina el objetivo y la consiguiente regulación de la propia Joint Venture como la correspondencia que existen entre las sociedades que intervienen, por consiguiente junto al contrato base que es el marco de estas sociedades existen estipulaciones, cuyo objetivo será el de desarrollar la Joint Venture a partir de:

1. El tipo contractual fundamentalmente, se establece en el acuerdo de actos o mediante actos de cooperación de carácter contractual, y cuyo objetivos serán concretos y determinados, estos se utilizan en países en desarrollo, por ejemplo: en la construcción de autopistas, ya que este país necesita de una tecnología que no tiene y requieren un contrato de colaboración para la consecución de ese objetivo de infraestructura.

2. El tipo societario se establece como objetivo es la relación por parte de la empresa de una tercera

empresa para llevar a cabo un objetivo mercantil o finalidad común, la sociedad del lugar donde se crea, por ejemplo, las formalidades que se establecen en China.

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TEMA 24

LA QUIEBRA INTERNACIONAL. a) LA CRISIS DE LA EMPRESA CON ELEMENTOS EXTRANJEROS: LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD Y UNIVERSALIDAD Y DE PLURALIDAD Y TERRITORIALIDAD. Debemos de ver que las dificultades que suscitan los procedimientos internacionales de insolvencia han sido lesionadas, por medio de estrategias que se enfrentan entre si a partir de elementos como: a. Universalidad y unidad del procedimiento de insolvencia. b. Territorialidad y pluralismo del procedimiento de insolvencia.

Por lo que se puede ver todos los acreedores deben de ser iguales como razonamiento general en la Quiebra lo que se intenta proteger es el interés colectivo en todo momento, en su grado máximo, ya que lo que se quiere constatar es el evitar la Quiebra, y consiguientemente lo que se pretende es el reflotar la empresa, otro rasgo a tener en cuenta es el que se debe de señalar con la figura del sindico o administración concursal, con lo cual lo que se puede ver es el desforamiento del propietario de la empresa como un medio de control de la misma como de depuración. En los últimos tiempos lo que se puede ver es que hay nueva normativa en EE.UU., Francia, Reino Unido y Suiza: Aunque lo que se puede ver que en España el avance de la Quiebra ha sido vaga, en el art. 22 de la LOPJ será el elemento base cuando se establece la compraventa internacional, no se ve un elemento de equilibrio en la insolvencia que conlleve una ponderación de razón y se habla de la Ley Reguladora por medio del art. 22 apartado IV, ya que la Ley se estaba creando, por lo que se puede entender que la Ley 22/2003 será la que establece el nuevo sentido, ya que el panorama cambia el Reglamento con relación a la Quiebra, esto lleva que gran parte de la Quiebra esta dentro del ámbito internacional.

Un ejemplo sobre la Quiebra Internacional, se puede ver con el caso de Barcelona Traction, este caso esta localizado en España, con este dato lo que se puede ver es que España tenga poca Jurisprudencia en relación a la Quiebra Internacional, con lo que se puede ver que con el nombramiento del Sindico, lo que se origina un ajuste, lo que se intenta buscar con la figura del Sindico es una investigación y solución razonable a la Quiebra. A su vez debemos de ver un estudio que presentan ventajas y a su vez inconvenientes.

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El problema de la Quiebra. Las divergencias que se producen entre los Ordenamientos Jurídicos, y son las siguientes:

1. La admisión de la prueba o supuesto. 2. Esclarecimiento del valor de la liquidación en la quiebra. 3. Los comerciantes o no comerciantes.

4. La Quiebra afecta o no a la persona del quebrado.

5. Periodo de actuación y fecha critica

6. Otra cuestión son los créditos privilegiados y como se ordenan. (Seguridad Social, Pensiones

alimenticias, etc...). 7. La no posibilidad de embargo patrimonial del quebrado.

8. Relación con el patrimonio del cónyuge.

A pesar de este dato sin embargo hasta ahora no hay normas institucionales que den respuesta a esta situación en el ámbito bilateral, lo que se puede ver que hay Convenios muy reducidos. España en este caso no ha tenido un Convenio a nivel multilateral, con lo que se puede ver en 1904, 1928 son fechas en la que se intento un resultado cosa que no ocurrió, con lo que se pueden ver los países nórdicos que crearon una Ley uniforme, con lo que se puede ver que esto lo máximo que se ha hecho hasta ahora. Por lo que podemos ver es que España no ha tenido una Ley Concursal que se proyecte en un equilibrio, lo máximo que se puede ver en España hasta la confección de la Ley 22/2003, fue un anteproyecto que no llego a tener vida, por lo prefecta que era el mismo anteproyecto, lo que conllevo la falta de reglas, por lo que los principios de la Quiebra en el ámbito internacional se establece a partir de valores como:

a) Todos los acreedores están en un mismo plano de unidad y de universalidad de la Quiebra, por consiguiente sólo cabe una Quiebra, y tiene efecto en todos los Estados, bajo este acto lo que se facilita es el trabajo del Síndico, lo que conlleva rapidez y economía.

