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Género y Garantías Constitucionales en el Derecho Penal
III Encuentro de MagistradasConstitucionales de IberoaméricaCiudad de Guatemala, Guatemala14 al 16 de abril, 2015
3a. avenida 14-62, zona 1PBX: (502) 2245-8888www.serviprensa.com
Diagramación: Gudy GonzálezRevisión textos: Jaime Bran
Esta publicación fue impresa en octubre de 2015. La edición consta de 300 ejemplares en papel bond 80 gramos.
Diseño e impresión:
Género y Garantías Constitucionales en el Derecho PenalIII Encuentro de Magistradas Constitucionales de IberoaméricaCiudad de Guatemala, Guatemala14 al 16 de abril, 2015
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Contenido
Presentación
Dr. Álvaro FerrandinoDirector Proyecto Seguridad y Justicia / USAID Guatemala
Dra. Roxana Arroyo VargasPresidenta Fundación Justicia y Género .......................................................... 7
Prólogo
Gloria Patricia Porras EscobarPresidenta Corte de Constitucionalidad, República de Guatemala ................ 13
Conferencia inaugural .................................................................................. 15
Algunos elementos conceptuales y metodológicos que pueden favorecer la interpretación constitucional con perspectiva de género
Alda Facio MontejoRelatora Especial de Naciones Unidas sobre la Discriminación contra la Mujer ............................................................................................... 17
Ponencias
III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica ............ 39
Interpretación jurídica constitucional en el proceso penal desde una perspectiva de género
Dra. Tatiana Ordeñana SierraJueza de la Corte Constitucional de Ecuador ................................................. 41
3
La necesaria aplicación de la perspectiva de género como instrumento de interpretación constitucional en el proceso penal.Alcances del Síndrome de la mujer maltratada.Generalidades de la interpretación con perspectiva de género
Katia Miguelina Jiménez MartínezMagistrada Jueza del Tribunal Constitucional de la República Dominicana .................................................................................... 51
El derecho de amparo contra resoluciones y actos jurisdiccionales
Dr. Fernando CruzMagistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica .................................................................................................. 65
Garantías y amparos en el Derecho Procesal Penal y el Derecho Constitucional con perspectiva de género
Marisol Peña TorresMinistra del Tribunal Constitucional de Chile ................................................ 85
Los derechos constitucionales de las víctimas en situación de riesgo social
MSc. Rodrigo Jiménez SandovalDirector de la Fundación Justicia y GéneroCo-director del Programa Mujer, Justicia y Género del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamieto del Delincuente. ............................................................................ 95
Los derechos constitucionales de los sujetos procesales de las poblaciones tradicionalmente discriminadas
Dra. Gloria PorrasPresidenta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ....................... 103
La justicia restaurativa desde la constitucionalidad
Dra. Ileana Pérez LópezMagistrada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua ................................................................................... 119
4
El acceso a la justicia de las mujeres y los derechos de las víctimas: un imperativo para la sociedad
Dra. Roxana Arroyo VargasPresidenta de la Fundación Justicia y GéneroInvestigadora del Instituto de Altos Estudios Nacionales de Ecuador .......... 125
Reparación de las víctimas, un derecho constitucional
Dra. Silvia Santos MoncadaMagistrada de la Sala Constitucional de Honduras ..................................... 141
Declaración del III Encuentro de Magistradas Constitucionales de
Iberoamérica: Derecho Constitucional en el Derecho Penal
Idioma Español .............................................................................................. 155
Idioma Maya-K’iché ..................................................................................... 167
EditoresPamela González RuizRodrigo Jiménez SandovalMyra Muralles Bautista
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Presentación
Proyecto de Seguridad y Justicia / USAID
La publicación de esta revista es el resultado de las jornadas de exposición de ponencias
y análisis realizadas del 14 al 16 de abril de 2015 en el marco del III Encuentro de Magis-
tradas Constitucionales de Iberoamérica, organizado por la Corte de Constitucionalidad
de Guatemala, con apoyo de la Fundación Justicia y Género de Costa Rica, el Proyecto de
Seguridad y Justicia de la Agencia para el Desarrollo Internacional del Pueblo de los Estados
Unidos (USAID), la Embajada de Suecia en Guatemala y la Ofi cina del Alto Comisionado
de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Dicho encuentro, celebrado en Ciudad de Guatemala, estuvo a cargo de la Magistrada
Presidenta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala (2015-2016) Gloria Patricia
Porras Escobar, y contó con la participación de magistradas constitucionales de Argentina,
Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Nicaragua, Panamá, República
Dominicana y Guatemala, además de más de 150 funcionarias y funcionarios de las insti-
tuciones de justicia del país sede.
Los objetivos se orientaron a favorecer la “interpretación constitucional con perspectiva
de género, la preservación de las garantías constitucionales en el proceso penal y el uso de la
interseccionalidad en el acceso a la justicia constitucional”, con la fi nalidad de “fortalecer la
justicia constitucional con elementos dogmáticos y jurisprudenciales respecto de garantías
en procesos penales, interpretación con enfoque de género y de igualdad sustantiva”. Tales
objetivos se plantearon a partir de la necesidad de profundizar en la protección constitucional
de las personas que habitan los países iberoamericanos, principalmente, niñas, niños, mujeres,
población indígena, personas de la tercera edad y personas con discapacidad, cuya tutela
judicial efectiva se torna indispensable para cumplir con los fi nes y deberes de los Estados,
en los que la exclusión social por razones etarias, género, multiculturalidad y discapacidad
limitan la realización de los derechos humanos y el desarrollo integral.
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En la conferencia inaugural, la Dra. Alda Facio, experta del Consejo de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, insistió en el carácter dinámico y expansivo del derecho
de los derechos humanos, así como en el deber de los y las funcionarias de justicia de
interpretar bajo los principios de igualdad y no discriminación, como corresponde a los
Estados parte de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer.
A partir de la realidad social, se analizaron casos en los cuales Estados de la región
han sido condenados en el ámbito interamericano por incumplimiento del deber de tutela
judicial efectiva, principalmente por no haber operado en el derecho interno mecanismos de
protección efi caces, y en los que el sistema de impugnaciones había constituido un retardo
injustifi cado para garantizar plenamente los derechos fundamentales.
De esa cuenta, la necesidad de fortalecer la institución del amparo, en su fi n pri-
mordial de “proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o
para restaurar los mismos cuando la violación hubiere ocurrido” –como indica la Cons-
titución Política de la República de Guatemala– implica evitar las prácticas de abuso
y manipulación a través de las cuales se tergiversa su naturaleza para frenar el proceso
penal y obstaculizar la justicia. En estos casos, se convierte al amparo en una violación
al debido proceso y a las garantías y derechos constitucionales de sujetos procesales,
por lo general querellantes y/o víctimas, especialmente las personas de poblaciones
tradicionalmente discriminadas.
En ese sentido, la “Declaración de Guatemala”, emitida por las magistradas constitu-
cionales participantes en el III Encuentro, insta a “las Asambleas Legislativas o Congresos
de la Región a adecuar las leyes de amparo a los estándares internacionales”, llamando a
impulsar “la interpretación constitucional de las leyes de amparo conforme a los derechos
humanos que eviten los abusos, retrasos deliberados y obstáculos para una justicia pronta
y cumplida.”
En el evento también se analizó la interpretación jurídica constitucional en el
proceso penal desde una perspectiva de género, la justicia restaurativa desde la consti-
tucionalidad y la reparación de las víctimas, como un derecho constitucional. A partir
de ello, la “Declaración de Guatemala” exhorta a los tribunales constitucionales de la
región a “transversalizar la perspectiva de género en el acceso de la mujer a la justicia
y que al interpretar las normas tomen en cuenta la particular desigualdad existente entre
hombres y mujeres.”
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Esta publicación recoge la mayoría de ponencias presentadas en el Encuentro, así
como la declaración fi nal (en idiomas español y maya-k’iché), deseando que su difusión
contribuya a fortalecer la justicia constitucional con perspectiva de género, como de manera
decidida se lo han planteado las magistradas constitucionales de Iberoamérica.
Dr. Álvaro FerrandinoDirector
Proyecto Seguridad y Justicia / USAID Guatemala
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Fundación Justicia y Género
La Fundación Justicia y Género, Secretaría Técnica de los Encuentros de Magistradas de
las más Altas Cortes de Iberoamérica, se complace en presentar los resultados del III En-
cuentro Iberoamericano de Magistradas Constitucionales: “Igualdad y no discriminación de
género en la jurisdicción constitucional”. Durante el desarrollo de tan importante evento,
las Magistradas e invitados/as especiales disertaron sobre diversos tópicos tales como la
relevancia a nivel de aspectos conceptuales y metodológicos que fortalecen la interpreta-
ción constitucional con perspectiva de género, la necesaria preservación de las garantías
constitucionales en el proceso penal. El papel de las víctimas y sus derechos, el análisis de
la importancia de la interseccionalidad en el acceso a la justicia, así como el fortalecimiento
de la justicia constitucional con elementos dogmáticos y jurisprudencias respecto de garan-
tías en procesos penales e interpretación con enfoque de género y de igualdad sustantiva.
Es fundamental recordar que los encuentros especializados por materia son un mandato
y decisión de las Magistradas que comprenden la importancia de estos espacios de refl exión
y de análisis crítico. En esta ocasión, la jurisdicción constitucional nos permite sistematizar
la producción de conocimiento a partir del quehacer de las diferentes Cortes y Salas, cuyos
aportes sustantivos aportan al acceso a la justicia desde una perspectiva de género y que a
su vez son socializados a nivel regional para su estudio e intercambio.
Defi nitivamente el Derecho Constitucional juega un papel fundamental en la democra-
tización de las sociedades, ya que ellas directamente interpretan lo alcances del principio de
igualdad y no discriminación. Como se observa en las diferentes intervenciones durante el
desarrollo del encuentro, se constituye en un imperativo de la justicia ampliar la interpreta-
ción del principio de igualdad, al reconocerse que éste nació condicionado por el prejuicio
sexista como bien se constata en los albores de la Revolución Francesa.
Queda claro para todas/os las participantes en el evento lo que signifi ca hablar de
igualdad en la diferencia, entendemos por esto el debido reconocimiento de la diversidad
de los sujetos, aspecto que no ha sido fácil para la administración de justicia, que histórica-
mente está marcado por un desarrollo interpretativo de las normas que descansa sobre una
mirada androcéntrica de la realidades, lo cual conlleva a la homologación de lo humano al
varón y por lo tanto a la invisibilización de las necesidades de los sujetos que obstaculiza
una adecuada protección.
Para las estudiosas/os del Derecho es indudable que la Convención sobre la Eliminación
sobre todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) se constituye en un hito
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y representa un avance en la reconceptualización de la igualdad, al introducir el concepto de
la igualdad sustantiva que rompe los esquemas más restrictivos y androcéntricos que se ven
refl ejadas aún en la jurisprudencia existente y fundamenta la aplicación del trato diferente
para lograr la igualdad en el acceso a la justicia. La CEDAW adquiere tal relevancia en el
escenario actual que es conocida como la Carta Magna de los Derechos de las Mujeres.
Nuestro más profundo reconocimiento a la Presidencia de la Corte de Constituciona-
lidad de Guatemala, a través del Instituto de Justicia, y el auspicio del Programa Seguridad
y Justicia de la Agencia Internacional para el Desarrollo del Pueblo de los Estados Unidos
de América, USAID; la Embajada del Reino de Suecia y la Ofi cina del Alto Comisionado
para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Guatemala –OACNUDH– que hacen
posible la presente publicación.
Asimismo a los diferentes operadores y operadoras de justicia que hicieron de este
encuentro un espacio de crecimiento e intercambio.
Dra. Roxana Arroyo VargasPresidenta
Fundación Justicia y Género
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Prólogo
La igualdad constituye un derecho fundamental inherente a la persona humana, el cual se
encuentra reconocido en tratados y convenios internacionales, así como en la Constitución
Política de la República de Guatemala. Este no solamente implica el reconocimiento de la
igualdad ante la ley, en la que tanto gobernantes como gobernados están sujetos al orden
jurídico interno, sino que implica también una real igualdad de condiciones, sociales, econó-
micas, políticas y culturales, en la que todos los habitantes de un país, sin distinción alguna
tengan acceso al desarrollo. Es importante señalar que existen grupos que tradicionalmente
han sido discriminados, ya sea por su condición económica, por razones de género, raza,
edad, ciudadanía, discapacidad, entre otros. Dentro de ese contexto y para materializar la
igualdad, debe tenerse en consideración que tal derecho no demanda simplemente un mismo
trato legal para todos los ciudadanos, sino exige que, ante situaciones que revelen una dife-
rencia de condiciones o circunstancias existentes, se aprecien tales diferencias a fi n de que
su reconocimiento legal y, por ende, la regulación de un tratamiento diferenciado, resulte
efi caz para el aseguramiento de los otros valores que inspiran al orden constitucional, que
colocan como centro de nuestro ordenamiento constitucional a la persona humana.
Por lo anterior, y debido a la importancia de desarrollar el tema en nuestro país, Guate-
mala fue la sede del “III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica”, el cual
se realizó los días 14, 15 y 16 de abril de 2015. Dicho evento tuvo como objetivos proveer
elementos conceptuales y metodológicos que favorecieran la interpretación constitucional
con perspectiva de género, la preservación de las garantías constitucionales en el proceso
penal y el uso de interseccionalidad en el acceso a la justicia, así como el fortalecimiento de
la justicia constitucional, esta última con elementos dogmáticos y jurisprudencias respecto de
garantías en procesos penales e interpretación con enfoque de género y de igualdad sustantiva.
Durante la actividad se trataron temas de trascendental importancia como: Garantías
y Amparos en el Derecho Procesal Penal y el Derecho Constitucional con visión de género,
Derechos Constitucionales de los sujetos procesales de las poblaciones tradicionalmente
discriminadas, interpretación jurídica constitucional en el Proceso Penal desde una pers-
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pectiva de género, Justicia Restaurativa desde la constitucionalidad y Reparación de las
víctimas: un Derecho Constitucional.
Este encuentro conducido por la Presidencia de la Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, a través del Instituto de Justicia Constitucional y la Fundación Justicia y Género
de Costa Rica, entidad que funge como Secretaría Permanente del Encuentro de Magistra-
das Constitucionales, fue auspiciado por el Programa Seguridad y Justicia de la Agencia
Internacional para el Desarrollo del Pueblo de los Estados Unidos de América, USAID; la
Embajada del Reino de Suecia y la Ofi cina del Alto Comisionado para los Derechos Hu-
manos de las Naciones Unidas en Guatemala –OACNUDH–.
La presente publicación recopila las distintas ponencias presentadas durante el “III
Encuentro” dando continuidad de los objetivos trazados y que es parte del compromiso de
las Magistradas y Magistrados que fueron invitados a participar como ponentes en la reali-
zación del Encuentro, quienes en forma entusiasta expusieron sus puntos de vista respecto
de los distintos temas que fueron abordados. Aportaron las experiencias de sus tribunales, las
cuales, fueron sumamente enriquecedoras. Nuestro agradecimiento, a quienes con su parti-
cipación y su colaboración contribuyeron a que este proyecto se realizara de forma exitosa.
Gloria Patricia Porras Escobar
Presidenta
Corte de Constitucionalidad
República de Guatemala
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Conferencia inaugural
Algunos elementos conceptuales y metodológicos que pueden favorecer la interpretación constitucional con perspectiva de género1
Alda Facio MontejoRelatora Especial de Naciones Unidas sobre la Discriminación contra la Mujer
Como se puede deducir del título de mi ponencia, voy a centrarme en compartir con ustedes
algunos elementos conceptuales y metodológicos que favorecen la interpretación constitu-
cional con perspectiva de género. Pero para que todas las personas estemos entendiendo lo
mismo cuando hablo de interpretación judicial, ya que este término no tiene un signifi cado
unívoco, quisiera empezar expresando muy brevemente que concuerdo con Pedro Serna
cuando nos dice que en la interpretación judicial hay al menos tres operaciones que no pueden
llevarse a cabo sin el concurso personal –creativo, valorativo- del intérprete, y que por lo
tanto, la interpretación judicial no es una tarea subsuntiva o lógico-deductiva únicamente
sino que incluye las siguientes tres operaciones:
1. La selección de la norma aplicable, que no está disponible como opción única y exclusiva.
Esto especialmente porque no debemos olvidar que las lagunas más frecuentes no son
aquellas que surgen por la ausencia de regulación, sino aquellas otras que emergen ante
la inexistencia de una regulación unívoca, es decir, las que derivan de una pluralidad de
regulaciones disponibles en condiciones de ser aplicadas al caso.
1 Conferencia inaugural del III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica Derecho Cons-titucional en el Derecho Penal. Centro Cultural “Miguel Ángel Asturias”. Guatemala, 14 de abril, 2015
17
2. La equiparación entre supuesto de hecho de la norma, que es siempre general y abstracto,
y los hechos del caso.
3. La determinación de la consecuencia jurídica.
Como es obvio, este triple proceso exige un trabajo de interpretación que nos obliga a ver
la actividad de aplicación del Derecho como una labor creativa y valorativa; una labor de
enjuiciamiento en la cual la o el aplicador juzga desde sí misma/o. Esto nos lleva a concluir
que el papel de las y los jueces no es puramente reproductivo de la ley creada por el legis-
lativo, a pesar de que la mayoría de los juristas y jueces siguen negando la parte creativa y
valorativa de su trabajo insistiendo que lo suyo es juzgar con objetividad sin que se integre
de ninguna manera lo personal. Esta creencia es reforzada por la ciencia jurídica y la juris-
prudencia que siguen defendiendo un conocimiento ajeno a la subjetividad. El ocultamiento
de este aspecto, no solo es absurdo sino que las distintas opiniones e interpretaciones que
tiene un idéntico contexto legal son prueba de que siempre hay una subjetividad involucrada
en la interpretación. Lo que se necesita es introducirla explícitamente como lo sugerimos
quienes defendemos la teoría de género.
Como dice Serna, “El Derecho puede lícitamente no excluir por completo el propio
yo, e incluso necesita tomarlo en cuenta y hacerle intervenir. Con el objetivismo, se degrada
a los jueces a la condición de autómatas subsumidores como quería Montesquieu. Lo que
nos hace falta son personas juzgadoras que, además de conocer las leyes, posean sobre
todo sindéresis, experiencia de la vida y aptitudes”.
Doy por sentado que estamos todas y todos claros en que este tipo de interpretación
judicial es especialmente obligatoria para jueces y juezas de los Estados que han ratifi cado
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW). Esta obligación se deriva del hecho de que todos los Estados que han ratifi cado
esta convención están obligados a lograr la igualdad entre mujeres y hombres y para hacer-
lo en el ámbito de la administración de justicia, entre otra serie de actividades, tienen que
interpretar y aplicar las leyes desde la perspectiva de género.
Lamentablemente, esa anhelada igualdad no se ha logrado a pesar de que en casi todos
nuestros países está consagrada constitucionalmente la igualdad de todas las personas y la
prohibición de discriminar por cualquier motivo. Además, en la mayoría hay leyes integrales
sobre igualdad de los géneros y en todos nuestros países se ofrecen talleres de capacitación
y sensibilización en género. Más aún, en muchos de nuestros poderes judiciales existen
políticas de igualdad de género que van más allá de una asistemática incorporación de la
perspectiva de género en algunas sentencias. Lo cual es un avance, pero el que existan
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algunas muy buenas sentencias con perspectiva de género, no signifi ca que los poderes ju-
diciales hayan cumplido con su parte de la obligación estatal de lograr la igualdad. Por esto
es que quienes entienden mejor la igualdad, han logrado que en algunos poderes judiciales
de la región se esté implementando la transversalización de la perpectiva de igualdad de
género y no simplemente la incorporación de esta perspectiva en las sentencias que tienen
que ver con mujeres, aunque esto es un avance importante. Pero a pesar de estos avances,
la desigualdad persiste y la discriminación contra las mujeres se mantiene.
Y es que pese a los importantes cambios normativos en materia de igualdad de género
que se han dado en el ámbito jurídico interno, en nuestra región se advierte un défi cit en la
correcta aplicación de la legislación en materia de igualdad de género debido a múltiples
factores, los cuales analizaré en lo que sigue al tiempo, trataré de ofrecer algunos elementos
conceptuales y metodológicos para la interpretación judicial con perspectiva de género.
I. Difi cultades de aplicación de la perspectiva de género
Después de tantos años de esfuerzos para lograr la incorporación de la perspectiva de gé-
nero en el quehacer judicial, la gran mayoría de las sentencias siguen adoleciendo de una
perspectiva androcéntrica porque no la han eliminado incorporando la de género2. Algunas
juristas apuntan como causa de esto el modelo de racionalidad y de ciencia jurídica im-
perante. Un modelo o estructura de pensamiento articulada desde la lógica formal de tal
forma que quien interpreta o aplica las normas está convencida/o tanto de la neutralidad de
género del derecho como de su propia objetividad e imparcialidad en cuanto al género. Para
quien así piensa, pedirle que incorpore una perpectiva de género a la hora de analizar los
hechos y el contexto en el que se da una violación de un derecho humano o que interprete
las normas desde una perspectiva de género, es sinónimo de pedirle que viole el principio
de imparcialidad e independencia de los y las juezas.
Esta difi cultad se podría resolver fácilmente si en la capacitación y sensibilización al
género que se hace en toda la región, se lograra que las y los participantes pudieran reco-
nocer por sí solos/as la perspectiva androcéntrica que está presente en todo el ordenamiento
jurídico y en su manera de ver y entender el mundo lo que los/las obligaría a hacer una
2 Cuando una sentencia no tiene perspectiva de género, lo más seguro es que estará escrita desde una pers-pectiva androcéntrica, es decir, desde una perspectiva que parte de que el varón es central a la experiencia humana y que su perspectiva es la perspectiva de lo humano o lo que es lo mismo, que su perspectiva es una no-perspectiva.
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revisión crítica de todo lo que han aprendido y piensan sobre el derecho, sus instituciones
y hasta sobre sí mismos, y por ende, los llevaría a darse cuenta que ni el derecho ni ellos/as
mismos/as son neutrales en cuanto al género. Comprenderían que para lograr esa neutralidad,
tendrían que eliminar el sesgo androcéntrico del derecho para lo cual se requiere tanto que
lo analicen e interpreten desde una perspectiva de género, como que se concienticen de sus
prejuicios y pre-conceptos sobre los géneros. Y, más importante aún, que se concienticen
de cómo esos pre-conceptos tiñen también sus ideas sobre el bien y el mal, lo correcto e
incorrecto, lo moral e inmoral, lo bello y lo feo, etcétera.
Eso sí, para que juezas y jueces puedan hacer esa revisión crítica, tendría que brindár-
seles elementos conceptuales y metodológicos que revelen en vez de ocultar las relaciones de
dominación masculina y subordinación femenina. Por ejemplo, tendrían que aprender a no
aceptar acríticamente los métodos y discursos jurídicos que toman al varón y sus experiencias
como modelo de lo humano, dejando por fuera gran parte de las distintas formas que toma
la opresión de las mujeres y la desvalorización de todo lo asociado con lo femenino, como
la propia naturaleza. Por ejemplo, una metodología que tendrían que aprender sería la de
la “deconstrucción” como método de análisis de los conceptos supuestamente neutros para
demostrar su verdadera naturaleza androcéntrica así como para visibilizar las relaciones de
poder que ocultan. Asimismo tendrían que recurrir a distintas formas de crítica al derecho,
como por ejemplo, testimonios o narrativas, que le permitan al o la juzgadora conocer y
compartir realidades jurídico-sociales alternativas.
En otras palabras, tendrían que aprender a rechazar toda teoría que parta, explícita
o implícitamente, de que el derecho refl eja objetivamente la realidad social y biológica de
mujeres y hombres, entendidos ambos como grupos compuestos por hombres y mujeres
de distintas edades, razas, etcétera, o que no admita que el derecho ha desempeñado un rol
importante en el mantenimiento y reproducción del Patriarcado con su desprecio por todo
lo que nombra en femenino y no solo de las desigualdades jurídicas.
Tendrían que analizar todas aquellas críticas al derecho que se mantienen dentro del
formato tradicional, supuestamente objetivo y racional, porque estas generalmente ocultan
diversas formas de dominación masculina y tienden a excluir las múltiples voces de las mu-
jeres. En mi experiencia, textos que pueden ser muy críticos de alguna de las instituciones
del derecho, cuando se mantienen estrictamente dentro del formato tradicional, no develan
importantes dimensiones de la subordinación de las mujeres y menos de la desvaloración
de lo femenino. Desafortunadamente, en América Latina, todavía la gran mayoría de las
críticas al derecho se hacen dentro del formato tradicional de los textos jurídicos escritos
en tercera persona, con pretensión de objetividad absoluta. Además, por lo general, estos
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textos, aunque escritos por mujeres, citan casi exclusivamente a juristas varones, lo cual
excluye el pensamiento y realidad de las mujeres al tiempo que oculta el hecho de que esa
exclusión no es casual sino estratégica, y mantiene la sobrevaloración de los hombres como
los únicos o mejores juristas así como la sobrevaloración de lo racional-masculino por sobre
lo emocional-femenino.
Cuando algunas juristas hemos tratado de enmarcar nuestras ideas en formatos alter-
nativos, tales como iniciando un texto con un testimonio o un cuento, método muy aceptado
en otras disciplinas, medios y regiones, hemos visto cómo nuestras ideas son menospre-
ciadas como demasiado subjetivas e irracionales. Por eso sostengo que es imperativo que
los jueces y las juezas aprendan a valorar otros formatos de expresión de ideas que no solo
permitan incluir más voces, sino que faciliten la incorporación de sentimientos y la concre-
ción de ideas abstractas en personas de carne y hueso y en experiencias realmente vividas.
Con esto no estoy propugnando por la subjetividad irracional. Creo importante mantener
la racionalidad y la objetividad como metas, pero estoy convencida que a veces lo más ra-
cional es ser emotiva y que la única forma de acercarse a la objetividad es explicitar desde
dónde se miran y analizan los hechos y las ideas. Es mucho más racional enojarse ante la
injusticia, que mantenerse supuestamente neutral. Es más, como dijo una vez la Ministra de
la Suprema Corte de la Nación mexicana, Olga Sánchez Cordero, “para la recta aplicación
del derecho es indispensable emocionarse ante el caso concreto, sentir la solución justa,
porque es la solución jurídica.” Para esta jurista, la correcta solución jurídica no es a la
que se llega con la aplicación de la fría racionalidad, sino una que se logra con el equilibrio
entre la racionalidad y la pasión por la igualdad y la justicia.
Pero además, lo que nos enseña la teoría de género es que es mucho más objetiva
cualquier descripción de los hechos o interpretación de la norma que parte conscientemente
desde quien hace tal descripción o interpretación, por ejemplo, que hablar en abstracto como
si no se hablara desde nadie porque esto lo único que logra es ocultar, que no eliminar, los
prejuicios y pre-conceptos del o la juzgadora.
La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce la importancia de
valorar correctamente los relatos de las mujeres víctimas de violación sexual, por ejemplo.
Así, en el caso Fernández Ortega vs. México, la Corte destacó el valor probatorio de la
declaración de la víctima aun cuando había varias imprecisiones en su relato sobre los he-
chos. En ese caso la Corte dijo que no era inusual observar eventuales divergencias en los
relatos que se refi eren a violaciones sexuales alejándose así de una interpretación tradicional
androcéntrica.
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Por su parte, las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional
pueden guiar la investigación de casos desde una perspectiva de género. Este instrumento,
en el cual tuve el honor de participar en su redacción, establece que desde una perspecti-
va de género se puede entender que deben tomarse en cuenta las necesidades específi cas
de las víctimas mujeres para facilitar su participación y testimonio en el proceso penal y
especialmente señala la importancia de no inferir consentimiento por parte de la víctima
en casos de violencia sexual, por el ambiente de coerción que puede crear el agresor y por
una diversidad de factores, entre los que se incluye la subordinación de género, que pueden
inhibir a una víctima a resistir físicamente a su agresor.
En síntesis, creo que las capacitaciones que se hacen a las y los operadores jurídicos
deben incluir las críticas que se le han hecho al derecho desde el feminismo, porque las
mismas ponen en evidencia tanto las relaciones de poder entre los géneros como el hecho de
que el varón sigue siendo el sujeto principal del mismo y todo lo asociado como masculino
sigue siendo sobrevalorado. Visibilizar el androcentrismo en algunas o todas las instituciones
jurídicas es indispensable para bajar la resistencia que hay a transversalizar el género en
todo el quehacer jurídico, incluyendo la interpretación constitucional.
Soy de la opinión de que no haber logrado la igualdad de género en la administración
de justicia ni en el acceso a ella, también tiene que ver con el erróneo o limitado manejo
de la terminología. Persiste y en algunos casos se incrementan, aun en el nivel constitucio-
nal y en diseños normativos, las confusiones sobre el signifi cado de conceptos tales como
perspectiva de género, interseccionalidad, igualdad entre hombres y mujeres, igualdad de
género, equidad de género, violencia de género, violencia contra las mujeres, etc., todos
conceptos centrales para una correcta transversalización de la perspectiva de género en los
poderes judiciales.
Y es que para contar con instrumentos efi cientes y comprensibles para que jueces y
juezas puedan interpretar y aplicar las normas constitucionales de manera que no se siga
discriminando a las mujeres de distintas razas, etnias, clases, edades, etc. es esencial tener
claridad sobre estos conceptos básicos. Pero no es así. Algunas de estas confusiones se
expresan comúnmente en el empleo indistinto de igualdad y equidad, o creyendo que la
transversalidad y perspectiva de género son lo mismo, o confundir la perspectiva de género
con un enfoque mujerista o creer que la interseccionalidad es un nuevo enfoque, que puede
substituir a la más antigua perspectiva de género o creer que la violencia de género se limita
a la violencia en la pareja, entre otras confusiones.
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Para tratar de aclarar algunas de estas confusiones terminológicas, en lo que sigue haré
un relato cronológico de cómo surgieron y han sido utilizados varios de estos conceptos.
Pero sí quiero advertir que estas confusiones terminológicas no son las únicas confusio-
nes que se producen en la implementación de la estrategia de la transversalización. Hay
confusiones mucho más profundas que tienen que ver con el paradigma patriarcal que no
puedo analizar en el poco tiempo que tengo. Sin embargo, estoy convencida de que si logro
despejar algunas de las confusiones terminológicas, en un futuro podremos analizar más en
profundidad el paradigma patriarcal.
II. Evolución de los conceptos
Hace 20 años en la Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Pekín, 189 Es-
tados se comprometieron a reevaluar todas las estructuras sociales a la luz de la perspectiva
de género ya que entendieron que solo así se podrían generar los cambios necesarios que
posibilitarían la participación de las mujeres en pie de igualdad con los hombres en la cons-
trucción de sociedades democráticas. En la Conferencia se votó y adoptó de forma unánime
la Plataforma de Acción de Beijing, documento que esboza doce ámbitos críticos que
constituyen obstáculos para el logro de la igualdad entre mujeres y hombres, e identifi ca el
alcance de las medidas que los gobiernos, las Naciones Unidas y los grupos de la sociedad
civil deben tomar para hacer de los derechos humanos de las mujeres una realidad.
Entre estos compromisos está el incorporar la perspectiva de género en todo el quehacer
jurídico de los Estados, incluyendo en la legislación así como en el análisis de los hechos y
el contexto en que se da una violación a los derechos humanos, la selección de las normas
y su interpretación y aplicación, incluyendo todo lo relativo a la reparación a la víctima.
También reconocieron que se debía reorganizar a los poderes judiciales para que respon-
dieran a las necesidades de las mujeres, y enseñar el derecho y capacitar y sensibilizar a las
y los operadores jurídicos en cómo la igualdad de género debe enmarcar todo su quehacer.
Para que los Estados asumieran estos compromisos las feministas de muchas partes
del mundo tuvimos que defi nir muy claramente qué signifi caba el género, la perspectiva de
género, la igualdad entre los géneros y algunos otros conceptos. Para ello elaboramos un
diccionario de términos para la igualdad e hicimos talleres antes y durante la Conferencia
para las y los delegados ofi ciales. A mí me tocó hacer el diccionario en español para las y
los delegados latinoamericanos. Voy a compartir con ustedes una síntesis de la defi nición
de género que incluí en ese diccionario porque me parece que fue con ese entendimiento
23
de lo que es el género que los Estados se comprometieron a incorporar la perspectiva de
este último en todo su quehacer:
Género: Debido a que el estatus de las mujeres no es producto de un factor único,
existen diversas teorías sobre el género que enfatizan distintos aspectos de este. Sin embargo,
se puede afi rmar que la mayoría coinciden en que a partir de una importancia exagerada a
las diferencias biológicas –y de una invisibilización de las grandes similitudes– se cons-
truyen las diferencias/desigualdades constitutivas de cada sexo: A los bebés con genitales
masculinos –o masculinizados– se les asigna unas características y a las bebés con genitales
femeninos –o feminizados– las características contrarias.
Esa asignación de características, comportamientos y roles tiene elementos descripti-
vos y normativos a la vez. Esto hace que el funcionamiento del sistema por medio del cual
se van construyendo las identidades de mujeres y hombres desde su nacimiento o antes,
sea más difícil de aprehender. Ninguna mujer y ningún hombre pueden identifi carse cien
por ciento con todas las atribuciones que su propia cultura asigna a cada sexo. Así, algunas
personas se resisten a aceptar que su identidad fue construida desde afuera y se aferran a la
idea de que son como son, porque así nacieron. Si bien es cierto que nadie puede identifi -
carse totalmente con su género, también lo es que nadie puede honestamente decir que no
ha sido marcada/o por él.
Es importante saber que la identidad de género no se construye aislada de otras cate-
gorías sociales como la raza/etnia o la clase socioeconómica y es califi cada por la edad, la
orientación sexual, el grado de capacidad/habilidad, la nacionalidad, etc. De manera que la
sociedad no construye a todas las mujeres idénticamente subordinadas ni a todos los hombres
con los mismos privilegios, aunque universalmente todas las mujeres son subordinadas por los
hombres. Es difícil reconocer, por ejemplo, que una mujer de clase alta, en edad reproductiva,
adinerada, sin discapacidades visibles, blanca, esposa de un banquero, pueda compartir la
subordinación de género con una mujer pobre, vieja, discapacitada, lesbiana y negra. Pero
así es. Ambas comparten el mandato de ser PARA...un hombre, los hijos, la casa...; ambas
son invisibilizadas por el lenguaje, marginadas de la historia, y permanentemente víctimas
potenciales del abuso y acoso sexual. Ambas viven en un mundo que simbólicamente las
aniquila y que constantemente les recuerda que ser mujer es no ser persona, sin embargo
cada una pertenece a un grupo, generación, clase, cultura, etc. que representa de distintas
maneras esta subordinación.
El concepto de género alude, tanto al conjunto de características y comportamientos,
como a los roles, funciones y valoraciones impuestas dicotómicamente a cada sexo a tra-
24
vés de procesos de socialización, mantenidos y reforzados por la ideología e instituciones
patriarcales. Este concepto, sin embargo, no es abstracto ni universal, en tanto se concreta
en cada sociedad de acuerdo a contextos espaciales y temporales, a la vez que se redefi ne
constantemente a la luz de otras realidades como la de clase, etnia, edad, nacionalidad, la
discapacidad, la orientación sexual, etc. De allí que las formas en que se nos revelan los
géneros en cada sociedad o grupo humano y en cada generación, varía atendiendo a los
factores de la realidad que concursan con este.
La atribución de características, comportamientos y roles dicotómicos a cada uno de
los sexos es un problema de discriminación contra las mujeres porque, como ya se dijo,
los de las mujeres gozan de menor o ningún valor. Pero el problema es más serio aún: las
características, comportamientos y roles que cada sociedad atribuye a los hombres, son las
mismas que se le asignan al género humano. De esta manera lo masculino se convierte en el
modelo de lo humano. Esto difi culta aún más la eliminación de la discriminación contra las
mujeres porque ya no se trata solamente de eliminar estereotipos y cambiar roles sino que
es necesario reconceptualizar al ser humano. Tarea que implica reconstruir todo el “saber”
que hasta ahora ha partido de una premisa falsa: el hombre como modelo o paradigma de
lo humano y la mujer como “lo otro”.
Como explica Saffi oti3, las personas al nacer son transformadas, a través de las rela-
ciones de género, en mujeres y hombres, de manera tal que cada una de estas categorías-
identidades, excluye a la otra. Así, el sexo anatómicamente confi gurado sugiere, en términos
estadísticos, la transformación de ciertos individuos en mujeres y de otros en hombres. El
convertirse en una u otro es por lo tanto obra de las relaciones de género y no de la biología
o la anatomía. Tan es así que bebés de genitales masculinos pueden convertirse en mujeres
así como bebés de genitales femeninos, en hombres. Desde la perspectiva de las relaciones
de género, hombres y mujeres son ambos prisioneros del género, pero de maneras altamente
diferenciadas aunque interrelacionadas. Resulta interesante que aunque el Derecho sancione
a todas aquellas personas que no se conforman con su género, es más fácil recurrir a proce-
dimientos quirúrgicos para cambiar los genitales y otras características sexuales, que tratar
de alterar el género. Recordemos que aunque este es socialmente impuesto a una persona,
es percibido por ella como propio o conquistado y por ende inviolable.
3 SAFFIOTI, Heleieth, “Rearticulando genero e classe social” en UMA Questao de Género, Fundacao Carlos Chagas. Editora Rosa dos Tempos, Rio de Janeiro, 1992, pp. 183-7.
25
En síntesis, el género es construido no con base en algo inmutable como se creía que
era el sexo de una persona, sino con relación al otro género, tan mutable e histórico como
él mismo.
Como se desprende de esta defi nición escrita desde 1994, el género no se concibió
como una variable o condición social aislada de otros condicionantes sociales como la raza,
el estatus social, la discapacidad, etc. Por eso es que insisto en que la interseccionalidad
siempre ha estado presente en el concepto de género. El problema no es con el concepto en
sí, sino en la forma como se ha tergiversado su contenido a tal punto que se ha tomado a la
esposa del hombre modelo de lo humano, como el “modelo de mujer” de manera tal que
muchas leyes y acciones para la igualdad de los géneros, han tomado en cuenta solamente
a las “mujeres modelo”. Aunque luego voy a hablar más sobre la interseccionalidad, quiero
dejar desde ahora bien claro que el problema nunca fue del término género en sí sino de
cómo fue aplicado.
Otro término que incluí en ese diccionario y que quiero compartir una síntesis hoy
con ustedes es el de perspectiva de género.
Perspectiva de género:
Es la que visibiliza los distintos efectos de la construcción social de los géneros.
Pone al descubierto cómo el hombre y lo masculino son el referente de la mayoría de las
explicaciones de la realidad en detrimento de las mujeres y de los valores asociados con
lo femenino, y sugiere nuevas formas de construir los géneros que no estén basadas en la
discriminación. Esta perspectiva puede ser desde el género femenino o desde el masculino.
La perspectiva de género feminista introduce la mirada y experiencia del género
femenino; colectivo cuyos deseos, necesidades y experiencias han sido invisibilizadas
o subvaloradas y desde allí contribuye al desmantelamiento de todos los mecanismos y
formas que asumen los sistemas de dominación. Como el género se manifi esta de distintas
maneras dependiendo de la clase, raza, discapacidad, etc., la perspectiva de género no es
la perspectiva de una clase o sector de mujeres sino más bien la perspectiva de aquellas
personas que se encuentran subordinadas por su condición de género aunque también sufran
de otras subordinaciones. Además, la perspectiva de género feminista no es la contraparte
de la perspectiva androcéntrica ya que no pretende la centralidad del género femenino en
el sentido de construir una mirada que se erija en una mirada única y aplicable como tal
a la totalidad de los colectivos humanos. Es más, al poner en el centro de su análisis a las
relaciones de poder, y por consiguiente no invisibilizar al género masculino, es mucho más
amplia que la perspectiva androcéntrica. Así, la perspectiva de género feminista parte de las
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distintas experiencias de subordinación de las mujeres, y al hacerlo, visibilizan las relaciones
de poder entre los géneros y el hecho de que en todo discurso o explicación de la realidad
hay una perspectiva involucrada.
