Garantías Constitucionales y Principios del Derecho Penal

INTRODUCCIÓN

La finalidad del siguiente trabajo será analizar las Garantías Constitucionales con respecto al Derecho Penal y al Derecho Procesal-Penal. Posteriormente se hará también un análisis de distintos fallos de la Suprema Corte y la respectiva evolución de los mismos. Sin embargo, creemos que será muy útil la aclaración de ciertas cuestiones y principios que nos dará la oportunidad de comprender más exhaustivamente la materia que nos tocó desarrollar. 

Para entender lo que implica una garantía constitucional utilizaremos una definición otorgada por Bidart Campos que nos dice que “son las instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos” . A esto le podemos agregar que, como su mismo nombre lo indica, estas garantías constitucionales gozan de una jerarquía constitucional. Además, están inseparablemente relacionadas con la dignidad del ser humano. En el caso de nuestra carta magna, estas garantías se encuentran en la parte dogmática de la misma. 

Desde que se firmó la Declaración Universal de los Derechos Humanos hasta nuestros días han aparecido distintos pactos que engloban un conjuntos de garantías de índole penal que no estaban presentes en nuestra constitución. No obstante, a partir de la reforma de 1994 el nuevo art. 75º inc. 22 determina en su parte orgánica que el poder legislativo tiene la competencia de “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sed” y agrega que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. Esto principalmente quiere decir que los tratados gozarán de la misma jerarquía que nuestra Constitución Nacional. El mismo artículo enumera una serie de tratados, de los cuales podemos destacar los que están relacionados con las garantías constitucionales en materia penal y que son los siguientes: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 

Existen innumerables ventajas surgidas por la elevación de estos tratados a jerarquía constitucional. Algunas de las más importantes son las siguientes: • Mientras antes podían ser derogados o modificados como si fueran una simple ley, ahora si se quieren modificar o derogar es necesario llevar a cabo un proceso mucho más complejo. De este modo, las garantías enunciadas en los pactos se encuentran más resguardadas. • Hasta 1994 muchas de estas garantías no se aplicaban por diversas cuestiones (ej: falta de reglamentación). Sin embargo, después de la reforma ya no quedan excusas para estas garantías no se cumplan 

Vale la pena aclarar que, a todos los tratados que se los han elevado a un rango constitucional, no sólo forman parte de nuestro derecho positivo interno sino que todas las personas que se encuentren bajo la jurisdicción de nuestro país son titulares de los mismos desde el momento de se adhesión. Esto lo podemos ver plasmado en el pacto de San José de Costa Rica que en su preámbulo establece que “los derechos esenciales del hombre no nace del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifica una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o

complementarla de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos”. Esto también quiere decir que los tratados recién mencionados no reemplazan a las garantías ya enunciadas en nuestra Constitución, sino que tienen carácter complementario. 

CAPÍTULO I: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: nullum crimen sine lege

“Nullum crimen nulla poena sine lege” significa que no hay delito ni pena sin ley previa. Con esto se busca limitar el poder punitivo del Estado y garantizar la seguridad jurídica de la persona frente a éste. Como bien dijo Roxin “un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho penal” . Como se podrá ver, con la aplicación del principio de Legalidad, se deja sin castigo a muchísimos comportamientos que son perjudiciales para la sociedad, sin embargo, en este caso se prima la seguridad jurídica. 

Este principio, que es la base fundamental por el cual se construye nuestro derecho penal, no sólo queda plasmado en el artículo 18º de nuestra Constitución Nacional donde establece que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, sino también en el artículo 19º de la misma, añadiendo que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe .” 

Después del 94’, gracias a la reforma del artículo 75º, los Tratados Internacionales obtuvieron la misma jerarquía que nuestra Constitución Nacional. De este modo, este principio se ha puesto por encima del Estado y de nuestras Instituciones. 

Los pactos con rango constitucional en el que aparece el principio de Legalidad son los siguientes: 

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), art. XXV establece que: “nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes”. • Declaración Universal de Derecho Humanos (Naciones Unidas, 1948), art. 11º inc. 2 dispone que: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.” • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Pacto de New York(1966, entrando en vigor el 23 de Marzo de 1976) art.15º, el cual repite textualmente la misma fórmula empleada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. • Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica (1969, entrando en vigor a partir del 18 de Julio de 1978), art. 9º ordena que: “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable”. 

Algo de Historia 

El principio de Legalidad es el resultado de una génesis histórica. Esta génesis se materializa explícitamente por primera vez en la Carta Magna Inglesa del año 1215 concedida por Juan Sin Tierra a los nobles, donde en su artículo 39º prescribía que “Ningún hombre libre será detenido, preso o desposeído, o proscripto, o muerto en forma alguna, ni podrá ser condenado, ni podrá ser sometido a prisión, si no es por el juicio de sus iguales o por las leyes del pais” 

Esta pieza fundamental, fue retomada para seguir su desarrollo por la mayoría de los pensadores de la Ilustración, periodo en el cual “para contrarrestar los males del antiguo régimen se erigirían tres bases bien definidas: legalidad, descriminalización y humanización de las penas” . Estas tres bases fueron plasmadas por Beccaria en su libro “De los delitos y las penas” del año 1764, en el

cual expresa: “la necesidad de la ley previa, el rechazo del arbitrio judicial en la creación de delitos e imposición de penas y de los procedimientos inquisitivos de carácter cruel, la proporcionalidad entre la pena y el delito” . 

Por su parte, el jurista von Feuberbach en 1801 añadía al principio “nulla poena sine legue”, los principios “nulla poena sine crimine” (si no se ejerce una acción prohibida por la ley, el sujeto no será penado) y el de “nullum crimen sine poena legali” (la pena legal supedita al hecho legalmente prohibido). El mismo autor elaboró la teoría de la pena . Esta consiste en que existe en el ser humano un impulso sensual para cometer delitos, de este modo, el individuo se debe encontrar previamente “amenazado” para que “sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho” . Pero para que esta “amenaza” sea efectiva es necesario que sea preexistente al hecho cometido. 

Más allá de los avances notables que recién acabamos de nombrar, es menester decir que la legalidad en aquel momento todavía no había sido había utilizada como una garantía del individuo frente al ius punendi del Estado, sino que su verdadero fin era limitar el poder de los jueces. Es en el Estado de Derecho democráticos dónde se lo utiliza como pieza fundamental para la protección del individuo y se le otorga jerarquía constitucional. 

Aunque con la Revolución Francesa en el año 1789 el principio de Legalidad alcanza su mayor consagración en artículo 8º de la “Declaración de los Derecho del Hombre y del Ciudadano” donde dispone que “Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada”, años atrás ya se lo podía encontrar en las Constituciones de algunos estados federados de los Estados Unidos como la de Filadelfia (1774), la de Virginia (1776) y la de Maryland (1776). 

Las ideas Iluministas previamente mencionadas llegan a nuestro país desde Europa y debido a que la publicación de libros era muy limitada, es a través de los medios gráficos que estos principios se difunden. Este hecho justamente coincide con la formación del Virreynato del Río de la Plata. 

Después de la Revolución de Mayo el principio de Legalidad, que no había conocido antecedentes en nuestro derecho indiano, fue materializado en el Decreto de Seguridad Individual de 1811 dictado por el Triunvirato encabezado por Rivadavia. El mismo dispone en su primer artículo que “ningún ciudadano puede ser penado, ni expatriado sin que preceda forma de proceso, y sentencia legal”. Esta fórmula, que será repetida en los diferentes proyectos constitucionales que lo precedieron, se acerca más a su forma actual con en proyecto constitucional de 1826 el que establecía que “nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en Ley anterior al hecho del proceso...” 

Prohibiciones fundamentales que surgen del principio de Legalidad: 

Este principio da origen a cuatro prohibiciones fundamentales. Estas prohibiciones las podemos separar en dos grandes grupos que señalan a qué poder están dirigidas. Por un lado, están la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley y la prohibición de cláusulas legales indeterminadas, ambas están dirigidas a los legisladores. Por el otro lado se encuentra la prohibición de aplicación de normas que no sean escritas (es decir, del derecho consuetudinario) y la prohibición de la analogía, estas dos se encuentran dirigidas a los jueces. 

A continuación estas interdicciones serán brevemente explicadas. 

• Lex previa (no aplicación retroactiva de la ley): Como dijimos con anterioridad, por una cuestión de seguridad jurídica, es necesario que el legislador no le otorgue retroactividad a una ley penal por más que la acción sea disvaliosa y perjudicial a la sociedad. Como muy bien señala Righi este principio alcanza tres tipos de leyes: “las que prevén delitos respecto a hechos que no eran punibles al momento de su comisión, que sancionan con pena mas grave hechos que en el momento de la comisión tenían prevista una pena mas benigna y que agravan la pena dentro de la

misma especie, elevando la escala de punibilidad.” . No obstante, el Artículo 2º del Código Penal de la Nación establece que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Su durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley”. En este caso existe, por consiguiente, una extraactividad de la ley penal más benigna. El mismo principio quedo plasmado en varios pactos internacionales como en el Pacto de San José de Costa Rica y como en el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles. En el primero, en su artículo 9º determina que “si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará de ello.”, con respecto al segundo, el principio aparece en el artículo 15º inc. 1 en el cual repite la misma fórmula. El concepto de Extractividad de la ley penal más benigna está completamente relacionado con el de Ultractividad, entendiéndose ésta como “la aplicación de los efectos de una ley anterior, aún cuando haya sido derogada por una nueva ley” . Esto significa que si cuando se cometió el delito estaba vigente una ley penal más benigna, seguirá rigiendo aún cuando se implemente una ley penal más severa. 

• Lex scripta (prohibición del derecho consuetudinario): El objetivo del surgimiento de este principio es la no empleo del Derecho no legislado. Por consiguiente, se puede decir que por un lado condena al derecho consuetudinario como fuente del Derecho Penal y por el otro lado deja en claro que el único organismo del cual pueden surgir leyes penales es el “congreso federal”. Según A. Tozzini esto se debe a que el congreso federal representa la voluntad del pueblo. 

• Lex stricta (prohibición de la analogía): La analogía en Derecho es el método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidas en ella. Al contrario del Derecho Privado que la admite (art. 15º y 16º cod. Civil) en el caso de que la ley sea oscura ,el Derecho Penal prohíbe categóricamente su utilización por parte del juez para suplantar la falta de tipificación de un comportamiento delictivo por parte del legislador. Nuestra Corte Suprema muy acertadamente reafirme este concepto expresando que el Derecho Penal es “un sistema riguroso, cerrado, formado por licisitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración por analogía, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley” Cabe señalar que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el Estado de Derecho, ya que lo podemos ver vulnerado en distintos Estado autoritarios. Un claro ejemplo de esto es el art. 6º del Código Penal ruso del año 1926 que determinaba que “si un acto socialmente peligros no está expresamente prevista en el Código Penal, el fundamento y los límites de la responsabilidad se determinan conforme a los artículos del Código que prevé delitos cuya naturaleza se aproxima mayormente.” 

• Lex certa (no aplicación de las leyes y penas indeterminadas): la finalidad de la “lex certa” es que se fijen con exactitud los diferentes tipos penales. Por consiguiente, la ley debe contener detalladamente la descripción de la conducta que se prohíbe u ordena realizar. Esto también implica que el legislador al momento de crear la ley debe determinar la pena y su cuantía. Este principio va en contra de los “tipos abiertos” en el cual el legislador no logra realizar una descripción precisa y el juez es el quien debe realizarla. Con respecto a la determinación de la pena nuestra constitución ratifica lo expuesto anteriormente cuando ordena en su art. 18º que “ningún habitante de la Nación puede ser penado in juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Por ende, se puede interpretar que no solamente es necesaria la ley anterior al hecho del proceso, sino también su respectiva pena. 

PRINCIPIO DE RESERVA: nullum crimen sine lege scripta

El principio de reserva apunta a limitar al poder publico y a garantizar la libertad de los individuos. Aparece en nuestra Constitución Nacional en su artículo 19º el cual determina que “las acciones

privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” 

En relación a los pactos internacionales en los cuales se encuentran plasmados este principio se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11º, inc. 2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 17º, inc 1). Ambos artículos establecen que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. 

Orígenes de este principio 

El principio de reserva comienza gestarse entre los siglos XVI y XVII como resultado de la traspaso de la Edad Media a la Modernidad. En este traspaso tuvo fue indispensable el comienzo del desarrollo de lo que terminó siendo el capitalismo y el surgimiento de una nueva clase, la burguesía. Con respecto a ésta, fue de vital importancia para que se pasara de un Estado estamental a un estado absoluto. Cuando el estado absoluto dejo de ser funcional a los intereses de la burguesía, la burguesía lo destruyó y dio lugar a un nuevo Estado de Derecho. 

Las guerras de religión también llevaron un rol protagónico debido a que el ánimo de lucro de la burguesía se encontraba perjudicado por la antigua concepción católica que prohibía la usura y que se encontraba al favor de la noción del precio justo. Al acabar las guerras de religión, comenzó un proceso de secularización del Estado con la religión. Esto se terminó traduciendo en mayor tolerancia religiosa. Por consiguiente, podemos afirmar que estamos fueron las primeras expresiones del principio de reserva. 

Ya en la ilustración, fueron de vital importancia pensadores como Christian Thomasius y Locke. Con Thomasius abiertamente “se secularizan los argumentos a favor de la tolerancia y se sientan las bases teóricas de lo que habrá de ser el reconocimiento de la libertad de conciencia, esto es, la separación entre el derecho y la mora, entre religión y la política, entre las opiniones que sólo afectan al propio individuo y las acciones que comprometen las seguridad pública” . Además añade que “los pensamientos no pueden delinquir”(cogitationis poenam nemo patitur) con lo que deja bien en claro que al Estado no le compete lo que se produce internamente en el individuo si no lo que se produce externamente. El mismo dice que “la salvación del alma no forma parte de la competencia del soberano” Por su parte, Locke comparte la misma visión pero la enmarca en la teoría contractualista debido a que las personas no le atribuyen a la sociedad la competencia para decidir sobre cuestiones en materia de fe. 

Con lo recién expuesto podemos llegar a la conclusión que la libertado religiosa, que esta íntimamente relacionada con un mayor nivel de tolerancia, fue decisiva para el desarrollo del principio de reserva como limite al ius punendi del Estado. 

Finalmente este principio es consagrado en el artículo 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano: “La ley no tiene derecho a prohibir más que las acciones perjudiciales al a sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena”. En el mismo documento el artículo 4º determina que “la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a otro”. 

En nuestro Derecho Patrio la fórmula expresada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es encontrada por primera vez en el Estatuto Provisional de 1815 que establece que “las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofender al orden público, ni perjudican a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. 

A través de los sucesivos textos constitucionales se enuncia la misma fórmula. No obstante, en la

asamblea constituyente del años 1853 el constituyente Pedro Ferré cambia la frase “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan a la moral y al orden público” por “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública”. Esta diferencia no es sólo semántica, sino tiene un sentido práctico ya que es imposible que los jueces juzguen sobre todas las cuestiones morales. 

PRINCIPIO DE CULPABILDAD: nulla poena sine culpa

Para comenzar el análisis de este principio es necesario aclarar que al vocablo “culpabilidad” se le pueden atribuir tres acepciones distintas en derecho Penal . Está demás decir que estas tres acepciones se encuentran entrelazadas entre sí. Estas son: • Culpabilidad como principio que fundamente la garantía constitucional de “nullum poena sine culpa”, y como elemento limitador del ius punendi del Estado. • Culpabilidad como elemento dogmático del delito. • Culpabilidad como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi. En este sentido para Righi un sujeto es culpable cuando “en el momento del hecho era exigible que obrara en forma distinta de la infracción de la norma”. 

Aunque este trabajo va a intentar explicar y analizar al principio de culpabilidad como garantía, sacaremos algunos elementos de culpabilidad como elemento legitimador de la pena para poder comprender mejor algunos conceptos y las distintas teorías en las que se fue desarrollando hasta llegar a la concepción actual. 

Culpabilidad como legitimador de la pena 

Evolución del concepto: • Teoría psicológica de la culpabilidad: Surgida del Positivismo científico, esta teoría estudia a la culpabilidad como un fenómeno subjetivo, el cual intenta explicar la relación psicológica entre le hecho cometido y el autor del mismo. De este modo, el juicio de culpabilidad solo intenta constatar el nexo psicológico en esta relación. Esta teoría falla en que no puede explicar la ausencia de culpabilidad en los inimputables. En este caso, la culpabilidad se trata netamente de un hecho fáctico. • Concepción normativa de la culpabilidad: esta concepción estudia a la culpabilidad desde un punto de vista objetivo. Esta objetivización se ve plasmada en el juicio de reprochabilidad que intenta valorar si el autor del hecho actuó de esa forma porque no tenía otra opción o si en este realmente se formuló “una voluntad contraria al deber” . Además, esta concepción intenta encontrar un denominador común entre dolo y culpa, estableciendo distintos niveles de culpabilidad. Con respecto a la reprochabilidad también esta influía en la cuantía de la pena, entonces, cuanta mayor era la culpabilidad y cuanto mas premeditación tuvo el infractor mayor será la pena. Esta concepción normativa, aunque fue fundada por Reinhard Frank, alcanza su desarrollo definitivo con James Goldschimidt y Edmund Mezger • Teoría del finalismo: según el modelo de Welzel, culpabilidad es solamente “la parte de responsabilidad del autor por su determinación antijurídica.” . Según estas teoría existe una contradicción aparente de la criminología que considera al delito como una producto del mundo circundante (determinismo) y del derecho penal que lo considera al delito como un exceso de libertad. Esta contradicción según Welzel era aparente ya que el sujeto es capaz de autodermininarse a si mismo. Por consiguiente, la “culpabilidad no era una acción libre a favor del delito” . La razón del razonamiento anterior era la necesidad de establecer si existía el libre albedrío o no. De acuerdo con Welzel, no hay manera de saber cómo la persona puede evitar la realización de un delito 

Según Righi podemos encontrar dos tipos de culpabilidad : 

• Culpabilidad por el hecho: al juicio de reprochabilidad sólo le va a competer el hecho ilícito cometido. 

• Culpabilidad de autor: acá no sólo se va a tener en cuenta al hecho cometido sino fundamentalmente la conducta previa del actor del hecho debido a que se considera que el hecho es una mera consecuencia de la personalidad del actor. 

Para que una persona tenga sea culpable es necesario que el actor posea los siguientes elementos: 

• Imputabilidad: este elemento esta directamente relacionado con la capacidad de la persona al momento de cometer el delito. Entonces podemos decir que para declararse culpable es necesario poseer la capacidad intelectual necesaria para comprender la ilicitud del comportamiento realizado. Con respecto a las menores según ley 22.803: “No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación”. Esto es así por que se considera que un menor de edad todavía no ha alcanzado la madurez necesaria. El art. 34° inc. 1 prevé el caso en que la persona no esté en sus facultades mentales estableciendo que no son punibles “el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso” • Conocimiento Virtual de la antijuricidad: esta la posibilidad que el actor conozca y comprenda que la ilicitud de su comportamiento al momento de su realización. • Exigibilidad: este elemento implica que al actor se le podía exigir que obrara de manera distinta al momento de efectuar el hecho ilícito. 

Culpabilidad como límite al poder punitivo del Estado 

Ahora que tenemos los medios suficientes como para comprender a “la culpabilidad” ya podemos enfocarla como un principio que limita el poder punitivo del Estado. Para comenzar es menester decir que la culpabilidad como garantía constitucional apunta a evitar la vulneración de la dignidad humana y del libre desarrollo de su personalidad. Esto se hace a través de la subjetivización y la individualización de la responsabilidad penal. Entonces se niega la responsabilidad objetiva, es decir, a la responsabilidad por un determinado resultado. 

Con respecto a la individualización de la pena, esta tiene dos consecuencias principales: 

• La pena es proporcional a la gravedad de la culpabilidad. • Las necesidades de prevención no pueden justificar que un pena sea mayor a la gravedad del a culpabilidad. 

Analizando la segunda consecuencia nos damos cuenta que la culpabilidad como limitador del poder punitivo del Estado no admite a la “culpabilidad de autor” que hemos explicado anteriormente. 

Como una suerte de conclusión de lo expuesto hasta el momento se puede decir que el principio de culpabilidad sirve como límite del a pena debido a que la gravedad de la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad. Como en el caso del principio de legalidad, acá se dejan de castigar más intensamente determinados hechos que quizás harían conveniente a una pena más importante. No obstante, en este sentido prima la libertad individual frente al ius puniendi del Estado. Por otro lado, si puede suceder que, estudiando debidamente al caso, se le de una pena por de bajo del límite máximo. 

Aunque este principio no se encuentra literalmente plasmado en la nuestra Constitución Nacional con la reforma del articulo 75° encuentra sus fundamentos en los artículos en el articulo 1° de la Declaración de los Derechos Humanos estableciendo que:"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". También esta presente en el artículo 8° inc. 2 determinando que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad" y en el 11 inc. prescribiendo que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". 

Críticas al principio de culpabilidad: 

Lamentablemente estamos pasando por una etapa donde este principio está siendo desprestigiado y donde ha sido también objeto de un gran número de críticas. Entre ellas las más importantes son: • Desde el punto de vista finalista, la indemostrabilidad de la libertad de voluntad de cometer un delito. • Desde el punto de viste de algunas teorías modernas orientadas al fin de la pena, según Hans Joachim Hirsch “no es la culpabilidad del autor, sino exclusivamente la función de perseguir fines racionales con la penalización, la que puede colaborar en la evitación de delitos como justificación de la pena que a él se le impone ” 

CAPÍTULO II: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN DERECHO PROCESAL PENAL[/b

Los principios básicos de nuestro proceso penal lo podemos encontrar con el art. 18º de la Constitución Nacional cuando en enuncia que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.” 

Pero antes de hacer un análisis más exhaustivo sobre estas garantías es menester comprender el verdadero significado de lo que es un proceso penal. Con respecto a esto, la Real Academia nos da la siguiente definición: Agregado de los autos y demás escritos en cualquier causa civil o criminal. Sin embargo nos vamos a quedar con la definición expuesta por Arazi que explique un proceso es “aquella actividad compleja, progresiva y metódica, que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado será dictado de la norma individual de conducta (sentencia), con la finalidad de declara el derecho material aplicable al caso concreto” 

Por su parte el Derecho Penal sería “el que establece y regula la reprensión o castigo de los crímenes o delitos, por medio de la imposición de las penas” . Por consiguiente, al encuadrar al “proceso” dentro del mundo penal, estas garantías procesales cobran gran importancia debido a que puede estar involucrada la libertad y dignidad de una persona. Por eso mismo a través de la constitución y varios artículos de nuestro Código Procesal-Penal, podemos encontrar muchas de estas garantías. Además la mayor parte de éstas se encuentran ratificadas y ampliadas por los pactos internacionales que han sido firmados hasta la fecha. 

No obstante, fue un gran acierto la reforma del art.75º de nuestra Constitución Nacional, ya que esos pactos que contenían aquella garantías cobraron rango constitucional. Por ende, si se quieren ser modificados o derogados el proceso va a ser más sofisticado el que se utiliza para derogar o modificar una ley. Entonces se puede decir que, con la reforma del 94’ estas garantías se encuentran más resguardadas que nunca. 

A continuación vamos a explicar la garantía procesal-penal de la defensa en juicio. 

DEFENSA EN JUCIO: 

Este principio lo podemos encontrar enunciado en el art. 18º de la Constitución Argentina cuando determina que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.” 

Con respecto a esto la Corte Suprema de Justicia ha establecido “toda persona sometida a proceso debe acordársele la oportunidad de ser oída, de conocer los cargos en su contre y de presentar y producir pruebas en su favor” 

Edwards nos da una definición que nos ayuda a esclarecer aún más este concepto. Según él, la defensa en juicio en materia procesal-penal puede ser definido como “la facultad que tiene todo imputado de manifestar y demostrar su inocencia, o atenuar su responsabilidad pena.” 

