la evoluciÓn de las garantÍas constitucionales laborales

Tesis Doctoral

LA EVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

LABORALES EN LOS PROCESOS DE MODERNIZACIÓN DEL

ESTADO COLOMBIANO

César Augusto Romero Molina

Departamento de Derecho Público

Facultad de Derecho

Universidad San Pablo CEU

Madrid

2011

EVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES LABORALES 13




ESTADO COLOMBIANO


Tesis Doctoral para obtener el Título de

Doctor en Derecho

Directores

Doctor Don José Luis Piñar Mañas

Doctora Dª Eva Nieto Garrido

Departamento Derecho Público

Facultad de Derecho

Universidad San Pablo CEU

Madrid



2011

Carta de Aprobación de los Directores



Autorizado el día 17 de Octubre de 2011



Agradecimientos

A los doctores Don José Luis Piñar Mañas y Dª Eva Nieto

Garrido, Directores de la Tesis, por los conocimientos transmitidos y la

orientación que durante su asesoría me brindaron con sabiduría y precisión.

Sus exigencias, tenacidad, disciplina y calidad humana permanecerán

siempre en mi corazón y serán replicadas a las generaciones futuras de mis

alumnos.

A mis maestros Bill Eimicke (Columbia University), Laureano Gómez

y Eduardo Pilonieta (Universidad Autónoma de Bucaramanga) siempre

presentes en las situaciones importantes de mi vida y de la academia. Sus

ejemplares enseñanzas también me acompañarán eternamente en todas

mis actividades.

A Dios por ésta y tantas oportunidades importantes que me ha

brindado durante el transcurso de mi vida.



Dedicatoria

A mis grandes amores María Fernanda (Pikitinas), arquitecta de mis

triunfos y alegrías, consuelo y fortaleza en mis tristezas, madre y mujer

ejemplar, compañera ideal para todo camino de la vida.

A Juan José (TUMA) mi hijito adorado-11 años- por sus oportunos

comentarios y compañía en mis amplias jornadas de investigación de esta

tesis doctoral. Que los hinchas del Real Madrid hacemos trabajos

interesantes, no solo los del Barza.

A ambos, luces de mi vida, gracias por creer en mí al apoyarme en

forma constante y darme la fuerza del amor para la culminación satisfactoria

del Programa.



CONTENIDO

Resumen

Abstract

Introducción

x

xi

12

CAPÍTULO 1. 17

1. LA EVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES LABORALES EN LOS PROCESOS DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO COLOMBIANO

18

1.1. Derecho de la función pública 18

1.2. Régimen constitucional y legal 24

1.3. Ejercicio de la función pública 36

1.3.1 Criterio subjetivo de la

confianza.

41

1.3.2 Criterio funcional o material. 43

1.3.3 Criterio orgánico. 53

CAPÍTULO 2. 61

2. POLÍTICA NACIONAL DE MODERNIZACIÓN DEL APARATO ESTATAL: RENOVACIÓN DEL ESTADO EN EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2002-2006

62

2.1. Antecedentes de la política de modernización del Estado colombiano

62



2.2. Hacia un Estado comunitario 64

2.3. Programa de Renovación de la Administración Pública - PRAP-

69

2.4. Marco jurídico del programa de renovación de la Administración pública

72

2.5 Plan de Protección Social – PPS

104

CAPÍTULO 3.

119

3. GARANTÍAS LABORALES CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO DE RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

120

3.1 Los principios mínimos del Artículo 53 de la

Carta Política Colombiana

125

3.1.1 Igualdad de oportunidades. 126

3.1.2 Estabilidad en el empleo. 128

3.1.3 Irrenunciabilidad a los beneficios

mínimos laborales.

130

3.1.4 Situación más favorable en caso de duda en

la aplicación e interpretación de las fuentes

formales de derecho (Condición más beneficiosa).

131

3.2 Estabilidad laboral reforzada 132

3.3 El derecho de asociación sindical y su

restricción en procesos de modernización

145

3.4 El fuero sindical en casos de fusión o



supresión de empleos públicos 150

3.5 Sustitución patronal 160

CAPÍTULO 4. 166

4. DESVINCULACION DE LOS FUNCIONARIOS EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE LA RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (PRAP)

167

4.1. Retiro de la Función Pública 167

4.1.1 Marco Jurídico para el retiro

del empleado público.

173

4.1.2 Retiro de empleado de libre

nombramiento y remoción.

177

4.1.3 Retiro empleado de carrera

administrativa.

180

4.1.4 Retiro empleado con

nombramiento en provisionalidad.

185

4.1.5 Terminación de relaciones contractuales con trabajadores oficiales.

187

4.1.6 Protección a la maternidad en procesos de supresión de entidades.

195

4.1.7 Servidores públicos beneficiarios de protección especial.

196

4.2 El derecho de asociación sindical en

Colombia y el derecho a la negociación colectiva

197



de los empleados públicos

4.2.1 Reserva legal para fijar régimen prestacional y salarial a empleados públicos.

200

4.2.2 Acerca del trabajador oficial. 203

4.2.3 Derecho de asociación. 208

4.2.4 Negociación colectiva. 221

4.2.5 Sobre los Convenios Internacionales –

OIT y su aplicación en Colombia.

229

4.2.6 Marco general en la actualidad de la

negociación colectiva de empleados

públicos.

251

4.2.7 Negociación colectiva de los

funcionarios públicos en el derecho

español.

264

4.3 Servidores con fuero sindical 277

4.3.1 El fuero sindical en la Constitución

Política de Colombia (1991).

277

4.3.2 El fuero sindical en el derecho

comparado de la función pública:

colombiano y español.

282

4.3.3 Consideraciones especiales 300



CAPÍTULO 5. 307

5. CONCLUSIONES 308

Referencias 315

Jurisprudencia Consultada 331



Resumen

El contenido de la presente tesis doctoral ofrece la explicación del

por qué la política de modernización del Estado colombiano bajo la

administración del Presidente Álvaro Uribe, denominada Programa de

Renovación de la Administración Pública, estuvo diseñada con parámetros

garantistas de los derechos fundamentales del servidor público vinculado a

los organismos estatales escindidos, fusionados o suprimidos. El estudio

comprende análisis legales y jurisprudencialesque permitieron al autor

confirmar su hipótesis sobre la protección especial de los derechos

laborales durante el trámite restructurador, por la trascendencia de las

personas como sustentáculos para el éxito de estos procesos. Al finalizar se

hizo una reflexión comparativa frente al derecho del fuero sindical en la

función pública entre España y Colombia.

Palabras Claves: Función Pública, derechos laborales,

modernización estatal, servidores públicos, garantías constitucionales



Abstract

The content of the current doctoral thesis offers the explanation of

why the modernization policy of Colombian state under the administration of

President Alvaro Uribe, called Public Administration Renovation Program

(Programa de Renovación de la Administración Pública), it was design with

parameters that guaranteed the fundamental rights of public servants

attached to state agencies that were split, merged or closed. This study

includes legal and jurisprudential analysis that allowed the author to confirm

his hypothesis about the special protection of labor rights during

restructuration process, due to the transcendence of people as props to

these processes success. At the final stage a comparative reflection was

made against the right of trade union in the public service between Spain

and Colombia.

Keywords: Public Service, labor rights, state modernization, public

servants, constitutional guarantees



Introducción

Una constante en el escenario de la academia y la política es la

crítica a las teorías de la organización de los Estados como fenómeno

donde oscila la reflexión entre estructuras, relaciones humanas pluralistas,

así como las realidades individuales de los gobernados; además, algunos

de los análisis se restringen a censurar los modelos sin un previo estudio

desde alguna o varias de sus vertientes; por el contrario, otros conceptúan

bajo los lineamientos disciplinares del autor, sean lecturas sociológicas,

económicas, históricas o jurídicas, entre otras.

Precisamente, la intención de este trabajo académico es echar mano

del conocimiento que ofrece la ciencia jurídica para construir una

deliberación frente a los cambios institucionales ejecutados en Colombia,

país suramericano que llegó tarde al proceso de modernización por sus

estructuras, en su momento atrasadas, teniendo que poner a prueba su

capacidad para superar el desafío que contribuyera a la estabilidad y

fortaleza del Estado, de sus gobernados y de quienes fueron y son

servidores públicos, sin negar la existencia de conflictos que ha padecido

durante años.

En realidad, el panorama del Estado colombiano debe preocupar

tanto a sus ciudadanos como a todos los Estados con quienes existen

relaciones, porque aquellos factores con efecto infame como: la corrupción,

la burocracia improductiva, el clientelismo y/o la politiquería, tienen



implicaciones injustas que a quienes más afecta es a las personas de

menores posibilidades en una organización social.

Como la estructura y el tamaño del Estado colombiano son agentes

que inciden en su eficacia (resultado de la ejecución de políticas públicas),

durante el gobierno del doctor Álvaro Uribe Vélez se diseñó el denominado

Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP) para adaptar

la administración pública dentro de una estructura moderna y ágil a fin de

contribuir a “fortalecer su capacidad para brindar seguridad democrática,

sanear las finanzas públicas, promover la equidad, garantizar la estabilidad

y el crecimiento sostenible de la economía” (DNP, s.f. párr. 1), como

exigencias necesarias dentro de las condiciones particulares de un país que

requiere satisfacción de necesidades fundamentales de los ciudadanos y

tener la capacidad para generar impactos sociales. Por ello, la

implementación de esta nueva política pública implicó flexibilizar las

estructuras administrativas, redimensionando la figura de Estado y

aboliendo esa estructura grande y fiscalmente deficitaria.

Entonces, con la intención de conocer, comprender y reflexionar

sobre el proceso de modernización estatal y en particular, de darle claridad

al tratamiento legal frente al talento humano (servidores públicos), quien en

últimas coloca la cuota más alta dentro de estos programas porque implica

su - del Estado, se entrega en este escrito un detallado y sistemático

análisis del derecho constitucional, administrativo, administrativo laboral,



derecho colectivo, tratados internacionales y línea jurisprudencial proferida

sobre el tema en las distintas Cortes. También, se han tomado como marco

de referencia las experiencias y enseñanzas arrojadas en desarrollo del

programa, de conformidad con el “monitoreo y evaluación” realizados por el

Departamento Nacional de Planeación, organismo que por mandato

constitucional es el encargado de dicha tarea.

Es criterio del autor de esta tesis doctoral que el éxito del proceso

radica en lograr la racionalización del gasto público de funcionamiento del

Estado, sin desconocer ni vulnerar las garantías constitucionales laborales,

para evitar fallos judiciales en contra de las entidades suprimidas,

escindidas, fusionadas, o reestructuradas. Tal fin se obtiene si se aplican

correctamente las normas existentes y se procede de conformidad con el

espíritu de la ley y con el adecuado manejo de la información recopilada en

torno de las nuevas políticas de gestión pública. De ahí que, con la

compilación de las evaluaciones realizadas por el Departamento Nacional

de Planeación se retroalimenta el derrotero de la transformación del Estado

Colombiano así como sus logros y retos: indicadores de gran importancia

en términos de toma de decisiones y de medición de resultados de

maximización de valor público, del mejoramiento de la eficiencia y de la

eficacia del Estado (efectividad).

El trabajo se desarrolla en cinco secciones. La primera, ofrece una

lectura sobre la evolución de las garantías constitucionales laborales en los



procesos de modernización del Estado colombiano. La segunda sección da

cuenta de la política nacional de modernización del aparato Estatal desde

aquella renovación implementada a partir del Plan Nacional de Desarrollo

2002-2006, en donde se plasmó el mencionado Programa de Renovación

de la Administración Pública (PRAP), eje importante para el logro del

objetivo principal de este estudio. La tercera sección de este ejercicio

académico examina las garantías laborales constitucionales en el proceso

de renovación de la administración pública, con un estudio jurídico sobre el

derecho de asociación sindical, el fuero sindical, los principios

constitucionales mínimos que se desprenden de lo normado en el artículo

53 de la Constitución Política de Colombia (1991) y el tema de sustitución

patronal. Temas éstos que causan mella por cuanto las asociaciones

sindicales, para salvaguardar su derecho de asociación y el de sus

asociados, obstaculizan los procesos y convierten la desvinculación del

recurso humano en una gestión complicada que debe ser necesariamente

soportada en unas sólidas bases jurídicas, so pena de generar altos costos

a la administración y producir efectos diferentes a los pretendidos con la

renovación.

Así mismo, con la intención de identificar las garantías

constitucionales laborales establecidas a favor de los funcionarios que

deben desvincularse en el marco del PRAP y acertar en la forma de aplicar

los procesos a la luz de la normatividad vigente y la línea jurisprudencial



adoptada por las altas Cortes, para que la administración pública no incurra

en yerros jurídicos que le impidan llevar a cabo el normal desarrollo del

proceso o en el peor de los casos que le signifique el fracaso del mismo, la

cuarta sección de este trabajo plantea aspectos importantes sobre el retiro

de la función pública de los servidores en cada una de sus formas de

vinculación, así como la particularidad de quienes tienen fuero sindical. En

esta misma unidad se incluye, como un aporte interesante para los

estudiosos del Derecho, una comparación frente a coincidencias y

diferencias del derecho a la negociación colectiva de los empleados

públicos y la realidad del fuero sindical en el derecho de la función pública

en Colombia y en España. Análisis que resulta importante por lo

controversial de la figura, particularmente por ser un derecho laboral

colectivo que presenta restricciones para el funcionario público, debiendo

identificar con claridad cuáles derechos colectivos y garantías sindicales le

deben ser reconocidas de conformidad con las reglamentaciones internas

que se han suscitado sobre la materia.

Finalmente, en el último capítulo se expresan las conclusiones del

autor, en donde se invita a la reflexión en torno a la importancia del capital

humano en todo proceso de renovación, se destaca la línea jurisprudencial

colombiana frente al respeto al principio de igualdad así como la intención

gubernamental que lideró los procesos estudiados y se interroga acerca de



si se han logrado o no las metas planteadas dentro del Programa de

Renovación de la Administración Pública (PRAP).

CAPÍTULO 1.



ESTADO COLOMBIANO



1. LA EVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES


ESTADO COLOMBIANO

1.1 Derecho de la función pública

Definir la función pública ubica en el plano del régimen jurídico

aplicable a quienes prestan su servicio o ejecutan actividades

representando al Estado, bien sea de manera permanente o transitoria, con

vinculación legal o reglamentaria, contractual laboral o administrativa.

Desde esta perspectiva se precisa su alcance para efectos de establecer

las garantías constitucionales laborales con que cuentan quienes adquieren

la investidura de servidores públicos.

La Constitución Política de Colombia de 1991 (C.P.) recoge una serie

de menciones específicas sobre los servidores públicos sin definir la función

pública, lo que hace difícil determinar el alcance de estas previsiones

constitucionales. Debido a esta coyuntura conceptual, la doctrina científica

se ha dividido en varias posturas para desentrañar el auténtico sentido de

las bases constitucionales acerca de la función pública. No existe entonces

definición constitucional de función pública en el ordenamiento superior

colombiano, por lo cual se debe acudir al criterio de servidor público para

determinar la noción en comento. Así las cosas, la Corte Constitucional



colombiana ha desarrollado el concepto de función pública mediante

diversos fallos, así:

La función pública, implica el conjunto de tareas y de actividades que

deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar

sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar

la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los

intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por

consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos

principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la

economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan

asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y

buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad.

En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de

las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas

del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y

de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus

diferentes fines. En un sentido restringido se habla de función pública,

referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen

vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo

mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está

investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de



competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento (Sentencia

C-631, 1996).

Posteriormente, la Corte Constitucional (2003) definió a la función

pública en la Sentencia C-037 como aquello que “en un sentido amplio

podría considerarse […] todo lo que atañe al Estado”. De esta manera, la

función pública es la actividad estatal puesta en marcha a través de sus

servidores públicos y en ejercicio de sus funciones para el logro de su

misión. Es decir, que el servicio de cualquier entidad del Estado es Función

Pública.

En ese orden de ideas, se debe entender que la operatividad del

aparato estatal para lograr los fines públicos para los cuales está concebido

se desarrolla a través de la función pública, en el sentido que es la

actividad laboral de los servidores públicos y de los particulares investidos

de la autoridad del Estado la que permite el desarrollo y cumplimiento de

sus propósitos.

Por ello, aunque la normativa constitucional de un Estado como el

colombiano es escasa en la concepción de función pública, se puede inferir

del artículo 113 de su Constitución Política que con el término función se

identifican las actividades del Estado que van encaminadas al cumplimiento

de los fines del mismo; pero teniendo claro que dada la naturaleza figurativa

del Estado, el sujeto activo de dicho accionar resulta ser el elemento

humano vinculado a la administración, bien sea en calidad de servidores



públicos o de particulares investidos de la autoridad del Estado (Artículos

123-3, 116-3, 210-2 y 267-2). Efectivamente, en atención a la concepción

de Estado Social de Derecho, la responsabilidad en el cumplimiento de sus

fines no corresponde solamente a los servidores públicos, puesto que los

particulares también asumen en él una serie de obligaciones. En este

sentido de corresponsabilidad la Constitución ha establecido la posibilidad

de que los particulares participen en el ejercicio de funciones públicas de

manera transitoria, tal como lo ha convalidado la Corte Constitucional

cuando reseña:

[…] resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares

es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido

consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino más bien es el desarrollo

lógico de esta noción […].

La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades,

no conlleva, en modo alguno, cambio de titularidad del patrimonio estatal. Significa

simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestión de los

asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la

Constitución, la ley y los reglamentos (Corte Constitucional, Sentencia C-866,

1999).

Bajo la anterior perspectiva concurren las relaciones entre la política

y la administración. Bien lo expresaba Sánchez Morón (1997) cuando

escribió:



Lo que quiere decirse es que en la Administración Pública como institución

concurren determinados elementos en virtud de los cuales quienes la dirigen y la

animan no puede actuar con la libertad o autonomía de la voluntad que es propia

del empresario privado. Y son esos elementos los que imponen que las relaciones

de la administración con su personal se funden, al menos en algunos aspectos, en

principios esenciales y característicos del derecho público – legalidad, igualdad,

imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.- y no solo en los de eficacia,

eficiencia y productividad, que la administración debe compartir con la empresa

privada y con cualquier otra organización con empleados a su cargo (p.23).

Por su parte, Ramón Parada (2008) definió la función pública como

“el conjunto de hombres a disposición del Estado que tienen a su cargo

funciones y los servicios públicos, como el régimen jurídico a que están

sometidos y la organización que les encuadra” (p. 371).

Entonces, desde esa óptica y el moderno constitucionalismo la

función pública es la actividad esencial y mínima del Estado Social de

Derecho (Diez, 1967, p.366), fundada en la idea de soberanía que conlleva

la potestad de imperio, de autoridad y cuya realización atiende al bien

público. Una función con las siguientes características establecidas

normativa y jurisprudencialmente:

En todo Estado Social de Derecho la función pública está

predeterminada por la Constitución Política y en su defecto por la ley

en sentido material.



La Constitución, la ley y el reglamento son los instrumentos jurídicos

para asignar las funciones de los empleos públicos. Para los

trabajadores oficiales lo será el contrato de trabajo.1

Los particulares de manera excepcional pueden ejercer función

pública.

La función pública es privativa del Estado (Carré de Malberg, 1948,

p. 249) y se ejercita bien por delegación, desconcentración o

descentralización (Ley 489 de 1998, Capítulo III).

La función pública no es función de gobierno ni servicio público

(Corte Constitucional, Sentencia C-037, 2003).

Así las cosas, la función pública tiene relación directa con la

estructura administrativa por encerrar las acciones llevadas a cabo para la

aplicación de políticas de la administración; y en aras de transformar las

políticas públicas se tiene la necesidad de cambiar el aparato estatal.

Por ello, las reformas siempre abarcaban aspectos relativos al

funcionamiento del Estado. En primera instancia, la relación con la sociedad

y los ciudadanos; en segunda instancia, el papel que juega en la economía

en términos de recursos; finalmente, el tamaño y forma de funcionamiento

de la administración pública.

1 Cfr. en la Ley 6ª de 1945 y sus normas reglamentarias.



1.2 Régimen constitucional y legal

Teniendo en cuenta que lo que se busca es el cumplimiento de los

fines estatales, la función pública debe ser netamente reglada bien sea en

su fuente primaria como lo es la Constitución o en las leyes por expresa

delegación constitucional. Es decir, las condiciones, requisitos, derechos,

obligaciones y responsabilidades de las personas que desplieguen dicha

actividad estarán imperativamente señaladas en las disposiciones legales.

Aunque el marco normativo que rige la función pública es de carácter

constitucional, sin embargo en esta fuente principal se delega al legislador

la competencia para desarrollar las leyes que regirán el ejercicio de las

funciones públicas. Así, y teniendo claro que la función pública debe ser

reglada, las personas que la desarrollen también deben tener un régimen

dada su especial connotación. Luego, la naturaleza de quien ejerza una

función pública y el régimen aplicable a ella tienen un asidero constitucional,

tal como se desprende del contenido del Artículo 122 superior, que a su

tenor se lee:

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y

para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en

la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto

correspondiente […]

Los reglamentos internos de cada entidad deben contar con un manual de

funciones en el que se deben señalar claramente las atribuciones de cada uno de

los cargos, a fin de determinar las jerarquías de los mismos y el grado de

responsabilidad de conformidad con las funciones asignadas, por esta razón, las



funciones a desempeñar en cargos de los organismos del Estado, deben estar

plenamente determinadas y por lo tanto, las actividades que se desarrollan deben

estar conforme a estas reglamentaciones. 2

Acorde con el artículo precitado, se reitera que la función pública es

ejercida por los servidores, con la estipulación igualmente constitucional de

que los particulares investidos de la autoridad estatal también serán

reglados por ley, ratificado por el artículo 210 del mismo ordenamiento. En

efecto, los artículos constitucionales 123 y 210 defieren a la ley “determinar

el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen

funciones públicas, en tanto que el artículo 124 ibídem exige de la ley

establecer para los servidores públicos su responsabilidad y la forma de

hacerla efectiva” (Consejo de Estado, 1997, p.3). Esta responsabilidad se

concreta en la ley 734 de 2002, conocida como el Código Único

Disciplinario.