Una perspectiva de género masculina no androcéntrica también permite visibilizar
la experiencia e intereses de los varones como grupo específi co contribuyendo a la vez,
a una mirada más integral y concreta de los fenómenos sociales. Que los varones sean
vistos como un grupo específi co en vez de como representantes de la humanidad toda, y
que incluye el análisis del poder entre los géneros que coloca a los hombres en una posi-
ción de dominación y ventajas y que ellos describan y registren sus realidades desde esta,
contribuye a la transformación de una realidad tan mutiladora de nuestras humanidades
masculinas y femeninas.
De esa conceptualización de la “perspectiva de género”, que incluí en el diccionario
de Pekín, puedo ahora extraer que la misma implica lo siguiente:
a) reconocer que existen relaciones de poder que se dan entre los géneros y que, en general,
estas relaciones son favorables a los varones como grupo social y discriminatorias para
las mujeres entendidas también como grupo social;
b) que las relaciones de poder entre los géneros también mutilan la humanidad de los va-
rones y les causan serios problemas, pero esto no signifi ca que no estén en una posición
de clara ventaja política, social y económica con respecto a las mujeres;
c) que ni el grupo social compuesto por los varones ni el compuesto por las mujeres son
homogéneos pues además del género, cada grupo también es defi nido por otras relaciones
sociales como las de clase, etnia, edad, orientación sexual, etc.
d) que las relaciones de género han sido construidas social e históricamente y son consti-
tutivas de las personas;
e) que la perspectiva de género se aproxima a la realidad desde las miradas de los géneros
y sus relaciones de poder, y que por lo tanto no es una mirada “de las mujeres” simple-
mente sino “desde las mujeres como grupo social subordinado” o “Que la mirada de
género no está supeditada a que solo la adopten las mujeres ni está dirigida exclusiva-
mente a nosotras. Es una cuestión de concepción del mundo y de la vida, que exige un
compromiso vital desde los hombres como grupo social dominante”.
27
III. La perspectiva de género en la labor interpretativa
Como ya quedó establecido en los párrafos anteriores, no se conoce ningún objeto, y menos
aún, un objeto en el campo de lo jurídico, desde una actitud axiológicamente neutra. Además,
toda descripción o análisis de la realidad se hace desde alguna perspectiva, generalmente la
androcéntrica que es la que pasa por una no perspectiva.
Si esto es así, en el proceso interpretativo la perspectiva de género se vuelve una
herramienta fundamental que la o el juez debe considerar siempre y no solo en casos rela-
cionados con las mujeres como se ha malinterpretado. En la decisión de las y los jueces y
en particular en el sistema jurídico de casi todos nuestros países, la perspectiva de género
en la interpretación judicial puede extraerse de dos aspectos: la obligación del juez de ser
lo más imparcial e independiente que humanamente se pueda y el propio sistema de dere-
cho. Por medio del primero, la o el juez aplicará los principios contenidos en el segundo; y
viceversa, el sistema de derecho proporcionará a la o el juez los elementos a través de los
cuales podrá extraer las bases y los razonamientos de su decisión.
La importancia de formar y sensibilizar a las y los jueces en valores, principios y en
teorías como la que les estoy exponiendo, es fundamental para poder contar con jueces/zas
que no interpreten mecánicamente el derecho sino que lo hagan con pleno conocimiento de
los condicionantes de género tanto en la sociedad como en sus propias creencias y valores. Y
claro, armonizando ambos aspectos descritos. Buscando en el sistema jurídico los referentes
positivos de su argumentación; pero también sin dejar de considerar lo que en sí mismo es,
y menos aún, lo que está juzgando: su objeto de interpretación.
La buena noticia para quienes se preocupan de que incorporar la perspectiva de género
en la interpretación jurídica es contrario a los principios de imparcialidad e independencia
de la judicatura, es que esta perspectiva está contenida en nuestras propias constituciones y
de ahí debe extraerse. La perspectiva de género descansa fundamentalmente en el principio
de igualdad que junto con la prohibición de discriminar por cualquier motivo se encuentran
claramente explicitados no en casi todas sino en todas nuestras constituciones. Y que además
se encuentran en todos los tratados internacionales de derechos humanos los cuales tienen
rango supra o constitucional en todos nuestros países.
Además, en algunos países se explicita la igualdad entre el hombre y la mujer en
sus propias constituciones. Tal es el caso de la Constitución guatemalteca, que establece
en su artículo 4º que “el hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen
iguales oportunidades y responsabilidades”. Artículo que está inscrito en el capítulo
sobre los derechos humanos con lo que esas “iguales oportunidades y responsabilidades”
28
deben entenderse dentro de un marco de derechos humanos. Es decir que no son simples
enunciados sino que son derechos humanos que el Estado tiene la obligación de respetar,
proteger y garantizar. Máxime si el Estado, como lo han hecho todos nuestros Estados, han
ratifi cado la CEDAW, la cual obliga a los Estados a eliminar todos los estereotipos, ideas
y actitudes que partan de que el hombre es el modelo de lo humano.
Por lo que hace a las leyes ordinarias, atendiendo al principio de supremacía consti-
tucional, estas deberán ajustarse a lo dispuesto por el texto de nuestras constituciones. Con
ello, la discrecionalidad al momento de juzgar se verá disminuida y acotada por el principio
de igualdad, en los términos antes enunciados.
Un ejemplo de cómo la perspectiva de género puede entenderse como la aplicación
del principio de igualdad en la interpretación judicial del delito de violación lo encontramos
en una sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica, la sentencia CCT54/06. En este
caso, para remediar la permanencia de disposiciones discriminatorias en las defi niciones
normativas del delito de violación y las consecuencias que tienen para el acceso a la justicia
de las víctimas mujeres, la Corte adoptó el estándar de la CEDAW que señala que el objeto
de la penalización de la violación sexual contra las mujeres es proteger la dignidad, la au-
tonomía sexual y la privacidad de las mujeres. La Corte también hizo referencia al estándar
de protección fi jado por el Tribunal Penal Internacional para Rwanda, que enfatiza la asi-
metría de poder y los daños que genera en las víctimas, lo que demuestra que las personas
que juzgaron estos casos reconocieron que la violación sexual es menos sobre el sexo y
más sobre la expresión de poder del hombre sobre la mujer a través de la degradación y la
concurrente violación de la dignidad de la víctima, su integridad corporal y su privacidad.
En palabras del Tribunal Penal Internacional para Rwanda:
“la esencia de la violación no son los detalles particulares de las partes del
cuerpo y los objetos implicados, sino más bien la agresión que se expresa
de una manera sexual bajo condiciones de coerción”.
Otro ejemplo lo vemos en un caso relativo al delito de abuso sexual, la sentencia
AR348/07 de la Corte Constitucional de Sudáfrica en el que la Corte determina un mecanismo
de interpretación en materia procesal que valora la veracidad del testimonio de las víctimas
al evaluar el caso en su conjunto, y no solo sobre algunas de las pruebas. Además, la sen-
tencia determina la posición de poder del agresor como un factor determinante cuando dice:
“El apelante abusó de su posición de Pastor de la iglesia. No se trata
sólo de un abuso de confi anza en una situación normal. El apelante ocu-
29
paba una posición en la que él sabía, o debía haberse dado cuenta de que
las acusaciones de conducta impropia por parte de sus víctimas no serían
creídas y aceptadas inmediatamente por la particular posición que él ocu-
paba como hombre con la investidura del hábito. De una u otra forma, sus
víctimas eran totalmente vulnerables ya que ellas acudieron para solicitar
consejo”.
También encontramos el ejemplo de la sentencia 95/2008, del Tribunal Constitucional
de España donde se examina el trato penal diferenciado por sexo para sancionar la violencia
doméstica, de conformidad con el principio de igualdad. Dice el Tribunal:
“La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de
sancionar más unas agresiones que entiende son más graves y más repro-
chables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen
y a partir también de que tales conductas no son otra cosa que el trasunto
de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísi-
mas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable
ostenta una posición subordinada. Esta argumentación refl eja el recono-
cimiento de la prevalencia de la violencia doméstica como una práctica
que afecta de manera desproporcionada a las mujeres, basándose en la
desigualdad que existe en el ámbito de lo “privado” y la posición subordi-
nada de la mujer, circunstancia que justifi ca el trato desigual en el delito
de maltrato y una sanción más grave para el hombre”.
En el mismo sentido, la Court of Appeal, Criminal Division, de Inglaterra, en la sen-
tencia 2007/03833/A5, confi rma que las agresiones en contra de las mujeres en el ámbito de
la pareja deben ser consideradas como un delito grave. En ella, la Court of Appeal confi rma
una sentencia de otra instancia, en la que se priva de la libertad a un agresor, se evalúa la
peligrosidad y el riesgo, se asume la protección de la integridad física y la vida de la mujer
y se busca prevenir posibles daños futuros graves a la comunidad.
De lo anterior se desprende que si se tiene un compromiso vital con la igualdad de los
géneros, se puede incorporar una perspectiva de género en la interpretación judicial, sin que
por ello se vulnere la imparcialidad o independencia del juez o jueza, más bien todo lo con-
trario, si no se interpreta con una perspectiva de género, no se es imparcial ni independiente
porque sin la incorporación de esta perspectiva se cae necesariamente en la parcialidad hacia
los hombres y en la dependencia de estereotipos y prejuicios construidos sobre la creencia
30
de que el varón es el modelo de lo humano. Pero para tener ese compromiso vital con la
igualdad de los géneros se requiere un proceso de concientización de la discriminación que
sufrimos todas las mujeres para poder eliminarla y también se requiere la concientización
de la desvaloración de todo lo asociado con lo femenino que existe en nuestras sociedades.
Porque ese desprecio por lo femenino que después de tantos milenios de ir desarrollándose en
nuestras culturas y en nuestras mentes, pasa desapercibido o como algo natural o “mandado
por Dios”. Por eso al fi nal de esta ponencia hablaré de la importancia de la concientización,
pero por ahora quiero seguir con el relato de la evolución de los términos.
Transversalizar la perspectiva de género:
Poco tiempo después de la Conferencia de Pekín, en julio de 1997, el Consejo Económico
y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) desarrolló la estrategia conocida como gender
mainstreaming que en castellano se ha denominado transversalización de la perspectiva de
género, para ayudar a los Estados a lograr esa incorporación de la perspectiva de género de
manera integral; aunque lamentablemente algunos estados hispanoparlantes entendieron
que el gender mainstreaming era una estrategia nueva, diferente a la incorporación de la
perspectiva de género precisamente por la traducción que se hizo del gender mainstreaming
a transversalización del género. Y sobre este malentendido quiero hablar más pero, por
ahora, veamos cómo defi nió el ECOSOC esta estrategia:
“Transversalizar la perspectiva de género es el proceso de valorar las implica-
ciones que tiene para los hombres y para las mujeres cualquier acción que se
planifi que, ya se trate de legislación y su aplicación, políticas o programas, en
todas las áreas y en todos los niveles. Es una estrategia para conseguir que las
preocupaciones y experiencias de las mujeres, al igual que las de los hombres,
sean parte integrante en la elaboración, puesta en marcha, control y evaluación
de las políticas y de los programas en todas las esferas políticas, económicas y
sociales, de manera que las mujeres y los hombres puedan benefi ciarse de ellos
igualmente y no se perpetúe la desigualdad. El objetivo fi nal de la integración
es conseguir la igualdad de los géneros”.
Como se puede desprender de la defi nición del ECOSOC, la transversalización de la
perpectiva de género no consiste en simplemente añadir un “componente femenino” ni un
“componente de igualdad entre los géneros” a una actividad existente. Es asimismo algo
más que aumentar la participación de las mujeres. Signifi ca descolocar al hombre, varón,
adulto, sin discapacidades evidentes, heterosexual, de una religión y etnia dominante como
el modelo o estándar de lo humano o como central a la experiencia humana para poner en el
31
centro de la experiencia humana al ser humano como es realmente, es decir, un ser que puede
ser de diversos géneros, etnias, clases, edades, discapacidades, orientaciones sexuales, etc.
Todos igualmente diferentes los unos de los otros y ninguno más valioso o central que el otro.
Descolocar al hombre varón como el modelo de lo humano es central a la transver-
salización de la perpectiva de género porque su objetivo principal es lograr la igualdad de
género pero como para lograr esta igualdad se requiere no solo transformar las estructuras
mentales, sociales e institucionales desiguales en estructuras iguales y justas para hombres
y mujeres y basadas en la igual valoración de lo asociado con lo masculino y lo femenino,
sino que requiere además de la transformación de todas las estructuras e instituciones que
mantienen todas las otras desigualdades y discriminaciones basadas en la etnia, clase so-
cial y económica, edad, discapacidad, orientación sexual, etc., la transversalización de la
perpectiva de género requiere de la interseccionalidad. Y este es otro tema que ha sido muy
tergiversado porque para muchas/os, se ha llegado a entender como que es una perpectiva
nueva que viene a sustituir a la perspectiva de género.
Interseccionalidad:
Como tan claramente lo dice la Recomendación No. 28 del Comité CEDAW:
“La interseccionalidad es un concepto básico para comprender el alcance de
las obligaciones generales de los Estados partes en virtud del artículo 2. La
discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera
indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étni-
co, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la
orientación sexual y la identidad de género. La discriminación por motivos de
sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida
o forma que a los hombres. Los Estados partes deben reconocer y prohibir en
sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación y su
impacto negativo combinado en las mujeres afectadas. También deben apro-
bar y poner en práctica políticas y programas para eliminar estas situaciones
y, en particular, cuando corresponda, adoptar medidas especiales de carácter
temporal, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención y la
Recomendación general Nº 25”.
Como se desprende de este párrafo de la Recomendación General 28, la discriminación
contra la mujer solo se puede eliminar si además del sexo y el género se toman al mismo
tiempo otros factores que afectan a las mujeres como lo son la raza, edad, etc. Y eso se ha
32
entendido así desde que se desarrolló la teoría de género en los años 60 aunque no con ese
nombre.
Pero en mi opinión el problema más grave con la estrategia de la transversalización
ha sido primero que nada que debido a esa desafortunada traducción no se ha entendido que
esta estrategia se debe implementar de manera integral, en toda actividad humana y no sólo
en las que están involucradas las mujeres o la violencia de género. “Mainstreaming” más que
“transversalizar” signifi ca “llevar a la corriente dominante” de manera que “gender mains-
treaming” signifi ca “integrar la perspeciva de género en la manera dominante de entender
y ver el mundo”, es decir signifi ca transformar el paradigma patriarcal en un paradigma
más humano, centrado en el amor y cuido de la vida más que en la producción de cosas.
Por supuesto, aún con la restringida concepcualización de lo que es, otro problema con
la transversalización es que no siempre se ha entendido que para traducirla en realidad son
importantes una clara voluntad política y la asignación de los recursos adecuados, inclui-
dos recursos adicionales fi nancieros y humanos si es necesario. Tampoco se ha entendido
claramente que para lograrla es preciso establecer mecanismos adecuados y fi ables para
controlar progresos realizados. Afortunadamente en muchos de nuestros poderes judiciales
se han establecido unidades o departamentos de género que tienen entre sus objetivos realizar
este control pero, lamentablemente no siempre cuentan con personal sufi ciente o califi cado.
Otro problema es que no se le ha dado la importancia debida a la identifi cación inicial de
cuestiones y problemas en el campo de la administración de justicia que permita diagnosticar
las diferencias y disparidades en razón del género. Además demasiados/as funcionarios/as
dan por supuesto que hay cuestiones o problemas que no tienen nada que ver con el género y
no existen análisis sistemáticos del impacto de todas las actividades en cada género. Y talvez
lo más problemático de todo ha sido que debido a que la perspectiva de género se refi ere a
ambos géneros, no se ha entendido que la estrategia de la transversalización, no elimina la
necesidad de elaborar políticas y programas específi camente destinados a las mujeres, así
como una legislación positiva en su favor porque la realidad en que vivimos sigue siendo
discriminatoria contra las mujeres.
Por otro lado, como ya lo mencioné, el tema de la interseccionalidad aparece como una
dimensión muy novedosa, asumida en los diseños y programas efectivos, en muy contados
casos. Pero lo peor es que aún donde ha sido incorporado el criterio de interseccionalidad a
la perpectiva de género, se hace presente como una interseccionalidad selectiva dependiendo
de los intereses de quien interpreta. Aquellos funcionarios/as que son sensibles a la intersec-
cionalidad, la han adoptado como una exigencia más en vez de entender que su incorporación
33
es indispensable para una correcta aplicación de la perspectiva de género. Esto signifi ca que
no es clara la adopción intencional y planifi cada del concepto de interseccionalidad, como
una exigencia permanente que debe ser considerada siempre en la interpretación judicial.
Otro problema es que no se ha entendido que el entrecruce de diferentes formas de
discriminación no es la suma de diferentes discriminaciones, de manera que la perspectiva
de género que comprende la interseccionalidad no es aquella que le suma la raza o etnia,
discapacidad u orientación sexual a la discriminación en razón del sexo/género. Es aquella
que analiza el efecto de las diferentes discriminaciones en una misma persona de manera
tal que entiende o parte de que “una mujer negra” no sufre de una doble discriminación
sino de una discriminación múltiple por ser “mujer negra” por pertenecer al grupo social
subordinado “mujer” y por ser una persona de raza “negra” pero también es importante tener
presente que esa “mujer negra” podría ser rica, profesional y sin discapacidades lo que le
da ciertas ventajas sobre una “mujer blanca” pobre y discapacitada aunque sigue sufriendo
de las discriminaciones y prejuicios contra las mujeres negras, contra todas las mujeres y
contra todas las personas negras. Como se observa de esto, la incorporación de una pers-
pectiva de género que tome en cuenta la interseccionalidad requiere un compromiso vital
y no simplemente una receta.
Y el querer una receta se ha convertido en otro de los múltiples problemas que hemos
encontrado con la transversalización. Muchos/as funcionarios/as no tienen el tiempo de
especializarse en la teoría de género y conocer toda la terminología que ello conlleva y por
ende, nos piden a las personas que sí nos hemos especializado que les digamos de una forma
sencilla cómo hacerlo. El problema es que no existe una receta sino que la transersalización
debe hacerse de acuerdo a los principios y formas de trabajar de cada disciplina. Pero lo
bueno es que los jueces y las juezas sí tienen la obligación de estar coprometidos con la
igualdad de los géneros por las razones que ya expliqué y por ende, sí tienen que estudiar
más y especializarse, si no en la teoría de género, sí en el signifi cado constitucional y desde
la teoría de los derechos humanos que la igualdad exige. Y para ello, sí tienen que estar al
menos familiarzadas/os con la teoría de género. Y más importante aún, tener un compromiso
vital con la igualdad y la justicia.
Como también ya lo mencioné, los procesos de sensibilización, capacitación, y es-
pecialización profesional en la teoría de género, pese a su carácter urgente e importante,
reconocido ampliamente y hasta exigido a los Estados tanto por la Corte IDDHH como por
varios órganos de tratados, se desarrollan de manera irregular, generalmente puntual, con
severos límites en sus alcances temporales, programáticos y de posibilidades de contar con
el personal de instructores/as con los mejores créditos. Es más, muchos de estos programas
34
cuentan con personal que no está califi cado para dar una sensibilización o capacitación en
género pues ellas/os mismos no tienen ese compromiso vital con la igualdad tan necesario
para entender a profundidad cómo incorporar la perspectiva de género en el quehacer ju-
rídico. Si bien es cierto que todos estos límites están generalmente asociados con escasas
posibilidades fi nancieras, también lo es que no hay voluntad política de cambio tanto a nivel
individual como estructural.
Por eso sostengo que la concientización de las estructuras de género en la sociedad
y del androcentrismo en el Derecho es indispensable para lograr ese compromiso vital con
la igualdad de los géneros y por eso quiero terminar esta ponencia con una refl exión sobre
este tema.
IV. La concientización, el compromiso y la esperanza
Cuando desarrollé mi metodología para el análisis de género del fenómeno legal, incluí
como primer paso de la misma la necesidad de que cada persona que va a llevar a cabo el
análisis o interpretación de una ley, una jurisprudencia, una doctrina, institución jurídica o
un contexto legal, debe primero que nada tomar conciencia del patriarcado4. Sigo convencida
que ésta es indispensable para lograr una interpretación judicial con perspectiva de género.
Utilicé el término tomar conciencia del patriarcado y no comprensión o conocimiento del
patriarcado porque considero que para erradicarlo, se requiere más que conocerlo con la
razón. Se requiere saber cuál es nuestra relación emocional con él y cómo contribuimos a
mantenerlo.
Entiendo la concientización del androcentrismo y misoginia que nos rodea y permea
como todo acto que signifi que darnos cuenta que determina circunstancias, fenómenos, ele-
mentos de nuestra personalidad o actitudes, para mejorar nuestra comprensión de la realidad
y sus vínculos no sólo con el resto de los individuos sino también con todo lo que nos rodea.
Pero tomar conciencia no es un acto puramente intelectual sino que es un momento/
espacio en el que nos damos cuenta y sentimos algo profundamente, con todo nuestro cuerpo
involucrado. Esto último signifi ca que el proceso de concientización incluye además de la
mente, a las emociones, los sentidos, las sensaciones, etc. Concientizarnos de algo signifi -
ca necesariamente vernos honestamente en relación con eso que hemos concientizado, sin
culpa pero con responsabilidad. Concientizarnos del patriarcado implica entenderlo como
4 Ver FACIO, Alda, “Cuando el Género Suena, Cambios Trae”, ILANUD, San Jose, Costa Rica, 1992.
35
un paradigma que nos marca profundamente, que moldea todo lo que percibimos, creemos
y sentimos de manera que nuestra relación con el mundo y hasta con lo espiritual está per-
meada por los valores patriarcales. Pero concientizarnos del patriarcado es también ver y
sentir cuál es nuestra responsabilidad en su mantenimiento.
Pienso que concientizarnos de algo que nos hace daño tanto a hombres como a mujeres
como lo es el patriarcado nos lleva necesariamente al compromiso de tratar de superarlo o
eliminarlo. Pero quiero insistir en esto del compromiso para ayudarnos a entender la concien-
tización más allá de la comprensión de algo con nuestra razón. Pienso que concientizarnos
del patriarcado necesariamente nos lleva a actuar y este es el compromiso vital del que
hablo. Es un compromiso cotidiano y no mesurable. No se trata de saber quién actúa más
o mejor o quién es más o menos comprometida/o sino de comprometernos con nosotros y
nosotras mismas en la medida de nuestras capacidades y posibilidades. Y por supuesto, la
concientización también lleva consigo la esperanza porque si podemos ver lo antinatural
que es el patriarcado, es porque tenemos una idea de qué clase de organización social nos
haría felices. Y digo que la concientización necesariamente nos da esperanza porque esta
última no es fi ngir que no existen los problemas, violaciones y discriminaciones, todo lo
contrario, es la forma más exacta de encontrar las soluciones que nos brinda la vida cotidiana
Por eso es que concientizarnos del patriarcado siempre tiene un sentido positivo ya
que se supone que al llevar a cabo tal acción, nos lleva a dejar de lado actitudes sexistas,
racistas, negativas y discriminatorias inconscientes y que comencemos a utilizar nuestra
inteligencia y nuestros sentidos para nuestro propio bien y el de otros y otras.
La esperanza nos da la confi anza para saber que el patriarcado no es eterno, que sus
instituciones caerán y que las difi cultades que encontremos en el camino para lograrlo se
superarán. Es creer que un mundo mejor es posible, que los humanos aprendemos de nuestros
errores, y lo más importante, que todas las personas nos merecemos una vida digna como
nos lo enseña la Declaración Universal de los Derechos Humanos, declaración que es el
sueño compartido de la humanidad y al serlo, no puede menos que llenarnos de esperanza.
Saber que vivimos dentro de un paradigma de explotación y opresión, de injusticia y
falta de libertad para la mayor parte de la humanidad; saber que el Patriarcado con su polí-
tica de guerra contra la felicidad y su economía de mercado basada en la destrucción de la
naturaleza es un sistema globalizado, no nos sumirá en la desesperanza si al mismo tiempo
tomamos conciencia de que hay otras formas de ser y estar en el mundo. Con esta conciencia
no tendremos otra alternativa que desentrañar no solo los hechos de esta cultura necrófi la
que es el patriarcado, sino sus causas y consecuencias últimas, para poder afrontarlas con
36
lucidez, con valentía y con decidida y comprometida esperanza. Y para poder ver con cla-
ridad los hechos, ideas e instituciones que conforman al patriarcado, necesitamos ponernos
los lentes del género que nos permitirán no sólo verlos y comprenderlos sino también ver
más allá del patriarcado hacia una igualdad posible y soñada desde hace milenios.
La esperanza de que otro mundo es posible, de que la igualdad entre hombres y mu-
jeres es posible, es en sí una derrota del sistema patriarcal porque una de las maneras en
que se ha sostenido a lo largo de estos milenios es haciéndonos creer que era un sistema
inmutable basado en la distinta naturaleza del hombre y la mujer. El primero hecho para
gobernar y la segunda para obedecer. Ver que esto no es así, que nuestra natural condición
no es la servidumbre, es el comienzo del fi n para el Patriarcado. Pero la concientización nos
demuestra que necesitamos más, que necesitamos reconstruirnos como sujetas de derecho,
capaces de hacer posible ese otro mundo posible. Y lo maravilloso es que la esperanza de
otro mundo posible nos dará la fuerza y la energía para construir esas sujetas y esos sujetos
nuevos que necesitamos.
Y esas sujetas/os que necesitamos no se parecen en nada al sujeto varón construido
por el patriarcado, por más revolucionario que sea. Convertirnos en sujetas individualistas
y autoreferenciadas no es nuestra meta porque eso más bien nos aleja de nuestro sueño
de igualdad. El sujeto que ha creado el Patriarcado es el que necesita la destrucción o
menosprecio de la otra para su afi rmación personal. Un sujeto que compite en el mercado
sin ningún miramiento hacia el daño que le puede causar a otras, otros o al planeta mis-
mo. El sujeto patriarcal todo lo jerarquiza para poder estar en lo alto, aunque sea sólo en
sueños. Por eso lo que necesitamos todas las mujeres y los muchos hombres que también
viven en servidumbre es todo lo contrario, necesitamos personas conscientes de nuestra
mutua interdependencia debido a nuestras fortalezas y debilidades mutuas ya que todas
las personas somos igualmente diferentes.
Las mujeres, que por milenios hemos estado sometidas a las autoridades patriarcales, no
conseguiremos construir otro mundo posible si nos construimos como varones. Si hacemos
eso sólo profundizaremos el paradigma patriarcal. Necesitamos constituirnos en sujetas que
en vez de dominar y explotar a los otros seres, nos afi rmemos en ellos. La concientización
nos permitirá saber que sólo somos libres e iguales si lo somos todas y todos.
Por eso el último paso de mi metodología insistía en la necesidad de compartir esa
concientización con cuantas personas pudiéramos. No basta que seamos unas personas
nuevas, con compromiso y esperanza si no llevamos este mensaje de esperanza a otras
personas para que ellas también se reconstruyan en personas comprometidas con la vida.
37
Juntas podremos hacer posible ese otro mundo. Un mundo donde en vez de vivir para ganar
sufi ciente dinero para sobrevivir, vivamos para disfrutar nuestra humanidad en armonía con
la naturaleza y los otros seres vivientes.
Y eso es precisamente lo que hacen los jueces y las juezas constitucionales cuando
resuelven un amparo, interpretan unos hechos o aplican una norma desde la perspectiva
de género. Sí, porque con esa única resolución le están diciendo a todas las víctimas de
discriminación y violencia, a las y los otros operadores jurídicos y a toda la sociedad que
otra justicia es posible.
38
PonenciasIII Encuentro de Magistradas Constitucionales deIberoamérica
Interpretación jurídica constitucional en el proceso penal desde una perspectiva de género5
Dra. Tatiana Ordeñana SierraJueza de la Corte Constitucional de Ecuador
Introducción
En nuestras sociedades androcéntricas, los roles que cada sexo deben cumplir están prea-
signados; es decir, existe un rol que el sexo obligatoriamente debe asumir, asignando a la
mujer y lo femenino un lugar desaventajado, discriminado y excluido.
Esto se debe a la existencia de un régimen de género dominante en donde el hom-
bre ejerce el poder, un sistema patriarcal que estructura la parte masculina de la sociedad
como un grupo superior al que forma la parte femenina, dotando al primero de autoridad
sobre el segundo. En efecto, la sociedad patriarcal ha inventado una serie de formas para
estructurar y reforzar la mítica superioridad de los hombres y la división de los sexos a
través del género (productivo/reproductivo, público/privado, masculino/femenino), dichas
estructuras han dado lugar a la formación de la matriz colonial androcéntrica de poder que
construye confi guraciones corpóreas y clasifi caciones de género con el fi n de dicotomizar
y jerarquizar a la sociedad.
No es coincidencia que históricamente las mujeres hayan sido excluidas de lo públi-
co e integradas de manera desigual en el sistema jerárquico de la familia. Así por ejemplo
Rousseau, basado en la naturaleza femenina no tuvo ningún problema para justifi car la
5 Resumen de la Ponencia de la Dra. Tatiana Ordeñana Sierra, dictada en el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. Guatemala, 16 de abril, 2015.
41
exclusión de la mujer a la hora de pactar en el contrato original que dio vida a la nueva
organización política.
Desde este punto de vista, parecería que el ordenamiento jurídico, en general, también
se ha encargado de perpetuar esta imagen a través de normas que refuerzan este sistema
dual jerárquico que tiene como fi n controlar la vida de las mujeres.
Walby identifi ca seis estructuras, analíticamente separables, a través de las que se
mantiene lo que hemos denominado matriz colonial androcéntrica del poder:
1. La producción doméstica (los hombres se apropian del valor del trabajo doméstico
no remunerado); 2. Las relaciones patriarcales en el trabajo remunerado (las mujeres quedan
relegadas a las tareas peor pagadas); 3. Las relaciones patriarcales en el plano del Estado
(los hombres dominan las instituciones y elaboran una legislación claramente desventajosa
para las mujeres); 4. La violencia machista; 5. Las relaciones patriarcales en el terreno de
la sexualidad (los hombre controlan el cuerpo femenino); y 6. las relaciones patriarcales en
las instituciones culturales (los hombres dominan tanto la producción y la forma de distintos
medios como las representaciones que éstos ofrecen de la mujer).
Asimismo, siguiendo la teoría propuesta por Joan Scott, el género es mucho más que
una defi nición para describir un fenómeno; para ella el género es una categoría de análisis
que puede dar herramientas para el estudio de la historia, al tiempo que se ocupa de explicar
las relaciones entre hombres y mujeres, pero sobre todo de buscar sentidos y signifi cados
asociados a dichas relaciones.
De este modo, el género tendría tanto valor como otras categorías de análisis como la
raza y la clase, que también implican la comprensión de relaciones de poder y la existencia
de desigualdades estructurales. El establecimiento del género como categoría de análisis
permite proponer explicaciones para entender cómo funcionan las relaciones humanas, y le
da signifi cado a la organización y a la percepción del conocimiento histórico (Scott, 2008,
p. 51).
En tal sentido el género no es un asunto circunscrito a las mujeres feministas y su dis-
curso reivindicativo, sino que implica a la sociedad en su conjunto, puesto que las prácticas
patriarcales se refl ejan tanto en el espacio doméstico como en el público.
Por ende conseguir la igualdad entre mujeres y hombres es una cuestión de Derechos
Humanos y constituye una condición para el logro de la justicia social, además de ser un
requisito previo necesario y fundamental para la igualdad, el desarrollo y la paz. Para ob-
tener un desarrollo sostenible basado en las personas, es indispensable que se produzca un
42
cambio en las relaciones sociales que repose en la igualdad entre los géneros. (Declaración
de Beijing 1995)
Para garantizar la protección de los derechos de las mujeres y considerando las relacio-
nes de poder existentes en la sociedad, la comunidad internacional aprobó dos instrumentos:
La Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW) de Naciones Unidas y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia Contra la Mujer de la Organización de los Estados Americanos
(OEA), instrumentos importantes para la lucha por los derechos con perspectiva de género.
Constitución de la República del Ecuador de 2008, incorporación del enfoque de género y el Código Orgánico Integral Penal (COIP)
Dentro de la Constitución de la República del Ecuador, la equidad entre las personas sin
importar su condición (lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cul-
tural, estado civil, etc.), rige como principio para aplicación de los derechos fundamentales,
reconociendo la diversidad de las condiciones como parte inherente de las y los sujetos en
la sociedad para ser tomados en cuenta y no como un obstáculo para la inclusión, pues to-
das las personas deben tener igualdad de condiciones en el acceso, goce y ejercicio de los
derechos tanto de jure como de facto.
En realidad, la búsqueda de la igualdad de las mujeres pasa porque tengan la opor-
tunidad de estar en un mundo no vertido en su contra. Para erradicar la discriminación se
requiere que las normas androcéntricas sean remplazadas por otras que refl ejen los cuerpos
y experiencias de vida de las mujeres y de los hombres. Aparentemente esta sería una de
las alternativas para lograr la igualdad sin discriminación.
Es así como se torna un imperativo que el principio de igualdad material impacte en
todos los ámbitos de la sociedad, tanto el cultural, económico, social, político, familiar y
cualquier otro ámbito, convirtiéndose en obligación del Estado velar por la erradicación
de la discriminación en todos los espacios. Esto reviste especial importancia en lo que se
refi ere a la administración de la justicia: el acceso a la justicia, la tutela de los derechos de
las víctimas y la jurisprudencia se miden por el resultado que produzcan en la sociedad,
procurando así el logro de la igualdad para las mujeres.
Es claro que el valor de la justicia —y el acceso a ella— no se puede refl exionar o
interpretar sin tomar en cuenta transversalmente el principio de igualdad y no discriminación
43
por razón de sexo. Una refl exión en abstracto podría desembocar en conclusiones aparen-
temente neutrales, pero violatorias de los derechos de las mujeres.
Por ello el Estado debe cumplir con la debida diligencia asumiendo, no en abstracto
sino tomando las medidas públicas que sean necesarias para redefi nir las concepciones
tradicionales sobre el rol de las mujeres en la sociedad, la modifi cación de las condiciones
discriminatorias que son atentatorias contra los derechos de las mujeres y que obstaculizan su
acceso a la justicia, y partiendo, a la vez, de las diversas condiciones que se encuentren ellas.
El Ecuador ha ratifi cado importantes acuerdos internacionales que hacen referencia
a los Derechos Humanos de las Mujeres por lo que, al ser de carácter vinculante, este ha
adquirido compromisos explícitos para la promoción de la igualdad de género y los Dere-
chos de las Mujeres:
• CEDAW (1981),
• El Programa de Acción de El Cairo (1993),
• El Cairo 5, la Plataforma de Beijing (1995),
• Beijing 5 y Beijing 10,
• El Estatuto de la Corte Penal Internacional,
• Los Objetivos de Desarrollo del Milenio (2000),
• Los Consensos de México (2004) y de
• Quito (2007) en el marco de la CEPAL.
En relación a los derechos de las mujeres que incorpora la Constitución del 2008, en
su articulado, va a destacar la importancia de institucionalizar el enfoque de género, entre
los avances de los derechos resaltamos los siguientes:
• El redimensionamiento del principio de igualdad desde su aplicación formal y material,
la prohibición de no discriminación.
• Garantiza el derecho de las mujeres a la integridad física, psíquica, moral y sexual, así
como a una vida libre de violencia tanto en el ámbito público como en el privado.
• Introduce la diferenciación y aplicación de los derechos sexuales y reproductivos, ba-
sada en un concepto amplio de la sexualidad, en el Art. 44, (CRE) explicita y reconoce
a las mujeres embarazadas como grupo de atención prioritaria, en la medida en la que
44
posibilita avanzar en la eliminación de las múltiples formas de discriminación que tienen
como fuente de embarazo y maternidad.
• El reconocimiento de la diversidad de familias.
• La posibilidad de gozar de derechos y obligaciones reconocidas por el Estado a través
de la unión de hecho de parejas sin importar su orientación sexual.
Todos los poderes y autoridades de cualquier índole se encuentran sometidos a las
leyes y son garantes del cumplimiento de los derechos de las y los ciudadanos, determinados
en la Constitución de la República; empero de ello, resulta innegable, que las y los jueces
deben ser los principales custodios de aquellos preceptos.
En virtud de lo anterior se integra diferentes cuerpos normativos generando el Código
Orgánico Integral Penal (COIP), que entró en vigencia desde el 11 de agosto de 2014.
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) se articularon la regularización del
Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, con la consiguiente vinculación
entre la teoría y la práctica, como dos caras de la misma moneda, sumada a esta cohesión
la ejecución de penas.
Las áreas del sistema penal se encontraban desperdigadas, desordenadas, eran asiste-
máticas, lo que derivaba en inseguridad jurídica, y en el debilitamiento de la administración
de justicia.
Este nuevo cuerpo normativo buscó coherencia, coordinación y proporcionalidad entre
la parte adjetiva, sustantiva y ejecutiva, para que el Código resulte lo racional, legítimo y
efi caz, cobijando a la multiplicidad de leyes bajo un esquema constitucionalista, implemen-
tando un marco teórico jurídico penal de índole fi nalista, con respeto a los compromisos
internacionales adquiridos por el Ecuador; y en lo procesal, se mantiene el sistema adver-
sarial acusatorio oral.
Este Código se alineó a los derechos y garantías determinados en la Constitución de la
República del Ecuador, incluyendo nuevas fi guras delictivas suscitadas del convivir social
y que se corresponden con la realidad nacional, como son:
• Los delitos de lesa humanidad
• El femicidio
• Los delitos contra la migración
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• El abandono de personas
• La mala práctica profesional
• Los ilícitos cometidos contra la naturaleza y los animales
• La no afi liación a la seguridad social
• Reconoce la justicia indígena
Así como también se establecieron métodos alternativos y especiales para la solución
de confl ictos en materia penal como:
• La conciliación o el procedimiento expedito en un caso.
• El directo, el abreviado y la acción privada en el otro caso.
Motivaciones
El literal b), numeral 3, del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecua-
dor reconoce y garantiza a las personas una vida libre de violencia en el ámbito público y
privado y ordena la adopción de medidas para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de
violencia; en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas
adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desven-
taja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la
explotación sexual.
Las violencias entendidas con un enfoque de género, cometidas en contra de las mu-
jeres, son prácticas que se fundan en las relaciones de poder inequitativa entre los sexos, la
misoginia, el control y el sexismo, deben formar parte de la política criminal de un Estado
constitucional de derechos y justicia, en el que el derecho a la vida, a la integridad personal,
a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, lo obliga a adoptar medidas
que prevengan, eliminen y sancionen todo tipo de violencia contra la mujer.
A continuación un breve análisis estadístico sobre la situación de los derechos de las
mujeres y la igualdad de género en Ecuador y el mundo.
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EJE DE ANÁLISIS VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DATOS GLOBALES DATOS NACIONALES
PASADO PRESENTE PASADO PRESENTE
- ONU: La violencia de géne-ro se evidencia en el 33% de mujeres del mundo.
- De acuerdo con el Informe sobre el Desarrollo Mundial 1993 del Banco Mundial, las violaciones y la violencia en el hogar culminan en la pér-dida de más años de vida sa-ludable, entre las mujeres de 15 a 44 años de edad, que el cáncer mamario, la guerra o los accidentes de tránsito.
- La Organización Interna-cional para las Migraciones (OIM) calcula que la trata de mujeres y niños, que casi siempre se realiza para la explotación sexual con fi nes comerciales, genera hasta 8.000 millones de dólares anuales.
- De acuerdo con el Fondo de Población de las Naciones Unidas (FNUAP), se calcula que entre 85 y 114 millo-nes de mujeres y niñas, la mayoría de las cuales vive en África, el Oriente Me-dio y Asia, han sido some-tidas a la mutilación de sus genitales.
- OMS (estudio en 80 países, 2013), el 35% de las mujeres del mundo han sufrido vio-lencia de pareja o violencia sexual por terceros en algún momento de su vida. Sin embargo, algunos estudios nacionales de violencia muestran que hasta un 70% de mujeres sufre violencia física y/o sexual a lo largo de su vida, a manos de una pareja.
- Un 38% de los asesinatos de mujeres que se producen en el mundo son cometidos por su pareja. El 42% de las mujeres víctimas de violen-cia de pareja refi eren alguna lesión a consecuencia de di-cha violencia.