Ante este antecedente lo que se puede ver es que esta idea no funciona plenamente desde el momento del exequátur, lo que conlleva es el fallo de la parte de la << conditio >>, por lo que se puede ver es que se causen diferencias entre los Estados, y vemos que se encuentran en la Ley de 1978 en países como son los EE.UU., Bélgica, etc.

b) Pluralidad/ territorialidad de la Quiebra, y habrá tantas quiebras, por consiguiente cada una tiene sus efectos limitados al territorio en donde se produce, esta no es la adecuada por las diferencias de masas tanto activas como pasivas diferentes que se plantean, otro elemento será no acudir a la Quiebra de otro país por la problemática que conlleva la determinación de una fecha diferente a la del otro país, o desajustes de carácter procesal, por lo que se puede ver es un sistema que funciona poco, si se toma en cuenta el exequátur, podemos ver países que establecen prioridades diferentes al ejemplo antes mencionados como son Argentina o Japón en el cual la prioridad de los acreedores son primero los nacionales y posteriormente los externos por consiguiente provoca:

b.1. Que los acreedores se encuentran que son tratados de forma desigual.

b.2. Se fomenta los forum shooping. b.3. Se disparan los costes procesales.

Lo que ocurre en la práctica es que ni el punto a) ni el b) no funciona plenamente, hay sistemas mixtos a través de una Quiebra principal y otras Quiebras secundarias en otros países de liquidación. Por

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consiguiente lo que se tiene es algo por ejemplo el art. 220 del TUE, actual art. 293 se fundamenta para simplificar las sentencias extranjeras de donde vemos el Convenio de Bruselas de 1968, en el trabajo inicial se entabló la idea en materia de competencia del Consejo en el art. 1.II (La quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos), una vez adoptado el Convenio de Bruselas de 1968 se continuo avanzando en materia de la Quiebra, en 1980 se trabaja en un Convenio que incluía el principio de:

• Unidad. • Universalidad

En correspondencia de la Quiebra el cual no prospero en 1984, por consiguiente la Comunidad Europea abandona el tema de la insolvencia, lo que se constato que el Consejo de Europa regresará al tema, y con el Convenio del 5 de junio de 1990 sobre la Quiebra, lo que se puede constatar de que es un Convenio limitado, el cual fue firmado o mejor dicho ratificado por muy pocos países, por lo que se puede ver que este Convenio prevé en su art.38 una cláusula de desconexión que permite que un instrumento comunitario es mas importante que el Convenio de Estambul, dicho Convenio no fue ratificado, por consiguiente la adopción de este Convenio relativiza el trabajo de la Comunidad Europea, y en 1995 se corrige el texto de un Convenio sobre el procedimiento de Insolvencia, por lo cual podemos ver que es un complemento, y dicho Convenio solo fue ratificado por 14 miembros de la Comunidad Europea, salvo el Reino Unido, dicha apreciación en contra del Reino Unido se produce por la inclusión de las entidades de crédito, y otras cuestiones paralelas, por la interpretación que da el Convenio, se debe de tener en cuenta que el Convenio no tiene una cláusula residual, igualmente debemos de ver que no se puede aplicar el mismo en Gibraltar. Posteriormente se llega al Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1992, en este caso lo que se puede ver es que la Comisión se da gran prisa, y al convertir el Convenio en vigor o no en Reglamento, lo que se puede comprobar es que se llegan a 3 Reglamentos como:

1. El Reglamento 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimiento de insolvencia.

2. El Reglamento 1347/2000, Bruselas II Bis.

3. El Reglamento 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y al

traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil.

Por consiguiente dentro de estos tres Reglamentos el que mas nos interesa el que se corresponde con el Reglamento 1346/2000, ya que fue un pacto político por parte del Reino Unido, y se adapta este Reglamento con la condición de que la Directiva 2001/24/CE sobre Saneamiento y Liquidación de las Entidades de Crédito, en armonía con la Ley 6/2005, sobre << saneamiento y liquidación de las entidades de crédito >> que nos pone en relación dicha Directiva en su art. 1 ( El objeto de esta ley es incorporar el ordenamiento jurídico español las disposiciones de la DIR 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito regulando los efectos y especialidades de las medidas de saneamiento y los procedimientos de liquidación que afecten a las entidades de crédito y sucursales a que se refiere el art.2 ).

b) INSOLVENCIA EN EL ÁMBITO COMUNITARIO. El 31 de mayo de 2002 entró en vigor para todos los Estados comunitarios menos para Dinamarca el Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de Insolvencia. Por consiguiente este Reglamento lo que pretende es:

a. Una normativa comunitaria de alcance general. b. Una normativa para todos los Estados miembros.