Este principio no sólo es encontrado, como ya dijimos, en nuestra C.N. sino que también aparecen en algunos de los tratados que gozan de jerarquía constitucional. Estos pactos son: • Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10º): “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXVI): Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas • Pacto de San José de Costa Rica (art. 8º inc. 1): Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter. • Pacto Internacional de Derecho Civiles Políticos (art. 14º inc. 1): “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil” 

Como podemos observar en los cuatro pactos se refieren al derecho a la defensa en juicio como “derecho a ser oídas. Estos tratados, además de reafirmar lo establecido por nuestra C.N amplían este derecho a través una serie de garantías mínimas que son enunciadas en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 

Estas garantías son mínimas no por su falta de importancia sino porque son las básicas para proteger los derechos del imputado. Además, el hecho de que sean “mínimas” también implica que la enumeración no sea taxativa sino ejemplificativas que con la reforma del art. 75º de la Constitución Nacional cobraron rango constitucional. 

Las garantías mínimas como fueron enunciadas en el Pacto de San José de Costa Rica son las

siguientes (algunas de ellas ya aparecían en el Código Penal-Procesal, por eso será indicado el artículo donde aparecen): a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, sino comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal: en nuestro derecho aparece en el artículo 268º del Código Procesal Penal estableciendo “el juez nombrará un intérprete cuando fuere necesario traducir documentos o declaraciones que, respectivamente, se encuentren o deban producirse en idioma distinto al nacional, aun cuando tenga conocimiento persona de aquél” 

b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada: con respecto a este derecho en el art. 298º el Código Procesal Penal determina que “el juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye” y “cuáles son las pruebas existente en su contra” 

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa: 

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; Con respecto a nuestro derecho este principio aparece más detalladamente en el art. 104º del CPP y determina que “ El imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrícula de su confianza o por el defensor oficial; podrá también defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso. En este caso el tribunal le ordenará que elija defensor dentro del término de tres (3) días, bajo apercibimiento de designarle de oficio el defensor oficial.” 

e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley: El artículo 104º del Código Penal-Procesal también hace referencia a esta garantía mínima cuando explica que el imputado podrá hacerse defender por el “defensor oficial”. 

f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presente en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; 

g) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable: En nuestro Código encontramos este principio en al art. 296º que establece que “el imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.” 

h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 

GARANTÍAS PROCESALES-PENALES DERIVADAS DEL ARTÍCULO 18º DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA Y DEL PRINCIPIO DE DEFENSA

A continuación vamos a explicar las garantías constitucionales que se desprenden del art. 18º de la Constitución Nacional. Alguna de ellas aunque no aparecen explícitamente son derivadas de la defensa en juicio. 1) Juicio previo: Podemos encontrar este derecho plasmado en el art. 1º del Código Procesal Penal de la Nación que repite la fórmula del artículo 18º de nuestra carta magna. Nuestra Constitución prescribe que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” 

En este sentido, según Meier este juicio previo se trata “de un procedimiento jurídico, reglado por ley, que definan los actos que componen y un orden en el que se los debe llevar a cabo. Lo que implica que exista una organización judicial y un procedimiento en el que deben estar sometidos los órganos públicos de persecución y de decisión. De esta manera se limita al poder punitivo del Estado determinando que para que una persona sea penada debe pasar previamente por un proceso legal y regular. Entonces volviendo a la “defensa en juicio”, se le da la oportunidad a la persona de ser “oída”. 

Vale la pena aclarar que este es una garantía que es frecuentemente vulnerada en los regímenes autoritarios donde la coerción de la libertad y aplicación de las pena se hace sin este juicio previo, violando los derechos de las personas y su dignidad. 

Con respecto de los pactos internacionales, tanto el Pacto de Costa Rica (art 7º y 8º), como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 8º y 9º), el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos (art 9º y 14º) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXV) determinan que la libertad no puede ser restringida si no es mediante un juez competente. 

2) Ley anterior al hecho del proceso: Esta garantía se encuentra directamente relacionado con el principio de legalidad que fue explicado al principio de nuestro trabajo. Con lo que respecta al derecho procesal penal aparece en el art. 18º de nuestra constitución cuando determina que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. 

Nuestro Código Procesal-Penal repite la misma fórmula en su art. 1º. Vale recordar que el principio de legalidad además se encuentra plasmado en los sucesivos pactos que ya fueron mencionados y en lo que Argentina fue firmante. 

3) Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sacados de sus jueces naturales: Esta garantía además de aparecer en la Constitución, también lo podemos encontrar en el Código Procesal-Penal cuando ordena en su Artículo 1° que “nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias. 

También aparece en distintos tratados internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos que determina que el juez será “independiente e imparcial”. Por su parte el Pacto de San José de Costa Rica le agrega a esta fórmula que el juez debe ser “establecido con anterioridad por la ley”. 

Con respecto a la independencia e imparcialidad del juez, estos dos requisitos fueron introducidos por estos dos pactos. De esta manera, estos dos tratados vienen a complementar la garantía enunciada en nuestra Carta Magna. 

Es importante aclarar que cuando la constitución habla de “jueces naturales”, se está refiriendo a los jueces que corresponden a la jurisdicción del acusado. A esto el Pacto de San José de Costa Rica le agrega que el juez debe ser establecido con anterioridad por “la ley”. 

Con las recientes aclaraciones podemos llegar a la conclusión que lo importante no es que la persona del juez sea reemplazada por otra, sino que el juez posea competencia para poder actuar. 

Por otro lado, las “comisiones especiales” son aquellos tribunales de carácter extraordinario que se constituyen o integran para intervenir en un proceso por un hecho imputado a una persona determinada”. 

4) Nadie está obligado a declarar contra sí mismo o detenido sin orden Con respecto al derecho de no estar obligado a declarar contra si mismo, además de aparecer en

el art. 18º de la C.N, lo podemos encontrar en la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establecen en su artículo XXV: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.” Este principio también es mencionado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto de San José de Costa Rica cuando enuncia las garantías mínimas del Proceso Penal. 

Además, como marcamos anteriormente cuando nombramos estas garantías mínimas, lo podemos encontrar también en el art. 296º de nuestro Código Procesal Penal. Esto no sólo significa que esta determinantemente prohibido ejercer presiones sobre el imputado para que se declare culpable, sino que también, en caso de silencio, ese silencio no creará una presunción de culpabilidad. 

También puede existir el caso que el imputado desee confesarse culpable. En este sentido el pacto de San José de Costa Rica ampara a este derecho en su art. 7º inc 3 cuando determina que “la confesión del inculpado solamente es valida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”. 

No obstante, cuando se requiera la colaboración del imputado en otras cuestiones donde no implique una declaración, si podrá ser obligado a realizarlos, tal es el caso de una rueda de reconocimiento de personas. Con lo que respecta al derecho que nadie podrá ser “detenido sin orden escrita por autoridad competente”, encontramos cierta relación con el principio de la no detención arbitraria, ya que la orden funcionaría como un medio para impedir la detención arbitraria de las personas. Este principio posee rango constitucional ya que aparece en el art. 9º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos estableciendo que “nadie podrá ser arbitrariamente detenido”, el mismo derecho también es amparado en el art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombres y en el art 9º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. 

5) Principio de inocencia En nuestro derecho este principio aparece en el art. 1º del CPP cuando determina que “nadie sera ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza Con respecto a los pactos internacionales lo podemos apreciar más claramente a través de distintos pactos como en el 11º inc. 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humano determina que: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.” 

Este derecho además se encuentra ratificado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que prescribe: “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.” 

Después de haber leído estos artículos nos damos cuenta que ambos utilizan la expresión “presunción de inocencia”. En este sentido, no estamos completamente de acuerdo con la terminología utilizada, debido a que, si nos abstenemos a la definición de la palabra presumir (sospechar, juzgar o conjeturar algo por tener indicios o señales para ello ), nos damos cuenta que esta garantía apunta completamente a lo contrario. Edwards muy acertadamente nos explica que no se trata en realidad de una “presunción de inocencia”, sino por el contrario de un “estado de inocencia”. 

Como hemos visto, este principio no se encuentra textualmente plasmado en nuestra constitución. No obstante, con la reforma del art. 75º ahora gozan de jerarquía constitucional gracias la incorporación de los pactos internacionales. 

Esta garantía tiene gran incidencia a lo que respecta a la prueba, ya que no es el imputado el que debe probar su inocencia, sino que es el fiscal quien debe probar la culpabilidad. 

6) Non bis in idem: 

Aunque no se encuentra plasmado en nuestra carta magna, este derecho que se encuentra plasmado en el art, º1 del código procesal penal de la nación estableciendo que “nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”. 

Es importante aclarar cuándo se está frente a un mismo hecho para poder comprender a este principio. Según Claría Olmedo el hecho “es la materialidad de la conducta con sus elementos objetivos, subjetivo y condicionantes de la imputación, con abstracción de su calificación penal” . Según el mismo autor esta garantía ampara a todos aquellos cuya persecución terminó por sobreseimiento, absolución o condena firme. 

Con la reforma del 94’ esta garantía ha cobrado rango constitucional a través de diversos tratados internacionales. Estos pactos son la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su art. 8º inc. 4 establece que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”, y el Pacto Internacional de derecho Civiles y Políticos que en su art. 14º inc. 7 establece que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.” 

No obstante, ambas declaraciones utilizan el termino “sentencia firme”, termino que nos parece insuficiente, ya que, por ejemplo se pueden dar otras situaciones. En este sentido como nos explican Dona y Maiza “la garantía se amplía en los casos en que el imputado haya sido sobreseído, absuelto o condenado, no importando el título del delito, sino los hechos; tampoco podría abrirse un nuevo juicio por circunstancias agravantes del hecho delictivo ya juzgado” . 

Desta manera, felizmente nuestro Código Penal-Procesal nos muestra este principio con una mayor exactitud al establecer, como dijimos antes, que “nadie podrá ser perseguido dos veces por el mismo hecho” 

7) Indubio pro reo Este concepto proviene de una locución latina que significa “ante la duda, a favor del reo” y esta íntimamente relacionado por el principio de inocencia. En nuestro derecho aparece en el Art. 3° del Código Procesal Penal determina que “En caso de duda deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado”. 

Ahora bien, es importante comprender a qué ser refiere el código cuando habla sobre “lo que sea mas favorable al imputado”. Según Creus este principio es aplicable solamente a la “estimación de la prueba sobre los hechos” y por consiguiente también en la resolución definitiva de los hechos. 

Como dijimos anteriormente esta garantía está relacionada con el principio de inocencia, porque al ser la justicia la que tiene que probar el estado el estado de culpabilidad, en caso de la interpretación de la prueba, ésta no debe dejar dudas con respecto a la culpabilidad del imputado porque como dijo Caferata Torres el imputado “goza de un estado jurídico de inocencia que no necesita ser construido. Al contrario, a los órganos públicos predispuestos compete destruirlo y acreditar acabadamente su culpabilidad. Si éstos fracasan en su intento y no logran probar fehacientemente la existencia del hecho y la participación punible del imputado el estado de inocencia reconocimiento por el ordenamiento legal se mantiene, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tela de juicio, careció de la envergadura legalmente exigida para destruirlo” 

8) Principio de congruencia Aunque no aparezca explícitamente en la C.N, ni en los pactos internacionales, esta garantía deriva del principio de la defensa en juicio. Como muy bien nos señala Carrió, esta garantía implica que exista una conformidad entre el reproche final que se le hace al imputado y los hechos concretos que motivaron su acusación. 

Si por el contrario no existe esta correlación se esta violando este derecho y también la garantía de

la defensa en juicio Esto es así, porque al cambiar el reproche final, no se le da la oportunidad al imputado de defenderse eficazmente. Además también, esta garantía implica conocer los cargos por los que uno es acusado, derecho que lo podemos ver plasmado en el art. 7º inc. 4 del Pacto de San José de Costa Rica cuando enuncia que toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella” Podemos agregar, que de cierto modo, el principio de congruencia esta emparentado con la prohibición del “reformatio in pejus”. En ambos se deja en estado de indefensión al acusado. 

9) “Reformatio in pejus: Este principio proviene de una locución latina que significa en español reformar en peor . En nuestro derecho como bien dijo Carrió hace referencia a incapacidad de “agravar la situación del procesado ante la falta de recurso acusatorio” . En diversas ocasiones y a través de sucesivos fallos la Corte Suprema ha hecho referencia a este principio de que goza de rango constitucional debido a que se desprende del art. 18º de nuestra carta magna cuando enuncia la Defensa en Juicio. 

Para poder comprender esta garantía no está de más agregar que la misma Corte ha determinado que la “reformatio in pejus se vincula con el agravio del apelante y no con el acierto del fallo”. 

De esta manera el “reformatio in pejus” no puede ser utilizado para empeorar una condena cuando se pasa a una instancia superior, por más que nos parezca injusto debido a que nuestro derecho se prima la seguridad individual. Además, el reformatio in pejus atenta directamente contra el principio de la Defensa en Juicio, que como dijimos anteriormente, esta amparado por nuestra Constitución ya que el agravamiento de su condena dejaría al imputado en estado de indefensión. 

OTROS PRINCIPIOS IMPORTANTES EN EL PROCESO PENAL:

A continuación haremos mención a un par de derechos que si bien algunos n no están directamente englobados en al garantía de la “defensa en juicio”, pensamos que son muy importantes en el proceso penal y que colaboran activamente en la dignificación de la persona humana. 

1) Plazo razonable: Este derecho esta amparado en el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 7º inc. 5 cuando ordena que “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. 

En este sentido la Corte Suprema ha determinado que “la garantía constitucional de la defensa incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y al a sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y de restricción de liberta que comporta el enjuicimiento penal” 

2) Publicidad del proceso penal: Este principio deriva de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10º), del Pacto de San José de Costa Rica (art. 8º inc. 5) y también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14º inc. 1). Estos artículos recién mencionados lo que hacen es velar para que la persona sea “oída públicamente”. Claro está que este principio no es absoluto y que existen ciertas excepciones. En este sentido Edwards nos dice que “la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional

en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudica a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores” 

Bibliografía:   Bidart Campos, Manual de derecho constitucional argentino Carlos A. Tozzini, Garantías constitucionales en el Derecho Penal Edmundo Hendler, Las garantías penales y procesales Carlos Creus, Derecho Penal Parte General Esteban Righi, Derecho Penal Parte General http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=analogía CSJN, 15/10/81, “Usandizaga, Perrone y Juliarena S.R.L c. Gobierno Nacional www.carlosparma.com.ar/pdfs/CULPABILIDAD%20principio%20de.pdf http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-01.pdf Hans Joachim Hirsch, El principio de Culpabilidad y su función en el Derecho Penal Alejandro D. Carrió, Garantías Constitucionales en el proceso penal Edgar A. Dona y Maria C. Maiza, Código Procesal Penal Comentado Jorge A. Claría Olmedo, Derecho Procesal Penal Caferatta Nores, La prueba en el proceso penal

Garantías Constitucionales en el Proceso Penal

 

Abordar un tema tan amplio como las garantías constitucionales es prácticamente imposible, dado el poco espacio que obliga necesariamente a acotar este universo tan amplio a un tema específico y tratar de sintetizar los conceptos más salientes sobre el tema elegido. Por lo cual este trabajo se limitará a las garantías constitucionales en el proceso penal, contenidos en el artículo 18 de nuestra Carta Magna.

A modo de introducción podemos decir que en la democracia moderna, el "estado de derecho" se funda en la "subordinación" a la ley. El sistema jurídico, es decir el ordenamiento jurídico-legal está regido por una ley fundamental la Constitución. En nuestro país, esta "Super Ley", consta en su primera parte los Derechos y Garantías y en su segunda parte la organización de los poderes del Estado. Podemos decir, en este sentido, que la Constitución de 1853, llamada también "histórica", es la que crea el Estado argentino, y desde entonces rige (con reforma) como Ley fundamental para toda la nación. Es decir, el Estado subordinado a la ley.

Así, podemos decir que toda la organización jurídico-legal de la Nación descansa y es regida por lo dispuesto en la Constitución, y que toda norma que se dicte a través de las autoridades legalmente designadas, de acuerdo a las disposiciones que establece la misma constitución, no pueden contradecir lo dispuesto en la Carta Magna so pena ser declarada inconstitucional. De este modo las leyes procesales deben también respetar los principios constitucionales.

Principios constitucionales en el proceso penal

Se debe tomar el proceso penal, como una "investigación institucionalizada", regida por reglas de procedimiento que aseguran tanto el objeto como la forma en cómo se llevará a cabo. Las partes no pueden convenir libremente ni lo que van a investigar, ni la forma de hacerlo. Por ejemplo, el orden jurídico establece que lo que se ha de investigar es un delito, el tiempo que debe transcurrir para que se termine el trámite, la forma como se obliga a las partes a participar, y que la decisión expresada en la sentencia se ejecute.

Dado que la Constitución Nacional es la base fundamental de todo derecho, a ella deben ajustarse todas las normas que se dicten, lo que como es lógico, rige también para las normas de la naturaleza procesal. Consiguientemente, los principios constitucionales actúan como reguladores de la actividad procesal, garantizando tanto el interés colectivo como individual.

Pese a que en materia procesal las Provincias no han delegado al Estado Federal la potestad de legislar, reservándose por lo tanto el derecho de asegurar su administración de justicia, dictando y aplicando la ley procesal, todo el ordenamiento legal de ellas establece que se debe respetar la Constitución Nacional.

Los principios constitucionales que así dominan el derecho procesal preceden a la misma técnica procesal, y han sido el resultado de la concreción de los postulados políticos desarrollados por la Ilustración desde siglo XIX.

Desde entonces el proceso penal se ha estructurado sobre la base de procurar un cuidadoso equilibrio entre el interés por averiguar la verdad, y la necesidad de garantizar los derechos de las partes generales, y del acusado en particular. La teoría del proceso es consiguientemente "formal" en el sentido de que las reglas establecidas son obligatorias. Así, el orden jurídico prevé normas de procedimiento, vincula al juez a su cumplimiento y lo controla, sancionando su incumplimiento y lo controla, sancionando su inobservancia mediante la nulidad de las actuaciones realizadas al margen de las reglas previstas.

Pero, las reglas procesales relacionadas con los derechos del acusado no son necesarias para la investigación, la que puede llevarse a cabo prescindiendo de las mismas. Se trata en realidad de principios de política jurídica que son consecuencia de la evolución humanista posterior a la época del sistema inquisitivo.

Consecuentemente, son mayores los riesgos de que no sean respetadas y por ello, se las garantiza no sólo con normas procesales, sino también mediante principios constitucionales.

Igualdad ante la ley

El artículo 16 de la Constitución Nacional establece que "todos los habitantes son iguales ante la ley". En su proyección al derecho procesal penal, el principio se traduce en que todas las personas, en igualdad de circunstancias, han de tener la posibilidad de actuar o ser juzgadas ante los mismos jueces, con iguales formalidades, facultades, poderes y sujeciones.

La igualdad ante el proceso también se evidencia en la excepción de la tasa judicial a quienes obtienen cata de pobreza, o en la oportunidad de proveer a la defensa oficial a aquéllos sujetos que carecen de medios para contratar un defensor particular.(1)

Supresión de fueros y privilegios

Estrechamente relacionado con el "principio de igualdad ante la ley", el mismo artículo 16 de la Constitución Nacional prevé que en "la Nación Argentina no hay prerrogativas de sangre ni de nacimiento; ni hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza".

Como consecuencia de ello, nadie puede invocar privilegios ni prerrogativas para ser juzgado, lo que trae aparejado que todo ciudadano debe ser enjuiciado por los jueces comunes a todos, de acuerdo al sistema judicial establecido.

Un problema complejo se plantea con la jurisdicción militar, creada para juzgar los delitos y las faltas cometidas por personal de las Fuerzas Armas (cfr. Arts. 108 y sigs. Del Código de Justicia Militar). Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha manifestado reiteradamente que la creación de esos tribunales no afecta al principio constitucional indicado, porque se trata de un fuero real y no personal. (2)

El punto de vista de la Corte, también es mantenido por un sector de la doctrina nacional: Nuñez, Valiente Noailles, etc. Y con diferente opinión tenemos a: Baigún, Sancinetti.

Juicio previo (legalidad)

El artículo 18, establece que "Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Lo que este principio procura es impedir que alguien sea sancionado sin que antes se le haya formulado un juicio, regulado por una ley previa al hecho por el que se lo juzga. (3)

Este principio es conocido también como de "reserva legal", se expresa tradicionalmente en el aforismo latino "nullum crimen, nulla poena sine lege".

A su vez, es necesario que nadie sea condenado sin que previamente se le formule el correspondiente juicio para acreditar su culpabilidad ("nulla poena sine iuditio"), consiguientemente se puede sostener que el poder punitivo del Estado, se encuentra condicionado por la actividad jurisdiccional previa a la sentencia.(4)

Con este principio se establece el monopolio de la ley penal como única fuente válida de la consagración de los tipos penales, los que, como es obvio, junto a la descripción del núcleo de la figura, debe contener la sanción a ese comportamiento.

Su fundamento no requiere mayores explicaciones, radica en la seguridad jurídica de los justiciables a fin de evitar la arbitrariedad de los órganos políticos y del propio juzgador. Pero, además, en la determinación previa de esa conducta de tal manera que quien infrinja sepa anticipadamente cuáles son las consecuencias de ese comportamiento.

Implica asimismo una línea de conducta para las autoridades judiciales en cuanto no deben darse mandamientos o denuncias que no encuadren en tipos penales, ni por supuesto, corresponde condena por hechos no tipificados como tales. Incluso condiciona positivamente al juzgador a prestar atención inmediata sobre las circunstancias del proceso, y conlleva la certeza que la más mínima duda sobre la legalidad del mismo implicaría la inmediata soltura del detenido. (5)

Este principio de legalidad, impone además, el de "irretroactividad", que en nuestro derecho no tiene consagración constitucional. (6)

Para finalizar el análisis de éste principio, quisiera reproducir lo que en igual sentido dice el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 9.

"Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".

Defensa en juicio

Como consecuencia directa del principio anterior, nuestra Constitución Nacional prevé en el mismo artículo 18, la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El proceso penal, además de ser limitador del poder punitivo estatal, sirve de suficiente garantía a todos los particulares que intervengan en él, sea en calidad de acusadores como de acusados. (7)

El principio de inviolabilidad de la defensa en juicio resulta vulnerado, cuando se impide a las partes ser oídas en el proceso, o se les niega algún derecho procesal. Así por ejemplo, el de producir las pruebas que han ofrecido con la finalidad de acreditar el derecho que invocan.

Este principio conjuntamente con el peticionar a las autoridades (art. 14 CN), es utilizado cada día con más frecuencia por parte de las personas privadas de libertad, en su búsqueda de respuestas a las demoras interminables de los procesos, en respuesta a sus padecimientos, de sus angustias existenciales propias.

Esta defensa en juicio se convierte en un estandarte para los que esperan justicia, y cualquier "desacierto" por parte de los responsables de administrarlas golpea la esperanza de todos y mella la imagen de la Justicia, haciéndola tambalear.

Juez natural

Debe entenderse por juez natural, al que impone la Constitución Nacional para que intervenga en el proceso. Así el artículo 18 impide que el acusado por la comisión de un hecho punible, sea sacado "...de los jueces naturales designados por la ley antes del hecho de la causa".

Lo prohibido es entonces sustraer al acusado de su juez legal y someterlo a tribunales de excepción (8). También, instaurar un tribunal "ex post facto", es decir establecido con posterioridad a la comisión del hecho que origina el proceso.

Por el contrario, este principio no es lesionado cuando a lo largo del juicio se producen cambios en la composición del tribunal, dado que la exigencia del "juez natural" no requiere identidad física entre el magistrado que intervino al comienzo del proceso, y el que lo prosiguió o culminó (9) Tampoco cuando una ley posterior establece un cambio de competencia, salvo que ello empeore la situación del imputado (art. 2 del C.P.N.).