- Un estudio basado en en-trevistas a 42.000 mujeres de los 28 Estados Miembros de la Unión Europea reveló que sólo el 14% de las mu-jeres había denunciado a la policía el incidente más grave de violencia sufrido a manos de su pareja.
- Unos 120 millones de niñas de todo el mundo (poco más de 1 de cada 10) han sufrido el coito forzado u otro tipo de relaciones se-xuales forzadas.
- Más de 133 millones de ni-ñas y mujeres han sufrido algún tipo de mutilación genital femenina en los 29 países de África y Oriente Medio donde esta práctica nociva es más habitual.
- De acuerdo a investigación realizada por Endemain en el Ecuador en 2007, 8 de cada 10 mujeres han sufrido alguna forma de violencia.
- Al menos 30,9% de las mu-jeres entre 15 y 49 años re-cibió algún tipo de violencia antes de cumplir 15 años, mientras que en las mujeres alguna vez casadas o uni-das, 31% recibió violencia física de parte de su pareja, 40,7% violencia psicológica y 11,5% violencia sexual.
- El 64% de las muertes publi-cadas en los periódicos fue-ron por violencia machista.
- El 21% de niños, niñas y adolescentes han sufrido abuso sexual.
- Asimismo, de cada 10 de-nuncias que fueron presen-tadas en las Comisarías de la Mujer y la Familia, 9 son de mujeres.
- De 164 821 denuncias que se ejercitaron en el 2008 en las Comisarías de la Mujer que hay en el país, así como de los 10 672 delitos sexua-les registrados en el Minis-terio Público, sólo 3% llega-ron a tener una sentencia.
- En el caso del feminicidio, un estudio realizado entre el 2005 y 2007 demuestra que se visibiliza un índice eleva-do de casos reportados en el Ecuador, sobre todo en las ciudades de Cuenca, Gua-yaquil, Esmeraldas y Porto-viejo, delito que en un 76% fue ejecutado por su pare-jas, exparejas o familiares.
- Según la Encuesta Nacional de Relaciones Familiares y Violencia de Género contra la Mujer, de noviembre de 2011, 6 de cada 10 mujeres en el Ecuador han sufrido alguna forma de violencia.
- La violencia de género se evidencia con mayor in-tensidad en las poblaciones indígenas y afroecuatoria-nas, así como en aquellas mujeres que poseen menos instrucción.
- 1 de cada 4 mujeres han sufrido violencia sexual, y más del 53% de las muje-res encuestadas han sufrido alguna forma de violencia psicológica.
- De aquellas mujeres que han vivido procesos de violencia física, el 87% han sido ejecutados por su pareja sentimental, y sin embargo, del total de mujeres que han sufrido algún tipo de violencia, el 88,2% no piensa o no quiere separarse de su pareja.
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EJE DE ANÁLISIS PARTICIPACIÓN POLÍTICA
DATOS GLOBALES DATOS NACIONALES
PASADO PRESENTE PASADO PRESENTE
- Si bien en América Latina, Ecuador fue el primer país en reconocer el sufragio fe-menino (1929), sólo hasta 1961 se consagró en toda Latinoamérica ese derecho.
- En América Latina y el Caribe en 2006, entre el 5 y 6% de las alcaldías se encontraban dirigidas por mujeres. En el caso de los concejales, la participación ha evolucionado positiva y progresivamente de 11% en 1996 a 25% en el 2006.
En el 2007, las mujeres cons-tituyen solo alrededor del 17% de integrantes de los parlamentos a nivel mundial y 19,9% en el continente americano.
En la primera década del año 2000 se observa que el 7% del total de ministros de gabinete en el mundo está conforma-do por mujeres. En América Latina la cifra se aproxima al 15%. Las ministras conti-núan concentradas en áreas sociales en un 14% en las áreas legales en 9.4%, en las económicas con 4.1% y en las de asuntos políticos en 3.4%.
- El 22% de las y los parla-mentarios nacionales eran mujeres al 1 de enero de 2015.
- En enero de 2015, 10 mu-jeres eran Jefas de Esta-do y habían 14 Jefas de Gobierno.
- A escala mundial, en enero de 2015 habían 38 Estados donde las mujeres repre-sentaban menos de 10 por ciento del total de las y los parlamentarios en cámaras individuales o cámaras ba-jas, incluyendo 5 cámaras con ninguna mujer en ab-soluto. Sin embargo, países como Rwanda demuestra avances en la participación femenina, por cuanto es el Estado con mayor núme-ro de parlamentarias en el mundo (un 63,8 % de los escaños de la cámara baja).
- En Ecuador, año 2006, se detectaba un 25% de parti-cipación política de la mu-jer en los espacios políticos de decisión de la Función Legislativa.
- La participación de las mu-jeres en puestos ministeria-les, así como, en las restan-tes Funciones del Estado era casi nula.
- En la Asamblea Nacional se observa una histórica parti-cipación de las mujeres, ya que de los 137 curules, 57 pertenecen a mujeres, es decir alrededor del 42% del total de asambleístas.
La presidencia como las vi-cepresidencias son dirigidas por mujeres.
- En las elecciones de pre-fectos, prefectas, alcaldes y alcaldesas, se mantiene la tendencia de los sufragios de 2004 y 2010: de las 221 alcaldías del país electas en 2014, solo 7% pertenecen a mujeres frente al 93% de las alcaldías dirigidas por un hombre; asimismo, de las 23 prefecturas, 21 son ocu-padas por hombres (91%), frente a las 2 dirigidas por mujeres (9% del total de prefecturas).
- De enero de 2003 a julio de 2012 se incrementó la presencia femenina en los gabinetes ministeriales en cerca del 10 por ciento.
- Funciones del Estado, tales como: Consejo Nacional Electoral, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Fun-ción Judicial, además de la Corte Constitucional han sido conformadas a partir de concursos de oposición y méritos y los principios de paridad y alternabilidad de género, condición que ha logrado altos niveles de participación femenina tendiente a la igualdad de género.
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EJE DE ANÁLISIS DERECHO A LA EDUCACIÓN
DATOS GLOBALES DATOS NACIONALES
PASADO PRESENTE PASADO PRESENTE
- Parlamento Europeo: En 1990 87% de hombres es-tudian, tan sólo 13 % de mujeres la hacían (del total de la población masculina y femenina respectivamente)
- Parlamento Europeo: 75 % de hombres estudian, 25 % mujeres estudian (total de la población masculina y femenina respectivamente)
- ALAINET: En 1995, los hombres que completa-ban sus estudios superio-res eran de 18%, mientras la mujer era de 9%. En el campo educativo, el 44,2% de las madres jefas de ho-gar tiene educación básica, el 32,2% educación mediay el 12,4% universitaria.
- INEC: El 13,7% de las mujeres tiene educación su-perior, el 0,5% post grado, mientras el mayor porcenta-je de mujeres tiene nivel de secundaria, lo que equivale al 33,5%.
EJE DE ANÁLISIS DERECHO AL TRABAJO
DATOS GLOBALES DATOS NACIONALES
PASADO PRESENTE PASADO PRESENTE
- OCDE: En la década de los 90, 45% de la población mundial de mujeres se dedi-caba a labores domésticas, en cambio 2% de hombres lo realizaban.
- ONU: En 2009, mujeres la-boran 12 horas más que los hombres.
- OCDE: En 1990, las mu-jeres ganaban 74 % me-nos que el salario de los hombres.
- ONU Mujeres: 25% de mujeres en el mundo se dedican a labor doméstica, mientras el 3% de hombres lo realizan.
- ONU Mujeres: Muje-res ganan entre 60 y 75 % menos del salario de los hombres.
- ONU: En los 90, las mu-jeres dedicadas a trabajos domésticos era de 70%, mientras los hombres solo correspondía en 2 %.
- CLADEM: En 2009, mu-jeres laboran 9 horas más que los hombres. ILDIS: Sólo el 36% de las mujeres laboraba respecto a los hombres.
- INEC: El porcentaje de mujeres dedicada a labores domésticas es de 77,80%, mientras los hombres es de 22,20 %.
- Diario Telégrafo: Mujeres ganan 37 % menos que el salario de los hombres.
El 57 % de mujeres labora, en cambio 79, 8 % de hom-bres labora.
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EJE DE ANÁLISIS DERECHO A LA SALUD
DATOS GLOBALES DATOS NACIONALES
PASADO PRESENTE PASADO PRESENTE
- Entre 1990 y 2013 la ra-zón de mortalidad materna mundial (es decir, el núme-ro de muertes maternas por 100 000 nacidos vivos) solo ha disminuido en un 2,6% al año, cifra que está lejos de la reducción del 5,5% anual necesaria para alcan-zar el ODM5.
- Cada día mueren unas 800 mujeres por causas preve-nibles relacionadas con el embarazo y el parto.
- Un 99% de la mortalidad materna corresponde a los países en desarrollo.
- La mortalidad materna es mayor en las zonas rurales y en las comunidades más pobres.
- En comparación con las mujeres de mayor edad, las jóvenes adolescentes corren mayor riesgo de complica-ciones y muerte a conse-cuencia del embarazo.
- La atención especializada antes, durante y después del parto puede salvarles la vida a las embarazadas y a los recién nacidos.
- Las cifras históricas mues-tran logros en ese sentido. La tasa de mortalidad ma-terna en el año 1990 era de 117.2 por cada 100.000 n.v. y en el año 2007 de 52.46, mostrando una tendencia irregular, que aún se man-tiene alta (MSP, 2008).
- En el período 2005-2009 se registraron 43 defunciones por causasrelacionadas con el abor-to, 95.000 abortos al año, 260 al día, 18% muertes maternas son aconsecuencia de abortos in-seguros y clandestinos (Ca-brera, 2011).
Un 36,6% de mujeresecuatorianas que experimen-taron algún tipo de aborto.
Ecuador es el país con más abortos en la región
- Las provincias de la Sie-rra y Amazonía tienenpromedios más altos de mortalidad materna que el promedio nacional. Napo tiene el 1% del total de na-cimientos vivos en el Ecua-dor, sin embargo concentra el 3% de las muertes ma-ternas. Casos similares son Pastaza, Chimborazo, Im-babura y Cañar.
EJE DE ANÁLISIS FEMINIZACIÓN DE LA POBREZA
DATOS GLOBALES DATOS NACIONALES
PASADO PRESENTE PASADO PRESENTE
- En Latinoamérica existió una media de 40% de ho-gares indigentes encabe-zados por mujeres entre 1990-1999.
- La mayoría de los 1,500 millones de personas que viven con 1 dólar o menos al día son mujeres.
- Tanto en los países desarro-llados como en los países en desarrollo se ha producido un aumento en el número de hogares encabezados por mujeres.
- El porcentaje de familias Indigentes en zonas urbanas en el Ecuador, encabezadas por mujeres fue del 23% en-tre 1990-1999.
La pobreza por ingresos de los hogares con jefatura fe-menina presenta 33.6% de pobreza, frente a 32.4% de pobreza en los hogares con jefatura masculina.
50
La necesaria aplicación de la perspectiva de género como instrumento de interpretación constitucional en el proceso penal.Alcances del Síndrome de la mujer maltratada.Generalidades de la interpretación con perspectiva de género6
Katia Miguelina Jiménez MartínezMagistrada Jueza del Tribunal Constitucional de República Dominicana
Las desigualdades existentes entre mujeres y hombres en nuestra sociedad son actualmente
visibles en las diferentes esferas públicas. Sin embargo, las mujeres hemos luchado por
romper con la minusvalía que histó ricamente se nos ha otorgado. Así, por ejemplo, en aras
de conseguir la igualdad y la libertad, las mujeres hemos trascendido de las actividades
“propias de nuestro sexo” incursionando en el á mbito laboral.
Ahora bien, cambiar los paradigmas y estereotipos que han prevalecido durante gran
parte de la historia de la humanidad no es tarea simple, pues los roles antes señalados han
permeado en muchas generaciones y han originado construcciones sociales que se han ins-
talado en el colectivo, a un grado, que se han convertido en “verdades incontrovertibles”
difí ciles de erradicar.
En ese sentido, a pesar de los logros obtenidos, siguen primando esas desigualdades
que se traducen en discriminació n, inestabilidad, así como en pocas o nulas posibilidades
6 Ponencia presentada al III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica, Ciudad Guatemala, Guatemala, abril 2015.
51
de crecimiento, de manera que, la batalla por eliminarlas ha debido auxiliarse del Derecho,
como remedio para intentar romper las barreras existentes entre hombres y mujeres. En
tal virtud, correspondió al constitucionalismo social adoptar una dimensión incluyente del
principio de igualdad que propiciase un reforzamiento de los derechos fundamentales de
la mujer.
Nuestro país dispone hoy y desde 2010 de una Constitución, contentiva de principios
y normativas que defi nen a República Dominicana como un Estado moderno, estableciendo
los derechos sociales, económicos, políticos y culturales, entre otros, donde se destaca de
manera clara y explícita la plena igualdad y equidad entre mujeres y hombres.
Los adelantos en materia de equidad de género incluyen el hecho de que en la Carta
Sustantiva se reconoce de manera expresa la igualdad de derechos entre el hombre y la
mujer (artículo 39.4), se condena la violencia intrafamiliar y de género en cualquiera de sus
formas e impone al Estado la obligación de promover las medidas que fueran necesarias
para sancionar y erradicar las desigualdades y la violencia de género (artículos 39.3 y 39.4
y 42.2 respectivamente).
También, otros derechos de la mujer se ven protegidos, tales como la maternidad (Art.
55.6), el trabajo del hogar reconocido como actividad económica que crea valor agregado
y produce riqueza y bienestar social (Art. 55.11), entre otros.
En el ámbito procesal penal, la República Dominicana también cuenta con disposicio-
nes que facilitan una interpretación protectora de los derechos de las mujeres. Así tenemos
que el Código Procesal Penal dominicano establece el principio de igualdad en sus artículos
11 y 12, en los siguientes términos:
“Artículo 11: Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley
y deben ser tratadas conforme a las mismas reglas. Los jueces y el ministerio
público deben tomar en cuenta las condiciones particulares de las personas y
del caso, pero no pueden fundar sus decisiones en base a nacionalidad, género,
raza, credo o religión, ideas políticas, orientación sexual, posición económica
o social u otra condición con implicaciones discriminatorias.
Artículo 12: Igualdad entre las Partes. Las partes intervienen en el proceso en
condiciones de igualdad. Para el pleno e irrestricto ejercicio de sus facultades y
derechos, los jueces deben allanar todos los obstáculos que impidan la vigencia
o debiliten este principio”.
52
Otra pauta de interpretación procesal penal se dispone en el artículo 25 de nuestro
código:
“Artículo 25. Interpretación. Las normas procesales que coarten la libertad o
establezcan sanciones procesales se interpretan restrictivamente.
La analogía y la interpretación extensiva se permiten para favorecer la libertad
del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades.
La duda favorece al imputado”.
Como se habrá advertido, la Constitución dominicana impone una sensibilidad par-
ticular que obliga a introducir una perspectiva de género para la toma de decisiones y en
el diseño de las políticas públicas. Lo mismo sucede con el Código Procesal Penal, todo
lo cual se robustece con los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos, incluidos los de las mujeres de modo particular, como lo es la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus
siglas en inglés). Por ello la “lógica de género” debe constituirse en un eje transversal de las
políticas de Estado, con capacidad para infl uir también en las actividades del sector privado.
Ahora bien, aunque los avances normativos han sido importantes, al profundizar en
el análisis de su validez, a la luz de los objetivos y alcances de la misma, nos damos cuenta
que la realidad es otra, debido a las limitaciones que los propios valores y principios mora-
les y religiosos imponen a la hora de tomar decisiones judiciales, o porque los jueces no le
imprimen el signifi cado y contenido adecuado al lenguaje que articula la norma.
La anterior situación fáctica pone sobre relieve la necesidad de que continuemos enfa-
tizando sobre la necesidad de que las Altas Cortes al momento de construir la jurisprudencia,
por vía de interpretación, den relevancia al principio según el cual todas las personas son
iguales ante la ley, sin importar su sexo, y sobre la importancia de que el discurso judicial
de tales decisiones se promueva y difunda entre todos los demás funcionarios de los poderes
judiciales, con el objeto de que se constituyan en herramienta jurídica de hermenéutica al
servicio de los operadores jurídicos en el ejercicio de sus funciones.
Entonces, es allí donde entran en juego dos herramientas de gran importancia: la
interpretación jurídica constitucional y la perspectiva de género, en aras de garantizar el
respeto de los derechos de las mujeres y los niños, niñas y adolescentes.
53
En efecto, la actividad interpretativa ocupa un lugar central en el ámbito judicial,
pues a través de ella se busca dar sentido a las normas fundamentales que organizan la
convivencia política de un país.
Por otro lado, la perspectiva de género también se convierte en un mecanismo de
análisis que busca explicar el fenómeno de la desigualdad y de la inequidad entre hombres
y mujeres. En el plano jurídico, esta fi gura se erige como una categoría analítica en la crea-
ción e interpretación jurídica, llamada a garantizar el principio de igualdad consagrado en
nuestra Carta Magna7.
De tal forma, la perspectiva de género es un novedoso planteamiento de interpretación
judicial que pretende poner en manos de los jueces, un nuevo elemento de juicio a la hora
de resolver los casos que se presentan en la práctica judicial: las brechas y desigualdades
existentes entre los hombres y las mujeres.
En tal virtud, nos atrevemos a afi rmar que en nuestros días no es sufi ciente con la
existencia de una normativa específi ca en materia de igualdad de género para llegar a una
verdadera justicia de género, sino que la realidad heteropatriarcal precisa de nuevos plan-
teamientos en la labor interpretativa y argumentativa de los operadores jurídicos. Esto es,
nuevas formas de mirar y estudiar el Derecho para minimizar los riesgos de una supuesta
neutralidad interpretativa.
La interpretación con perspectiva de género en el ámbito procesal penal
Luego de las consideraciones generales respecto de la necesaria interpretación constitu-
cional con perspectiva de género, a continuación pretendo focalizar o poner en contexto
que existen ciertas difi cultades que se pueden analizar desde el ámbito procesal penal que
obstaculizarían la efi caz protección de los derechos de la mujer, pero que de aplicarse un
enfoque de género podrían ser superadas. Tales obstáculos se analizarán a partir de dos ejes
transversales:
a) La autonomía de las mujeres adultas en relación con la protección de sus derechos, y
b) La valoración de las pruebas en casos de violencia contra la mujer, de violencia sexual
como familiar, cuando se pone de manifi esto la diversa apreciación que se realiza acerca
de los testimonios de las víctimas y los testigos.
7 SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, Olga. Op. Cit. p. 11.
54
Todo ello nos permitirá medir en su justa dimensión la interpretación constitucional
con perspectiva de género y determinar su importancia.
a) La autonomía de las mujeres adultas en relación con la protección de sus derechos
En Republica Dominicana siempre ha sido un problema de alta signifi cación al combate
contra la violencia intrafamiliar, la posibilidad de que la mujer decida retirar la querella que
permita al Ministerio Público encausar penalmente al marido abusador y llevar el proceso
hasta sus últimas consecuencias.
La normativa procesal penal, antes de su reciente modifi cación, consideraba a la vio-
lencia contra la mujer e intrafamiliar como un delito de acción pública a instancia privada;
es decir, que se requería de una instancia privada para que el Ministerio Público pudiera
ejercer la acción pública, y solo estaba autorizado a ejercerla con la presentación de esa
denuncia o querella y mientras ella se mantuviera.
Incidían en ello determinados factores, que no los resuelve el derecho penal (la de-
pendencia económica y emocional de la mujer, por ejemplo), dando al traste con el retiro
de la querella por parte de ésta, lo que obligaba a las autoridades a declarar la extinción y
ordenar el archivo del caso, lo cual permitió que se generase un círculo vicioso que iba en
detrimento de los derechos de la mujer y del combate a la violencia contra ella.
En este contexto muchas mujeres víctimas de violencia acudían a la justicia una y otra
vez, y de la misma manera, una y otra vez retiraban las querellas contra sus maridos. Por
lo general, los tribunales se plegaban al mandato legal de los artículos 31 y 44 del CPP que
combinados tenían como resultado la extinción de la acción penal por desistimiento de la
instancia privada, cuando la acción pública dependía de aquella. Sin embargo, encontramos
que sí había tribunales en República Dominicana que aplicando una perspectiva de género,
negaron pronunciar la extinción de la acción penal y el consecuente archivo defi nitivo.
A modo de ejemplo, comparto con ustedes una decisión que fue dictada cuando nos
correspondió integrar la Primera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación en su
Resolución No. SS-2009-0342, estableció lo siguiente:
“Ciertamente, la querellante MMC, por intermedio de sus abogados, depositó
una instancia contentiva del desistimiento de su instancia de acción pública a
instancia privada, lo cual fue considerado por el juez aquo para pronunciar la
extinción de la acción y ordenar el archivo de la causa. Sin embargo, consideró
esta alzada que por las circunstancias particulares del caso, el tribunal de donde
55
proviene la sentencia atacada debió ordenar la realización de una pericia psi-
cológica a la víctima, a fi n de que se determine si se encuentra afectada por el
síndrome de la mujer maltratada, sobre todo cuando consta el glosa procesal y
así lo sostiene el Ministerio Público, que esta es la tercera vez que la Sra. MMC
entabla acción penal contra su cónyuge por alegada violencia intrafamiliar.
En atención a lo anterior, esta Primera Sala ordenó la pericia psicológica, resul-
tando que la ciudadana MMC presenta insomnio, aislamiento social, depresión,
baja autoestima, miedo al cambio, concentración disminuida, cada uno de los
cuales están asociados con el trastorno psicológico denominado síndrome de la
mujer maltratada… Ante tales circunstancias, esta alzada precisa que es obli-
gación de todo juzgador entender a cada persona particular, hombre o mujer,
en su problemática específi ca, esa que requiere la acción de la justicia para
encontrar un punto de equilibrio dentro de un confl icto determinado que afecta
de manera diferente a cada una de las personas implicadas. Así las cosas, con-
sideramos que MMC no se encuentra en condiciones para discernir el alcance y
consecuencias del desistimiento que hoy invoca, razón por la cual este Tribunal
revoca la resolución apelada y ordena al Ministerio Público la continuación de
las investigaciones…”.
Conviene destacar, que con la fi nalidad de contrarrestar el problema del desistimiento
de instancias y otros inconvenientes, como la retractación del testimonio de la víctima que
más adelante explicaremos, la Suprema Corte de Justicia dominicana dictó la Resolución
No. 3869-06 del 21 de diciembre de 2006, contentiva del Reglamento para el manejo de los
Medios de prueba en el Proceso Penal, en el cual se incluyó una defi nición del síndrome
de la mujer maltratada y se le otorgó la categoría de causa excluyente de responsabilidad.
Sin entrar en la discusión de la eventual inconstitucionalidad del referido reglamento,
por alegada ausencia de mandato delegado a la Corte Suprema para reglamentar lo atinente
a la actividad probatoria en el proceso penal, podemos afi rmar que el mismo ofrece pautas
de interpretación con perspectiva de género, de tal suerte que se pone en manos de los
operadores jurídicos mecanismos para aplicar correctamente el principio de igualdad entre
las partes, porque a partir de la explicación de las diferencias específi cas entre hombres y
mujeres se reconoce tanto la forma en que unos y otras se enfrentan a una problemática
concreta como los efectos diferenciados que producen en unos y en otras ciertas normas.
En el artículo 3 del indicado reglamento se dispuso lo siguiente:
56
Artículo 3. DEFINICIONES. A los fi nes de este reglamento los términos que
se indican a continuación se interpretan de acuerdo con las siguientes defi ni-
ciones: …Síndrome de la mujer maltratada: Afección de tipo psicológico,
provocada en la mujer por su pareja, por medio de violencia ejercida sobre esta
como patrón de conducta, que por su frecuencia e intensidad ha disminuido su
autoestima y anulado su capacidad de percibirse a sí misma como un ente con
los valores y derechos inherentes a su condición humana, provocándole una
obnubilación total o parcial de sus sentidos.
Recientemente en mi país ha operado una modifi cación al CPP que considera a la
violencia intrafamiliar y contra la mujer como un delito de acción pública, de manera que
a partir del momento en que entraron en vigencia las modifi caciones, legalmente es impo-
sible acoger el desistimiento por el solo hecho del desistimiento, aun cuando la mujer lo
solicite. Sin embargo, valdría preguntarse ahora ¿Qué decisiones adoptarán los tribunales
de justicia dominicanos ante una mujer capaz, mayor de edad, que decide no continuar con
un proceso judicial?
¿Cómo se van a resolver las tensiones entre el respeto por la autonomía y las dispo-
siciones legales y judiciales contrarias a la voluntad de la mujer pero protectoras de sus
derechos? Es poco el tiempo que ha transcurrido desde la entrada en vigencia de las modi-
fi caciones, por lo que no he tenido tiempo sufi ciente para responder a estas preguntas a la
luz de la práctica judicial dominicana.
Sin embargo, estoy segura de que la imposibilidad expresa del retiro de querellas en
esta materia será aplicada sin contemplaciones por los jueces dominicanos, pues la claridad
de la norma es tal que quizás no hará falta la interpretación.
• El respeto por la autonomía y la imposibilidad de celebrar acuerdos reparatorios de
violencia intrafamiliar
El Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará
(MESECVI) recomendó a todos los Estados parte de la Convención “Derogar las disposicio-
nes que permitan el uso de los métodos de mediación o conciliación judicial o extrajudicial
en los casos de violencia contra las mujeres, considerando las desiguales condiciones de
poder entre las partes, que pueden llevar a la denunciante a aceptar acuerdos que no desea
o que tienden a terminar con dicha violencia”.
57
En República Dominicana, esta posibilidad sigue existiendo a pesar de las recientes
modifi caciones al CPP. En efecto, el artículo 37 permitía que el MP procurara la concilia-
ción de las infracciones de acción pública a instancia privada, como era considerada antes
la violencia intrafamiliar, lo cual dio lugar a que muchos casos se conciliaran y no pasaran
a la fase de audiencia preliminar a instancias del imputado-agresor.
Sobre el particular, algunos tribunales llegaron a decretar la nulidad de tales acuerdos
en casos de violencia intrafamiliar, invocando, por un lado la preocupación de que las partes
no se encuentran en una situación de paridad como para negociar equitativamente, y por
el otro, que el artículo 38 del CPP establece que tal posibilidad solo era posible cuando lo
soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales.
Ciertamente, el artículo 37 permitía la conciliación, empero, en el artículo 38 se
aclaraba que en los casos de violencia intrafamiliar y los que afecten a los niños, niñas y
adolescentes, el Ministerio Público sólo puede procurar la conciliación cuando lo soliciten
en forma expresa la víctima o sus representantes legales, por lo que no resultaba sufi ciente
con que lo propusiera el imputado, como entendieron la generalidad de los operadores
jurídicos dominicanos.
Sin embargo, actualmente se adicionaron circunstancias especiales a tal posibilidad,
de ahí que se podrá conciliar “siempre que no esté en peligro la integridad física o psíquica
de la víctima“, lo cual concede un margen de apreciación a los operadores jurídicos para
juzgar las circunstancias particulares de cada caso, facilitándose la aplicación de la pers-
pectiva de género.
b) La valoración de las pruebas en casos de violencia contra la mujer
• La víctima-testigo en los casos de violencia contra la mujer e intrafamiliar
Uno de los temas más controversiales en lo relativo a los medios de prueba a los fi nes de
establecer las imputaciones relativas a la violencia doméstica e intrafamiliar, es la oferta
de la víctima como testigo.
Ciertamente, que la actual normativa procesal penal no excluye el contenido proba-
torio que puedan ofrecer las manifestaciones de los perjudicados por el delito, al no existir
un sistema legal o tasado de valoración de la prueba. Pero lo general este testimonio se
intenta invalidar por la defensa de los agresores en el entendido de que al provenir de una
parte interesada estaría afectada su credibilidad, máxime cuando la acusación se apoya en
el testimonio de la víctima.
58
Ilustrativa nos resulta la Sentencia No. 419 de la Sala Penal de la Cá mara Penal de la
Corte de Apelació n del Departamento Judicial de Santo Domingo del 18 de julio del 2007,
en la que se expone:
“CONSIDERANDO, Que contrario a lo alegado por el recurrente, el testimonio
de la ví ctima fue acreditado por ser preciso y claro, sin contradicciones y estar
corroborado por el certifi cado mé dico... expedido a favor de la señ ora B. M;
que en ese orden, se tomó en cuenta el sí ndrome de la mujer maltratada, ademá s
las declaraciones del imputado G. M. en la vista de la causa, cuando manifestó
que la ví ctima estaba exagerando;
CONSIDERANDO, Que precisamente por los principios de igualdad entre las
partes y los derechos de la ví ctima, la ley reconoce el derecho de participar en
el proceso, asimismo tiene la obligació n de declarar como testigo, de acuerdo
a las disposiciones del artí culo 123 del Có digo Procesal Penal; en ese sentido,
la ví ctima suministra prueba y es decisiva para la reconstrucció n del hecho pu-
nible, pues la valoració n de dicho testimonio es funció n del tribunal de juicio
conforme a las reglas de la sana crí tica…”.
Mayor importancia recobra el testimonio de la víctima en los casos de violencia
sexual, de manera que en ausencia de otros testimonios, la declaración de la perjudicada
practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, debe tener
la consideración de prueba testifi cal.
Así lo ha declarado el TC español:
“Si no se aceptara la validez de ese testimonio se llegaría a la más absoluta
impunidad de innumerables ilícitos penales” (STS de 8 de julio de 1992 -RJ
1992, 6554-) ; sobre todo, los delitos contra la libertad sexual, que se suelen
perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su des-
cubrimiento resulta fundamental esa declaración (SSTS de 3 de junio de 1991
-RJ 1991, 4487-, 13 de septiembre de 1991 -RJ 1991, 6177-, 4 de abril de 1992
-RJ 1992, 2760-, 13 de abril de 1992 -RJ 1992, 3039-, 7 de marzo de 1994 -RJ
1994, 1861-, 12 de noviembre de 1996 -RJ 1996, 8198- y 20 de mayo de 1997
-RJ 1997, 4262-),
“... dado que en esta clase de delitos no suelen existir más medios probatorios
que los que se desprenden de las versiones contrapuestas del agresor y la
59
víctima, lo cual no es impedimento para que puedan extraerse conclusiones
válidas y utilizables para llegar a una determinada resolución” (STS de 14 de
abril de 1993 -RJ 1993, 3268-).
Resulta de interés destacar lo fallado por la Suprema Corte de Justicia dominicana
sobre la valoración del testimonio de la víctima para comprobar la fi liación en un caso de
incesto, en el cual el imputado invocaba que era necesaria el acta de nacimiento. En este
sentido expresó:
“Considerando, que si bien es cierto para probar la fi liación, los actos del estado
civil, como en efecto sería el acta de nacimiento, son la prueba por excelencia,
no es menos cierto que en el presente caso entre el señor Reyes Ramírez Acosta
y la querellante Orquídea Ramírez Polanco, se determinó según lo reconstruido
por el Tribunal de Instancia, la ocurrencia de relaciones sexuales no consentidas,
hechos que se produjeron reiteradamente durante el periodo de cuatro años,
entre los catorce y dieciocho años de edad de la víctima, resultando incluso
un embarazo que concluyó en aborto, los que fueron realizados por un adulto
mediante uso de amenazas en la persona de una adolescente, identifi cados
desde los albores del proceso como padre e hija; en este sentido, debido a que
la tipifi cación del incesto –como infracción penal– no requiere de una prueba
tarifada o tasada, dado el fi n distinto del proceso penal al de la determinación
del estado civil propio de las acciones en reparación de daños y perjuicios, en
que se pretende acreditar la calidad de los demandantes, y haciendo acopio del
criterio sustentado por las Salas Reunidas de esta Corte de Casación, en el senti-
do: “[…] es preciso afi rmar que cuando la cuestión de la fi liación no constituye
un debate directo, como en la especie […] la prueba del parentesco es libre y
no está sujeta a ninguna restricción […]”; puede establecerse el vínculo fi lial
por otros medios probatorios como lo es la posesión de estado no controvertida
y los testimoniales, que podrían arribar a los mismos resultados.
Considerando, que contrario a lo opuesto por el recurrente, y tal como estimó
la Corte a-qua es válida la valoración de otras pruebas, como los testimonios de
la hermana y la víctima, hecha por los juzgadores de instancia para establecer
su fi liación con la víctima, pues no fueron objeto de impugnación alguna por
la defensa del ahora recurrente, ni se ha demostrado la ilegalidad de dichos
elementos probatorios; por consiguiente, procede desestimar el medio propuesto
y rechazar el recurso de que se trata…”; B.J. NO. 1234 SEPTIEMBRE 2013.
60
• La retractación del testimonio de la víctima
En los casos de violencia contra la mujer o contra niños, niñas y adolescentes, no ha de
resultar extraño que la víctima de violencia, no sólo retire la querella sino que se ha llegado
incluso a retractar del testimonio que hubiere ofrecido.
Para sustentar la aplicación de la perspectiva de género en estos casos, pondremos
como ejemplo el Caso “García s/ lesiones graves califi cadas”, fallado por la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia de Córdoba, Argentina, que condenó a un hombre por el delito
de lesiones graves al encontrarlo responsable de haber provocado a su pareja un golpe de
magnitud que le desprendió la retina. La sentencia se basó en la valoración del testimonio de
los padres, los vecinos y el médico de la víctima, ya que la mujer, pese a haber denunciado
a su pareja como agresor, luego desmintió los hechos.
Al respecto, la Corte entendió que:
“Si bien la damnifi cada realizó declaraciones negando estas situaciones a las
que era sometida (incluso negó haber hecho una denuncia por lesiones) […]
luego de valorar todos los testimonios recibidos y la prueba documental [...]
tuvo por acreditados los dichos (de la testigo) desvirtuando así el testimonio
de la damnifi cada y arribando a la conclusión de que esta actitud [...] que la
llevó a negar todo lo que sucedía, se debe a que la misma ha sido fuertemente
sometida por la personalidad del acusado tanto física como psíquicamente, que
a través de discusiones, actitudes violentas y fundamentalmente a través de
golpes propinados por este”.
• Síndrome de la mujer maltratada como supuesto exculpatorio en el proceso penal
Precedentemente expresamos que tomando en consideración el objetivo principal de la
audiencia preliminar, la Suprema Corte de Justicia, mediante resolución No. 3869-2006 de
fecha 21 de diciembre del año 2006, se ha establecido la posibilidad de que en audiencia
preliminar y como medio de defensa se promueva el denominado Síndrome de la Mujer
Maltratada.
Con esta vanguardista disposición se pretende otorgar a estos casos un sentido más
humano y no mecánico, dando la oportunidad a la mujer de presentar prueba pertinente
–mayormente siquiátrica o sicológica– a los fi nes de que se determine si al momento de la
comisión de los hechos la mujer victimaria, en principio, ha actuado de forma voluntaria y
consciente, o en caso contrario, tal como lo establece la defi nición del Síndrome, el estado
61
de obnubilación no le permitió entender el alcance y sentido de su acción, provocándose
en consecuencia un auto de no ha lugar8.
Aun cuando no hay consenso médico para sostener que el maltrato físico o emocional
genera una condición mental lo bastante severa como para explicar los actos agresivos de
la víctima de abuso, es destacable el dato de que los tribunales de Estados Unidos, Gran
Bretaña, Australia, Nueva Zelandia y Canadá han aceptado como medio probatorio válido
a las investigaciones médicas y sicológicas en las cuales se acredita que las víctimas de
violencia doméstica, ya sea en sus variantes de maltrato físico o emocional, pueden recurrir
al uso desmesurado de la fuerza para defenderse a sí mismas, pudiendo quitar la vida a sus
atacantes debido a la situación de abuso constante que en muchos casos pone en riesgo la
vida de la misma víctima. En tal situación, dicha víctima comete un acto de grave violencia
en la sincera convicción que matar a su agresor es la única forma de preservar su propia vida.
Pese a tal posibilidad en Rep. Dominicana, que mi memoria lo recuerde, los tribunales
no han aplicado el síndrome de la mujer maltratada como causa eximente de responsabilidad.
• El TC dominicano y la perspectiva de género
El Tribunal Constitucional dominicano ha tenido ocasión de pronunciarse para salvaguardar
los derechos de las mujeres, dictando varias sentencias. Sin embargo, nos limitaremos a
mencionar una relacionada de manera específi ca a la violencia intrafamiliar, dado que es la
interpretación constitucional en el proceso penal el tema que nos convoca.
El Tribunal Constitucional, en lo relativo a la no violencia intrafamiliar, dictó la Sen-
tencia TC-0010/12, sobre un recurso de revisión de amparo, en el cual estaba expuesta la
seguridad física de una mujer como consecuencia de un incidente con un arma de fuego.
La decisión estableció que:
“el hecho cierto e innegable de los preocupantes índices de violencia in-
trafamiliar y de uxoricidios (muerte causada a la mujer por su marido)
de que adolece la sociedad dominicana justifi ca que, ante una denuncia o
querella, el Ministerio de Interior y Policía o el Ministerio Público incaute
cualquier arma de fuego que posea un imputado hasta que sea dictada
una sentencia con la autoridad irrevocable de la cosa juzgada, ya que de
8 VERAS ALMÁNZAR, Sarah A. “Síndrome de la mujer maltratada como supuesto exculpatorio en el proceso penal dominicano”. Observatorio Justicia y Género. Suprema Corte de Justicia. P. 3.
62
no tomarse esta decisión se deja abierta la posibilidad de que la espo-
sa denunciante o querellante pierda la vida, como ha ocurrido en otros
casos (…)”; y que “en este contexto, el artículo 7, letras c y d, de la Con-
vención Interamericana para Prevenir y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención de Belem do Para, 1994) impuso a los Estados suscri-
bientes, como la República Dominicana, la obligación de adoptar medidas
administrativas de cualquier índole tendentes a proteger la mujer”. (…).
En tal virtud, nuestro Tribunal Constitucional estableció la posibilidad de incauta-
ción del arma de fuego al hombre agresor de forma preventiva, hasta que no se dicte una
sentencia defi nitiva, como mecanismo para evitar posibles agresiones o represalias contra
la mujer denunciante.
Conclusiones
• La perspectiva de género constituye actualmente un eje transversal de las políticas
institucionales del TC y del Poder Judicial, y ha sido incluida en los programas de
capacitación de la Escuela Nacional de la Judicatura. El Poder Judicial ha establecido
en los últimos años un observatorio de género para analizar las decisiones judiciales y
recomendar políticas internas que aseguren una mayor efi cacia de la respuesta judicial
a la violencia y discriminación que afecta las mujeres.
• Se advierte que a pesar de iniciativas emprendidas por el Poder Judicial, todavía no
se ha logrado la sensibilización efectiva de una gran parte de los(as) operadores(as)
judiciales acerca de las particularidades de la violencia de género. Es destacable, por
ejemplo, que el síndrome de la mujer maltratada no suele ser abordado en la mayoría de
las decisiones judiciales, que la violencia psicológica es incomprendida en la práctica
judicial y que todavía existen jueces(zas) que tratan la violencia de género como una
infracción sujeta a instancia privada.
• Se precisa seguir reforzando la educación de los(as) jueces(zas) para que la perspectiva
de género se convierta en un eje transversal en la toma de decisiones judiciales que
afecten los derechos de las mujeres. Los(as) jueces(zas) deben saber hacer la diferen-
cia en casos que no deben ser tratados como iguales, pues lo peor que puede ocurrir es
tratar igual asuntos que son diferentes. El principio de igualdad también exige un trato
diferenciado para asegurar la igualdad efectiva de quienes se encuentran en condiciones
de desventaja o vulnerabilidad, dado que la adecuada comprensión de las características
63
de la violencia de género constituye un prerrequisito indispensable para poder brindar
a las víctimas una tutela judicial diferenciada.
• En el marco de un Estado Social y Democrá tico de Derecho se debe tener en cuenta la
interpretació n con perspectiva de gé nero sustentada en la protecció n y tutela efectiva
de los derechos de las mujeres y sobre todo en el principio de dignidad humana, el cual
implica el respeto a la persona y la protecció n real y efectiva de los derechos funda-
mentales que le son inherentes, en ese sentido, ha de propugnarse por la igualdad real
de forma tal, que la interpretació n no conlleve una transgresió n a la integridad psí quica
y moral de las mujeres.