Se complementa el marco normativo constitucional cuando el

numeral 23 del Artículo 150 expone que corresponde al Congreso hacer las

2 El artículo 123 de la Carta Magna de Colombia dice: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.



leyes.3 Disposición Superior que se ha realizado al expedirse Leyes4 como

la 489 de 1998, por medio de la cual se dictaron mandatos para la

“organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional” y se

expidieron normas, principios y reglas generales “para el ejercicio de las

atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la

Constitución Política […]”, que regula el ejercicio de la función

administrativa y:

[…] se aplica a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del Poder

Público y de la administración pública y a los servidores públicos, quienes por

mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de

funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y

bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones

administrativas (Art. 2º, Ley 489, 1998)

En cuanto a los particulares, quedó establecido en el Capítulo XVI de

la mencionada Ley 489 de 1998 cuando habla del “Ejercicio de Funciones

Administrativas por Particulares”.

La posibilidad legal del ejercicio de función pública por particulares

es una clara consecuencia de la consolidación del Estado Social de

3 En la Constitución Política colombiana, se lee en su artículo 150 “[…] corresponde al Congreso hacer las leyes Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […].23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos". (Subrayas fuera de texto).

4 Otra norma expedida en cumplimiento del mandato constitucional contemplado en el artículo 150, numeral 23, es la Ley 142 de 1993, sobre servicios públicos domiciliarios.



Derecho, que ante la demanda cada vez mayor de bienes y servicios por

parte de los asociados ve en la delegación una modalidad de acción

administrativa que permita incrementar y mejorar la prestación del servicio

público, anteriormente, es decir durante el Estado Bienestar, ejercido

únicamente por la autoridad estatal. De esta forma se concibe con claridad

el carácter de la democracia participativa como uno de los principios

rectores del Estado Social de Derecho.

En la Sentencia C-866 de 1999 la Corte Constitucional respalda la

precedente afirmación al sostener:

Toda vez que la Carta Política está concebida de manera que la parte orgánica

sólo adquiere su sentido propio interpretada según los principios y valores de la

parte dogmática, tenemos entonces que la función pública que ella regula debe

obedecer también a la particular axiología constitucional que propugna por la

vigencia de los principios de solidaridad y participación. Por ello, la posibilidad del

ejercicio de funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte

constitucional en los mencionados principios, a la vez que viene a ser una de las

formas de desarrollo concreto de los mismos. En efecto, lo que el Constituyente

buscó fue ampliar en la mayor medida posible los espacios de participación

democrática del pueblo en la toma de decisiones, así como en el control del poder

político, con el propósito de facilitar la consecución de los objetivos estatales

referentes a la satisfacción de las necesidades básicas colectivas y de ampliar la

democracia.

De otra parte, la estipulación constitucional del Artículo 125 armoniza

con el concepto de servidor público, cuando dice:



Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan

los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores

oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la

Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo

cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los

méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por

violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la

Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su

nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

Parágrafo. -Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003.-

El nuevo texto es el siguiente: Los períodos establecidos en la Constitución Política

o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes

sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta

absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.

Luego, el Constituyente de 1991 determinó que todos los empleos

que hicieren parte de la estructura del Estado eran de carrera, con las

excepciones contenidas en la misma norma Superior. Es decir, la regla

general es que los cargos estatales tengan la naturaleza de empleos de

carrera administrativa, debiéndose proveer conforme a lo estipulado por la

Ley 909 de 2004, denominada la “Ley del empleo público”. De igual



manera, se señaló que el nombramiento de funcionarios que no esté

indicado en la Constitución o la ley debería realizarse por concurso público.

Por ende, la incorporación a cargos de carrera y el ascenso en ellos deben

efectuarse con el lleno de los requisitos y condiciones expresamente

determinadas en la ley, los cuales buscan comprobar los méritos y

calidades de los aspirantes.

El mencionado lineamiento fue corroborado por la máxima

corporación jurisdiccional constitucional cuando sentenció:

La Constitución otorgó al legislador la competencia para establecer los requisitos

de acceso a cargos públicos. En efecto, el artículo 125 Superior consagra que el

ingreso a los cargos de carrera, y el ascenso en los mismos, debe hacerse previo

cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los

méritos y calidades de los aspirantes. Así mismo, el artículo 150 del Estatuto

Superior establece que corresponde al Congreso de la República hacer las leyes,

asignándole en el numeral 7 la función de “determinar la estructura de la

administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos

administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del

orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica...”. Más adelante, el

numeral 23 del mismo artículo le impone la tarea de ‘expedir las leyes que regirán

el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

Así, corresponde al Congreso determinar mediante ley las calidades y requisitos

para desempeñar los cargos públicos -salvo aquellos casos en los que el

Constituyente ha señalado expresamente los atributos que deben reunir los

aspirantes-, sea cual fuere la forma de vinculación, esto es, de carrera, de elección

popular, de libre nombramiento y remoción, o contractual, en el evento de los



trabajadores oficiales. No obstante, el legislador debe respetar la Constitución,

norma de normas, al determinar tales condiciones, de modo que no puede crear

exigencias irrazonables o desproporcionadas que impidan el ejercicio del derecho

de acceso a los cargos públicos (art. 7º. C.P.).

La facultad otorgada al legislador para regular lo relativo a los cargos públicos, se

sustenta en el hecho de que la función administrativa es una actividad que, por su

naturaleza y alcances, debe estar orientada al interés general (art.209 C.P.) y al

cumplimiento de los fines esenciales del Estado (art. 2º. C.P.) (Corte

Constitucional, Sentencia C-076, 2006).

A renglón seguido, el Artículo 126 de la Constitución Política registra

que los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a

personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén

ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a

personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos

competentes para intervenir en su designación.

De lo anterior se exceptúan los nombramientos que se hagan en

aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos,

siendo esta una clara oposición al nepotismo gubernamental. Así lo expresó

el Consejo de Estado (2001):

Las finalidades de la prohibición general son evitar que los servidores investidos

del poder de nominación lo utilicen para favorecer los intereses de personas con

quienes tienen lazos de parentesco en los grados señalados en “la Carta, o vínculo



matrimonial o extramatrimonial permanente, conducta que, de no ser prevenida,

comprometería de manera grave el derecho a la igualdad de oportunidades para

acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos, circunstancia que impone

límites a este derecho en aras del interés público, todo lo cual se traduce en una

restricción perentoria de la facultad nominadora de los servidores investidos de

ella.

El alcance del artículo 126 está determinado por la locución "no podrán

nombrar", que da contenido a la prohibición: impedir que el nominador vincule a

la administración a las personas que estén dentro de los grados de

parentesco señalados, lo cual implica una restricción a la utilización de la

potestad nominadora, sin perjuicio de la facultad de libre remoción, conforme

a la ley. (Negrillas fuera de texto).

El tratadista José María Obando Garrido (2005), por su parte,

respecto a las restricciones del referido artículo sostiene que: “son frenos a

los servidores del Estado para que no designen a parientes como

empleados públicos, con el fin de evitar el apoderamiento de las funciones

públicas por familiares” (p. 584).

Conforme a la prohibición constitucional, la Corte Constitucional se

pronunció así:

[…] dicha prohibición presenta como características esenciales las relativas

a los límites impuestos por la misma Constitución al ejercicio de la atribución

de nombrar servidores públicos por razones de parentesco; a la restricción al

derecho constitucional fundamental de acceso al ejercicio de funciones y cargos

públicos para las personas directamente afectadas con la prohibición; así como, la



garantía al derecho a la igualdad frente a todos los demás ciudadanos que

pretendiendo acceder al mismo cargo, puedan verse rechazados precisamente en

razón a su origen familiar, opinión política, etc.

De manera que, aunque la Constitución es la que consagra la prohibición en

relación con el acceso al servicio público por razones familiares, es al legislador a

quien corresponde desarrollarla haciendo uso de una relativa discrecionalidad,

condicionada a las reservas, principios y valores que le impone el mismo

ordenamiento superior y a las condiciones particulares de cada caso" (C-380,

1997). (Negrillas fuera de texto).

De otra parte, consagra de manera categórica el ordenamiento

superior colombiano5 la prohibición de participación en política partidista a

ciertos empleados al servicio del Estado, aunque autoriza a algunos

servidores públicos intervenir en actividades de los partidos políticos; pero

todo se reduce a la ley estatutaria que el Congreso de Colombia expide

como legislador ordinario o por parte del legislador extraordinario.

5 Reza el artículo 127 de la Constitución Política, adicionado con el acto legislativo 02 de 2004, que los empleados estatales “que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio”. En esa misma disposición se contempló que “La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta”. Incluso, como quiera que existe la figura de la reelección presidencial y vicepresidencial, si quienes ocupan los cargos de Presidente y Vicepresidente presentan sus candidaturas, sólo podrán desarrollar campañas electorales desde que se inscriban como candidatos, con limitación temporal de “cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere”, sin que puedan utilizar bienes públicos para su campaña, salvo los que les otorguen en igualdades condiciones que a los demás aspirantes. Una ley estatutaria reglamentó estos aspectos, la 996 de 2005.



Esta ley determina la compatibilidad entre el desempeño del cargo

correspondiente y la participación del empleado en actividades partidistas

sin que se deteriore la prestación del servicio ni se desconozca la

transparencia en la actividad de la administración pública. En esta materia

se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades, así:

No puede ser ajeno a la garantía constitucional de los derechos esenciales del

hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del ámbito de la

participación política, ya que estos también son inherentes a la naturaleza humana,

la cual exige, como algo derivado de su racionalidad, la opción de tomar parte en el

manejo de los asuntos públicos. Ello, desde luego, sobre la base de que exista con

el Estado el vínculo de la nacionalidad y de que se cumplan los requerimientos

constitucionales y legales para su ejercicio (Sentencia C-739, 2002).

Los derechos políticos de participación (C.P.art.40) hacen parte de los derechos

fundamentales de la persona humana. El hombre sólo adquiere su real dimensión

de ser humano mediante el reconocimiento del otro y de su condición inalienable

como sujeto igualmente libre. Los derechos de participación en la dirección política

de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de

la persona (C.P. art. 16), el aseguramiento de la convivencia pacífica y la

consecución de un orden justo (C.P. Preámbulo, art. 2º). (Sentencia T-439, 1992).

En fin, la participación en política - hoy permitida por la Constitución en los

términos dichos- no dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus

“deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si acontece

que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un abuso del

derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas como la del

inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a

quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos,



movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones

que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice

la norma- será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura

(Sentencia C-454, 1993).

Precisamente, con fundamento en la reforma constitucional del

Artículo 127 Superior se expidió la Ley 996 de 2005 que fijaba condiciones

de participación de los servidores públicos en actividades de política

partidista, según su artículo 37,6 declarado inexequible a través de

pronunciamiento que hiciese la Corte Constitucional, pero “sin perjuicio de

que una ley estatutaria posterior desarrolle la materia”:

Si bien el artículo 127 constitucional prevé la participación en política de los

funcionarios públicos, y el inciso 1º del artículo indica que existe una prohibición

general para tal participación y que de permitirse la actuación de los funcionarios

estará subordinada a la ley estatutaria, la Sala encuentra que el artículo 37 no es

claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación.

La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites

a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no

como regla general. Tal apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la

6 El artículo 37 de la ley 996 de 2005 regulaba que los servidores públicos autorizados por la Constitución podían “participar en las actividades de los partidos o movimientos políticos, movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, sin ostentar en ellos representación alguna en sus órganos de gobierno o administración, ni dignidad en los mismos o vocería, excepto aquellos que se desempeñaren “en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad”. Su parágrafo contemplaba la excepción a las limitaciones contenidas en el artículo a los “congresistas, diputados, concejales y ediles, así como los funcionarios de las respectivas corporaciones, en los términos y de conformidad con la legislación que los rige”.



participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función

pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios

en razón de la dedicación a las actividades políticas.

El proyecto de ley estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores

públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el

fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la

actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del

interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos. La

indeterminación de la manera en que, en el artículo 37, se pretendió desarrollar la

regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política permite toda forma de

participación en tal área a favor o en contra de cualquier candidato. Lo anterior, no

importando la capacidad de aprovechar la situación de poder del funcionario, por

ejemplo, como Ministro, Director de Entidad, Alcalde o Gobernador. Esta amplitud,

se repite, contraría la Carta (Sentencia C-1153, 2005).

Los Artículos 38 a 41 de la Ley en comento desarrollan los principios

rectores de la función administrativa estipulados en el Artículo 209

Constitucional, como la moralidad, la eficacia, imparcialidad y la

transparencia. Amén de lo anterior, son normas que protegen el patrimonio

estatal con fuertes restricciones en la disposición de recursos públicos a

favor de causas proselitistas. Únicamente los miembros de las

corporaciones públicas de elección popular no están sujetos a las

prohibiciones establecidas en esta Ley por la naturaleza de su actividad

proselitista y electoral. Los empleados públicos de las mismas, en virtud del



principio de igualdad con otros de su misma naturaleza, se encuentran

cobijados con esas prohibiciones.

Luego, permitir la participación en política de ciertos servidores

públicos es un logro del Constituyente primario de 1991 como manifestación

de la participación ciudadana en la toma de decisiones referidas a políticas

públicas y voto programático. Queda claro sí, que el cargo que desempeñan

los servidores públicos habilitados por el legislador estatutario no puede ser

puesto a disposición de ninguna causa electoral, porque ello desvirtuaría

todas las previsiones constitucionales de la primacía del interés general

sobre el particular, logrando así el cumplimiento de los fines esenciales del

Estado Social de Derecho. Es más, la participación en política se entiende

que se hace a título personal y no funcionarial, de manera que no es posible

involucrar el patrimonio público en sus diferentes manifestaciones, tales

como presupuesto, bienes o decisiones sobre políticas públicas (V.gr.

aprobación de ciertos proyectos por parte del empleado a favor del

candidato de su grupo político).



1.3 Ejercicio de la Función Pública

En principio, la función pública se ejerce por los servidores públicos7

quienes cumplen unas responsabilidades determinadas en el ordenamiento

jurídico, bien sea por la propia Constitución Política, la ley o el reglamento.

Todas sus actividades en los diferentes niveles de la administración pública

se dirigen al logro de los fines esenciales del Estado. Sin embargo, también

es posible, como se expresó antes, que la función pública se ejerza por

particulares con el lleno de unas condiciones o requisitos que más adelante

serán analizados.

Para que el Estado pueda desarrollar sus funciones públicas, el

constituyente plasmó en la Constitución de 1991 una estructura

caracterizada por las tres clásicas ramas del Poder Público, a saber:

Ejecutiva, Legislativa y Judicial (Art. 113); seguidas ellas de la Organización

Electoral (Artículos 113 y 120), el Banco de la República (Artículos 371 a

373), la Comisión Nacional del Servicio Civil (Art. 130), y la Comisión

Nacional de Televisión (Artículos 75 y 76). También están los denominados

entes de control (Artículos 113, 117 y 119). Jurisprudencialmente la Corte

Constitucional ha considerado que gozan de la misma autonomía, al tener

7 El artículo 123, inciso primero, de la Constitución Política de Colombia (1991) considera servidores públicos a los “miembros de las corporaciones públicos, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.



un régimen constitucional propio, las universidades estatales8 (Art.69) y las

Corporaciones Autónomas Regionales9 (Art.150 No.7 y 331).

Son entonces servidores públicos al tenor constitucional (Artículo

123): los miembros de las corporaciones de elección popular; los

empleados del Estado quienes genéricamente se pueden denominar

empleados oficiales y se subdividen en funcionarios, empleados de libre

nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de período fijo y

temporales; los trabajadores del Estado quienes también pertenecen al

género de los empleados oficiales pero por sus actividades se les conoce

como trabajadores oficiales. Aquí surge una interesante diferenciación entre

funcionario y empleado público ratificada por la Corte Constitucional al

establecer:

[…] En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de

principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con

los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o

trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función,

que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la

Ley o el Reglamento (C.P. art. 123 ). (Sentencia C-563, 1998).

8 Cfr. en Corte Constitucional, sentencias C-829, 2002 y C-162, 2008, entre otras.

9 La Corte Constitucional ha realizado varios pronunciamientos al respecto. Se presentan como ejemplos los dados en las Sentencias C-578, 1999 y C-462, 2008.



El maestro Rafael Bielsa (1964) con precisión establece que “no es

lo mismo funcionario público que empleado público” (p. 34) por lo cual se

hace necesario indicar que su diferencia principal radica en la autoridad

superior:

Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está

investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y

con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé

aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas

y la satisfacción y preservación de las necesidades e intereses de sus

administrados […] (Consejo de Estado, Sentencia 2002-0042-001).

Luego, en cabeza del funcionario está la atribución de representar a

la Administración Pública y tomar las decisiones que la puedan

comprometer, amén del origen político de su investidura (Bielsa, 1964). El

empleado público de libre nombramiento y remoción no tiene siempre el

poder de tomar decisiones sobre políticas públicas, sino que puede

obedecer a criterios de confianza, como el conductor del despacho del

Ministro o quienes desarrollen actividades de apoyo y estén adscritos al

despacho de un Alcalde o Gobernador. Es decir, no toman decisiones que

comprometen al despacho público al cual están adscritos. En palabras del

ilustre profesor Villegas (2008) “[…] los funcionarios, por la naturaleza

política o de gobierno y autoridad de sus funciones, son de libre



nombramiento y remoción. Los empleados, por la naturaleza técnica,

administrativa y subordinada de sus funciones, son de carrera” (p. 42).

La diferencia entre funcionario y empleado se hace más evidente en

normas que regulan la Rama Judicial-Ley Estatutaria de la Justicia-. “[…] en

donde se distingue entre funcionarios judiciales (magistrados, jueces y

fiscales) y los empleados judiciales, que son los colaboradores de aquellos

(abogados auxiliares y asistentes)” (Consejo de Estado, 1998, Concepto

1085).

En todo caso, el empleado público tiene un vínculo legal y

reglamentario con la Administración Pública y ejerce sus funciones

conforme a la ley o al reglamento, como se desprende del Artículo 122

Superior. Mientras que el trabajador oficial suscribe con la entidad pública

un contrato de trabajo especial, diferente al del derecho laboral común, es

decir, un contrato laboral de derecho público regido por la Ley 6ª de 1945,

el Decreto 2127 de 1945 y el Decreto 1848 de 1969. Surge entonces una

diferenciación sustancial entre el régimen del empleado público y el

trabajador oficial y es el vínculo con el Estado. Sobre el particular ha

sostenido el Consejo de Estado (1981):

Es evidente que la característica de la relación laboral del empleado público es

aquella que se rige por una situación “legal y reglamentaria”, esto es, establecida

por la ley o por reglamentos válidos, que no pueden ser modificados sino por

normas de la misma jerarquía de aquellas que las crearon. Esta es la diferencia

radical de tal tipo de vinculación con la contractual, en donde existe la posibilidad



de la previa deliberación sobre condiciones del servicio y la modificación de tales

condiciones y de las prestaciones correspondientes, en sentido favorable, por

decisión unilateral del patrono o por convenciones colectivas de trabajo (Sentencia,

marzo 26). (Subrayas fuera de texto).

Los empleados de carrera administrativa, por su parte, son aquellos

que ingresan al servicio, por regla general, a través de concurso de méritos,

se encuentran inscritos en el escalafón de carrera y son evaluados en su

desempeño de conformidad con las directrices fijadas por la Comisión

Nacional del Servicio Civil. También es posible ostentar los derechos de

carrera cuando se supera el período de prueba con calificación satisfactoria

del mismo, aún sin obtener la inscripción en el respectivo escalafón. La

inscripción en el registro público de carrera administrativa es un acto

meramente declarativo; el acto constitutivo del derecho a la estabilidad

otorgada por las normas de carrera es la aprobación del período de prueba.

Para determinar cuándo un empleo es de carrera o de libre

nombramiento y remoción se debe acudir a los criterios de clasificación

conocidos como lo son: el criterio subjetivo de la confianza, el criterio

funcional o material y el criterio orgánico, que a continuación se explican.

1.3.1 Criterio subjetivo de la confianza.

Frente al elemento confianza que cualifica este criterio se debe

señalar que no es una confianza cualquiera sino la cualificada en aquellos

empleos en donde sea necesaria para quienes tienen a su cargo



responsabilidades de dirección, manejo o conducción institucional. En la

Sentencia C-514 de 1994 ya aludida, la Corte Constitucional precisó:

Dedúcese de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la

carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre

solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la

función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en

cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando,

confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema

de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros

que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del

organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de

conducción u orientación institucional, “en cuyo ejercicio se adoptan políticas o

directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene

a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la

confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye

precisamente uno de los “objetivos de la carrera pues el trabajador que es

nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su

gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al

exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones,

en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor

trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario

Privado del Presidente de la República o en un Ministro del Despacho.

Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las

puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce

una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae.



Debe el nominador territorial,10 por ende, compaginar las condiciones

profesionales y personales de quien desempeñe el cargo con las

circunstancias que permitan deducir la necesidad de especial confianza con

el empleado público cuyo servicio cercano requiera, y de esta manera

excluir el empleo del sistema de carrera. De lo contrario, sin objeción

alguna, se está frente a un cargo de carrera administrativa

independientemente de su ubicación orgánica.