La primera regla que sale de ésta garantía es que la organización judicial tiene su base en la ley, no es dable admitir que la creación de tribunales o la distribución de la competencia de tribunales esté en manos de otra clase de órganos. (16)

Nadie puede ser enjuiciado sino por los magistrados instituidos por la ley. Está garantizado a todo habitante la observancia de las normas legales que instituyen y organizan la magistratura. Claro que es prudente hacer una aclaración: la regla constitucional no establece, no quiere establecer la inmutabilidad de la jurisdicción judicial, es perfectamente posible que una ley sancionada con posterioridad a un hecho, a la comisión de un hecho, modifique las reglas de competencia.

La garantía del juez natural no pone a los ciudadanos a cubierto de las modificaciones que el legislador quiera introducir a las reglas sobre competencia, bajo la condición de que sean permanentes, es decir, bajo la condición de que no se trate de la separación de un juez para asignarle determinado caso al conocimiento de otro.

Este último caso, el del juez ad-hoc, es un juez ex post facto, que prohibe la norma constitucional o una comisión especial usando el lenguaje de la regla constitucional, o sea, el juez que es designado especialmente para intervenir en un caso ya ocurrido, desplazando en beneficio de peste las reglas permanentes sobre competencia.

No es, en cambio, un juez ex post facto el que viene al conocimiento de un grupo de causas, aunque éstas versen sobre hechos ocurridos, siempre que ésta sea una atribución permanente de competencia.

Se ha pretendido, por parte de un sector importante de la doctrina, darle a esta regla el alcance de una cristalización de la competencia, sin embargo la Corte Suprema, desde sus primeros tiempos, ya ha sentado que ese no es el alcance de la regla del juez natural, esto no impone al legislador dejar la competencia cristalizada. Es decir, por ejemplo cuando crearon los órganos de enjuiciamiento oral, (11) el legislador no estuvo obligado a dejar su competencia por la regla del juez natural a dejar su competencia por la regla del juez natural a dejar en funcionamiento los tribunales que están hoy vigentes para que sigan entendiendo de las causas anteriores. Tampoco esa regla prohibe al legislador, por ejemplo, crear un juzgado nuevo y dividir las causas pendientes con el juzgado preexistente sobrecargado de trabajo, siempre que no sea ésta una manera subrepticia de modificar la radicación de una causa determinada en perjuicio del imputado.

Como toda regla de garantía, el principio del juez natural está al servicio del habitante, y no le impide al legislador mientras no afecte los legítimos intereses del particular, introducir las modificaciones que mejor atiendan al interés público.

Este principio, conlleva la garantía del enjuiciamiento por el juez competente, por el juez al que la ley fija la competencia, regla ésta que está en contacto muy estrecho con la que establece que la competencia penal es improrrogable.

En materia penal la competencia es improrrogable, cada juez para cada delito.

Esta regla tiene algunas excepciones, en primer lugar, una excepción expresa en los códigos que autorizan a los jueces de delitos mayores sentenciar respecto de los casos que corresponde a la justicia menor, a la justicia correccional. Una vez que pasa cierta etapa de los procedimientos no se puede volver a discutir la competencia, y el juez de mayor jurisdicción

tiene que terminar el proceso, este es un mecanismo por el cual aparece una suerte de regla de habilitación de competencia que complementa la regla originaria.

Una segunda regla de habilitación de competencia establece, que cuando se trata de distribuciones de competencia en razón de materia, pero dentro de una misma jurisdicción; todos los jueces federales o nacionales pertenecen a una jurisdicción; todos los jueces de la provincia de Buenos Aires a otra; los de La Pampa a una tercera y así sucesivamente dentro de un ámbito jurisdiccional la competencia también queda consentida a partir de cierta etapa del procedimiento y no se puede retrogradar a una etapa anterior la sustanciación de los pleitos.

Otra garantía vinculada a la del juez natural, es la que está en el artículo 102 de la Constitución Nacional, según éste la actuación en todos los juicios criminales ordinarios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito. Esta es la regla del forum delicti comissi, la regla según la cual los juicios deben sustanciarse en el lugar donde los delitos fueron cometidos. Es una garantía para el procesado en el sentido de no verse sometido a las limitaciones de la defensa en juicio que significa el transporte de la defensa en juicio que significa el transporte del enjuiciamiento fuera del lugar donde está disponible la prueba, los elementos materiales, los vestigios del delito, y muchas veces también el asentamiento personal del detenido, que le permite ejercer su defensa con más soltura.

Esta regla no tiene una aplicación exacta en el sentido de coincidir con los límites jurisdiccionales, como es una regla de garantía en el sentido de facilitar la defensa del imputado, su extensión no tiene porqué coincidir con los límites jurisdiccionales, y permite que un juez intervenga dentro de los limites de una provincia o territorio distinto a su asiento, como ocurre en la Capital Federal con el delito de contrabando, cuyos jueces también tienen jurisdicción en el Gran Buenos Aires. (12)

Es obligatoria para la regulación de los órganos judiciales del Estado Federal; se refiere a la jurisdicción federal y es una garantía frente al Estado Federal, no frente a los Estados Provinciales.

Complementa la idea del juez natural la garantía de la independencia del órgano judicial. El sistema constitucional nacional organiza el Poder Judicial como un poder del estado, estableciendo en su artículo 116 C.N., que: "Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución, y por las leyes de la Nación..."

Es garantía de los habitantes ser enjuiciados por órganos judiciales investidos del Poder Judicial de la Nación, por eso le esta vedado al Presidente de la Nación –al Poder Ejecutivo– ejercer funciones judiciales. Esta es una garantía contra la "justicia de gobierno" que tuviese triste trascendencia en nuestra historia, y que a veces vuelve a nombrarse cuando se habla de privilegios o corrupción del poder.

Esta regla acompañada por el artículo 18, garantiza a todos los habitantes que su enjuiciamiento ha de ser seguido por órganos del Poder Judicial de la Nación, o de las provincias.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia establece que esta garantía no impide la existencia de órganos administrativos dotados de funciones jurisdiccionales siempre que la decisión de ellos sea susceptible de un recurso ante el órgano judicial independiente. Esto no quiere decir que el mecanismo de enjuiciamiento por tribunales administrativos sea conveniente, sino que la Corte Suprema ha declarado su admisibilidad constitucional bajo los recaudos mencionados.

Non bis in idem

Se concreta en la máxima que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo delito. En otras palabras, el principio "no bis in idem" prohibe la doble persecución penal(13)

A diferencia de lo que ocurre en la mayoría de las Constituciones provinciales, el principio no está expresamente consagrado en la Constitución Nacional. Surge sin embargo, del contexto de las declaraciones, derechos y garantías, en forma implícita (artículo 33 C.N.). (14).

En general la doctrina tiende a aceptarla como corolario del principio de inocencia, la Corte Suprema le ha dado reconocimiento constitucional como garantía innominada, como regla de que nadie puede ser obligado a soportar dos veces el riesgo de enjuiciamiento criminal.

La expresión "riesgo de enjuiciamiento criminal", como sostiene la Corte, es una garantía para oponerse al curso del proceso y no a la sentencia que en el proceso se dicte.

Someter a alguien a un juicio es hacerle correr riesgos, es imponerle una carga pública sólo se puede exigir una sola vez de cada persona por el mismo hecho.

Para que se pueda afirmar que alguien está protegido por la garantía contra el doble enjuiciamiento es necesario que exista la identidad de persona imputada; el riesgo que ocurrió otro no cubre al actualmente imputado de ser enjuiciado. Es necesaria, además, la identidad del hecho imputado y la identidad de la causa de persecución.

Es requisito para que juegue la garantía, que el contenido fáctico de la imputación haya sido agotado o haya podido serlo.

Estado de inocencia

Si bien éste principio no se encuentra consagrado expresamente en la Constitución Nacional cuando el artículo 18 dice: "...ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...",, además de las garantías llamadas "principio de legalidad" y "principio de juicio previo", contiene por implicación una tercera, llamada "principio de estado de inocencia".

La idea está clara en la letra de la Constitución, pues allí se expresa explícitamente que a nadie se le puede aplicar pena sin juicio previo; de esta regla se infiere sin esfuerzo la conclusión según la cual hasta el momento de una sentencia firme o pasada en autoridad de cosa juzgada –la que no admite discusión–, declare que una persona es autor de un delito y le aplique la pena correspondiente, no tenemos ningún culpable delante de los estrados judiciales. Simplemente tenemos

una persona inocente cuya culpabilidad o no, se trata de determinar.

El imputado de haber cometido un delito, se presume inocente hasta que se pruebe su culpabilidad en una sentencia condenatoria. Pero la presunción de inocencia no impide que durante el proceso se adopten medidas cautelares respecto del prevenido, como el encarcelamiento preventivo o el embargo de bienes, cuando la ley así lo autoriza en base a presunciones de culpabilidad. (15)

La admisibilidad de tal principio debió superar una fuerte polémica. Se pretendió que la afirmación según la cual se presume la inocencia de quien está sujeto a enjuiciamiento criminal –"presunción de inocencia"– equivalía a la afirmación de una regla que contradice cualquier análisis estadístico, toda vez que es fácil verificar que la mayoría de quienes son sometidos a enjuiciamiento termina siendo condenado por el tribunal competente. A partir de ahí, se estableció que hablar de "presunción de inocencia" era hablar de una presunción que contradice lo que regularmente se menciona con la palabra presunción.

Sobre la base de esta idea, quienes critican la idea de "presunción de inocencia" afirma que ella, además de ser inexacta, desnaturaliza todo el proceso penal, pues priva de fundamento a una cantidad de actividades que se refieren a la coerción personal del imputado, y a las atribuciones del Estado para garantizar forzadamente la comparencia a juicio del imputado.

La expresión "presunción de inocencia" no es nada feliz, pues no se corresponde con la idea implicada en el vocablo "presunción". En realidad se trata de un estado legal de inocencia, esto es, de un estado de cosas tal que no se puede proceder respecto de quien todavía no ha sido objeto de una sentencia judicial que lo condena, como respecto de quien haya sido objeto de una sentencia de estas características.

Es decir, se trata de un imperativo constitucional que impone un tratamiento al imputado, basado en la idea que se está frente a

un inocente. Aunque estadísticamente resulta lo contrario, eso es así porque el sistema de garantías se basa en la prohibición de perjudicar en cada caso individual a quien no ha sido declarado culpable. Es un "estado de inocencia" que se impone por fuerza del principio constitucional. Sobre estas bases se puede afirmar que todo no condenado es todavía inocente; ello no significa que se lo presuma como tal, sino que lo es en tanto y en cuanto la sentencia no declare lo contrario.

Efectivamente, frente a una persona procesada no se puede decir que la mayor parte de las veces resulta inocente, sino que la mayor parte de las veces ha de resultar culpable; en consecuencia se sostuvo, no se puede hablar de "presunción de inocencia".

Estas medidas se basan en sospechas contra el acusado, pero el esclarecimiento cierto y definitivo de la realización del hecho y de su responsabilidad, sólo puede ser establecido en la sentencia.

Estas medidas se basan en sospechas contra el acusado, pero el esclarecimiento cierto y definitivo de la realización del hecho y de su responsabilidad, sólo puede ser establecido en la sentencia.

En consecuencia, un procesado es siempre inocente: 1°) Si el fallo le es adverso deja de serlo, y pasa a ser condenado; 2°) Si la sentencia es absolutoria, es inocente desde el principio.(16)

Este principio ha sido alimentado en la historia por institutos del calibre de "in dubio pro reo", y a marcado una diferencia con el totalitarismo, no ya desde los abismos de los tiempos de los procesos inquisitorios, de los tiempos de las torturas, sino de los mismos tiempos modernos cuando se confunde el "es inocente hasta que se demuestra lo contrario"superponiéndole el "es culpable hasta que demuestre lo contrario", el peligro del despotismo está latente, y no es suficiente cuidarse de verdugos y dictadores, sino que además de los que a la ligera juzgan sin arte ni ciencia, desde la tribuna mediocre de una pantalla de televisión, dando por tierra con el honor de un detenido y

condenándolo públicamente aún antes que lo conozca el juez de la causa.

Cargo de la prueba

De esta regla se deriva la consecuencia concreta de que la culpabilidad debe probarse positivamente. A aquél que está sometido a enjuiciamineto es necesario demostrarle con pruebas positivas, la realización del hecho criminal que se le imputa; ello equivale a decir que no se puede invertir la carga de la prueba, ni exigirle que pruebe los hechos en los cuales basa su inocencia.

En el derecho procesal en general, existe una vieja regla según la cual el que hace una afirmación debe probarla, y el que hace una afirmación excepcionante –es decir, una afirmación que tiende a destruir la afirmación anterior– también debe probarla.

El beneficio de la duda

En el proceso civil, cuando se afirmó un hecho excepcionante, éste debe ser probado positivamente y puesto más allá de toda duda. En el enjuiciamiento criminal, en cambio, la afirmación de un hecho excepcionante por la defensa pone a la acusación en la necesidad de mostrar un cuadro probatorio suficiente para descartar aquel hecho excepcionante; es decir, la carga de la prueba incumbe en todos los casos a la acusación, de modo tal que, si las pruebas presentadas bastan para crear una duda respecto del hecho excepcionante,la defensa no necesita probarlo positivamente, pues la duda debe resolverse en su beneficio.

Con todo esto arribamos a otra regla que se sigue del principio de inocencia: toda situación de duda acerca de la prueba de los hechos en que se basa la imputación criminal debe resolverse en fallos del imputado a la hora de dictar sentencia.

Conviene subrayar que la regla según la cual la duda favorece al procesado solamente cubre datos de hecho, y no a las dudas sobre cuestiones de derecho: las dudas de derecho. Las dudas de derecho las debe resolver el juez determinando la interpretación de éste que considere más apropiada, en que no

resulta de ello aplicable la más beneficiosa para el procesado; las cuestiones jurídicas no se resuelven mediante la simple elección de aquella interpretación del derecho que beneficia al procesado.

La prueba de los hechos subjetivos

No conviene dar por concluido el tema de la carga de la prueba, en el marco del "principio del estado de inocencia", sin dedicar un párrafo a la prueba de los hechos subjetivos.

Existe gran cantidad de delitos que requieren para su configuración determinados datos de conocimiento por parte del autor; así para que haya homicidio, en los casos de homicidio doloso, es necesario que el autor sepa que lo que hacía era un acto dirigido a causar la muerte, y sepa que el destinatario de ese acto era un ser humano.

Los hechos subjetivos no son susceptibles de prueba directa, en consecuencia la idea de que el cargo de los hechos excepcionantes no genera una obligación probatoria para el imputado debe ser materia de alguna precisión particular, a propósito de los hechos subjetivos, porque no basta que alguien diga que no sabía para que ésta afirmación sea abonada de beneficio.

También respecto de los hechos subjetivos rige la regla general de que los hechos de cargo deben ser probados por la acusación; empero como no son susceptibles de prueba directa, la manera de demostrar que determinado dato estaba en la subjetividad del enjuiciado, consiste en demostrar que ello así regularmente ocurre cuando se dan circunstancias similares.

La idea de que la prueba debe ser positiva no descarta algunos medios probatorios que se apoyan en al experiencia corriente, existirá sin embargo la excepción para aquellos casos en que aparezcan buenas razones para pensar que había una situación de equivocación.

La coerción personal

Del principio de inocencia se sigue como consecuencia –quizás la más importante– la limitación de la posibilidad de ejercer coerción personal respecto del imputado. Porque se trata de un inocente, el imputado debe en principio permanecer en libertad, el que no está condenado tiene derecho a estar libre; aquí está el fundamento constitucional del derecho a la excarcelación. La excarcelación durante el proceso, es un derecho con jerarquía constitucional.

Esta regla todavía provoca sorpresa y rechazo en buena parte de la opinión pública, y también en buena parte de los formadores de la opinión pública, quienes muchas veces tienden a identificar la eficacia de la aplicación del aparato punitivo del Estado con la detención de personas que todavía no han sido enjuiciadas. Esa opinión no consulta con una básica, aquella que dice que nadie puede ser tenido por culpable, mientras no haya una sentencia que así lo declare.

El endurecimiento de las condiciones de concesión de la excarcelación, la aplicación sin fundamentos de las limitaciones del artículo 380 del C.P.M.P ley 2.372 o 319 del C.P.N., ley 23.984, demostraron que la opinión pública incide notablemente en la administración de justicia, y que son pocas las veces que se atreven a enfrentarlas con paciencia, docencia y argumentos veraces científica y humanamente comprensibles.

Debemos recordarle a los detractores y limitadores de la libertad durante el proceso aquella frase de maestro Vélez Mariconde: "...todos podemos estar seguros de que jamás cometemos un delito; pero no podemos estarlo de que no seremos alguna vez procesados..."

Arresto por autoridad competente

El artículo 18 de la Constitución Nacional dispone que nadie puede ser "...arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...".

Por autoridad competente, debe entenderse aquélla a la que la propia Constitución ha encomendado la función de administrar justicia. De esta manera, se garantiza la libertad de las personas, frente a la pretensión punitiva del Estado.

El requisito de que toda detención debe estar precedida por orden escrita de autoridad competente, reconoce una excepción en los supuestos en que el arresto se produce por haber sido hallado "in fraganti" en la comisión de ciertos delitos. De esta excepción surge la facultad de los agentes policiales para practicar arrestos sin orden judicial (17)

Publicidad y oralidad

La Constitución Nacional enfatiza como pocas la institución del juicio por jurados, mencionándola en su cuerpo:

Artículo 24: "El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos los ramos, y el establecimiento del juicio por jurados".

Recién hoy vemos los primeros pasos del establecimiento del juicio oral –retoño indiscutido del juicio por jurados– y en los umbrales de esta conquista procesal es bueno recibirla con el optimismo y la fe de los buenos resultados que se pretenden. (En este sentido podemos decir que los legisladores, desde la iniciación del Estado argentino, se encuentran incursos en "delito por omisión", por no cumplir con el mandato constitucional. Esto, por señalar uno de los tantos mandatos no cumplidos, otro ejemplo sería el del artículo 14 bis, pero abordar este tema sería apartarnos del que nos ocupa).

El Estado no aplica penas en los países que tienen el sistema de juicio por jurados, sino le da permiso el pueblo, representado por los integrantes del jurado. Este es un principio de organización política de gran importancia.

Además de cumplir esa importante función político-institucional, el jurado es un órgano que impide, la mediatiza o dificulta muy severamente, la posibilidad de que la administración de justicia se efectúe desconectada de la realidad de la sociedad que la contiene.

En ausencia del sistema de jurado, el único instituto idóneo para cumplir ésta última función, es el sistema de enjuiciamiento oral, en el cual el juicio se debate de la población –público y

medios de difusión–, delante de todo aquél que tiene interés en imponerse de la situación.

Por otra parte el juicio oral es el único que cumple con el objetivo de publicidad –que a la vez es garantía para la sociedad y para el procesado–. Es una forma de democratización de la justicia, aunque menor al de juicio por jurado.

Orejano...

Notas:

1 Alsina, "Tratado Teórico Práctico del Derecho Procesal Civil y Comercial", Ediar, Bs. As., T I, 1941, pág. 249. Rubianes, "Manual de Dcho. Proc. Penal", Depalma, Bs. As., 1978, pág. 64.

2 CSJN, Fallos 27-110; 52-226; 101-401; 149-179; 236-588; 241-342.

3 Schmidt, "Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal", Argentina, Bs. As., 1957, pág. 221.

4 cfr. Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal", Marcos Lerner, Córdoba, 1984, T I, pág. 57.

5 Art. 434, inc 2) CPMP.

6 Amparado por el art. 2 del C.P.N.

7 Clariá Olmedo, T I, pág. 64 Velez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", Lerner, Córdoba, 1982, pág. 203.

8 Hassemer, pág. 195.

9 Rubianes, T I, pág. 83.

10 No es descartable la posibilidad del Congreso de delegar en otros órganos algunas facultades de aplicación de la legislación. De todos modos sea de modo directo, o por la vía de una delegación, la organización judicial reposa en la ley.

11 Fuero Penal Económico.

12 Clariá Olmedo, T I, pág. 66; Rubianes, T I, pág. 85; Maier "Inadmisibilidad de la persecución mpultiple", Doctrina Penal, Depalma, Bs. As. 1986, pág. 416 y ss.

13 Clariá Olmedo, p. I, Pág 66.

14 Hassemer, pág. 198.

15 Hassemer, pág. 198.

16 Maier, "Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado", Lemer, Bs. As. 1981, pág. 27.

Garantías Constitucionales en el Proceso Penal:

“El Juicio por Jurados en la Argentina”

Autora

Uriburu, Lucila María

Estudiante (UBA)

1) Introducción

El presente trabajo pretende exponer el instituto del Juicio por Jurados que fuera

establecido en la Constitución Nacional de 1853 pero no habría sido aplicado sino hasta

el año 2005 en la Provincia de Córdoba.

Dado la inexistencia de mayores precedentes en nuestro país, se abordará el tema

comenzando por exponer las garantías constitucionales que deben ser respetadas en el

proceso penal conforme lo dicta nuestra Carta Magna, por las cuales se rige el proceso

penal actualmente; exponiendo luego el sistema de Juicio por Jurados Estadounidense y

remarcando las garantías que intenta proteger el sistema Norteamericano.

De ésta forma se intentará demostrar que la aplicación del instituto-vigente en nuestra

Constitución- podría no resultar violatorio de otras garantías, como se ha cuestionado en

la Doctrina Nacional. El fin será exponer un Instituto que, teniendo en cuenta las

diferencias entre el sistema de Common Law y Continental y realizando las

adaptaciones necesarias, podría agilizar los procesos penales y aun resguardar aquellas

garantías que muchos creen se verían vulneradas con su aplicación.

12) Garantías Procesales en la Constitución Argentina

Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior

al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley

antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino

en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y

de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles

privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento

y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de

tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo

de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más

allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral

pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los

magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de

lo que ella no prohíbe .

1

Derecho al debido proceso penal

El Debido Proceso Legal indica los principios y presupuestos procesales mínimos que

debe reunir todo proceso jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y

legitimidad de su resultado.

En nuestro sistema el concepto de Debido Proceso comprende todas las garantías que

estén en concordancia con el fin de dotar a una causa penal de los mecanismos que

protejan a la persona sometida a ella. Comprende incluso a derechos que no se

encuentran en una ley positiva pero que en virtud de esta garantía se pueden invocar por

responder a sus fines. Se entiende por Debido Proceso aquél que se realiza en

observancia estricta de los principios y garantías constitucionales reflejadas en las

previsiones normativas de la ley procesal: inicio del proceso, actos de investigación,

actividad probatoria, las distintas diligencias judiciales, los mecanismos de

impugnación, el respeto de los términos procesales, etc.

1

Constitución de la Nación Argentina

2Por lo tanto, ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un

proceso fijado por ley -principio de legalidad- , procedimiento no puede ser cualquiera

sino que tiene que ser el "debido". Para que tal tiene que dar suficiente oportunidad al

justiciable de participar con utilidad en el proceso, es decir ofrecer y producir pruebas,

gozar de audiencia, ser oído y así defenderse. Resulta ser entonces una garantía amplia

ya que se trata de una síntesis de las garantías destinadas a concretar la legitimidad

procesal. Abarca los siguientes aspectos:

I. Interdicción de la persecución múltiple (principio de ne bis in idem)

Refiere a la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más en razón

de una misma imputación criminal. No sólo implica la prohibición de una persecución

subsiguiente,

es decir, cuando la imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento final del

órgano jurisdiccional correspondiente, sino que también se encuentra referido a la

prohibición de una persecución paralela, es decir, que la persona sea perseguida al

mismo tiempo en dos procesos diferentes.

El NE bis in idem sólo funciona en sede penal en los casos en que ambos procesos

tengan como fin la aplicación de una sanción. Así, no funcionaría la garantía por

ejemplo, si se tratara de un proceso civil en el que se pide la reparación del daño

causado por el delito.

II. Derecho a un juez imparcial

Dado el carácter fundamental de esta garantía para los sistemas procesales, ha

sido denominada como el principio supremo del proceso. Se busca que el funcionario

encargado de la resolución jurídica del conflicto criminal no posea algún interés

particular, más allá de la correcta aplicación de las normas del derecho penal. Es una de

las garantías más importantes de cualquier tipo de proceso ya que uno de los requisitos

estructurales que ha de cumplir necesariamente cualquier juez o tribunal, para poder ser

considerado como tal, es el carácter o condición de tercero ajeno al conflicto que ante él

planteen las partes procesales al demandar su solución.