• Es por ello, que el compromiso de quienes administran justicia penal y constitucional
debe sustentarse en una interpretació n y ponderació n racional, de tal manera, que tien-
da a redimensionar los derechos de las mujeres, y por tanto, a la consolidació n de sus
derechos, ya que estas son parte esencial del desarrollo del entorno social.
• En el anterior orden de ideas, si se establece una nueva cultura institucional que permita
el trato justo, respetuoso y equitativo entre las personas, concretamente entre quienes
forman parte de la administración de justicia, eliminando los prejuicios y los estereotipos
de género, con supresión del lenguaje discriminatorio, combatiendo la discriminación y la
violencia en contra de las mujeres, incorporando la perspectiva de género en la decisión
judicial, se estará cumpliendo con las reglas de equidad de género que comprometen
a todos aquellos que ejercen la función de administrar justicia. El desafío es aplicar la
ley desde el principio de igualdad y erradicar la discriminación y la exclusión de las
mujeres.
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El derecho de amparo contra resoluciones y actos jurisdiccionales
Dr. Fernando CruzMagistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
Aproximación al tema y unas necesarias advertencias
Si pensamos en nuestro contexto regional, es de rigor traer a comentario el referente norma-
tivo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica, que en su artículo 25.1 regula también el instituto del Amparo en forma abierta, de
igual manera que lo hace nuestra Constitución costarricense: “Toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención…”.
Como explica el conocido Profesor Allan Brewer-Carías, el Amparo lo consagra la
Convención como un derecho en sí mismo, no solo como una garantía, cuando dice “toda
persona tiene derecho a”. Brewer-Carías desglosa el carácter y naturaleza de la disposición
convencional y dentro de las notas características que le atribuye al instituto que nos ocupa,
señala un dato que desde mi óptica resulta importantísimo. Dice él:
“Además, en sexto lugar, la protección que regula la Convención es contra cual-
quier acto, omisión, hecho o actuación que viole los derechos y, por supuesto,
también que amenace violarlos, porque no hay que esperar que la violación se
produzca para poder acudir al medio judicial de protección. Es decir, este medio
de protección tiene que poder existir antes de que la violación se produzca, frente
a la amenaza efectiva de la violación y, por supuesto, frente a toda violación o
65
amenaza de violación, provenga de quien sea. Es decir, no debe ni puede haber
acto ni actuación alguna excluidas del amparo, así emane de los particulares o
de los poderes públicos, en cualquier forma, sea una ley, un acto administrativo,
una sentencia, una vía de hecho, una actuación o una omisión…”9
Porque, a propósito de este tipo de instrumentos internacionales de Derechos Huma-
nos, hay además que reparar en su vocación de vigencia, por lo que normalmente tienen
aparejado un compromiso adicional que se impone a los Estados que los suscriben. Para el
caso del Pacto de San José de Costa Rica, se establece que los Estados “se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en (la Convención) y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”, sin discriminación alguna,
y “a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades”. (artículos 1 y 2).
Evidentemente, una ponencia como esta no debe limitarse a discrepar de la forma
en que el legislador o la jurisprudencia constitucional han tratado el tema, de allí que deba
brindar algunas refl exiones en vena de lege ferenda.
En primer término hay que mencionar que si se llega a entender que la regulación
contenida en la Ley de la Jurisdicción Constitucional puede estar basada en razones de
mera conveniencia, o de oportunidad, una primera propuesta lógicamente sería procurar
una reforma constitucional que explícitamente elimine a ese nivel todo tipo de discusión.
Esto es así porque sotto voce se ha dicho que abrir la puerta para que la Sala Consti-
tucional revise –aunque en ciertas y bien acotadas hipótesis– lo resuelto por los jueces del
orden común, sería la puntilla para una situación que hoy mismo se presenta difícil para
aquella, debido al congestionamiento de asuntos que sufre. Evidentemente, esta es la op-
ción que menos me gusta, porque se trata de poner a la Constitución a restringir derechos,
en una más que dudosa relación con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Aparte de ello, si se considerara que esa es una “solución”, sería la vía más compleja para
buscarla, ya que la experiencia nos indica que en los últimos años, tratándose de intentos
de reforma constitucional sobre cuestiones judiciales, muchas han quedado en el camino.
9 BREWER-CARÍAS Allan R. “La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano”. Tomo II, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2004, p. 714. Este tema, mutatis mutandis, lo desarrolla igualmente el Profesor Brewer-Carías, en su reciente publicación “Mecanismos Nacionales de Protección de los Derechos Humanos”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Agencia Sueca de Cooperación Internacional para el Desarrollo y Norwegian Ministry of Foreign Affairs, San José, 2005, p. 84 y ss.
66
Carácter subsidiario de este subtipo de amparo
El primer elemento a mencionar es una particularidad que debe tenerse presente para este
tipo de amparo y de la que ya he venido adelantando algunas cuestiones específi cas. Se trata
del carácter subsidiario de este amparo, contrariamente a la posición que ya tiene nuestra Ley
de la Jurisdicción Constitucional en relación con el amparo en general, de poder formularse
en forma directa ante la Sala Constitucional, sin necesidad de agotar la vía administrativa
y menos aún, la vía judicial. Este es un aspecto esencial en el diseño del amparo contra
resoluciones y actos jurisdiccionales, y se conecta con el papel innegable que también tiene
la jurisdicción ordinaria de ser “la primera trinchera” en la defensa de los derechos de las
personas, porque además, no escapa al deber de ejercer sus competencias con sujeción a los
mandatos constitucionales. Como señala el sentido común y la reputada doctrina, la juris-
dicción ordinaria “puede ser considerada como el ámbito natural y primario de protección
de los derechos fundamentales”.10
De la misma manera, como también adelantábamos, en caso de que esa jurisdicción
falle en su propósito, queda “la tutela de las tutelas”, para el correspondiente restablecimiento
del derecho fundamental quebrantado. De allí que debe quedar previsto que el amparo se
pueda plantear una vez dictada sentencia por el órgano que agota instancia, es decir, una
vez agotados todos los recursos que legalmente quepan contra lo resuelto, si bien esto puede
ser opinable. Así por ejemplo, encontramos que en El Salvador cabe “una vez agotados los
recursos ordinarios”, lo cual es diferente a lo que estoy formulando ahora.11
Pablo Pérez Tremps, quien ha escrito profusamente sobre todo lo que tiene que ver con
competencias y papel de los Tribunales Constitucionales, particularmente en el ámbito euro-
peo, nos dice sobre la relación funcional entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria:
“En el Derecho Constitucional europeo, el punto de partida generalmente
admitido por todos los ordenamientos en su organización de la tutela de los
derechos fundamentales es el de que esa tutela compete a todos los jueces y
tribunales y que son, pues, los tribunales ordinarios los “jueces naturales” de
los derechos fundamentales, según la frase del Tribunal Constitucional Federal
Alemán, también utilizada, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional español.
10 ANDRÉS IBÁÑEZ Perfecto, citado por Díez-Picazo Luis, en “La Garantía Constitucional de los Derechos Fundamentales”, Universidad Complutense de Madrid, Editorial Civitas, 1991, p. 292
11 MONTECINOS GIRALT Manuel Arturo, “El Amparo en El Salvador”, Tesis doctoral, publicada por la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, 2005, p. 116.
67
Ahora bien, constatado este primer principio, es lo cierto que la existencia de
un tribunal constitucional con competencia para conocer de recursos directos
de protección de derechos fundamentales (“amparo constitucional”) suele lle-
var consigo que éste se confi gure, como regla general, de manera subsidiaria,
de forma que sólo puede acudirse al Tribunal Constitucional una vez agotados
los instrumentos procesales que el ordenamiento otorga (España o República
Federal de Alemania); no falta, sin embargo, algún ejemplo de sistema de pro-
tección estrictamente alternativo de forma que el actor puede acudir bien a la
jurisdicción ordinaria, bien a la constitucional (Austria).”12
En todo caso, hablamos de un requisito de “defi nitividad”, para ponerlo en los términos
que lo hace la legislación de Guatemala, donde también está prevista esta misma exigencia.13
No obstante, hay que marcar algunas excepciones a lo anterior, en que, por las con-
secuencias e incidencia inmediatas que pueda tener lo resuelto o actuado por el juez, el
amparo se podría plantear directamente ante la Sala Constitucional. Ese derecho a plantear
amparo directo, sin necesidad de esperar un acto fi nal (sentencia defi nitiva), está relaciona-
do con situaciones como las que ya la Sala había analizado en la sentencia en que sentó la
existencia del derecho a recurrir la resolución que fi ja provisionalmente alimentos, lo que
previamente la jurisdicción común negaba.
Lo dijo en estos términos:
… (Ese) derecho de impugnar actos normalmente irrecurribles (de procedi-
miento o preparatorios), cuando tengan “efecto propio”, es decir, los que en
derecho administrativo se conocen como “actos separables”, en cuanto causan
en sí mismos un gravamen más allá del procedimiento en que se dictan, de ma-
nera que ese efecto no podría corregirse con la solución normal de esperar para
impugnarlos conjuntamente con el acto fi nal que están llamados a preparar…14
Por otra parte, la subsidiariedad, se viene reforzando, sobre todo como una forma de
evitar lo que se entiende como la facilidad de acceder al Amparo. Un ejemplo muy reciente
12 PÉREZ TREMPS Pablo “La Justicia Constitucional y la Defensa de los Derechos Fundamentales en Europa”. En “Memorias del Seminario de Justicia Constitucional y Derechos Humanos, Homenaje al Dr. Rodolfo E. Piza”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sala Constitucional de Costa Rica e Instituto Costarricense de Derecho Constitucional, pp. 353 y s.
13 Vid artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad de ese hermano país.
14 Sentencia de la Sala Constitucional número 300-90, de las 17 horas del día 21 de marzo de 1990.
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de ello lo tenemos en el caso español, en donde la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
ha sido modifi cada, luego de muchos años de discusión, y en la Exposición de Motivos de
la nueva Ley se dice:
La experiencia acumulada de más de 25 años de actividad del Tribunal Constitucional
desde su creación, ha puesto de manifi esto la existencia de una serie de actuaciones y cir-
cunstancias en la realidad práctica que con el transcurso del tiempo han llegado a convertirse
en problemas para el mejor resultado del trabajo del Tribunal. Entre ellas destaca, por un
lado, el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo
el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal.
Por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud
de los procedimientos que se desarrollan ante este Alto Tribunal, cuestiones todas ellas
respecto de las que es el momento de dar respuesta legislativa. En este sentido, esta ley
orgánica intenta dar solución a todo este conjunto de problemas, y para ello procede a
adecuar la normativa para dar respuesta a los problemas y exigencias que se derivan de la
realidad práctica del funcionamiento y organización del Tribunal Constitucional.
Así, respecto del mayor desarrollo de la función de garantía de los derechos funda-
mentales en relación con las demás funciones del Tribunal Constitucional, la ley procede
a establecer una nueva regulación de la admisión del recurso de amparo, al tiempo que
otorga a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones de dere-
chos fundamentales a través de una nueva regulación de los actos procesales ex artículo
241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Se trata de medidas
encaminadas a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del
Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada
por los órganos de la jurisdicción ordinaria…”15
A mi modo de ver el tema, se requiere un enfoque de este tipo, concediendo a la
justicia ordinaria la oportunidad de ser “la primera trinchera” en la defensa de los derechos
fundamentales. Pero, reservando a la justicia constitucional su papel de tutela de tutelas,
como insisto en decirlo.
15 Reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. BOE n. 125 de 25 de mayo de 2007.
69
Precisión en cuanto a la naturaleza de una revisión constitucional y no de legalidad ordinaria
Este es otro elemento en el cual debe insistirse, para disipar las dudas que de entrada no
más, puede despertar esta modalidad de amparo.
Se trata de una característica esencial con que debe dotarse el posible amparo contra
actuaciones y resoluciones jurisdiccionales en nuestro país, constituida por la necesidad de
tomar en cuenta algo que se comenta ampliamente al menos en el ámbito europeo. El propio
Tribunal Constitucional Español ha perfi lado este tipo de amparo:
El Tribunal Constitucional no es un órgano revisor ordinario de las resoluciones
jurisdiccionales. No puede invadir un ámbito reservado a jueces y tribunales,
aunque en algunas ocasiones, esto se haya producido.16 Se cita en apoyo de
lo anterior, la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1982, de 29 de marzo:
“(…) la competencia del Tribunal Constitucional tiene ciertas peculiaridades
cuando el objeto del recurso es una resolución judicial. En particular, debe re-
iterarse la afi rmación de que este Tribunal no es una tercera instancia a la que
corresponda revisar, con carácter general, los hechos declarados probados y el
derecho aplicado en la resolución judicial impugnada. Por el contrario, cuando
la Sala conoce del recurso de amparo contra resoluciones de órganos judiciales,
ha de partir de los hechos declarados probados… y hemos de limitar nuestra
función a concretar si se han violado derechos o libertades del demandante y a
preservar o restablecer tales libertades o derechos…”17
Cuando dije tomar en cuenta, me refi ero a tomar las previsiones correspondientes,
toda vez que como señalaba el recordado Presidente del Tribunal Constitucional Español,
D. Francisco Tomás y Valiente, “el recurso de amparo, además de constituir más del 85% de
los asuntos planteados al Tribunal, destaca entre nuestras competencias por ser la que más
lo aleja de su función de juez de normas y más lo acerca a la justicia del caso”.18 Por eso,
16 COIG Juan Manuel et al. “El Sistema Constitucional Español según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Editorial Universitas Internacional S.L., Madrid, 2004, p. 21.
17 Ibid.
18 TOMÁS Y VALIENTE Francisco “El Tribunal Constitucional Español como Órgano Constitucio-nal del Estado: competencias, riesgos y experiencias”. Revista del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Años 9-10 (1988), San José, p. 56.
70
llegados a este punto, resulta capital subrayar que no se trata de que a través del Amparo, la
jurisdicción constitucional sustituya el papel de la jurisdicción ordinaria, sino simplemente
que en forma complementaria desempeñe el papel que marca su misión de reparar infrac-
ciones importantes a derechos fundamentales de alguna de las partes procesales.
De todos modos, es un tema que, planteado en términos de lege ferenda, ciertamente
que aboga por una jurisdicción ordinaria que se baste a sí misma en la tarea de protección
de los derechos fundamentales, pero también lo es que admite que se está muy lejos de un
escenario óptimo como el requerido.
El Tribunal Constitucional del Perú, que en la última fase democrática de ese país ha
venido creciendo en prestigio, también ha precisado que admitir amparo contra resoluciones
de juez “no implica que el amparo pueda ser considerado como una instancia adicional para
revisar los procesos ordinarios, pues el amparo no puede “controlar” todo lo resuelto en
un proceso ordinario, sino que se encuentra limitado únicamente a verifi car si la autoridad
judicial ha actuado con un escrupuloso respeto de los derechos fundamentales de las partes
procesales, por lo que, de constatarse una afectación de esta naturaleza, deben reponerse
las cosas al estado anterior al acto en que se produjo la afectación…”19
Y Norbert Lössing, refi riéndose al control de actos jurisdiccionales que ejerce el
Tribunal Constitucional de Alemania, afi rma que “la Corte Constitucional no es una supe-
rinstancia de casación”.20
Desde la óptica de este apartado, si bien circunscrito a este tipo de amparo a que aquí
nos referimos, podríamos tener muy en cuenta lo que actualmente se califi ca en España
como “la objetivación” del Amparo. Esa objetivación se refl eja en dos grandes aspectos.
En primer lugar, porque se exige a quien recurre, justifi car que su caso reviste “es-
pecial trascendencia constitucional”, para lo cual debe quedar claro –en puertas– que esa
trascendencia está marcada por (a) su importancia para la interpretación de la Constitución;
(b) por su importancia para su aplicación o efi cacia general; y, (c) por su importancia para
determinar el alcance de los derechos fundamentales. En segundo lugar, porque se invierte
el trámite de admisión que venía rigiendo hasta entonces, pasando ahora a enfatizar el papel
del Tribunal en la etapa de admisión, de modo que se cursan solamente aquellos recursos
19 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de 17 de octubre de 2005. Exp. N°5374-2005-PA/TC.
20 LÖSSING Norbert “La Corte Constitucional Federal de Alemania (BVerfG) y su papel en la Justicia de Alemania”. En Revista de Derecho Público, Universidad Autónoma de Centroamérica –UACA–, San José, 1996, p. 162.
71
en los que se justifi quen adecuadamente los requisitos recién señalados. Ya no se trata más
del rechazo de recursos que no cumplen requisitos, sino de admitir sólo aquellos que sí los
cumplan.
Una reseña selectiva de las materias o cuestiones susceptibles de este amparo
Precisamente a partir de un lineamiento como el realizado en el apartado anterior, me parece
esencial apuntar hacia una regulación lo más precisa posible sobre las materias susceptibles
de esta modalidad de amparo. Tal vez se requiera incorporar un elenco de esas materias que,
por su relevancia o gravedad, admitan revisión en sede constitucional: así, por ejemplo, las
correspondientes al debido proceso, las que tienen que ver con ausencia de motivación de
la sentencia dictada y, en general, aquellas infracciones procesales causantes de nulidades,
por haber producido indefensión a alguna de las partes, en los términos ya sostenidos por la
propia Sala Constitucional, tal y como lo estableció, entre otras importantes, en la sentencia
1739-1992 sobre el debido proceso. Una guía que sería muy útil a estos propósitos, es la
tipología de vicios que la Suprema Corte de Justicia de Argentina ha ido elaborando como
propios de ser examinados en el recurso extraordinario ante ella.
En el ya citado estudio realizado por la Conferencia Iberoamericana de Justicia Cons-
titucional, se hace una extensa referencia al material susceptible de este Amparo, con lo cual
se constata una enorme variedad de criterios, no siempre los más indicados, según me parece.
A modo de ejemplo, y teniendo en cuenta que se trata de un repaso de los criterios que allí
se consignan, a la luz de lo que establecen las diferentes legislaciones de Iberoamérica, se
indican entre otras, como causas de procedencia del amparo, cuando se trate de resoluciones
jurisdiccionales (agreguemos actuaciones jurisdiccionales) que:
• Sean contrarias al orden jurídico (Colombia);
• vulneren principios, valores y “garantías constitucionales” (Bolivia);
• violen, de igual manera, “principios jurídicos fundamentales” contenidos en la Constitu-
ción, tratados, pactos o convenios internacionales ratifi cados por el Estado (Venezuela);
• en términos generales, sean contrarias a la Constitución (Brasil, Colombia);
• se fundamenten en ley, decreto, reglamento u otro acto normativo contrario a la Cons-
titución (Paraguay);
72
• declaren la inconstitucionalidad de un tratado o una ley federal (Argentina, Brasil);
• se apoyen en una ley inexistente (Nicaragua);
• estén sustentadas en una disposición claramente inaplicable al caso concreto (Colombia);
• se pronuncien en ejercicio de atribuciones que no competen al tribunal que las emitió
(Bolivia);
• se pronuncien fuera del plazo legal (Bolivia);
• violen el principio de irretroactividad de la ley (Nicaragua); presenten omisiones o
desaciertos de gravedad extrema (Argentina); estén fundadas tan solo en la voluntad de
los jueces (Argentina);
• sean “arbitrarias”, o lo sea la interpretación que en ellas se ha hecho de la legalidad
ordinaria (Argentina, Bolivia);
• la motivación es a todas luces insufi ciente o irrazonable (Bolivia) adolecen de funda-
mentación fáctica (Colombia)
• o, incluso, ampliando el objeto de protección,
• cuando desconocen o se apartan del alcance que de un derecho fundamental han fi jado
las sentencias (precedentes) pronunciados por la jurisdicción constitucional (Colombia,
Venezuela).
Resulta interesante el caso peruano, porque en el nuevo Código Procesal Constitucional
se contemplan hipótesis que en nuestro medio deberíamos considerar en vena siempre de
lege ferenda. El Profesor Domingo García Belaúnde cita el artículo 4° de esa normativa,
que directamente se relaciona con nuestro tema:
“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales fi rmes dictadas con
manifi esto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir
la resolución que dice afectarlo”. Y continúa el Profesor García Belaúnde: “El
párrafo tercer de ese artículo señala los alcances de la tutela procesal efectiva,
cuando afi rma que es: “ (…) aquella situación jurídica de una persona en la
que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano
jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en
el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a
73
procedimientos distintos a los previstos por la ley, a la obtención de una re-
solución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnativos regulados,
a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal…”21
Como se ve, no obstante que la normativa peruana trata de ejemplifi car las hipótesis
en que procede este tipo de amparo, a la larga parece funcionar al modo de un “números
apertus”, pues en principio protege a las personas de cualquier “manifi esto agravio a la tutela
procesal efectiva”, terminando con la inclusión de la observancia del “principio de legalidad
procesal penal”. En otras palabras, eso quiere decir, como lo ha establecido nuestra Sala
Constitucional, que se trata de causas expresas e implícitas (sentencia 1739-92), en lo cual
el Tribunal goza de una cierta fl exibilidad para califi car las posibles violaciones, tratándose,
como todos sabemos de que esa tutela procesal, tutela judicial, debido proceso, o como sea
que la llamemos, tiende a comportarse en la práctica al modo de una mega garantía o un
mega derecho.
Según el estudio citado de la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional,
países como Colombia, El Salvador y Perú, enfatizan en la tutela que han de merecer los
derechos al debido proceso y de acceso a la justicia, o, en el caso mexicano, de las viola-
ciones que afectan la defensa del quejoso.22
Por cierto, que también hay una previsión genérica -según el citado Informe-, para
ampliar el objeto de la protección a las hipótesis en que el juzgador ordinario se aparte de
los precedentes creados por la jurisdicción constitucional en relación a las materias ante-
riormente citadas.23 Esta posición no extraña, si tomamos en cuenta que la jurisprudencia
constitucional a lo interno del Estado tiene el papel de unifi car los criterios de aplicación e
interpretación de las normas, principios y valores constitucionales. Y que, incluso integra
o forma parte del Derecho de la Constitución, por haberlo establecido así nuestra jurispru-
dencia constitucional.
21 “El Nuevo Código Procesal Constitucional del Perú”. Conferencia incluida en la Revista Provincia, número especial, Universidad de Los Andes, Mérida, Venezuela, 2005, p. 411 y ss. Consultar en www.redalyc.uaemex.mx.
22 Vid “Jurisdicción Constitucional y Jurisdicción Ordinaria”, Informe de la Secretaría Permanente de la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, a la Conferencia celebrada en Cartagena de Indias, Colombia, el 28 de noviembre de 2007, p.6.
23 Misma página.
74
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina también en estas materias resulta
interesante, porque dentro de lo que ha sido su gran trabajo, nos permite descubrir aquellos
casos en los que no encontró violación de derechos fundamentales en una sentencia que le
fue sometida a su conocimiento.
En lo particular, me parece que este aspecto reviste gran importancia, porque en no
pocas ocasiones, quienes se oponen a un cambio en nuestro ordenamiento, lo preguntan con
cierta ironía: ¿se pueden dar ejemplos en los que no cabe un juicio de constitucionalidad,
o lo que es igual, en que no es admisible este tipo de amparo? Pues bien, como lo ha dicho
la Corte Suprema de Argentina, no hay posibilidad de esa revisión constitucional, si no se
trata de sentencias “arbitrarias”, ni “frívolas”, ni “anómalas”, o “insostenibles”, para usar
sus propios términos. Y tampoco la hay respecto de las que cuenten con fundamentos “su-
fi cientes”, “serios”, “bastantes”, que impidan su descalifi cación como acto judicial, incluso
en el supuesto de error en la resolución del caso concreto. Esto último, clave desde el ángulo
de la independencia del juez, para el caso del orden común.
Tampoco serían revisables las sentencias que se expiden adoptando una entre varias
posibilidades interpretativas (cuestiones opinables), siempre que se opte por una interpreta-
ción razonable. Y tampoco lo son, entre otras, las que son portadoras de un mero error en la
interpretación de las normas, o en la evaluación de las pruebas, o en la forma de redacción
del fallo, ya que estaríamos en esos casos ante una cuestión de legalidad ordinaria, vedada
al juez constitucional.24
Volviendo a la procedencia de este amparo, queda claro de esos distintos elencos que
me pareció conveniente incorporar, que si bien no es lista exhaustiva, sí estamos ante mu-
chos tipos de causales. En algunos de esos casos, personalmente no tendría duda en avalar
la intervención de la jurisdicción constitucional para reparar una sentencia que adoleciera
de tales vicios, pero en otros estamos ante hipótesis que se nos ofrecen tan abiertas, que
incluso me lucen como una invitación a convertir a la jurisdicción constitucional en una
instancia más dentro de los procesos comunes, lo que más bien es aquello que debe evitarse
al establecer el tipo de Amparo por el que aquí abogamos.
Precisamente, aunque sostengo que debe actuarse en esta materia, también está claro
que lo debe ser con observancia de cuantas cautelas sean necesarias. Por ejemplo, que por la
vía de este Amparo no se pueda entrar a conocer de los hechos que han servido a lo resuelto
24 Vid. in extenso, SAGÜÉS Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”, Volumen 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989. Especialmente, p. 179 y ss.
75
en sede ordinaria, aunque por supuesto, sí queda a salvo analizar si la valoración de esos
hechos ha sido irrazonable o desproporcionada.
Por lo mencionado, además creo que en el caso costarricense se puede acudir en primer
término a la propia jurisprudencia que a lo largo de sus primeros veinte años ha desarro-
llado la Sala Constitucional, para establecer las materias sobre las que procede el amparo
contra resoluciones o actuaciones jurisdiccionales, pero teniendo en cuenta, como destaca
el estudio de la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, tantas veces citado,
que la intervención de la jurisdicción constitucional frente a las decisiones judiciales ha de
ser en sí misma, no solo frecuentemente, si no siempre, “ una protección restringida”en la
medida en que debe esforzarse por mantener esa línea divisoria -ciertamente difícil- entre
lo que tiene relevancia constitucional y lo que es privativo de jurisdicción ordinaria.
Tal y como se encarga de reseñar la propia Exposición de Motivos, me parece también
que sería útil tener en cuenta, dentro de la última reforma a la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional Español, aquélla que dispone que solamente es admisible el recurso si se
justifi ca una decisión sobre el fondo “en razón de su especial trascendencia constitucional”
y esto se debe apreciar “atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitu-
ción, para su aplicación o para su general efi cacia y para la determinación del contenido y
alcance de los derechos fundamentales”.25
Y a este propósito, debe ponerse de relieve, que esa reforma al instituto del Amparo,
llevada a cabo en España en el 2007, ha tenido como eje principal darle una mayor partici-
pación al juzgador ordinario en la protección de derechos fundamentales a través de cual-
quier proceso jurisdiccional, “racionalizando”, en consecuencia, la eventual intervención
del Tribunal Constitucional.
Porque, como acertadamente se ha afi rmado de él, su jurisdicción es de carácter
limitado, en tanto “está llamada a garantizar el ordenamiento constitucional; es intérprete
y guardián de la Constitución, pero no del resto del ordenamiento jurídico (Sentencia del
Tribunal Constitucional 74/1984, de 27 de junio Fundamento Jurídico 4); se circunscribe al
examen de la constitucionalidad, y no de la legalidad, como dijo en la sentencia 54/1982, de
25 Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, que modifi ca la Ley Orgánica 2/1979, de octubre y que en el fondo constituye una reforma por la que se venía propugnando y discutiendo en España durante años, que ha centrado su objeto principal de reforma en el instituto de amparo (en todo caso contra resoluciones jurisdiccionales), tanto el allí llamado amparo judicial, como el constitucional.
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26 de julio, Fundamento Jurídico 7) que no es un Tribunal Superior en todos los órdenes,
sino únicamente en materia de garantías constitucionales…”26
Advertencia oportuna de la infracción constitucional (reserva de amparo)
Por supuesto, no solo no estaría de más, sino que se hace indispensable, incluir un requisito
de procedibilidad que consista en la exigencia de “advertir” o “acusar” la infracción cons-
titucional respectiva en el momento en que se presenta, de modo que en primer término el
propio juez a quien se le atribuye, o quienes sucesiva y procesalmente hablando intervengan,
tengan oportunidad de subsanarla. Pero entendiendo que, en caso de que el juez infractor
no esté dispuesto a hacerlo (o ya no pueda hacerlo), ese reclamo deba ser reiterado en los
recursos que quepan contra lo resuelto, para que entonces, pueda en su momento acudirse
al amparo constitucional, evitándose el “per saltum” que ya mencionábamos como a todas
luces inconveniente, en el tanto que burla la intervención de alguna instancia intermedia en
el proceso jurisdiccional de base.
Debe insistirse aquí en que no se trata de restarle a la jurisdicción ordinaria esa función
de “protección” de derechos fundamentales, sino más bien remarcar el papel de la justicia
constitucional, como prácticamente ha sido reconocido internacionalmente: “ La intervención
de los Tribunales Constitucionales o de las Salas de lo Constitucional en la protección de
derechos admite variables muy diversas. Pero se trata siempre de una intervención subsi-
diaria de la que con carácter principal corresponde a los órganos judiciales ordinarios, cuya
participación en los mecanismos de defensa es primera y principal…”27
Aunque la denominación no sea feliz del todo para como lo entenderíamos en nuestro
medio, este tipo de amparo podría califi carse, en ese específi co sentido, como un “procedi-
miento extraordinario”, tal y como lo hace el Profesor Marc Carrillo.28
Y, aunque no se trata de exigir un verdadero amparo judicial como requisito previo para
poder acceder a la Sala Constitucional, ciertamente se requiere que conste la advertencia-
26 GABALDÓN LÓPEZ José, en “Comentarios a la Constitución Española, XXX Aniversario”, op. cit., p. 2651.
27 JIMÉNEZ SÁNCHEZ Guillermo. Informe General. En Memoria de la IV Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional. Imprenta Nacional del Boletín Ofi cial del Estado, Sevilla, 2005, p. 56.
28 Op. Cit. p. 98.
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protesta-reclamo-denuncia, a la manera de una reserva de amparo constitucional, para el
caso de que la violación de mérito no se revierta intra procesalmente hablando29. Pero, a la
vez, esta “advertencia” , o como quiera que la llamemos, también es importante, en tanto
que permitirá a la parte contraria rebatir – en lo que quepa- los argumentos relacionados
con la violación alegada, y también saber lo que al respecto han dejado resuelto los jueces
en el expediente principal.30
También es obvio que el escrito de interposición del amparo como tal, deberá contener
una fundamentación “ad hoc”, pues tal y como lo ha señalado Carlos S. Fayt, “la reserva
formulada en la causa (proceso base) no constituye formulación válida del recurso”.31 Desde
otro punto de vista, esa “advertencia” resulta importante para fi jar el objeto de un even-
tual amparo, y para que una vez deducido éste, no se crea que la Sala Constitucional está
obligada –pero tampoco habilitada– a una especie de revisión de ofi cio de las diferentes o
relevantes actuaciones que se hayan dado en el proceso jurisdiccional base.
Está implícita en lo dicho, por lo demás, en aras de una mejor comprensión y recepción
de este tipo de amparo, la necesidad de abandonar el informalismo que ha imperado desde
la creación de la Sala Constitucional en 1989, y que si bien tiene justifi cación legal en otras
hipótesis, no creo que sea pertinente en ésta contra actos de juez.
También deberá quedar claro el hecho de que la legitimación para accionar este tipo
de amparo ha de limitarse a quien procesalmente sea la parte afectada (a lo sumo un tercero
interviniente, es decir, alguien con legitimación), de modo que en este aspecto también una
propuesta como la que formulo, debe separarse de la regla general –de amplísima legiti-
mación– que prescribe el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dada la
especifi cidad que le otorgamos a esta modalidad de amparo.
Plazo para interponer el recurso
El plazo para acudir en amparo constitucional debe ser muy corto. Yo diría que extrema-
damente corto. Por eso mismo, me atrevería a afi rmar que debe fi jarse en 8 o 10 días, sea
29 El artículo 44 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español (6/2007), exige que la infracción “se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad”.
30 Salvada la situación, obviamente, de que sea en la última instancia donde se haya producido la infracción que origina el amparo.
31 FAYT Carlos S., “La Supremacía Constitucional y la Independencia de los Jueces”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 80.
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cual sea la situación, porque hay países donde el plazo es de 30 días como en España32,
Nicaragua, o Perú, mientras que en otros se extiende hasta dos meses, como en Honduras.
Debemos tener en consideración que en sentido estricto estamos en estos casos ante
un proceso que ha concluido con una resolución defi nitiva, fi rme desde el punto de vista
de la jurisdicción ordinaria, por lo cual creo que ese plazo corto debe ser sufi ciente para el
propósito de acudir a la Sala, identifi cando la autoridad recurrida, el acto o actos constitu-
tivos de la infracción y el derecho o derechos fundamentales afectados.
Pero, además, quien recurre debe justifi car la “trascendencia constitucional” que re-
visten las infracciones que acusa, pues eso le permitirá a la Sala esa valoración prima facie,
para decidir acerca de dar curso o no a la demanda de amparo.
Del mismo modo, quien recurre habrá de indicar el o los momentos procesales en que
formuló queja específi ca sobre las infracciones, en el expediente de base33. Con vista de
lo anterior, la Sala Constitucional podrá requerir el envío del expediente judicial, o even-
tualmente copia certifi cada del mismo, cuando no se ordene la suspensión de lo decidido.
Efectos de la interposición del recurso. Suspensión
Por la trascendencia de lo que fi nalmente –en cuanto al fondo– decida la Sala Constitucional,
debe contemplarse la suspensión “razonada”, a petición y no automática de los efectos de
lo impugnado, a fi n de evitar daños mayores o irreversibles. En ese sentido, me inclino por
apartarme de la regla general que existe actualmente en materia de amparo, para lo cual
también debería establecerse un plazo legal cortísimo para que la Sala decida sobre la ad-
misibilidad y evitar lo que en algún momento se ha comentado, acerca de la inconveniencia
32 Se da la situación de que en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español existen dos plazos para interponer el amparo. El de 30 días rige para cuando el amparo se dirija contra la violación de un derecho fundamental cuyo origen inmediato y directo sea un acto o una omisión del juez o tribunal, mientras que se otorgan 20 días para cuando el amparo tenga su origen mediato en el acto de autoridad que se llevó a juicio, contados esos veinte días a partir de la notifi cación de la resolución dictada en el proceso judicial previo. Tal distinción no sería de recibo en la propuesta que formulo, toda vez que el amparo constitucional del cual me ocupo en esta ponencia, es el que tiene su origen en una infracción directamente infl igida por un acto o resolución de juez. Resultaría negativa la opción del “origen mediato” en el sentido dicho para el caso español, toda vez que lo decidido en cuanto al fondo, normalmente queda exento de revisión vía amparo, ya que éste no puede ser ni está concebido como la “superinstancia” en los términos que también mencionamos en este texto.
33 Salvado el caso de que la infracción se acuse respecto de la resolución que agota la vía judicial, es decir, aquella que produce “defi nitividad”.
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de paralizar innecesariamente y durante tiempo prolongado, la ejecución de una decisión
judicial que ya de por sí ha sido revisada en instancias ordinarias (mora judicial incluida).
Hay que tener en cuenta que de ordinario estaremos ante un proceso jurisdiccional
que ha concluido con sentencia fi rme. De allí la cautela con que esta materia debe regularse.
Volviendo al tema de la “suspensión”, insistimos en una resolución ad hoc, razonada,
de parte del Tribunal, pero por supuesto que sin revestir las notas que la doctrina española
reseña sobre formar “pieza de suspensión”, a la manera de un procedimiento incidental.
Para mi gusto, la solicitud deberá formularse conjuntamente con la presentación del amparo,
justifi cándose la necesidad de lo pedido. A la vez, será en el auto en que se dé curso, que
la Sala disponga lo que corresponda, pero como decía, de manera razonada. Y como en
toda medida cautelar, habrán de tomarse en cuenta, esencialmente, dos presupuestos. Por
una parte, el humo de buen derecho (fumus boni iuris), que implique para el Tribunal una
apariencia de que se está ante una demanda fundada, y por otra, el peligro de retraso en la
decisión (periculum in mora), o lo que es igual, valorando el Tribunal que de ejecutarse la
resolución judicial cuestionada en el amparo, se podría ocasionar un perjuicio que le haría
perder su fi nalidad misma.34
Efectos de una sentencia estimatoria
Deben tomarse previsiones en cuanto a los efectos de una posible sentencia estimatoria.
Particularmente creo que este es el aspecto específi co que puede generar más discusión,
porque también hay fórmulas y tratamientos diversos, según sea el país al que acudamos.
En principio, la labor de un Tribunal Constitucional en estos casos es establecer la infrac-
ción constitucional, anular el acto infractor y reenviar para que se repongan trámites o se
dicte nueva sentencia, en este caso con sujeción o de conformidad con las consideraciones
o los criterios establecidos en la sentencia constitucional. Esto es así, porque como afi rma
Ignacio Burgoa:
“…Tratándose del amparo, el órgano jurisdiccional al cual incumbe su conoci-
miento, no solo no reemplaza a la autoridad responsable, sino que la juzga por
lo que atañe a su actuación inconstitucional, es decir, califi ca sus actos conforme
34 Sobre esta temática, puede consultarse la obra de GIMENO SENDA Vicente y GARBERI LLOBREGAT José, “Los Procesos de Amparo (Ordinario, Constitucional e Internacional)”. Editorial Colex, Madrid, 1994.
80
al ordenamiento supremo, sin decidir acerca de las pretensiones originarias del
quejoso…”35
Pero he aquí el tema más sensible, pues si anular un acto de la administración ya causa
–per sé– molestias y reclamos de los funcionarios públicos, con manifestaciones incluso de
que no se les deja gobernar –a su aire, podríamos agregar–, o como también escuchamos
de que se está frenando el desarrollo –y tal vez ha habido algo de ello–, pensemos en los
confl ictos que podrían generar decisiones de la justicia constitucional en relación con una
sentencia de la Sala de Casación Civil, o Laboral, por ejemplo. No en vano, como ya men-
cionamos, en Europa se ha hablado de la “guerra de las Cortes”.
Por ese motivo, vuelvo sobre el consejo que ya se nos daba acerca de una “protec-
ción restringida” en cuanto a los criterios a utilizar por la jurisdicción constitucional, y si
se quiere, especialmente autocontenida, para evitar al máximo traspasar la frontera de las
competencias propias y exclusivas de la jurisdicción ordinaria. Sin perder una referencia
como la que ya formulábamos en cuanto al inicial aparente confl icto entre Sala Constitucional
y Jurisdicción Penal, zanjado por las consideraciones de uno de los jueces de cúspide del
sistema de justicia penal y que podrían parafrasearse aquí afi rmando que el confl icto no es
entre jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, sino a lo sumo, entre ésta y la
Constitución Política.
Comentarios fi nales
Con el objeto de ser transparente en relación a un tema de tanta trascendencia, y un tanto
en vena anecdótica, quiero mencionar un hecho muy llamativo. Y es que, aunque siempre
he abogado por la necesidad de legislar sobre este tipo de amparo constitucional, al punto
de que he mencionado que se trata de “un lunar” en nuestro sistema, en las innumerables
actividades académicas, conferencias y foros en que participé como Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia y de la Sala Constitucional, algunas veces y en distintos países,
a la par de ser objeto de felicitaciones por el desarrollo que en tantos aspectos ha tenido
nuestra jurisprudencia constitucional, que evidentemente ha trascendido las fronteras y ha
llegado a ser muy reconocido en otros lares por su contribución a la profundización del
Estado de Derecho, me resultó interesante que, a la par de ese reconocimiento por lo que
35 Cit. por FLORES JUÁREZ Juan Francisco, “Constitución y Justicia Constitucional. Apuntamientos”. Talleres Gráfi cos Impresos, 2ª. edición ampliada, Ciudad de Guatemala, 2009, p. 288.
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ha logrado nuestro Tribunal constitucional, también hubo elogios para Costa Rica como tal
por el hecho de que en nuestro ordenamiento no se permite el amparo contra resoluciones
jurisdiccionales. Quienes así me lo manifestaron, siempre adujeron que seguramente esa
circunstancia habría evitado muchas de las luchas y confrontaciones, que se han presentado
en otros países, especialmente entre tribunales de cúspide de las respectivas jurisdicciones,
constitucional y ordinaria.