1.3.2 Criterio funcional o material.

Bajo el criterio material priman las funciones determinantes del cargo,

provengan éstas de la Carta, la ley o el reglamento. En este sentido, función

se usa para decir que la actividad administrativa es una función, dado que

la incidencia del fin público es mayor (Cassese, 1994). Luego, toda la

Administración debe estar en congruencia con los fines esenciales del

Estado pregonados en el Artículo 2º de la Carta Política de Colombia.

Por mandato constitucional - Artículo 150, No.1 y No.2.- cláusula

general de competencia en materia laboral- le compete a la ley señalar las

funciones generales de los empleos públicos así como los requisitos

generales de los mismos. Esta aseveración es respaldada por la Corte

Constitucional cuando manifestó:

10 Llámese Gobernador o Alcalde, entre otros.



Según lo acabado de expresar, la carrera administrativa, por expreso mandato

constitucional, debe ser regulada mediante ley. Por tanto, el régimen de calidades

y requisitos necesarios para acceder a los distintos empleos públicos, incluyendo

los municipales, debe ser objeto de ella. Se trata pues de un tema que la propia

Carta Política, decidió que fuera regulado por el Congreso de la República, foro

político y democrático por excelencia; limitando así, tanto al ejecutivo, al impedir

que decida sobre la materia, como al legislador para que delegue su potestad en

otro órgano estatal.

[…]

En lo que respecta a los cargos municipales de libre nombramiento y remoción,

también corresponde al legislador señalar sus requisitos y calidades, pues de

conformidad con lo dispuesto en el numeral 23 del artículo 150 de la Carta, es el

Congreso el encargado de expedir las leyes que regirán el ejercicio de las

funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (Sentencia C-570,

1997).

En virtud del precitado fallo se expidió por el Presidente de la

República el Decreto Ley 1569 de 1998, normatividad que estipula la

naturaleza general de las funciones y los requisitos generales que necesitan

acreditar quienes vayan a desempeñar estos cargos en el nivel territorial.

Esta consagración es lo que se denomina el Sistema de Nomenclatura y

Clasificación de los empleos de las entidades territoriales.

También el Consejo de Estado determinó acerca de las funciones de

los empleos y principalmente sobre las misionales:



Cuando se examina lo relacionado con el desarrollo de la función encargada a una

entidad estatal es necesario diferenciar entre aquellas que constituyen el objeto

sustancial de su labor y aquellas que resultan necesarias a título “operativo, es

decir, las que se contraen a facilitar y operacionalizar el objeto o función

encomendada.

El Estado Social de Derecho debe prestar sus servicios públicos a las personas

con el máximo de eficacia y moralidad. En este sentido, los principios de moralidad

y eficacia, predicados en el artículo 209 de la Constitución para la gestión

administrativa, son por su contenido esencial extensibles a toda la actividad

estatal. Tan altos propósitos, que redundan en la efectividad del principio de la

excelencia en la gestión pública y que, en consecuencia, la habilitan para prestar

mejor los servicios que la dignidad de la persona humana requiere, deben ser, por

definición, objeto de una búsqueda ininterrumpida.

Bajo los anteriores parámetros se sustenta la actuación de la administración

pública de forma que la efectividad de los derechos se desarrolla con base en dos

cualidades, la eficacia y la eficiencia administrativa. La primera relativa al

cumplimiento de las determinaciones de la administración y la segunda relacionada

con la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los

objetivos. Es por ello que las dos cualidades permiten la verificación objetiva de la

distribución y producción de bienes y servicios del Estado destinados a la

consecución de los fines sociales propuestos por el Estado Social de Derecho. Por

lo tanto, la administración necesita un apoyo logístico suficiente, una

infraestructura adecuada, un personal calificado y la modernización de ciertos

sectores que permitan suponer la transformación de “un Estado

predominantemente legislativo a un Estado administrativo de “prestaciones. El

logro de los objetivos y fines del Estado requieren de una función administrativa

eficiente que responda a las exigencias del Estado Social de Derecho.



En este contexto, la administración pública sostiene dos directrices que guían su

gestión, la eficacia de su actividad y la eficiencia de quienes la tienen a cargo. La

eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria

exigencia de la actividad pública: En el artículo 2°, al prever como uno de los fines

esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y

derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio

acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de

los objetivos en la prestación de los” servicios públicos; en los artículos 236

numeral 4°, 268 numeral 2°, 277 numeral 5° y 334, relativos al control de gestión y

resultados (Expediente 50001/23/25/000/1997/1546/01, 1997).

Es importante entonces constatar, antes de realizar un proceso de

reestructuración de la administración, las funciones que desempeñan los

cargos por cuanto existe una clara restricción legal para el ejercicio de la

función administrativa por parte de los particulares y se hace énfasis en que

las misionales no pueden ser contratadas. Precisamente, la Sala de

Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó en un concepto

que:

[…] por fuera del ejercicio propiamente de las funciones públicas, y por tanto no

correspondientes al objeto principal de la entidad, es decir, dentro del ámbito de las

actividades complementarias o de apoyo a la función administrativa, es procedente

la contratación con particulares.

Mediante el contrato de suministro es viable entonces que la administración pública

cumpla actividades de apoyo y complementación de la función administrativa, tal

como ocurre en los casos específicos de la atención de los servicios de aseo,



mantenimiento, cafetería y vigilancia, siempre que se obre con sujeción a los

principios orientadores de la función administrativa: igualdad, moralidad, eficacia,

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Concepto 951, 1997)

Y en el mismo sentido anterior, con ponencia de Tarcisio Cáceres,

dijo esa Corporación (2002, diciembre 12):

[…] por cuanto las funciones de conductor pese a ser funciones de carácter

permanente, no son inherentes a las funciones propias del Departamento, por lo

que nada impide que para el cumplimiento de dichas funciones, el Departamento

contrate con compañías privadas especializadas en dichos servicios”.

Otra sentencia que desarrolla la temática es la C-614 de 2009 en

donde se realizó un amplio análisis frente al tema de hacer extensas las

funciones públicas a particulares en virtud de los controvertidos contratos

de prestación de servicios. El problema jurídico de esta providencia se

centra en la prohibición expresa que existe de celebrar contratos de

prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter

permanente en virtud del Artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 frente a lo

contemplado en los Artículos 2º, 25, y 53 de la actual Constitución Política.

Para ello, abordo tres temas:

[…] el primero dirigido a desentrañar la correcta interpretación de las normas

constitucionales que regulan la protección de las distintas modalidades de trabajo

lícito, el segundo, la especial protección que la legislación otorga a la relación

laboral entre el Estado y los servidores públicos. Y tercero, como debe entenderse



el concepto de ejercicio de funciones permanentes de la administración desde la

perspectiva del principio de prevalencia de la realidad frente a las formas

consagrado en el artículo 53 de la Carta.

Así la lectura del preámbulo y del artículo 1 superior muestra que el trabajo es

valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una

directriz que debe orientar tanto a las políticas públicas de pleno empleo como a

las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el

ejercicio de la profesión u oficio. En segundo lugar, el trabajo es un principio rector

del ordenamiento jurídico que informa la estructura social de nuestro Estado y que,

al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador, porque

impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la

Ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior) Y, en tercer lugar, de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber

social que goza, de una parte de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que

le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo

progresivo como derecho económico y social.

No hay equivocación al considerar que en ese fallo se logra

demostrar que la Constitución esboza el marco de protección del trabajo y

establece un mínimo de condiciones laborales para los trabajadores al

servicio del Estado. Por ello, “el legislador tiene amplia potestad de

configuración normativa del mismo, pero ese grado de amplitud dependerá

de si se trata de hacer efectivas las políticas públicas de empleo o de

concretar la protección del derecho subjetivo al trabajo”. Luego, en aras de

definir esas políticas y los mecanismos de protección, el legislador



estableció un tratamiento jurídico diferente para la relación laboral y para la

vinculación contractual por prestación de servicios del Estado.

La relación laboral tiene protección constitucional pero la vinculación

contractual por prestación de servicios hace parte de una forma de

contratación estatal. De conformidad con la citada sentencia:

[…] una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un

contrato laboral de un contrato de prestación de servicios es el ejercicio de la labor

contratada, pues solo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o

haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran

conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de prestación de

servicios. De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la

planta de personal para celebrar contratos laborales (C-614, 2009)

Esta cortapisa que se pretende dar a las relaciones contractuales

estatales es una forma de proteger las relaciones laborales para que no se

desdibuje la contratación estatal y los principios de la función pública. Si la

administración flexibiliza la contratación de su personal con contratistas,

deslaboraliza las relaciones de trabajo; entonces, la Sala reitera a las

autoridades administrativas:

[…] que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y

propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral

administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino

porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al



servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias

administrativas y penales.

La jurisprudencia ha sido enfática en sostener que la realidad prima

sobre la forma. En efecto, el Consejo de Estado tiene una línea clara al

respecto: la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en

sentencia del 6 de septiembre de 2008, con ponencia de Gustavo Eduardo

Gómez Aranguren, expediente 2152-06, manifestó:

[…] para concluir que una persona desempeña un empleo público y tiene una

relación legal y reglamentaria, con todos los derechos que de ella se derivan, es

necesario verificar: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la

entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (art. 122 de la

Constitución Política): ii) la determinación de las funciones permanentes y propias

del cargo (art. 122 de la Constitución Política); y iii) La previsión de los recursos en

el presupuesto para el cargo de gastos que demande el empleo.

Frente al caso concreto el Consejo de Estado advierte que las labores

desarrolladas por el demandante eran las mismas que las de los docentes de la

planta y que cumplen los tres elementos de la relación laboral, siendo estos,

prestación personal del servicio, continua subordinación y remuneración como

contraprestación del servicio, pues la simple existencia de los contratos de

prestación de servicios docentes, permite inferir que la administración pretendió

evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera

relación laboral, por cuanto como la subordinación y la dependencia se encuentran

inherentes en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales

al ejercicio docente. Por ello, y conforme al principio de la primacía de la realidad

sobre las formalidades, existía una relación laboral, creándose con el contrato



administrativo una mera ficción, la cual impone la especial protección del Estado

en igualdad de condiciones a los docentes de planta, según los términos de los

artículos 13, 25 y 53 de la Carta.

En igual sentido, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte

Constitucional aplican en sus pronunciamientos judiciales el principio de la

realidad sobre la forma o la interpretación del contrato realidad en aquellas

situaciones en las que se contrata mediante la modalidad de prestación de

servicios o como trabajadores ocasionales, ocultándose una relación laboral

que en verdad existe. Es así como ambas Cortes sostienen que los

elementos concluyentes que identifican si una relación es laboral o es civil,

es el análisis de la función contratada; si la labor corresponde al “giro

ordinario de los negocios” o corresponde al objeto social o función de la

empresa, con recepción de una remuneración y existencia de una

subordinación, se está frente a un contrato regido por el Código Sustantivo

de Trabajo (Corte Constitucional, Sentencia C-614, 2009).

La Corte Constitucional colombiana desde antaño sostiene el anterior

criterio, que se constata en su sentencia C-154 de 1997, cuando se lee:

[…] la vigencia del contrato de prestación de servicios es de naturaleza temporal y

únicamente puede contratarse cuando las actividades no puedan realizarse con

personal de planta, es natural que, en aras de hacer prevalecer el interés general,

el Estado contrate las funciones de carácter permanente únicamente cuando se

hubieran creado los cargos correspondientes y se hubieran previsto los

emolumentos necesarios para cubrir dicha obligación.



En este orden de ideas, en Colombia es permitido que la función

pública sea ejercida por particulares en virtud de contrato de prestación de

servicios pero solo bajo los parámetros de temporalidad; por esta razón,

esta clase de contratistas sí encuentran sustento garante en el principio de

la primacía de la realidad sobre la formalidad, pese a no tener una

protección laboral propiamente dicha frente a los procesos de

modernización del aparato estatal, pudiendo analizar las condiciones que

rodeen su situación particular con la administración y adecuarlas, de ser

así, a relaciones laborales con sus efectos patrimoniales propios.

Así las cosas, está claro que la administración no puede celebrar

contrato de prestación de servicios para ejercer funciones de carácter

permanente, puesto que para ello deberá recurrir a la creación del empleo,

tal y como se ratificó en la Ley 790 de 2002, cuando dice que:

[…] en ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los

organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de

servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos

existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

Con las anteriores restricciones se busca que el derecho al trabajo

se garantice en pie de igualdad, y que no se prediquen:



[…] condiciones desiguales en situaciones de hecho diversas entre sujetos que

han prestado servicios en forma distinta a la administración pública, pues unos lo

han hecho mediante una relación contractual y otros a través de una relación

laboral ya sea de origen contractual, legal o reglamentaria (Academia Colombiana

de Jurisprudencia, en Sentencia C-614, 2009).

Hay en la sentencia citada en el párrafo anterior dos conclusiones

plausibles:

[…] la primera, no toda relación de trabajo debe ser tratada por la Ley en forma

igual porque la Constitución estableció una protección cualificada a favor de la

vinculación laboral. La segunda, aunque la fijación de las políticas de empleo, en

principio, le corresponde a los órganos políticos señalados en la Constitución y, de

acuerdo con el artículo 53 de la Carta, el legislador debe expedir un nuevo

Estatuto del Trabajo para garantizar la igualdad de oportunidades entre los

trabajadores, la estabilidad en el trabajo, y la primacía de la realidad sobre las

formalidades, entre otros, eso no significa que el legislador tenga facultades para

imponer un modelo preciso de vinculación al trabajo, en tanto que la protección a la

relación laboral se impone. Dicho en otros términos, el legislador goza de libertad

para configurar diferentes tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas

laborales e instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales,

pero no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la

realidad de los vínculos laborales.

1.3.3 Criterio orgánico.

Con fundamento en el criterio orgánico la ubicación organizacional

del empleo determinaría la naturaleza del cargo. Luego bastaría, según



éste, que un empleo estuviese adscrito al despacho del Alcalde o

Gobernador para señalar que es de libre nombramiento y remoción, lo cual

no es acertado por sí mismo, ya que es indispensable analizar sus

funciones y qué categoría de confianza se requiere por parte del nominador

para realizar el respectivo nombramiento. Al respecto la jurisprudencia

sostiene:

Siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos

constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran

sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se

desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el

nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o

removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera.

Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los

creados de manera específica, según el catálogo de funciones del “organismo

correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u

orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices

fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo

dicho tipo de responsabilidades (Corte Constitucional, Sentencia C-514, 1994).

Sobre los criterios a aplicar en el momento de determinar la

naturaleza jurídica de un empleo del orden territorial, que debe hacerse el

respectivo juicio frente a la situación real, es decir: las funciones del cargo,

la ubicación organizacional y si se requiere de una especial confianza por el

nominador. Referente a este punto la Corte Constitucional dijo:



Como la calidad de confianza de los trabajadores es de naturaleza objetiva, pues

se origina en la prestación de servicios que suponen un alto grado de vinculación

del empleado con los intereses del patrono, como es lo natural en los cargos de

dirección, de manejo o en ciertas asesorías, no es de recibo que la ley a priori

extienda esa calidad indistintamente a todos los trabajadores del Banco. Basta

considerar brevemente que tal calificación es violatoria del derecho a la igualdad,

porque coloca dentro de la misma categoría a una serie de personas con

responsabilidades disímiles, e implica una desmejora (en materia de la

remuneración del trabajo extra) de los trabajadores del Banco que en principio no

son de confianza, en relación con los demás trabajadores colombianos.

Obviamente, esto también supone una afrenta a sus derechos adquiridos. El

criterio expuesto llevará a que se declare, como lo sugirió la Procuraduría, la

exequibilidad de la norma cuestionada, pero advirtiendo que la calidad de

confianza sólo puede predicarse ab initio respecto de los funcionarios públicos -

que integran la junta directiva- y de los trabajadores del Banco en quienes recae

una responsabilidad directiva, o cuyos servicios suponen un alto grado de

identificación con la empresa. Y por lo mismo, no puede predicarse de los demás

trabajadores (Sentencia C-521, 1994)

Caracteriza entonces a los cargos de libre nombramiento y remoción

del nivel directivo el alto grado de confianza que el desempeño le exige a

tales empleados, ya que les corresponde ejercer funciones de dirección

general y conducción institucional, lo que implica participar e intervenir de

manera directa en la concepción de las políticas públicas de la entidad a

que pertenecen. Aquí la diferencia con el nivel asesor, por lo cual no se



predica su equivalencia; así lo señaló la entidad judicial que vela por la

supremacía de la Constitución Política, cuando dijo:

Es decir, quienes ocupan un cargo de nivel directivo, son empleados diferentes de

quienes los asesoran, o de los encargados de la ejecución de lo que aquellos

resuelven. No se trata de empleos simplemente de carácter administrativo sino

que, por la muy elevada posición en que se encuentran, de ellos depende no

solamente la política institucional sino, en gran medida, su labor determina planes

y programas de trascendencia económica, política y social, circunstancia esta que

los diferencia por completo de los demás empleados de las entidades respectivas

(Ibíd., 2003, Sentencia C-838).

Acorde con el programa de Renovación de la Administración Pública

el gobierno del Presidente Álvaro Uribe Vélez promovió la expedición de la

Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo

público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras

disposiciones”, modificada luego por las Leyes 1033 de 2006 (julio 18) y

1093 de 2006. En esta normatividad se desarrollan todos los principios que

se analizaron bajo la vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus normas

complementarias y reglamentarias, en cuanto a los criterios de clasificación

de los empleados públicos y funcionarios al servicio del Estado.

En este orden de ideas, se concluye que el legislador colombiano,

ordinario y extraordinario, tiene un límite en su poder de configuración

legislativo para determinar cuándo un empleo se puede catalogar en carrera

administrativa; es decir, no hay lugar a discrecionalidad de su parte en



cumplimiento al precepto constitucional del Artículo 125, en el sentido de

que los empleos del Estado como regla general son de carrera.

Sin embargo, se han realizados fallidos intentos por modificar las

bases constitucionales de las normas de empleo público, expidiendo actos

legislativos que pretenden reformar los alcances del Artículo 125 Superior,

bien adecuando y/o omitiendo requisitos para acceder a la carrera

administrativa. Situación que por obvias razones se cae de su peso por

cuanto violan el principio de la igualdad. Así lo entendió la Corte

Constitucional en el control de constitucionalidad al Acto Legislativo 01 de

2008, pronunciándose en Sentencia C- 588 de 1999, cuando resuelve:

Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por

medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”.

Segundo.- Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan

los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido

suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en

carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento

en el Acto legislativo 01 de 2008, se hayan realizado.

Sigue diciendo la Corte Constitucional, fundamentándose en las

previsiones de la Carta Política, que:

[…] la carrera administrativa en cuanto instrumento más adecuado ideado por la

ciencia de la administración para el manejo del elemento humano en la función

pública es la regla general que admite las excepciones expresamente

contempladas en la misma disposición superior glosada, y su aplicación como



mecanismo para el acceso al empleo público, tiene plena justificación. Asimismo,

dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera

administrativa es, un principio constitucional, y como tal una norma jurídica

superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de

interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento

constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría

acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con

otras garantías constitucionales, y en el caso presente, la carrera administrativa no

constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos contenidos

constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de los

fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del

principio de igualdad, todo lo cual demuestra que en el caso que ahora ocupa la

atención de la Corte, la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la

identidad de la Constitución y que su ausencia trastoca relevantes contenidos de la

Carta adoptada en 1991.

De conformidad con la interpretación realizada por la Corte Constitucional, la

carrera administrativa se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la

capacidad del funcionario público, mérito que, en tanto elemento destacado de la

carrera administrativa, comparte el carácter de regla general que a ésta le

corresponde, siendo en consecuencia el mérito el factor definitorio para el acceso,

permanencia y retiro del empleo público y, en esa medida, el artículo 125 superior

establece el criterio del mérito como regla general. Estrechamente vinculado al

mérito se encuentra el concurso público, que el Constituyente previó como

mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los

factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera

administrativa, constituyéndose el concurso en un instrumento que garantiza la

selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad



del aspirante para desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades

propias de un cargo, e impedir que prevalezca la arbitrariedad del nominador y

que, en lugar del mérito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables. La

jurisprudencia constitucional, también ha manifestado que se quebranta la igualdad

cuando se permite el acceso automático a la carrera administrativa, esto es,

cuando a determinadas personas se les autoriza el ingreso a la carrera sin

necesidad de pasar por un proceso orientado a valorar sus capacidades o méritos

y con fundamento en la sola circunstancia de haber desempeñado en

provisionalidad el cargo de carrera, y se quebranta por cuanto no tienen adquirido

un derecho de ingreso a la carrera, ni siquiera por el simple hecho de haber

ejercido el cargo por un periodo largo de tiempo (Sentencia C-588,1999).

En el anterior pronunciamiento la Corte trae a colación anteriores

consideraciones que permiten entender el por qué establecer un sistema de

carrera administrativa a los servidores del Estado es propio de un Estado

Social de Derecho, verbo y gracia en la Sentencia C-126 de 1996, donde

con ponencia de Fabio Morón Díaz se dijo:

El régimen de carrera administrativa instrumento esencial para los propósitos de un

Estado Social de Derecho. El Constituyente, al redactar el artículo 125 de la Carta,

y consagrar en su texto como regla general de la administración pública, la

aplicación del sistema de carrera administrativa a los servidores del Estado, lo que

hizo fue hacer compatibles los componentes básicos de la estructura misma del

aparato que lo soporta, con los principios y fundamentos del Estado Social de

Derecho. En efecto, el Estado Social de Derecho, que se caracteriza por la

prevalencia de los principios de libertad, justicia, igualdad y pluralidad, requiere de

una estructura organizativa, de una administración, cuyo diseño responda a la



aplicación efectiva de esos mismos principios, de manera tal que se garantice a

todos y cada uno de sus asociados, el derecho a acceder y permanecer, por sus

propios méritos y capacidades, al servicio del Estado; para ello ha de servirse de

instrumentos que viabilicen procesos de selección e ingreso caracterizados por su

tecnicidad e imparcialidad, y por ser ajenos a criterios de carácter subjetivo.