3La actividad judicial debe ser una actuación desinteresada. Se debe asegurar entonces el

apartamiento del proceso del juez sobre el que exista sospecha de parcialidad, para lo

que se han regulado las instituciones jurídicas de la abstención (inhibición) y la

recusación.

Dentro de esta garantía, se encuentra el derecho al juez natural o predeterminado por

ley, en virtud del cual el juez penal será competente para conocer de un proceso penal

siempre y cuando su competencia haya sido previamente determinada por ley.

III. “Nadie está Obligado a declarar contra si mismo”

La garantía de no auto incriminación o nemo tenetur está prevista en el artículo 18 de la

Constitución Argentina, como también en el artículo 8.2.g de la Comisión Americana de

Derechos Humanos (con Jerarquía Constitucional conforme al Art. 75 inciso 22)

“2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se

establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(…)

g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y(…)”

2

Es el derecho que tiene la persona para decidir libremente si declarará o no es objeto de

una persecución penal, así como respecto de cuál será el contenido de su declaración.

Los funcionarios encargados de la persecución penal no están legitimados para

compeler al individuo a declarar y mucho menos, a declarar de una determinada

manera.

Una de las consecuencias más importantes de este derecho es que de ninguna manera se

puede obligar ni inducir al acusado a reconocer su culpabilidad, pero también se

contiene el derecho a que de la negativa a declarar, del silencio del imputado frente a

2

Convención Americana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984.

4preguntas concretas o frente a su mentira, no se pueden extraer conclusiones de

culpabilidad.

Resumen

http://ar.vlex.com/vid/recurso-camara-casacion-penal-n-3-23-35241432

Voces : Garantía de no obligación a declarar contra si mismo. Declaración brindada

en sede ajena a la penal.

Sumario : Si bien es cierto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene

reiteradamente establecido que la garantía constitucional de no ser obligado a

declarar contra sí mismo sólo rige en materia penal, no se puede dejar de advertir

que cuando no se trata de hechos totalmente ajenos al imputado, toda vez que si

bien la investigación transcurre en otra sede ajena a la penal, resulta a veces

innegable que la declaración bajo juramento de un testigo en esa sede podría

acarrearle consecuencias penales, lo que se traduce en un eventual perjuicio

concreto en las causas criminales ya en curso, al asumir aquella el carácter de

testimonio rendido en causa propia. (Voto del Dr. Riggi).

Magistrados : Casanovas, Riggi, Tragant.

Registro n° 239.98.3 "Gastaldi, Marcos Luis s/recurso de casación". 23/06/98

Causa n° : 1394.

Cámara Nacional de Casación Penal.

Sala : III.

Citas : C.S.J.N. Fallos: 238:416; 240:416; 253:493; 259:287; 300:1173; 312,2147;

312:2439; Creus "Delitos contra la administración pública"; Ed. Astrea, Buenos

aires, 1981, ps.486 y 487.

--------------------------------------------------------------

Voces : Falso testimonio. Artículo 275, 1° párrafo del C.P. Garantía de no obligación

de declarar contra si mismo.

Sumario : En cuanto a la relación entre falso testimonio (artículo 275, 1° párrafo

del Código Penal) y la garantía constitucional "nadie puede ser obligado a declarar

contra si mismo" (artículo 18 de la Carta Magna), se ha negado que pueda tener

carácter de sujeto activo (autor) del delito, el testigo, perito, intérprete o traductor

que declara en causa propia o en hechos propios, "... lógicamente que cuando no

son testigos (p. ej., el imputado), esa apreciación es exacta; pero ese principio se

ha llegado a extender a toda persona a quien sus propias declaraciones puedan

exponerla a sufrir perjuicios, lo cual es absolutamente exacto. Desde que sigan

siendo testigos, su conducta será típica, aunque ello no obsta para que su actuar

sea justificado si con la falsedad tienden a evitar males para su persona y no hacen

otra cosa que ejercer un derecho de defensa propia". (Voto del Dr. Riggi).

Magistrados : Casanovas, Riggi, Tragant.

Registro n° 239.98.3 "Gastaldi, Marcos Luis s/recurso de casación". 23/06/98

Causa n° : 1394.

Cámara Nacional de Casación Penal.

Sala : III.

Citas : Creus, Carlos, "Derecho Penal", Parte Especial, Tomo 2, Ed. Astrea, Bs. As.,

1997, págs. 336/337.

--------------------------------------------------------------

Voces : Falso testimonio. Artículo 275, 1° párrafo del C.P. Garantía de no obligación

de declarar contra si mismo.

Sumario: Deben excluirse de falso testimonio las manifestaciones del testigo que,

de pronunciarse con veracidad sobre hechos en los cuales él mismo es actor -o que

no le son totalmente ajenos-, podría resultarle un perjuicio o una eventual

responsabilidad de tipo penal. Ello así, porque en estos casos la falta es cometida

por la necesidad de salvarse o protegerse a sí mismo de un daño a la libertad o al

honor. (Voto del Dr. Riggi).

Magistrados : Casanovas, Riggi, Tragant.

Registro n° 239.98.3 "Gastaldi, Marcos Luis s/recurso de casación". 23/06/98

Causa n° : 1394.

Cámara Nacional de Casación Penal.

Sala : III.

Citas : Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", T. V. Ed. TEA, Bs. As. 1992,

pág. 299-.

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Extracto

Sentencia de Cámara Nacional de Casación Penal, 23 de Junio de 1998

(caso Recurso de Cámara de Casacion Penal nº 239.98.3 del 23 de Junio

de 1998.)

[ÚNICAMENTE DISPONIBLE RESÚMEN DE LA SENTENCIA...

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La Ley, T° 140, pág. 701

NADIE ESTA OBLIGADO A DECLARAR CONTRA SI MISMO, FALSO TESTIMONIO Y CULPABILIDADporNorberto Eduardo Spolansky

I.-

¿Es punible quien citado como testigo declara con falsedad o reticencia, o bien se niega a hacerlo para evitar perjudicarse?

Si la respuesta es negativa, ¿de qué clase debe ser el perjuicio que se quiere evitar?

¿Qué significa la expresión "nadie está obligado a declarar contra sí mismo"?

La lectura del fallo que más arriba se transcribe, me ha planteado algunas de las preguntas que presento y otras cuyas posibles respuestas he de tratar de presentar en los párrafos que siguen.

II.-

Si preguntase a algún abogado o a algún estudioso de las leyes qué significa "nadie está obligado a declarar contra sí mismo", es posible que pueda recibir, como primera respuesta, una expresión de sorpresa. Seguramente luego recibiría esta explicación: pues eso quiere decir que no se puede obtener una confesión mediante el uso de la coacción.

Quizás, mi interlocutor se vería de alguna manera sorprendido si yo señalase que se ha pensado que la regla que analizo se limita sólo al caso del testimonio, y que la cuestión relativa a la confesión forzada en materia criminal es un problema que se considera debe resolverse por las reglas relativas a la prueba que los jueces siguen (1).

Y, antes de que presente una réplica a esta limitada interpretación, podría quizás yo preguntar si se exime de pena a quien, citado como testigo, declara con reticencia o falsedad, con el sólo objeto de evitarse un perjuicio patrimonial o a fin de impedir se haga pública una situación ridícula.

El análisis de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no nos brinda un panorama demasiado esclarecedor, ya que el más Alto Tribunal, quizás por falta de oportunidad, no ha tenido que decidir en muchos casos donde se cuestionaba el alcance o el significado de la regla según la cual nadie está obligado a declarar contra sí mismo.

III.-

La Corte Suprema de los EE.UU., en diversas oportunidades y desde hace muchos años, ha elaborado una interesante jurisprudencia acerca de la cuestión del significado de la regla constitucional que ofrece interés para nosotros, por dos circunstancias: en primer

término, por ser la Constitución de aquel país un antecedente de importancia para la nuestra; en segundo término, porque los casos allí decididos, sobre la base de reglas de alguna manera semejantes, nos permitirán recoger usos judiciales que, quizás, pueden ser de aplicación para nosotros.

IV.-

1.- Que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, permite pensar que hay, entre otras circunstancias, una doble prohibición.

La primera, es al legislador para establecer sanciones con el objeto de motivar a los súbditos del orden jurídico para que declaren lo que saben, a pesar que hacerlo significaría declarar en contra de sí.

La otra, es a los órganos administrativos y judiciales para utilizar técnicas coactivas para obtener declaraciones que puedan significar perjuicio para el declarante.

La primera prohibe la creación de normas de una determinada clase.

La segunda prohibe la ejecución de hechos de ciertas características.

2.- La regla constitucional del art. 18 se aplica a todos los habitantes, ya que nadie puede ser obligado.

"Todos" son todos los que son llamados a declarar. No se distingue entre testigos, procesados, imputados o querellados.

En relación a las confesiones forzadas, se ha pensado que su invalidez se infiere no de la garantía constitucional, sino de las reglas relativas a la prueba que se adopten para el proceso.

Esta diferenciación se ha intentado basar, en especial, en el posible desarrollo histórico independiente de cada una de estas regulaciones(2).

Frente a nuestra garantía, la respuesta es negativa teniendo en cuenta que en ella no se limita la prohibición a los casos de las declaraciones testimoniales, sino a todos aquellos en que alguien debe declarar (3).

3.- Sin embargo, es interesante mostrar algunas diferencias en la aplicación de la regla según se trate de una declaración testimonial o bien de una confesión en materia penal, aun cuando siempre esté prohibido para todos los casos el uso de la fuerza y la tortura.

(a) La regla no se aplica en el caso de las personas citadas como testigos, si existen, para esas personas, inmunidades por posibles procesamientos penales que puedan producirse directa o indirectamente con motivo de sus declaraciones.

(b) La regla se aplica en relación a las personas llamadas como testigos, cualquiera

haya sido el proceso o el órgano ante el cual se declare. Un perjuicio contra sí mismo puede producirse en una declaración testimonial efectuada en un proceso penal, como también en un proceso sobre divorcio. Así, no comete delito quien citado como testigo en un juicio de esa clase es preguntado si la Municipalidad "dispuso la clausura de una hostería que atendía y había comprado el actor, por ejercerse en ella prostitución clandestina". Ello así se decidió porque la pregunta se refería a hechos que implicaban "el reconocimiento de que en el negocio por él regenteado se cumplían actividades reprimidas por la ley penal" (4).

En el ámbito de las confesiones, la prohibición de sancionar la falsedad o la reticencia sólo rige en el proceso penal. En uno de carácter civil no está prohibida la sanción de la conducta maliciosa. Ello así resulta del tipo de intereses que está en juego y del significado, que luego se analizará, que tiene la expresión "contra sí mismo".

Así, no puede plantearse absolución de posiciones al procesado en un caso criminal porque ello significaría una técnica tendiente a obligarlo a una confesión (5). En materia civil es posible plantear a la contraparte que absuelva posiciones.

(c) El testigo que se niega a declarar amparándose en la garantía constitucional, no puede ser sancionado por ese acto, ya que su conducta está autorizada. Sin embargo, el testigo debe decir lo que sabe, si está inmune a un procesamiento, ya sea porque se ha producido la extinción de la acción, porque se ha dictado una ley de amnistía, o por cualquier otra circunstancia que produzca aquel efecto. Claro está que la autorización que tiene el testigo para rehusarse a dar respuestas que pueden implicar el reconocimiento de un hecho delictivo, o una guía para obtener dicha prueba, no puede valer cuando el peligro es de carácter imaginario o insustancial y se refiere a alguna contingencia extraordinaria y apenas posible, tan improbable que a ningún hombre razonable le permitiría influir sobre su conducta. Una posibilidad meramente remota, fuera del curso ordinario de derecho y tal que no pudiese afectar a ningún hombre razonable, no debería admitirse (6).

El imputado y el procesado nunca están obligados a declarar; menos a decir lo que saben, ya que justamente su situación es de aquellas en las que aparecen comprometidos, directa o indirectamente, con la ejecución de un delito. De esta manera, no hay ni puede haber, en relación a ellos, deber de declarar lo que saben.

Es por esto que la ley procesal reconoce el valor neutral del silencio del procesado cuando es llamado a declarar. Aquí no hay conflicto con la autorización constitucional.

4.- Si un testigo se niega a declarar sobre la base de la regla constitucional, ¿puede ser sancionado en forma alguna por un tercero a pesar de la legitimidad de su conducta?

La Corte de los EE.UU. tuvo que analizar, en diversas oportunidades, cuestiones en las que se planteaba este problema, ya que es muy común que en algunas instituciones, especialmente las de enseñanza, se establece que podrán ser excluidos de sus cargos públicos los testigos que se nieguen a contestar preguntas sobre la base del privilegio que prohibe que se pueda obligar a declarar contra sí mismo.

En Slochower vs. Board of Higher Education of New York City, la Corte Suprema de los EE.UU. tuvo que resolver el caso del testigo que se negó a contestar ciertas preguntas que, según así éste lo entendió, podían perjudicarlo (7).

La negativa de declarar la justificó sobre la base del privilegio de la enmienda quinta. Luego de ello, Slochower fue exluido de su cargo de profesor en el Brooklyn College.

El más Alto Tribunal consideró que, si bien no había un derecho constitucional al empleo público, de ello no podía inferirse válidamente que el gobierno podía exigir cualquier condición para conservar o poseer un cargo. El Justice Clark sostuvo que el privilegio acerca de que nadie puede declarar contra sí mismo queda reducido a un juguete burlón si su ejercicio es entendido como confesión de culpabilidad o conclusión presuntiva de perjurio. Un testigo, dijo, puede tener un temor razonable a un procesamiento, y ser, sin embargo, inocente de cualquier hecho injusto.

La decisión de la Corte significó que el Brooklyn College había procedido arbitrariamente. Ello no significaba que Slochower tenía el derecho constitucional de ser profesor en el Brooklyn College, sino que el despido, en el caso, no era válido.

Claro está que es un problema distinto el de decidir si la calidad de procesado puede justificar una medida preventiva o una sanción extraña al proceso.

5.- El problema del alcance de la prohibición del uso de la coacción, o de la fuerza, en el ámbito de las confesiones, ha dado lugar a la elaboración de criterios para el afianzamiento de la garantía por parte de la Corte Suprema de los EE.UU.

En el caso "Brown vs. Missisippi", la Corte tuvo que juzgar la validez de una confesión realizada sobre la base del despliegue de torturas por parte de funcionarios estatales, en un proceso por el delito de homicidio (8). El Estado sostuvo que la inmunidad contra la autoincriminación no formaba parte del debido proceso legal, siguiendo la doctrina del caso "Twining" (9). La Corte respondió que la regla establecida en ese caso se limitaba a acordar a un Estado alguna libertad en lo que hace a los procedimientos criminales. Pero del hecho de que un Estado puede sustituir el juicio por jurados, no resulta que lo puede reemplazar por el juicio de ordalías. La cámara de torturas no puede sustituir el lugar de los testigos.

Pero el problema se presenta en los casos en que la coacción es más refinada.

En "Ashcraft vs. Tennesse", se trató el caso de una confesión de un homicidio obtenida luego de 36 horas de interrogatorio continuo, efectuado ante luz eléctrica muy fuerte.

La Corte sostuvo que tal situación es inherentemente coaccionante, ya que su misma existencia es irreconciliable con la posesión de libertad mental por un sospechoso contra quien se pone en acción la fuerza presionante en pleno. El juez Jackson, en minoría, consideró, en cambio, que la interrogación no estaba proscripta per se, mientras sí lo estaba per se la violencia (10).

Esta línea se reiteró en 1953 en el caso "Leyra vs. Denno", en el cual se trató la validez

de una confesión efectuada por parte de una persona que había reconocido haber matado a sus padres, luego de un interrogatorio intenso de tres días. En ese período, el declarante padeció un doloroso cuadro de sinusitis que motivó la intervención de un médico psiquiatra empleado del Estado, quien además utilizó para sus fines su conocimiento de la técnica de la hipnosis. Luego de la intervención médica, encontrándose en situación de aceptar sugerencias como consecuencia del tratamiento hipnótico, la policía prosiguió el interrogatorio en el cual el declarante confesó.

La mayoría de la Corte rechazó todas las confesiones del proceso, porque la capacidad de resistir el interrogatorio por parte de un sospechoso ya exhausto física y emocionalmente, fue quebrada hasta una sumisión casi hipnótica por el empleo de un psiquiatra altamente capacitado (11).

Pero es, quizás, en "Miranda" donde la Corte estableció un régimen para prevenir todo tipo de presiones. Allí, se estableció que la existencia letrada en las declaraciones realizadas ante la policía, es una condición necesaria para permitir la efectividad de la garantía constitucional. Con el objeto de enfrentar la inherente atmósfera de compulsión del interrogatorio policial, el Alto Tribunal exigió que los funcionarios policiales deben advertir al declarante que puede guardar silencio, que sus declaraciones pueden ser utilizadas en contra de él, que el detenido podrá designar a un abogado para que esté presente durante el interrogatorio, y que si carece de medios económicos se le designaría un abogado para que intervenga en forma gratuita. Pero lo que es destacable es que la Corte consideró que si alguien se somete a un interrogatorio policial sin contar con la asistencia de un abogado le corresponde a la acusación demostrar que el declarante fue informado acerca de sus derechos y que renunció, en ese momento, al ejercicio de ellos (12).

La limitación presentada a la utilización de la coacción física o psicológica, no se aplicó sólo a los casos en que alguien debía declarar sino en contra de sí. La Corte Suprema de los EE.UU. entendió que la garantía contra la auto-acusación se extiende también al uso de sus libros o documentos. De esta manera, obligar a una persona a entregar materiales escritos incriminatorios, es "efectivamente declarar contra sí mismo". Este es el criterio que tuvo la Corte en "Boyd vs. United States" en el año 1886 (13).

6.- Pero, ¿esto significa, entonces, que los jueces no pueden realizar determinadas pruebas en las que intervenga el procesado si éste se niega?

Es decir, ¿no es posible, en estos casos, realizar la ejecución forzada?

Es que ¿no se podrían obtener fotografías del acusado, sus datos dactiloscópicos, ni tampoco realizarse el reconocimiento en rueda de personas o extraer muestras de sangre con el fin de realizar una pericia a fin de determinar el grado de alcoholización, si el imputado se niega a consentirlo?

Es cierto, y así se me podría contestar, que algunas de esas pruebas son, de hecho, generalmente peticionadas por el mismo acusado con el fin de desvirtuar la responsabilidad que se le adjudica.

Pero, aun así, de lo que se trata de saber es si en el proceso penal pueden producirse dichas pruebas con prescindencia de lo que él decide, sin afectar la regla constitucional.

Quizás una manera de encarar la cuestión es partir de la distinción entre aquello que afirmamos que hacemos y aquello que afirmamos que nos pasa, o por lo menos que otros hacen.

La declaración que presta un imputado es un acto que éste hace, ya que se trata de un acto voluntario. El ser fotografiados o reconocidos, es algo que otros hacen, o quizás algo que nos pasa (el estar registrados en una placa o identificados). No es esto algo que nosotros hacemos, ni que se nos compela hacer, ya que el reconocimiento es algo que hace una tercera persona, con prescindencia de nuestra decisión.

Lo que está permitido es que se investiguen, por parte de los órganos judiciales, circunstancias que permitan esclarecer la posible responsabilidad del procesado.

En ese conjunto de actos se encuentra una gama muy extensa de medidas que incluyen algunas en las que la presencia del procesado es necesaria. Pero en esos actos el sospechoso no hace algo sino que otros lo hacen. En ese conjunto de actos el Estado puede valerse de la coacción con el objeto de practicar medidas. Un límite señala la barrera infranqueable para el uso de la fuerza: no se puede compeler a nadie a declarar; esto es, no se pueda coaccionar que el imputado haga algo. El otro límite está dado por el respeto a la integridad personal: el uso de la fuerza no puede estar dirigido a lesionar el cuerpo de la persona.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que el requerimiento que un juez puede ordenar para que se produzca que el reconocimiento de identidad establecido en el art. 264 del Cód. de Proced. Crim. para la Justicia Federal "... no está comprendido en la cláusula que veda la exigencia de declarar contra sí mismo, pues no es corolario de ella la exención postulada de producir otra prueba incriminatoria. La presencia del imputado no es prueba en el sentido de la norma del caso; concepto además corriente y razonable del ejercicio de la facultad estatal investigadora de los hechos delictivos"(14).

7.- ¿Qué quiere decir declarar "contra sí mismo"? Podría pensarse, en un primer análisis, que significa en perjuicio para el declarante. Pero aquí cabe volver a preguntarse: ¿y de qué tipo ha de ser el perjuicio para que sea de aplicación la regla constitucional? La Corte de los EE.UU. ha tenido que decidir el significado de estas expresiones, cuando se planteó la cuestión acerca de si personas citadas como testigos pueden negarse a declarar, a pesar que se había dictado en favor de ellas un régimen de inmunidad por el procesamiento de las actividades delictivas que pudiesen reconocer en sus declaraciones.

La técnica de dispensar a ciertas clases de testigos de posibles castigos, ya se había conocido en el siglo pasado. En 1896, el Alto Tribunal de los EE.UU. había considerado en "Brown vs. Walker" que la enmienda constitucional tiene como único objeto

asegurar a un testigo contra un proceso criminal que podría fundarse, directa o indirectamente, en su declaración (15).

Se consideró que esta interpretación ofrecía un mejor equilibrio de los derechos de los particulares y el bienestar público. En 1956, en "Ullmann vs. United States" (16), Frankfurter fundó el voto de la mayoría reconociendo la validez constitucional de la ley de inmunidad que se había dictado y eximía, en el caso, de responsabilidad penal a un testigo que fue interrogado sobre una red de espionaje en tiempos de guerra. Ullmann trató de distinguir su caso del que se tuvo en cuenta en "Brown vs. Walker", argumentando que al verse obligado a declarar en relación a un posible espionaje, se sería sujeto a perjuicios que no consistían en responsabilidades penales.

En efecto, si el testimonio así obligado mostrara cualquier participación que hubiese tenido en actividad subversiva, Ullmann podría perder el empleo, ser expulsado de su sindicato e inhabilitársele para obtener pasaporte, como así también sufrir la crítica pública. La Corte consideró que éstas no eran sanciones penales y que, una vez que desaparece el peligro de procesamiento, desaparece también el motivo de la garantía y, de esa manera, no era aplicable la regla constitucional (17).

Sería conveniente, a esta altura del análisis, presentar una fórmula más nítida de la expresión "contra sí mismo", que podría enunciarse de la siguiente forma: una persona puede negarse a contestar, y más aun si tiene el deber de hacerlo como es el caso del testigo, cualquier pregunta cuya contestación pueda ser usada contra él en un proceso penal, o que permita, por ella, descubrir una prueba contra él que dé lugar a un procesamiento, o bien a una confirmación de éste, o a una sentencia condenatoria. Es importante advertir que en la fórmula anterior se presentan hipótesis distintas según cuál sea la posición del que declare y, también, según el estado procesal de la causa. Por otra parte, no sólo se incluye la prueba que directamente revela la autoría de un hecho delictivo, sino también aquélla que sirve de base para una investigación que dé lugar a un procesamiento a una sentencia condenatoria (18).

Parece razonable esta limitación teniendo presente que de esa manera se armoniza la necesidad de no descubrir responsabilidades penales mediante el uso de la sanción o de la fuerza y, por otra parte, el interés de que relaciones jurídicas ajenas al derecho penal sean reguladas sobre la base de una mínima exigencia de sinceridad y lealtad procesal. Por eso, son válidas las posiciones que se presentan al actor o al demandado en un proceso civil, salvo que la pregunta esté dirigida a obtener la confesión de un hecho delictivo o a producir prueba a partir de la cual éste se dé a luz.

El testigo que se encuentra ante el peligro de declarar en contra de sí mismo, puede negarse a hacerlo, o bien, si lo hace falsamente no comete delito, pues está autorizado por una regla constitucional.