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c. Una Normativa directamente aplicable. Por lo que podemos ver es que el sistema que se plantea con el Reglamento 1346/2000, tiene como núcleo el factor de universalismo, pluralidad en correspondencia con las Quiebras. Para ver cual es el objetivo del reglamento 1346/2000, podemos ver el art. 1 (Ámbito de aplicación. 1. El presente Reglamento se aplicará a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico), por consiguiente no puede ser lo que se entiende en cada uno de los Estados miembros y bien acompañado en el texto. Igualmente podemos ver que los procedimientos colectivos en la insolvencia del deudor lo que se puede apreciar es que es un sistema complicado, por lo que se requiere la adopción por parte de la Comunidad Europea de la confección de un nuevo Reglamento, en España aparece únicamente el Concurso, y por consiguiente será la única modificación que se produce. Por otro lado la reticencias del Reino Unido lo que se puede ver es que en su apartado segundo del Reglamento 1346/2000 vemos en el art. 1.II (El presente Reglamento no aplicará a los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, ni a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negóciales de terceros, ni a los organismos de inversión colectiva).Por consiguiente lo que se puede apreciar que los procedimientos del anexo a), tiene otro elemento importante en el art. 2.a ( << procedimiento de insolvencia >>: uno de los procedimientos contemplados en el apartado I del art. 1. La lista de dichos procedimientos figura del anexo a)). Aquí lo que interesa es que el ámbito territorial de aplicación y regulación es un factor que regula exclusivamente los procedimientos concursales, y igualmente se debe de tener en cuenta que los procedimientos se forman para que los Reglamentos se apliquen, ya que el centro de interés es la pluralidad en su aplicabilidad en la Unión Europea, es decir en un Estado miembro, deberemos igualmente de apreciar el art. 8 del Reglamento 1346/2000 que dice (Contratos sobre bienes inmuebles. Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de un bien inmueble se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble). Por lo que se puede ver es que el art. 8 de que nos habla del procedimiento de insolvencia intracomunitario. Por consiguiente la Ley 22/2003, en este caso solo se renueva la Ley en el margen que deja el ámbito comunitario, de hecho la norma importante es el art.199, por consiguiente las normas de este título se aplicará solo cuando no se pueda aplicar el Reglamento 1346/2000, si se ha dicho que el art. 3, la aplicación del mismo solo se aplicará a los procedimientos que no correspondan al ámbito territorial de la Unión Europea, ya que si la cede principal esta en España la aplicación corresponderá ala Unión Europea. Resumiendo al ser hoy por hoy un Reglamento comunitario constituye un instrumento jurídico uniforme para todos los Estados miembros. El Reglamento conlleva:

1. El fomento de la competencia << legal entre empresas >>. 2. La necesidad de la cooperación internacional.

3. La eliminación de comportamientos fraudulentos, con un régimen jurídico concursal único.

Los procedimientos de insolvencia intracomunitaria son aquellos en los que ocurren cumulativamente dos circunstancias:

a. El deudor, cualquiera que sea su nacionalidad, tiene un centro de intereses principal en el territorio de un Estado miembro. El mero hecho de que una persona física o jurídica tenga un establecimiento en el territorio de uno de los Estados miembros no influye para nada ni activa la aplicación del Reglamento 1346/2000.

b. El acreedor esta también vinculado con la UE en el sentido de que debe ser un acreedor

comunitario. La operación de determinar al acreedor comunitario es una operación difícil porque el Reglamento 1346/2000 no contiene una definición general de acreedor comunitario.

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Pero podemos definir como acreedor comunitario el sujeto que tenga su domicilio, residencia o sede en el territorio de un Estado miembro del ámbito de aplicación del Reglamento 1346/2000.