También en la Sentencia C- 306 de1995, mencionada en la C-126 de

1996, se lee:

[…] El propósito de instaurar un sistema efectivo para el cumplimiento de la

función pública al servicio de los intereses generales, cuyo manejo está a cargo de

las ramas del poder público, quedó plasmado en la Constitución Política de 1991,

al consagrar la carrera administrativa como un instrumento que responda a criterios

que garanticen el verdadero desarrollo de los objetivos y programas de la

organización del Estado sin que sea la filiación política o las recomendaciones

partidistas, lo que pueda determinar el nombramiento de un servidor público, para

un empleo de carrera, su ascenso o su remoción […].

Entonces, como se sigue leyendo en la Sentencia C-126 de 1996;

La aplicación del sistema de carrera administrativa, no sólo se constituye en un

importante instrumento para alcanzar los propósitos de eficacia, eficiencia y

oportunidad de la administración pública, sino para la materialización de los

objetivos fundamentales de un Estado social de Derecho, por lo que las

excepciones a la aplicación del mismo, distintas de aquellas que consagró la

misma Carta, han de presentar características tales que además de justificarlas,

contribuyan también, de manera determinante, a la obtención de esos fines.



También los intentos, bien de omitir el concurso de méritos para

quienes ejerzan cargos de carrera en provisionalidad o bien el pretender

homologar requisitos por años de experiencia en provisionalidad, no solo

repugnan a lo reglado para la carrera administrativa en mandato

constitucional, sino al concepto mismo de Estado Social de Derecho.

CAPÍTULO 2.

POLÍTICA NACIONAL DE MODERNIZACIÓN DEL APARATO ESTATAL:

RENOVACIÓN DEL ESTADO EN EL PLAN DE DESARROLLO 2002-2006



2. POLÍTICA NACIONAL DE MODERNIZACIÓN DEL APARATO

ESTATAL: RENOVACIÓN DEL ESTADO EN EL PLAN DE

DESARROLLO 2002-2006

2.1 Antecedentes de la política de modernización del Estado

colombiano

En materia de organización del Estado en los últimos años se le ha

apostado a las reformas; por ejemplo, en el gobierno anterior al del

Presidente Uribe se lideró un importante proceso de descentralización en

donde se perseguía una buena articulación entre el nivel nacional,

departamental y municipal; sin embargo, no se logró tal fin y por el contrario

empezó a notarse paradójicamente un exagerado crecimiento en el

gobierno central, tanto en entidades y en servidores públicos, como en

gasto. No siendo correlativo el aumento del tamaño del Estado, al aumento

en la cobertura y calidad de los bienes y de los servicios producidos, y por

el contrario, la duplicidad funcional era innegable. Luego, la corrupción, la

proliferación institucional, la complejidad administrativa existente y la

ausencia de transparencia, aumentaron los costos operacionales, redujeron

la eficiencia y eficacia del Estado y afectaron, por ende, los procesos de

asignación de recursos y las inversiones públicas.



Ya durante la presidencia de Álvaro Uribe y ante las características

de la estructura y el tamaño del Estado, se gestaron reformas bien para

conjurar las frustradas intenciones de sus predecesores, o bien para

estructurar una organización más acorde con su política. Estas reformas se

diseñaron y se plasmaron en el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006

Hacia un Estado Comunitario, documento que contextualiza las intenciones

de modernizar el Estado Colombiano y las acciones a ejecutar para

alcanzar dicho cometido.

Se debía partir, por aquella razón, de la premisa que el proceso de

construcción de un Estado comunitario debía tener coherencia con la

concepción que se tiene de Estado en el ordenamiento superior

colombiano, el cual precisa a Colombia como un Estado social de Derecho

dentro de un marco democrático, descentralizado y participativo; dirigido,

entre otros fines, a servir a la comunidad, a promover la prosperidad, a

asegurar la convivencia pacífica y a garantizar la prevalencia del interés

general.11 Estos aspectos le señalan al Estado colombiano un marcado

espíritu comunitario, los cuales y de acuerdo con la Constitución, deben

tener un desarrollo progresivo (Corte Constitucional, Sentencia T-406,

1992). Concepción que se encuentra afín con la noción de Estado

11 En la Carta Política colombiana, artículos 1° y 2° se establecieron las condiciones y fines esenciales de Colombia como Estado social de Derecho.



comunitario, como aquel Estado participativo que “involucre a la ciudadanía

en la consecución de los fines sociales, un Estado gerencial que invierta

con eficiencia y austeridad los recursos públicos. Y un Estado

descentralizado que privilegie la autonomía regional con transparencia,

responsabilidad política y participación comunitaria” (DNP, 2002-2006).

Ahora bien, materializar este principio político de Estado Comunitario

no resulta tan simple; se debe asegurar que su implementación sea

consecuente con su concepción, pues en el afán de construirlo se puede

caer en el extremo neoliberal o en el burocratismo, que para el caso tienen

un mismo punto en común: la destrucción del Estado. El ideal no es

entonces promover su exterminio; sólo y en lo referente a la organización se

debe propender por la reforma administrativa, por su reconstrucción y

renovación, situando a la comunidad como pilar fundamental, como un

elemento constante y no esporádico. En este sentido se emprendió la

búsqueda de un Estado formado, organizado y administrado en función del

servicio al ciudadano, en cuya concepción, ejecución y control participa

activamente la comunidad, recuperando la capacidad para cumplir eficaz y

eficientemente sus funciones esenciales.

2.2 Hacia un Estado comunitario.

Pasando al plano conceptual y con el ánimo de satisfacer los

requerimientos de un Estado comunitario, se diseñó y plasmó igualmente



en el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 Hacia un Estado Comunitario

(Ley 812 de 2003) el Programa de Renovación de la Administración Pública

(PRAP), cuyos lineamientos generales, alcances y mecanismos de

evaluación se presentaron en el documento CONPES 3248, en desarrollo

de la directiva presidencial No. 10 de 2002.

Con el PRAP se materializarían las principales directrices del Estado

comunitario:

[…] un Estado participativo que integre a la comunidad en la definición, ejecución,

y vigilancia de las tareas públicas, un Estado gerencial que administre lo público

con eficiencia, honestidad, austeridad y por resultados y un Estado descentralizado

que tenga en cuenta las necesidades locales sin perjuicio del interés nacional y de

la solidaridad regional (DNP, 2003).

Un Estado Comunitario tal cual lo ha planteado el Departamento

Nacional de Planeación (2003) es a su vez un:

Estado Participativo: El Estado comunitario tiene como prioridad la

participación del ciudadano tanto en la definición como en la ejecución de la

gestión pública. Para ello, se crearon y/o fortalecieron mecanismos

facilitadores de dicha interacción, tales como: el Referendo, el Consejo

Nacional de Planeación, los consejos comunitarios, las audiencias públicas



de asignación de los recursos de inversión, las veedurías ciudadanas12, la

contratación (Directiva N°12, Decreto 2170), el gobierno en línea, el

seguimiento a proyectos de inversión, audiencias públicas del Plan Nacional

de Desarrollo, audiencias públicas anticorrupción, los Consejos de Ministros

televisados, las tertulias económicas, los hechos cumplidos, los sistemas de

información, entre otros.13

Correlativa a la participación, el ciudadano debe adquirir la

responsabilidad política de ejercer el seguimiento y la evaluación de las

políticas públicas y de la gestión estatal, porque:

Ningún esfuerzo del aparato estatal es efectivo si no cuenta con el respaldo

ciudadano; y para que este respaldo sea eficaz, el ciudadano debe contar con una

información confiable, pública y en tiempo real.

En fin, en el Estado Comunitario el ciudadano es el único beneficiario del esfuerzo

del aparato estatal y es sólo en función de él y de su bienestar que se justifica la

existencia de las estructuras, de los procesos y de los procedimientos

12 La Ley 840 de 2003, en su artículo 1º define la veeduría ciudadana como “el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público. Dicha vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 de la Constitución Política y el artículo 100 de la Ley 134 de 1994, se ejercerá en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o parcial, se empleen los recursos públicos, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley. Los representantes legales de las entidades públicas o privadas encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público deberán por iniciativa propia, u obligatoriamente a solicitud de un ciudadano o de una organización civil informar a los ciudadanos y a las organizaciones civiles a través de un medio de amplia difusión en el respectivo nivel territorial, para que ejerza la vigilancia correspondiente. […]”

13 Dentro de los portales que se pueden consultar está la página de la Presidencia de la

República www.presidencia.gov.co



administrativos. El Estado Comunitario no es un fin en sí mismo, sino un medio

para cohesionar la sociedad (DNP, 2003).

Estado Gerencial: Dentro de la idea del Estado comunitario la

administración pública debe fortalecer su institucionalidad con una nueva

cultura gerencial de administración de lo público. En este contexto, cuatro

conceptos básicos deberán tenerse en cuenta en el desarrollo del proceso

de renovación de la administración pública: austeridad, eficacia y eficiencia,

gestión por resultados, y flexibilidad administrativa.

Estado Descentralizado: En la concepción del Estado comunitario el

nivel local es esencial porque el municipio es la instancia fundamental en la

relación entre el ciudadano y el Estado. Es en este nivel donde la

participación, elemento esencial del Estado comunitario, se hace realidad.

Así, el municipio se convierte en el eje principal de la acción social, dando

privilegio a la gestión en la localidad, de manera próxima al ciudadano,

convocando su activa participación y buscando la rendición de cuentas.

En tal sentido, la articulación de los tres niveles básicos de gobierno

(nacional, departamental y municipal) es indispensable, teniendo en cuenta

que: el gobierno debe repensarse a partir de la siguiente distribución de

competencias: las instancias nacionales formulan la política, la promueven,

la regulan y la controlan; las instancias departamentales promueven y

coordinan las acciones que, en desarrollo de la política establecida y en el

marco geográfico propio, permitan racionalizar la asignación de los recursos



públicos de inversión. Igualmente, corresponde a las instancias

departamentales coordinar y velar por la correcta prestación de servicios

por parte de la instancia local; y las instancias municipales asignan los

recursos públicos con base en las políticas nacionales y las prioridades

establecidas por la comunidad, a través de procesos participativos que

incluyan el seguimiento, la evaluación y el control. También, la prestación

de servicios es una competencia fundamentalmente municipal.

En tal contexto, el Estado Comunitario promueve la

descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones como

mecanismos que permiten una distribución de actividades ajustada a las

capacidades de las distintas instancias de gobierno. Por ende, el proceso

de renovación de la administración pública se inicia con el nivel nacional

pero debe avanzar a los otros niveles de gobierno y a las demás

autoridades públicas.

Es necesario entonces, recuperar la fortaleza y el contenido funcional

del nivel intermedio de gobierno. Esto debe lograrse a través de regiones

integradas con base en identidades culturales e intereses comunes y no en

divisiones arbitrarias del territorio.

Precisamente el documento CONPES 3248 resume la finalidad de

dicho programa:

[…] busca el desarrollo de las características necesarias para que la administración

pública colombiana progresivamente logre ser coherente con la consolidación del

Estado Comunitario. Dada la naturaleza de las acciones requeridas, el proceso es



de mediano y largo plazo. Más allá de los cambios en la estructura de la

administración y de los procesos inherentes a su operación, el programa implica un

cambio profundo en la cultura de la administración pública del país.

Se resume entonces, que la intención del Gobierno es la

modernización de la Administración Pública e instituir una nueva cultura de

la gestión pública, procesos que presupuestó desarrollar simultáneamente y

que comprenden reformas verticales y transversales como se contemplaron

en el PRAP.

2.3 Programa de Renovación de la Administración Pública - PRAP-

Con apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo en el 2004, se

concretaron una serie de medidas para el impulso de un programa integral

de reforma de la gestión pública, denominado Programa de Renovación de

la Administración Pública (PRAP). El objetivo general del programa fue

incrementar la productividad en la administración pública nacional a partir

del mejoramiento de la eficiencia, eficacia y transparencia de entidades y

sistemas estatales. Para ello se debía mejorar la relación entre insumos

(costos de los recursos humanos, tecnológicos o de infraestructura) y

productos (cobertura y calidad de los bienes o servicios provistos).14

14 La descripción del Programa se puede consultar en el documento “15 años del Sistema de

Seguimiento y Evaluación en Colombia - Sinergia: Una mirada desde las evaluaciones de política



El programa se enmarcó en el Plan Nacional de Desarrollo 2002-

2006, en donde se concibió a la reforma del Estado como uno de los cuatro

pilares del Plan. Por su parte, el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010

estableció que se debía garantizar la sostenibilidad de la reforma del Estado

y que ésta debía enfocarse en el servicio al ciudadano, bajo los preceptos

de la Ley 1151 de 2007.15 Fue entonces un proceso que se inició en

septiembre de 2002 con fundamento en la Directiva Presidencial N°10 del

mismo año, con unas reformas verticales diseñadas en relación con las

acciones que la entidad adopta en su interior y que comprenden

básicamente los siguientes aspectos: el rediseño institucional, el plan de

protección social, la estrategia de pensionados, entidades prioritarias,

estrategia de liquidaciones y estrategia de archivos; así como las reformas

transversales con alcance multisectorial y relacionadas a todas las

entidades. Por ello, una vez detectados los doce problemas estructurales de

la administración pública comunes a todos los sectores, las sintetizaron en

los siguientes aspectos: empleo público, gestión de activos, gestión jurídica

de la Nación, sistema presupuestal, gestión por resultados, control interno,

gobierno electrónico, sistemas de información, estrategia anti trámites,

pública más relevantes. Evolución de Sinergia y evaluaciones en administración del Estado - Departamento Nacional de Planeación, abril 2010.

15 Descripción de los principales programas de inversión.



sistema de contratación pública, regulación, supervisión y control,

racionalización normativa.

Dependiendo de la vía legal necesaria para ejecutar las reformas, se

discriminaron igualmente en tiempos; así se contemplaron para realizar a

corto plazo las reformas verticales relacionadas con: reestructuración,

supresión y fusión de entidades administrativas del orden nacional y

reestructuración sectorial y racionalización de las estructuras de las

cabezas de sector y de su red institucional, por cuanto la vía legal para

realizarlas es la expedición de una ley o un decreto, con fundamento en el

numeral 15 del Artículo 189 de la Constitución Política (el Artículo 52 de la

Ley 489 de 1998).

De otra parte, a mediano y largo plazo se contemplaron todas las

reformas transversales y las demás que requieran modificación de la

Constitución Política.

Se puede decir entonces que, las reformas verticales tienen la mayor

trascendencia en el proceso de renovación estatal pues ellas implican un

rediseño de la red institucional, la racionalización de las plantas de personal

y los demás factores generadores de gasto y, en consecuencia, la

reducción de los costos de funcionamiento del aparato estatal, con

liberación de recursos que puedan reasignarse a la provisión de bienes y a

la prestación de servicios a los ciudadanos, razón por la cual sobre estas

reformas se centra el presente estudio.



El Gobierno colombiano previendo una posible desarticulación de las

instituciones del Estado como resultado de las reformas verticales, planteó

en el PRAP la intervención de un número determinado de entidades

prioritarias, las cuales se debieron seleccionar con base en los indicadores

que se establecieron para tal fin; como el número de servidores, los costos

de nómina, los gastos de funcionamiento, la profesionalización de los

funcionarios, la escala salarial, los resultados de su gestión, la percepción

de transparencia y el riesgo financiero, entre otros.

Igualmente, se gestó un Plan de Protección Social (PPS) que se

desarrolló en la Ley 790 de 2002, y en donde se dispuso una garantía de

estabilidad laboral para las madres cabeza de familia sin alternativa

económica, los discapacitados y los pre pensionados (retén social); un

reconocimiento económico para los funcionarios provisionales y de libre

nombramiento y remoción no directivos; así como programas de

rehabilitación profesional y técnica.

2.4 Marco Jurídico del programa de renovación de la Administración

pública

Ley 790 de 2002. La Ley 790 expedida por el Congreso de la

República para darle un marco jurídico general al Gobierno nacional a fin

efectuar su programa de renovación de la Administración pública, en la que

además de fusionar entidades, organismos nacionales y ministerios, se le



confirieron potestades extraordinarias al Presidente de la República para

expedir decretos con fuerza de ley para estos mismos efectos, en virtud de

su Artículo 16,16 fue declarada exequible mediante fallo de la Corte

Constitucional C-880 del 1 de octubre de 2003.

En la exposición de motivos de la Ley 790 de 2002 el Gobierno

nacional manifestó que solicitaba la atribución de facultades extraordinarias

para suprimir y fusionar ministerios y departamentos administrativos, toda

vez que ésta no es una facultad general (C.P. Art. 198-5) (Gaceta del

Congreso, 2002). De modo que, en una interpretación armónica con el

Artículo 206 de la C.P., la facultad de determinar el número y orden de

precedencia de los ministerios y departamentos administrativos le es propia

al legislativo, por lo que el ejecutivo sólo podría hacerlo mediante normas

con fuerza de ley.

El Gobierno colombiano atendiendo a las restricciones que la propia

Constitución le impone, solicitó la atribución de facultades extraordinarias

16 Ley 790 de 2002. Artículo 16. Facultades extraordinarias. De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para:

a) Suprimir y fusionar Departamentos Administrativos, determinar su denominación, número y orden de precedencia.

[…] d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por

la ley; […] f) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían

las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar;

[…]



con el propósito de crear entidades u organismos que se requiriera para

desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se

suprimieran, toda vez que la facultad de crearlas es competencia propia del

legislativo.

De manera que, con el ánimo de comprender mejor las

competencias que deben articularse en desarrollo de un proceso de

renovación de la administración, tal y como se presentó en la citada Ley

790 de 2002, se analiza lo siguiente; el Artículo 150, numeral 7, de la

Constitución Política de Colombia (C.P.) señala que corresponde al

Congreso de la República: “Determinar la estructura de la administración

nacional y crear, suprimir o fusionar Ministerios, departamentos

administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y otras

entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura

orgánica”.

Tales atribuciones citadas textualmente, como antes se expresó, son

de carácter permanente del legislador, pero se pueden delegar en el

Presidente de la República de conformidad con lo normado en el artículo

150, numeral 10 de la Carta Política, que para el caso serían facultades

extraordinarias para el Jefe de Estado y Gobierno. La Corte Constitucional17

17 Cfr. en fallos del alto tribunal contenidos en las Sentencias C-428, 1997; C-254, 1998 y C-498, 1998



en varias ocasiones se ha pronunciado respecto de la procedencia de la

habilitación legislativa al ejecutivo.

También, el Artículo 189, numeral 15 Superior asigna al Presidente

de la República con carácter permanente la función de suprimir o fusionar

entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la

ley. En cumplimiento de esta atribución el Presidente ya no sólo debe

respetar los límites fijados en la Constitución Política en esta materia sino

también los señalados en la ley correspondiente.

De conformidad con lo expuesto entonces, se colige que el Congreso

de la República tiene la facultad para crear y suprimir entidades y

organismos públicos del nivel nacional de manera directa y a través de una

ley ordinaria (Art. 150-7). Igualmente está autorizado por la Constitución

Política para delegar en el Presidente de la República competencia para

tomar aquel tipo de decisiones, evento en el cual deberán atenderse las

condiciones fijadas en el Artículo 150, numeral 10 superior. La Corte

Constitucional en Sentencia C-151 de 2004, se pronunció al respecto,

cuando señaló:

El otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República

constituye una excepción al principio según el cual en el Estado de derecho el

ejercicio de la función legislativa corresponde al Congreso de la República.

Por tal carácter, el constituyente de 1991 fijó una serie de limitaciones temporales,

materiales y de procedimiento para conceder facultades extraordinarias al

Presidente de la República. Según lo dispone el artículo 150 numeral 10 de la



Constitución, las facultades extraordinarias deben otorgarse por un término

determinado, que no podrá ser superior a seis meses; deben ser precisas, esto es

que no sean indeterminadas, y siempre y cuando la necesidad lo exija o la

conveniencia pública lo aconseje; se exige también que tales facultades sean

solicitadas expresamente por el Gobierno y que su aprobación requerirá la mayoría

absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Consagra igualmente unas

restricciones materiales, que coinciden con aspectos sensibles de la legislación

nacional, cuya delegación en el Ejecutivo está vedada por tratarse de asuntos

reservados expresamente al Congreso de la República.

En conclusión, en el Presidente de la República pueden concurrir

simultáneamente las facultades permanentes asignadas por el Artículo 189

numeral 15 Superior, y las facultades extraordinarias para legislar sobre las

atribuciones contenidas en el Artículo 150 numeral 7 ibídem. Concurrencia

sobre la que se ha pronunciado la Corte Constitucional (2001), así:

Es cierto que cuando el Congreso habilita al Presidente para dictar normas con

rango de ley, se concentran en el ejecutivo dos funciones que tradicional y

normalmente compete a dos ramas diferentes del poder público. El ideal en una

democracia es que esto no suceda. Sin embargo, el constituyente admitió de

manera expresa que ello ocurra, al mantener, con modificaciones importantes que

no es del caso analizar en esta oportunidad, la institución de las facultades

extraordinarias (art. 150 numeral 10 de la C.P.). Así, siempre que el Congreso

habilite al Presidente para legislar, no sólo en el caso de la liquidación y disolución

de entidades públicas del orden nacional, sino en los demás eventos en los que

expide normas de carácter general, se presenta esta acumulación de funciones en

cabeza del ejecutivo. Cabe anotar que una vez expedido el régimen de liquidación



o de disolución comprendido en el núm. 15 del art. 189, el Gobierno no necesita

solicitar facultades extraordinarias o autorización específica para proceder a

aplicarlo; pero los decretos que dicte para aplicar dicho régimen legal deben

respetar las normas de rango superior que el ejecutivo solo puede ejecutar

(Sentencia C-401).