La autorización es aun más fuerte en el caso del procesado, ya que nunca tiene deber alguno de declarar porque se encuentre en un proceso en que se investiga justamente su posible responsabilidad. Es común a todas las hipótesis en que se aplica la regla constitucional, el que la negativa a declarar, o bien la declaración falsa o reticente, se

encuentra totalmente justificada.

Los actos que pueden perjudicar son sólo los actos del pasado.

Un testigo no podría negarse a declarar si alega que hacerlo significaría traslucir sus intenciones para ejecutar actos en el futuro. Estos hechos escapan a la regla constitucional, pues el perjuicio de un procesamiento es aquí evitable mediante la no realización de aquel propósito. No se protege meramente una intención, sino el perjuicio derivado de un acto ya ejecutado.

8.- En la sentencia que anoto parece seguirse una línea de interpretación distinta de la que aquí presenté.

El procesado por falso testimonio declaró, en una investigación por homicidio, que "... acaparaba la atención pública y ocupaba grandes espacios en los diarios y noticieros. El crimen del decapitado era, sin duda, un tema de mucho efecto para la noticia policial sensacional.

"En esas circunstancias, Tomljenovic, que se había visto en la obligación moral de prestar ayuda a Espileira debido a la amistad que le ligaba con el hijo, debió seguramente aceptar que sin quererlo se había mezclado con el sensacional asunto y no creo que en esos días pudiera el joven medir hasta qué punto se había comprometido, ni qué derivaciones podían suceder. No solamente el temor de verse envuelto en un proceso de esas características debió asaltarlo, sino, como dice muy expresivamente a fs. 107 vta. "in fine", el miedo de "aparecer en todos los diario del país".

Me pregunto, pues, si en esas condiciones era exigible que venciera ese miedo y se arriesgara a sacrificar su libertad o sobre todo se decidiera a manchar su reputación, por respeto al deber de no ocultar nada a la autoridad, aunque se tratara de circunstancia que aparentemente no tenían decisiva importancia.

Aquí cabe afirmar que si el perjuicio que el testigo quería evitar era muy probablemente un procesamiento penal (la sentencia dice "sacrificar su libertad"), no cabe duda que sería de aplicación la regla del art. 18 de la Constitución. El acto, en tal caso, estaría justificado.

Pero si el llamado a declarar como testigo quería evitar un perjuicio distinto al procesamiento, por ejemplo, y como lo dice la sentencia, "no manchar su reputación", ¿se ha cometido el delito de falso testimonio?

El Tribunal da una respuesta negativa, y para fundamentar su decisión considera que "estamos frente a esas situaciones limítrofes de la culpabilidad ... es oportuno apelar a la doctrina de la inexigibilidad de otra conducta".

9.- Podría responder a este planteo del Tribunal diciendo que antes de preguntarnos si el autor del hecho es o no reprochable, cabe responder a la cuestión previa de si el declarante reunía las condiciones necesarias para ser sujeto del delito del art. 275 del

Cód. Penal.

En otras palabras, ¿es testigo quien es preguntado sobre cuestiones que tienen interés en ocultar, para evitar un perjuicio, aun cuando éste no sea un procedimiento penal?

En el uso judicial, y la sentencia así lo reconoce, la palabra "testigo" designa a la persona llamada a declarar, y a declarar lo que sabe sobre hechos ajenos. Se es extraño o tercero no sólo cuando no se es demandado o acusado, sino también cuando no se tiene interés en el asunto que se plantea. "El concepto de testigo corresponde, en la doctrina y en el sentido corriente, al que declara en causa ajena y en general extraña a sus propios intereses ... el delito de falso testimonio por definición es delito del testigo" (19).

Así, no podemos decir que es ajeno al proceso, cualquiera sea la naturaleza de éste, quien es llamado a declarar como testigo, si diciendo lo que sabe reconoce ser autor o partícipe del hecho ilícito.

Por ejemplo, no puede ser considerado ajeno al pleito por daños y perjuicios el dependiente que corre el riesgo de que su conducta se subsuma en el art. 1123 del Cód. Civil, si cumpliendo con el deber de decir lo que sabe tiene que reconocer que cometió el daño que su patrón pagó, y que luego éste, por aquella norma, puede de él repetir. En todos estos casos el declarante no puede ser calificado de testigo, ya que declara sobre cuestiones que le pueden perjudicar. Es decir, declara en un proceso iniciado contra otro, pero sobre una cuestión que le es propia. El Tribunal, con razón, decidió no penar al procesado. La decisión fue correcta, pero no comparto su fundamentación, que tiene que recurrir a la teoría de la no exigibilidad de la conducta cuando hubiese sido mucho más razonable advertir que en el caso no había testigo y, en consecuencia, el hecho era atípico. Esta línea que aquí presento ofrece consecuencias importantes. Quien es llamado a declarar bajo juramento, puede negarse a hacerlo si ello significa producir prueba para su procesamiento o, en su caso, que tiende a ello, o a una sentencia condenatoria. En estos casos la negativa a declarar, o la declaración falsa o reticente, se encuentra justificada por la regla constitucional.

No comete delito de falso testimonio quien tiene interés en la respuesta que se le formula, si ella puede resultar perjuicio que no signifique procesamiento penal, o prueba que tienda ello. En este caso no puede decirse, técnicamente, que existe una autorización para negarse a declarar. En realidad, lo que no hay es testigo; en consecuencia, el acto es atípico en relación a la figura descripta por el art. 275 del Cód. Penal. Pero, por no mediar una autorización que legitime la negativa, pueden aplicarse sanciones no penales.

Se me podría, quizás, objetar que cuando una persona es llamada a declarar bajo juramento y lo hace con falsedad o reticencia para evitar declarar contra sí mismo (procesamiento o prueba que tiende a ello), en realidad también no es testigo. La observación es relativamente válida. Pero lo que quise marcar es una diferencia entre este último caso, en el cual hay un posible perjuicio penal, y el anterior. Aun cuando en ambos no puede llamarse testigo al declarante, por cuanto tiene interés en la

respuesta que debe presentar, es interesante mostrar una distinción entre quien está autorizado a hacerlo y aquél a quien no se lo pena por no reunir las características personales que la ley exige para ser sujeto activo del delito.

nadie.doc

(1)   Vid. David Feldman "The defendant's rights", Rinchart & Company, Inc., New York, p. 175, quien sigue a Wigmore, que ha enfatizado las distinciones entre la regla que excluye las confesiones forzadas y el privilegio, para el testigo, de no declarar autoacusándose, aun cuando reconoce que en ambas se trata de proteger y garantizar al acusado.

(2)   Vid. nota 1.

(3)   Es importante advertir que la Constitución de los EE.UU. dice en la enmienda V.: "no person ... shall be compelled in any criminal case to be a wittness against himself" (la bastardilla es mía). Sobre la jurisprudencia, que se cita, vid. "La Constitución", de E. Corwin, Bibliográfica Omeba y de H. Prichter "La Constitución Americana", Tea.

(4)   Cámara Vivil y Com. "in re": "Fernández", mayo 23 de 1950. Fallos, Tº7, p. 179.

(5)   Fallos, Tº1, p. 352, Corte Suprema de Justicia de la Nación.

(6)   Criterio sustentado, dice H. Prichter en "La Constitución Americana", ed. Tea, p. 691, en "Emspak vs. United States" (1955) recogiendo el criterio seguido por la Corte del Banco de la Reina en "The Queen vs. Boyes", I, B & S, p. 311).

(7)   350 U.S. 551 (1956).

(8)   297 U.S. 278 (1936).

(9)   Allí se dijo que el debido proceso sólo requería un tribunal que tuviese jurisdicción, y que se dé a las partes la notificación y oportunidad de ser oídas; "Twining vs. New Jersey", 211, U.S. 78 (1908).

(10)   "Ashcraft vs. Tenesse", 322 U.S. 143 (1944).

(11)   "Leyra vs. Denno", 347 U.S. 556 (1954).

(12)   Sobre el tema, vid. Genaro Carrió, "La garantía de la defensa en juicio durante la instrucción del sumario", en Rev. Derecho Penal y Criminología, ed. La Ley, Nº2, 1968, p. 13.

(13)   116 U.S. 616: sobre esta cuestión en el derecho argentino, vid. Fallos Tº249, p. 530 (Rep. La Ley XXII, p. 1046, sum. 169), de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

(14)   Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tº255, p. 18 (Rev. La Ley,

Tº110, p. 315, fallo 50.102).

(15)   161 U.S. 591 (1896).

(16)   350 U.S. 422 (1956).

(17) Sobre el pensamiento de Frankfurter, vid. el trabajo de Jorge Vanossi en J.A. 1965-IV-secc.doctrina, p. 144.

(18)   Vid. el caso "Patricia Blau" en David Feldman, David, cit. en nota 1.

(19)   Cra. Crim. y Correc., "in re": "Labanca", 31 de marzo de 1962, Fallos, Tº1, p. 443.

posted by Nelida Fina @ 5:32 p.m.

DERECHO DE NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO

Esta garantía implica que ninguna persona sometida a proceso como sujeto pasivo,en el ámbito penal o civil, puede ser compelida a declarar en su contra por ningún mediocoercitivo, sea físico, psíquico, directo o indirecto.Inclusive implica que al prestar declaración en el proceso penal, el imputado debeser informado de sus derechos al respecto y de las consecuencias del acto, para que estagarantía no sea burlada por la mala información o el ocultamiento de las consecuencias.Entiendo sin embargo, que este derecho podría agotarse en la facultad de nodeclarar y perfectamente podría restringirse el derecho de mentir. O sea que si el sujetodecidiera declarar tras conocer sus derechos en el proceso, debería decir la verdad yresponder por perjurio en caso de mentir.

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 Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sin embargo, nuestra tradición jurídica admite que esta garantía incluye el derechode no decir la verdad en defensa propia y ello no acarrea ninguna consecuencia penal directa,más allá de la evaluación de los dichos en el proceso donde fueran vertidos. Pero al mismotiempo, hasta la sanción del actual Código Procesal Penal de la Nación, se admitía que elimputado llegara incomunicado al acto de la declaración indagatoria y no se considerabaviolatorio del derecho en cuestión, la circunstancia de impedirle al detenido comunicarseantes con su defensor; o sea que en la mayoría de los casos declaraba sin conocer lasconsecuencias del acto.Esta última situación fue modificada por las actuales leyes rituarias, que establecenexpresamente la facultad del imputado de comunicarse libremente con su defensor antes dela declaración indagatoria (art. 197 del Código Procesal Penal de la Nación y 28, 29, 161,164 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Esta disposiciónse compadece con lo establecido en los pactos internacionales, que contemplan el derechodel imputado de negarse a declarar y no declararse culpable, además de comunicarse libre y privadamente con el defensor, para todo acto de defensa entre los que cabe incluir ladeclaración indagatoria (art. 8 inc. de la Convención Americana de Derechos Humanos y art.14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en la Constitución de laCiudad Autónoma de Buenos Aires, que prohíbe las declaraciones de imputados en sede policial (art. 13 inc. 5).En punto a esto último, la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o PenasCrueles Inhumanos o Degradantes, incorporó al sistema constitucional en forma expresa ladoctrina del "fruto del árbol envenenado", conforme la cual el Estado no puede aprovechar en materia probatoria la obtenida ilegalmente, al establecer en su art. 15 que ningunadeclaración que se demuestre haber sido obtenida bajo tortura, pueda ser utilizada como prueba en un ningún proceso, salvo en contra del torturador. Partiendo de tal norma, cabráconsiderar nula cualquier declaración obtenida en esas circunstancias, según lo establecidoen el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “

Son nuloslos actos que vulneran garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenidocomo resultado de los mismos

EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM Y EL FAVOR REI.

ne bis in idem: "Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por resolución firme de un tribunal penal".

Bajo la designación romano canónica bis de eadem res ne sit action o abreviadamente ne bis in idem o entendida como una simple derivación de la máxima res judicata pro veritate habetur, significa literalmente dos veces por la mismas causa.

Se define NE BIS IN IDEM como “Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por resolución firme en un tribunal penal” mientras que NO BIS IN DEM “Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito.” Se entiende que el NE BIS IN IDEM tendría mayor amplitud de concepto pues se habla de los mismos hechos, mientras que el segundo es mas restrictivo pues solo se refiere a delitos, cuando se analizan las ejecutorias supremas nacionales como internacionales se observa que ambos conceptos se usan indistintamente, pues sus efectos tienen la mismas trascendencia “no dos veces de los mismo”

Universalmente conocido como ne bis in idem, especialmente en la doctrina alemana e italiana, pero tradicionalmente identificado en la doctrina y jurisprudencia hispanoamericana como non bis in idem, contiene la fórmula según la cual nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho.

En definitiva doctrinalmente puede entenderse que el non bis in idem es un principio general del Derecho que, basado en los principios de proporcionalidad y respeto a la cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procesos o procedimientos, sea en uno o más órdenes jurídicos sancionadores, cuando se de una identidad de sujetos, hechos y fundamento.

Afirma Fernando de la Rúa que el proceso penal es un instrumento de garantía de la libertad individual, además que el único medio de actuar la ley penal sustantiva frente al hecho concreto de su violación., siendo del principio nom bis in idem como un complemento que protegen la libertad individual. “Esto -asegura- la eleva a la categoría de principio básico y previo al proceso. Al igual que los principios nulla poena sine lege, nulla poena sine indicio, del juez natural, de inocencia y de inviolabilidad de la defensa, el principio nom bis in idem es regulador de la estructura procesal y constituye una base constitucional que encuentra en los códigos su reglamentación”.

Enseña de la Rúa que este principio no surge del proceso, sino que existe antes que él, y, al igual que las otras reglas, prefija su estructura mínima de instrumento de resguardo de la libertad individual. “Otros principios procesales -indica de la Rúa- como el de oficialidad y el de verdad real, tienen una base diversa, científica, pero no constitucional, cuyo objetivo principal es la eficacia del rito como medio de actuación de la ley penal más que la preservación de la libertad personal.” (las negrillas y cursivas son mias).

Suele señalarse que el non bis in idem tiene manifestaciones sustantivas o materiales y procesales o adjetivas. En cuanto a lo primero, se hace referencia a la sanción en sí; el principio veta la plural imposición de consecuencias jurídicas sobre una misma infracción. En lo adjetivo o procesal, se hace referencia al cauce formal del proceso, determinando la imposibilidad de reiterar un nuevo proceso y juzgamiento del hecho sobre el que ha recaído sentencia ejecutoriada, cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la investigación.

Esta distinción muestra una especificación tanto de sus presupuestos como de las consecuencias jurídicas. En el caso del nos bis in idem sustantivo o material, el presupuesto estaría constituido por la identidad de infracción y la consecuencia, por la sanción de contenido punitivo. El non bis in idem adjetivo o procesal tomaría por contra como presupuesto, no el «crimen», sino el «factum», y como consecuencia a evitar, cabalmente, el propio proceso. Tenemos que, entonces, la identidad requerida va más allá de los hechos, para adentrarse tanto en el sujeto como en la fundamentación del procedimiento sancionador o de la sanción en sí.

Su reconocimiento como regla es indiscutiblemente universal, también lo son una serie de excepciones en su aplicación; tantas y de tal magnitud como para merecer igual atención que la regla misma. Es claro que la posibilidad de sistematizar y, por ende, circunscribir, esas excepciones, es una labor de magnitud que excede los propósitos de este trabajo. La indagación histórica y comparativa que propongo resultará satisfecha en sus objetivos con que sólo sirva para poner de manifiesto la imperiosa necesidad de emprender esa tarea.

La garantía reconocida en la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos tiene una terminología aparentemente original: ...nor shall any person be suject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb(es decir: ninguna persona podrá ser dos veces puesta en peligro de vida o de [la integridad de] sus miembros, por el mismo delito). La etimología de la voz inglesa jeopardy remite al francés del siglo XIV jeu parti, es decir: juego dividido. De las dos acepciones que dan los diccionarios de idioma inglés, la segunda indica, específicamente: peligro al que una persona acusada se encuentra sujeta cuando se la juzga por una ofensa de carácter criminal.

Según el autor español Francisco Javier de León Villalba la revolución francesa introdujo el principio en el art. 9 de la Constitución de 1791 asi como en el código de Brumario o de Merlin (Code des delits et des peines arts. 67, 255 y 426) y en el código de 1808 (arts. 246, 360 y 359) pero, de todos modos el dato significativo es la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de 1787

Asimismo, en materia del principio ne bis in idem, resulta ilustrativo -aunque no directamente aplicable al presente caso-, lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, mediante sentencia contenciosa de fecha 17 de setiembre de 1997, que “(...) Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos.

Los Convenios Internacionales recogen de una u otra forma el concepto de NE BIS IN IDEM asi tenemos por ejemplo la clausula 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica que señala “ El inculpado absuelto, por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos” De igual manera la clausula 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa “ Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país”. La fórmula utilizada por la Convención Americana -mismos Hechos- es un término mas amplio y beneficia a la víctima.

El principio que estudiamos debe entenderse como la prohibición de que el Estado procese a un mismo imputado dos veces, configurándose una identidad de persona perseguida, identidad del objeto de la persecución o del mismo hecho e identidad de la causa de la persecución o en el mismo motivo de la persecución. La garantía del Nom Bis In Idem, se encuentra reconocida constitucionalmente, de modo específico en el artículo 24, numeral 16, de nuestra Constitución, el cual expresa: "Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa.

Esta garantía, como medio de inadmisión de la persecución penal se asienta sobre tres requisitos concurrentes, tres identidades1: a) En primer lugar, funciona en los casos en que la persecución penal se dirige contra la misma persona en la que ya ha recaído un pronunciamiento final o que viene siendo perseguido (eadem persona); b) En segundo lugar, se necesita que se trate del mismo hecho punible (eadem res). Este requisito se refiere al hecho fáctico por el cual se ha o se viene procesando2; c) Finalmente, se debe de exigir que se trate del mismo motivo de persecución (eadem causa pretendi), esto significa que el non bis in idem sólo funciona en la jurisdicción represiva en los casos en que ambos procesos tengan por norte la aplicación de una sanción. Así, no

funcionaría la garantía en concreto en los casos en que el otro proceso careciera de connotaciones sancionadoras.

Jorge Zavala Baquerizo enseña que este principio, por lo general, no ha sido destacado por los estudiosos, pues, cuando dice que “ninguna persona será procesada, o penada, mas de una vez por un mismo hecho”, está abarcando no sólo el hecho comprendido en las resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, sino también en el caso que estando en trámite un proceso penal, no es posible que se inicie otro por el mismo hecho y contra la misma persona a quien se refiere el anterior proceso, esto es, que si alguien está sien do “juzgado” en un proceso penal por una conducta delictuosa, no puede ser sujeto pasivo de otro proceso penal para ser “juzgado” por la misma conducta a la que se refiere el proceso precedente. “Esto es -advierte Zavala- , que entra en acción la excepción de litis pendencia. De lo que se concluye que el precepto de nuestro análisis no sólo enuncia la prohibición de que una persona pueda ser procesada dos veces por un mismo hecho (nom bis in idem), sino que también consagra la prohibición de que se duplique el juzgamiento cuando precedente y colateralmente se está desarrollando un proceso por el mismo hecho contra la misma persona (litis pendencia).”

En opinión de Zavala Baquerizo este principio es un corolario del principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 23, n. 26 de la Constitución Política de 1998. Además considera que este principio “no sólo tiene aplicación en el ámbito penal, sino que es aplicable a cualquier clase de procedimientos judiciales, administrativos, etc. que hubieren pasado en autoridad de cosa juzgad, o que se estuvieren juzgando en un proceso colateral. La reiteración de un juzgamiento es contrario a la seguridad jurídica de los habitantes del país, por lo que su establecimiento no sólo se limita al campo penal sino que, a través de la norma constitucional, se extiende a toda clase de procesos, cualquiera que sea la materia que ellos esté contenida.”

El Favor Rei

Según el principio general del "favor rei", se ha de aplicar la ley que sea más benigna a los intereses del acusado, contemplando dentro de su seno la posibilidad de la aplicación extractiva de la ley, al menos, en dos formas de utilización: la de retroactividad, para los que están siendo procesados o hayan sido condenados, por serles mas favorable la ley posterior; y, la de ultractividad, para los que aún no hayan sido condenados y la ley anterior les es más benigna que la posterior.

Los principios más importantes del Derecho Penal , entre los cuales se destaca el principio del favor rei, que a su vez comprende todas aquellas previsiones legales que en una u otra forma protegen y garantizan la libertad dentro del proceso penal. Entre ellos, encontramos el principio del favor libertatis (aplicación restrictiva de las normas que limiten la libertad), la prohibición de la reformatio in pejus (prohibición de aumentar el monto de la condena cuando sólo apela el condenado), el in dubio pro reo (duda favorable al reo, que exige certeza para condenar, mas no para absolver).

A este sentir responde el viejo aforismo que reza: “Mejor es dejar sin castigar el crimen de un delincuente, que condenar al inocente” (“statius este impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnare”.

En caso de duda sobre la responsabilidad penal o la ley aplicable, debe estarse a lo más favorable al reo.

El principio de que la duda favorece al reo, está consagrado en nuestra Carta Política, artículo 76, numeral 5 que dice: “En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuándo su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que

contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora”. En términos procesales, esta regla significa que el Juez aplicará la sanción menos rigurosa cuando hay conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho. No olvidemos que incluso el numeral 6 del artículo 76 de la Constitución 2008 indica que la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. No olvidemos que además el artículo Art. 304-A.- del Código de Procedimiento penal dice: (Agregado por el Art. 29 de la Ley 2003-101, R.O. 743, 13-I-2003).- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluirá condenando o absolviendo al procesado. Cuando el Tribunal tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo dictará sentencia condenatoria. Si no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o existiere duda sobre tales hechos, o el procesado hubiere acreditado su inocencia, dictará sentencia absolutoria.

Ahora bien, el principio de favorabilidad (favor rei) denominado también principio pro reo, protege al imputado en caso de conflicto de leyes, se materializa a través de la aplicación de lo más favorable al imputado. La ley penal tiene fuerza y efecto retroactivos cuando favorece al reo, en virtud de ello el favor rei se manifiesta al señalar que en caso la ley vigente al momento de la comisión del delito y la vigente durante el juzgamiento y sentencia no sea la misma, es decir cuando exista tránsito de legislación respecto a un tipo penal determinado, se debe aplicar la ley menos grave al imputado. El principio de In dubio pro reo tiene como objeto la defensa de la libertad frente a la parcialización que pueda asumir el aparato penal en la persecución de sus fines, explícitos u ocultos. Y en virtud de este principio que la condena sólo puede fundarse en la certeza y verdad de lo establecido durante el proceso, de tal manera que si sobreviene alguna duda necesariamente deberá absolverse al acusado.

En suma, el principio de In dubio pro reo debe imperar en todas las situaciones en que lo exijan el derecho de defensa o la tutela de las garantías procesales establecidas por la Constitución y las leyes. De los tres grados de conocimientos que admite el proceso penal en la valoración de la prueba: certeza, probabilidad y duda, el Juez sólo debe basar su fallo en la certeza, pues los otros dos no tienen la fuerza que permite aplicar una condena al imputado, además que se atentaría contra el principio de presunción de inocencia. La vinculación del In dubio pro reo con el principio de presunción de inocencia se sustenta en que éste garantiza al procesado a tenérsele como inocente mientras su culpabilidad permanezca en duda o incertidumbre. Así, ante el problema de incertidumbre, que puede derivarse de la inexistencia de pruebas sobre la culpabilidad o de la incertidumbre subjetiva del juzgador, el In dubio pro reo presenta una respuesta sólo al segundo de ellos (decisión favorable al inculpado: absolución), mientras que el principio de presunción de inocencia absuelve en ambos casos.

LUIGI FERRAJOLI, en su obra “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal (cuarta edición, 2000), al hacer un análisis del principio favor rei, establece: “...el principio favor rei del que la máxima in dubio pro reo es corolario...sino que es incluso una condición necesaria para integrar el tipo de certeza racional perseguida por el garantismo penal...