En cuanto el concepto de << deudor >> contenido en el Reglamento 1346/2000 es un concepto amplio que aplica a todo deudor, ya sea el deudor una persona física o una persona jurídica un comerciante o un particular no comerciante o no profesional. El Reglamento 1346/2000 es un Reglamento irretroactivo y no afecta la aplicación de Convenios internacionales en materia de procedimientos de insolventa firmados por un Estado miembro y terceros Estados. Tendrán competencia para abrir el procedimiento de insolvencia los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre constituido el centro de intereses principales del deudor. No se trata de un criterio rígido, como puede ser la residencia habitual el domicilio estatutario o la explotación principal de la empresa. El centro principal de interés debería corresponder con el lugar donde el deudor lleva a cabo de manera habitual la administración habitual de sus intereses. Por consiguiente con el Reglamento 1346/2000, lo que se puede ver es que el espacio que hay para operar sobre el mismo es muy pequeño. La Ley 22/2003 es una Ley correcta, porque sigue la ley modelo de la Uncintral, en correspondencia con la Quiebra. Cuestiones de las reglas especificas de cada una de las materias que se establecen en la Quiebra. En correspondencia con la competencia Judicial, lo que se puede ver es que se establecen unas reglas idénticas, y se puede ver lo más próximo al contenido del Reglamento 1346/2000, en el art. 22.IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial (En los litigios relativos a la explotación de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil, cuando éste se encuentre en territorio español. En materia Concursal se estará a lo dispuesto en su ley reguladora), establece que para determinar el inconveniente se esta a lo establecido a la Ley 22/2003, por lo que se puede ver de que es una revisión en el vacio y que es inexistente, el Proyecto de 1980 se adapta en el Reglamento Comunitario como un mecanismo neutro a los propios Estados contratantes y consiguientemente es la efectividad trascendental del mismo. La estructura general del mismo viene declarado en el art. 3 del Reglamento 1346/2000 (Competencia internacional.-1 Tendrán competencia para abrir el procedimiento de insolvencia los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor. Respecto de las sociedades y personas jurídicas, se presumirá que el centro de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social), en el cual se presume el centro de interés principal, por consiguiente el procedimiento principal tiene carácter universal como a su vez principal, a través de la liquidación, saneamiento, abarcamiento de la masa tanto activa como pasiva, etc.; se deberá de tener en cuenta este factor que se encuentre en cualquier estado de la Unión Europea, consecuentemente se admite otras Quiebras como pueden ser las secundarias y subsiguientemente las territoriales, podemos ver lo que dice el art. 3 apartado 2º del Reglamento 1346/2000 ( Cuando el centro de los intereses principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado de la UE, los tribunales de otro Estado miembro sólo serán competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si éste posee un establecimiento en el territorio de este último Estado. Los efectos de dichos procedimientos se limitarán a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro), por lo que se puede ver en los de ámbito territorial, es que se parte de un principio de Quiebra principal de un Estado miembro, el abrir el elemento del factor de la Quiebra secundaria, en que se tenga un establecimiento, podrá en ese otro Estado es ir a valorar la situación existente de esa empresa, siempre relacionando la importancia de la misma, apartado 3º del art. 3 del Reglamento 1346/2000 (Cuando se haya abierto un procedimiento de insolvencia en aplicación del apartado 1º cualquier otro procedimiento de insolvencia que se abra con posterioridad en aplicación del apartado 2º será un procedimiento secundario. Dicho procedimiento deberá ser un procedimiento de liquidación), en este caso el procedimiento seguido será de liquidación, por lo que se da un poco de complacencia, lo que provoca el fracaso de los intentos de modificación de la Quiebra. La Ley española 22/2003 en su art 10 (Competencia internacional y territorial.1. La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al Juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Si el deudor tuviese además en España su domicilio y el lugar de éste no coincidiese con el centro de sus intereses principales, será también competente, a elección del acreedor solicitante, el Juez de lo mercantil en cuyo territorio radique aquel. Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la

211 administración de tales intereses. En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso. Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará << concurso principal >>, tendrán alcance universal, comprendiendo todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España. En el caso de que sobre los bienes situados en un Estado extranjero se abra un procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas de coordinación previstas en el capítulo III del título IX de esta Ley ) se alinea con el Reglamento 1346/2000, por consiguiente el eje se encuentra en el principio de unidad y de universalidad, por lo que la idea será solo lo que abarca los bienes del deudor, y esta se ve cuando es la utilidad de los procesos de la Quiebra comunitaria, el art. 29 del Reglamento 1346/2000 (Orden Público.- Todo Estado miembro podrá negarse a reconocer un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolución dictada en el marco de dicho procedimiento cuando dicho reconocimiento o dicha ejecución pueda producir efectos claramente contrarios al orden público de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitución ) para incoar el procedimiento secundario. En este caso lo que se origina es la idea y será a partir de la coordinación de entre los procedimientos, arts. 227 y siguientes de la Ley 22/2003 (De la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia. Obligaciones de cooperación.1. Sin perjuicio del respeto de las normas aplicables en cada uno de los procedimientos, la administración concursal del concurso declarado en España y el administrador o representante de un procedimiento extranjero de insolvencia relativo al mismo deudor y reconocido en España están sometidos a un deber de cooperación recíproca en el ejercicio de sus funciones, bajo la supervisión de sus respectivos jueces, tribunales o autoridades competentes. La negativa a cooperar por parte del administrador o representante o del tribunal o autoridad extranjeros, liberará de este deber a los correspondientes órganos españoles) que rige el art. 27 del Reglamento 1346/2000 (PROCEDIMIENTOS SECUNDARIOS DE INSOLVENCIA. Art. 27 .Apertura. - El procedimiento de insolvencia abierto en virtud del apartado 1º del art. 3 por un tribunal competente de un Estado miembro << procedimiento principal >>, permitirá abrir en ese otro Estado miembro en el que un tribunal fuera competente en virtud del apartado 2º del art. 3 un procedimiento secundario de insolvencia sin que sea examinada en dicho Estado la insolvencia de deudor. Dicho procedimiento deberá ser uno de los procedimientos mencionados en el anexo B. Sus efectos se limitarán a los bienes del deudor situado en el territorio de dicho Estado miembro), lo que hace es permitir abrir en otro Estado miembro el procedimiento secundario del proceso de Quiebra. Hay algunas cuestiones que también merece destacar el art. 10 de la Ley 22/2003, en concreto en lo que se corresponde a la regla de competencia interna, por consiguiente el art. 10 de la Ley 22/2003 manifiesta que juzgado pertenece al caso que se presente, y en segundo lugar se debe de tener en cuenta el apartado 5º del art. 10, ( El Juez examinará de oficio su competencia y determinará si ésta se basa en el apartado 1º o en el apartado 3º de este artículo ) como la localización que se establecen en los apartados 1º y 3º. Otro aspecto a examinar es la Ley Aplicable, y la misma se puede valorar a partir del procedimiento procesal en relación a los valores como:

a. La competencia. b. Reconocimiento.

c. Ejecución de las resoluciones.

Por consiguiente el Tribunal competente aplicará su Derecho interno art. 4 ( Cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, el MF instará del Juez que de esté conociendo de la causa la comunicación de los hechos al Juez de los mercantil con competencia territorial para conocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éste se encontrase en tramitación un procedimiento concursal. Asimismo, instará el MF del Juez que conozca de la causa la comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan) apartado 1º por medio de la aplicación de la << Lex Forii >>, igualmente se ve en el art. 28 de la Ley 22/2003 (Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones.1. No podrán ser nombrados administradores concursales quienes no puedan ser administradores de Sociedad Anónimas o de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos 3 años, incluidos aquellos que durante es plazo hubieran compartido con aquel el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza. Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales los que, resumiendo las condiciones subjetivas previstas en el apartado 1º del art. 27, se encuentran cualquiera que sea su condición o profesión, en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con una acreedor que represente mas del 10% de la masa pasiva del concurso), es la misma aplicación de la << Ley del Foro >>, como del establecimiento secundario. Igualmente se debe de tener en cuenta lo que pasa cuando se aplica la Ley 22/2003 es decir lo que se expone en el art. 4 apartado 2º ( Asimismo, instará el MF del Juez que conozca de la causa la comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de

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que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan ), por consiguiente la Ley del Estado determina la apertura, y subsiguientemente la ley determina en particular una serie de cuestiones, la lista no es exhaustiva, esta regla general lo que nos fundamenta, es llegar al art. 200 ( Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. Siguientes, la ley española determinará los presupuestos y efectos del concurso declarado en España, su desarrollo y su conclusión), en ambos casos lo que se puede ver que la regla tiene tres elementos como:

1. Puede hablarse de unos casos en que se excluye determinados Derechos que están fuera, y con los Derechos Reales de terceros, art. 5 del Reglamento 1346/2000 (Derechos reales de terceros.- 1 La apertura de procedimiento de insolvencia no afectará al derecho real de un acreedor o de un tercero sobre los bienes, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles – Tanto bienes determinados como conjuntos constituidos por colecciones de bienes indefinidos que varían de tanto en tanto- que pertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro Estado miembro ).

2. Se excluye también la posibilidad de la compensación, art. 6 del Reglamento 1346/2000

(Compensación.- 1. La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho de un acreedor a reclamar la compensación de su crédito con el crédito del deudor, cuando la Ley aplicable al crédito del deudor insolvente permita dicha c compensación. 2. Lo dispuesto en el apartado 1º no impide el ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad contempladas en la letra m) del apartado 2º del art. 4. ). Y el art. 205 de la Ley 22/2003 (Compensación. 1. La declaración de concurso no afectará al derecho de un acreedor a compensar su crédito cuando la ley que rija el crédito recíproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia) no afecta al Derecho de un acreedor o reclamar la competencia (…), hay una regla particular con relación a la posición.

3. Reserva de dominio, art. 17 del Reglamento 1346/2000 (Reserva de propiedad.- 1. La apertura de un

procedimiento de insolvencia contra el comprador de un bien no afectará a los derechos del vendedor basados en una reserva de propiedad cuando dicho bien se encuentre, en el momento de apertura del procedimiento, en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado de apertura. 2. La apertura de un procedimiento de insolvencia contra el vendedor de un bien después de que éste haya sido entregado no constituye una causa de resolución o de rescisión de la venta y no impedirá al comprador al comprador la adquisición de la propiedad del bien vendido cuando dicho bien se encuentre en el momento de apertura del procedimiento en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado de apertura. 3. Lo dispuesto en los apartados 1º y 2º no impide el ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad contempladas en la letra m) del apartado 2º del art. 4).