En todo caso, el Congreso de la República en sus actuaciones está

sujeto a los principios consagrados en la Constitución Política mientras que

el Presidente al ejercer sus competencias, sea en uso de atribuciones

permanentes (Art. 189-15) o transitorias (Art. 150-10), deberá atender los

principios constitucionales y los principios y reglas que le fije el legislador

para cada modalidad de actuación.

Igualmente, en sentencia de la Corte Constitucional (C-177, 2007)

cuyo Magistrado ponente fue Humberto Antonio Sierra Porto, elabora un

recuento jurisprudencial respecto al tema y a su vez realiza un análisis que

permite diferenciar estas competencias: “El artículo 189 numeral 15 superior

asigna al Presidente de la República, con carácter permanente, la función

de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales

de conformidad con la ley”18. Sigue diciendo la Alta Corte:

18 Textualmente la disposición constitucional en cuestión (art. 189.15) consigna: “Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del

Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la



Por otra parte, el artículo 150.7 constitucional señala que corresponde al Congreso

por medio de una ley determinar la estructura de la administración nacional y crear,

suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,

establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional.

A primera vista pareciera que ambas disposiciones confieren la misma función al

Presidente de la República y al Congreso, de manera tal que habría un aparente

conflicto normativo entre reglas de competencia de origen constitucional, sin

embargo, una lectura atenta de los preceptos en cuestión arroja una primera y

sustancial diferencia: la atribución presidencial de suprimir o fusionar entidades del

orden nacional debe ejercerse según lo señalado por la ley, de manera tal que

cabe entender, como lo ha hecho reiteradamente esta Corporación, que la ley a la

cual hace alusión el artículo 189 numeral 15 es la prevista en el artículo 150

numeral 7 de la Constitución (Ibíd., Sentencia C-177, 2007)19.

ley.” 19 Postura similar se encuentra en la Sentencia C-702 de 1999 de la Corte Constitucional de

Colombia, donde se sostuvo: “Conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 7º de la Carta, corresponde al Congreso la determinación de "la estructura de la administración nacional", es decir, que él se ocupa de fijar lo que podría denominarse "la parte estática" del aparato administrativo estatal, razón ésta por la cual, en ejercicio de dicha función, puede "crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional", fijando desde luego los objetivos de cada una de estas entidades y, por disposición constitucional, la estructura orgánica de las mismas, en cada caso.No obstante, por expresa disposición del constituyente, al Presidente de la República, como "suprema autoridad administrativa", le fue asignada la función de "suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley".

En cuanto hace a la fusión de dichas entidades, podría en principio pensarse que la Constitución estableció una competencia simultánea e idéntica para el Congreso Nacional y el Presidente de la República, quienes conforme a esa interpretación podrían ejercer la misma atribución, en lo que constituiría una notoria duplicidad de funciones por las dos ramas mencionadas del Poder Público.” Sin embargo, ello no es así. En efecto, si se analizan los dos textos constitucionales a que ya se ha aludido, sin dificultad alguna se encuentra que dentro de la función del legislador, a éste le corresponde "hacer las leyes", sin otro límite que el que le señala la propia Carta Política. Es decir, el Congreso Nacional, previos los debates respectivos, adopta como ley las decisiones que respecto de la determinación de la estructura de la administración nacional juzgue convenientes para el Estado y, en ese ámbito no se encuentra sometido a ninguna ley preexistente, pues su único límite lo traza la Constitución. En tanto, cuando la fusión de una entidad con otra u otras se decreta por el



Como se observa, esta Corporación se ha pronunciado de manera

reiterada respecto de la naturaleza de esta ley aunque su jurisprudencia no

ha sido siempre coincidente pues ha abordado el problema desde

diferentes perspectivas. En efecto, inicialmente sostuvo que se trataba de

una ley de autorizaciones,20 pero posteriormente evolucionó en el sentido

de afirmar que se trataba de una ley ordinaria, que ni por su contenido ni

por el procedimiento de su aprobación tenía particulares características.

A continuación se hará un breve recuento de dicha evolución

jurisprudencial en la Corte Constitucional sobre el tema que ocupa.

Inicialmente en la Sentencia C-262 de 1995, cuyas consideraciones en

este punto fueron reiteradas en la sentencia C-702 de 1999, el alto Tribunal

consideró que las leyes proferidas en ejercicio de las facultades conferidas

al Congreso en virtud del numeral 15 del artículo 189 superior podían

encajar dentro del concepto de ley de autorizaciones. En esa oportunidad

se sostuvo:

Presidente de la República, éste ha de ejercer esa atribución constitucional "de conformidad con la ley", según las voces del artículo 189, numeral 15 de la Carta.

Así las cosas, la aparente contradicción entre el artículo 150 numeral 7º y el artículo 189 numeral 15 de la Constitución, es, por lo visto, inexistente. Se trata, simplemente, de dos momentos distintos: el primero, a cargo del legislador, y el segundo a cargo del Presidente de la República, quien, con estricta sujeción a la ley puede ejercer esa atribución como suprema autoridad administrativa.

20 El concepto de ley de autorizaciones fue desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia a

partir de la reforma constitucional de 1968 para referirse a cierta modalidad de leyes que permitía al Congreso de la República establecer condiciones y límites precisos y detallados al Ejecutivo para el ejercicio de determinadas facultades administrativas, se trataban en realidad de leyes ordinarias pues no tenían requisitos formales o sustanciales particulares.



Además, en concepto de la Corte Constitucional, también debe tenerse en cuenta

que en esta materia y especialmente, en el caso del art. 189 núm. 15, la

Constitución no señala límites materiales expresos, ni especiales ni específicos

sobre el alcance y el eventual contenido de la ley de conformidad con la cual

podría el Ejecutivo "suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos

nacionales" ni condiciona su sentido, lo cual encuadra dentro de una de las clases

de leyes de autorizaciones, noción constitucional elaborada por la doctrina y la

jurisprudencia nacionales desde la Reforma Constitucional de 1968, que permite

que el Congreso de la República pueda establecer condiciones y límites precisos y

detallados para el ejercicio de esta facultad administrativa del Ejecutivo; resulta,

pues, que el constituyente dejó en manos del legislador la competencia para definir

las condiciones y requisitos, los objetivos, fines y controles pertinentes y

predicables de la función del jefe del poder ejecutivo, prevista en el numeral 15 que

se comenta, para que aquel establezca un régimen razonable y armónico, lo

mismo que preciso y reglado, para regular el ejercicio de esta competencia del

Presidente de la República (Ibíd., Sentencia C-262, 1995).

Planteamientos recalcados en la sentencia C-702 de 1999, donde

además añadió:

Ello supone, entonces, que la ley ha de determinar los principios de carácter

general, los objetivos y los límites que demarcan la competencia funcional que se

le asigna al Presidente de la República. O, dicho de otra manera, las causales por

las cuales podría el Ejecutivo decretar la fusión de entidades administrativas

preexistentes. Pero ello supone, como fluye de los textos mismos de la

Constitución a que se ha hecho referencia, que el legislador no puede descender a

la reglamentación particular y concreta, por cuanto, en tal caso, invade la órbita de



las funciones que compete desarrollar y cumplir al Presidente de la República;

tampoco puede la ley ser de una amplitud de tal naturaleza que deje campo abierto

a la arbitrariedad, pues, en tal caso, a pretexto de señalar al Ejecutivo criterios y

objetivos generales, en realidad se despoja el Congreso de funciones que la Carta

asignó a él y no a ninguna otra autoridad.

Empero, posteriormente en la Sentencia C-401 de 2001 (Ibíd.)

precisó que dichas leyes tenían carácter ordinario. Al respecto dijo:

6.3 Sostiene el demandante, que la naturaleza de las leyes a que se refiere el

numeral 15 del art.189 C.P., es a la de las de leyes de autorizaciones; a partir de

esta premisa, formula un argumento, según el cual, no es posible conceder

facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular materias

relacionadas con la supresión o fusión de entidades u organismos nacionales.

6.3.1. El primer punto que debe analizar la Corte es el de la naturaleza de las leyes

a las que se refiere el numeral 15 del artículo 189 C.P. Este Tribunal considera

que dicha referencia no alude a una ley de autorizaciones, sino a una ley ordinaria

[…] Esta conclusión se fundamenta en las siguientes razones:

6.3.1.1. En primer lugar, el texto del numeral 15 del artículo 189 C.P. no se refiere

a ninguna autorización. La norma se limita a señalar que la facultad de suprimir o

fusionar entidades u organismos administrativos nacionales se ejercerá "de

conformidad con la ley". De esta expresión no se puede inferir que la naturaleza de

dicha ley es la de autorizaciones.

En efecto, en numerosos artículos de la Carta se emplea la expresión "de

conformidad con la ley", o "conforme a la ley", en otros, por el contrario, se guarda

silencio al respecto. De ello no se sigue, como consecuencia inevitable, que la

naturaleza de la ley en cuestión, cuando la alusión es expresa, deje de ser



ordinaria para convertirse en una ley de autorizaciones; como tampoco se puede

suponer, que cuando la Constitución no emplea dichas expresiones, u otras

equivalentes, debe entenderse que la Rama Ejecutiva del Poder Público puede

actuar por fuera de los parámetros legales […]

6.3.1.2. En segundo lugar, las leyes de autorizaciones aparecen reguladas en el

numeral 9 del art. 150 de la Constitución. Aunque dicho texto es semejante al del

numeral 11 del art. 76 de la Constitución anterior, existen dos diferencias

importantes. La primera reside en que en la Constitución anterior las leyes de

“autorizaciones podían versar sobre "otras funciones dentro de la órbita

constitucional" del Presidente de la República; en cambio, en la Carta de 1991, no

se admite dicha extensión de manera expresa lo cual invita a una interpretación

restrictiva de ámbito material de las leyes de autorizaciones. La segunda diferencia

tiene que ver con la relación entre el Gobierno y el Congreso: en la Constitución de

1991 se dispuso claramente que el Gobierno debe rendir informes periódicos al

Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones; esto se explica, entre otras

razones, porque la facultad que ejerce el Gobierno con base en las autorizaciones

puede ser muy prolongada, o inclusive permanente, y por la necesidad de asegurar

que el Congreso cuente con elementos de juicio para ejercer su función de control

político o para reformar la ley de autorizaciones correspondiente.

Las anteriores posturas se acogieron en las Sentencias C- 350 de

200421 y C-044 de 2006. Aunque debe decirse que, la postura estudiada en

21 La Corte Constitucional aseveró en la sentencia referida que las leyes expedidas en ejercicio de las competencias otorgadas por la Constitución Política de Colombia en su artículo 150.7, son ordinarias y responden a las competencias constitucionales en cabeza del legislador, las que, de



el pronunciamiento C-350 de 2004 no es unánime. Por ejemplo, el

magistrado Álvaro Tafur defiende la naturaleza propia de las leyes

sustentadas en el artículo 150.7 de la Carta Magna que condicionan los

decretos presidenciales proferidos bajo la disposición constitucional del

artículo 189.15. El profesor Tafur dice en su aclaración al voto hecho a la

Sentencia C-044 de 2006 que tales leyes tienen materialidad reconocida

por la Constitución Política de Colombia y cumplen una función específica

para la organización y estructura del Estado “pues son expresión de la

potestad organizatoria que plasma entre otros aspectos el sistema

constitucionalmente ordenado de pesos y contrapesos en las relación entre

el órgano legislativo y la rama ejecutiva del poder público”. Continúa

explicando este magistrado que:

[…] ese esquema se proyecta quizá con mayor fuerza e incidencia en los

supuestos en los cuales se busque desplazar, mediante facultades extraordinarias

la primigenia competencia que en materia de la potestad organizativa corresponde

al legislador y que se plasma explícitamente en el artículo 150 de la Constitución,

de manera particular en relación con los temas de estructura, entre ellos, el de

fusión de organismos y entidades. Pero no puede omitirse que frente al tratamiento

constitucional que resulta de la interpretación y aplicación de las atribuciones

previstas tanto en el artículo 150-7 como en el artículo 189 numerales 15 y 16 que

dicha calificación consecuentemente esté llamada a producir efectos en los actos

manera excepcional, ejercería el Presidente de la República cuando se le otorgan facultades extraordinarias (Art. 150. 10).



de ejecución y realización que en cuanto responden a axiologías constitucionales

específicas no pueden confundirse ni identificarse con la potestad de

reglamentación general asignada al Presidente de la República, mediante el

artículo 189 numeral 11.

[…] las atribuciones del artículo 189, en su numeral 15, de la Constitución,

atendido su texto y su contexto se materializan en actos no tanto reglamentarios

sino concretos de cumplimiento del mandato legal dentro de las condiciones por

éste establecidas.

No es inocuo destacar que textualmente la disposición constitucional se refiera a

“fusionar” o “suprimir” y no a la reglamentación de las leyes que regulan la fusión o

que directamente la ordenan. Y que deba considerarse en el especial contexto

derivado del marco de la autorización y de las “condiciones” que expida el

legislador. Sólo cuando éstas se den y dentro de los precisos términos

establecidos puede ponerse en acción.

[…] es claro que esas leyes a que se refiere el numeral 15 ostentan una

materialidad y una función específicas en punto a la determinación de la

organización y estructura del Estado y de la Administración Nacional en particular.

Y los decretos si bien tampoco tienen una categorización especial formal sí

implican la puesta en marcha de una atribución particular cuyo cumplimiento

responde a parámetros que no son los mismos que han de tenerse en cuenta al

formular los decretos reglamentarios (Ibíd., Salvamento Voto, C-044, 2006).

Se entiende entonces, que más allá de la naturaleza de la ley aludida

en el Artículo superior 189.5, la atribución presidencial debe concordar con

la facultad del legislador para:



[…] determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o

fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,

establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus

objetivos y estructura orgánica, tal cual está normada en el artículo 150.7 de la

Constitución Política de Colombia (Ibíd., Sentencia C-177, 2007).

Es decir, se hace referencia a atribuciones concurrentes con

diferente alcance que deben interpretarse de manera sistemática, porque

mientras al Congreso “le asiste una competencia plena”, al Presidente de la

República le acompaña una “competencia sujeta a los condicionamientos

que para tales efectos fije el Congreso” (Ibíd., C-044, 2006).

En la sentencia C-350 de 2004, por su parte, hay precisiones en

cuanto a la armonía que debe existir entre las atribuciones presidenciales y

las funciones del Congreso de la República frente a la estructura de la

administración nacional, la que, como lo expresa el fallo, “no se agota con la

creación, supresión o fusión de los organismos que la integran”, sino que

incide en “el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la

precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con

otros organismos para fines del control” (Ibíd., Sentencia C-299, 1994,

citada en la C-350, 2004), así como también interviene en la regulación de

“los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la

contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre

otras” (Ibíd.,, Sentencia C-209, 1997, citada en la C-350, 2004). Igualmente,



el Congreso establece las características de cada uno de los organismos

creados.

En definitiva, la creación de organismos nacionales22 es de

competencia privativa del Congreso de la República, sin que ello

desconozca la participación del Jefe de Gobierno y de Estado para expedir

o reformar las leyes referentes a la estructura de la administración nacional,

iniciativa suya al tenor del artículo 154 de la Constitución Política. Aunque,

como antes se expresó, esas atribuciones presidenciales sólo se transfieren

a través de facultades extraordinarias y se ejercen respetando la potestad

del legislador en esta materia.23

En el fallo resultado de la demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 16 literal f), entre otros, de la Ley 790 de 2002 que contiene la

habilitación legislativa, inmerso en la sentencia C-121 de 2004, por vulnerar

los artículos 150, numerales 7 y 10, 209 y 243 de la Constitución Política de

Colombia, la Corte Constitucional expresó:

[…] que tanto la finalidad buscada con la ley habilitante, como los criterios a los

cuales se debe sujetar el Ejecutivo con el objeto de obtener dicha finalidad no

resultan indeterminados, sino por el contrario, obedecen a conceptos claros,

delimitables y determinados, dentro de los cuales se puede mover el jefe del

22 Incluida la creación de Empresas Industriales y Comerciales del Estado 23 Cfr. en varias sentencias de la Corte Constitucional, tales como: C-148, 1998, C-727, 2000, C-

1190, 2000, C-1437, 2000, C-401, 2001 y C-012, 2003, entre otras.



Ejecutivo para cumplir con los propósitos para los cuales solicitó las atribuciones

que se examinan.

[…]

No les asiste razón a los demandantes cuando afirman que las facultades

adolecen de falta del requisito de precisión, porque la ley habilitante no indica

cuáles son las entidades u organismos que serán objeto del ejercicio de las

facultades extraordinarias acusadas pues, como se expresó, no son otras que las

entidades u organismos de la administración pública nacional a las que se refiere

el artículo 38 de la ley 489 de 1998, sin que sea necesario indicar taxativamente y

en forma detallada y minuciosa cuáles son, porque precisamente eso hace parte

de las facultades que le fueron conferidas al Ejecutivo, quien se deberá sujetar eso

sí, a la materia, finalidad y criterios que la ley habilitante establece como límites al

ejercicio de esas atribuciones, elementos que hacen parte del requisito de

precisión exigido por la Constitución Política que deben ser observados con rigor al

expedir los decretos que con fuerza de ley profiera el Presidente de la República.

También se lee en la sentencia comentada que:

[…] en el literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, se autoriza al Ejecutivo

para crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los

objetivos que cumplían los suprimidos, fusionados, escindidos o transformados,

cuando a ello haya lugar.

La Corte Constitucional colombiana insiste en que la habilitación

legislativa del literal f) de la Ley 790 no implica una imprecisión, porque

prevé la participación del Ejecutivo sólo cuando haya lugar a crear un nuevo



organismo para que asuma los objetivos de las instituciones “suprimidas,

fusionadas, escindidas o transformadas”. Dado que, estudios técnico-

jurídicos elaborados por el Gobierno nacional podrían establecer la no

necesidad de nuevas entidades.

En la sentencia C-150 de 2004 afirma la Corte Constitucional que el

Ejecutivo tenía facultad, si hubiese lugar a ello, “para crear entidades y

organismos públicos que se requirieran para cumplir objetivos asignados a

entidades u organismos que se suprimieran, escindieran, fusionaran o

transformaran dentro del Programa de Renovación de la Administración

Pública”, sin interpretarlo como una facultad restringida a los objetivos que

cumplían las fusionadas o suprimidas, de conformidad con los Artículos 2 al

5 y 16 literal a) de la Ley 790 de 2002, sino los de las entidades

descentralizadas y otros organismos distintos a los ministerios y

departamentos administrativos.

En cuanto a lo dispuesto en el literal a) del Artículo 16 de la Ley 790

de 2002, fue objeto de estudio en concordancia con el Artículo 206 de la

Constitución Política según el cual, corresponde a la ley el señalamiento del

número, denominación y orden de precedencia de los departamentos

administrativos, dado que atribuciones en ese sentido no se encuentran en

el Artículo 189 numeral 15 de la Constitución, ni en el Artículo 52 de la Ley

489 de 1998, y por ello, al considerar el Congreso de la República la

necesidad de otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la



República en esta materia, incorporó el literal a) del Artículo 16 que en este

párrafo se comenta.

Concluyendo, la Ley 790 de 2002, marco jurídico general para

desarrollar el PRAP y reglamentada parcialmente por el Decreto 190 del 30

de enero de 2003, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en

reiteradas ocasiones y declarada exequible en sentencia C-880 de 2003,

cuyos magistrados ponentes fueron Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba

Triviño. Por ello, tienen validez constitucional los decretos que en su virtud

se expidieron en desarrollo del programa de renovación de la

administración pública.

Ley 489 de 1998.24 Los Artículos 1º y 2º de la Ley 489 de 1998

definen su objeto y su ámbito de aplicación, referidos al ejercicio de la

función administrativa, la estructura, los principios y las reglas básicas de la

organización y el funcionamiento de:

[…] todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de

la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato

constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones

administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes

públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumpla funciones

administrativas (Ley 489 de 1998, art. 2º).

24 Esta ley establece normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, y expidió disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política.



En el capítulo XI de la Ley 489 se regula la “Creación, fusión,

supresión y reestructuración de organismos y entidades”, normando en su

Artículo 52 la facultad del ejecutivo para suprimir o disponer la supresión y

liquidación de entidades y organismos nacionales.25

Se colige entonces que, en ejercicio de la facultad con carácter

permanente otorgada al Presidente de la República en virtud de lo

consagrado en el referido Artículo 52, se puede ejercer en cualquier tiempo;

25 “Artículo 52. De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente Ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden nacional.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizare el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. 6. Siempre que como consecuencia de la descentralización de un servicio la entidad pierda la

respectiva competencia. Parágrafo 1. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la

subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

Parágrafo 2. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza.



así como en virtud de la Ley 790 de 2002 se han expedido decretos para

poner en marcha la renovación de la administración pública.