En este orden de ideas, siguiendo a FARRAJOLI, es oportuno incluir para este estudio, sobre la base del criterio sustentado, respecto a la duda o incertidumbre en la aplicación de las normas, que:

“... La incertidumbre puede ser de dos tipos: de hecho y de derecho...los dos tipos de certeza o incertidumbre son independientes entre sí, en el sentido que se puede dar certeza de hecho, sin ninguna certeza de derecho y viceversa...Incertidumbre de hecho y de derecho provienen en realidad de causas distintas,... La incertidumbre de derecho: depende de la igual opinabilidad de las varias calificaciones jurídicas posibles del hecho considerado probado. La incertidumbre de hecho: depende de la igual plausibilidad probatoria de las varias hipótesis explicativas del material probatorio recogido...La primera señala un defecto de estricta legalidad, esto es la debilidad o carencia de las garantías penales que permiten la decibilidad

de la verdad jurídica. La segunda, señala un defecto de la estricta jurisdiccionalidad, esto es, la debilidad o carencia de las garantías procesales que permiten la decisión de la verdad fáctica... Ambas soluciones expresan poder de interpretación o de verificación jurídica cuando las incertidumbres resueltas son de derecho, y poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica cuando las incertidumbres resueltas son de hecho...”

En otro aspecto conviene señalar las diferencias entre el nom bis in i dem y el aforismo latino reformatius in peius (que significa prohibición de empeorar la situación jurídica del recurrente), "Reforma para peor". La prohibición de la "Reformatio in peius" es la única limitación del juez que conoce de un recurso. Ambos principios son de naturaleza distinta.

El reformatius in peius, también es llamado prohibición de la reforma peyorativa, es una tutela constitucional, establecida en el numeral 14 del artículo 77 de la Constitución 2008 que dice: “Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona que recurre” . La prohibición de la reforma peyorativa se encuentra comprendida en el derecho a la tutela judicial efectiva, conectándose con las exigencias derivadas de la prohibición constitucional de la indefensión. De manera que, cuando la posición jurídica del recurrente se ve empeorada merced a su propio recurso, en vez de ser consecuencia de la impugnación de la parte contraria, se introduce un elemento disuasorio de la impugnación de las resoluciones judiciales que es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva. La reforma peyorativa es, además, una forma de incongruencia contraria al indicado derecho fundamental, en la medida en que supone una resolución judicial que excede de los límites en los que se ha planteado el recurso.

Este derecho de reformatio in peius, según la opinión dominante en la doctrina jurídica, incluye la prohibición de que el órgano judicial ad quem exceda los límites en que esté formulado el recurso, acordando una agravación de la Sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste"; y, por tanto, tiene lugar "cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación

Pues bien, en lo que ahora interesa, el rechazo de un doble enjuiciamiento de la misma conducta se ha encuadrado por la Jurisprudencia constitucional en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva, y se ha concretado en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.

Transcribiré una parte de una sentencia internacional extraída de Internet:

“5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en su sentencia de julio 23 de 1993, rechazó la acción de tutela por improcedente, toda vez que "existen medios eficaces para obtener una decisión que pueda serle favorable al interesado". Si bien el Tribunal considera que la nueva Constitución - en lo que atañe a la imposibilidad de que el superior agrave la pena impuesta al condenado cuando sea apelante único (CP art. 31) - consagra un tratamiento más favorable para el procesado, la autoridad judicial llamada a dar aplicación al principio de favorabilidad es el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de conformidad con el artículo 75 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal. Estima, por lo tanto, que mientras los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad inician labores, las atribuciones que la ley les confiere deben ser cumplidas por el juez que dictó la sentencia de primera instancia (C.P.P. art. 15 transitorio), razón suficiente en virtud de la cual concluye que el Juez Promiscuo Municipal de Fuentedeoro es el competente para reducir la pena por el advenimiento de la norma favorable y no el juez de tutela.

6. La sentencia no impugnada fue remitida junto con el expediente respectivo a esta Corporación y correspondió a esta Sala de Revisión su conocimiento.

Principios de reformatio in peius y non bis in idem

4. En el presente caso, el exceso de graduación punitiva, se cuestiona desde dos ángulos distintos aunque complementarios. El primero, se relaciona con el exceso de la condena en sí mismo, en cuanto se ordenó una adición a la pena con base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351. El segundo, se refiere a la prohibición que pesa sobre el superior para acrecentar la pena impuesta al apelante que tenga el carácter de apelante único.

El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem), consagrado como derecho fundamental en la Constitución expedida con posterioridad a la ejecutoria del fallo objeto de la acción de tutela, sanciona negativamente la hipótesis cuestionada por el deprecante. En efecto, si el Juzgador echa mano de las causales de agravación genéricas el plus de pena deberá aplicarse a la sanción básica y no al monto total de la pena ya agravada merced a una causal específica de agravación, pues, de lo contrario, un mismo hecho se estaría castigando doblemente.

La interdicción a la reformatio in peius frente al apelante único fue elevada a rango de derecho fundamental en la actual Constitución (CP art. 31). Su propósito principal es el de permitir el ejercicio libre del derecho de defensa - que no sería así de mantenerse abierta la posibilidad de que el superior pudiese despachar el recurso no sólo desfavorablemente sino incrementando la pena previamente impuesta al apelante único - y evitar que se dicte un fallo cuya materia desborde las pretensiones impetradas y no de lugar a que la parte lo conozca y controvierta. El exceso de pena originada en la sentencia del Juez de segunda instancia que el peticionario purga en la actualidad, si bien pudo tener asidero legal, en la hora presente pugna con la Constitución. Sobre este particular, con el objeto de ilustrar el entendimiento de la prohibición constitucional, cabe reiterar lo sostenido por esta Corte:

"La prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29). Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina "tantum devolutum quantum appelatum", en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra.

"La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex-officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. (...)

"Además de limitar el poder punitivo del Estado, de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas, lareformatio in peius extendida al plano penal, avala y garantiza la operancia del sistema acusatorio. En efecto, bajo la vigencia del sistema inquisitivo el juez desplegaba al mismo tiempo las facultades de investigación y decisión, correspondiéndole al superior amplias facultades de revisión en las instancias de apelación y, con mayor medida, en ejercicio del control de legalidad que supone la casación. El doble desempeño del juez en dicho sistema reunía en una sóla las tareas de la acusación y de juzgamiento, con lo cual la imparcialidad y objetividad del fallador estaban en tela de juicio. La implantación del sistema acusatorio escinde definitivamente ambas funciones y restringe los

poderes del juez en materia de investigación y acusación, las cuales corresponden primordialmente a la Fiscalía General de la Nación. Lareformatio in peius refuerza el carácter dispositivo y no "ex-officio" del sistema acusatorio e impone a los cuerpos judiciales superiores límites en la esfera de su poder sancionatorio.

"En el proceso penal actual son claramente distinguibles cuatro partes procesales: el acusado, la parte civil, el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación. Cualquiera de las tres últimas mencionadas puede pretender legítimamente la condena del acusado; sin embargo, cuando las pretensiones de una de las partes se restringen al plano o interés económico y son, por lo tanto, pretensiones de carácter civil, el ejercicio de recursos en contra de la sentencia condenatoria no conduce a inobservar la interdicción peyorativa o reformatio in peius, salvo en lo relacionado con dicha pretensión. No basta que el juez ad-quem se limite a contabilizar el número de partes recurrentes para concluir, eo ipso, la inexistencia de la prohibición constitucional por registrarse una pluralidad de apelantes. Por el contrario, el juzgador debe establecer la naturaleza de las pretensiones esgrimidas y conformar sus facultades decisorias a lo estrictamente permitido por la Constitución. Sería absurdo, y a la vez inconstitucional, acabar agravando la condena de privación de la libertad del procesado, si habiendo apelado la sentencia, el juez decide finalmente aumentar la pena principal por efecto de la pretensión concurrente, pero de naturaleza estrictamente económica, elevada por la parte civil."

Por lo expuesto, antes que una conducta arbitraria constitutiva de una vía de hecho, lo que se alcanza a colegir es que con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia materia de la tutela, la nueva Constitución ha configurado una situación de favorabilidad que puede tener incidencia respecto de actuaciones judiciales cumplidas con anterioridad pero cuyos efectos - privación de la libertad - se siguen produciendo bajo su régimen.

Si las normas legales permisivas o favorables, en materia penal, pese a ser posteriores, se aplican de preferencia a las restrictivas o desfavorables (CP art. 29), a fortiori tendrán idéntico efecto las normas constitucionales que se refieran a esa misma materia. El Constituyente ha considerado en este momento de la evolución humana que es una afrenta a los derechos humanos que la persona sea juzgada dos veces por los mismos hechos y del mismo modo entiende que se reduce injustamente la esfera legítima de defensa del reo si se permite que el superior agrave la pena impuesta cuando sea apelante único. Al lado del efecto derogatorio que el nuevo orden constitucional produce respecto de las normas anteriores que le sean contrarias, cabe predicar un similar alcance revocatorio aplicable a las situaciones que pudieron legítimamente nacer al amparo de las normas entonces vigentes pero cuya prolongación o continuación bajo el actual marco constitucional encuentra una férrea oposición en sus preceptos, más aún cuando ellos se refieren a las condiciones de validez de la privación de la libertad.

El principio non bis in idem es una garantía jurídico penal que impide una doble imputación y un doble juzgamiento o punición por un mismo hecho. Este principio consagrado constitucionalmente ha estado emparentado desde sus orígenes con el principio de la cosa juzgada. El artículo 15 del actual Código de Procedimiento Penal dispone: "Cosa Juzgada: La persona cuya situación procesal haya sido definida por sentencia ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nuevo proceso por el mismo hecho, aunque a este se le dé una denominación distinta". La anterior norma obedece a razones de seguridad jurídica, de justicia y de economía procesal, de manera que los jueces no pueden desconocer decisiones anteriores que afectan los derechos del individuo o revisar nuevamente asuntos finiquitados con el costo y esfuerzo que ello significa para el Estado.

El principio que prohibe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas. Tampoco le es permitido valorar un

mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in idem actua así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial.

El non bis in idem tiene especial aplicación en el ámbito de la extraterritorialidad de la ley penal. Los tratados y convenios internacionales de derecho penal se erigen sobre los principios de soberanía y reciprocidad, en virtud de los cuales los estados partes deben reconocer y respetar los procedimientos y las sentencias dictadas en un país extranjero, de manera que una persona no pueda ser juzgada o condenada por el mismo hecho, por dos o más jurisdicciones. En el evento de que la legislación interna de un Estado no reconozca el valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, los tratados internacionales igualmente estipulan, como mínimo, el principio del "abono de penas". Así, pues, a la pena impuesta al término del caso nuevamente juzgado por los jueces nacionales se le deduce como tiempo cumplido la pena purgada en el país extranjero.

El principio non bis in idem no excluye la posibilidad de que la ley contemple penas concurrentes (privación de la libertad, interdicción de derechos, multa) aplicables a la comisión de una determinada conducta. La imposición de penas concurrentes a una misma conducta no es contraria a la unidad de la pena. El legislador al consagrar la sanción jurídica de un supuesto de hecho está en libertad de afectar no sólo la libertad del condenado, sino también su esfera patrimonial y el ejercicio de sus derechos civiles o políticos, todo lo cual constituye "la" pena a imponer por la comisión del delito.”

DIFERENCIAS ENTRE LA COSA JUZGADA. EL NE BE BIS IN IDEM Y EL FAVOR REI.

Sobre este tema, nuestro maestro Dr. Jorge Zavala Baquerizo expresa que “es necesario hacer presente que el “nom bis in idem” no es consecuencia o extensión de la cosa juzgada, como algunos pensadores han creido. La cosa juzgada es una institución independiente de la prohibición del noble juzgamiento. Se comprende la diferencia cuándo se observa el caso de la prohibición de iniciar otro proceso penal cuándo ya se ha iniciado otro anterior por el mismo hecho contra la misma persona. No se necesita, pués, para la aplicación del mandato que prohíbe el doble juzgamiento que exista previamente una providencia de tránsito, o definitiva, que hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada. Lo que las normas constitucional o legal, dictada sobre el non bis in idem prohíben es que existan procesos penales, paralelos o posteriores que se inicien por el mismo hecho contra la misma persona, sin relación alguna con la cosa juzgada. Esta - la cosa juzgada- es uno de los casos en que se debe aplicar la norma que prohíbe el doble juzgamiento, sin que eso signifique que no exista, como existe, autonomía entre las dos instituciones. MIENTRAS LA COSA JUZGADA SURGE SOLO EN EL CASO QUE LA PROVIDENCIA DE TRÁNSITO, DEFINITIVA, SE HAYA EJECUTORIADO, ES DECIR, QUE NO ADMITA IMPUGNACIÓN ALGUNA, LA PROHIBICIÓN DEL DOBLE JUZGAMIENTO TOMA VIGENCIA JURÍDICA TANTO EN EL CASO DE LAS PROVIDENCIAS EJECUTORIADAS, COMO EN EL CASO QUE EL PROCESO SE ESTÁ SUSTANCIANDO PARA IMPEDIR LA DUPLICACIÓN DE LOS PROCESOS POR EL MISMO HECHO CONTRA LA MISMA PERSONA” (las negrillas, cursivas y mayúsculas son mías)

Es decir, en nuestra opinión, el non bis in idem es un principio general que impide el doble juzgamiento y la cosa juzgada sólo se contrae cuándo la sentencia o el auto de sobreseimiento definitivo se encuentre ejecutoriado, por eso se dice que pasa en “autoridad de cosa juzgada”; al contrario el non bis in idem también se aplica en el evento de que un proceso se encuentre en sustanciación, es decir, en este caso, no hay cosa juzgada todavía, pero si se pretende iniciar un nuevo proceso por el mismo hecho, habiendo identidad objetiva y subjetiva, esto es imposible jurídicamente por el imperio del principio constitucional non bis in idem. Recordemos que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidor o servidora público, administrativo o judicial, de oficio o a petición

de parte, así lo establece el primer inciso dele numeral 3 del artículo 11 de la Constitución 2008. En otras palabras, el principio del non bis in idem no necesita de una ley auxiliar o secundaria que le permita su procedibilidad sino que es de aplicación directa e inmediata.

El autor ecuatoriano Víctor Vaca González, también concuerda que el principio de inadmisibilidad de persecución múltiple, ne bis in idem, “por ser de naturaleza distinta, no debe asemejárselo o confundírselo con la institución de la cosa juzgada, que opera sólo cuándo existe una sentencia firme o definitiva; mientras que, la prohibición de más de una persecución, imposibilita que simultáneamente se tramiten más de un proceso por el mismo hecho, aunque ninguno haya terminado en sentencia final e irreversible”. (Teorías Básicas sobre el Proceso Penal, Edición 2006).

La finalidad principal del principio nom bis in idem es garantizar derechos fundamentales de la persona, tales como el derecho a la vida, la integridad personal, la libertad entre otros; como finalidad secundaria encontramos la seguridad jurídica. Esto a mi parecer lo diferencia claramente de la cosa juzgada, donde la finalidad principal siempre será la seguridad jurídica; además, el principio de cosa juzgada tiene mayor amplitud que el principio ne bis in ídem, este último se circunscribe al Derecho Penal mientras que el primero es aplicable para todas las ramas del Derecho.

El favor rei es un principio general, universal e ilimitado a favor del reo, del justiciable, que abarca o subsume al principio ne bis in idem y a la cosa juzgada.

Yo sostengo que cuando se aplica la autoridad de cosa juzgada como institución jurídica, estamos ejercitando esta institución en términos de “favor rei”. Igual se dice que opera el favor rei cuando invocamos el principio ne bis in idem cuando se pretende iniciar doble juzgamiento por un mismo hecho. La cosa juzgada y el ne bis in iden son principios singulares y el favor rei constituye un principio general. Los tres con normas del debido proceso y forman parte del sistema de los derechos humanos consagrados en las constituciones de los países democráticos amantes de la paz y en las convenciones y tratados internacionales.

El principio NE BIS IN IDEM no es subsidiario de las demás garantías que protegen la libertad individual, pues no es un principio accesorio, ya que no nace del proceso, sino existe antes que él, es un regulador del proceso judicial o del procedimiento administrativo. La garantía cobijada en este principio es el derecho a la tutela judicial efectiva como el respeto a los derechos fundamentales y el valor superior de la libertad ya que si se inicia otro proceso que ha concluido con resolución de fondo con efecto de cosa juzgada no cabe iniciar (con sus excepciones) otro proceso porque de ser así se menoscaba la tutela judicial efectiva

Es importante señalar que para los autores Sandra Cristina Penagos Trujillo y Juan Carlos Sánchez Posso en un interesante trabajo titulado “El nom bis in idem y la Cosa Juzgada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, el principio de nom bis in idem constituye la aplicación del principio mas general de cosa juzgada en el ámbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas.” Ciertamente -aseguran los autores aludidos-, la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenado o absuelto, es decir, la prohibición de juzgar dos veces o mas a un mismo sujeto por unos mismos hechos es la consecuencia lógica del principio de cosa juzgada, así una persona que ha sido enjuiciada y ha obtenido una sentencia que le absuelve o le condena, no puede ser sometida al padecimiento de un nuevo juicio por el mismo hecho.” ( las negrillas y cursivas son mías).

En definitiva, el principio del nom bis in idem no surge del proceso, sino que existe antes que el y no debe ser confundido con el de la autoridad de cosa juzgada. El nom bis in idem es

una garantía constitucional; la cosa juzgada existe en el proceso penal en tanto toda resolución contra la que no se haya interpuesto recurso alguno en el término legal queda firme y ejecutoriada. “Pero tratándose de la situación del imputado -dice Fernando de la Rúa- , la misma no es un principio asestante, sino una derivación de la regla superior y previa al proceso que prohíbe la doble persecución penal.”.

Como sostiene Fernando de la Rúa, las excepciones de cosa juzgada y litis pendencia que el imputado puede deducir por vía de la excepción de falta de acción, son consecuencia del principio del nom bis in idem. En materia procesal civil, la cosa juzgada se basa en la presunción absoluta de exactitud de la sentencia: res iudicata pro veritate habetur; los recursos extraordinarios que pueden atacarla están temporalmente limitados, dice de la Rúa. “En materia procesal penal -alega- tiene también ese valor, pero la intangibilidad de la sentencia produce especialmente el efecto negativo de impedir una nueva persecución penal y no funciona cuando -dentro de ciertos presupuestos- se trata de considerar surevisión a favor del imputado, precisamente porque no es tanto una garantía procesal como una garantía política con la que se quiere proteger, mas que la estabilidad de la sentencia, la libertad individual de los ciudadanos.

A nuestro entender cuando se pide la revisión de una sentencia, en materia procesal penal, es decir, cuando se cumplen los requisitos de procedibilidad que el Código de Procedimiento penal establece, funciona no la cosa juzgada, que aquí se relativisa o anula, sino el principio de favorabilidad, favor rei, o principio pro reo, que protege al reo en su cometido.

Además es importante señalar, como lo acoge la doctrina, el principio nom bis in idem no tiene efecto extensivo. “Se agota individualmente -dice De la Rúa-. No vale en consecuencia, para el coimputado. Ni el sobreseimiento ni la sentencia absolutoria a favor de un imputado pueden ser invocados por un coimputado ausente contra quien se inicia proceso por la misma causa, sea en igual sumario o en uno diverso…” Consecuentemente enseña Fernando de la Rúa que es conveniente establecer con precisión que cuando después de una sentencia absolutoria en sede penal se abre en sede civil la discusión sobre la autoría del imputado o sobre la existencia del hecho, dictándose una sentencia civil contraria a la penal, no se viola el principio del nom bis in idem, sino el de la cosa juzgada.

En la concepción del autor que comentamos, y de la que hay opinión dominante al respecto, la sentencia civil, a su vez, no produce en ningún caso efectos sobre el juicio penal, toda vez que el principio del nom bis in idem rige sólo para lo penal y no se pueden extraer de él consecuencias válidas aplicables en materia civil. Pero esto, en el Ecuador, no es aplicable, ya que, como dijimos anteriormente, el principio nom bis in idem, de acuerdo con la normatividad constitucional, rige para todas las materias, ya que el numeral 16 del artículo 24 de la Constitución Política de 1998, dice: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa”. Así piensa el maestro Zavala Baquerizo, en suTratado Tomo I y en El Debido Proceso Penal

Igual opinión anota Luis Abarca Galeas, en su “La Función persecutoria y el Nom Bis in idem en el proceso penal acusatorio del Ecuador”, en consideración a que el Nom Bis In ïdem es una garantía del debido proceso tiene aplicación en todos los ámbitos jurisdiccionales ordinarios y especiales, administrativo, civil y penal, en virtud de que la norma constitucional que la contempla, comprende todas las realidades que pueden ser objeto de tutela judicial, cualquiera que fuera la naturaleza de la materia jurídica que la regula y que debe aplicarse al término del respectivo proceso para hacer efectiva dicha tutela. La tutela efectiva es un derecho de protección consignado en el Art. 75 de la Constitución de la República 2008.

Cabe señalar que el principio nom bis in idem en el Pacto internacional de Derechos civiles y políticos (1969) que está consignado en el artículo 14 numeral 7, se refiere únicamente al campo penal, por cuanto el texto dice: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y

el procedimiento penal de cada país”. En este contexto el asunto es claro: No cabe la operatividad del principio a otros campos del Derecho fuera del ámbito penal. Zavala es de igual criterio: “Se observa que la prohibición sólo se limita al campo penal, dejando fuera de ella el ámbito laboral, civil, etc, . Además, se refiere únicamente a las sentencias, absolutoria, o condenatoria; en tanto que, en el No. 16 del art. 24 de nuestra CPR, l aprohibición del doble juzgamiento es general, pues se refiere al hecho de ser juzgado y que este juzgamiento se refiera a una misma “causa”. Comprende, pues, como antes explicamos, tanto la sentencia, como los autos que, como el de sobreseimiento definitivo, el de inhibición, etc. han pasado en autoridad de cosa juzgada. Así como comprende el juzgamiento concomitante contra la misma persona por el mismo hecho.” (El debido Proceso Penal, p. 247).

Cabe señalar que el principio de nom bis in idem en la actualidad se encuentra consignado en el literal i) del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la República 2008, y dice: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”.

Zavala Baquerizo hace notar, además que en el pacto de San José de Costa Rica (1969) se observa que se limita la prohibición a la sentencia absolutoria, ya que el texto del artículo 8 numeral 4 dice: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos”. El gran jurista indica que aceptar tal discriminación sería atacar la seguridad jurídica de los ciudadanos, al no confiar en la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, sean de absolución, sean de condena.

En otro orden de cosas, con respecto a la preclusión y la cosa juzgada, que muchoss confunden, y los autores aclaran como institutos completamente diferentes. Parecen iguales pero no lo son.

Preclusión y la cosa juzgada.-

PRECLUSIÓN es la irrevisibilidad de las providencias que estructuran la marcha del proceso judicial. Esta expresión deriva del vocablo praeclusio que significa cerrar, impedir o cortar el paso. Según el maestro italiano José Chiovenda la preclusión corresponde a un límite, actuando como un impedimento o una imposibilidad, frente a la facultad procesal, no usada por las partes y cuando se opera, extingue para éstas esa facultad no ejercitada, impidiendo su uso en el futuro. Para Chiovenda la preclusión es la pérdida o extinción, o caducidad de una facultad procesal que se produce por el hecho: a) o de no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, como los términos perentorios o la sucesión legal de las actuaciones o de las excepciones; b) por haberse efectuado un acto incompatible con la intención de impugnar una sentencia, y c) de haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad (consumación propiamente dicha)

Puntualiza Fernando de la Rúa, citando a Alsina, que éste enseña, en cambio, que la relación jurídica procesal se desarrolla por etapas, de modo tal que los actos procesales deban ejecutarse en un orden determinado, toda vez que de lo contrario resultarían ineficaces, suponiendo el pase de un estadio a otro, la clausura del anterior, quedando los actos procesales ya cumplidos firmes y sin posibilidad alguna de volverse sobre ellos, considerando que el impulso procesal carecería de eficacia la preclusión, porque de lo contrario los actos procesales podrían repetirse y el proceso no progresaría.