Equivalentemente podemos ver que hay otro grupo de excepciones, en que se crea ya una aplicación distinta que la ley la aplica a un determinado efecto, como pueden ser los contratos con relación a Bienes Inmuebles, art. 8 del Reglamento 1346/2000 (Contratos sobre bienes inmuebles.- Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble), el art. 206 de la Ley 22/2003 ( Contratos sobre inmuebles. Los efectos del concurso sobre los contratos que tengan por objeto la atribución de un derecho al uso o a la adquisición de un bien inmueble se regirán exclusivamente por la ley del Estado donde se halle) se formará por la Ley del Estado miembro, lo mismo ocurre con el art. 9 del Reglamento 1346/2000 (Sistemas de pago y mercados financieros.- 1. Sin perjuicio de los dispuesto en el art. 5 los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación o en un mercado financiero se regirán exclusivamente por la Ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado), y el art. 204 de la Ley 22/2003 ( Los efectos del concurso sobre derechos que recaigan en valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta se regirán por la Ley del Estado del registro donde dichos valores estuvieren anotados. Esta norma comprende cualquier registro de valores legalmente reconocido, incluidos los llevados por entidades financieras sujetas a supervisión legal. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 201, los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación o en un mercado financiero se regirán exclusivamente por la Ley del Estado aplicable a dicho sistema o mercado ), lo que se puede apreciar es la aplicación de la Ley del Estado. También se excluye el contrato de trabajo, y subsiguientemente podemos ver el art. 10 del Reglamento 1346/2000 (Contratos de trabajo.- Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre el contrato de trabajo y sobre la relación laboral se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro aplicable de trabajo) y en correspondencia el art. 208 de la Ley 22/2003 (Acciones de reintegración. No procederá el ejercicio de acciones de reintegración al amparo de esta ley cuando el beneficiado por el acto perjudicial para la masa activa pruebe que dicho acto está sujeto a la ley de otro Estado que no permite en ningún caso su impugnación), también podemos ver los efectos sobre el Derecho al Registro art. 11 del Reglamento 1346/2000 (Efectos sobre los derechos sometidos a registro.- Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estén sujetos a la inscripción en un registro público se regularán de acuerdo con la Ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro) y el art. 202 de la Ley 22/2003 (Derechos del deudor sometidos a registro. Los efectos del concurso sobre derechos del deudor que recaigan en bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en registro público se acomodarán a lo dispuesto en la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro), igualmente queda fuera los terceros adquirientes, y lo que

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se puede comprobar que queden protegido por lo contextuado en el art. 14 del Reglamento 1346/2000 (Protección de los terceros adquirientes.- Cuando el deudor, por un acto celebrado después de la apertura de un procedimiento de insolvencia, dispusiere a titulo oneroso : a). de un bien inmueble, b). de un buque o de una aeronave sujetos a inscripción de un registro público, o c). de valores negociables cuya existencia suponga una inscripción en un registro determinado por ley, la validez de dicho acto se regirá por la Ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble, o bajo cuya autoridad se lleve el registro). Finalmente podemos ver hay otra excepción y es el que podemos ver en el art. 12 de la Ley de Patentes y Marcas de la Unión Europea y se establece según el art. 1 en el Reglamento 1346/2000 se pueden ver una serie de excepciones: Reconocimiento y decisión de ejecuciones. Lo que nos debe de interesar en todo momento es ver el procedimiento como a su vez la consiguiente ejecución, y podemos ver que para que sea efectiva en este caso lo que debemos de tener en cuenta es encaminar el procedimiento en correlación con el art. 16 del Reglamento 1346/2000 (Capitulo II- Reconocimiento del Procedimiento de Insolvencia. Art. 16. Principio.- 1. Toda resolución de apertura de un procedimiento de apertura de un procedimiento de insolvencia adoptada por el tribunal competente de un Estado miembro en virtud del art. 3, será reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura), por lo que se puede ver el reconocimiento es de forma automática, en este caso lo que nos dice en el apartado 2º , si se ha derivado un efecto lo que se puede ver es que no impida que se produzca podemos ver en el art. 3 apartado 2º del Reglamento 1346/2000 (Cuando el centro de los intereses principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado miembro, los tribunales de otro Estado miembro sólo serán competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si éste posee un establecimiento en el territorio de este último Estado. Los efectos de dichos procedimientos se limitarán a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro). El art. 17 y 18 del Reglamento 1346/2000 (Art. 18. Poderes del síndico.-1 El síndico designado por un tribunal competente en virtud del apartado 1º del art. 3 podrá ejercer en el territorio de otro Estado miembro todos los poderes que le hayan sido conferidos por la Ley del Estado en el que se haya abierto el procedimiento en la medida en que no haya sido abierto ningún otro procedimiento de insolvencia o adoptada ninguna medida cautelar contraria como consecuencia de una solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia en dicho Estado. En especial, podrá trasladar los bienes del deudor fuera del territorio del Estado miembro en que se encuentren, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 5 y 7) habla de los efectos en el apartado 1º , los efectos o idea general es el procedimiento de todos los efectos y serán los poderes del sindico, por lo que se debe de reconocer los poderes del síndico, la denominación de los síndicos cambia según el país, y esto se puede constatar tanto en el Reglamento 1346/2000, como en la Ley 22/2003, lo que podemos se trata es en todo momento es facilitar la materia. Por lo que se puede ver que el síndico podrá ejercer todos los poderes de la Ley del Estado de apertura del procedimiento, es decir una Quiebra principal para intervenir en todos los Estados miembros, y sobre todas las materias, debemos de tener en cuenta que bajo este elemento hay poca Jurisprudencia en Francia, Alemania, y otros miembros de la Unión Europea, y prácticamente nada en España. Al hablar del reconocimiento, lo que se puede ver que hay más discrepancia en relación a la Quiebra en la Unión Europea son los que se corresponden en los últimos países que se han adherido a la Unión Europea como pueden ser Rumania, Bulgaria como muestra. En el art. 220 de la Ley 22/2003, y en su apartado 1º ( Las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de insolvencia se reconocerán en España mediante el procedimiento de exequátur regulado en la LEC, si reúnen los requisitos siguientes: 1º Que la resolución se refiera a un procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, en virtud de la cual sus bienes y actividades queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal o una autoridad extranjera a los efectos de su reorganización o liquidación ), en relación a resoluciones extranjeras, no comunitarias, se regirá por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dentro de la misma lo que nos derivamos a la LEC de 1881, y aquí lo que podemos ver, son los requisitos que se constatan en el art. 954 de la LEC-1881, en correlación con el art. 220 de la Ley 22/2003, lo que se puede ver es que hay una posibilidad de que se produzca, la conflictividad que se puede producir en el mencionado art. 220.y se puede verificar:

a. Que la resolución sea definitiva según la ley del Estado de apertura.

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b. Que la competencia del Tribunal o de la autoridad que haya abierto el procedimiento de insolvencia esté basada en alguno de los criterios contenidos en el art. 10 de esta Ley o en una conexión razonable de naturaleza equivalente.

Por lo que podemos ver lo que se produce es un criterio de competencia internacional, siempre y cuando sea compatible con la legislación extranjera, y con el consiguiente exequátur, para la entrega o notificaciones que se puedan producir. La cuestión final del Reglamento 1346/2000 y de la Ley 22/2003, tiene una única excepción basada en el orden público, art. 220 apartado 1º, lo que se puede constatar es que se dice de otra forma, y por consiguiente no se reconocerán los defectos que se puedan producir, siempre y cuando se produzcan efectos contrarios a los Derechos Fundamentales o igualmente las Libertades

c) INSOLVENCIA EN EL ÁMBITO EXTRACOMUNITARIO. Las normas de DIPr contenidas en la Ley Concursal no regulan todos los supuestos de insolvencia. El punto c) sobre INSOLVENCIA EN EL AMBITO EXTRACOMUNITARIO será la recapitulación de lo dado anteriormente como síntesis al AMBITO EXTRACOMUNITARIO. Los supuestos regulados deben reunir los siguientes requisitos:

1. Deben tratarse de supuestos internacionales. 2. Y deben de tratarse de casos no comunitarios.

Las normas de DIPr de la Ley Concursal sólo se aplican a los procedimientos de insolvencia que presentan elementos conectados con más de un país. Los procedimientos de insolvencia extracomunitarios son:

a. Cuando el deudor no tiene su centro de intereses principales en el territorio de un Estado miembro del Reglamento 1346/2000.

b. Cuando el acreedor no es un acreedor comunitario, esto, es cuando dicho sujeto no tiene

domicilio, residencia y sede en el territorio de alguno de los Estados miembros. Por lo que se puede ver la Insolvencia internacional mixta se produce cuando el centro de intereses principales del deudor radica en un Estado miembro del Reglamento 1346/2000, pero algunos de los bienes que forman parte del activo del deudor se hallen en terceros Estados. Ante este hecho lo que se puede ver es que la Competencia Judicial Internacional para poder constatar la apertura del procedimiento de Insolvencia, esta se encuentra regulada en el Reglamento 1346/2000, y la Ley aplicable a dicho procedimiento serán las normas que se sustancian en el Reglamento 1346/2000. Ahora si se trata de un procedimiento principal, lo que se muestra es un alcance global o universal, pero en relación a los bienes situados en terceros Estados, las medidas a adoptar y los efectos, lo que se puede ver es que los Estados miembros pueden establecer excepciones. El art. 16.I de la Ley 22/2003 dice (La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al Juez mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales). Por lo que podemos ver que debemos de insistir que el foro de Competencia Judicial Internacional es el mismo que el que se contempla en el art. 3 del Reglamento 1346/2000, resulta que cuando el deudor tenga su centro de intereses principales en España la norma aplicable para poder saber si los Jueces españoles son competentes para declarar el concurso es el Reglamento 1346/2000, y no el art. 10.I de la Ley 22/2003. Igualmente debemos de apreciar cuando un deudor comunitario insolvente tiene su centro de intereses principales en España, pero los activos y establecimiento en otros países ya sean comunitarios como