De otra parte, el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 dispone los

principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno nacional

puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos

administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional,

siendo también esta norma fundamento de disposiciones que profiera el

Presidente de la República con ocasión de la ejecución del programa de

renovación de la Administración Pública. En ese artículo se lee que para

ese proceso de transformación o renovación, “las disposiciones aplicables

se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del

numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a

siguientes [sic] principios y reglas generales”: (Subrayas fuera de texto)

Sin embargo, vale la pena mencionar que la ley en comento también

ha sido objeto de demanda de constitucionalidad en relación con lo

contemplado en sus Artículos 51 al 55, por supuesta violación a la

separación de las ramas del poder público al entregarle al Ejecutivo las

competencias ordinarias del Congreso de determinar la estructura de la

administración nacional (Art. 150-7 C.P.). Demanda que fue resuelta

mediante Sentencia C-702 de 1999, citada anteriormente, puesto que

algunos de sus apartes fueron reiterados en el estudio de constitucionalidad



de la Ley 790 de 2002. Para el caso de la Ley 489 de 1999 se destacan los

siguientes pronunciamientos:

En sentencia C- 262 de 1995 […] la Corte consignó su pensamiento sobre las

competencias de regulación normativa que, en relación con la administración

nacional, le corresponde desarrollar al Congreso de acuerdo a los numerales 15 y

16 del artículo 189, así como también, las diferenció claramente por su ámbito y

alcance.

En la ocasión que se cita, la Corporación trató in extenso la temática en cuestión

en el marco de la distribución de competencias que entre el legislativo y el

ejecutivo, en materia de la administración nacional, plasmó el Constituyente de

1991.

[…]

Dijo entonces la Corte:

[…]

En primer término cabe destacar que el artículo 189 de la Constitución remite de

varios modos a la ley, para regular, a semejanza de lo dispuesto por los decretos

1050 y 3130 de 1968, las competencias específicas del ejecutivo nacional para

reordenar y adecuar la estructura de la administración nacional como, por ejemplo,

mediante la modificación de la estructura de los ministerios, departamentos

administrativos y demás entidades y organismos administrativos nacionales, con

sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, de una parte en los

términos del numeral 16 del mismo, o de otra, mediante la supresión o fusión de

entidades y organismos administrativos nacionales, de conformidad con lo que se

advierte en el numeral 15, lo cual debe ser analizado con detenida atención para

asegurar la cabal y correcta interpretación judicial.



En este sentido, también es preciso advertir que en el ámbito normativo de la

nueva Carta Política, y dentro del nuevo esquema constitucional de distribución de

competencias relacionadas con la administración pública, en el numeral 15 del

mismo artículo 189 se establecen las nuevas atribuciones del Presidente de la

República para crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que

demande la administración central, y para señalar sus funciones especiales y fijar

sus dotaciones y emolumentos, sin exceder el monto global fijado para el

respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, lo cual por su parte,

comporta el reconocimiento constitucional de una competencia administrativa del

Ejecutivo, igualmente condicionada y sujeta a las definiciones normativas de la ley,

que puede establecer no sólo principios y reglas generales para su definición, sino,

también, imponer elementos específicos que la orienten y encaucen.

[…]

Además, en concepto de la Corte Constitucional, también debe tenerse en

cuenta que en esta materia y especialmente, en el caso del art. 189 núm. 15,

la Constitución no señala límites materiales expresos, ni especiales ni

específicos sobre el alcance y el eventual contenido de la ley de conformidad

con la cual podría el Ejecutivo “suprimir o fusionar entidades u organismos

administrativos nacionales” ni condiciona su sentido, lo cual encuadra

dentro de una de las clases de leyes de autorizaciones, noción constitucional

elaborada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales desde la Reforma

Constitucional de 1968, que permite que el Congreso de la República pueda

establecer condiciones y límites precisos y detallados para el ejercicio de

esta facultad administrativa del Ejecutivo; resulta, pues, que el constituyente

dejó en manos del legislador la competencia para definir las condiciones y

requisitos, los objetivos, fines y controles pertinentes y predicables de la

función del jefe del poder ejecutivo, prevista en el numeral 15 que se



comenta, para que aquel establezca un régimen razonable y armónico, lo

mismo que preciso y reglado, para regular el ejercicio de esta competencia

del Presidente de la República. De otro lado, se observa que, por el

contrario, en el caso del numeral 16 del mismo artículo 189 de la Carta, se

establece que la ley sólo puede definir o señalar los principios y reglas

generales con sujeción a los cuales el Ejecutivo podría modificar la

estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás

entidades u organismos administrativos nacionales, lo cual a su vez, se

encuadra bajo el concepto de leyes marco según la noción doctrinaria y

jurisprudencial que también se ha elaborado a partir de la Reforma de 1968, y

que admite que, por esta vía, el Constituyente limita el ámbito de las

competencias legislativas del Congreso en determinadas y precisas

materias, hasta el punto de que el legislador sólo queda habilitado para que

defina los principios y objetivos generales que regulan la materia, a los

cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación administrativa, dejando,

como se observa, al ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en

detalle la materia en cada caso. En este sentido, las funciones de ‘Modificar

la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás

entidades u organismos administrativos nacionales....’, debe cumplirse

dentro del marco de los principios y reglas generales que defina la ley, lo que

presupone que no pueden ser ejercidas sin ley intermedia y que ésta sólo

pueda establecer principios y reglas generales; de igual modo, nada se

opone a que estos principios y reglas generales contenidos en la ley y que se

interponen entre la Constitución y la competencia administrativa reglada, se

expidan para determinados sectores generales de la administración nacional,

en razón de sanos criterios de diferenciación, en los que se tengan en

cuenta, por ejemplo, los distintos tipos o clases de entidades u organismos



administrativos. (Énfasis fuera de texto) [La negrilla corresponde al texto tomado

de la sentencia que se transcribe]

Continúa la entidad judicial encargada de velar por la integridad y

supremacía de la Constitución diciendo en la sentencia C-262 de 1995,

citada en el fallo de constitucionalidad C-702 de 1999, que:

[…] para la Corte Constitucional es claro que las especiales competencias

administrativas de carácter restringido del ejecutivo en las varias modalidades

previstas en los mencionados numerales del artículo 189, no pueden ser ejercidas

directa o discrecionalmente, ni mientras no se expidan la [sic] leyes

correspondientes que señalen sus límites con claridad.

Dentro de una interpretación coherente y armónica de distribución de

competencias y funciones entre los órganos constitucionales del poder público, y

dentro de la distribución del poder que anuncia la nueva Constitución de 1991, no

es posible la simultánea y concurrente asignación de las mismas competencias

entre el legislador y el ejecutivo, o que se permita que cada uno de los dos órganos

las ejerza a discreción, sin considerar límite alguno de competencias entre ellos

[…].

Entonces, el examen que hace la sentencia que se estudia sobre la

exequibilidad de la Ley 489 de 1998 frente a las acusaciones, es el

siguiente respecto al Artículo 51:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 7º de la Carta, corresponde al

Congreso la determinación de "la estructura de la administración nacional", es

decir, que él se ocupa de fijar lo que podría denominarse "la parte estática" del



aparato administrativo estatal, razón ésta por la cual, en ejercicio de dicha función,

puede "crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,

superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional",

fijando desde luego los objetivos de cada una de estas entidades y, por disposición

constitucional, la estructura orgánica de las mismas, en cada caso.

No obstante, por expresa disposición del constituyente, al Presidente de la

República, como "suprema autoridad administrativa", le fue asignada la función de

"suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de

conformidad con la ley" (Corte Constitucional, C-702, 1999).

Es decir, y con fundamento en lo expuesto por la jurisprudencia

constitucional, es un error interpretar que hay competencia simultánea e

idéntica para la fusión de entidades del orden nacional entre el Congreso

Nacional y el Presidente de la República, porque en un análisis de los

textos constitucionales referidos se encuentra que es propio de la función

del legislador “hacer las leyes”, dentro de ellas aquellas que establezcan la

estructura de la administración nacional, sin que deba existir una “ley

preexistente, pues su único límite lo traza la Constitución”. Mientras que

“cuando la fusión de una entidad con otra u otras se decreta por el

Presidente de la República, éste ha de ejercer esa atribución constitucional

‘de conformidad con la ley’, según las voces del artículo 189, numeral 15 de

la Carta” (Ibíd., Sentencia C-702, 1999). Luego, interpreta la jurisprudencia,

no hay contradicción entre los Artículos 150.7 y 189.15 de la Constitución

Política de Colombia, dado que son “dos momentos distintos: el primero, a



cargo del legislador, y el segundo a cargo del Presidente de la República,

quien, con estricta sujeción a la ley puede ejercer esa atribución como

suprema autoridad administrativa” (Ibíd., Sentencia C-702 de 1999).

Se entiende por ende, que la ley fija las causales para decretar la

fusión de las entidades así como los demás principios que delimitan la

competencia funcional del Ejecutivo, pero no las reglamentaciones

concretas dado que ésta es función presidencial, no pudiendo dejar “campo

abierto a la arbitrariedad, pues, en tal caso, a pretexto de señalar al

Ejecutivo criterios y objetivos generales, en realidad se despoja el Congreso

de funciones que la Carta asignó a él y no a ninguna otra autoridad” (Ibíd.,

Sentencia C-702, 1999).

Concluye la Corte Constitucional con la declaración de

inexequibilidad del Artículo 51 que se estudia, porque la expresión

"garantizar la eficiencia y la racionalidad de la gestión pública", en cuanto

las facultades del Presidente de la República para disponer la fusión de

entidades y organismos nacionales, es vaga e imprecisa dado que no

establece criterios bajo los cuales ha de cumplirse la función administrativa.

Indica también como razón de esta decisión, que la expresión "evitar

duplicidad de funciones y actividades" a cargo del Ejecutivo, no garantiza

alcanzar la finalidad constitucional.

[…] dado que ello se encuentra ínsito en una administración que se ajuste a lo

dispuesto por el artículo 209 de la Constitución, que ordena que la ‘función

administrativa’ se desarrolle, entre otros, con sujeción a los principios de la



‘eficacia’ y ‘celeridad’, en beneficio de los usuarios del servicio y para garantizar la

realización de los cometidos estatales (Ibíd., Sentencia C-702, 1999).

La Corte Constitucional (1999) insiste en la “vaguedad e imprecisión

de la norma acusada” al reflejarse también en su inciso segundo, dado que

no fija pautas o criterios generales cuando le ordena al Presidente de la

República que al decretar la fusión de entidades u organismos nacionales

“disponga sobre la subrogación de obligaciones y derechos, la titularidad y

destinación de bienes o rentas, o sobre los ajustes presupuestales

necesarios”, por cuanto se reduce a remitirlo a las disposiciones que rigen

la materia, que para el caso en cuestión es deber del legislado precisarlas

(C-702).

Frente a los incisos tercero al quinto del mismo Artículo 51 en

comento (Ley 489 de 1998), del mismo modo los consideró violatorios de la

Constitución Política de Colombia, porque:

[…] en ellos se entrelazan principios o enunciados de carácter general y algunas

normas de carácter particular y concreto, que regulan en detalle aspectos propios

de la eventual fusión de entidades, […] como las relativas a los actos o contratos

que deban extenderse u otorgarse con motivo de la fusión o supresión de las

mismas, o la indicación del número de folio de matrícula inmobiliaria, o el dato que

identifique el registro de un bien o de un derecho que les pertenezcan (Ibíd.,




Frente a los Artículos 52 y 54, literales a); e); f); j); k); l) y m): la Corte

Constitucional colombiana los declara exequibles porque incorporan

competencias propias del legislador en desarrollo del Artículo 150, numeral

7º de la Carta Magna, en cuanto a la “modificación de la estructura de los

ministerios, departamentos administrativos y demás organismos

administrativos del orden nacional”, diciendo que:

En efecto, en el artículo 52 previó los principios y orientaciones generales que el

ejecutivo debe seguir para la supresión, disolución y liquidación de entidades u

organismos administrativos nacionales; en los numerales a); e); f); j); k); l) y m) del

artículo 54 trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el

Gobierno puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos

administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional (Ibíd.,


De los Artículos 53 y 54, literales b), c), d), h) e i): en estas normas la

Corte Constitucional (1999) encontró violación a lo dispuesto en los

Artículos 150.7 y 189.16 de la Carta Superior, dado que el Congreso de la

República de Colombia delegó a través de ellas competencias de su resorte

exclusivo sobre la “regulación normativa en materia de creación y

autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y de

sociedades de economía mixta, y en relación con la estructura de la

administración, […]” (Sentencia C-702). Sus argumentos para declarar tales

normas inexequibles, fueron, entre otros:



En el artículo 53, el Congreso facultó al Presidente de la República a crear

empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta,

por la vía de la escisión de las existentes, lo cual es a todas luces contrario al

numeral 7º del artículo 150 de Carta Política, conforme al cual, corresponde al

Congreso, por medio de ley, ejercer la función de "crear o autorizar la constitución

de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía

mixta". Repárese, además, que en el caso de las sociedades de economía mixta

no sólo concurren aportes o recursos públicos, sino también aportes de

particulares, con base en acuerdos de voluntades, a partir del acto de autorización.

[…]

En los numerales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 defirió en el Ejecutivo la

competencia de regulación normativa de aspectos inherentes a la determinación

de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás

entidades u organismos administrativos nacionales, tales como los relacionados

con el tipo de estructuras a adoptarse -concentradas- y sus características -

flexibles y simples-; los criterios para la organización de las dependencias básicas;

la identificación de las dependencias principales, los órganos de asesoría y

coordinación y de las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan;

asimismo lo habilitó para supeditar las estructuras a la finalidad, objeto y funciones

previstas en la Ley 489; y, a limitar los cambios en funciones específicas,

únicamente a su adecuación a las nuevas estructuras.

Para la Corte, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 en estudio, son

contrarios al numeral 7º del artículo 150 C.P., pues, es al Congreso a quien le

corresponde "determinar la estructura de la administración nacional" y, en relación

con cada entidad u organismo del orden nacional "señalar sus objetivos y

estructura orgánica."



Así mismo, en su sentir, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54

contravienen el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, que señala que

Legislador es quien debe definir mediante Ley, los principios y reglas generales

con sujeción a los cuales el ejecutivo le compete modificar la estructura de los

ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos

administrativos nacionales.

Así las cosas, y teniendo claro que el marco jurídico que fundamenta

el desarrollo del programa de renovación de la administración pública

(Leyes 790 de 2002 y 489 de 1998), 181 entidades de los 19 sectores de la

rama ejecutiva han sido rediseñadas y renovadas bajo la coordinación

general de Planeación Nacional, el Ministerio de Hacienda y el

Departamento Administrativo de la Función Pública,26 concretamente a

través de supresiones, fusiones, escisiones, descentralizaciones y

modificaciones de planta y estructura. Entre los avances más significativos

se tienen:

Se han suprimido las siguientes entidades: Instituto Nacional de

Pesca y Avicultura (INPA), Instituto Nacional de Adecuación de

Tierras (INAT), Instituto Colombiano de la Reforma Agraria

(INCORA), Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y

Reforma Urbana (INURBE), Instituto de Fomento Industrial (IFI),

26 Cfr. en documentos emanados del Departamento Nacional de Planeación - PRAP, MPS (corte

enero 2009) SSPD



Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) y sus trece

Tele asociadas, Instituto Nacional de Radio y Televisión

(INRAVISIÓN), Audiovisuales, Residencias FEM., JE Gaitán, Instituto

Luis Carlos Galán, Compañía de Financiamiento Comercial

(COFINPRO), Banco Cafetero (BANCAFE), Carbones de Colombia

(CARBOCOL), Empresa Nacional Minera Ltda. (MINERCOL),

Comisión Nacional de Regalías (CNR), Caja de Previsión Social de

la Superintendencia Bancaria (CAPRESUB), Caja Nacional de

Previsión Social EPS (CAJANAL EPS), FNCV, Empresa Colombiana

de Vías Férreas (FERROVÍAS) y el programa Desarrollo Rural

Integrado (DRI).

Se han fusionado: Ministerio del Interior con Ministerio de Justicia,

Ministerio de Desarrollo con Ministerio de Comercio, Ministerio del

Trabajo con Ministerio de Salud, Fiduciaria Filial del Banco Agrario

de Colombia (FIDUAGRARIA) con Fiduciaria Industrial S.A (FIDUIFI).

Se han creado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER),

Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), Colombia

Telecomunicaciones, Radio Televisión Nacional de Colombia

(RTVC), GRANBANCO, Agencia Nacional de Hidrocarburos,

Sociedad Promotora Energía, ISS-E.S.E., Instituto Nacional de

Concesiones (INCO).



Se descentralizó: Instituto Superior de Educación Rural (ISER) de

Pamplona.

Se ha escindido: Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL)

en la Sociedad Pública por acciones ECOPETROL S.A., la Agencia

Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad Promotora de Energía,

separando así la función de regulación de las actividades de

exploración, explotación, refinación y comercialización del crudo y de

sus derivados; igualmente, el Instituto de Seguros Sociales (ISS),

mediante la separación de los negocios de la Entidad Promotora de

Salud (EPS) e Institución Prestadora de Servicio de Salud (IPS) de la

entidad, la creación de 7 nuevas Empresas Sociales del Estado

(ESE).

Con ocasión de un proceso de renovación estatal es evidente que

una alta cuota de sacrificio la coloca el recurso humano, por lo que en aras

de reducir el impacto de la desvinculación del personal se diseñó

paralelamente un Plan de Protección Social, que comprendía cuatro

aspectos: (1) reconocimiento económico; (2) aporte en salud; (3) protección

especial “Retén Social”; y (4) programas de rehabilitación profesional y

técnica (RPT).



2.5 Plan de Protección Social –PPS-.

El Plan de Protección Social (PPS)27 fue informado en el numeral

1.1.2. de la Directiva Presidencial No 10 del 20 de agosto de 2002, y

regulado en el capítulo II – Rehabilitación Profesional y Técnica (Artículos

8º a 12) de la Ley 790 de 2002, disposición reglamentada por el Decreto

190 de 2003. Consiste el mismo en el conjunto de prerrogativas dispuestas

por el Gobierno nacional para quienes fueron separados de sus cargos

públicos en desarrollo del PRAP a partir del 1º de septiembre de 2002, tales

como: empleados públicos en carrera administrativa, trabajadores oficiales,

empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles

jerárquicos diferentes al directivo, y empleados vinculados por

nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa. Este plan

también incluyó como beneficiarios a: las madres y padres cabeza de

familia sin otra alternativa económica; las personas con limitación física,

mental, visual y auditiva; o un servidor próximo a obtener la pensión de

jubilación o vejez.

27 Según el artículo 13 de la ley 790 de 2002, la aplicación en el tiempo del PPS incluía a los servidores públicos que hubiesen sido retirados del servicio a partir del 1º de septiembre de 2002 dentro del PRAP y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas por la ley; límite temporal para establecer titulares de los beneficios de mejoramiento de competencias y reconocimiento económico, porque al restringir sólo a los “servidores públicos retirados” es obvio que no se incluyen aquellas personas cobijadas por la llamada “protección laboral reforzada” dentro del proceso de reestructuración.



El beneficio del PPS, además de la indemnización legal o

convencional, es el acceso a los programas de mejoramiento de

competencias laborales o al retén social28. Precisamente, el capítulo II de la

Ley 790 de 2002 contiene los siguientes privilegios:

Mejoramiento de las competencias laborales (Art. 11): El PPS

contempla el perfeccionamiento de las competencias laborales a través de

servicios de asesoría, formación y capacitación, dirigidas a quienes fueron

desvinculados de sus cargos, con el fin de brindarles herramientas para

acceder a otras y nuevas posibilidades de empleo, ofreciendo:

Orientación y Asistencia psicosocial, con asesoría profesional para reducir el

impacto de la desvinculación destinado a contribuir en la construcción del

nuevo proyecto de vida para mejorar la autoestima y abrir el horizonte de

posibilidades de nuevos empleos.

Capacitación o Recalificación: Es el conjunto de programas de entrenamiento y

capacitación, que se ofrece a los beneficiarios con el fin de mejorar sus

competencias y posibilidades de acceso al mercado laboral.

Intermediación: Es el conjunto de actividades tendientes a orientar y asistir a

los desvinculados en la búsqueda de un nuevo empleo.

Autoempleo: Es un programa especial de orientación, seguimiento y

acompañamiento en la creación y puesta en marcha de un proyecto económico

28 Se entiende por Retén Social la protección social para no retirar de los cargos ocupados a aquellos trabajadores con condiciones especiales contemplados en la ley, como una forma de materializar las garantías constitucionales, mediante lo denominado por la Corte Constitucional en la sentencia C-991 de 2004 “protección laboral reforzada”.



individual o colectivo, la adquisición o ensanchamiento de un negocio o

empresa ya establecido.

(DNP, s.f)

Reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y

técnica (Art. 8º): Esta disposición contempla la concesión pecuniaria a

[…] los empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles

jerárquicos diferentes al directivo y las personas vinculadas por nombramiento

provisional en cargos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la

rama ejecutiva del orden nacional, que sean retirados del servicio por supresión del

cargo en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública,

recibirán un reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral,

profesional y técnica (Ley 790 de 2002, art. 8º).

Mediante Sentencia C- 838 de 2003 la Corte Constitucional declaró

exequible el aparte “diferentes al directivo” al no encontrarlo violatorio del

derecho a la igualdad, porque quienes ocupan puestos directivos son de

libre nombramiento y remoción, dado el “alto grado de confianza que el

desempeño de tales cargos exige”. Al mismo tiempo que, según expresó

ese alto Tribunal:

[…] a ellos les corresponde el ejercicio de funciones de dirección general, lo que

implica participar en el diseño y la formulación de las políticas institucionales de la

entidad pública donde prestan sus servicios, así como las altas decisiones en

relación con los planes, programas y proyectos en el ámbito de su competencia.