Como bien dice Pablo Pérez Tremps, en materia de interpretación de los derechos
fundamentales, existen pluralidad de ordenamientos y de jurisdicciones de ámbito nacional
e internacional, que de ninguna manera pueden considerarse contrapuestos, sino que más
bien se complementan, y actúan “en su caso”. Es decir, cada uno en condiciones claramente
tasadas.36
Desde esa óptica, y esto sí debe observarse, se dan diferentes grados de vigencia del
Estado de Derecho, desde unos que cumplen con ciertos estándares, que llamaríamos mí-
nimos, mientras que otros serían más completos, pero todos dentro del marco genérico que
tenemos en cuenta al identifi car lo que es y lo que no es “Estado de Derecho”.
A modo de resumir, coincidimos con Marina Gascón Avellán, cuando dice: “(…) la
justicia constitucional comprende no solo el control que ejercen los llamados tribunales cons-
titucionales, sino también el que ejerce la jurisdicción ordinaria en su diaria interpretación y
aplicación de la ley; y ello, porque si la Constitución es una norma de la que nacen derechos
y obligaciones en las más distintas esferas de relación jurídica, su conocimiento no puede
sustraerse a la jurisdicción ordinaria, por más que la existencia de un Tribunal Constitucional
imponga complejas fórmulas de armonización a fi n de evitar tensiones. Pero, además, no
solo se controla al Poder Legislativo, sino también las resoluciones judiciales, pues cuando
el Poder Judicial solo queda sometido al principio de legalidad, incluso aunque podamos
suponer que la ley es constitucional, caben aun interpretaciones inconstitucionales de la
misma. En suma, por justicia constitucional se entiende hoy –como parece adecuado– “la que
enjuicia toda la actividad del poder desde el punto de vista de su constitucionalidad…”37
36 Vid PÉREZ TREMPS Pablo, “La interpretación de los Derechos Fundamentales”, en “Interpretación Constitucional”, obra colectiva coordinada por Ferrer Mac-Gregor Eduardo, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, Tomo II, 2005, p. 903 y ss.
37 GASCÓN AVELÁN Marina, “Los límites de la justicia constitucional: el tribunal constitucional entre jurisdicción y legislación”, en Constitución: Problemas Filosófi cos. Francisco J. Laporta (editor), Ministerio de la Presidencia-Secretaría General Técnica-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 168 y sig. La cursiva es del texto.
82
Es desde ese punto de vista que podemos afi rmar que se vive el verdadero Estado
Constitucional de Derecho, habiéndose superado –defi nitivamente– el “Estado legal de
Derecho”, que como una situación precedente identifi ca el derecho con la ley, ya que el
Estado Constitucional de Derecho “eleva la Constitución desde el plano programático al
mundo de las normas jurídicas vinculatorias y, por consiguiente, no solo acoge el principio
de la primacía de la ley in suo ordine, sino que lo complementa con el principio de supre-
macía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurídico…”38
Y es, por supuesto, que en ese sentido, eliminando espacios de inmunidad –o, según
se vea, de impunidad, como sería implantando un sistema de amparo “universal”, para
llamarlo como lo hace Rubio Llorente–, pienso que estaríamos completando el círculo que
consagra una real supremacía constitucional. Aunque él advierte, y debemos tomar nota
de ello, de cara a un buen desenlace en esta materia, que “no es fácil, ni en la teoría, ni en
la práctica”, marcar la frontera entre vicios de legalidad y de constitucionalidad como tal,
y que se puede presentar un ancho campo para el ingenio de los abogados, que intentarán
dotar de relevancia constitucional (hoy más bien “especial trascendencia constitucional”)
a cualquier error procesal.39
Esto también forma parte del mínimo que debemos retener en esta materia, porque
hemos de insistir en la necesidad de estar conscientes de lo que una propuesta como la
que formulo, puede signifi car, en lo bueno y lo menos bueno. En tal sentido, no se puede
ignorar, como en cualquier discusión en materia jurídica, que podría estar rondando sobre
este tema específi co un temor a sobredimensionar el papel del Tribunal de Constitucio-
nalidad, algo que ya se ha analizado en España y algunos otros países europeos, y que ha
sido parte de los motivos para justifi car la última reforma de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional ya citada, número 6/2007.
Para el escenario español, por ejemplo, se ha dicho que en la forma en que quedó
fi nalmente lo que el Congreso de los Diputados aprobó, “el protagonismo de la reforma lo
ostentan las modifi caciones introducidas en la regulación del recurso de amparo, destina-
das a hacer frente a los problemas estructurales que el modelo de amparo constitucional
aplicado hasta ahora ha generado. La razón no es otra que el peligro cada vez más presente
38 GARCÍA PELAYO Manuel, “Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho: El Tribunal Constitucional Español” en Revista del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), Año 9-10, San José, 1988, p. 15.
39 RUBIO LLORENTE Francisco “Once Tesis sobre la Jurisdicción Constitucional en Europa”, en la obra colectiva “Tendencias Actuales del Derecho”, José Luis Soberanes, Compilador. Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo de Cultura Económica, México, D. F., Segunda Edición, 2001, p. 354 y ss.
83
que se cierne sobre el Tribunal de perder su identidad como órgano constitucional, dado
el incremento fuera de toda medida racional, de los recursos de amparo que impiden que
pueda afrontar con efi ciencia el ejercicio de las competencias que le están atribuidas para
el control de la ley…”40
En apoyo de la anterior observación se cita que, en el año 2004, de los 7,951 casos
ingresados, 7,841 fueron amparos, es decir, un 98%.
Dicho ello, tampoco nos podemos llamar a engaño acerca de las causas, porque también
se nos agrega: “El problema estructural de la acumulación de recursos de amparo ante el
Tribunal Constitucional ha radicado en que la jurisdicción ordinaria, por razones de orden
diverso, no ha operado siempre con todo el alcance que era preciso como la sede natural o
ámbito habitual de la tutela de los derechos fundamentales, que era la consecuencia directa
derivada de la Constitución...”41
Aceptando que toda esa pequeña gran discusión es válida para España, tal vez no
para nuestro país, igualmente debe apuntarse que, tal y como se diseñó nuestra Ley de la
Jurisdicción Constitucional, era inevitable de por sí que nuestra Sala Constitucional quedara
perfi lada más como un Tribunal de Derechos Humanos, que uno dedicado al control de
constitucionalidad, en los términos en que generalmente se concibe un Tribunal Constitu-
cional al estilo europeo, o, especialmente, muy a tono con las ideas del padre moderno de
la justicia constitucional, Hans Kelsen.
40 CARRILLO Marc “Hacia una nueva Jurisdicción Constitucional… op. cit., p. 65.
41 Íd, p. 101.
84
Garantías y amparos en el Derecho Procesal Penal y el Derecho Constitucional con perspectiva de género
Marisol Peña TorresMinistra del Tribunal Constitucional de Chile
Introducción
Junto con felicitar a la nueva Presidenta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Magistrada Gloria Porras, celebramos la realización de este nuevo Encuentro de Magistra-
das Constitucionales del continente y la posibilidad de refl exionar, una vez más, sobre la
situación que afecta a la mujer latinoamericana exigiendo la plena aplicación de las normas
y directrices contenidas en la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer (CEDAW) como un imperativo urgente.
En esta oportunidad, nos congregamos para analizar la situación que afecta a las
mujeres, en nuestros respectivos países, afectadas por diversas formas de violencia donde
el femicidio42 se convierte, sin duda, en la expresión más extrema y dramática. Y lo ha-
cemos desde la perspectiva de nuestras Magistraturas Constitucionales que han hecho de
la “constitucionalización del derecho” su principal desafío de cada día. En otras palabras,
todos los Tribunales y Cortes Constitucionales –desde el ámbito de sus respectivas com-
petencias– están bregando porque la aplicación e interpretación del derecho se haga en
42 De conformidad con la Cuenta Pública de la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer (hoy Ministerio de la Mujer y Equidad de Género), en el año 2014, hubo 40 femicidios consumados en Chile mientras que la cifra de femicidios frustrados se elevó a 103 durante el mismo año.
85
“clave de derechos fundamentales” coincidiendo con la idea de una Constitución material
y debidamente garantizada. Como sostiene Luis Prieto Sanchís, “que una Constitución es
material signifi ca aquí que presenta un denso contenido sustantivo formado por normas de
diferente denominación (valores, principios, derechos y directrices) pero en un idéntico
sentido, que es decirle al poder no sólo cómo ha de organizarse y adoptar sus decisiones
sino qué es lo que puede e incluso, a veces, qué es lo que debe decidir”. En este contexto,
agrega que el “constitucionalismo de los derechos” –que caracteriza nuestra época– tiene
como su consecuencia más básica “concebir a los derechos como normas supremas, efec-
tiva y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en toda operación de
interpretación y aplicación del derecho.”43
En el caso de las mujeres, los derechos consagrados en nuestras Cartas Fundamentales
como la igualdad con los hombres ante la ley no deben permanecer como disposiciones
meramente programáticas sino que deben ser capaces de infl uir crecientemente en las polí-
ticas públicas y de favorecer los cambios culturales necesarios para que se hagan realidad.
No debe olvidarse que detrás de la efectividad inmediata de los derechos, a partir de su
consagración constitucional, se encuentra el valor de la dignidad propio de todo ser humano
que no hace excepción según se trate de hombres o mujeres.
Es así como conviene recordar que la violencia intrafamiliar es un concepto amplio
que no sólo abarca la violencia que puede ejercerse respecto de la mujer por parte de sus
cónyuges o parejas. En el contexto de la Ley N° 20.066, que regula esta materia en Chile,
las personas protegidas por dicha normativa son el cónyuge, ex cónyuges, conviviente, ex
convivientes, padre o madre de hijo común, los parientes del ofensor, de su cónyuge o actual
conviviente, en la línea recta desde abuelos a nietos y parientes colaterales hasta la relación
tíos/tías, sobrinos/sobrinas y, además, cualquier otra persona que sea menor de edad o con
discapacidad que se encuentre bajo la dependencia de cualquier integrante de la familia
(artículo 5°). Como puede apreciarse, la mujer es sólo uno de los sujetos protegidos por la
Ley de Violencia Intrafamiliar en nuestro país.
Lo anterior lleva a afi rmar que la violencia contra las mujeres, por parte de sus cón-
yuges o parejas requiere políticas públicas con su propia especifi cidad. Entre otras razones,
porque muchas mujeres se sienten verdaderamente subordinadas al varón, careciendo de
independencia y autoestima, lo cual acarrea, entre otras consecuencias, que el grado de
43 PRIETO SANCHÍS, Luis (2007). El constitucionalismo de los derechos. En: CARBONELL, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, pp. 213 y 216.
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denuncias no siempre coincide con el nivel de violencia de que efectivamente ellas han
sido objeto. Precisamente por esta razón, la Ministra del SERNAM anunció, en su última
Cuenta Pública que “para avanzar en la prevención de la violencia y en la atención de las
mujeres que la viven, se condujo el trabajo intersectorial del Plan Nacional de Acción en
Violencia contra las Mujeres 2014-2018, tendiente a buscar la articulación de una respuesta
pertinente y en tiempos adecuados.”
Asimismo, resulta necesario tener presente otras especifi cidades adicionales que pueden
llevar a un confl icto normativo entre las leyes internas que buscan prevenir y sancionar la
violencia contra la mujer y aquellas normas internacionales que también las protegen, pero
en cuanto integrantes de un colectivo determinado como es el caso de las etnias originarias.
En este sentido, dos autoras chilenas44 han analizado la problemática del reconocimiento del
derecho propio indígena desde una perspectiva de género destacando que “los tribunales
superiores de justicia, asumiendo que la negociación es el método de resolución de confl ictos
que se identifi ca con la costumbre indígena, permiten la procedencia de acuerdos reparatorios
basándose en el Convenio 169 de la OIT” y pese a que se encuentran prohibidos en la ley
de violencia intrafamiliar como se verá.
Por otra parte, y también en forma introductoria, es necesario destacar que el 20 de
marzo del presente año se promulgó la Ley N° 20.820, que creó, en Chile, el Ministerio de
la Mujer y de la Equidad de Género, donde, por primera vez, se introduce una defi nición
normativa del concepto de “equidad de género” señalando que “comprende el trato idéntico
o diferenciado entre hombres y mujeres que resulta en una total ausencia de cualquier forma
de discriminación arbitraria contra las mujeres por ser tales, en lo que respecta al goce y
ejercicio de todos sus derechos humanos.” Quedará a la aplicación e interpretación que se
hará de esta normativa la determinación de si el referido concepto envuelve el reconocimiento
legal de una identidad sexual determinada, ya no según la realidad objetiva del propio sexo,
sino de acuerdo a las manifestaciones de una sexualidad elegida y construida a partir de la
pura subjetividad como postulan las recientes teorías de género aplicando los “principios
de Yogyakarta”. Con todo, pareciera que la expresión “las mujeres por ser tales” apelara a
una concepción objetiva que se aleja de estas recientes aproximaciones teóricas.
44 PALMA AYALA, Rosario y SANDRINI CARREÑO, Renata (2014). Mujer mapuche y retos de la justicia intercultural: aplicación del derecho propio indígena en delitos de violencia intrafamiliar. En: Anuario de Derechos Humanos, N° 10. Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, p. 153.
87
Evolución del ordenamiento jurídico chileno en orden a prevenir y sancionar la violencia contra la mujer
1. Los comienzos: La Ley N° 19.325
En el año 1994 se dictó la Ley N° 19.325, que estableció normas sobre procedimiento y
sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar. Su artículo 1° señala que: “Se en-
tenderá por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la salud física o psíquica
de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente,
cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la
calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado
inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo
familiar que vive bajo un mismo techo.”
La referida normativa se dictó en el contexto de las Recomendaciones de la OEA que
llamaban a considerar la violencia contra las mujeres como una violación a “los derechos
humanos” de las mujeres (Convención de Belem do Pará).
Los principales problemas que evidenció la aplicación de esa normativa tuvieron que
ver con la “no denuncia” por parte de las mujeres víctimas. Un estudio realizado al efecto
demostró que sólo el 14% de las mujeres denunciaba a Carabineros (policía) el maltrato
recibido de sus parejas. Entre las razones por las cuales no se denunciaba se constataron,
por un lado, la defensa de la privacidad y, por otra, la convicción que, con la denuncia, “no
se saca nada.”45
Los méritos que tuvo esta ley apuntan a la apertura del reconocimiento del problema
que signifi ca la violencia intrafamiliar, por lo que, claramente, constituyó un avance. Al
mismo tiempo, entregaba herramientas para decretar medidas cautelares, propiciaba medi-
das alternativas a la pena-sanción, como el trabajo comunitario e instalaba la idea de una
intervención psicosocial para agresores. La ley preveía también un llamado a conciliación
entre las partes, por lo cual los jueces intervenían para alcanzar el acuerdo entre víctima y
victimario.
Los resultados de la aplicación de la Ley N° 19.325 mostraron que la mayoría de los
casos (65%) terminaba en un avenimiento instado por el tribunal. Otros estudios indican
que el 92% de los casos terminaba con acuerdo entre las partes.
45 MOLTEDO, Cecilia, SILVA, Clotilde, ORELLANA, Cristina, TANFEÑO, Antonia y POBLETE, Clara. Estudio sobre Violencia Doméstica en Mujeres Pobladoras Chilenas, mimeo, Santiago, 1989, p. 14.
88
Se ha sostenido que dicha ley privilegiaba un enfoque “terapéutico” según el cual
debía buscarse la reconciliación y la reparación de los vínculos familiares afectados por la
violencia a través de la intervención judicial. Ello se traducía, en muchos casos, en verda-
deros “pactos de no agresión.”46
Por su parte, una investigación del Centro de Justicia para las Américas (CEJA) re-
veló que la investigación policial y judicial en Chile estaba infl uida por la credibilidad de
la víctima y las posibilidades de éxito del caso.
Uno de los temas curiosos que ha revelado el análisis de este primer cuerpo normativo
se refi ere a la forma en que nuestros tribunales superiores de justicia entendían estos temas.
En este sentido, la tendencia de nuestras Cortes fue estimar que “las rencillas familiares no
podían ser materia de una acción cautelar de derechos fundamentales”. Se referían, natural-
mente, a nuestro recurso de protección, regulado en el artículo 20 de la Constitución Política,
y que corresponde a la acción de amparo o de tutela vigente en otros sistemas normativos,
que se interpone para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado en casos en que éste haya experimentado una amenaza, perturbación o privación
en el legítimo ejercicio de un derecho.
2. El avance: La Ley N° 20.066
El 7 de octubre de 2005 se promulga la Ley N° 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, que
sustituye a la Ley N° 19.325, modifi ca el Código Penal y la Ley N° 19.968, sobre Tribu-
nales de Familia. Su objeto fue “prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y
otorgar protección a las víctimas de la misma” (artículo 1°), todo ello en términos similares
a lo establecido en la Convención de Belem do Pará. El artículo 2° consagró una importante
obligación de protección en los siguientes términos: “Es deber del Estado adoptar las me-
didas conducentes para garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros
de la familia.” No puede dejar de recordarse que, en Chile, el inciso segundo del artículo 1°
de la Constitución Política señala que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”
mientras que el inciso fi nal asigna al Estado el deber de “dar protección a la población y a
la familia.”
Esta nueva ley incorpora el delito de “maltrato habitual” como un delito subsidiario
ampliando la respuesta estatal a la violencia intrafamiliar, entregando parte de ella a la
46 CASAS, Lidia; RIVEROS, Francisca y VARGAS, Macarena. Violencia de género y la Administración de Justicia. Estudio disponible en el sitio web del SERNAM: www. SERNAM.cl.
89
justicia penal. Además, establece la aplicación de normas sobre el delito de lesiones del
Código Penal con algunas particularidades. Así, las lesiones “leves”, en el contexto de esta
ley, se califi can como “menos graves”, aumentando la pena, y dejando de ser conocidas por
los jueces civiles para pasar a la justicia del crimen.
En cuanto al órgano jurisdiccional llamado a conocer de las denuncias respectivas, la
ley distingue entre los tribunales de familia, llamados a conocer de los actos de violencia
intrafamiliar que no constituyan delito (artículo 6°). La justicia penal, por su parte, sería la
encargada de conocer de aquellos actos de violencia intrafamiliar constitutivos de delito, ya
sea que hubieren ingresado por denuncia policial al Ministerio Público, denuncia directa ante
éste o por derivación del tribunal de familia en casos de delitos en que éste haya califi cado
los hechos como maltrato habitual (artículo 13 y siguientes).
En sede criminal se prohíbe la aplicación de acuerdos reparatorios y sólo se faculta al
juez para decretar la suspensión condicional del procedimiento. Explicando la razón de esta
prohibición se ha dicho que, en el debate parlamentario, se dejó constancia de que “el con-
sentimiento para la celebración de un acuerdo reparatorio no puede ser prestado libremente
por la persona que ha sido víctima de delitos precedidos de violencia intrafamiliar, ya que
ésta se encuentra normalmente muy disminuida en su autoestima y no está en condiciones
de negociar en igualdad de condiciones.”47
En lo que se refi ere a la aplicación y vigencia efectiva de la Ley N° 20.066, el Tri-
bunal Constitucional de Chile jugó un rol indiscutible al dirimir una serie de contiendas de
competencias que, en ejercicio de la atribución que le confi ere el artículo 93, inciso primero,
N° 12° de la Carta Fundamental, le fueron sometidas por diversos tribunales de familia.
Se destaca esta jurisprudencia, porque, como bien es sabido, nuestra Magistratura no es un
tribunal de amparo de derechos fundamentales, lo cual no ha constituido un obstáculo para
que haya colaborado al ejercicio de una justicia pronta y efi caz en los casos de violencia
intrafamiliar.
Las aludidas contiendas de competencia se suscitaron, porque el Ministerio Público
se negaba a iniciar investigaciones por el delito de maltrato habitual (Art. 14 de la Ley N°
20.066) sosteniendo que el juez de familia debía efectuar una audiencia preparatoria para
establecer los hechos constitutivos de ese delito. Los jueces de familia se amparaban en la
Ley N° 19.968 para remitir los antecedentes al Ministerio Público, pues esta ley los obligaba
47 Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N° 20.066, p. 408.
90
a enviar “de inmediato” dichos antecedentes al ente persecutor bastando que el hecho en
que se fundaba la denuncia o demanda fuera constitutivo de delito.
Fue así como nuestro Tribunal, en sentencias recaídas en los roles N°s 1142, 1248 y
1320, entre otras, ordenó al Ministerio Público continuar con la investigación de los hechos
evitando lo que habría sido una evidente obstrucción en el derecho de acceso a la justicia.
Conviene reproducir aquí parte de lo argumentado en una de esas sentencias para una mejor
ilustración:
“DECIMOSEXTO: Que el concluir que en el caso del delito de maltrato habitual,
dicho inciso segundo habría establecido un requisito previo o de procedibilidad
para la actuación del Ministerio Público limita el ejercicio de la función que
a éste constitucionalmente le compete en términos que no se avienen con una
interpretación armónica y sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, par-
ticularmente de lo que disponen los artículos 83, inciso primero, de la Carta
Fundamental, 1° de la Ley N° 19.640 y 90, inciso primero, de la Ley N° 19.968;
DECIMOSÉPTIMO: Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente que
el Ministerio Público debe proceder a investigar los hechos delictivos con la
mayor celeridad y prontitud para que dicha investigación sea, en la medida
de lo posible, exitosa. Y ello claramente se pone en riesgo si se admite que la
norma en estudio establece una condición previa para que pueda ejercer las
atribuciones que la Constitución le ha conferido.”48
3. Lo más reciente: La Ley N° 20.480
El 14 de diciembre de 2010 se promulgó la Ley N° 20.480 que tipifi có el delito de femi-
cidio en Chile modifi cando la Ley N° 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, en el sentido
de presumir que había una situación de riesgo inminente cuando el denunciado oponga, de
manera violenta, su negativa a aceptar el término de una relación afectiva que había man-
tenido recientemente con la víctima (artículo 2°).
Además se modifi có la ley que rige a los Tribunales de Familia estableciendo que
“previo a remitir una causa al Ministerio Público, el juez de familia adoptará las medidas
cautelares que corresponda, las que se mantendrán vigentes en tanto el fi scal no solicite
su modifi cación o cese.” Asimismo dispuso que estas medidas cautelares se mantendrán
48 Considerandos pertinentes de la sentencia Rol N° 1142-2008.
91
vigentes en caso de suscitarse contienda de competencia con el Ministerio Público hasta
que ella no sea resuelta (artículo 3°).
Nuestro Tribunal Constitucional se pronunció en ejercicio del control preventivo obli-
gatorio sobre la constitucionalidad de este proyecto de ley en sentencia Rol N° 1848, de 18
de noviembre de 2010. Tuvo especialmente presente que una de las normas originales del
proyecto de ley disponía que las medidas cautelares que adopte el juez de familia en forma
previa a remitir la causa al Ministerio Público, “se mantendrán vigentes en tanto el fi scal
no decrete o solicite su modifi cación o cese.” El tribunal declaró la inconstitucionalidad de
la expresión “decrete” considerando que la facultad de “decretar” una medida cautelar, así
como su modifi cación o cese pertenece al tribunal competente, en tanto que al Ministerio
Público le está prohibido el ejercicio de funciones jurisdiccionales (considerando 9°). Al
mismo tiempo, declaró que esa inconstitucionalidad era sin perjuicio de las medidas de
protección de víctimas y testigos que el fi scal pudiere adoptar u ordenar por sí mismo en
los casos de violencia intrafamiliar.
Pese al avance signifi cativo que han acarreado las diversas leyes que se han venido
describiendo existen, hasta el día de hoy, ciertos problemas de aplicación de las normas
respectivas entre los operadores del derecho. Uno de ellos se refi ere a la manera en que
se confi gura la situación de riesgo inminente para las víctimas de violencia intrafamiliar.
La pregunta que ha surgido es si basta la intimidación de causar daño o miedo o se exige,
además, alguna otra condición copulativa como podría ser el alcoholismo, la drogadicción
o la condena previa por violencia intrafamiliar del agresor. En este sentido, se ha procurado
impulsar una interpretación teleológica, esto es, que apuntando a la fi nalidad que persiguen
estas normas, privilegie la concurrencia de alguna de esas causales y no de ambas. Por su
parte, el Ministerio Público ha sostenido que las necesidades de la víctima nada tienen que
ver con el sistema judicial penal. Ello demuestra que aún queda mucho por avanzar entre
los operadores del derecho.
Conclusiones
Cerrando estas refl exiones podríamos decir que debe seguirse recalcando la importancia
de considerar la violencia contra la mujer como un tema de derechos humanos haciendo
necesaria la aplicación de los principios que caracterizan el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
92
Desde el punto de vista de los jueces resulta esencial la debida aplicación del enfoque
discriminatorio sobre la base de los criterios de proporcionalidad que hoy lo confi guran.
Nada se saca, en defi nitiva, con renovar la legislación y avanzar en medidas que
combatan la violencia contra la mujer si, paralelamente, no se refuerzan los mecanismos de
prevención, sobre todo, referidos a la educación de la mujer y la toma de conciencia sobre
sus derechos. Al mismo tiempo, la remoción de los obstáculos que aún subsisten para el
pleno acceso a una justicia efectiva se transforma en un imperativo urgente en cada uno de
nuestros países, pues sabemos que no basta con garantizar el acceso a la justicia si ello no
se transforma en una justicia efi caz, especialmente en los casos de violencia intrafamiliar,
donde la distinción entre debido proceso formal y material cobra una renovada importancia.
93
94
Los derechos constitucionales de las víctimas en situación de riesgo social49
MSc. Rodrigo Jiménez SandovalDirector de la Fundación Justicia y Género
Co-director del Programa Mujer, Justicia y Género del Instituto Latinoamericano de Na-
ciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamieto del Delincuente.
El goce y ejercicio de los derechos no se puede concebir sin las posibilidades de su exigi-
bilidad en las instancias que administran justicia.
El derecho constitucional juega un papel fundamental para garantizar dicho cumpli-
miento velando por que se respeten las garantías constitucionales en todo proceso. Estas
garantías van dirigidas a hacer posible el acceso a la justicia en condiciones de igualdad para
las poblaciones tradicionalmente discriminadas, donde sus necesidades no son tomadas en
cuenta al basarse en una visión patriarcal del proceso judicial.
El acceso a la justicia implica la posibilidad de hacer uso y ejercicio de los meca-
nismos e instituciones judiciales o administrativas que tutelan o protegen derechos para
obtener una pronta y efi caz respuesta del sistema de justicia. Esta defi nición parte de una
concepción amplia del acceso a la justicia al incorporar los mecanismos administrativos que
facilitan la obtención de la justicia en contraposición a una visión restrictiva que se limita
a los órganos jurisdiccionales.
Si se parte de una concepción amplia de acceso a la justicia, las garantías constitucio-
nales deberán garantizar la protección en el ámbito jurisdiccional y no jurisdiccional. En
49 Ponencia elaborada para el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. Guatemala, 14, 15 y 16 de abril 2015.
95
este sentido el proceso constituye el instrumento del estado para satisfacer sus pretensiones,
en cumplimiento de la función de administrar justicia que es responsabilidad del Estado.
Se extraen como elementos esenciales del acceso a la justicia:
i. Tutela efectiva
Puede defi nirse como “el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y
a ejercer, en el seno del proceso, todas sus facultades para que los órganos jurisdiccionales
estudien su pretensión y emitan una resolución motivada y conforme a derecho que, aco-
giendo o desestimando dicha pretensión, establezca la verdad ofi cial.50
La Sala Constitucional de Costa Rica lo defi ne como “la existencia y disponibilidad
de un sistema de administración de la justicia, valga decir, de un conjunto de mecanismos
idóneos para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado... lo cual comprende, un
conjunto de órganos judiciales independientes especializados en ese ejercicio, la disponi-
bilidad de ese aparato para resolver los confl ictos y corregir los entuertos que origina la
vida social, en forma civilizada y efi caz, y el acceso garantizado a esa justicia para todas
las personas, en condiciones de igualdad y sin discriminación”.51
Implica el derecho de accionar y la posibilidad de acceder a una instancia que ad-
ministre justicia que permita una tutela efectiva contemplada en el marco de las normas
constitucionales y en tratados internacionales como el Art., 8 de la Declaración Universal:
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la constitución o por la ley” .
En el caso de poblaciones tradicionalmente discriminadas ha sido necesario reafi rmar
este derecho con el fi n de garantizarlo como es el caso de los derechos de las mujeres.
La Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mu-
jer establece en su artículo 2 la necesidad de establecer la protección jurídica de los derechos
de la mujer sobre una base de igualdad con el hombre donde se garantice que los tribunales
competentes den la protección efectiva a las mujeres contra todo acto de discriminación.
50 HERNÁNDEZ VALLE, Rubé n. El Ré gimen Jurí dico de los Derechos Fundamentales en Costa Rica, San José , Costa Rica: Editorial Juricentro, 2002. p. 217.
51 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de 1992.
96
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer en su artículo 7 reafi rma este derecho de las mujeres de accionar para asegurar el
derecho a una vida libre de violencia.
Las poblaciones doblemente discriminadas también reafi rman este derecho en los ins-
trumentos internacionales de protección de derechos humanos. La Convención Internacional
para la Eliminación de todas las formas de discriminación racial lo establece en su artículo
6 que determina la protección y recursos efectivos ante los tribunales competentes y otras
instituciones competentes contra todo acto de discriminación racial.
El Convenio 169 de Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes en su
artículo 9 reconoce la tutela efectiva de las instancias del derecho consuetudinario siempre
y cuando sea compatible con el sistema nacional y los derechos humanos.
Otro ejemplo es el artículo 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad que establece el derecho a la justicia de esta población.
ii. El derecho a la igualdad durante el proceso
Se parte de la defi nición del principio de no discriminación establecido en varios de los ins-
trumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Instrumentos tales como
la Declaración Universal de Derechos Humanos52, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
Pacto de Derechos Civiles y Políticos53 y la Convención Americana de Derechos Humanos54.
En el caso de las poblaciones en situaciones de riesgo social se han desarrollado
instrumentos completos para prevenir la discriminación como es el caso de la Convención
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres, Convención
contra todas las formas de Discriminación Racial y la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de discriminación contra las personas con discapacidad.
Instrumentos que se les une la Convención de los Derechos del Niño, Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
52 Artículo 2.
53 Artículo 2.
54 Artículo 1.
97
Este principio de no discriminación cuenta con tres elementos básicos para defi nir el
principio de igualdad:
1) El principio de no discriminación que cuenta con dos acepciones: i) tratar igual
a lo que es diferente y ii) diferente a lo que es igual.
2) Igualdad sustantiva: parte de que todos los seres humanos son igualmente dife-
rentes. Rompe de esta manera con la igualdad androcéntrica reconociendo la posibilidad de
brindar tratos diferentes para garantizar la igualdad siempre y cuando este trato sea objetivo,
razonable y justifi cable.
Se reconoce las diferencia al tiempo que afi rma la igualdad incluyendo la igualdad de
jure y la igualdad de facto y exige al Estado que corrija el entorno que causa desigualdad
estableciendo la igualdad de oportunidades, igualdad de acceso e igualdad de resultados.
Para facilitar su implementación es necesario incorporar la interseccionalidad que
ayuda a entender la manera en que conjuntos diferentes de identidades infl uyen sobre el
acceso que se pueda tener a derechos y oportunidades así como las relaciones de poder que
surgen de estas identidades que facilita el trabajo en derechos humanos al evidenciar las
diversas formas de discriminación que pueden sufrir las personas por razones de sexo, edad,
etnia, diversidad sexual, condiciones económicas, discapacidad, entre otras.
iii. Derecho a una justicia pronta y cumplida
En dos palabras se resume la necesidad de la efi ciencia del sistema que implica una com-
plejidad de aspectos como la medición del tiempo, la satisfacción de la víctima, la calidad
del personal, entre otros, son aspectos dirigidos a medir el cumplimiento y la prontitud.
Algunos derechos relacionados con la justicia pronta y cumplida son:
a) La necesidad de contar con un recurso efectivo que en un sistema retribuido y todavía
con rasgos de un sistema inquisitorio las víctimas no son aun tratadas como partes inte-
resadas de los procesos y subsisten recursos dilatorios que son utilizados en la litigancia
para atrasar los procesos.
b) Contar con un tribunal imparcial e independiente que en el caso de la violencia de género
se hace difícil la independencia por los sesgos androcéntricos producto de un sistema
patriarcal lleno de prejuicios y estereotipos sexistas que se reproducen en las prácticas
judiciales. Algunos países como España y Guatemala optan por la creación de juzgados
especializados que garanticen la imparcialidad e independencia de las prácticas sexistas.
98
c) Se debe contar personal especializado en violencia de género desde una interseccionalidad
que incorpore no solo la perspectiva de género, etaria, diversidad sexual, discapacidad
entre otros. Ello facilitará los procesos y reducirá la revictimización.
d) Para que la justicia sea pronta y cumplida se hace necesario en los procesos penales
tomar en consideración los intereses de las víctimas durante todas las etapas del proceso.
e) Otro elemento que facilita el cumplimiento de este derecho es respetar las circunstancias
personales de las víctimas para lo cual la interseccionalidad facilita poder cumplir con
servicios judiciales que incorporen las necesidades específi cas de las víctimas.
f) La protección de la víctima durante el proceso otorgando medidas de protección opor-
tunas e idóneas que no afectan los procesos o generen dilaciones innecesarias.
g) La privacidad y confi dencialidad de la víctima es otro elemento que se debe tomar en
cuenta para asegurar la debida diligencia durante el proceso.
h) A tomar en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas, participando activa-
mente en todas las etapas procesales.
i) Se hace necesario el asesoramiento y la asistencia durante el proceso para las víctimas de
violencia de género. La defensa de las víctimas podrá identifi car las prácticas dilatorias
como el uso de recursos abusivos dirigidos a dilatar los procesos.
j) Las víctimas también tienen derecho a que se le proteja su intimidad, lo que implica
expedientes reservados, audiencias privadas, entre otros.
k) La obligación del sistema judicial es decidir con la debida diligencia y celeridad para
resolver de manera coherente con los extremos alegados.
El carácter razonable de la duración se determina tomando en cuenta diversos ele-
mentos tales como la complejidad técnica, la amplitud de prueba por evacuar, o el grado de
afectación a la persona o al ambiente del acto impugnado.
Esto nos lleva a refl exionar sobre la dilación que, conforme al Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, está relacionado con la retardación o detención en este
caso del proceso por un tiempo mayor del esperado. Este retraso puede responder a diver-
sas causas como son la inefi ciencia e inefi cacia del sistema judicial para cumplir con los
plazos establecidos y la litigancia contraria al derecho donde se utiliza la dilación como
una estrategia jurídica para la litigancia, violentando los derechos de las partes del proceso.
99
El concepto de “indebida” lo cual se defi ne como ilícita y contraria a la justicia donde
la administración de justicia es responsable de evitar estas prácticas contrarias al derecho al
acceso a la justicia. Estas prácticas no solo se ejercen en los tribunales penales sino también
en los constitucionales donde existen amparos contra las actuaciones de quienes imparten
justicia.
Esto lleva a una complejidad a la jurisdicción constitucional donde deben desarrollar
valoraciones claras para determinar cuándo un amparo constitucional responde a una verda-
dera exigencia al respecto de los derechos humanos de las partes y cuándo es un instrumento
de dilación indebida no con el objetivo de defender los derechos de las partes sino más bien
en violentar derechos fundamentales de las víctimas.
Este retardo tiene un impacto directo en las víctimas causándole incluso daños mayores
en relación al daño por el cual acuden a los tribunales.
Para el caso de niños, niñas y adolescentes se da un retardo en la reparación del daño
para la reconstrucción del proyecto de vida estando en un proceso de desarrollo y formación
de la identidad. En el caso de la persona mayor donde los tiempos difi eren a la población
general donde no existe un largo plazo afecta directamente su derecho a la justicia.
En general afecta directamente el derecho que tienen las víctimas de obtener su repa-
ración lo más pronto posible para seguir con su vida y con la reconstrucción de su proyecto
de vida.
Implica la obligación de la administración de justicia a garantizar el respecto de los
plazos establecidos en el ordenamiento jurídico para la tramitación y resolución de las
diligencias judiciales.
Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde en el fallo
en el caso de la masacre de las dos erres vs Guatemala determinan:
“La Corte considera que para efectos del presente caso, para hacer efectivo el
acceso a la justicia de las ví ctimas, los jueces como rectores del proceso tienen
que dirigir y encausar el procedimiento judicial con el fi n de no sacrifi car la
justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y de la impunidad, así
como tramitar los recursos judiciales de modo a que se restrinja el uso despro-
porcionado de acciones que pueden tener efectos dilatorios o entorpecedores.”
100
En efecto estas prácticas de justicia tardía son equiparables a una denegación de justicia
convirtiéndose como bien lo menciona la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
un instrumento para la impunidad.
101
Los derechos constitucionales de los sujetos procesales de las poblaciones tradicionalmente discriminadas55
Dra. Gloria PorrasPresidenta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala
A. Introducción
La Constitución Política de la República de Guatemala, en su parte dogmática, enumera
una serie de derechos fundamentales, que no se encuentran restringidos a los expresamente
consignados, pues la propia norma suprema vía el artículo 44, señala en forma expresa
que los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no
fi guren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. Asimismo, el artículo
46 de la Constitución establece que los tratados y convenios internacionales en materia de
derechos humanos tienen preeminencia sobre el derecho interno. Con relación a este tema,
la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, expresamente ha reconocido la existencia
de un “bloque de constitucionalidad” en el que se encuentran al mismo nivel que el texto
constitucional los tratados internacionales y convenios en materia de derechos humanos56.
Dentro de los derechos expresamente reconocidos en el texto constitucional se en-
cuentra en su artículo 4º el derecho de igualdad, en cuya norma se establece que: “En Gua-
temala, todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la
mujer cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades.
55 Ponencia presentada ante el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. 15 de abril de 2015. Ciudad de Guatemala.
56 Sentencia dictada dentro del expediente 1822-2011, de 17 de julio de 20011.
103
Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su
dignidad”.
Por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que el principio de igualdad y no
discriminación “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos huma-
nos tanto en el derecho internacional como en el interno”, y que “sobre él descansa todo el
andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional”.
Por tal razón, ha reconocido que este principio forma parte del jus cogens, es decir,
que se trata de una norma imperativa de derecho internacional general cuya aplicación no
depende del acuerdo de los Estados y que no admite disposición en contrario. Igualmente,
ha indicado que se trata de una norma erga omnes que debe impregnar todas las actuaciones
del Estado y que “genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares”57.
Los autores Rodrigo Urpimny Yepes y Luz María Sánchez Duque, al referirse al Dere-
cho de igualdad, señalan que la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene
dos disposiciones que se refi eren en particular al principio de igualdad. La primera es el
artículo 1.1 que consagra la obligación de respetar los derechos, en los siguientes términos:
“los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”. La segunda es el artículo 24 que establece el
derecho de igualdad ante la ley: “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”58.
En el texto constitucional guatemalteco se reconoce expresamente el derecho de
igualdad en el artículo 4º precitado, pero además de ello a lo largo de su texto se establece
también la protección de otras manifestaciones del derecho de igualdad como lo son la
igualdad de los derechos de los cónyuges en el matrimonio, igualdad de los hijos, igualdad
de salario ante igual trabajo, entre otras. De igual manera Guatemala ha aprobado y ratifi -
cado una serie de tratados internacionales en los que se reconoce también en forma expresa
el derecho de igualdad.
57 UPRIMNY YEPES, Rodrigo y SÁNCHEZ DUQUE, Luz María, Igualdad ante la ley, en Convención Americana Comentada, ADENAUER STIFTUNG, Konrad, Bogotá, Colombia, 2014, p. 581.
58 Op. Cit. pág. 582.
104
Con relación al reconocimiento en tratados internacionales la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, se ha referido a que en congruencia con el artículo 27 de la Convención
de Viena –que impone que una vez aprobado un tratado y en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe– desde su primera sentencia señaló que dicha obligación:
“[…] implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifi esta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención […]”59.
En este contexto, el Estado de Guatemala ha suscrito diversos instrumentos inter-
nacionales que tienden a garantizar los derechos fundamentales de aquellos grupos que
tradicionalmente, por razones de género, edad, raza, discapacidad, etcétera, son vulnerables.