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terceros países, en este caso lo que se puede compendiar, es cuando los Tribunales españoles posean competencia judicial internacional porque el establecimiento de un deudor cuyo centro de intereses principales no se encuentra en ningún Estado miembro del Reglamento 1346/2000, el concurso que se abra en España será un Concurso territorial y no universal; ello quiere decir, que solamente se comprenden sólo los bienes situados en España y que pertenezcan a la figura del deudor, estén o no afectos a una actividad que despliega en España dicho deudor a través del establecimiento. Por lo que se puede ver el Juez examinará de oficio su competencia, en el art. 200 de la Ley 22/2003, se puede ver que el ámbito de aplicación es sustancialmente muy pequeño, y esto se puede ver en los siguientes puntos.

d. No se aplica para señalar la Ley aplicable a los procedimientos de insolvencia principales declarados en España.

e. Sólo se aplica a los procedimientos principales de insolvencia relativos a deudas

especiales.

f. Sólo se aplica a los concursos territoriales declarados en España. Por consiguiente el concurso que se declare en España sea principal o territorial se regirá por la ley española. La reciprocidad es necesaria para poder dar efectos en España a las decisiones concursales procedentes de terceros países. Validez extraterritorial. De decisiones Concursales en vigor en España son limitadas, y estas se reducen al Reglamento 1346/2000, que es válido para los Estados miembros de la Unión Europea salvo para Dinamarca. En relación a España, la mayoría de los Convenios que tiene España de carácter bilateral, y que son numerosos, estos excluyen la Quiebra y el Concurso. En este punto, podemos ver el art. 109 de la Ley 22/2003 que dice: (La falta de reciprocidad o cuando se produce una falta sistemática a la cooperación por las autoridades de un estado extranjero no se aplicarán respecto de los procedimientos seguidos en dicho Estado). Como síntesis se puede ver que a falta de reciprocidad no se darán efectos en España a las decisiones concursales extranjeras. Solamente será necesaria la reciprocidad para dar efectos en España, siempre que se establezca a las condiciones que demanda la Ley 22/2003.

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SINTESIS Y CONCLUSIÓN Tema-30

CATACTERISTICAS DEL DIPr ACTUAL. a). LA ESPECIALIZACIÓN. Actualmente, el DIPr cada vez tiende a promulgar normas especiales porque las soluciones se van especializando y cada vez podríamos decir que, el DIPr de los contratos va adquiriendo cierta autonomía en relación con el DIPr de la familia, por consiguiente las soluciones en cada derecho es una especialidad. De ahí que la parte general del DIPr no tenga mucho sentido porque cada sector en realidad es un sector autónomo porque cada vez hay mayor autonomía entre los distintos sectores que conforman el DIPr, es decir, cada vez hay más normas para

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cada sector y pasamos de las cuatro normas que había en 1974 de DIPr a esta multitud de normas en el momento actual. b). LA FLEXIBILIZACIÓN. Se refiere a los puntos de conexión flexibles, que son aquellos que ofrecen un mayor margen de maniobra al aplicador del Derecho y eso es lo que quiere decir flexibilización. Flexibilización quiere decir que las normas de DIPr posibilitan en estos momentos que los jueces lleguen a soluciones adecuadas para el caso concreto porque las normas dan un cierto margen de maniobra a los jueces. Así por ejemplo, en estos momentos en España prolifera la adopción internacional pero los problemas que plantean la adopción de un niño en la China no tiene nada que ver con la adopción de un niño en Marruecos, las dificultades son distintas porque el contacto es con un ordenamiento jurídico extranjero distinto, entonces hacer una regla abstracta que someta a todos los ordenamientos jurídicos a las mismas pautas, en ocasiones es inadecuado, sobre todo si no damos ningún tipo de posibilidad de maniobrar a los jueces. c). LA MATERIALIZACIÓN. La materialización se relaciona con el problema de la técnica conceptual, que es ajena a los derechos materiales en juego, ya que, funciona en virtud de criterios de proximidad, designando el derecho material más relacionado con el caso pero sin valorar lo que dice ese derecho material, aunque luego, pretende llegar a una solución justa del caso concreto. Se trata de una reglamentación muy abstracta y formal pero con el propósito de s solucionar el problema de la vida cotidiana de las personas. Ante esta situación, se intenta buscar técnicas alternativas, como la de las normas de conflicto del DIPr que son técnicas alternativas a la técnica conceptual o que la propia técnica conceptual tenga en cuenta el contenido material del Derecho y de que nos rijamos por normas de conflicto materialmente orientadas. Aquí la idea es intentar tener en cuenta los valores sociales, los valores materiales y la abstracción porque en DIPr es muy abstracto.