Es decir, quienes ocupan un cargo de nivel directivo, son empleados diferentes de



quienes los asesoran, o de los encargados de la ejecución de lo que aquellos

resuelven. No se trata de empleos simplemente de carácter administrativo sino

que, por la muy elevada posición en que se encuentran, de ellos depende no

solamente la política institucional sino, en gran medida, su labor determina planes

y programas de trascendencia económica, política y social, circunstancia esta que

los diferencia por completo de los demás empleados de las entidades respectivas.

[…] el legislador consideró que ellos no tienen necesidad de rehabilitación laboral,

profesional y técnica, como sí ocurre con quienes se encuentran en niveles

inferiores dentro de la organización jerárquica de las entidades estatales.

Siendo ello así, la expresión acusada no resulta contraria a la Carta Política, ni

lesiona el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la misma, porque

no se trata de una discriminación sin fundamento alguno sino, claramente, de un

trato desigual para quienes son desiguales, pues no es lo mismo pertenecer al

nivel directivo de una entidad que formar parte de esta como personal de apoyo

administrativo, o ejercer funciones técnicas o profesionales dentro de la escala

jerárquica correspondiente.

Si el legislador optó por excluir a quienes ocupan cargos en niveles “diferentes al

directivo” del beneficio económico que para la rehabilitación profesional y técnica

incluyó en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002, ejerció la función que le

corresponde según el artículo 150 de la Carta Política, la finalidad de la misma la

juzgó conveniente según las circunstancias actuales y, nada de ello vulnera la

Constitución.

Igualmente, en el Decreto reglamentario 190 de 2003 se determinó lo

que debía entenderse por reconocimiento económico, así:



[…] la suma de dinero equivalente a un porcentaje de la asignación básica

mensual, destinada a la rehabilitación laboral, profesional y técnica de los

empleados públicos de libre nombramiento y remoción diferentes al nivel directivo

y de carrera administrativa con nombramiento provisional que sean retirados del

servicio dentro del programa de Renovación de la Administración Pública,

conforme a lo establecido en el artículo 8° de la ley 790 de 2002.

Protección Especial (art. 12): De conformidad con esta disposición

no podían ser retirados de su cargo en desarrollo del PRAP aquellas

personas con la condición de madres cabeza de familia sin otra opción

económica, quienes tuviesen limitación física, mental, visual o auditiva, así

como tampoco los servidores que cumplieran todos los requisitos para

disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3)

años contados a partir del 27 de diciembre de 2002, fecha de promulgación

de la ley.

Esta norma fue declara exequible por la Corte Constitucional

colombiana mediante la sentencia C-1039 de 2003, donde amplió la

protección concedida a las madres cabeza de familia sin alternativa

económica también a los padres en situación similar, a fin de garantizar los



derechos fundamentales contemplados en el Artículo 44 de la Constitución

Política de Colombia. 29

Entonces bajo el sustento jurisprudencial comentado, la siguiente

definición del decreto reglamentario de la Ley 790 de 2002 (el 190 de 2003,

en su Artículo 1.3) sobre mujer cabeza de familia sin alternativa económica,

aplicó para los padres:

Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos

inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo

ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o

entidad pública a la cual se encuentra vinculada.

La Corte Constitucional (2003) consideró que siendo “indiferente

quien asume la condición de cabeza de familia, como quiera que los sujetos

de protección son los menores, cuyos derechos tienen prevalencia sobre

los demás conforme al artículo 44 de la Constitución” (Sentencia C-1039),

se incluye al padre frente a situaciones donde los:

[…] hogares en los que las personas dependientes del seno familiar viven

únicamente con el padre, bien porque fueron abandonados por su madre, o porque

ella ha fallecido. Igualmente, debe tratarse de un “grupo familiar dependiente de

quien es cabeza de familia, llámese padre o madre que no tiene otra posibilidad

económica para subsistir” (Ibíd., Sentencia C-1039, 2003).

29 El artículo 44 de la C.P. refiere los derechos fundamentales de los niños, los cuales priman sobre los derechos de los demás, existiendo una obligación de familia, Sociedad y Estado de velar por la protección de los mismos.



Se resalta que, a pesar del contenido del Artículo 12 de la Ley 790

de 2002 sobre protección laboral reforzada a madres y padres cabeza de

familia y discapacitados (personas con limitación física, mental, visual o

auditiva) sin límite temporal claro, la Ley 812 de 200330 o Plan Nacional de

Desarrollo lo fijó en su Artículo 8º, literal d), último inciso, donde se lee:

Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno nacional, el

reconocimiento económico previsto en el Artículo 8 de la Ley 790 de 2002, se

pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento

de competencias laborales de que trata el Artículo 12 de la ley, así como la

protección especial establecida en el título 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de

enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse,

cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de

jubilación o de vejez. (Subrayas ajenas al texto).

Sin embargo, en Sentencia C-991 de 2004 la Corte Constitucional

declaró inexequible la expresión “aplicarán hasta el 31 de enero de 2004”,

del inmediatamente anterior transcrito literal normativo, porque al aplicar el

test de razonabilidad vulneraba frente a los pre pensionados el derecho

fundamental a la igualdad (Artículo 13 de la Constitución Política) de

madres y padres cabeza de familia sin otra elección económica, así como

30 Norma que entró en vigencia el 23 de junio de 2003.



de las personas discapacitadas. Es decir, si se mantenía esa frase dentro

de la ley estudiada “ya no se protegería la estabilidad laboral de éstos de

forma indefinida, como lo señalaba el Artículo 12 de la Ley 790, sino hasta

el 31 de enero de 2004, fecha en la cual tales personas podrían ser

desvinculadas.” (Ibíd., Sentencia C-991, 2004). Precisamente, en este fallo

de constitucionalidad fue donde la Corte denominó al retén social una

“política de protección laboral reforzada”.

De otra parte, si bien el Plan de Protección Social (PPS) es el

conjunto de beneficios gubernamentales para los servidores públicos

separados de sus cargos dentro del Programa de Renovación de la

Administración Pública (PRAP), tal amparo especial constitucional se

extiende a los empleados del nivel territorial en cualquier clase de proceso

liquidatorio, conforme lo han indicado sendos fallos y en especial la

Sentencia T- 768 de 2005, donde se dice:

[…] aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas

personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la

ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos trabajadores que eventualmente

pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la

administración pública, no obstante, dicha protección no se agota allí, como quiera

que la disposición referida es simplemente una aplicación concreta de las

garantías constitucionales, las cuales están llamadas a ser aplicadas cuando

quiera que el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado.

En este orden de ideas, debe tenerse presente que la implementación de este tipo

de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los



artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos

fines esenciales en el Estado Social de Derecho.

[…] Los programas de renovación o modernización de la administración pública

persiguen una mejora en la eficiencia de las labores adelantadas por las entidades

públicas con la finalidad de optimizar la prestación de los servicios necesarios en el

cumplimiento de los fines del estado. Con este objetivo, es posible que la

administración decida reorganizar su estructura y, en este proceso, eventualmente

racionalizar las plantas de personal de las entidades estatales. No obstante, los

derechos de los trabajadores no pueden verse lesionados por la supresión

intempestiva de sus cargos, en virtud de una decisión unilateral y discrecional de la

administración. Es dentro de esta finalidad en donde se inscribe la protección

laboral reforzada que prevé la ley 790 de 2002.

Ahora bien, la liquidación forzosa administrativa constituye un proceso concursal y

universal, que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el

pago gradual y rápido del pasivo externo, incluyendo, como es lógico, las

prestaciones de orden laboral con la correspondiente prelación de créditos […].

Sin duda alguna, se trata de una modalidad fluida de control y de resolución de

situaciones críticas de contenido económico de especial atención para el Derecho

Público, y de extrema gravedad, que no pueden dejarse bajo el régimen ordinario

de los concursos entre comerciantes, pues, naturalmente, su régimen es y debe

corresponder a un estatuto legal especial.

Aunque en ambos escenarios la supresión de empleos y el consecuente retiro de

trabajadores responde a causas jurídicas distintas, la garantía de estabilidad

laboral reforzada para aquellas personas de especial protección constitucional

esta igualmente llamada a ser aplicada en los casos de liquidación forzosa

administrativa. Teniendo en cuenta que se trata de un derecho que deriva su

existencia directamente del mandato constitucional, resulta apenas lógico que las



garantías previstas para las personas discapacitadas, las madres y, por extensión,

los padres cabeza de familia, sean aplicadas de igual forma tanto en los procesos

de reestructuración administrativa como en los de liquidación forzosa” ( Subrayas

fuera de texto).

El anterior pronunciamiento tiene como base fundamental de sus

elementos afirmativos y procedimentales lo señalado en las Sentencias de

unificación de la Corte Constitucional SU-388 y SU-389, ambas del 2005.

En este orden de ideas, es del caso afirmar que la protección laboral

reforzada para personas discapacitadas y madres y padres cabeza de

familia es mandato constitucional, y su aplicación, en consecuencia, no se

circunscribe exclusivamente a los programas de renovación de la

administración pública. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional: (a) la

protección de los discapacitados se fundamenta en el deber del Estado

Social de Derecho de promover condiciones para que la igualdad sea real y

efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados

(Art. 13. C.P.); y (b) en lo referente a madres y padres cabeza de familia,

su protección laboral reforzada deriva del imperativo constitucional según el

cual, es deber del Estado apoyar de manera especial a la mujer (o el

hombre) cabeza de familia y a su núcleo familiar (Artículos 42, 43, 44.

C.P.).



De otra parte, respecto de las sentencias de unificación de la Corte

Constitucional SU - 388 y SU- 389 de 2005, su análisis se divide en dos

casos a saber:

(1) Madres cabeza de familia. Al respecto la Corte advierte que no

toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el

sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para

tener dicha condición es presupuesto indispensable:

[…] (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras

personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter

permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte

de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones

como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le

corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la

incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por

último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la

familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el

hogar.

Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja,

o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no

constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene

la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia

(Corte Constitucional, SU-388, 2005).

(2) Padre cabeza de familia. La Corte señala que para que el hombre

reclame el status de padre cabeza de familia no basta que sea el proveedor



y sostenedor del hogar, sino que debe probar ante las autoridades

competentes algunas situaciones referidas en la sentencia, sin que sean

todas las únicas, pero sí son circunstancias que demuestren su proyección

en beneficio de sus hijos, tales como:

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado,

que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una

persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un

adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y

manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo

tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por

inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que

tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir

con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o

moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente

indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que

médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos

requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia

para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del

artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en

su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el

momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer

cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias

básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales

a su cargo” (Ibíd., SU-389, 2005).



De conformidad con lo expuesto a lo largo de esta sección se

concluye que, éste es quizás uno de los más completos Programas de

Renovación de la Administración Pública que se hayan ejecutado, toda vez

que fue más allá de los cambios de estructura, apostándole a una

transformación profunda en la cultura de la administración pública del país y

estableciendo a priori beneficios y tratamientos para el personal que en

desarrollo del programa debía ser desvinculado, siendo con ello

consecuente con su compromiso por buscar el “Estado comunitario”.

Precisamente, en el marco de la Constitución Política de Colombia

cualquier proceso de reforma de la administración exige reflexionar

previamente acerca del recurso humano, capital que necesariamente debe

ceder ante el interés general.

A lo largo de la historia los intentos por modernizar la administración

pública colombiana han sido deficientes en cuanto a la protección de

derechos constitucionales y laborales, trasladando este cometido a los

jueces de la República, quienes en últimas debían redimir con sus

pronunciamientos los estragos laborales del sistema. Por ello, la suerte de

los procesos no era la esperada.

Anteriormente, en los procesos de reestructuración, supresión y

fusión de entidades públicas no se diseñaban programas concretos que

comprendieran el tratamiento a darle al recurso humano de acuerdo a sus



connotaciones particulares, y menos se había establecido un “Retén

Social” que materializara las garantías constitucionales.

La desvinculación del recurso humano se realizaba atendiendo las

disposiciones legales existentes, por ello solo se tenia en cuanta si era

empleado de carrera, de libre nombramiento o remoción y/o trabajador

oficial y sobre estas condiciones laborales era que procedía el tratamiento

económico y legal. Y la protección a la maternidad que se daba por

Constitución y por Ley.

Así mismo, no existía esa preocupación institucional expresa de

colaborarle a ese recurso humano que cedía ante el interés general, por ello

no se diseñaban programas con tratamientos adicionales como los

reconocimientos económicos especiales, los programas de rehabilitación

profesional y técnica, mediante los cuales se intentara aminorar los

perjuicios personales y profesionales del personal desvinculado.

Obviamente tampoco se contaba con ese esquema expreso de

“reten social” y por ello todo el personal se retiraba de los cargos ocupados

así contara con condiciones especiales a la luz de la Constitución y de la

Ley.

Cosa distinta en la actualidad, donde a pesar de estas condiciones

generales de vinculación (trabajador oficial, empleado publico de carrera y

libre nombramiento y remoción) se debe observar calidades personales o

particulares y las condiciones especiales a la luz de la Constitución, puesto



que estas protecciones constitucionales y legales se hayan materializadas

en los programas especiales de protección social.

Todo esto como producto de un proceso de observación de

resultados, donde los fallos judiciales jugaron un papel determinante y

donde el concepto de Estado Comunitario que se pretendía conseguir hacía

imperioso que los Decretos expedidos en el marco del proceso de

renovación de la administración fueran más garantistas.

Tal vez el avance mas significativo en la protección de los derechos

constitucionales y laborales es el denominado “reten social“ puesto que es

una forma de materializar las garantías al no permitir que se retiren de los

cargos ocupados a aquellos trabajadores con condiciones especiales

contemplados en la ley, situación que antes no se encontraba en forma

expresa, solo existía la enunciación de su protección en la Constitución

pero no la forma como hacerla efectiva.

Como gran resultado de esto, en el actual proceso de renovación, se

estableció de manera proactiva un Plan de Protección Especial (PPE) con

el fin de respetar derechos y evitar daños patrimoniales derivados de las

actuaciones antijurídicas, para evitar quedar a la merced de decisiones

judiciales que impidan la fluidez en la ejecución del PRAP.



CAPÍTULO 3.

GARANTÍAS LABORALES CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO DE

RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA



3. GARANTÍAS LABORALES CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO

DE RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Uno de los interrogantes que surge con la puesta en marcha del

proceso de renovación de la administración pública (PRAP), es el que se

refiere a la aplicación de los principios constitucionales laborales.

Es incuestionable que la política de renovación se fundamenta en el

interés general y por ello el particular debe ceder; sin embargo, y pese a

existir una causa legal que lo justifique, es importante determinar cuáles son

los instrumentos para dar aplicación a los principios que la Constitución

Política de Colombia de 1991 introdujo en materia laboral, de frente a esta

clase de procesos y en consonancia con lo expuesto en su artículo 4º al

señalar que prevalece sobre cualquier otra de orden legal.

Cabe destacar que la Constitución Política vigente es garantista y

dadivosa en el catálogo de protección de los derechos laborales, pues la

mayoría de ellos tenían una estirpe meramente legal y ascendieron al ser

constitucionalizados con la expedición del actual marco Superior sin hacer

ninguna distinción en su aplicación, por lo que debe entenderse que le son

aplicables a toda clase de trabajadores: particulares, oficiales y empleados

públicos.

Así entonces, como lo dijo Orjuela Góngora (2006),



[…] los funcionarios tienen derecho a la estabilidad en sus empleos; a

desempeñarlos en condiciones dignas y justas; a reclamar sus derechos en este

campo; a crear sindicatos y disfrutar de los derechos del fuero sindical y las demás

garantías propias de los directivos de estas entidades gremiales; a negociar

colectivamente con el Estado; a que se le reconozcan otros derechos como el de

una remuneración mínima vital y móvil; a conservar sus empleos; a que las normas

se interpreten en el sentido que resulte más favorable a sus intereses; a que se les

aplique la condición más beneficiosa; a que se les apliquen las disposiciones de

los convenios internacionales ratificados por Colombia; a que la regla general sea

la de que los cargos oficiales son de carrera; a que sus relaciones con el Estado se

muevan dentro de los principios de la buena fe y la confianza legítima; y por último,

a que la verdad real impere sobre la formal; a la prevalencia del derecho

sustancial. No sobra recordar también, los que tienen que ver con la trabajadora en

estado de embarazo o lactancia, o con la mujer [padre] cabeza de familia (párr.

21).

Se agrega que tales beneficios incluyen a los discapacitados y pre

pensionables.

Ahora bien, este sería el marco principal dentro del cual se estructura

el tratamiento a darle al recurso humano dentro de un proceso de

renovación de la administración pública, pues todo arranca de la

Constitución Política. Es en su contexto donde están los elementos que

deben orientar su análisis y toma de posición filosófica y jurídica, bien de los

ejecutores del proceso o de los jueces que entren a conocer y resolver los

asuntos que se generen con ocasión del mismo.



El artículo 25 de la Carta Superior precisa que: “El trabajo es un

derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la

especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en

condiciones dignas y justas”. Por ello, no pueden aceptarse las conductas

que maltraten la condición de inferioridad del trabajador, sea éste particular

o servidor del Estado, “o que lo coloquen en situaciones que le generan

desmedro, vergüenza o malestar” citando palabras de Orjuela Góngora

(2006, párr. 49), sea cual fuere el escenario.

Es oportuno, entonces, recordar apartes de la sentencia C-1064 de

2001 sobre la protección al trabajo en un Estado Social de Derecho:

La fórmula política del Estado Social de Derecho surge en la postguerra europea

como una forma de organización estatal que pretende corregir las limitaciones de

la concepción clásica del Estado de Derecho, expresión política de una sociedad

compuesta por individuos concebidos abstractamente como libres e iguales. La

teoría del estado del siglo XIX y principios del XX partía de la idea del ciudadano

como persona adulta, letrada, propietaria, generalmente masculina, y libre frente al

poder público. Desde esta perspectiva, la sociedad era autónoma para el

aseguramiento de su reproducción material y cultural, por lo que el Estado estaba

prioritariamente destinado a proteger a las personas frente a peligros internos y

externos por medio de la policía, el ejército y la justicia. No obstante, la recesión

económica de la primera posguerra y la expansión de las ideas socialistas,

acompañadas de reacciones de corte igualitario dentro de las doctrinas liberales y

conservadoras, así como la creciente industrialización y tecnificación de las

sociedades, vinieron a dejar en claro hasta qué punto el ser humano no es



realmente libre e igual debido a limitaciones naturales y sociales, dentro de las

cuales sobresalen las económicas. […].

El surgimiento histórico de[l] […] Estado Social de Derecho, muestra, entonces, la

convergencia de las ideas socialistas, de la tradición liberal y del pensamiento

social cristiano. […] Ahora, en la tradición romano-germánica, es el teórico alemán

Herman Heller quien vendrá a conceptualizar la incidencia de lo social en la teoría

del Estado y a acuñar la idea misma del “Estado social de derecho”. […] En la

Constitución colombiana de 1991 la fórmula del Estado Social de Derecho acogida

como primera oración del articulado constitucional, refleja también el consenso de

las diversas tendencias, fuerzas y grupos políticos representados en la Asamblea

Nacional Constituyente en el sentido de orientar al Estado de derecho de

conformidad con los derechos, objetivos y principios sociales reconocidos en la

Constitución.

[…]

Cabe resaltar, pues, que a diferencia del Estado de Derecho que atiende

exclusivamente a un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado Social de

Derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que guía

las tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover

la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en situación de

desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, el

Estado Social de Derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana

mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y

deberes sociales de orden constitucional.

[…]

El trabajo, como institución social y realidad jurídicamente reconocida, es uno de

los elementos alrededor de los cuales gira la configuración del modelo de Estado

democrático y social que ha identificado a Colombia desde la primera mitad del



siglo XX hasta nuestros días en clara coincidencia con los cambios ocurridos a

nivel mundial durante esa misma época, en los términos ya referidos. En efecto, “a

partir de 1936 y con mayor énfasis a raíz de la expedición de la Carta del 91”, el

trabajo, se erige como “un objetivo central, específico y conscientemente buscado

por el Constituyente” que, a través del Preámbulo y el artículo 1º de la

Constitución, entre otras disposiciones, reconoce su importancia y manda

protegerlo y garantizar su ejercicio por parte de todas las personas.

Así, cuando ante la Asamblea Nacional Constituyente fue presentado el proyecto

de lo que es hoy el artículo 25 Superior, extendiendo la protección especial del

Estado a todas las manifestaciones del trabajo, se pretendió plasmar una noción

del valor del trabajo […]. En estas condiciones, el trabajo se eleva a rango de

principio fundamental necesario para la interpretación de la acción estatal y de los

derechos y deberes incluidos en la Carta, así como un factor indispensable de

integración social.

El trabajo tiene, así, múltiples formas de expresión dentro del ordenamiento

constitucional vigente, pues no es sólo un derecho a través del cual el individuo

obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades básicas (artículo 25

C.P.), sino que es, además, una obligación social que se traduce en un mecanismo

de incorporación de la persona a la colectividad como sujeto que se dignifica a

través del aporte que hace al desarrollo de una comunidad así como en un deber

que tiene todo trabajador de contribuir solidariamente a la construcción de una

sociedad más participativa en términos tanto políticos como económicos y, por esta

vía, más democrática y plural.