Sin embargo, pese al reconocimiento tanto en el ámbito interno como en el interna-
cional del derecho de igualdad, así como de la prohibición de discriminación, se producen
situaciones en las que no se respeta el derecho de igualdad relacionado, produciéndose dis-
tinciones que están prohibidas dentro de las que podrían mencionarse las correspondientes
a distinciones basadas en raza, credo, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas y
de otra índole.
Por ello se hace necesario analizar las actitudes que deben asumir los Estados frente
a este tipo de violaciones, tales como la de establecer tratos diferenciados cuando estos
resulten necesarios o bien adoptar medidas para evitar las desigualdades. En ese sentido, la
Corte de Constitucionalidad de Guatemala, ha conocido de diversas acciones en las que se
denuncia la violación al derecho de igualdad o la existencia de situaciones discriminatorias,
resultando de interés citar algunas de ellas a efecto de puntualizar la protección constitucional
otorgada a efecto del restablecimiento del derecho de igualdad.
59 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julo de 1998, párr. 175.
105
B. Análisis de la violación de los derechos constitucionales de los sujetos procesales de las poblaciones tradicionalmente discriminadas
Corresponde a la Corte de Constitucionalidad la tutela de los derechos fundamentales, así
como la defensa del orden constitucional, por lo que es preocupación para el Tribunal el
velar por la garantía del debido respeto a los derechos humanos. A través de las distintas
acciones constitucionales, la Corte cumple esa función esencial que le ha sido conferida por
el constituyente, pues no escapa al conocimiento del Tribunal el hecho de reconocer que en
nuestra sociedad aún hoy en día podemos hablar de poblaciones discriminadas, como por
ejemplo, es el caso de las mujeres, pueblos indígenas y personas con discapacidad, niñez
y otras. Esto constituye no solo una violación al artículo 4 Constitucional, sino también a
tratados y convenios internacionales, dado que, contrario a la protección que establece, se
han acrecentado los casos de irrespeto al derecho de igualdad, sumándose otros tipos de
discriminación, como es el caso de la población migrante o por orientación sexual.
Es menester el garantizar el acceso a la justicia constitucional y la tutela de los derechos
humanos de toda la población y que para el caso de aquellos sectores que por su condición
de vulnerabilidad demandan que ante situaciones que revelen disparidad de las condiciones
o circunstancias existentes, se aprecien tales diferencias a fi n de que su reconocimiento legal
y, por ende la regulación de un tratamiento diferenciado, resulte efi caz para el aseguramiento
de los otros valores que inspiran al orden constitucional.
En este contexto, al realizarse el análisis de vulneración constitucional, no solo por
el máximo ente en materia constitucional, sino por todos aquellos que ejercen justicia, ya
sea como fi scales, defensores públicos o jueces, ha de tenerse en consideración que por la
misma situación de vulnerabilidad, podemos encontrar no solo violación a un derecho fun-
damental, sino que pueden transgredirse varios de ellos, como por ejemplo en los casos en
que el sujeto procesal sea mujer, indígena, niña y discapacitada, es aquí donde convergen una
serie de factores que deben ser analizados en su contexto, a efecto de establecer y entender
el impacto de dicha convergencia en situaciones de oportunidades y acceso a derechos.
La interseccionalidad60 constituye una herramienta de suma importancia no solo para
los tribunales constitucionales, sino para la jurisdicción ordinaria, debido a que nos permite
60 El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las varias identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades. Vid- Interseccionalidad: una herramienta para la justicia de género y la justicia económica, Derechos de las mujeres y cambio económico. Agosto de 2004. Disponible en: www.americalatinagenera.org
106
estudiar y entender si la combinación de esos diferentes factores tiene como consecuencias
actos de discriminación o signifi ca una desventaja en el ejercicio y goce de los derechos
fundamentales.
La Corte de Constitucionalidad, a efecto de garantizar el debido acceso a una tutela
efectiva de los grupos vulnerables, ha tomado algunas acciones de carácter procesal, como
en el caso de los pueblos indígenas ha reconocido su participación en las garantías cons-
titucionales acreditando su representación legal de acuerdo a sus usos y costumbres; en el
caso de la niñez se omite en toda resolución judicial indicar el nombre del menor de edad
con el fi n de salvaguardar su dignidad. Así también, en distintos fallos, ha tutelado tales
derechos fundamentales.
A continuación resulta de interés señalar casos de relevancia en los que se ha tutelado
población que integra alguno de los grupos vulnerables antes relacionados y que resulta de
interés como para precedente en futuros casos, en los que pueda denunciarse una lesión al
derecho de igualdad.
C. Análisis de Casos
Caso 1. Mujeres reclusas (COF) pertenecientes a las comunidades lingüísticas
q’eqchi’, mam y k’iché.
Expediente: Apelación de sentencia de amparo 3217-2010
Fecha de Sentencia: 15/noviembre/2011
Acto reclamado:
Falta de cumplimiento de la autoridad impugnada de garantizar el derecho de comu-
nicación en el idioma propio de las mujeres que se encuentran recluidas en el Centro de
Orientación Femenina –COF–.
Derechos vulnerados:
Violación a los Derechos de igualdad, de comunicación y expresión en el propio
idioma, a la integridad personal, a la readaptación social, a la salud, a la educación y a la
identidad cultural, así como al principio de no discriminación. Citaron los artículos 4º., 19,
58, 66, 193 y 194 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5.1, 5.2, 5.6 y
24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 3, 10.1 y 10.2 del Convenio 169
107
de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales; 5 de la
Convención contra la discriminación racial; y 9 de la Ley del Régimen Penitenciario.
Agravios:
Las postulantes son mujeres que se identifi can y reconocen como a) pertenecientes a
los pueblos mayas; específi camente, a las comunidades lingüísticas q’eqchi’, mam y k’iché;
b) recluidas en el Centro de Orientación Femenina –COF– en cumplimiento de la pena a
la que fueron condenadas por los delitos de Asesinato y Homicidio; c) la comprensión que
del idioma español tienen tres de las amparistas es precaria, mientras que la otra no tiene
conocimiento alguno del mismo; d) por su parte, las autoridades y el personal que trabaja
en el referido establecimiento carcelario no hablan los idiomas mayas de las solicitantes,
circunstancia que les ha ocasionado a éstas una serie de perjuicios, pues les difi culta expre-
sarse y les impide recibir los benefi cios que ofrece dicho centro por medio de los servicios
que presta a las internas, tal como la capacitación; e) pese a ello, el Ministro de Gobernación
no les ha garantizado que puedan comunicarse en sus propios idiomas dentro del citado
reclusorio, mientras guardan prisión.
Decisión del Tribunal: Declaró con lugar el amparo y conminó a la autoridad impugna-
da a que cumpla con lo ordenado por el Tribunal de Amparo de primer grado conforme lo
considerado en sentencia, y disponga la incorporación de algún personal con conocimiento
o habla de los idiomas nativos de las postulantes y español, con encargo de constituir su
enlace verbal al interior y exterior del reclusorio.
Por considerar que:
“En el ordenamiento jurídico interno, la regulación de estos temas también es impor-
tante, siendo su principal exponente la propia Constitución Política de la República que,
luego de reconocer que en Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dig-
nidad y derechos (artículo 4º.), reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a
su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres (artículo 58); y
más adelante dedica un apartado especial a las comunidades indígenas (artículos del 66 al
69), el cual encabeza la declaración de que: “Guatemala está formada por diversos grupos
étnicos entre los que fi guran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce,
respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización
social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos”. (El resaltado
es agregado). Entendido el orden constitucional como un sistema completo integrado tanto
por la Constitución Política de la República como por las leyes de su misma jerarquía, lo
que incluye el derecho convencional de los derechos humanos, es necesario, obiterdictum,
108
hacer referencia a que el conjunto de valores, principios y normas que reconocen y garan-
tizan los derechos fundamentales de las personas y de las comunidades que conforman el
complejo nacional pluriétnico, pluricultural y plurilingüe de Guatemala, debe ser objeto
permanente de tutela del Estado. De esa manera, la Constitución guatemalteca contiene
diferentes disposiciones en orden al reconocimiento de la identidad cultural y de los dere-
chos de los descendientes de los pobladores originarios. Comparado ese código político
con textos anteriores, el avance se encuentra en su mayor desarrollo especial: artículos
66 al 70; de modo general en el Preámbulo y los artículos 4º. y 58 a 65. Las posibilidades
expansivas son ilimitadas vía los artículos 44 y 46, que permiten la incorporación al plexo
constitucional de los preceptos que no hubieran sido listados en el texto vigente. Con estas
premisas resulta necesario que la Corte de Constitucionalidad, cumpliendo con su man-
dato principal, exhorte a todos los órganos del poder público a tomar las disposiciones
legislativas, administrativas y judiciales que tiendan a efectivizar el conjunto de derechos
fundamentales que den cumplimiento a la tutela de la pluralidad étnica que conforma el
país, para lo cual esta sentencia debe ser también observada inter alia por todos los demás
funcionarios que puedan responder a las solicitudes de cooperación que las autoridades
obligadas por el presente proceso de amparo, pudieren formularles en el ámbito de sus
respectivas competencias y dentro del régimen de legalidad correspondiente.
Analisis del caso 1:
En este caso nos encontramos ante un situación de denuncia a derechos fundamenta-
les en la que convergen varios factores, como lo es el que las solicitantes del amparo, eran
mujeres, condenadas por un delito, pertenecientes a los pueblos mayas; específi camente, a
las comunidades lingüísticas q’eqchi’, mam y k’iché y que al estar recluidas en un centro de
condena, se veían limitadas, en su comunicación tanto entre ellas como con las autoridades
del lugar, lo que les impedía gozar de ciertos benefi cios, la Corte al resolver arribó a la
conclusión de que existía vulneración a sus derechos humanos, tales como el de igualdad,
al derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus
valores, su lengua y sus costumbres (artículo 58); así como al reconocimiento que de las
comunidades indígenas hace el texto constitucional (artículos del 66 al 69), el cual encabeza
la declaración de que: “Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que
fi guran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve
sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje
indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos”, concluyendo que debían contar con
un intérprete que facilitara su conocimiento con la demás población reclusa y autoridades
del centro penitenciario.
109
Caso 2: Personas con discapacidad
Expediente: Apelación de sentencia de amparo 2863-2006
Fecha de Sentencia: 25 de abril del 2007
Derechos vulnerados:
Derecho a la Libertad de Locomoción.
Actos Reclamados:
a) la inexistencia de infraestructura en las paradas de autobús que permita a las personas
discapacitadas abordar los autobuses y las unidades móviles que prestan el servicio
urbano;
b) violación de las reglas universales de accesibilidad en las unidades móviles que prestan
el servicio urbano;
c) la falta de normas reglamentarias que regulen el servicio público de transporte urbano;
y,
d) la amenaza cierta y determinada de que, tanto las estaciones e instalaciones, como los
vehículos que se utilizarán en el Proyecto Transmetro, violen, limiten y restrinjan el
derecho a las personas con discapacidad al uso de dicho medio de transporte público.
Agravios:
1) La falta de acceso de las personas con discapacidad en la ciudad de Guatemala cons-
tituye una violación a sus derechos a la libertad de locomoción, acceso a los servicios
públicos de transporte sin discriminación, seguridad y libertad personal y a las normas
contempladas en la Convención para la Eliminación de la Discriminación Contra Dis-
capacitados y la Ley de Personas con Discapacidad;
2) la violación actual obedece a dos factores: 1) no se ha garantizado que las estaciones de
buses cuenten con las facilidades de acceso para las personas con discapacidad, para que
realmente puedan acceder a los buses; y 2) la falta de reglamentación correspondiente
sobre las normas para garantizar que las personas con discapacidad tengan la accesibili-
dad adecuada a los medios de transporte, la cual debe ser emitido por la Municipalidad
de Guatemala;
110
3) la autoridad impugnada reconoce las violaciones denunciadas en el presente amparo,
señalando que se encuentran trabajando en ellos, sin embargo, no indica plazos ni ac-
ciones concretas;
4) la autoridad impugnada afi rma que el proyecto Transmetro se encuentra en un estado
de construcción, por lo que es en este momento que deben quedar aseguradas, en los
planos y en la edifi cación de la infraestructura, accesos que garanticen los derechos de
las personas con discapacidad, para evitar una amenaza cierta y determinada a dichos
derechos. Solicitó que se confi rme la sentencia apelada.
Actuación del Tribunal: Se otorgó por considerar que:
“Esta Corte advierte que los convenios internacionales previamente citados indican,
con relación a la aplicación de los mismos en el derecho interno, que los Estados partes se
comprometen a adoptar las medidas necesarias para propiciar la plena integración de las
personas con discapacidad a la sociedad, promoviendo ésta por medio de las autoridades
gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación de servicios, programas y activi-
dades. Exhortan a la adopción de medidas que permitan a una persona con discapacidad
gozar del acceso a los diferentes servicios, eliminándose todo tipo de barreras con que
puedan encontrarse al requerir los citados servicios. Se insta la adopción de medidas en lo
relativo al empleo, transporte, comunicaciones, vivienda, recreación, educación, deporte,
acceso a la justicia, servicios policiales, y actividades políticas y de administración. De esa
cuenta, toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales
tiene derecho a recibir una atención especial con el fi n de alcanzar el máximo desarrollo
de su personalidad, por lo que deben adoptarse las medidas que sean necesarias para ese
propósito, incluyendo de manera prioritaria en los planes de desarrollo urbano, la consi-
deración de soluciones a los requerimientos específi cos generados por las necesidades de
este grupo. De esa cuenta, la autoridad impugnada deberá considerar las necesidades de las
personas con discapacidad, así como de otras personas con retos especiales y de individuos
que por algún tipo de circunstancia en su condición física o sensorial requieran un trato
distinto al resto de la población para lograr su acceso al transporte público, tal es el caso de
personas de la tercera edad, personas con limitaciones visuales o auditivas, personas que
por sus características particulares en un momento determinado, requieran un trato especial,
como es el caso de mujeres embarazadas. En consecuencia, la autoridad impugnada deberá
tomar en consideración en las nuevas construcciones, remodelaciones o modifi caciones de
infraestructura relacionada con el transporte colectivo urbano, dispositivos especiales que
permitan el acceso adecuado a las personas con discapacidad o con condiciones físicas o
sensoriales distintas al resto de la población.
111
Análisis del caso 2:
Este caso nos permite realizar el análisis de interseccionalidad, toda vez que en una
persona con discapacidad pueden coincidir distintos elementos, como ser niño o niña,
o ser mujer, o adulto mayor, a la vez ser indígena o ser migrante y en todos esos casos
ha de brindarse la protección plena e integral a efecto de erradicar las barreras que les
impidan a las personas con discapacidad el desarrollarse plenamente. La protección cons-
titucional se otorgó a efecto de que la autoridad impugnada cumpliera con lo siguiente:
a) en las nuevas construcciones, remodelaciones, ampliaciones de las aceras y paradas de
autobuses deberán adoptarse medidas que tomen en consideración el acceso de las per-
sonas con discapacidad; b) en la adquisición de nuevas unidades de transporte colectivo
por parte de la Municipalidad capitalina, deberán considerarse las que posean elementos
especiales para las personas descritas en la literal anterior, tales como puerta ancha que
permita ingreso de por lo menos una silla de ruedas; así como la existencia de espacios
reservados para la ubicación de las mismas –deberá existir congruencia entre lo descrito
en las dos literales que preceden para permitir su pleno y adecuado aprovechamiento–;
c) en las nuevas unidades de transporte y en las ya existentes deberán señalarse espacios
reservados para personas con discapacidad, de la tercera edad, mujeres embarazadas o
personas con capacidades especiales; d) en cuanto a las concesiones que se autoricen para
la prestación del servicio de transporte colectivo, se dará preferencia a los propietarios de
unidades que posean alguna o varias de las características descritas con anterioridad, que
permitan facilidades especiales para personas con discapacidad, capacidades especiales,
tercera edad, personas que por sus características particulares en un momento determinado,
requieran un trato especial y otras; e) la adopción de todas aquellas medidas que a juicio
de la Municipalidad contribuyan con alcanzar los objetivos señalados en las literales an-
teriores; f) revisar el Reglamento para la Prestación del Servicio Público de Transporte
Colectivo Urbano, de manera que se establezcan especifi caciones técnicas con las cuales
deberá cumplir toda construcción de infraestructura relacionada con el transporte público
urbano, incluyendo además, los requisitos con los cuales deberán cumplir las unidades de
transporte colectivo que presten dicho servicio, atendiendo las necesidades de las personas
con capacidad especial, que garantizara su acceso adecuado, de acuerdo a lo considerado
en esta sentencia. B) La autoridad impugnada deberá iniciar con las medidas indicadas en
la presente sentencia de manera inmediata, y deberá realizar las reformas reglamentarias
a más tardar en el término de seis meses. C) la Municipalidad capitalina deberá revisar
las obras concluidas del proyecto Transmetro, verifi cando que las mismas cumplan con lo
indicado en este fallo y en caso de no serlo, se introduzcan las modifi caciones necesarias
para alcanzar los objetivos descritos con anterioridad, iniciando dichas acciones de revisión,
112
dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que este fallo quede fi rme. En cuanto a
las nuevas construcciones, remodelaciones y ampliaciones deberá observar lo dispuesto
en este fallo en la medida que las mismas se realicen.
Caso 3: Valoración de la prueba en el proceso penal, caso de Femicidio
Expediente: 4181-2013
Fecha de Sentencia: 07/agosto/2013
Amparista: Ministerio Público, por medio de la Fiscalía Distrital de Cuilapa, Santa Rosa.
Autoridad denunciada: Juez de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra
el Ambiente del departamento de Santa Rosa
Derechos violados:
Derechos a la tutela judicial efectiva y al ejercicio de la acción penal pública.
Acto reclamado:
Resolución de veintidós de mayo de dos mil doce, dictada por la autoridad cuestionada,
que contiene auto de procesamiento por los delitos de Violencia contra la mujer y Maltrato
contra personas menores de edad, emitido dentro del proceso penal que se instruye contra
Leonel Humberto Pineda Dávila.
Agravio denunciado:
El postulante señala que el fallo objetado vulneró los derechos y principios jurídicos
enunciados porque:
a) en su emisión no se consideró los elementos de convicción que ofreció consistentes en:
testigos presenciales, peritaje psicológico de la víctima sobre los hechos y la afectación
que padece, consulta de casos Sicomp del Ministerio Público sobre procesos de Vio-
lencia contra la mujer y Amenazas en los que el agresor es el sindicado y la víctima la
agraviada; ni el acta sobre la inspección ocular de la integridad física de la víctima y una
ojiva de arma de fuego, que se complementaban con un álbum fotográfi co con los que
se demostraba una lesión producida con arma de fuego con orifi cio de entrada y salida
en la región occipital de la agraviada; elementos estos últimos, que se consideraron en
su oportunidad para ordenar la aprehensión del sindicado por el delito de Femicidio en
grado de tentativa y Violencia contra la mujer;
113
b) la autoridad cuestionada ligó al procesado por los delitos de Violencia contra la mujer y
Maltrato contra personas menores de edad, los cuales permiten la aplicación de medidas
sustitutivas;
c) en la audiencia de primera declaración el Juez cuestionado, señaló que el indicio con-
sistente en la ojiva de arma de fuego que fue ofrecido como medio de convicción, se
encontraba viciado y que por lo tanto no era una prueba admisible, apreciación con
la cual parcializó su criterio en un momento procesal que no era el oportuno, pues la
valoración debe hacerse en el juicio oral y público.
Sentido del fallo: Se denegó el amparo
Argumentos del Tribunal:
*Esta Corte aprecia que el Juzgador cuestionado al disponer excluir del auto de pro-
cesamiento que emitió el delito de Femicidio en grado de tentativa, no violó ninguno de
los derechos y los principios jurídicos enunciados por el postulante, ya que su actuación se
ajustó a derecho externando un criterio propio en cuanto a un elemento de convicción pro-
puesto, el cual a su juicio no había sido obtenido con las formalidades que la ley determina,
estimación que no evidencia la comisión de una vulneración de carácter constitucional que
amerite el otorgamiento del amparo.
*En cuanto al agravio denunciado referente a la oportunidad para realizar la estimación
sobre el medio de convicción ofrecido, se estima que de conformidad con lo regulado en los
artículos 183 y 186 del Código Procesal Penal, el Juez objetado hizo su apreciación en un
momento procesal oportuno, ya que, este para apreciar si existen fundamentos serios que
hagan estimar la existencia de un hecho ilícito y la posible participación del sindicado, debe
realizar un examen de los elementos que fundamentan la sindicación, en el cual determine
como aspecto elemental la validez en cuanto a la obtención del elemento de convicción
ofrecido, de ahí que al realizarse las estimaciones que hizo sobre la nulidad que apreció
en la obtención del elemento –ojiva de arma de fuego–, no causó agravio alguno al ente
investigador.
*En lo que respecta al agravio que aduce el postulante derivado de que al dictarse el
auto de procesamiento únicamente se incluyeron delitos que permiten el otorgamiento de
medidas sustitutivas, debe señalarse que, la precisión que por medio de los autos de pro-
cesamiento, hace el juez contralor de los ilícitos sobre los cuales el imputado es ligado a
proceso, hace derivar los derechos y recursos que se pueden ejercer, entre ellos el benefi cio
que se indica, en ese sentido, dependerá de que el ente investigador aporte los elementos
114
de convicción que fundamente la existencia de una conducta delictiva, que esta pudiera ser
atribuible al sindicado y que la misma excluya el otorgamiento de aquel benefi cio, para que
no se otorgue medidas sustitutivas.
*La no inclusión del delito de Femicidio en grado de tentativa en el auto referido,
tampoco puede conllevar una violación a lo regulado en el artículo 4 de la Ley del Organismo
Judicial, puesto que esa es una norma de carácter general que lo que regula es la legalidad
de los actos realizados, entre ellos los que el Juez estimó para la obtención del elemento
que apreció como viciado.
Voto razonado:
En este caso disentí por las siguientes razones:
El juez denunciado, al emitir la resolución que constituye el acto reclamado en este
amparo, indicó: “… es un hecho conocido que el Ministerio Público puede aportar cual-
quier evidencia que sea de carácter lícito y las evidencias las recoge el Ministerio Público
y no la Policía Nacional Civil entonces eso es un hecho más que conocido, sabido, por
eso es que la fi scalía tiene su propio carrito para las escenas del crimen verdad y son los
técnicos en las escenas del crimen los que recogen las evidencias nunca la policía, ya que
regularmente la actuación de la Policía Nacional Civil contamina la investigación que pu-
diera llevar a cabo el Ministerio Público, entonces esa realmente debería ser una prueba
nula…” disiento del razonamiento relacionado pues el mismo es ausente de la elemental
exigencia de fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales. Llega a la conclusión
de que la prueba [consistente en una ojiva que recogió un funcionario de la Policía Nacional
Civil en el lugar de un crimen] es ilegal, pero no se fundamenta en ninguna norma legal
que respalden su accionar, sino dice que esa conclusión la basa en que es un hecho más que
conocido que la fi scalía del Ministerio Público tiene su propio carrito para las escenas del
crimen y que son los técnicos los que recogen las evidencias nunca la policía.
Tal decisión, contrario a lo que la sentencia de esta Corte establece, es violatoria de
las siguientes disposiciones legales:
1. Del Código Procesal Penal:
a) Artículo 112: “La policía, por iniciativa propia, en virtud de una denuncia o por orden
del Ministerio Público, deberá: 1) investigar los hechos punibles perseguibles de ofi cio.
2) Impedir que éstos sean llevados a consecuencias ulteriores. 3) Individualizar a los
sindicados. 4) Reunir los elementos de investigación útiles para dar base a la acusación
o determinar el sobreseimiento….” (Resaltado es propio)
115
b) Artículo 113: “Los funcionarios y agentes de la policía, cuando realicen tareas de
investigación en el proceso penal, actuarán bajo la dirección del Ministerio Público y
ejecutarán las actividades de investigación que les requieran, sin perjuicio de la autoridad
administrativa a la cual están sometidos…”
c) Artículo 304. “Los funcionarios y agentes policiales que tengan noticia de un hecho
perseguible de ofi cio, informarán enseguida detalladamente al Ministerio Público
y practicarán una investigación preliminar para reunir o asegurar con urgencia
los elementos de convicción y evitar la fuga u ocultación de los sospechosos….”
(Resaltado es propio)
2. Ley Orgánica de la Policía Nacional Civil:
a) Artículo 10: “Para el cumplimiento de su misión, la Policía Nacional Civil desempeñará
las siguientes funciones: a) por iniciativa propia, por denuncia o por orden del Minis-
terio Público: 1) investigar los hechos punibles perseguibles de ofi cio e impedir que
éstos sean llevados a consecuencias ulteriores. 2) Reunir los elementos de investigación
útiles para dar base a la acusación en el proceso penal…” (Resaltado es propio)
3. Ley de la Dirección General de Investigación Criminal
a) Artículo 42: “Cuando en materia de investigación criminal, en el Código Procesal Penal,
en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la Ley Orgánica del Instituto Nacional
de Ciencias Forenses y otras leyes, se haga mención a la Policía, se entenderá que se
refi ere indistintamente a la Policía Nacional Civil o a la DIGICRI.” (Resaltado es
propio)
De las normas citadas se puede observar sin lugar a dudas que, de conformidad con
la normativa legal y el modelo de investigación criminal adoptado en Guatemala, la Policía
no solamente está facultada, sino obligada, a acudir a algún llamado de la ciudadanía por
la comisión de un hecho delictivo, y en tales casos tiene una doble función: la de evitar que
los hechos delictivos puedan consumarse o agravarse (función preventiva) e investigar de
forma preliminar para reunir los elementos probatorios, los cuales, por mandato legal no
puede llevar por sí mismo a los tribunales, sino que debe entregarlos al Ministerio Público
para continuar bajo su dirección la investigación criminal.
En el presente caso, la Policía actuó correctamente y apegado a la ley al haber
acudido a un llamado ciudadano por estarse cometiendo un delito en contra de una mu-
jer y, haber recabado la ojiva que encontró en la escena, así como haberla entregado al
Ministerio Público. Lo que no puede hacer la Policía, es tomar esa ojiva y desarrollar
116
por aparte su propia investigación criminal para acusar a la persona sin que el Ministerio
Público lo sepa. De tal manera que, lejos de lo que el juez indica, el funcionario policial
cumplió con su obligación legal de reunir ese elemento de investigación y de entregarlo
de forma inmediata al Ministerio Público, lo cual se documentó correctamente conforme
lo requiere la cadena de custodia para que no quede ninguna duda de quién fue el que lo
ubicó en la escena, lo levantó y lo entregó a la autoridad correspondiente. Tal proceder,
bajo ningún punto de vista torna ilegal ese indicio, pues está amparado en lo que las
leyes establecen al respecto.
Adicionalmente a ello, de las constancias procesales se advierte que el propio juez
tenía conocimiento de que la violencia en contra de la víctima mujer por parte del agresor
que está siendo procesado en el caso que subyace, ha sido reiterada y que, el hecho de que
se hubiera permitido que la violencia trascendiera y llegara hasta el punto de que el agre-
sor le haya disparado a la mujer, no es su culpa (del juez). Tales aspectos, por ser parte de
los antecedentes que contiene el presente amparo, debieron ser analizados en la sentencia;
pues con ello se demuestra que en el caso que subyace, es más que evidente que la decisión
asumida por la autoridad impugnada en el amparo, era ilegal, arbitraria y violatoria de los
derechos de la víctima mujer que es representada por el Ministerio Público de conformidad
con la Constitución Política de la República; razón por la cual, debió otorgarse la acción
constitucional de amparo solicitada.
D. Conclusiones
1. En cuanto al reconocimiento a nivel constitucional e internacional este ha sido progresivo
encontrándose en la actualidad en la mayoría de estados un marco legal que posibilita
la defensa del derecho de igualdad y la prohibición de discriminación, sin embargo se
mantiene un contexto fáctico en el que se producen diversas situaciones de desigualdad
hacia grupos que tradicionalmente han sido discriminados lo que debe superarse otor-
gando la protección constitucional, por medio de las diferentes garantías existentes en
cada Estado.
2. Es necesario realizar el control de constitucionalidad y de convencionalidad de manera
que resulten aplicables para la protección del derecho de igualdad y la prohibición de
discriminación, aplicando no solo la normativa internacional, sino la interpretación que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha realizado de esta en sus sentencias,
a manera de brindar la mayor protección a la persona humana.
117
3. Los operadores de justicia, en su caso, fi scales, defensores públicos o jueces, deben
tomar en consideración la metodología de la interseccionalidad como una herramienta
que tiene como objetivo revelar las varias identidades, exponer los diferentes tipos
de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de
identidades.
118
La justicia restaurativa desde la constitucionalidad61
Dra. Ileana Pérez LópezMagistrada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua
Desde el país del lago y volcanes y de nuestra heroína nacional Blanca Arauz y del General
de hombres y mujeres libres, Augusto César Sandino, hago extensivo el saludo de la Sala
Constitucional de Nicaragua, presidida por el Dr. Francisco Rosales, y, de manera muy
especial, un saludo de la Presidenta de la Corte Suprema de Justicia, Dra. Alba Luz Ramos
Vanegas, quien ha sido una mujer ícono y el punto de lanza para que las mujeres en Nica-
ragua gocemos de igualdad de derechos con los hombres.
Ayer fue un día muy importante en nuestro país, y les participo que se le trasladó a
Nicaragua la Presidencia pro tempore del Consejo Judicial Centroamericano y del Caribe y,
con mucho orgullo, repito textualmente las palabras del presidente de la Corte Suprema de
Honduras al referirse a la Dra. Alba Luz Ramos, quien dijo lo siguiente: “Alba Luz Ramos
ha participado en todas y cada una de las reuniones. Siempre ha sido ella un faro de luz y
de orientación para la mejor convivencia y mejorar la actitud de cambio que debemos de
tener para entender que nosotras las mujeres tenemos derechos y que nosotras las mujeres,
desde el ámbito en que nos encontramos, debemos de hacer uso del poder que tenemos para
plasmar en nuestras sentencias el principio de igualdad”.
Después de eso quiero compartir algunos aspectos que han dicho en referencia a la
justicia restaurativa: Diana Brito Ruiz, quien dice: “Justicia Restaurativa y de Género. Al
hablar de justicia en un sentido amplio de transformación social, que pasa por un proceso
político de empoderamiento de cada uno de los actores y de la comunidad en general que
61 Ponencia presentada ante el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. 16 de abril de 2015. Ciudad de Guatemala.
119
permite hacer visible las estructuras y prácticas culturales injustas; una forma de lograrlo
es a través del modelo de resolución de confl ictos, más allá de las atracciones jurídicas del
Estado, pero con un claro marco institucional, como es el apego a las constituciones. En el
seno de la comunidad la justicia restaurativa, podemos decir, que la comprendemos como
una búsqueda de un modelo integrador de respuesta al fenómeno social de los delitos, que
ofrezca una imagen de justicia más humana”. Entendemos, entonces, como justicia res-
taurativa una vía por la cual debemos desarrollar un modelo para abordar el confl icto y la
infracción, que permita desarrollar los discursos y esas prácticas que sustentan la violencia,
reparador en un período social que hace frente a algunas manifestaciones de marginaciones
y de exclusiones. Este aspecto es clave por cuanto que en el marco de no violencia resulta
muy importante para alcanzar la paz negativa. Eso signifi ca el no uso de la violencia, visible
y directa, y es de igual importancia que ahí se propicie el abordar otro tipo de elementos
presentes en nuestra sociedad con una justicia estructural en una sociedad más igualitaria.
También quiero destacar algo que dijo Pierre Cannat: “En materia penitenciaria el
porvenir no pertenece a los países que se atribullen las más suntuosas prisiones ni a los países
que inventan los mecanismos científi cos más perfeccionados. El porvenir será del país que
mejor comprende el inmenso problema de la pena, aquél en que el hombre se muestre más
comprensivo, más justo frente a sus semejantes, más social, es decir, más abierto a todas
las miserias y, por este hecho, más empeñado a tender la mano, más decidido a no rechazar
a priori a nadie, más persuasivo que ser aún al más bajo, al más deshonrado, pervertido,
podrido por dentro y por fuera. Todavía es más maravilloso la creación de la naturaleza,
porque lleva en sí misma, sin que se apague jamás la escencia de su rescate.”
La justicia restaurativa en nuestro país se manifi esta con apego a los rasgos de la
Constitución, instituida en diversas manifestaciones. Una de estas manifestaciones la en-
contramos en la Ley 540, Ley de Mediación y Arbitraje, que se ha desarrollado y sirve como
una dependencia que dirige el Poder Judicial a través de algo que nosotros determinamos
Dirección Alterna del Confl icto y que está integrada por abogados y abogadas independientes
que realizan las mediaciones en ofi cinas destinadas para tal fi n y también tenemos sedes en
cada uno de los distritos de las Policías a nivel nacional, con lo que se pretende que antes
que se entre la causa a investigarse, las partes puedan resolver su confl icto a través de estas
personas que son especialistas en mediación y arbitraje.
También tenemos esta manifestación de la justicia restaurativa en el Código de la
Familia, aprobado apenas el 8 de abril del presente año, con el que se pretende darle a la
mujer los derechos que le corresponden y prevé la conciliación y el entendimiento amigable
entre las partes en sede administrativa, que dirige el Ministerio de Familia, y sede notarial,
120
que puede cualquier abogado o abogada de la República de Nicaragua, hacer una mediación
e, incluso, en sede judicial, con decisiones y mecanismos que estén sentados bajo el prin-
cipio establecido en nuestra Constitución de la República de Nicaragua, en base y respeto
al núcleo familiar y en base al respeto a los derechos humanos que tenemos las mujeres y
los niños y niñas de Nicaragua.
Este Código de la Familia viene a transformar de manera radical lo que en Nicaragua
teníamos en cuanto a las relaciones de la familia, y viene a tansformar tanto toda la legisla-
ción en materia de familia que inclusive las pensiones alimenticias se hacen de acuerdo, no
solamente a los intereses que tienen las personas, sino a las necesidades sociales, políticas,
económicas y culturales que tienen los niños y las niñas de Nicaragua.
También estas manifestaciones de Justicia Restaurativa y de Género, las tenemos en
el Código de Trabajo. Tenemos la ventaja en Nicaragua que por ser uno de los diez países
más pobres del mundo, hemos llegado a la reforma y la transformación jurídica de nuestras
leyes de último en Latinoamérica, entonces nosotros hemos tomado los modelos del resto
de Latinoamérica e inclusive hemos tomado algunos modelos de la Comunidad Económica
Europea y, por esa razón, también, en el Código de Trabajo se establece la conciliación
administrativa y la conciliación judicial.
La justicia restaurativa también la tenemos en la Justicia Penal Ordinaria. La mayor
expresión, por los años que tiene de estar vigente el Código, lo tenemos en el Código 7 del
Código Procesal Penal, CPP, que puntualiza que la fi nalidad del proceso penal es lograr
la paz y la armonía social con un enfoque de justicia restaurativa en el que la solución de
los confl ictos penales procura restablecer la paz jurídica y la convivencia social armónica.
Asimismo, en los artículos 55 y 58 de este Código Procesal Penal se establece el principio
de oportunidad que instituye la mediación como una resolución anticipada de la persecución
penal solucionando los confl ictos entre las víctimas y el imputado en casos de faltas, delitos
imprudentes, patrimoniales, en donde no debe de mediar la violencia o intimidación en los
delitos menos graves y la mediación puede llevarse a cabo antes y durante el proceso.
Es importante señalar que Nicaragua es el precursor de lo que conocemos como los
facilitadores judiciales que nacieron en el tiempo en que estuvimos en guerra y que en la
Costa Atlántica las distancias son muy alejadas y los niveles de acceso y de comunicación
entre una y otra comunidad son muy grandes, entonces se le dio esa tarea a las comunidades
indígenas que nosotros denominamos Cuistas. Y fueron los Cuistas los primeros facilitadores
judiciales de nuestro país en el tiempo de los confl ictos armados. Ellos fueron la punta de
lanza y estos facilitadores judiciales se han venido implementando a nivel nacional espe-
121
cialmente en el ambiente de áreas rurales de Nicaragua y, en la actualidad, a partir de hace
dos años se implementa en la capital de la República de Nicaragua. Se ha implementado
con gran suceso porque es bien difícil que las personas quieran acceder a los facilitadores
judiciales en una capital de la República y en un lugar donde existen jueces y juezas de
todos los niveles.
Como Nicaragua se ha convertido en un ejemplo de acceso a la justicia a nivel centro-
americano, se destaca el trabajo preventivo que realizan estos auxiliares y administradores
de justicia en Nicaragua. Para nosotros es incuantifi cable. Gracias a su trabajo humanista, en
Nicaragua la incidencia delictiva en el 2014 bajó en un 27% y en este primer trimestre del
2015 ya se han registrado 5,590 denuncias menos en relación al año 2014, pero ese trabajo
se lo debemos a los facilitadores judiciales.
El día de ayer el Magistrado Vice-presidente de la Corte, Dr. Marvin Aguilar García,
a quien le debemos darle impulso a los facilitadores judiciales, informó al Consejo Judicial
de Centroamérica y el Caribe la necesidad de buscar cómo propagar más este sistema a
nivel latinoamericano y del Caribe para facilitar la reiniciación social gratuita y accesible a
todos los pobladores y pobladoras, en este caso de Nicaragua. Por ser precursor Nicaragua,
es nuestro mayor anhelo engrandecer los derechos humanos, que la convivencia pacífi ca se
materialice a través de los servicios de los facilitadores judiciales que hoy en día pertenece,
este servicio, a toda la región de Latinoamérica y el Caribe extendiendo su frontera. En
este sentido las cortes supremas de nuestros países deben hacer un esfuerzo para incorporar
a los facilitadores judiciales como parte integral de la administración de justicia. Hemos
facilitado, en Nicaragua, dar su servicio de manera gratuita, pero si la Corte Suprema de
Justicia está en constante capacitación unido con las transformaciones sociales que debe de
conocer la Ley de Mediación y Arbitraje.
Yo escuchaba aquí un llamado para que a la comunidad indígena le dieran capacitación.
¡Adelante! Ese va a ser un reto de la misma Presidenta de la Sala Constitucional.
En cuanto a los avances que constituye la experiencia con los facilitadores judiciales
en Nicaragua, experiencia de vida, donde se protagonizan miles de historias que, felizmente,
han superado confl ictos gracias a la disponibilidad, liderazgo y confi anza en el servicio que
prestan estos pobladores de Nicaragua.
En la Constitución nicaragüense, en las reformas que se realizaron en el 2014, Nica-
ragua, felizmente, incorporó a la Constitución como una parte de la administración de la
justicia, en la participación ciudadana a través de los facilitadores y facilitadoras judiciales,
líderes tradicionales del pueblo originario de la costa Caribe. Hay algo que a mí me parece
122
muy innovador y que en Nicaragua estamos muy felices por esa inclusión y esa idea que
tuvo el Dr. Aguilar y es la incorporación de personas trabajadoras sexuales y personas con
capacidades diferentes, eso fue hace apenas tres semanas, siendo consecuente con la inclu-
sión social y el respeto a los derechos humanos para así reducir poco a poco la brecha de
las desigualdades sociales.
El servicio de los facilitadores judiciales permite la incorporación de la participación
popular en la administración de justicia y refl eja el rostro humano del Poder Judicial, de la
Justicia y fortalece a la sociedad y nos conduce a la paz social en nuestro país.
Los facilitadores judiciales dan al ciudadano y a la ciudadana nicaragüenses un
buen trato, el bien común, la solidaridad, el amor, el buen vivir y la convivencia pacífi ca,
generando con ello un clima elemental integral en la nación. En Nicaragua se encuentran
los facilitadores judiciales en los 15 municipios, más los 7 distritos de nuestra capital. Los
facilitadores judiciales mejoran y garantizan la participación democrática como un derecho
humano, universal de acceso a la justicia, especialmente a las personas que se encuentran
en condiciones de vulnerabilidad, haciendo posible que la justicia llegue a la comunidad,
a los barrios y a las comarcas más alejadas, o sea, a la gente desposeída de nuestro país.