Por ello, no debe confundirse la preclusión con la cosa juzgada, ya que ambas tienen una función diferente aunque sus efectos aparentemente son los mismos. “La Preclusión -dice Fernando de la Rúa- es el medio de que se vale el legislador para hacer progresar el procedimiento, impidiendo el retroceso de los actos procesales. Tienen en común que ambas impiden una nueva discusión y, su diferencia fundamental estriba en que la preclusión sólo produce efectos dentro del proceso y la cosa juzgada fuera del mismo, lo que importa admitir que aquélla supone un proceso en marcha y ésta uno ya terminado”.

Por nuestra parte anotamos que la preclusión, y la cosa juzgada son aplicables en los casos civiles, penales, laborales, etc, etc. en cambio los principios del nom bis in idem y el favor rei son únicamente operativos en el campo penal y procesal penal.

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En Enciclopedia jurídica Omeba. Tomo IV p. 973

Origen, naturaleza jurídica y concepto del Non bis in idem.

El principio procesal adoptado por nuestro ordenamiento legal y supra legal

denominado “non bis in idem” posee sus antecedentes en la Antigua Grecia y en el

Derecho Romano, el cual fue recepcionado posteriormente por el Derecho Anglosajón.

Se encuentra incorporado en la V enmienda de 1791 de la Constitución de los Estados

Unidos, que reza de la siguiente manera: “Non person…nor shall any person be subjet

for the same offence to be twice put in jeopardy of life or lim;…” (ninguna persona

estará expuesta por el mismo delito a ser puesta dos veces en amenaza de su vida o

integridad personal).

El fundamento del dogma constitucional en estudio radica en los acontecimientos

históricos que se hallan determinados por una filosofía específica dentro del sistema

en que se encuentran, y asimismo en la concepción liberal de la Constitución

mediante el reconocimiento de los derechos individuales como preexistentes a la Ley

Fundamental. De esta manera, se entiende que las garantías son concebidas a favor

de los individuos para hacerlas valer frente al poder punitivo de las autoridades.

Como consecuencia necesaria de aquella concepción liberal de la sociedad, surge el

origen y fundamento del principio en cuestión que ha sido expresado por la Corte de

los Estados Unidos de la siguiente manera: “no es posible permitir que el Estado, con

todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un

individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos,

y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar,

también, la posibilidad de que aún siendo inocente, sea hallado culpable (“Green vs.

United Status” -355 US 184, 1957- Fallos: 310:2845, disidencia de los jueces

Petracchi y Bacqué, y sus citas; causa P.259 “Polar” del 15 de octubre de 1998)”. 

La V Enmienda de la constitución de los Estados Unidos es fuente de la doctrina

procesal de nuestro país y de las garantías constitucionales en el proceso penal que

adoptó nuestra Ley Fundamental.

El instituto del “non bis in idem”, nace de la Constitución Nacional de 1853 en el art.

33 por ser considerada como una de las garantías no mencionadas y, en ese sentido lo

aseveró David Elbio Dayenoff al expresar: “Este principio proscribe la múltiple (dos o

más) persecución judicial por un mismo hecho, y está implícito en el artículo 33 de la

Constitución Nacional”[1], pero también indirectamente como una garantía que se

protege a través de la defensa en juicio comprendida en el art. 18 de la norma

fundamental. Históricamente era entendido como un principio básico del derecho

procesal y se encontraba previsto en el art. 7 del viejo Código en Materia Penal de

1888.

A partir de la reforma constitucional de 1994 adquirió rango constitucional con la

incorporación de los tratados internacionales por medio del art. 75, inciso 22, ya que,

por una lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresamente prevé

en su inciso 4° del artículo 8 “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá

ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”, y por otro lado, el Pacto de

Derechos Civiles y Políticos en el inciso 7° del art. 14 prescribe que “Nadie podrá ser

juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por

una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

Estas normas han adquirido operatividad a través de las excepciones de litispendencia

y cosa juzgada. Sin embargo, en el Derecho Internacional, el dogma en cuestión “no

rige con igual intensidad en materia de extradición, como lo ha señalado el Comité de

Derechos Humanos de la ONU para quien la disposición del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos no consagra una obligación para los Estados de respetar

esta garantía entre sí, sino solamente dentro del ámbito de su jurisdicción”[2]. Sin

perjuicio de ello, cada Estado deberá respetar las decisiones que en el ámbito interno

adoptan los demás, y de esta manera se resguarda la garantía en cuestión.

De esta manera, este principio surge expresamente del Código Procesal Penal e

implícitamente de la Ley Fundamental, es decir que, emana como mandato de la

Constitución Nacional adoptado por el Código Procesal Penal de la Nación en su

primer artículo, así como también y en el primero, por la Provincia de Buenos Aires, y

por otros Códigos locales y Provinciales. Así, también este instituto se adoptó para la

aplicación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de Contravenciones en

el Artículo 8° que preceptúa: “Nadie puede ser juzgado más de una vez por el mismo

hecho”. A mi entender, ello parecería erróneo, toda vez que fue incluido en el

ordenamiento de fondo, siendo esta directriz propia del derecho procesal (de forma).

Asimismo, considero importante mencionar que se encuentra previsto en el art. 4 del

flamante Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que reza de

la siguiente manera: “Nadie podrá ser perseguido ni encausado más de una vez por el

mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal, el título o el grado del delito

o la forma de participación atribuidos”. Ello es así como resultado de que dicho

Código debe interpretarse como un reglamento de la Constitución Nacional, los

tratados internacionales ratificados por nuestro país y de la Constitución de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, tal como lo ordena el art. 1 del mismo cuerpo legal.

Algunas constituciones provinciales, entre ellas, Córdoba y Santiago del Estero han

incorporado este instituto dándole de este modo mayor jerarquía normativa.

Acerca de la terminología y su dimensión procesal.

El “non bis in idem” es una terminología que proviene del latín. Es un principio de

derecho con arreglo al cual nadie puede ser perseguido ni condenado dos veces por

un mismo hecho delictivo o infracción...[3] Según Maier, el término correcto es “ne”

ya que al encabezarlo “non” se hace mención a una negación que no tendría sentido a

este concepto.

El non bis in idem supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius

puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las

sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad

entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente

se constate que concurre "...la identidad de sujeto, hecho y fundamento..." Como ha

proclamado el Tribunal Constitucional español, en este instituto también consagrado

en ese país "....el principio general de derecho conocido por non bis in idem supone,

en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones

-administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y

fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la

Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc...- que

justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad

sancionadora de la Administración..."

Posteriormente, se declaró que dicho principio impide que, a través de procedimientos

distintos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues "...semejante

posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius

puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo

derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos

sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a

aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y

dejen de existir para los órganos del Estado...".

Esta dimensión procesal del principio ne bis in idem cobra su pleno sentido a partir de

su vertiente material. En efecto, si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone

el art. 25.1 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de

garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción

punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese

cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento,

pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición

desproporcionada de la conducta ilícita. Desde esta perspectiva sustancial, el

principio de ne bis in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano

frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron

objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del

Estado. Por ello, en cuanto al derecho de defensa del ciudadano frente a una

desproporcionada reacción punitiva, la interdicción del bis in idem no puede depender

del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los

poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y

sancionador del Estado, ni menos aún de la eventual inobservancia, por la

Administración sancionadora, de la legalidad aplicable, lo que significa que la

preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha

de ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a

no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia

limitativa de la garantía que implica aquel derecho fundamental.[4]

En opinión del maestro Francisco D´Albora, debe reunir las siguientes características:

- Mediar identidad de la persona perseguida, por tratarse de un mismo hecho y ser

igual la fuente de persecución.

- El hecho debe ser idéntico (quien fue juzgado por homicidio doloso no puede ser

juzgado por homicidio culposo) aunque hay situaciones de no tan clara solución. Ello

ocurre cuando la imputación penal está subordinada a la calificación jurídica.

- Establecer si se trata de un hecho único o de un concurso real o bien de un concurso

ideal o de un concurso aparente. De igual modo, resulta ríspido resolver cuándo hay

doble persecución en un caso de delito continuado o permanente.

En cuanto a la causa de la persecución hay que partir de si el Tribunal tenía

competencia para examinar el hecho conforme todas las calificaciones posibles,

aspecto que cobra relevancia en los episodios perseguibles por acción pública o

privada, como podía ser anteriormente con el desacato y la calumnia. Aquí un

pronunciamiento desincriminador sobre el suceso que configuraba desacato (acción

pública) no cegaba la facultad del ofendido (acción privada) para promover otro

proceso por calumnia.

La autoridad de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se

funda la seguridad jurídica y debe respetarse salvo los casos en que no haya existido

un auténtico y verdadero proceso judicial, puesto que aquella supone la existencia de

un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente por

los jueces.[5]

Otro doctrinario, el Dr. Alberto Binder, hace mención parafraseando al Dr. Fernando

De La Rúa en su libro Proceso y Justicia (Ed. Lerner 1980), que considera a este

principio como uno más que forma parte del conjunto de garantías básicas que rodean

a la persona a lo largo del proceso penal, según el cual el Estado no puede someter a

proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea de forma simultánea o

sucesiva.

Binder afirma que lo inadmisible es, pues no la repetición del proceso, sino una doble

condena o el riesgo de afrontarla. De manera que se refiere a la necesidad de que la

persecución penal, la intervención del aparato estatal en procura de una condena sólo

se pueda poner en marcha una vez para evitar que un ciudadano pueda estar

sometido a esa amenaza dentro de un Estado de Derecho.

A los elementos que deben formar parte de este principio, como ya mencioné arriba,

uno de los puntos que destaca y desarrolla este autor, en mi modesta opinión el más

importante, es el que se refiere a la garantía personal que juega a favor de una

persona determinada y no en abstracto. No existe una cosa juzgada en abstracto, sino

por el contrario, el efecto de la cosa juzgada ya se trate de una sentencia, de un

sobreseimiento o de cualquier otra resolución que ponga fin al proceso siempre tiene

una referencia directa a la persona que ha sido involucrada. A la justicia le compete

resolver acerca de la imputación concreta que se le hace a una persona.

Se ha discutido por ejemplo, si la desestimación puede producir un efecto erga omnes.

En realidad, la desestimación no produce un efecto abstracto de cosa juzgada, si no

que se trata, simplemente del rechazo por inadmisible de una denuncia que puede ser

admitida nuevamente si se modifican las condiciones por la que fue rechazada. Lo

mismo ocurre con los sobreseimientos absolutos o, según la antigua terminología del

Código Procesal Penal de la Nación, los sobreseimientos en la causa que no tienen

referencia a un imputado en particular. Por lo tanto, un nuevo proceso contra un

nuevo cómplice o contra una persona determinada, resultaría plenamente admisible y

no presentaría contradicción alguna con el principio que nos ocupa.

El hecho o hechos.

Otro punto que considera importante es el hecho o los hechos a ameritarse.

Importa que exista una identidad fáctica y no una identidad jurídica sobre la base de

los mismos hechos y una calificación jurídica distinta. SI LOS HECHOS SON LOS

MISMOS LA GARANTIA DEL NE BIS IN IDEM IMPIDE LA DOBLE PERSECUCIÓN

PENAL SUCESIVA O SIMULTANEA.

Existe una excepción a este principio, en los casos en que cada uno de los procesos se

funda en reglas diferentes que impiden, precisamente, su unificación.

Un ejemplo tiene lugar cuando un mismo hecho puede encuadrarse dentro de un

delito de acción pública, y al mismo tiempo en otro delito de acción privada. Estos

tipos de procesos no se pueden acumular. Sin embargo, existe un mecanismo procesal

que permite el dictado de una condena única o la unificación de las penas restaurando

así la necesaria unidad del proceso que no pudo realizarse debido a la vigencia de las

reglas diferentes para cada tipo de acción.

Lo que se debe tener en cuenta es la unidad de sentido del hecho conforme las

normas jurídicas. Ello, porque en el ámbito del proceso penal no se puede hablar de

“hechos” en forma independiente de las normas jurídicas; un hecho procesal es un

hecho con referencia a las normas jurídicas. Por eso, en el estudio del ne bis in idem

es absolutamente necesario hacer referencia a las discusiones que existen en el

ámbito del Derecho penal sustancial, respecto de la identidad entre hechos a efectos

de su calificación jurídica: cuando se trata de hechos independientes, cuando se trata

de un hecho con distintas calificaciones o cuando el orden jurídico establece una

fracción y le otorga unidad a un hecho que en su aspecto fenomenológico es

indudablemente un hecho separado.

Los procesos de subsunción son un camino de ida y vuelta en los que se transita de la

información fáctica a la norma jurídica y de esta a los hechos otra vez.

Es este un tema abierto que todavía debe ser investigado. En todo caso, se debe tener

en cuenta que la situación no es tan clara como parece en la formulación abstracta.

Solo cuando se trate de hechos diferentes será admisible una nueva persecución

penal.

La tercera cuestión exigida para la aplicación del principio que nos ocupa, es el eadem

causa petendi. Es decir, debe tratarse del mismo motivo de persecución, la misma

razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objetivo final del proceso.

En este caso, también debe ser entendida de modo muy amplio. Por ejemplo, serán

diferentes los motivos que procuran la reparación de un daño causado que si se

pretende una sanción del causante. Otros han tomado una posición más restrictiva,

inclusive la distinción de la búsqueda de una reacción disciplinaria de la búsqueda de

una sanción penal, esta última no se da para nuestra Constitución Nacional. No se

puede pretender sancionar a una persona dos veces por el mismo hecho.

El último tópico de consideración es el llamado “litispendencia”, en el cual una

persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho, si en un juicio

fue condenado, en otro no puede ser absuelto. Esto debe procurarse en beneficio del

imputado quien goza de interponerlo en cualquier etapa del proceso.[6]

La posición de Maier posee una visión particular sobre el tema traído a examen. Este,

sostiene que la posibilidad de que el acusador recurra la sentencia de un Tribunal de

juicio importa un bis in idem. Esta cuestión parte de considerar la aplicación a nuestro

derecho procesal, de cuño continental europeo de principios que rigen las apelaciones

en el derecho anglosajón, lo que atribuye una inteligencia más estricta de la

prohibición de la múltiple persecución penal que impide al Fiscal recurrir una

sentencia absolutoria del jurado como principio general, basado en el principio de que

el acusador carece de más de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr

una condena.

En tal inteligencia, Maier[7] sugiere introducir dichos principios a nuestro

ordenamiento legal a partir de la interpretación del principio ne bis in idem, que

debería frenar al Estado, una vez que decidió iniciar un juicio contra una persona ante

sus propios Tribunales de justicia, para evitar la decisión adversa del Tribunal de

juicio, mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal en

pos de la condena o de una más grave, con lo cual se somete al imputado a un nuevo

riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio. Asimismo, considera que la

institución de jurados se encuentra imperativamente impuesta por nuestra

Constitución, y además que el recurso del encausado contra una condena es también

una garantía constitucional. Ello, por entenderse que si se permite al Fiscal recurrir, y

en caso de que logre su propósito, esto es, que se aplique una condena, corresponde

conceder al encausado una nueva oportunidad de impugnarla ante un Tribunal

Superior.

De este modo, sostiene que toda vez que las garantías son en beneficio del imputado,

conceder al Fiscal iguales facultades implicaría ponerlas en riesgo.

Por otro lado, efectúa un análisis del derecho procesal norteamericano, en el cual no

rige el ne bis in idem mientras no exista una acusación formal, esto es, la garantía no

rige en numerosos casos que sí regiría para nosotros, tal como se da en el supuesto en

que un Juez de instrucción desestima una denuncia. También existe gran cantidad de

situaciones en que el Fiscal puede recurrir, y ello tiene lugar cuando el juicio es

anulado toda vez que posibilita celebrar uno nuevo sin que se considere afectada la

garantía. La Corte Norteamericana dejó sentado un criterio según el cual, un sujeto

que logra revertir la condena en virtud de haber interpuesto un recurso de apelación,

puede ser sometido a un nuevo juicio. Al respecto, cabe aclarar que ello sólo es viable

para las sentencias absolutorias del jurado, en juicios que no sufrieron nulidades, para

impedir apelaciones del Fiscal. En ese sentido, arriba a la conclusión de que la

absolución es irrecurrible, y en consecuencia, llevar a cabo un nuevo juicio importa la

afectación al ne bis in idem, pues la sentencia ya es cosa juzgada. Ello, toda vez que la

V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, le atribuye un valor que va más

allá de los derechos del imputado, es decir, que se trata de que un Fiscal no puede ir

en contra de la decisión de los miembros del pueblo, el jurado no da razón alguna de

la decisión y hasta puede declarar inocente a una persona por simpatía.

En nuestra legislación, la situación es diferente porque el fallo del Tribunal Oral sí es

recurrible cuando no esté firme, y en consecuencia, su revisión y reedición del debate

oral no constituye un nuevo juicio sino la continuación del mismo.

La propuesta de Maier se encuentra enlazada con otra garantía que consiste en el

derecho a recurrir la sentencia condenatoria, y con razón explica que si se permite al

Fiscal apelar una sentencia absolutoria, al ser ésta revocada y dictada una condena

por el Tribunal revisor, se privaría al imputado del “doble conforme”, porque solo

habría una condena final e irrevisable.

Concepto, aplicación actual y críticas sobre la Reincidencia.

En cuanto a la reincidencia, se puede afirmar que existe siempre que el condenado

por sentencia firme, a una pena privativa de la libertad, dictada por cualquier tribunal

del país, cometiere un nuevo delito. Si ambos delitos son de la misma especie es

especifica. En caso contrario, es genérica.[8]

También puede ser, como la mayoría de la doctrina separa en: ficta cuando basta la

condena por un delito anterior o real cuando lo que se requiere el cumplimiento de la

pena de un delito anterior.

Este presupuesto del Derecho Penal Argentino se encuentra actualmente vigente por

la ley 23.057 y previsto en el art. 50 del Código Penal de la Nación. Dicho precepto

expresa: “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido total o

parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere

un nuevo delito punible también con esa clase de pena...”.[9]

Se utiliza como uno de los elementos de análisis fundamentales a la hora de resolver

varios actos procesales, no sólo una condena definitiva (pena) sino también para

determinar si una persona puede o no ser excarcelada o eximida de prisión en el pleno

trámite procesal (cft. Art. 316/319 del C.P.P.N. y 26, 27, 50 y 51 del C.P).

En cuanto a la etapa final del proceso, sirve de argumento para que el Tribunal al

momento de condenar, pueda agravar la pena por la reiteración delictiva del

imputado. Esto es, agravar su situación sin fundamento actual aplicado al caso.

El ordenamiento penal actual prevé conductas aplicables a personas físicas,

individualizables responsables ante la ley respecto de sus actos, es decir, nuestro

derecho vigente se encarga, como mencioné previamente, de los actos de los hombres

y no del autor como eje central del proceso (el autor será importante siempre que

haya infringido una norma penal prevista por nuestro código sustantivo). En nuestra

opinión, debe estarse a que cada persona será pasible de una pena por un hecho

concreto, por lo que no considero de ningún modo la reincidencia como elemento de

análisis para aplicación de pena. Consecuentemente, quien fue juzgado por un hecho

en nada debería verse influido por la sanción de otra conducta. Por eso es que no

debería ser evaluado nuevamente en el segundo hecho considerándose el primero.

Así, el sujeto en cuestión no se estaría sometiendo a un juicio solamente, sino a un

prejuicio, dando como resultado un dato apriorístico del individuo que se acerca

peligrosamente a la violación de su presunción de inocencia.

Cada persona debería ser juzgada por lo que se le imputó en el marco de una causa y

la pena cumplida tiene que ser el remedio encargado de restablecerlo a la sociedad de

acuerdo a las normas sociales, políticas y culturales de cada sitio de esta república.

Por ello, el agravamiento de pena por “reincidencia”, no lo estimo pertinente y ignoro

en lo jurídico-social, cuál es el sentido de señalar o estigmatizar a aquellos que

cometieron algún delito. Me pregunto si dicha aplicación será positiva para la

reinserción social al hacerle saber permanentemente al autor de un hecho que se

equivocó. Por otro lado nos interrogamos, qué amerita tener presente la

“reincidencia” elevar cuantitativa o cualitativamente una sanción punitiva en aquel

sujeto que podrá ser condenado por un delito económico el dato de que tiempo atrás

fue condenado por un delito contra el pudor. A simple vista se advierte que son juicios

y bienes jurídicos tutelados distintos, unidos exclusivamente por el mismo

ordenamiento legal, que bien podría no serlo, teniendo en cuenta que son cuestiones

estrictamente de derecho positivo.

Retomando un poco a los primeros conceptos, al respecto Zaffaroni claramente ha

expuesto, que “toda pretensión de agravar la pena de un delito posterior en razón de

un delito anterior ya juzgado, importa una violación del principio de que no se puede

juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem).”

Esta objeción notoriamente conocida y señalada por Zaffaroni, nos lleva a sostener su

inconstitucionalidad, pues no hallamos –nadie ha encontrado- una solución racional a

este viejo planteo: si un sujeto comete un delito A por el cual se le impone una pena

de magnitud 5, cumple la pena y luego comete un delito B por el cual le

correspondería una pena de magnitud 4, pero en razón de haber cometido, sino

condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una pena de magnitud 6 esto

significa que hay magnitud 2 que se impone en razón del delito A por el cual ya había

sido condenado.[10]

Otra opinión de suma relevancia es la brindada por Maier, quien manifiesta, entre

otros razonamientos, que la solución del problema no es sencilla. Hay que reconocer

que el argumento de la lesión al ne bis in idem no carece de sentido, pues agravar la

pena que corresponde a un delito, tomando en consideración la condena por un hecho

punible anterior e incluso, la pena ya cumplida por quien lo perpetró, parece

significar, aun indirectamente, reprimir de nuevo un hecho ya juzgado. La teoría si se

es consecuente, no sólo alcanza a las penas específicamente agravadas por

disposición legal, sino que también debería operar dentro de la medición de la pena,

aun no de la no agravada, en el sentido de que, para individualizar la pena concreta

adecuada al caso, no se podría utilizar el pasado delictivo del autor. El único patrón de

medida de la pena sería, entonces, el grado de culpabilidad por el hecho

concretamente juzgado. Se observa, así como desde otro punto de vista, la cuestión se

presenta según la antigua disputa entre derecho penal de acto y derecho penal de

autor (culpabilidad por el hecho o culpabilidad por el carácter).

El problema no se soluciona, indicando que se trata de un aumento de pena y no de un

aumento de imputación, pues en este segundo caso se volvería a tomar en cuenta un

delito ya juzgado. En realidad esto, sólo representa un juego de palabras por que el

principio que estudiamos considera ilegítimo tanto culpar de nuevo a una misma

persona por un hecho ya juzgado, cuanto imponerle de nuevo una pena. Sin arriesgar

una solución definitiva, por que merece una meditación más profunda, paréceme que

la anatematización de la agravación de la pena del delito posterior para el reincidente,

en virtud de la regla básica del ne bis in idem, suena tanto una exageración, conforme

un buen sentido común, como una desviación del problema de su ámbito específico.

En realidad, aquello que se toma en cuenta para que esta agravante genérica incida

sobre la escala penal o tan solo sobre la forma de cumplir la pena, no es en sí la

culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho –que

“etiqueta” al autor de la condena o de la pena sufrida. El hecho punible anterior, en si

no se vuelve a juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida

determina una clase especial de autores.[11]

Al respecto, María A. Gelli[12] considera que “el art. 14 del Código Penal que impide

conceder a los reincidentes la libertad condicional no viola la garantía contra el doble

juzgamiento” y que “aquella disposición sólo expresa la finalidad de ajustar el

tratamiento penitenciario más adecuado para aquellas personas que incurrieren en

una nueva infracción criminal”. No obstante ello, sostiene que se debe examinar la

finalidad de la norma penal en relación con el delito de que se trate.