En materia de justicia penal especializada en adolescentes, el Código de la Niñez y de
la Adolescencia, en su consideración 7ª. indica que debe implementarse un nuevo modelo
de justicia penal adolescente que garantice el debido proceso orientado a la integración de
los adolescentes a la familia y a la sociedad. En el libro tercero del Código de la Niñez y la
Adolescencia está lo establecido y denominado Sistema de Justicia Penal Especializada, que
regula, como su nombre lo indica, todo lo concerniente a la justicia penal especializada para
los adolescentes. En su artículo 98 establece como principios de justicia penal especializada
la reinserción del infractor a su familia y a la sociedad, las garantías del debido proceso y,
fundamentalmente, la protección de los derechos e intereses de las víctimas y ofendidos del
delito. Todos estos, principios inspiradores en la justicia restaurativa.
El artículo 195 del Código de la Niñez y la Adolescencia, en lo referente a la deroga-
ción y reinserción del ofensor, defi ne las medidas aplicables por las autoridades judiciales
competentes, las que se clasifi can en medidas socioadaptativas de orientación y supervisión
y privaciones de libertad. Esas medidas tienen como fi n reconocer el daño causado a la
víctima y refl exionar a fondo sobre su propia conducta; reconocer a sí misma como persona
sujeta a derechos y deberes, reconocer a la víctima como persona con derechos, recuperar
la confi anza en sí mismo y reconocer las propias posibilidades de una vida útil en sociedad,
tomar conciencia de las consecuencias de sus propios actos por sí mismo y los demás. De
123
igual manera, en el artículo 200 se señala la manera en que se deben materializar y reparar
daños a la víctima mediante el resarcimiento, restitución y reparación del daño para lo cual
es indispensable el consentimiento de la víctima; por ello, una vez más, los Estados acuerdan.
En Nicaragua también existe la Ley 779 que es la Ley Integral contra la Violencia
contra las Mujeres y Reforma al Código, ley que fue impulsada de manera efectiva y
con mucho éxito por la Dra. Alba Luz Ramos y fue el Poder Judicial quien presentó a la
Asamblea Nacional esta ley. Esta ley que incialmente no preveía la mediación, pero sí en
tal forma en que suscitó el año pasado se establece la mediación como un mecanismo de
protección de las mujeres víctimas de violencia de la familia y sus derechos fundamentales.
Uno de los requisitos esenciales debía ser que el infractor no haya cometido algún otro de-
lito previsto en la Ley 779 y a su vez que el trámite de mediación haya sido solicitado por
una de las partes víctima o infractor y avalado por el Ministerio Público. Los fundamentos
constitucionales restaurativos en nuestra Constitución establecen, en los artículos 4 y 5,
que son los principios fundamentales de la nación nicaragüense, que recogen la fi losofía y
el espíritu de la justicia restaurativa siendo digno de él la libertad, la justicia y el respeto
a la dignidad humana. Dichos principios señalan los valores cristianos, aseguran elaborar
y promulgar la conciliación en la familia nicaragüense y paz consciente del bien común
por encima del egoísmo individual buscando, en conclusión, una sociedad más inclusiva,
justa y equitativa, además de la búsqueda de los intereses comunes de la nación mediante
la cooperación de todos.
También, el artículo 39 señala que el Sistema Penitenciario en Nicaragua tiene como
carácter la tranformación de los internos para reintegrarlos en la sociedad. Las penas tienen
un carácter educativo en nuestro país.
Es cierto, y hasta ahí llego, que no todo es color de rosa, pero sí se está impulsando una
impartición de justicia con la perspectiva de género. Y eso nosotros lo tenemos visualizado:
hace diez años se hizo un estudio de las sentencias que dictaban los jueces y juezas, magis-
trados y magistradas de nuestro país en los delitos de orden sexual, intrafamiliar y sexual y
los resultados fueron catastrófi cos. Hace tres meses se hizo un nuevo estudio, no lo hicimos
nosotros, lo hizo la Cooperación Española, y los resultados, después de la implementación
de la Ley 779, han sido satisfactorios. En el 90% de las sentencias que en la actualidad
dictan los jueces y juezas, magistrados y magistradas de Nicaragua, relativo a la violencia
intrafamiliar y sexual, trata de personas, entre otros, las sentencias han sido adecuadas, las
sentencias han sido dándole a la víctima los derechos fundamentales que se merecen y ha
sido todo un éxito. Hoy 90% de las sentencias analizadas han tenido obediencia a las leyes
y a la Constitución y tienen una perspectiva de género.
124
El acceso a la justicia de las mujeres y los derechos de las víctimas: un imperativo para la sociedad
Dra. Roxana Arroyo VargasPresidenta de la Fundación Justicia y Género
Investigadora del Instituto de Altos Estudios Nacionales de Ecuador
La justicia para las mujeres sigue siendo un objetivo a lograr,
y es improbable que se consiga a través de la igualdad formal,
porque la forma en la que la sociedad está estructurada
es el resultado de una historia en la que las mujeres
estaban legalmente subordinadas y en la cual se daba
por supuesto que su papel natural era prestar servicios sexuales
y domésticos (incluyendo la importante tarea social de cuidar
a los hijos/as) a cambio de una seguridad económica que implica depender de los hombres.62
Introducción
Analizar la profunda vinculación existente entre el principio de igualdad y no discri-
minación y el acceso a la justicia y sus aportes al desarrollo de los derechos de las víctimas
en especial a las mujeres y niñas que sufren las diferentes manifestaciones de la violencia
sexual producto de la cultura sexista imperante en nuestras sociedades, se constituye en
un reto para la administración de justicia y por supuesto para las Cortes y Salas Constitu-
cionales que son las encargadas de interpretar este principio universalizador y fundante de
nuestras democracias, la igualdad. La introducción en el fenómeno jurídico de la perspectiva
de género abrió un abanico único que cuestionó el paradigma construido por el derecho y
62 OKIN MOLLER, Susan, “Liberalismo, política, justicia y género”, en: Perspectivas feministas en teoría política. Editorial Paidós, Paidós Estado y Sociedad, Barcelona, España, 1994, pág. 146.
125
garantizó nuevos horizontes en el campo de los derechos de las víctimas para las mujeres
con las cuales se tiene una deuda histórica.
1. El principio de igualdad y su profunda vinculación con la justicia
Empecemos por mencionar la Declaración Universal de los Derechos Humanos la cual
establece en su artículo 1 el principio de igualdad y el principio de no discriminación. En
el artículo 2, incisos 1 y 2, proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad.
Esta defi nición proporciona los elementos necesarios que permiten a todas y todos
los/as sujetos identifi carse y ser parte de la construcción y la comprensión del paradigma de
ser humano, en este sentido, nos dice la Declaración, ser humano es coincidir en dignidad
todas las personas en igualdad de condiciones y sin discriminaciones, y que no se permite,
negar esos derechos por ser diferentes los unos /as con los/as otros/as. Es así que no se
puede entender la igualdad si no va acompañada de la aceptación de la diversidad, lo que
podríamos decir tal vez es que todos somos igualmente diversos y humanos/as.
Todas las personas deben tener igualdad de condiciones en el acceso, goce y ejercicio
de los derechos tanto de jure (derecho) como de facto (hecho) sin discriminación alguna
ya sea por sexo, raza, color, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole o
condición, reconociendo la diversidad de las condiciones como parte inherente de las y los
sujetos en la sociedad para ser tomados en cuenta y no como un obstáculo para la inclusión.
Así, la igualdad se constituye como un principio jurídico universal reconocido en di-
versos textos internacionales subsiguientes sobre derechos humanos, entre los que destaca la
CEDAW –aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1979–,
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial (1965), el Convenio 169 de la OIT, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pro-
tocolo de San Salvador) y la Convención de Belém do Pará (1994).
En nuestras sociedades y como principio civilizatorio la igualdad es un concepto nor-
mativo que debe transversalizar el quehacer del Estado y sus instituciones, y por supuesto
las relaciones sociales, convirtiéndose en una exigencia, en la base de cómo deberían ser
tratados los/as seres humanos en las sociedades y en las diferentes culturas.
126
Lo que entendemos por igualdad no ha sido siempre lo mismo, no es un principio
congelado en el tiempo, la manera de comprenderla se ha resignifi cado y su contenido se
amplía históricamente por los aportes de los diferentes movimientos sociales como el su-
fragismo, la lucha contra la esclavitud.
En este sentido existe una vinculación entre la realidad y las normas, en la medida
que la sociedad ha modifi cado la manera de ver al otro/a fuera de prejuicios que afi rman
estereotipos discriminatorios, se ha logrado humanizar a la sociedad. La igualdad no puede
entenderse sin el principio de no discriminación comprendido como aquellas prohibiciones
que el Estado y la sociedad debe acatar contenidas en la mayoría de las Constituciones del
continente americano.
La igualdad sustantiva implica para la administración de justicia mirar siempre los
resultados, pues si estos son discriminatorios debe analizar los factores que lo provocan
y hacer los cambios necesarios incluyendo la aplicación de medidas de acción afi rmativa,
por ejemplo, hay que tener presente que un trato diferente no siempre es discriminatorio,
más bien ese trato se hace necesario para lograr que todas las personas tengan acceso a los
derechos y en particular acceso a la justicia. Aquí es donde se cumple la premisa de que
“tratar igual a lo que es diferente resulta en discriminación”.
Tomar en cuenta estas diferencias por parte del Estado es necesario, tanto para facili-
tar el acceso a la justicia como para responder al principio de igualdad, para modifi car los
patrones socioculturales que, por ejemplo, las sociedades han construido desfavorablemente
en contra de las mujeres indígenas prejuicios y estereotipos racistas y sexistas.
Las Constituciones instituyen el principio de igualdad claramente para todas las per-
sonas y establece la igualdad sustantiva entre hombres y mujeres, constituyéndose así la
igualdad y no discriminación por razón de sexo en principios fundantes de las Constituciones,
lo que implicaría que el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo debe
incorporar en las valoraciones, ponderaciones, interpretaciones en las diferentes situaciones
en donde se conculquen derechos relacionados con las mujeres.
La ratifi cación de los Estados de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, que establece que la violencia es una violación
a los derechos humanos y es producto de las relaciones desiguales entre hombres y mujeres,
permite armonizar y profundizar también el principio de igualdad sustantiva en tanto que
la discriminación es una forma de violencia según lo establecido por la Recomendación
General No 19 del Comité de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW).
127
2. El acceso a la justicia y la transversalidad del principio de igualdad como ga-rantía de los derechos de las mujeres víctimas de la violencia sexual
El derecho al acceso a la justicia63 implica que las mujeres tengan la posibilidad a una ade-
cuada tutela de sus derechos. Pero además es un asunto de fortalecimiento y construcción
de las democracias; por lo tanto, la justicia de género es un estándar de medición para el
quehacer del Estado.
Entendemos por acceso a la justicia la existencia de facilidades para que todas las
personas, sin discriminación64 alguna, puedan gozar de todos los recursos y servicios que
garanticen su seguridad, movilidad, comunicación y comprensión de los servicios judiciales,
que, a su vez, garanticen una justicia pronta y cumplida65.
Actualmente es considerado el derecho al acceso a la justicia como una norma
jus cogens66 que genera la obligación en los Estados de adoptar las medidas necesarias
para hacerlo efectivo67, en la misma condición se encuentra el principio de igualdad y no
discriminación por razón de sexo68, constituyéndose ambos en estándares máximos de tutela
propersona69 (en este caso pro mujeres).
63 VILLARAN, Susana, “El acceso a la justicia para las mujeres”, en: IIDH, Interpretación de los principios de igualdad y no discriminación...
64 El acceso a la justicia debe ser un servicio público que el Estado debe garantizar a todos y todas los ha-bitantes de su territorio “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole; origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
65 OEA/ Ser.L/V/II.Doc 63 9 dieciembre 2011. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas
66 Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto, la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua. El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados.
67 Audiencia temática, Barreras para el acceso a la justicia en América Latina ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 27 de octubre 2008.
68 Opinión Consultiva OC-18/03. Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Condición Jurídica y de-rechos de los migrantes indocumentados, 17 de setiembre de 2003.
69 CEBADA ROMERO, Alicia. Los conceptos de obligación Erga Omnes, Ius Cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CID sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos. Revista Electrónica de Estudios Internacionales 2002.
128
Es así como el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo se convierte
en consustancial al derecho al acceso a la justicia, y de ahí se deriva un marco jurídico que
establece los derechos que deben garantizar la administración de justicia y con especial
énfasis en las jurisdicciones constitucionales. Nos referimos, entre otros, al derecho a la
presunción de inocencia, el derecho a ser arrestada conforme a los principios de ley, el
derecho a la defensa, el derecho a ser juzgada por tribunales competentes, el derecho a un
proceso justo, el derecho a ser protegida como víctima, el derecho a no ser revictimizada
en el sistema de administración de justicia y el derecho a ser protegida cuando se es testigo.
Asimismo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece una serie
de obligaciones para los Estados relacionadas con la función judicial y los derechos de las
mujeres, como la de garantizar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad a todas las
personas que se encuentren en su territorio, que incluye:
a) garantizar un debido proceso para lo cual el Estado debe tomar en cuenta las desigualdades
que hay entre ellas debidas al género, la etnia, la edad, la discapacidad, etcétera, y
b) establecer garantías judiciales que tomen en cuenta las necesidades de todas las personas,
que les permitan entre otros: i) ser parte del proceso judicial en condiciones de igualdad,
ii) no ser revictimizadas en el proceso judicial, iii) ser aceptadas y protegidas como
testigos, iv) participar y comprender el proceso, v) gozar de servicios de administración
justos en igualdad, y vi) gozar de información judicial que oriente a la usuaria y facilite
la toma de decisiones sin sesgos sexistas.
La necesidad de recursos efectivos como requisito para el acceso a la justicia lo
establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos70 del 10 de diciembre 1948
y posteriormente se desarrolla en los tratados. Es de suma relevancia comprender que el
principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo se convierte en requisito para
garantizar que los recursos en la realidad lleguen a ser efectivos, como bien lo evidencian
sus textos, tales como el del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2, que
establece que los Estados se comprometen:
[...] a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio
y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto.
70 Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.
129
Sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
Reconoce además, el derecho de contar con recursos jurídicos y con una justicia
pronta y cumplida en condiciones de igualdad.
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer señala en su artículo segundo, inciso c), el compromiso de los Estados parte a esta-
blecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los
hombres, y a garantizar la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación
por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas.
En el Sistema Interamericano, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre establece en su artículo 13:
Toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer señala en su artículo 7 f) la obligación de establecer procedimientos legales
justos y efi caces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros,
medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos, así
como el establecimiento de los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para
asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación
del daño u otros medios de compensación justos y efi caces.
La idea de recursos efectivos puede verse obstaculizada por prácticas o normas
inadecuadas. En este sentido, la CIDH señala que la investigación es crucial en casos de
violencia contra las mujeres y afi rma que “no se puede sobrestimar la importancia de una
debida investigación, ya que las fallas a ese respecto suelen impedir u obstaculizar ulteriores
esfuerzos tendientes a identifi car, procesar y castigar a los responsables”71.
71 CIDH, Situación de los derechos humanos de las mujeres en Ciudad Juárez, México: el derecho a no ser objeto de violencia y discriminación. OEA / Ser.L/V/II.117, Doc 44, 7 de marzo de 2003.
130
Los derechos de las víctimas
a. Derechos de las víctimas
Es importante considerar en este tema el aporte de la justicia restaurativa72 en cuanto a los
derechos de las víctimas, porque implica un cambio en el paradigma tradicional de sus de-
rechos al devolver nuevamente la mirada a este sujeto ausente. Ciertamente, en la concep-
ción tradicional de la justicia la víctima estaba ausente; no es sino hasta los años 70 que los
estudios victimológicos retoman el interés por las víctimas relacionados con tres eventos:
La psicología social, que crea los marcos teóricos adecuados para el desarrollo de la
ciencia victimológica. El interés por las víctimas que se despierta en EUA a partir del ase-
sinato de Kitty Genovese, atacada en la puerta de su casa por un individuo que tardó treinta
minutos en consumar el asesinato, sin que ningún vecino le ayudara o llamar a la policía. Se
inician, asímismo, las denominadas encuestas de victimización. El fuerte movimiento femi-
nista de esos años, que exige una mayor atención contra la violencia dirigida específi camente
contra la mujer y que envía fuertes críticas al enfoque etiológico de la victimología y contra
el concepto de victim precipitation (víctima provocadora) utilizada por Marvin Wollfgang73.
La evolución posterior del derecho de las víctimas se ve refl ejado a nivel de la comuni-
dad internacional por el desarrollo de una serie de principios, reglas y derechos relacionados
72 Restorative Justice Organization, “¿Qué es la justicia restaurativa?”, en: Módulo de las víctimas. Progra-ma Mujer, Justicia y Género, ILANUD, San José, Costa Rica, 2009. La justicia restaurativa es un nuevo movimiento en el campo de la victimología y criminología. Reconociendo que el crimen causa daños a las personas y comunidades, se insiste en que la justicia repara esos daños y que a las partes se les permita participar en ese proceso. Los programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a la víctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al crimen. Ellos llegan a ser el centro del proceso de justicia penal, con profesionales legales adecuados de un sistema que apunta a la responsabilidad del infractor, la reparación a la víctima, y la total participación de esta, el infractor y la comunidad. El proceso restaurador debe involucrar a todas las partes como aspecto fundamental para alcanzar el resultado restaurador de reparación y paz.
73 Lima Valvido, María de la Luz, “Las víctimas del delito: nuevo enfoque de sus derechos en la procura-ción de la justicia”, en: Derechos humanos y víctimas del delito, Tomo II. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2004.
131
con el acceso a la justicia y al trato justo74, para evitar las revictimizaciones secundarias75
y el reconocimiento de las victimizaciones primarias y terciarias76, que colocan al acceso a
la justicia en un claro laberinto androcéntrico77.
Es indiscutible el aporte del marco de los derechos humanos de las mujeres para el
cuestionamiento a estas fundamentaciones, cuando se hace una lectura feminista del mismo.
74 Derecho al acceso a la justicia y al trato justo. Ser tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tener acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido. Obtener reparación mediante procedimientos ofi ciales u ofi ciosos que sean expeditos, justos, poco costosos y acce-sibles. Recibir información sobre sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. Tener acceso a mecanismos ofi ciosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctona, que faciliten la conciliación y la reparación a su favor. Tener acceso a procedimientos judiciales y administrativos adecuados a sus necesidades, que incluye, ser informadas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información. Presentar sus opiniones y preocupaciones para que sean examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente. Recibir asistencia apropiada durante todo el proceso judicial. Recibir protección de su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia. No ser revic-timizadas por demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. Resarcimiento. Ser resarcidas equitativamente, cuando proceda, por parte de los delincuentes o terceros responsables. Obtener la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos. Obtener la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación, cuando los daños causen la disgregación de una comunidad o en los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente. Ser resarcidas por el Estado cuyas personas funcionarias o agentes hayan sido responsables de los daños causados.
75 Aquella que se deriva de las relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal. Se considera aún más negativa que la primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia, y porque afecta al prestigio del propio sistema. Son las llamadas “víctimas del proceso”, que son las personas ofendidas que sufren daño en sus derechos fundamentales, en su dignidad humana y en la consecución de la justicia, debido a la inoperancia del sistema penal.
76 Primarias. Son las derivadas de haber padecido un delito que, cuando va acompañado de violencia o ex-periencia personal con el autor, suele traer efectos que se mantienen en el tiempo que pueden ser físicos, psíquicos, económicos o de rechazo social. La víctima de un delito no sólo ha de enfrentarse con los perjuicios derivados de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido que conlleva el delito, sino que en muchos casos se producen otra serie de efectos que inciden en la gravedad material del daño o perjuicio producido. Terciarias. Aquellas que se derivan del estigma social de ser víctima de la violencia contra las mujeres, por ejemplo, la violencia doméstica y la violación donde la persona es señalada.
77 Se da cuando un estudio, análisis, investigación o interpretación jurídica se enfoca desde la perspectiva masculina únicamente, presentando la experiencia masculina como central a la experiencia humana y, por ende, como la única relevante. Consiste en ver el mundo desde lo masculino, tomando al varón de la especie como parámetro o modelo de lo humano. Dos formas extremas de androcentrismo son la misoginia y la ginopia. La primera constituye el repudio u odio a lo femenino y la segunda la imposibilidad de ver lo femenino o la invisibilización de la experiencia femenina.
132
La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de
Delitos y del Abuso de Poder78 es un instrumento no convencional que formaliza y fomenta
internacionalmente los derechos de las víctimas, convirtiéndose en estándar de medición para
los Estados. Sus principios están vinculados con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos ya que protegen derechos fundamentales, como la integridad y la dignidad de las
personas, sin discriminación por ninguna condición. Aporta a la defi nición de víctima rom-
piendo la tradición de la escuela clásica, ya que incluye a las víctimas del abuso de poder y
reconoce que merecen protección todas las personas que sufran algún daño como resultado
de la actividad criminal. Entre sus directrices está la de garantizar el acceso a la justicia y a
un trato justo; el derecho a recibir asistencia material, médica, psicológica y social, y a estar
informada sobre las instituciones a las que puede acudir para solicitar servicios. Asimismo,
incluye el resarcimiento de derechos y la reparación para las víctimas, que comprende la
devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridas, el reembolso de los
gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la
restitución de derechos79.
Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia en Condiciones Vulnerables80
aportan una mirada sobre los sujetos concretos, profundizando la legislación antidiscrimi-
natoria81. Se trata de principios y directrices para las personas operadoras de justicia a utili-
zarse cuando las personas usuarias pertenecen a algún grupo discriminado (vulnerable). Su
objetivo es garantizar las condiciones de acceso a la justicia de las personas en condiciones
de vulnerabilidad, que se deben concretizar en políticas públicas, medidas, facilidades y
apoyos que permitan a estas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial.
78 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985. Fue emitida durante el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, Italia, en 1985. Se formalizó luego de la determinación de la relevancia del problema de la victimización, por la que ameritaba un espacio especial de atención. Es conocida como la Carta Magna de las víctimas.
79 Gonzáles A. Carrancá, Juan Luis, “La víctima del delito en la justicia penal del Distrito Federal”, en: Derechos humanos y víctimas del delito, Tomo I. Instituto de Ciencias Penales, México, 2004.
80 XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, documento presentado por el Grupo de Trabajo a la Tercera Reunión Preparatoria, Andorra, 4 al 8 de febrero de 2008.
81 La legislación antidiscriminatoria pretende erradicar las discriminaciones sufridas por los diferentes colec-tivos, personas y pueblos en sus vidas cotidianas. Es consecuencia del proceso expansivo del principio de no discriminación y de igualdad, que implica el reconocimiento de otros motivos de discriminación exis-tentes, ampliando las ya aceptadas como raza y sexo a otros, tales como edad, minorías sexuales, personas con capacidades diferentes. Signifi ca el reconocimiento de la igualdad a estas personas y la necesidad de que el Estado proteja sus derechos. Introduce nuevos valores éticos encaminados a la erradicación de las discriminaciones en nuestras sociedades, impulsando las transformaciones necesarias y favoreciendo la construcción de una cultura de paz.
133
Podríamos decir que es una manera de que se aplique el mainstreaming de género, según
lo menciona la Plataforma de Pekín82, que requiere a los gobiernos y otros actores “pro-
mocionar una política activa y visible del mainstreaming de género, en todas las políticas
y programas, para que antes de que se tomen las decisiones, se realice un análisis de los
efectos producidos en mujeres y hombres, respectivamente”.
El mainstreaming de género es la organización (la reorganización), la mejora, el desa-
rrollo y la evaluación de los procesos políticos, de manera que una perspectiva de igualdad
de género se incorpore en todas las políticas, en todos los niveles y en todas las etapas,
por parte de las personas actoras normalmente involucradas en la adopción de medidas.
En realidad, se trata de un enfoque transformador con cuerpo teórico propio, que apunta
a analizar los impactos diferentes del sistema de género en varones y mujeres, a tener en
cuenta las especifi cidades de las personas como seres integrales y a implementar medidas
para corregir las desigualdades83.
Las Reglas establecen que la discriminación que sufren las mujeres supone un obs-
táculo contra el acceso a la justicia que se ve agravado por alguna causa de vulnerabilidad.
Defi ne lo que se entiende por discriminación y violencia asumiendo los estándares de las
convenciones CEDAW y Belém do Pará. Enfatiza en la necesidad de la eliminación de la
discriminación y en la especial atención a los supuestos de violencia contra la mujer, esta-
bleciendo mecanismos efi caces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso
a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna, para garantizar la igualdad
efectiva de condiciones. Se pretende asegurar dos garantías básicas: el acceso a la justicia
y a la tutela efectiva; se considera el acceso a la justicia como un derecho humano en sí
mismo e instrumental, como medio para garantizar cualquier otro derecho.
Los derechos de las víctimas a un acceso a la justicia sin discriminación alguna se
encuentran contemplados en el Art. 7 de la Convención Belém do Pará inciso c, d, e, f y g,
que hace referencia directa a una serie de derechos instrumentales al establecer la obligación
del Estado a:
[...] procedimientos legales justos y efi caces para la mujer que haya sido so-
metida a violencia, que incluyan entre otros, medidas de protección, un juicio
82 Declaración de Pekín y Plataforma de Acción, IV Conferencia Mundial de la Mujer: Acción para la igual-dad, el desarrollo y la paz, setiembre de 1995.
83 Lombardo, Emanuela, “El mainstreaming de género en la Unión Europea”, en: Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, vol. 10-15, mayo-diciembre de 2003.
134
oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; y establecer los mecanis-
mos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto
de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros
medios de compensación justos y efi caces. Incluir en su legislación interna nor-
mas penales, civiles y administrativas [...] para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer, adoptando las disposiciones legislativas o de otra
índole que sean necesarias para hacer efectiva la Convención.
En esta misma línea, el Art. 8 inciso g hace referencia a garantizar el acceso de las
mujeres que han sido objeto de violencia a programas efi caces de rehabilitación que les
permitan participar en la vida pública, privada y social, entre otras medidas.
La Convención CEDAW establece como requisito para el logro de la igualdad sustan-
tiva el cumplimiento del Art. 8, incisos c, d, f y g al acceso a la justicia por conducto de los
tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas; la protección contra
todo acto de discriminación; la obligación de que las autoridades se abstengan de incurrir en
actos o prácticas discriminatorias; la adopción de todas las medidas que permitan modifi car
o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación, haciendo
espacial énfasis en las leyes penales nacionales.
De los artículos de ambas convenciones se desprende la profunda preocupación por el
tema del acceso a la justicia y su constante resignifi cación y expansión. Uno de estos hitos en
el desarrollo de los derechos de las víctimas de violencia contra la mujer lo encontramos en la
Corte Penal Internacional (CPI) y su Estatuto84. El Estatuto de Roma defi ne específi camente
la violación y otros actos de violencia contra la mujer como actos que constituyen crímenes
de lesa humanidad y crímenes de guerra. Con esto se da un giro al tratamiento tradicional
que se le venía dando a los derechos de las víctimas de violencia sexual, específi camente a
la violación, y se pasa a considerarlos como actos violatorias de los derechos fundamentales
de las mujeres. En este nuevo abordaje, conceptualización e, inclusive, procedimientos que
establece la Corte85, se evidencia el análisis de estas situaciones violatorias como formas
de violencia y discriminación.
84 El Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998, consta de trece partes y 128 artículos, en que se determina la competencia de la Corte, su estructura y sus funciones. Entró en vigor el 1 de julio de 2002, luego de haber sido ratifi cado por 60 Estados.
85 El apartado g) del párrafo 1 del artículo 7, establece que se entenderá por crímenes de lesa humanidad la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y otros abusos sexuales de gravedad comparable cuando concurran los elementos constituyentes del delito.
135
El Estatuto de Roma86 marca una ruptura en esta concepción clásica del bien
jurídico protegido en el ámbito del Derecho Penal Internacional, al tipifi car
los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, y
dentro de estos a la violación sexual, la esclavitud sexual, la prostitución for-
zada, el embarazo forzado, la esterilización forzada. Además establece normas
específi cas para la protección de víctimas y testigos, especialmente a víctimas
de violencia sexual. Estos dos elementos tienen como efecto la protección de
las víctimas de este tipo de delitos y por supuesto, sus derechos a la integridad
personal y la libertad sexual87.
Esto ha sido posible después de un largo proceso en que las mujeres –en diferentes
momentos y asumiendo formas organizativas diversas tales como las “mujeres de solaz” y
actualmente el Caucus por una justicia de género88– han logrado infl uenciar en la redefi nición
de las leyes relativas a la violación desde una mirada feminista, para cuestionar y eliminar
los requisitos de fuerza física y penetración sexual de la vagina como una forma de consti-
tuirse la violación, así como el supuesto consentimiento de la víctima, que se alejaban de las
experiencias y los cuerpos de las mujeres al estar defi nidos por parámetros androcéntricos
plasmados en la letra de la ley89.
86 Arroyo Vargas, Roxana, “Violencia estructural de género: una categoría necesaria de análisis para los derechos humanos de las mujeres”, en: Revista Pensamiento Jurídico Feminista. De construir el derecho, repensar el mundo, No. 1, Año 1. San José, Costa Rica, marzo de 2004.
87 En el inciso xxii) del apartado b) del párrafo 2 del artículo 8, se afi rma lo mismo en relación con los crímenes de guerra durante confl ictos internacionales. En el inciso vi) del apartado e) del párrafo 2) del artículo 8, se afi rma lo mismo en relación a los crímenes de guerra durante confl ictos internos. Además, en el apartado c) del párrafo 2 del artículo 7, se reconoce que el crimen de esclavitud sexual incluye el tráfi co de mujeres y niños/as. En el apartado h) del párrafo 1 del artículo 7, se señala que el género es un motivo independiente de persecución cuando tiene que ver con crímenes de lesa humanidad. La defi nición de la tortura en el apartado e) del párrafo 2 del artículo 7, es lo sufi cientemente amplia para incluir los actos particulares.
88 La Morada, taller La Corte Penal Internacional y la justicia de género: Un desafío para la acción, 2003. “Es una red de más de 300 organizaciones de mujeres de todo el mundo, la que contribuyó decisivamente a la inclusión de las preocupaciones, que desde las distintas realidades que vivían las mujeres, habían surgido [...] desempeñaron un rol técnico político. Técnico en el sentido de aportar a las negociaciones entre los Estados con propuestas jurídicas concretas en torno a los distintos temas que aborda el Estatuto, y político en el sentido de cautelar y denunciar los intentos por abortar o comprometer los principios de la justicia internacional de género”.
89 En este largo proceso de reconceptualización, el desarrollo de la jurisprudencia internacional ha jugado un papel importante. Si miramos por ejemplo el tratamiento que se le dio al caso de las mujeres de solaz por los dos tribunales militares internacionales posteriores a la II Guerra Mundial –impunidad–, en contraste con el avance evidente en los casos ante los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda – Caso Foca (FWS75), Caso Furundzjia (ex Yugoslavia) y Caso de JJ, testigo en el famoso juicio de Akeyesu ante el Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Estos fueron casos de importancia histórica en los que se prestó la debida atención a la violencia contra la mujer en tiempos de guerra y se enjuicio a
136
Algunos de los derechos que se encuentran en el Estatuto de Roma se refi eren a que las
víctimas pueden participar en todas las etapas del juicio, reconociéndose su derecho a emitir
opiniones y a reclamar reparación. Diferentes instancias de la CPI –incluida la Unidad de
Víctimas y Testigos– deben tomar medidas amplias para proteger la seguridad, el bienestar
físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y testigos.
El Estatuto dispone que en los procesos de investigación el fi scal tiene que tomar en
cuenta los intereses y circunstancias personales de las víctimas y testigos, entre otros, el
género, edad y origen étnico, y la naturaleza de los crímenes, en particular los relacionados
con violencia sexual por razones de género y violencia contra las y los niños. Con relación
a las pruebas en los crímenes de violencia sexual, no se requiere la corroboración del testi-
monio de la víctima y se prohibe la entrega de evidencia o pruebas sobre la conducta sexual
anterior o posterior de la víctima.
La Corte establece principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la
indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes.
La reparación se hace posible cuando se conjugan esfuerzos para esclarecer la verdad y ha-
bilitar la justicia con la intención de reparar el daño causado por el crimen. Las reparaciones
deben ser integrales, es decir, sufi cientes, efectivas, rápidas y proporcionales.
b. La importancia de la prueba en los derechos de las víctimas, en el caso de la violencia sexual
Por ser esenciales, es central hacer una especial referencia a las pruebas. A la recolección
de estas últimas para el acceso a la justicia de las mujeres se refi eren los informes de las
relatoras en ambos sistemas (Interamericano y Universal). Según la información actualiza-
da, los delitos de violencia sexual son perpetrados en su mayoría por personas conocidas
y cercanas a las víctimas (familiares, parejas, exparejas, amigos, vecinos o novios) o por
desconocidos, y son cometidos generalmente por hombres90.
No se trata de impulsos incontrolables sino de ataques planeados; generalmente son
cometidos sin la presencia de testigos. Es normal que el agente realice el ataque en lugares
los perpetradores. Sus testimonios se van incorporando a la memoria internacional pública y los hechos expuestos están sirviendo de base para una importante evolución del Derecho Internacional. En el Caso Foca el Tribunal halló a los perpetradores culpables de crímenes de lesa humanidad por violación, tortura, ultraje a la dignidad personal y esclavitud (Comisión de Derechos Humanos, Integración de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de género...).
90 La socialización de género contribuye a que esto sea así porque instaura en los hombres la creencia y la certeza del derecho sobre el cuerpo y la vida de las mujeres.
137
donde la víctima no puede solicitar ayuda, tanto en lugares públicos (calles, lugares de tra-
bajo) como en lugares privados (casas de habitación). Es por esta razón que exigir prueba
directa en todos los casos sería declararlos impunes en la práctica. En el caso de que exista
únicamente prueba indiciaria, quienes juzgan pueden condenar si la prueba ofrece certeza
de que los hechos ocurrieron, a pesar de no contar con prueba directa.
Estos delitos son expresiones de abuso de poder donde la sexualidad es utilizada
para someter, controlar y utilizar a la víctima, y se confi guran en fl agrantes violaciones
a los derechos humanos de las mujeres –de ahí que sea correcto denominarlos delitos de
violencia sexual o agresión sexual, superando el concepto de delito sexual que omite en su
denominación hacer visible el componente de violencia, que es consustancial.
Conforme se ha dimensionado la violencia sexual como un problema de violación
de derechos humanos, y no como un delito de naturaleza “sexual”, amerita una especial
consideración.
La reconstrucción de los hechos en la declaración de una víctima de violencia sexual
tiene características propias de quien enfrenta efectos postraumáticos de crímenes, que no
pueden ser igualados a las consecuencias que generan otros delitos. Este principio se rige
centralmente por la garantía constitucional de igualdad material, que en materia penal y
procesal penal se traduce en darle un trato diferenciado a quien se coloca en una situación
desigual o de desventaja social. Realiza a su vez el principio de justicia pronta y cumplida.
El informe sobre acceso de la justicia91 es claro en que las defi ciencias en las inves-
tigaciones –como la no realización de pruebas claves para lograr la identifi cación de los
responsables o la gestión de las investigaciones por parte de las autoridades que no son
competentes e imparciales– obstaculizan los procesos de juzgamiento. La CIDH identifi có
la ausencia de pruebas físicas, científi cas y psicológicas para establecer los hechos, lo que
ha signifi cado el estancamiento por falta de prueba.
En los casos de violación existe una relación directa entre la prueba y las garantías
judiciales, según lo establece el Caso González y otras (Campo algodonero)92, que mues-
tra la relación de los artículos 8 y 25 de la CADH con los artículos 1.1 de la misma y el
artículo 7 de la Convención Belém do Pará. Esta relación determina la obligación general
91 OEA/ Ser.L/V/II.Doc 63 9 diecimbre 2011. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas
92 Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C No. 205.
138
de garantía de los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, de donde se
deriva la obligación de investigar los casos de violaciones de esos derechos. Asimismo,
se debe observar lo dispuesto en el artículo 7, incisos b y c, de la Convención Belém do
Pará, que obliga a actuar con la debida diligencia y a adoptar la normativa para investigar
la violencia contra la mujer.
A manera de Conclusión
El Derecho Constitucional y las Salas y Cortes encargadas de interpretarlo juegan un papel
fundamental en la democratización de las sociedades, ya que estas directamente interpretan
los alcances del principio de igualdad y no discriminación. La igualdad sustantiva que plan-
tea la CEDAW nos plantea la necesaria comprensión del reconocimiento de las diferencias
como fi el refl ejo de la diversidad de los sujetos y rompe así el paradigma tradicional de la
homologación de lo humano al varón.
La consecuencia de esto en el panorama del derecho implica serios cuestionamientos
a la forma tradicional de la interpretación jurídica desarrollada por la administración de
justicia, que históricamente está marcada por un desarrollo interpretativo de las normas que
descansa sobre una mirada androcéntrica de las realidades que invisibiliza de las necesidades
de las mujeres y obstaculiza su adecuada protección.
Para los estudiosas/os del derecho es indudable que la Convención sobre la Eliminación
sobre todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) se constituye en un hito
y representa un avance en la reconceptualización de la igualdad, al introducir el concepto
de la igualdad sustantiva que rompe los esquemas más restrictivos que se ven refl ejadas aún
en la jurisprudencia existente y fundamenta la aplicación del trato diferente para lograr la
igualdad en el acceso a la justicia, fortaleciendo los derechos de las víctimas. La CEDAW
ha adquirido tal relevancia en el escenario actual que es conocida como la Carta Magna de
los Derechos de las Mujeres.
139
Reparación de las víctimas, un derecho constitucional93
Dra. Silvia Santos MoncadaMagistrada de la Sala Constitucional de Honduras
No podemos soslayar la evolución histórica que ha tenido el estudio de la víctima,
tanto es así que la motivación de su estudio ha infl uido en reformas judiciales relativas a
la revisión de los derechos y garantías de la víctima de delito dentro del proceso penal,
en ese orden de ideas resulta indispensable presentar una apretada síntesis del panorama
criminológico, como el escenario del que surge la victimología, hasta la Declaración de la
Organización de las Naciones Unidas sobre la “Declaración de los principios fundamen-
tales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder” que hoy incide sobre
el derecho penal y procesal penal, a éste último porque es el escenario en el que se debate,
principalmente, la reparación e indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito
y su reclamo en juicio.
Siendo el concepto de víctima tan antiguo como el origen mismo de la sociedad, el
mismo se puede estudiar en todas las civilizaciones y en todos los tiempos, no obstante, es
hasta tiempos recientes que ha adquirido notable interés en el estudio de la criminología, y
en particular bajo las indagaciones de la victimología.
93 Ponencia presentada en el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. Ciudad de Guatemala, 16 de abril 2015.
141
De la criminología a la victimología
Es a partir de mediados del siglo XX, que se han lanzado severas críticas a la criminología,
en el sentido de que la misma, a pesar de todo el desarrollo que ha alcanzado, no ha sido
capaz de contribuir a la conquista de una justicia integral, porque ha centrado su preocu-
pación en el estudio y análisis de la personalidad del delincuente y de su medio ambiente,
explicando la etiología delictuosa, pero, por el contrario, ha descuidado su atención en
relación a la víctima del delito.
El camino evolutivo de la victimología ha está marcado por diferentes encuentros in-
ternacionales sobre victimología celebrados en diversas partes del planeta, culminando con
el “Convenio Europeo de 1983 Sobre Indemnización de las Víctimas de Delitos Violentos”;
y por la Resolución 40/34 que contiene la “Declaración Sobre Principios Fundamentales
de Justicia Para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder” dictada por la Organización
de las Naciones Unidas (ONU). Las Naciones Unidas en la referida resolución afi rma la
necesidad de que se adopten medidas nacionales e internacionales con la fi nalidad de ga-
rantizar el reconocimiento y el respeto universal y efectivos de los derechos de las víctimas
de delitos y de abuso de poder. De la misma manera destacó la necesidad de promover el
progreso de todos los Estados en sus esfuerzos con tal fi n, sin perjuicio de los derechos de
los sospechosos o delincuentes. En consecuencia aprobó la declaración sobre los principios
fundamentales de justicia, en atención a dos aspectos:
1. Relativos a las víctimas de delitos y,
2. Relativo a las víctimas del abuso de poder.
Los principios generales de la victimología
La Resolución 40/34 de las Naciones Unidas enuncia un conjunto de principios rectores
de la victimología, tomando en consideración la garantía que debe regir el ordenamiento
jurídico de los Estados partes sobre el acceso a la justicia y el trato justo, en relación a los
mecanismos procesales para el resarcimiento de los daños, la indemnización y la asisten-
cia a las víctimas, en dicha Resolución 40/34 de las Naciones Unidas enuncia entre varios
como uno de sus Principios el de reparación según el texto de la Declaración, los Estados
miembros deben promover la incorporación de procedimientos ofi ciales u ofi ciosos que
sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles.