Consiguientemente, “…la aplicación automática y absoluta de la disposición penal,

que veda conceder a los reincidentes la libertad condicional, podría devenir

irrazonable en los casos concretos en que la limitación de los derechos del reincidente

fuera excesiva en relación con los fines del ary. 14 del Código Penal y con la propia

conducta del condenado”.

Reseña jurisprudencial Nacional e Internacional 

· El caso “Valdez”[13], fue importante ya que se trataba de un sujeto reincidente que

solicitaba la libertad condicional y ante la negativa en virtud del art. 14 del C.P.

planteó la inconstitucionalidad de esa norma penal en razón de generarle un

agravamiento al segundo delito por los motivos del primero ya juzgado. Consideró que

se violaba el principio del non bis in idem. Tanto en la primera como en la segunda

instancia, se denegó su petición por lo que fue llevado a la Corte Suprema. Esta

rechazó el recurso extraordinario basándose en que el apelante no pudo demostrar

adecuadamente qué vinculación existía entre el principio de la autoridad de la cosa

juzgada de la primera sentencia y qué de la norma cuestionada que tornara más

riguroso el cumplimiento de la pena impuesta por la segunda. En tal Sentido agregó la

Corte “el principio constitucional enunciado... prohíbe la nueva aplicación de pena por

el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena

(entendida esta como un dato objetivo y formal) a efectos de ajustar con mayor

precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos

supuestos en los que el individuo incurriere en una nueva infracción criminal”.[14]

· En el caso “De la Rosa Vallejos”[15], el imputado había sido procesado por el delito

de contrabando, y posteriormente fue sobreseído por la justicia en lo Penal

Económico, por entender que el hecho investigado no constituía delito. No obstante

ello, la Administración General de Aduanas, acogiéndose a las facultades a ella

conferidas por el art. 196, inc. 1°, de la Ley de Aduana, condenó al nombrado a las

sanciones de multa y decomiso, por considerarlo responsable del delito de

contrabando en tentativa. Seguidamente, De la Rosa Vallejos apeló dicha resolución

ante la Cámara en lo Penal Económico, y este Tribunal la revocó fundándose en que

una vez dictado en sede judicial el sobreseimiento basado en la inexistencia de

contrabando, la sanción impuesta por la Aduana deviene violatoria de la garantía del

non bis in idem. Posteriormente, la Corte Suprema confirmó este último decisorio,

basándose en que el sumario administrativo y el proceso penal por el mismo hecho no

vulnera la garantía, si las responsabilidades que se adjudican y aplican son diferentes.

Pero si la sanción administrativa es accesoria de la penal, ambas dependen de la

comprobación del mismo delito y si se dicta el sobreseimiento respecto al ilícito, juega

la garantía contra el doble juzgamiento. 

· En el caso “Ganra de Naumow”[16], la Corte Suprema afirmó la jerarquía

internacional del dogma non bis in idem. En dicha causa, seguida por el delito de

apropiación indebida de un automóvil, la encausada había opuesto la excepción de

litispendencia fundamentada en que ante otro Tribunal tramitaba otro expediente en

el cual se encontraba procesada por el delito de defraudación derivado de la venta

ilícita del mismo automóvil. La excepción en ambas instancias fue rechazada, y luego

fue llevada ante la Corte. El Tribunal Supremo se remitió al dictamen del Procurador

quien en su oportunidad señaló que el pronunciamiento en recurso era equiparable a

sentencia definitiva ya que el mismo “conduce a la frustración del derecho federal

invocado, constituido por la garantía contra el doble proceso, recogida en el art. 7 del

Código Procesal Penal”. En el mismo sentido, el Procurador había entendido que la

garantía prohíbe “…no sólo la nueva aplicación de una pena por el mismo hecho, como

parece entenderlo el “a quo” en su auto denegatorio, sino también la exposición al

riesgo de que ello ocurra a través de un nuevo sometimiento de quien ya lo ha sido

por el mismo hecho”. 

· En el caso “Pereyra”[17], el nombrado había sido condenado por homicidio en exceso

en la legítima defensa, y la Cámara al momento de graduar la pena tuvo en

consideración que el encausado luego de matar a la víctima le había realizado varios

tajos en la cara. De esta manera, la Cámara dispuso extraer testimonios ante la

eventual comisión del delito de lesiones en tentativa. Pereyra fue condenado por este

último delito, y el caso llegó a la Corte Suprema. El Procurador General, sostuvo en su

dictamen que a Pereyra ya se lo había juzgado por el delito de lesiones (proferidas

sobre la cara de la persona ya fallecida), toda vez que ello se había tenido en cuenta

en la primera sentencia al momento de graduar la pena. En virtud de ello, consideró

que en el caso en estudio se estaba violando el non bis in idem. A su turno, la Corte no

dio favorable acogida a lo peticionado por el recurrente, y en consecuencia, sostuvo

que el perjuicio alegado, en caso de existir, ya estaba configurado con la inminencia

del nuevo proceso, por lo que no debió esperar a la segunda sentencia, de tal manera

que el recurso era extemporáneo. Asimismo, entendió que la garantía del non bis in

idem no había sido afectada porque en la sentencia anterior por homicidio sólo se

había tenido en cuenta la peligrosidad del encausado derivada de la comisión de un

nuevo delito, situación semejante a la agravante que puede derivar de la comisión de

un delito anterior.

· La Corte Interamericana de Derechos Humanos, estudió el principio en cuestión en

el caso “Loayza Tamayo”[18]. María Elena Loayza Tamayo, fue presentada ante el

fuero privativo Militar por el delito de traición a la patria que estaba estrechamente

vinculado al del terrorismo en la legislación del Perú, ya que la vaguedad de los

términos en que ambos estaban redactados permitían a los funcionarios encuadrar el

caso en uno u otro, lo cual constituía una violación al art. 8.4 de la Convención. Un

Juzgado Militar absolvió a Loayza Tamayo de traición a la patria, pero extrajo copias a

fin de que en la justicia civil se investigara si había cometido el de terrorismo. La

Corte Interamericana desechó el argumento de que se trataba de una mera inhibición

por incompetencia, porque se había empleado la expresión “absolución” y se la había

enjuiciado por la totalidad de los hechos que se le imputaban. En esta oportunidad, la

Corte entendió que el principio non bis in idem, contemplado en el art. 8.4 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, busca proteger los derechos de los

individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a

ser enjuiciados por los mismos hechos. Asimismo, marcó una diferencia terminológica

de la Convención Americana con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos por cuanto,

este último en su art. 14.7 se refiere “al mismo delito”; mientras que en la primera

utiliza la expresión “los mismos hechos”, que es un término más amplio y a favor de la

víctima.

· En el caso “Polak”[19], la Corte dejó sentado un criterio respecto de la manipulación

del juicio por la parte responsable de aportar la prueba de cargo, el Fiscal, en

perjuicio de la posición del imputado. En el presente caso, el Fiscal había aprobado el

procesamiento del imputado por el delito de incumplimiento de los deberes de

funcionario público. Dicha investigación era llevada a cabo por la Justicia

Correccional. Posteriormente, solicitó la elevación a juicio de la causa por ese mismo

delito, ofreció pruebas para fundamentar su acusación e intervino durante el primer

día del debate sin cuestionar la competencia del Juez actuante. No obstante ello, el

segundo día de la audiencia planteó la incompetencia material por considerar que se

había comprobado la existencia del perjuicio que hasta ese momento había juzgado

inexistente, sin que hubiera nuevos elementos incorporados al juicio para apoyar esa

conclusión, ni una ampliación del requerimiento, ni nuevos hechos. El Juez rechazó

dicho planteo y dictó sentencia absolutoria respecto del encausado por el delito de

incumplimiento de los deberes de funcionario público. El Fiscal recurrió la sentencia

en casación ante el Superior Tribunal, quien anuló aquel resolutorio y el debate

precedente y remitió el expediente a la Cámara Criminal a los efectos de la

celebración de un nuevo juicio oral por el delito de administración fraudulenta. El

fundamento de ello radicaba en que las cuestiones de competencia eran de orden

público y declarables de oficio, lo cual estaba contemplado en el ordenamiento

procesal de modo que se descartaba la afectación a los principios de preclusión y

progresividad. Asimismo, sostuvo que sólo había una calificación diferente y que de

cualquier manera la Cámara Criminal poseía competencia para juzgar un delito más

grave y no a la inversa, y que no había violación al non bis in idem porque se trataba

de una sentencia anulada que carecía de efectos. La Corte partió del análisis de que la

sanción de nulidad a la que había arribado el Superior Tribunal de la provincia, no

había sido causada por el imputado sino por el contradictorio proceder del Sr. Fiscal,

y finalmente concluyó que lo resuelto por el a quo lesionó el derecho de Polak a no ser

juzgado dos veces por el mismo hecho, pues dicha garantía tiene vigencia para el

encausado a partir de que éste adquirió el derecho a que se lo declare culpable o

inocente del hecho por el que se lo acusó, siempre y cuando se hayan observado las

formas esenciales del juicio y la causa que determine uno nuevo no le sea imputable.

Para arribar a dicha conclusión, señaló que la garantía del debido proceso, en la que

se integra la del Juez natural determinado por las reglas de la competencia, ha sido

consagrada principalmente en beneficio del imputado, por lo que no era válido

recurrir al argumento de la incompetencia para adoptar una decisión que importe

someterlo nuevamente a juicio, toda vez que aquel temperamento lesiona el

fundamento garantizador de raigambre constitucional del non bis in idem, entre otros.

En ese sentido, de una amplia interpretación de la garantía en cuestión, se entiende

que no sólo es inadmisible imponer una nueva pena por el mismo delito sino también

la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya

sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o

condenado. Por otro lado, señaló que cuando el Fiscal manipula la acusación en

desmedro del imputado, para rectificar sus omisiones o errores, no puede

retrogradarse el juicio a etapas anteriores, pues ello constituye una violación a las

garantías constitucionales. El fundamento principal de lo expuesto se basa en que “no

es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo

esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito,

sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un

continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, también, la posibilidad de

que, aun siendo inocente, sea hallado culpable”. Esto último significa que, se debe

evitar que el Estado con todos sus recursos intente una y otra vez, sin límite alguno,

enjuiciar a un imputado hasta lograr una condena.

· En el caso “Plaza”[20], el Alto Tribunal volvió a afirmar el rango constitucional de la

garantía contra el doble juzgamiento en función de los principios de la cosa juzgada.

En el presente, un procesado por contrabando había sido favorecido con un

sobreseimiento, que no fue impugnado y por consiguiente adquirió firmeza, y

quedaron otros procesados afectados a la causa. Posteriormente, el Tribunal dictó el

sobreseimiento de los restantes imputados, decisión que fue apelada por la querella y

la Cámara, entendiendo que el Juez de primera instancia era incompetente para

intervenir en dicho expediente, declaró la nulidad de todos los sobreseimientos

dictados. Contra tal resolución, el que ha sido primeramente sobreseído interpuso

recurso extraordinario, fundándose en que se había desconocido la cosa juzgada,

violándose de tal modo la garantía del non bis in idem. El Alto Tribunal consideró que

la resolución recurrida debía entenderse como una sentencia definitiva al expresar

que si bien esa decisión ”no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se le

imputa,…cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho federal

invocado, ocasionando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior”. Asimismo,

con el criterio sentado en el antecedente “Ganra de Naumow”, que ha sido ya

mencionado anteriormente, expresó que la garantía en cuestión no sólo veda la

aplicación de una nueva sanción por un hecho ya juzgado, sino también la exposición

al riesgo de que ello ocurra. Sin perjuicio de tal criterio, consideró que la Cámara a

quo había desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo firme, lo cual no

estaba autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden

público relativos a la competencia penal.

· En el caso “Weissbrod”[21], se analizó la cuestión de la nulidad y el doble

juzgamiento en el proceso penal. El nombrado fue procesado por el delito de lesiones

leves, reiteradas, y absuelto en primera instancia. El Fiscal apeló. La Cámara decretó

la nulidad de todo lo actuado durante la etapa de plenario y dispuso el envío de la

causa a instrucción, sosteniendo que la causa de la nulidad estaba dada por no haber

indagado al imputado sobre la totalidad de los hechos. Posteriormente, se dictó una

sentencia condenatoria que la Cámara confirmó. El imputado Weissbrod interpuso un

recurso extraordinario con diversos fundamentos: a) respecto a los hechos

consistentes en lesiones a una víctima de nombre Ponce, no había sido materia de

acusación; b) respecto a diversos avatares del proceso, tales como las nulidades y

reenvíos a etapas ya superadas, habían transgredido su derecho a obtener un

pronunciamiento rápido; y c) respecto al doble juzgamiento por el mismo hecho. Ello,

toda vez que la anulación dispuesta por la Cámara de un proceso que ya había sido

fallado en primera instancia, y el reenvío a la etapa de instrucción, es una clara

violación al dogma en cuestión. Llegado el caso a la Corte, se resolvió: respecto al

punto a) fue considerado procedente por entender que resultaba agredida la garantía

de defensa en juicio; respecto al punto b) consideró dicho agravio extemporáneo; y

finalmente respecto al punto c) descartó cualquier afectación al non bis in idem,

argumentando que habían existido vicios esenciales del procedimiento, por no

haberse indagado al procesado sobre la totalidad de los hechos investigados. Dichos

vicios, determinaban la nulidad que la Cámara había decretado en su momento, y

como consecuencia de ello se retrotrajo a una etapa precluida. En tal sentido, la Corte

expresó: “Por la existencia de vicios esenciales en el procedimiento…, no puede

entenderse que la causa fue juzgada dos veces, ni que se produjo la retrogradación

del juicio…La nulidad declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser así la

nulidad –recurso contemplado en los códigos procesales- carecería de todo sentido en

cauno jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el “non bis in idem”,

razonamiento que resulta inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada

carece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que

juzguen el mismo hecho, pues hay sólo uno que puede considerarse válido.”

· “... la actividad de las Fuerzas Armadas y de Seguridad en la guerra contra el

terrorismo (1976-1983) ha sido declarada prescripta por dos fallos firmes de la Sala IV

de la C.N.C.P. con autoridad y carácter de cosa juzgada material. No de debe olvidar

que el Estatuto de Roma de 1998 y la ley 25.390 de 2001, reconocen, entre otros, los

principios de non bis in idem –cosa juzgada-, nullum crimen sine lege, nulla poena sine

lege –legalidad-. Así es: “II. Principio de legalidad y no retroactividad (arts. 22, 23 y

24). Es un principio básico de justicia que toda persona no puede ser incriminada si

los actos que se le imputan, cuando fueron cometidos, no estaban prohibidos por la

ley. La regla es una de las pocas disposiciones establecidas como normas no

derogables en todas las principales convenciones sobre derechos humanos. Las

extremadamente minuciosas disposiciones en el Estatuto de Roma, en especial

aquellas que se refieren a definiciones de crímenes y principios generales, dan cuenta

de una verdadera obsesión por el principio de legalidad. ... En la Conferencia

Diplomática hubo poco debate sobre el texto del proyecto sobre nullum crimen, que se

adoptó como artículo 22 sólo con modificaciones menores. ... La afirmación de la regla

nullum crimen excluye toda posibilidad de que la Corte pueda ejercer competencia

sobre delitos consuetudinarios. ... La Conferencia Diplomática también incorporó una

nueva disposición al Estatuto, el artículo 23, que garantiza la otra mitad de la regla

nullum crimen, la prohibición de penas retroactivas, nulla poena sine lege. ... Otra

disposición incluida en la Parte II (art. 20) que estaría confortablemente ubicada en la

Parte III es aquella referida al non bis in idem. La garantía contra la múltiple

incriminación por la misma ofensa está tratada en la Parte II por la estrecha relación

con la cuestión de la complementariedad.” (Ambos, Kay – Guerrero, Oscar Julián, “El

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, artículo de William A. Schabas,

págs. 280/281, 284/285, 313/314, doctrina y jurisprudencia allí citadas, Universidad

Externado de Colombia, 2003). En cuanto a los “procesos-farsa” y la intervención de

la Corte Penal Internacional en esta circunstancia: “3. Proceso conducido sin las

necesarias garantías legales o procesales. ... Si el Estado no incorpora un proceso

penal basado en el respeto de las normas jurídicas, la Corte Penal Internacional

podría soslayar la jurisdicción de los tribunales nacionales y ejercer la suya propia. ...

En este caso, el Estatuto establece una garantía adicional en beneficio del propio

imputado. En efecto, si se le atribuyeran hechos no cometidos por él como

consecuencia de un proceso ilegal, encontraría en la Corte una instancia imparcial de

revisión de las decisiones de sus propios tribunales. Se desalienta al Estado a realizar

los denominados “procesos-farsa”.” (Gramajo, Juan Manuel, “El Estatuto de la Corte

Penal Internacional”, pág. 136). Si en esta causa ESMA no se respetan los principios

señalados supra, en especial los de non bis in idem –cosa juzgada- y de nullum crimen

sine lege, nulla poena sine lege –legalidad-, se estaría ante un “proceso-farsa” que

habilitaría la intervención de la Corte Penal Internacional -por los delitos de privación

ilegal de la libertad y tormento, entre otros- como siempre lo ha sostenido esta

defensa, hecho que denunciará ante el Estado Vaticano y el Consejo de Seguridad de

las Naciones Unidas (arts. 3, 13 y 14 del Estatuto de Roma, ley 25.390) Teniendo en

cuenta que los señores querellantes y otras personas con interés en el resultado del

proceso, se reunieron con el señor Juez con el propósito de hacerle saber su opinión -

según surge del documento transcripto supra-, la defensa solicita una audiencia con el

titular del juzgado también con el propósito de expresar sus legítimas inquietudes.

Todo ello en virtud del principio de igualdad (art. 16 de la CN). Tener presente lo

manifestado, a sus efectos, de fijar la audiencia solicitada...”[22] Otras reseñas que

hacen expresa alusión a este principio los encontramos en España, estos son algunos

casos:

· Principios informadores del derecho penal Principio "non bis in idem". El principio

"non bis in idem" ha venido siendo aplicado fundamentalmente con la finalidad de

evitar una duplicidad de sanciones administrativas y penales con relación a unos

mismos hechos. Será la defensa la que deberá poner de manifiesto a la autoridad que

lo tramita, la existencia del mismo a fin de conseguir la exoneración de la

responsabilidad y consecuente sanción administrativa. Legislación citada: Art. 25 C.E.

Cádiz, 26 de Enero 2000.

· Delito consumado contra la seguridad del tráfico. Principio “Non bis in idem”.

Sanción administrativa y penal: Procede en salvaguarda del principio ""non bis in

idem"" y de la preferencia de la jurisdicción penal, que en ejecución de sentencia y a

fin de que no suponga duplicidad de sanciones administrativa y penal se determine y

concrete los términos de la sanción administrativa. En primera instancia se condena al

acusado. Se desestima la apelación. Jaen, 30 de mayo de 2003.

· La aplicación de la agravante de reincidencia no conculca el principio de igualdad de

trato de los reincidentes respecto de los que no lo son, no existiendo contradicción

entre la aplicación de la citada agravante con el principio «non bis in idem» Tribunal

Constitucional Español, 19 de Octubre de 1992.

Aspectos finales.

En nuestra opinión final, algunas cuestiones habremos de observar sobre este

conflicto los que se pasan a exponer; si bien, la jurisprudencia mantiene opiniones

distintas, interesante fue el planteo en todas las instancias porque generó el debate

con opiniones diversas y antagónicas. Si bien es cierto que en la actualidad, la opinión

pública y la sociedad en su conjunto considera que la reincidencia “defiende” algunos

intereses como por ejemplo , la seguridad, la propiedad privada, el orden público de

aquellos que infringen la ley y vuelven a hacerlo, lo cierto es que por encima de todo

el ordenamiento jurídico se encuentra la Constitución, la cual no debería vulnerarse

en sus derechos y garantías, mucho menos porque esa sociedad que intenta

reivindicar más o menos adecuadamente sus derechos, es la que también se encarga

de elegir a sus representantes y participa de la elección de los constituyentes, que

serán los que propondrán para el poder constituido, los derechos, deberes y garantías

generales para toda la sociedad. Por ende, consideramos que al existir una

Constitución dictada conforme a las pautas que la misma diseña y adoptada por la

soberanía popular representada por sus constituyentes legítimos, el respeto de su

letra y espíritu no puede discutirse y menos burlarse su normativa suprema (art. 31

CN). En mi opinión y de acuerdo a los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales

enunciados precedentemente, nuestra posición respecto a la reincidencia es la

adecuada a nuestro derecho público positivo y a los principios generales que imperan

en el derecho penal. El respeto a nuestra Ley suprema y a los Tratados que devienen

de su texto constitucional reformado en 1994, aconseja revisar la vieja doctrina con

relación al tema en tratamiento y así sostener la seguridad jurídica cuyo deterioro es

altamente preocupante.

Por todo ello, insistimos en que la convivencia de la garantía constitucional reseñada y

la manda legal de reincidencia, dentro de la órbita penal, a futuro, no deberían seguir

existiendo. El vigente instituto legal de reincidencia, en mi modesta opinión, vendría a

actuar como una suerte de “plan de contingencia” en virtud de las situaciones de

permanente inseguridad que atacan a la sociedad en conjunto magnificado por los

medios de comunicación que subrayan dichas situaciones de inseguridad.

Nuestra idea –como ya mencionamos- es sostener el orden jerárquico de las normas y

el respeto a las instituciones, prescindiendo de la utilización legal de la planilla

prontuarial suministrada por el Registro de Reincidencia y Estadística Criminal

dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ello, podrá surgir, a

partir de conseguir la efectiva aplicación y cumplimiento de las leyes que ponderen

los derechos reconocidos por la misma norma fundamental, entre otros, la vida, la

salud, la igualdad, el trabajo y el medio ambiente. Dicha cuestión deberá ser

fomentada desde aquellos que se encargan de crear y reglamentar el derecho y

administrar justicia.

______________________________________________________________________

*Abogado egresado de la Facultad de Derecho(UBA), Actualmente se desempeña en la

Fiscalía Nacional de Instrucción n°3, con anterioridad fue empleado de Juzgados

Nacionales de Instrucción y es docente colaborador en Derecho Constitucional

Profundizado y Procesal Constitucional en la Comisión del profesor Dr. Néstor

Osvaldo Losa. 

NOTAS

[1] Dayenoff, David Elbio, Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, Ed. García

Alonso, pág. 13.

[2] De Luca, Javier Augusto, Revista del Ministerio Público Fiscal, “Ne bis in idem,

especialmente en el ámbito de las nulidades y recursos”, pág. 197.

[3] M. Ososrio, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Ed. Heliasta.

[4] Nota en página web a Jaime Rubio, Magistrado del Tribunal Constitucional de

España.

[5] D´Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación, concordado y

comentado, Ed. Abeledo- Perrot, pág. 17.

[6] Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad Hoc. Pág. 167 y

ss.

[7] Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires,

1984, pág. 595 y ss.

[8] Nuñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Ed. Córdoba, pág 317.

[9] Código Procesal Penal de la Nación.

[10] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal –parte general-, Ed. Ediar, pág

718.

[11] Maier, Julio, Fundamentos Constitucionales del Procedimiento, Ed. Depalma, pág.

640/646.

[12] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y

concordada, tercera edición ampliada y actualizada, Ed. La Ley, pág. 239/240.

[13] CSJN-Fallos 311:552

[14] Carrió, Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Ed.

Hammurabi, pág. 453/455.

[15] CSJN-Fallos 305:246

[16] CSJN-Fallos 299:221

[17] CSJN-Fallos 248-232

[18] Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C, N° 33.

[19] Sentencia del 15/10/98, J.A., ejemplar del 17/3/99, n° 6133, P. 44

[20] CSJN-308:84

[21] CSJN-Fallos, 312:597

[22] Escrito presentado en la mesa de entradas del Juzgado Criminal y Correccional

Federal Nro. 12, Secretaría 23. Sergio Torres ante proceso farsa por Torres de Tolosa,

Gonzalo. 14 de septiembre de 2005.