142
Si como en efecto el Estado tiene proscrita la venganza privada y a elevado a delito
hacerse justicia por su propia mano, el ciudadano que es lesionado en sus derechos subje-
tivos debe tener el derecho a que el Estado, mediante el proceso legal instituido, le repare
el derecho lesionado y le restituya los bienes legalmente adquiridos. Para tal fi n, es indis-
pensable que la ley cumpla con los propósitos de ser el medio idóneo y efi caz para que se
cumpla con una justicia estatal, que ofi ciosamente procure el bien común, que se realice de
manera expedita, justa y gratuita, pues de esta manera se está cumpliendo con uno de los
fi nes para lo que el estado fue creado.
Principios reguladores del resarcimiento
A) Principio de resarcimiento equitativo
Los responsables del delito o los terceros responsables de su conducta deben resarcir equi-
tativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. El
resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas
sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimación, la
prestación de servicios y la rehabilitación de derechos.
B) Principio de sentencia posible
Sostiene la declaración que los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes
de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible de los casos penales,
además de otras sanciones penales.
C) Principio de resarcimiento integral
En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que
se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la
reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el
reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen el desplazamiento de
una comunidad.
D) Principio de resarcimiento estatal
Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título ofi cial o cuasi ofi cial hayan
violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado.
143
Principios reguladores de la indemnización
A) Principio de subsidiaridad
Hay casos en los que la víctima no es indemnizada por el actor del hecho criminoso, aún
mediando condena, lo cual sucede cuando la situación social y económica del actor no
alcanza a resarcir los daños o porque el daño no alcanza una individualización por tratarse
de delitos colectivos. El Estado, entonces, debe responder para el mejoramiento de la si-
tuación de la víctima del delito o del abuso de poder, lo que alcanza respuestas por la vía
del subsidio estatal.
No obstante, la Declaración de las Naciones Unidas prefi rió hablar de “indemnización
fi nanciera”, lo que en la práctica presenta serios inconvenientes. Pero si bien la Declara-
ción dice que cuando no sea sufi ciente la indemnización procedente del delincuente, los
Estados procurarán indemnizar fi nancieramente a las víctimas de delitos que hayan sufrido
importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuen-
cia de delitos graves; y a la familia, en particular a las personas a cargo de las víctimas que
hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitados como consecuencia de
la victimización.
B) Principio de la nacionalidad
Es el Estado de nacionalidad de la víctima del delito o del abuso de poder el que debe, en
primer lugar, procurar la indemnización subsidiaria o fi nanciera. Sin embargo, dice la De-
claración de la ONU que se fomentará el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación
de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán
establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de
nacionalidad de las víctimas no esté en condiciones de indemnizar por el daño sufrido.
Principio regulador de la asistencia
A) Principio de asistencia integral
El Estado debe instar e incentivar a la asistencia integral de la víctima de delito y del abuso
de poder, lo cual signifi ca que tanto las autoridades nacionales como los particulares en
condiciones de prestar asistencia a la víctima la proporcionen en interés de asistencia social.
144
En este sentido la Declaración de la ONU dice que las víctimas deben recibir la asis-
tencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria por conducto de los medios
gubernamentales o voluntarios, comunitarios y autóctonos, y que para tal efecto, se infor-
mará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia
pertinente, y se facilitará su acceso a ellos.
B) Principio de solidaridad
Son distintos los principios que rigen para la indemnización de perjuicios a los que rigen
para la asistencia de la víctima, porque mientras la indemnización se refi ere a la reparación
del daño, la asistencia se refi ere a la prestación de auxilio o ayuda para enfrentar la crisis.
La indemnización se convierte en una obligación del actor del delito o del abuso de poder,
mientras que la asistencia a la víctima, al amparo del principio de solidaridad humana, cual
es un principio cristiano, es un deber cívico de todo hombre o mujer que pueda asistir al
necesitado.
Para este efecto, expone la Declaración de la ONU que se proporcionará al personal
de policía, de justicia, de servicios sociales y demás personal interesado en capacitación
que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas.
Principio general contra el abuso de poder
Principio protector contra el abuso de poder
Sugiere la Resolución de la ONU que los Estados considerarán la posibilidad de incorporar
a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder, incluidos el poder polí-
tico y el económico. Deberán proporcionar también recursos a las víctimas de esos abusos,
incluido el resarcimiento y la compensación.
Del delito a la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios
Todas las codifi caciones procesales penales modernas recogen la fórmula de que de todo
delito nace la acción penal pública, como consecuencia connatural al hecho punible, para la
investigación y represión de la delincuencia en el Estado moderno, pero que también nace
la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios
derivados del delito.
145
De ello deviene que el proceso penal tiene un objeto principal, constituido en la prueba
y el estudio del hecho punible, y en la prueba de la vinculación del sujeto imputado y el estu-
dio de su personalidad, que tiene como fi n la resolución del confl icto; y un objeto accesorio
cual es que la declaración de la responsabilidad penal trae consigo la restitución de la cosa
y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con el delito. En este sentido nos
declaramos seguidores de la doctrina italiana, para la cual la pretensión de indemnización de
los daños y perjuicios derivados del delito es objeto accesorio del proceso penal; mientras
que la acción penal es su objeto principal. Cualquier fórmula de indemnización de daños y
perjuicios derivados del delito que se instituya debe tener el reconocimiento jurisdiccional,
aún bajo concepciones privatistas, como la mediación, el arbitraje y la conciliación penal,
pues de lo contrario se está negando el poder de soberanía del estado que descansa en la
facultad constitucional y legal de declarar el derecho aplicable en los casos concretos, cual
es el fi n general inmediato del proceso penal. Lo que viene a ser, además, la forma más
efi caz de garantizar la imparcialidad en el proceso penal y la manera natural de decidir los
confl ictos entre los particulares y entre estos y el Estado.
La concepción del Código Procesal Penal de Honduras
El Código Procesal Penal de la República de Honduras en el Título II, que trata las acciones
penales y civiles, en el Capítulo VII, De la Acción civil, establece en el artículo 49, a pro-
pósito del ejercicio, que “La acción para deducir la responsabilidad civil proveniente de
un hecho punible, solo podrá ser ejercitada por el perjudicado o sus herederos. La acción
se ejercitará contra los partícipes en la comisión del delito, contra sus herederos y, en su
caso, contra los terceros que resulten civilmente responsables”. También prevé la acción
civil por daño social. A este propósito el artículo 50 establece que “La acción civil será
ejercitada por la Procuraduría General de la República, cuando se trate de hechos punibles
que hayan dañado el Estado”.
En los casos de las víctimas carentes de recursos, el artículo 51, establece que “La
Procuraduría General de la República podrá ejercitar la acción civil en representación de
las personas que, por razones económicas no estén en condiciones de demandar, así como,
cuando la víctima carezca de mandatario o representante legal”. Para el proceso penal
hondureño, establece la no afectabilidad de la acción civil. En este sentido, el artículo 52
establece que” La extinción de la acción penal no afectará la acción civil”.
146
El concepto de víctima
El concepto de víctima puede ser abordado desde varios puntos de vista, así tenemos que
desde un concepto amplio, la víctima del delito no siempre se limita a la persona indivi-
dual natural que ha sufrido un daño o lesión personal física o patrimonial sino también a
las personas jurídicas y sociales que de modo directo o indirecto sufren los efectos de la
acción delictuosa o sus consecuencias: daño personal físico, incluido el daño psicológico,
y patrimonial. Tomando como base a esta concepción amplia, es que el VII Congreso para
la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, Italia, en
1985, conceptualizó que víctima es cualquier persona privada de los derechos siguientes:
derecho a la seguridad personal; derecho a no ser objeto de lesión intencional (daños físicos
o morales) o de muerte premeditada; derecho a la libertad de elección o autonomía en las
relaciones personales; derecho a la oportunidad económica, de acceso a medios de vida
adecuados y dignos; derecho a la propiedad privada (destrucción, privación o disminución
de bienes materiales) y derecho a la libertad política o de igualdad de participación en la
vida comunitaria y nacional.
La víctima desde una concepción procesal
En el proceso penal tenemos tres fundamentos esenciales: acción, jurisdicción y defensa.
La acción: se concibe como el derecho que la Constitución y las leyes le reconocen
al sujeto pasivo del delito para el ejercicio de la acción penal, este es la víctima del delito,
condición que puede recaer en la persona directamente ofendida por la conducta criminosa,
en aquellos delitos de carácter privado, a cuya instancia se inicia el proceso penal, o en
aquellos casos en que se tiene como víctima a una colectividad o a la sociedad en aquellos
delitos de carácter público, perseguible de ofi cio por parte del Ministerio Público, al cual la
Constitución y la ley, con base en el principio de delegación, le han asignado la represen-
tación legal de la sociedad, para la persecución de los delitos y la defensa de los intereses
del Estado.
La jurisdicción: es la organización de carácter público que el Estado, mediante el or-
denamiento jurídico, y con fundamento en el mismo principio de delegación, le ha delegado
la facultad de administrar justicia, para resolver los confl ictos de intereses entre el Estado
y los particulares y entre los particulares entre sí.
La defensa: es el derecho inalienable que el Estado, mediante el mismo ordenamiento
jurídico, le reconoce a los particulares sometidos a proceso penal para los efectos de que la
investigación penal y el juicio previo de responsabilidad penal se cumpla en pleno goce de
147
las garantías instituidas para su defensa, porque en ello descansa el respeto a la dignidad y
libertad de los ciudadanos.
Las garantías de la víctima en el proceso penal
Se trata de los derechos que le asisten a la víctima del delito, ya para invocar al Estado, como
administrador de justicia, la protección y tutela del derecho subjetivo público vulnerado por
el hecho criminoso, o ya los derechos que le asisten en su calidad de parte procesal o los
derechos que por su sola condición de víctima del delito le reconoce la ley procesal penal
aún cuando no haya instituido querella particular.
Los tratados y convenios internacionales y las modernas concepciones de la victimo-
logía ha venido elaborando los principio rectores, el reconocimiento de esos principio y su
elevación a rango de derecho positivo, es decir su inclusión en normas formales, hacen un
proceso penal de garantías para la víctima del delito en sede del proceso penal.
Muchas de estas previsiones de tratamiento a la víctima siempre han estado reco-
nocidas por documentos internacionales como la Declaración Universal de los derechos
Humanos (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948),
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la IX
Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948), la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (o Pacto de San José. Adoptada en San José de Costa Rica el 22
de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos
Humanos), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (aprobado por la
Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966) y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adoptado por la Asamblea General de la
ONU el 16 de diciembre de 1966). Modernamente la Declaración 40\34 de la ONU sobre
los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de
Poder (Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre
de 1985).
La reparación a las víctimas como una necesidad de paz social
Sumamente complejo resulta hablar de reparación, ya que ello implica entrar de lleno a
una de las materias más complicadas del Derecho Penal, en tanto, resulta en la sistema-
tización de normas y principios que buscan la restauración de la paz social, quebrantada
148
por el delito. Por otra parte, frente a los medios de comunicación que diariamente, casi con
exceso, muestran la crónica roja con grandes titulares, es que la sociedad ha comenzado a
reaccionar de una manera diversa frente al delito, mostrando una nueva forma de entender
su punibilidad y repararlo.
Dogmáticamente el concepto de reparación como una necesidad de paz social,
resulta difi cultoso ya que esta quiebra uno de los elementos más característicos del
Derecho Penal estatal, es decir, la reacción punitiva como única y excluyente solución,
sobre tal cuestión se ha señalado que la introducción explícita de la reparación en el
ámbito penal, ya desde una perspectiva abstracta, pero sobre todo en la forma en que ello
se manifi esta en la normativa procesal penal, importa un quebrantamiento sustantivo de
los criterios que permitieron el surgimiento del Derecho Penal liberal en el contexto de
la ilustración, quebrantamiento cuya consecuencia fundamental consiste en la negación
del carácter público del confl icto que el delito supone y, por ende, en el desconocimiento
de la justifi cación material estándar para la intervención punitiva del Estado. El sistema
penal neutraliza a la víctima para cumplir sus fi nes, negándole la venganza privada. Se
prescinde de la víctima concreta, de la víctima actual, para resguardar a la víctima poten-
cial. El jurista argentino Julio B. Maier, ve a la reparación y a esta nueva orientación por
conocer a la víctima y su reparación como una manifestación del sistema democrático,
propio del Estado de Derecho.
La reparación manifi esta el confl icto entre los intereses estatales en la persecución
penal y los intereses de la víctima. Al respecto, menester es señalar que debe tener presente
que no todas las víctimas tienen los mismos sentimientos, reacciones y necesidades, y que
la justicia penal no considera a las personas en su singularidad.
Hablar de reparación implica hablar, por ende, de verdad, de dignifi cación, de asis-
tencia, de derechos humanos, y por cierto, de dolor y sufrimiento. No es hablar de dinero,
como muchas veces erróneamente se entiende, ni tampoco de una mera indemnización.
La reparación penal
Entendemos la misma como la solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación
al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima, como la devolución de
la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación monetaria, trabajo gratuito,
etcétera.
En un concepto más dogmático, Maier ve a la reparación como el deshacer la
obra antijurídica llevada a cabo, colocando al mundo en la posición que tenía antes de
149
comenzar el delito o en la posición a la que debía arribar, conforme a las previsiones del
legislador, al mandar la realización obligatoria de una acción o al prohibir la realización
de otra. Para este autor la reparación, puede ser ideal si se restituye al status quo ante,
es decir, reparación in natura, la cual es muchas veces imposible (por ejemplo, la vida
no se puede reponer). Por ello, en numerosas ocasiones, solo se trata de sustitutos de la
reparación, de los cuales el más conocido es la compensación por resarcimiento econó-
mico del daño (indemnización).
El modelo de justicia reparatoria se caracteriza por construir la ilicitud penal como
la producción de un daño, es decir, como la afectación de los bienes e intereses de una
persona determinada. La persecución permanece en manos del individuo que ha soportado
el daño y el Estado no interviene coactivamente en el confl icto –que permanece defi nido
como confl icto interindividual– y, cuando lo hace, es porque alguien –quien puede ser
defi nido como víctima– que ha sufrido una afectación en sus intereses lo solicita expre-
samente. La consecuencia principal para el autor del hecho en este modelo consiste, en
general, en la posibilidad de poder recurrir a algún mecanismo de composición entre él
y la víctima que, genéricamente, permite el restablecimiento, fáctico o simbólico, de la
situación a su estado.
Los diversos modelos reparatorios deberán ser capaces de retrotraer a la víctima, en
algún sentido, al estado en que se encontraba antes de la comisión del delito. Es una meta
eminentemente racional y, no se deberá oponer a los fi nes de política criminal que el Estado
persiga a través de la imposición de las diversas penas que el catálogo punitivo presenta, es
decir, debe haber una clara concordancia entre los fi nes que persigue esta política criminal
y los resultados –reparatorios que ella produce.
La reparación como una pena del Estado
La reparación, como una pena autónoma que el Estado impone a los individuos, es un
compensación fi jada para que la víctima se retrotraiga al momento ex ante de la comisión
del delito.
Su base estará determinada por una forma privativa de ver la pena, una estructura
muy auto compositiva de entender el delito, ya que lo importante será la satisfacción de la
víctima, de que esta vuelva a la situación anterior. El problema de esta vía, estará determi-
nado por lo que sucede con la creación de las normas penales, es decir, el plus de injusto
que determinó la redacción del tipo, sigue presente, y peor aún, sin sanción.
150
La reparación como un incentivo
Esto es lo que sucede en la mayoría de los sistemas penales del mundo. La reparación es
una forma de que la pena impuesta fi nalmente al condenado –sea pena privativa de libertad
propiamente tal o medida de seguridad– se vea atenuada, aminorada producto de que el
ofensor realice actos de reparación a su víctima. Así, el juez sopesará este hecho y lo tomará
en consideración para aplicar una rebaja al quantum de la pena. Eugenio Zaffaroni expresa
esta idea al señalar: “Es sabido que el confl icto no se agota en el momento de la realización
de la acción típica ni en el de la producción del resultado, sino que continúa su dinámica
envuelto en la interacción humana. La magnitud del confl icto continúa evolucionando y, por
ende, es absurdo que el juez no tome en cuenta esta realidad en el momento de cuantifi car
la pena para no caer en escándalos, tales como que la pena sea productora de un nuevo
confl icto o se erija en un obstáculo para su completa o parcial solución”.
Si bien el modelo punitivo por regla no tiene capacidad para resolver los confl ictos,
la racionalidad mínima exige que, al menos, trate de no convertirse en un obstáculo para
la solución de este. De allí que cuando la víctima haya sido involucrada en procesos com-
posicionales, la dinámica del confl icto según los resultados de éstos deba ser considerada
por los jueces.
Cabe entender por procesos composicionales a los diversos medios por los que el agente
puede brindar considerables satisfacciones al sujeto pasivo. Estas posibilidades son de carácter
restitutivo y reparador, entendiendo en este último sentido no sólo la reparación pecuniaria, sino
también la satisfacción moral, las excusa, las explicaciones, la recomposición de vínculos, etc.
En cualquier caso en que la composición haya operado y la pena sea un inconveniente u obstá-
culo con capacidad de perjudicar a la víctima, el juez debe tomar en cuenta esta circunstancia
para la cuantifi cación. De allí que sea necesario considerar la conducta valiosa del agente, no
solo anterior al hecho, sino, fundamentalmente, la posterior a éste.
Como atenuante, y para lograr los efectos político-criminales que la reparación busca,
ésta debería tener, a lo menos, los siguientes parámetros básicos:
a) La reparación debe asumir la forma de un esfuerzo serio, realizado por el autor, con la
fi nalidad de enmendar, en alguna medida, el daño producido a la víctima por el delito.
b) La reparación debe ser personal, es decir, el autor del delito es quien debe personalmente
reparar el daño.
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La reparación como atenuante bajo el Código Penal Hondureño
En Honduras, este modelo está consagrado positivamente. El artículo 26 numeral 7º
del Código Penal establece: “Art. 26. Son circunstancias atenuantes: “7) Haber procurado
el culpable con medios efi caces, reparar el mal causado o impedir sus perniciosas conse-
cuencias”. Las razones de esta atenuante en nuestro derecho se basan en consideraciones
de política criminal, tendientes a evitar que el daño causado por el delito se expanda o a
repararlo si ello ya no es posible.
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Declaración del III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica:Derecho Constitucionalen el Derecho Penal
Idioma Español
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NIM Q‟ATB‟AL TZIJ RECH UTAQANIK JALOJOJ UQ‟AB‟ AMAQ‟
YA‟TALIL KECH UTAQANIK AMAQ‟ RACHI‟L RI YA‟TAL CHE RI TOJOW MAKAJ.
TAQANIK RECH PAXIL KAYALA’
UJ IXOQIB‟: uj wokaj kech ri NIM B‟ANB‟AL Q‟ATOW TZIJ, RAJAW Q‟ATAL TZIJ RECH UTAQANIK JALOJOJ TAQ AMAQ‟. Xqamulij qib‟ pa Paxil Kayala‟, pa taq ri q‟ij, kajlajuj, jolajuj xuquje‟ waqlajuj rech ri ukaj ik‟ pa we junab‟ joq‟o jolajuj. (14, 15 y 16 de abril de 2015) pa we urox riqow ib‟ pa uwi‟ Nim Q‟atb‟al Tzij rech junamil wachil, xa rech knik‟oxik, ktzijoxik, xuquje‟ kchomax rij ri no‟jib‟al pa uwi‟: Ri ya‟talik che ri tojow makaj chi kech ri ixoqib‟ xuquje‟ ri tinamit man kekowin taj kkito‟ kib‟, xuquje‟ ri man kya‟ ta kiq‟ij.
Kqachomaj chi rajawaxik ri utob‟anik ri q‟atow tzij, are wa‟ ri nab‟e tob‟anik che ri ya‟tal che ri winaq, ri upajib‟alil ri ya‟tal che kriqitaj chi
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upam ri jalojoj taq taqanik rech ch‟aqap ja‟, pacha ne‟ ucholajil rulewal tinamit wene pa ronojel uwach ulew.
Waral kya‟ uq‟ij ri jalojoj taq taqanik rech ch‟aqap ja‟ pa uwi‟ ri yata‟l che ri winaq, jawi kuq‟at wi ri kito‟ik ri winaq ri man k‟ot kcha chi kech, ri man ya‟om ta kiq‟ij, e tasom panoq xuquje‟ laj ke‟il wi. Pacha ri ixoqib‟, ri mayib‟ taq winaq, ri ak‟alab‟ xuquje‟ ri kiriqom k‟axk‟olil. Ya‟om kiq‟ij chi upam taq we taqanik ri‟: a) Nim taqanik rech ya‟talil chi kech winaqib‟ (1948); b) K‟ulb‟al tzij kech aj ch‟aqap ja‟, pa uwi‟ ri ya‟talil kech winaqib‟ xuquje‟ kajmanelab‟ (1996); c) K‟ulb‟al tzij kech aj ch‟aqap ja‟ pa uwi‟ ri ya‟talil rech pwaqil, tinamit xuquje‟ b‟anikil. (1996); d) K‟ulb‟al tzij kech Ab‟ya Yala rech ri ya‟tal chi kech ri winaqib‟. (1969). e) Q‟ijolal kech Ab‟ya Yala pa uwi‟ ri ya‟tal chi kech ri winaqib‟. “Q‟ijolal rech San Salvador”; f). K‟ulb‟al tzij pa uwi‟ usachik uwach ronojel ri k‟axlk‟olil kkik‟ulmaj ri ixoqib‟. –CEDAW-. K‟amom uq‟ab‟al kumal ri nim riqow ib‟ rech junamil amaq‟, (el 18 de diciembre de 1979), jawi q‟atom wi ri ya‟tal che ri winaq, pa uwi‟ ri junamil, ri man kya‟ ta uq‟ij, wa‟ jun oqxa‟n che ri utaqanik amaq‟, rech kelesax ri k‟axk‟olil chi kech ri kkik‟ulmaj k‟ax, ri ixoqib‟ junam b‟a ri ya‟tal chi kech chi kiwach ri achijab‟, kkiya‟ kina‟oj junam ruk‟ jun achi pa ronojel taq wokaj pa kitinamit; g) K‟ulb‟al tzij chi kiwach Ab‟ya Yala rech kq‟atuxik, utojik il, usachik uwach ri k‟axk‟olil kuk‟ulmaj ri ixoq, taqanik rech Belem do Pará- (1994); h) Ukaj nim riqow ib‟ pa ronojel uwach ulew pa kiwi‟ ri ixoqib‟: taqanik xuquje‟ utak‟alib‟al ri chak rech Beijing 1995; i) Taqanik 169 rech OIT pa kiwi‟ ri ajwaral taq winaq xuquje‟ kech kitukelal amaq‟ (1989); j) K‟ulb‟al tzij kech aj ch‟aqap ja‟ rech usachik uwach ronojel k‟axk‟olil pa uwi upetik ri winaq (1965); k) K‟ulb‟al tzij pa Ab‟ya Yala rech ronojel k‟axk‟olil xuquje‟ ri man kya‟ ta
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uq‟ij (junio 2013); l) Taqanik rech ri ya‟tal chi kech ri ak‟alab‟ (1969), m) Taqanik rech ri ya‟tal che ri ak‟al: man kk‟ayix ta kich‟akul ri ak‟alab‟ xuquje‟ uwachib‟al kich‟akul (2000) n) Taqanik pa uwi‟ ri winaq e k‟o pa loq‟alaj yab‟il (2006), kuya‟ kiq‟ij ri jalojoj kiwach ixoqib‟ pacha‟: ri mayab‟, ak‟alab‟, ri k‟o pa loq‟alaj yab‟il rech man kkiriq ta k‟axk‟ol xuquje‟ man ke‟etzalax taj. Pa uq‟ab‟ ri q‟atb‟al tzij k‟o wi ri taqanik rech kilixik, uq‟atuxik xuquje‟ uch‟omaxik rij ri k‟axk‟olil.
Ch’ob’otajem, ri jalojoj taq taqanik rech Ab‟ya Yala, kiloq‟oq‟em ri uxe‟al xuquje‟ ri taqonem pa uwi‟ ri ya‟talil, rech kekowinik kya‟ jun utzalaj tob‟anik chi kech ri winaq. Chi upam ri uwajxaqlaj q‟ataj (XVIII) rech ri taqanik Ab‟aya Yala xuquje‟ pa ri wajxaqib‟ q‟ataj ruk‟ juwinaq job‟ (8 y 25) rech ri k„ulb‟al tzij kuya‟ ub‟ixik: chi ronojel ri winaq k‟o ya‟tal chi kech, xuquje‟ k‟o kito‟b‟anik ri Q‟atb‟al tzij kuk‟, rech kta‟ ri kitzij pacha ri kuta ri taqanik. Kya‟ ri kiq‟ij ri rajawaxik chi kech, ri B‟anb‟al Qatow tzij kuya‟ kiq‟ij, ke‟upatanij, ke‟utatab‟ej xuquje‟ kusol uwach k‟axk‟ol kik‟ulmam.
Kkichomaj chi ri taqanik pa uwach ulew rech ri ya‟tal chi kech ri uwinaq, kuya‟ ub‟ixik chi rajawaxik ke‟ilix konojel ri winaq man are ta kil ri kib‟antajik, pacha ta ne‟ ri uk‟ayib‟al ri kich‟akul, we achi on ixoq xuquje‟ ri uch‟ab‟al. Chi upam we taqanik ri‟ kq‟alijisax wi ronojel ri ya‟talil. Ya‟talik keto‟ik chi uwach ri B‟anb‟al Q‟atow tzij , xa rumal man ilim ta pa junamil su ub‟anik chi ke‟el chi saq chi uwach ri Q‟atb‟al tzij.
Kchomaxik che ri K‟ulb‟al tzij kech ajch‟aqap ja‟ pa uwi‟ ri ya‟talil k‟o pa uwi‟ pwaq, uwinaqil xuquje‟ b‟anikil rech wokaj junamil Amaq‟; are la‟ jun
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chi kech ri nima‟q taq chakub‟al k‟o pa uwi‟ ri ya‟talil. Chi upam q‟atom wi ri echab‟alil rech q‟atow tzij xuquje‟ jun aninaqil saqil pa junamil.
Kkich’ob’o chi ri ixoqib‟ ya‟tal chi kech keto‟ik rumal Q‟atb‟al tzij, pacha ne ri q‟atom kan chi upam we taqanik ri‟, pa uwi‟ usachik uwach ronojel ri k‟axk‟olil kkiriq ri ixoqib‟. We CEDAW, are wa‟ jun wokaj chi ktob‟an chi kech ri ixoqib‟, xa rumal chi are xeb‟anowik, xeno‟jinik, xechomanik che ktzukux ri junamil rech -jure xuquje‟ Facto chi kixo‟l ixoqib‟, achijab‟ rech uchakuxik ri ya‟tal chi kech.
Qeta’m chi, ri k‟ulb‟al tzij rech Ab‟ya Yala, xa rech uq‟atuxik, resaxik, uk‟isik uwach ri k‟ax kkiriq ri ixoqib‟, kuya‟ ri taqanik che kech Amaq‟ ri kito‟ik xuquje‟ ri uterne‟xik ronojel le Q‟attzij kb‟anik rech uto‟ik ri ixoq, ri uk‟ulmam k‟axk‟olil, rajawaxik kchajixik su ri ub‟e‟al usolik uwach ri kub‟an ri q‟atb‟al tzij are taq kq‟at jun tojb‟al makaj, wene are chi kkik‟am b‟i ri ch‟ojib‟al. kchajixik rech man k‟ot ta kuk‟ulmaj ri ixoq, kto‟ che resaxik ri k‟axk‟olil pa ujolom xuquje‟ kya‟ jun tob‟anik rech uk‟axwach ri xuk‟ulmaj.
Xeta’maxik chi ri taqanik 169 rech OIT, jun chakub‟al nim upetik, ri ktob‟an che ri mayab‟ ixoq, ri ya‟tal che xuquje‟ kkowinik kya‟ ri tob‟anik che pa uwi‟ ri ub‟antajik, ukojb‟al xuquje‟ ri utzij.
Q’alijisam kanoq che ri taqanik rech ya‟talil che ri winaq uriqom k‟ax pa uk‟aslemal rech ri ik‟ marzo 2007. Pa ri oxlaj Q‟ataj kub‟ij ri kito‟ik rumal ri Q‟atb‟al tzij we k‟o k‟ax kkik‟ulmaj ri ixoqib‟.
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Ri riqow ib’ xb‟an jela‟ pa ri tinamit Viena (1,993) kuk‟ utinamital uwach ulew, xk‟am uq‟ab‟al upantanixik ri ya‟tal chi kech ri winaq, rajawaxik kuk‟iyisaj uwach ri kik‟aslemal ri uwinaqil uwachulew.
Xk’am uq’ab’ pa we ukaj riqow ib‟ kech ixoqib‟ pa Junamil Amaq‟ ri xkib‟an pa ri tinamit Beijing pa ri junab‟ 1995, xq‟at kanoq chi kijujunal ri tinamit kkib‟an ri cholchak rech q‟altb‟al tzij ri kuchakuj, kutzukuj ri utzilal pa uk‟aslemal ri winaq ri uk‟ulmam k‟axk‟olil, xuquje‟ ya‟tal che, kto‟ rumal taq nik‟aj wokaj chik ri kkib‟an q‟atb‟al tzij, ri tinamit rajawaxik kuya ri pwaq che usuk‟ub‟axik, xuquje‟ ri ajch‟aqap ja‟ kekitzuj jachin taq le ajno‟j ketob‟anik.
Pa ri taqanik rech Belém do Pará pa ri wuqub‟ q‟ataj, chila‟ q‟atom wi kanoq, chi pa uq‟ab‟ ta uq‟atb‟al tzij Amaq‟ k‟o wi, we k‟o jun k‟axk‟ol kuk‟ulmaj ri ixoq, wa‟ are are‟ ksolow uwach, xuquje‟ ke‟uto‟ ruk‟ jun Q‟atow tzij xa rumal chi nim upetik rech kesax ri ixoq pa k‟ax, wene xa etzelam pa taq ri wokaj rech q‟atb‟al tzij on man rech ta q‟atb‟al tzij.
Ri taqanik kech aj Ab‟ya Yala pa uwi ri ya‟tal che ri winaq, uq‟atom kan chi ri winaq kuriq k‟axkolil pa uwi‟ ri ya‟tal che, kuya‟o kto‟ik rumal ri uq‟ab‟ taq Q‟atb‟al tzij rech ri Amaq‟, knik‟oxik, kq‟alijisaxik su ri xuk‟ulmaj, koqxa‟nix pa kiq‟ab‟ chi kkik‟ot uxe‟, kkiq‟at q‟atb‟al tzij pacha ri k‟o kan pa ri wajxaqib‟ xuquje‟ juwinaq job‟ q‟ataj rech we Taqanik.
Uterne’xik we oqxa‟n pa ri juwinaq keb‟ rachi‟l ri juwinaq job‟ q‟ataj (22 y 25) rech ri taqanik pa kiwi‟ konojel ri ixoqib‟ ri etz‟elam, waral q‟atom wi ri jalojoj taq tob‟anik kb‟anik pa uwi‟ ri q‟atoj tzij rech q‟atb‟al tzij; kuya‟o chi ri achijab‟ xuquje‟ ri ixoqib‟ xaq ne pa such ri kirajawaxik xuquje‟ ri
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wokaj tob‟anik jawi e k‟o achijab‟ ixoqib‟. Xuquje‟ ri uq‟atb‟al tzij Amaq‟ rajawaxik krilo chi are chi‟ kewok ri uwinaqil ri wokaj man k‟ot jun ktasik. Rajawaxik kuchajij chi ronojel pa junamil kb‟anik chi ixoq chi achi junam upetik pa taq ri q‟atow tzij.
Ri k’amal taq b‟e rech wokaj ub‟i‟ CEDAW, kunatijisaj pa ri q‟ataj juwinaq wajxaqib‟, jawi uq‟alijisam kanoq chi pa uq‟ab‟ ri uq‟atb‟al tzij Amaq k‟o wi, chi rajawaxik kuchup uwach ri k‟ax kk‟ulmataj pa taq ri wokaj rech Q‟atb‟al Tzij, on man rech ta Q‟atb‟al Tzij, kuchajij chi ri ixoqib‟ kuya‟o kkita‟ Q‟attzij we k‟o k‟ax kkik‟ulmaj, xuquje‟ k‟o ri tob‟anik kya‟ chi kech. Ri jalojoj taq uchakub‟al Q‟atb‟al tzij rech uto‟ik ri ixoq uriqom k‟ax junam rilik ruk‟ jun achi. Kchajix kumal ri b‟anb‟al q‟atow tzij xuquje‟ nik‟aj taq wokaj chik pa uwi‟ ri k‟axk‟ol chi kech ri ixoqib‟. Ri uq‟atb‟al tzij nik‟aj taq Amaq‟ xuquje‟ ketob‟anik we k‟o k‟ax pa taq wokaj rech Q‟atb‟al Tzij, xuquje‟ rech ri uchuq‟ab‟il q‟atow tzij.
Q’etam xuquje‟ qach‟ob‟o chi pa ronojel le taqanik pa uwi‟ ri ya‟talil, q‟atom kan pa taq ri chomanik, rech ri tinamit xuquje‟ ri aj ch‟aqap ja‟, man k‟ot kichuq‟ab‟ wa‟ che tob‟anik we man kya‟ uq‟ij, we man kchajix ri ya‟talil chi kech ri winaq.
Kqaya’ uq’ij ronojel le xqachomaj, le xurayij qak‟u‟x pa uwi‟ ri junamil, pa uq‟ab‟ ri uchomanik ri rajaw Q‟atal tzij chi xa juman kilixik chi achi chi ixoq.
Kqaq’alisaj kanoq chi ri uchomaxik ri jalojoj taq k‟ax pa uwi‟ ri ya‟tal che ri ixoq, rajawaxik krilo ri uchakuxik xuquje‟ ri uchakub‟al kukojo rech ksol uwach, kch‟ojix rij kya‟ uq‟ij ri k‟ax kuk‟ulmaj ri ixoq pa uk‟aslemal.
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Kqata’ ruk‟ ronojel qak‟u‟x chi ri chomanik pa uwi‟ ya‟talil, chchakux b‟a ruk‟ je‟l taq chomanik chi xa kpoq‟isax uwach jun k‟ak‟ ya‟talil, jun k‟ak‟ b‟anikil pa junamil.
Ruk’ ronojel le xchomax rij, kqaya’ kan ub’ixik we ri’:
TAQANIK:
1 Kqata’ mayij chi kech ri k‟amal taq b‟e rech Rajaw Q‟atal Tzij chkiya‟ uq‟ij ri upetik ri ixoq pa ri q‟atow tzij, are chi‟ kchomax rij ri taqanik chya‟ uq‟ij chi xa junam kib‟antajik ri ixoqib‟ xuquje‟ ri achijab‟.
2 Kqaq’alijisaj kanoq chi man kqaj ta chi qawach ronojel taq k‟axk‟olil kuk‟ulmaj ri ixoq ajchak rech Q‟atoj tzij, xaq ta ne pachinoq, pine‟ nim upetik, pine‟ chololem, pine‟ rech wokaj, chi kub‟an k‟ax chi kech ri ixoqib‟ pa taq ri tinamit.
3 kya’ b’a ri tob’anik rech q‟atoj tzij, chi kech konojel ri winaq xuquje‟ kya‟ b‟a uq‟ij ri upetik jalojoj taq rajawaxik, are taq kk‟am usolik uwach ri q‟atoj tzij are chi‟ kkichakuj le kuto, rech keto‟ le winaq xuquje‟ cheki‟kotaq chi junam kib‟antajik, junam ri kina‟oj kkiya‟o.
4 Kya’ b’i chi uxo‟l ronojel ub‟e‟al uchakuxik chi kiwach kib‟, chi achi chi ixoq, pacha ri oqxanim kan chi upam ri juwinaq wajxaqib‟ (28) q‟ataj rech wokaj ub‟i‟ CEDAW, pa uwi‟ chomanem xuquje‟ ri uchakuxik chi xa ktob‟an che jun q‟atow tzij kech ixoqib‟.
5 Kya’ b’i chi upam ri taqanik kchomaxik, le ucholajem ri uk‟i‟al uwach junamil, chi kech ri winaq pa taq jalojoj taq k‟ulmatajem.
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6 kya’ b’a ri ya‟tal chi kech ri kkiriq k‟axk‟olil, jawi ke‟opan wi pa taq ri uq‟ab‟ taq Q‟atb‟al tzij, xuquje‟ kchajix chi man keq‟aj ta chi pa jun ukab‟ k‟ax.
7 Chq’alijisax ub‟ixik chi ya‟tal che ri winaq kto‟ik pa junamil, chi xa junam chik rilixik ri ixoq are taq kuta‟o wene‟ kta‟ ri Q‟atoj tzij chi rij.
8 Chya’ ub’ixik pa uwi‟ ri nimataqanawuj ri chomanik tob‟anem pa uwi‟ ri ya‟tal chi kech ri winaqib‟, chelesax ri k‟ak‟olil, ri b‟aytajem xuquje‟ ri kuq‟atuj uwach q‟atoj tzij.
9 Rajawaxik kchajix rij ri ukojik ri nimataqanawuj rech k‟ut man kb‟ayitaj ta ukojik.
0 Koqxanix chi kech ri nima‟q taq riqoj ib‟ rech taqanik, wene riqoj taq ib‟ pa rulewal tinamit, chi kujunumaj ri taqanik kuk‟ le jalojoj taq tinamit rech uwach ulew.
10 Uchakuxik ronojel uq‟atuxik uwach, uchupik, unik‟oxik rij, utojik makaj pa uwi‟ ri k‟axk‟olil xuquje‟ ri tasonem kb‟an chi kech ri ixoqib‟. We chak ri‟ are keb‟anow ri Q‟atb‟al tzij e k‟o pa taq ri tinamit.
“ Uchakuxik ri jeqal saqil tzij pa kiwi‟ ixoqib‟ xuquje‟ achijab‟ rech k‟ut kajeqi‟ ri saqil tzij kech ri ixoqib‟.
# kqato che ri k‟isb‟al usolik ch‟o‟j, kk‟ol kanoq, jun chomanik pa keb‟ b‟antajik chi ixoq chi achi, kq‟alijisax chi kiwach ri Q‟atb‟al taq tzij ajchakib‟ Q‟atal taq tzij jawi keriqitaj wi, kamal taq b‟e rech tojb‟al makaj, xuquje‟ kech ajno‟j.
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$ kta’ mayij chi kech ri oxib‟ uchuq‟ab‟il Amaq‟, kkiya‟ ri chomanem rech k‟ut qas katerne‟x ri junamil k‟aslemal xuquje‟ man k‟ot tasonem, kkib‟an utz chakub‟al che ri ukojik.
% ktaq ri wokaj tz‟ib‟anel, rech riqow taq ib‟ kech unimal taq q‟atb‟al tzij chech utz‟ib‟axik xuquje‟ ujub‟uxik uwach we taqanik ri‟.
& kto’ ri wokaj ajtz‟ib‟ rech riqow taq ib‟ kech unimal q‟atb‟al tzij, ri wokaj rech saqilal xuquje‟ junamil chech uchakuxik ri cholchak chech ukojik ri taqanik kech ri unimal q‟atb‟al tzij.
/ kmaltyoxix chech Wokaj Q‟atb‟al Tzij rech Paxik kayala‟, chi xuya ri utob‟anik chech ub‟anik we urox riqow ib‟ xuquje‟ maltyox chi kech ri nik‟aj taq wokaj e tob‟anelab‟.
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