Frente al tema que se analiza, se destaca la jurisprudencia de la

Corte Constitucional que ha admitido en reiteradas decisiones que:



[…] el cumplimiento pleno de los fines esenciales del Estado exige la adecuación

de la estructura orgánica y funcional de la administración a los cambios que

imponen las dinámicas contemporáneas en que se mueven las relaciones

económicas, los avances tecnológicos, las necesidades del servicio, la

disponibilidad fiscal y las transformaciones sociales y culturales (Corte

Constitucional, Sentencia T-587, 2008, citada en Sentencia C-029, 2011)

Igualmente ha precisado que “dichos procesos deben desarrollarse

con plena observancia de los postulados que inspiran el Estado Social de

Derecho, y bajo la orientación de los principios y directrices que rigen la

gestión pública” (Corte Constitucional, Sentencia C-795, 2009)

3.1 Los principios mínimos del Artículo 53 de la Carta Política

Colombiana

El constituyente le señaló al Congreso de la República la tarea de

aprobar un estatuto del trabajo que recogiese una serie de principios

mínimos, básicamente protectores de la actividad laboral. Estos principios y

valores son aplicables a toda clase de servidores, esto es, tanto a los

particulares como a los oficiales y a los funcionarios. Los que tienen mayor

relevancia en desarrollo del pluri mencionado proceso de renovación de la

administración pública, y que han sido desarrollados por la Corte

Constitucional en la sentencia C-023 de 1994, son los siguientes:

“Igualdad de oportunidades”.

“Estabilidad en el empleo”.



“Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos”.

“Situación más favorable en caso de duda en la aplicación o

interpretación de las fuentes formales de derecho”.

3.1.1 Igualdad de oportunidades.

Los empleados que se encuentren en un plano de igualdad por razón

del cargo que desempeñan deben disfrutar de las mismas oportunidades;

principio definido por la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-

023 de 1994 antes referida, así:

Se entiende por igualdad de oportunidades la misma disposición en abstracto

frente a una eventual situación; es compartir la expectativa ante el derecho, así

luego, por motivos justos, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o

los mismos objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten

la identidad esencial, es lógica consecuencia que se compartan las mismas

oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la identidad,

pero en abstracto, porque en lo real será la proporcionalidad. La igualdad como

sinónimo de identidad absoluta, de tener exactamente los mismos bienes, no es

posible, porque cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad

excluye a los demás, implicando una especie de discernimiento jurídico. Establecer

una violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a desconocer que

los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones comunes, así luego

la vida misma se encargue de establecer justas diferencias con base en la cantidad

y calidad de trabajo real.

Y es que la diferenciación abstracta implica discriminación. En cambio la

diferenciación real es requisito material para que opere la igualdad real, que se

funda, según ya se dijo, en la proporcionalidad entre entes que se han



diferenciado. Se iguala lo diverso. Sin lo anterior se haría imposible, por ejemplo,

entender la igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una

distinción. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso se hace

con base en la regla de las proporciones. Esta proporcionalidad se extiende en el

siguiente principio enunciado por el artículo 53 de la Constitución.

En relación con los diferentes términos planteados en la Ley 790 de

2002 y su Decreto reglamentario 190 de 2003 se logran establecer los

criterios de igualdad que se deben tener en cuenta dentro del Programa de

Renovación de la Administración Pública (PRAP) para conceder un

tratamiento equitativo al personal. Otro rasero se encuentra en la ley de

carrera administrativa – Ley 909 de 2004 – y sus decretos reglamentarios,

en la medida que estas disposiciones contemplan distintos tratamientos

económicos y/o laborales de conformidad con unas circunstancias

específicas; igualmente hace la diferenciación de trato para empleados de

carrera administrativa, provisionales o de libre nombramiento y remoción.

Por ello, cuando se suprime un empleo clasificado como de carrera

administrativa la indemnización al titular no es por la pérdida del empleo

sino por el menoscabo de los derechos de carrera que otorgan estabilidad,

capacitación y promoción dentro de la misma. Así las cosas, la opción de

indemnización o reincorporación contemplada en el Ley 909 de 2004 solo

es aplicable a empleados de carrera administrativa. Los funcionarios con

nombramientos provisionales, es decir aquellos con quienes se proveen



transitoriamente empleos de carrera sin haber sido seleccionados mediante

el sistema de mérito y que han sido asimilados a los empleados públicos de

libre nombramiento y remoción, no son destinatarios de este artículo; esto

es, que en caso de que su empleo sea suprimido no tendrán derecho ni a

indemnización, ni incorporación, ni cualquiera otra bonificación, sin que por

ello se vulnere el principio de igualdad.

3.1.2 Estabilidad en el empleo.

En relación con la estabilidad en el empleo la Corte señaló en

sentencia C-023 de 1994, lo siguiente:

Es una manifestación del principio de seguridad, pues como el trabajo además de

ser un medio de sustento vital es una manifestación del libre desarrollo de la

personalidad. Se hace entonces necesario que exista una estabilidad básica en

dicho empleo, que no significa que el trabajador sea inamovible en términos

absolutos, porque siempre se tendrán en cuenta las justas causas para dar por

terminado el empleo. Pero sí es conveniente que se siente como principio laboral

la estabilidad, como garantía del trabajador a permanecer en su actividad de

provecho, tanto propio como social. Toda norma que tienda a vulnerar este

principio es, en definitiva, no sólo un retroceso que supone olvidar logros laborales

por los cuales la humanidad ha luchado denodadamente, sino que contaría los

fines de la persona en sociedad.

La estabilidad en el empleo tiene un doble fin, derivado, como ya se ha enunciado

del principio de seguridad. Por un lado, garantizar un medio para el sustento vital y,

por otro, garantizar la trascendencia del individuo en la sociedad por medio del

trabajo, en atención a la sociabilidad del hombre, que busca otras satisfacciones

personales en el trabajo además de la remuneración: posición ante la sociedad,



estimación, cooperación y desarrollo de su personalidad. De ahí que sea

totalmente irrisoria en algunos casos la compensación por despido injustificado,

por cuanto ella no representa casi nada frente a lo que el individuo espera de su

actividad laboral, como medio de trascendencia social.

El principio de la estabilidad, que no debe confundirse con la inamovilidad absoluta

e injustificada, se encuentra recogido en la filosofía que inspira la carrera

administrativa, que no sólo consagra los postulados de eficiencia y eficacia, sino

que es una realización de la igualdad y estabilidad. Por lo anterior, cualquier acto

que introduzca la desigualdad entre los empleados de carrera, o cualquier facultad

de discrecionalidad -plena al nominador-, se tienen como un atentado contra el

contenido esencial de la estabilidad laboral recogido por la filosofía que inspira la

carrera administrativa. Y es que uno de los mecanismos para lograr la eficacia y

eficiencia es la carrera administrativa, busca que hace que estos factores, junto

con el respeto al régimen disciplinario, sean los determinantes de la estabilidad

laboral, y no la discrecionalidad plena del nominador. Es por ello que la carrera

administrativa busca depurar a la administración de factores ajenos al rendimiento

laboral, para su vinculación o exclusión. Establece un proceso tendiente al logro de

resultados, de forma gradual, donde la capacidad real demostrada es el

mecanismo de promoción y la ineficacia comprobada el motivo de retiro, evitando

así arbitrariedades por parte del nominador. (Subraya fuera de texto).

Sin embargo, la Corte Constitucional se ha pronunciado en

reiteradas providencias, entre las que se destaca Sentencia C- 795 de

2009, respecto a este derecho en procesos de renovación y

reestructuración administrativa



[…] las plantas de personal no pueden ser consideradas estructuras pétreas; por el

contrario, son susceptibles de sufrir cambios más o menos profundos según la

dimensión de la reforma que se plantee. No obstante, ha reconocido también la

necesidad de observar ciertos cánones con miras a reducir los traumatismos en

aquellos eventos en los cuales sea necesario prescindir de trabajadores.

[…]

[…] la estructura de la administración pública no es intangible sino que puede

reformarse incluyendo una readecuación de la planta física y de personal de la

misma. La reforma de las entidades y organismos sólo será procedente si,

conforme a los mandatos constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a

los poderes públicos y no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos,

en especial, los derechos laborales de los servidores públicos (Art. 53 y 58 C.P. ).

3.1.3 Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales.

Otro aspecto que merece especial atención es la postura de la Corte

Constitucional sobre la razón de ser del carácter de irrenunciable de los

derechos mínimos laborales:

Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos beneficios

mínimos establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la

conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre

desarrollo de la personalidad. Ya se ha mencionado cómo el artículo 23 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos establece que debe haber

condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. No se trata de laborar de

cualquier forma, sino de una manera adecuada a la dignidad del trabajador. Por

ende, la cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantarlos,

otras, beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de



renunciar a ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre, y nunca

renunciable, Porque para renunciar jurídicamente a la dignidad humana, tendría

que renunciarse al ser personal, hipótesis impensable en un orden social justo. El

Estado Social de Derecho, que tiene como fin servir a la comunidad, no puede

tolerar que el derecho al trabajo -que es de interés general-, se vea menguado por

renuncias que el trabajador en estado de necesidad pueda verse forzado a hacer.

Como, por ejemplo, aceptar un despido sin justa causa, ante la perspectiva de

recibir con prontitud el dinero proveniente de una indemnización. De una u otra

forma, implicaría renunciar a uno de los fines personales del hombre, que es, como

se ha dicho, el de buscar su propia realización a través de un trabajo honrado y

lícito, y cuando un fin es inalcanzable, de una u otra forma, todos los medios van

perdiendo su razón de ser (Corte Constitucional, Sentencia C-023, 1994) (subrayas

fuera de texto).

3.1.4 Situación más favorable en caso de duda en la aplicación e

interpretación de las fuentes formales de derecho (Condición

más beneficiosa).

Este principio constitucional tiene fuerte relación con los dos

anteriores. Ciertamente la Corte Constitucional dejó sentado lo que a

continuación se transcribe:

[El] principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicación como

en la interpretación de las fuentes formales del derecho. La razón de ser de este

principio es la protección al artífice de la perfección social que es el trabajador, en

razón de su situación de debilidad económica o material frente al patrono en la

relación laboral. El trabajador no puede ser sometido a principios de



desfavorabilidad, porque ello supondría una acción en desmejora de beneficios

adquiridos, y tenidos como fines del Estado Social de Derecho (Cfr. Preámbulo),

en aras de fortalecer cuestiones subordinadas al artífice del trabajo(Ibíd.,


Otra situación que cobra igual importancia dentro de los procesos de

renovación de la administración pública es lo relativo a:

Los derechos adquiridos. El Artículo 58 de la Carta determina que

se garantizan, además de la propiedad privada, los demás derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles, sin poder desconocerse ni

vulnerarse por leyes ulteriores. Incluso, la Corte Constitucional le ha dado al

concepto de las expectativas legítimas, un alcance semejante al de los

derechos adquiridos. Así mismo, es oportuno recordar que la Ley 4ª de

1992 habló del respeto por los derechos adquiridos y por los derechos

reconocidos conforme a las normas anteriores. Estos derechos reconocidos

son, en su esencia, de la misma naturaleza que las expectativas legítimas.

3.2 Estabilidad laboral reforzada.

Dentro del principio de estabilidad laboral desarrollado en líneas

anteriores descansa el fundamento que pretendió darle el legislador al tan

mencionado reten social, que si bien tuvo una reglamentación expresa, no

es otra cosa que la materialización de garantías constitucionales desde la

Corte Constitucional donde, en la Sentencia C-991 de 2004 la denominó



protección laboral reforzada, que en términos coloquiales se podría definir

como el derecho a recibir un trato preferente dada las circunstancias

especiales que hacen de su situación algo diferente. El asidero está en el

Artículo 13 de la Carta Política,31 por la obligación estatal de procurar “la

igualdad real y efectiva”, de adoptar medidas en favor de los grupos

discriminados y marginados, y de proteger a quienes estén en

circunstancias de manifiesta debilidad.

Para lograr el cumplimiento de la igualdad real y efectiva existen las

acciones afirmativas que deben ser adoptadas por el legislador, como

“políticas […] dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya

sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural

o económico que los afectan” (Corte Constitucional, C-371, 2000) o bien

para buscar que grupos discriminados tengan mayor representación.32

De otra parte, en cuanto a la aplicación de la garantía constitucional

de la estabilidad laboral reforzada dentro de procesos de renovación de la

administración pública, la Corte Constitucional ha suplido la tarea legislativa

con pronunciamientos tales como el incluido en la Sentencia T-768 de 2005,

31 Artículo 13.- “[...] El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

32 Sobre el tema de las acciones afirmativas hay copiosa jurisprudencia, tales como las Sentencias C-112 de 2000, T-500 de 2002 y C-174 de 2004, por mencionar sólo algunas.



estudiado en páginas anteriores y que expresa que medidas, como la

protección laboral reforzada, son “aplicación concreta de las garantías

constitucionales” como una forma de alcanzar los fines de un Estado Social

de Derecho en un escenario en el que la reorganización estructural del

Estado ponga en riesgo los derechos de los trabajadores al suprimirse sus

cargos. Por ello, afirma el Alto Tribunal, “la garantía de estabilidad laboral

reforzada para aquellas personas de especial protección constitucional está

igualmente llamada a ser aplicada en los casos de liquidación forzosa

administrativa” (Corte Constitucional, Sentencia T-768, 2005).

En ese orden de ideas la protección laboral reforzada para madres y

padres cabeza de familia, pre pensionables y personas discapacitadas, es

mandato constitucional y su aplicación, en consecuencia, no se circunscribe

exclusivamente a los programas de renovación de la administración pública.

A continuación se retoman y se hacen algunas reflexiones

adicionales de estos temas que se han anotado en capítulos anteriores:

Madre y/o padre cabezas de familia. En concordancia con el sentido

normativo del Artículo 13 de la Constitución, el Artículo 43 superior señala

que “[…] el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de

familia”. De esta manera la Carta estableció unos parámetros de conducta a

ser observados por parte del Estado, tendientes a mitigar la difícil situación

de las madres solteras quienes a su cargo tienen la dirección del hogar.

Con este fin se expidió la Ley 82 de 1993 relativa a la protección de la mujer



cabeza de familia, para propiciar mejores condiciones de vida en diferentes

aspectos.

Su artículo 2º [de la Ley 82 de 1993] señala las características estructurales de la

condición de madre cabeza de familia en los siguientes términos: “quien siendo

soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma

permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas

para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,

síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de

ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” (Corte Constitucional, SU-388,

2005).

La protección constitucional y legal, se mencionó antes, se ha hecho

extensiva a los padres quienes tengan la misma condición de las madres

cabeza de familia:

[…] bajo el entendido de que el amparo que se busca con la norma tiene

igualmente como objetivo cobijar a los hijos menores o impedidos dependientes y,

por tal motivo, no es constitucionalmente válido hacer una diferencia de los hijos

que dependen de la madre cabeza de familia en relación con aquellos que

dependen del padre cabeza de familia.

Así, pues, las medidas afirmativas, inicialmente previstas para la mujer cabeza de

familia, se han hecho extensivas al padre cabeza de familia, mas no en aplicación

al derecho a la igualdad, sino en consideración al núcleo familiar, sobre quien

también se proyecta la protección que buscan este tipo de medidas, de

conformidad con lo dispuesto por los artículos 42 y 44 de la Carta Política (Ibíd.,

Sentencia T-768, 2005).



Es así que, se debe tener en cuenta que ante decisiones

administrativas el trato hacia quienes acrediten su condición de ser cabeza

de familia será preferente, y por ello la decisión de mantenerlos en la planta

de personal de la entidad suprimida hasta tanto no se verifique la

terminación efectiva de la existencia legal. En cuanto a la forma de acreditar

dicha condición, fue un aspecto que se trató en el desarrollo del capítulo II

cuando se referenció el Plan de Protección Especial consignado dentro del

PRAP.

Pre pensionable. Con el desarrollo del Programa PRAP y para

garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores al servicio del

Estado, es decir, su continuidad en el servicio al declararse la supresión y

posterior liquidación de la entidad estatal en la cual se desempeña, la Ley

790 de 2002 estipuló en su Artículo 12 protección especial para los

servidores públicos a quienes les faltaran tres años o menos a partir de la

promulgación de la referida ley, para cumplir o reunir los requisitos de

pensión de vejez o jubilación, denominados por la doctrina como pre

pensionables.

El Decreto reglamentario 190 de 1993, Artículo 16, estableció que las

disposiciones referidas al Programa de Renovación de la Administración

Pública del orden nacional se aplicarán desde el primero de septiembre de

2002 hasta su culminación, sin que excediera el 31 de enero de 2004. Pero

esa disposición, como en páginas anteriores se explicara, no podía



“establecer un límite en el tiempo que la ley a reglamentar no había

establecido [sic]”, dado su carácter de norma inferior (Corte Constitucional,

Sentencia T-792, 2004).

Posteriormente el legislador expide el Plan Nacional de Desarrollo o

Ley 812 de 2003, que en su Artículo 8, literal d) dispuso nuevamente el

límite temporal entre el 1º de septiembre de 2002 y el 31 de enero de 2004.

Sin embargo, tal literal fue declarado parcialmente inexequible mediante

Sentencia C-991 de 2004, en cuanto a la vigencia de la protección de los

derechos fundamentales, es decir, que la extensión de los beneficios se

aplicara hasta el 31 de enero de 2004. De manera que, el núcleo central de

su argumentación giró en torno a que se daba un retroceso en la protección

de los derechos fundamentales, en especial del derecho al trabajo de los

servidores estatales vinculados a las entidades objeto de la Renovación de

la Administración Pública, toda vez que la Ley 812 de 2003 prolongó la

vigencia del retén social a toda la modernización el Estado colombiano y no

estableció fecha límite frente los denominados pre pensionables (Corte

Constitucional, Sentencia T-009, 1998).

Así las cosas, es posible afirmar que sí se plasmó una protección

especial para quienes estuviesen próximos a pensionarse, de conformidad

con la definición legal, la cual es permanecer en el cargo hasta su

incorporación en la nómina de pensionados de la respectiva aseguradora.



Esto es, gozan de una especial protección del Estado bajo la denominada

protección laboral reforzada.

No obstante, hubo problema en cuanto a la fecha desde cuándo

debía contarse el término legal de tres años definido por el legislador para

obtener el derecho a la pensión y ser sujeto de la protección laboral

reforzada. En la evolución normativa se encuentra que la Ley 712 de 2002

dispuso que el término partiera de la promulgación de la misma, esto es,

desde el 27 de diciembre del 2002 hasta el 27 de diciembre de 2005.

Aún así, la Corte Constitucional (2008) interpretó que el término de

los tres años para acceder al derecho a la pensión debía contarse desde el

inicio de la liquidación de la entidad estatal y no desde la promulgación de

la Ley 790 de 2002 (Sentencia T-1238). Por ello, al tenor de esta decisión

judicial la protección laboral reforzada de origen constitucional se aplicaba a

quienes acreditaran la adquisición del derecho a pensionarse dentro de los

tres años siguientes a la vigencia del acto administrativo o ley que decretara

la liquidación de la empresa. En el mismo sentido sostuvo la Corte (2007):

De acuerdo a lo anterior, la protección del retén social para las personas próximas

a pensionarse, debe extenderse durante todo el proceso de renovación de la

administración pública, que al haber sido extendido por la ley 812 de 2003 termina

en el momento en que dicha ley expiró, es decir hasta el 24 de julio de 2007

(Sentencia T-993).



Hasta este momento se pueden entonces identificar tres fechas

posibles para iniciar el cómputo de los tres años o menos para obtener la

calidad de pre pensionable: (a) a partir de la vigencia de la Ley 790 de

2002; (b) hasta la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, hasta el 24 de

julio de 2007, y (c) desde el inicio del proceso liquidatorio de la entidad

estatal.

Finalmente, para unificar el criterio que originó la discusión y la duda

del conteo, la propia Corte Constitucional definió que el término debe

calcularse desde la desvinculación efectiva del trabajador de la empresa

liquidada, es decir, desde la supresión efectiva del cargo, según lo sostuvo

en el fallo de tutela T-089 de 2009:

En este orden de ideas, se tiene que la interpretación más favorable para la

garantía de los derechos fundamentales de seguridad social, de la fecha exacta a

partir de la cual se calcula si a una persona le faltan menos de 3 años para

pensionarse, es aquella que realiza el mencionado cálculo desde la

desvinculación efectiva del trabajador(a). Esto, en razón a que dicha fecha en la

mayoría de los casos es posterior a la de la expedición de la norma que ordena el

inicio del proceso de liquidación.

Concluyendo, la fecha cierta para calcular el término de los tres años

es la supresión efectiva del cargo que sólo puede darse con el acto que



declara la terminación de la liquidación y por ende la extinción de su

personalidad jurídica.33

Toda la confusión respecto del cómputo de tiempo no tiene otra

explicación que el hecho de no existir consagración expresa de pre

pensionable, pues como se mencionó anteriormente “no se encuentra ni la

definición legal, ni sus características”; resulta pues, ser un híbrido entre

una laxa aplicación de derechos adquiridos (pensión) y el derecho a recibir

una pensión (seguridad social) como garantía constitucional, que en otras

palabras sería darle cabida a la tesis de las expectativas legítimas expuesta

por vía jurisprudencial.

En todo caso, es vasta la jurisprudencia34 frente al reconocimiento de

derechos pensionales, y en particular sobre la protección de:

[…] aquellas expectativas próximas a realizarse, estableciendo una diferencia

inequívoca entre las meras expectativas y aquellas expectativas legítimas y

previsibles de adquisición de un derecho, para concluir que mientras las primeras

no son objeto de protección constitucional, las segundas gozan de un privilegio

especial proveniente de la Carta (Corte Constitucional, Sentencia T-1239, 2008).

33 No debe olvidarse que el empleado debe permanecer en el cargo del cual es titular mientras dura el proceso liquidatorio y por tanto su desvinculación efectiva se dará cuando aquel termine.

34 En la Sentencia T-1239 de 2008 refieren e invitan a confrontar el tema con otros fallos

jurisprudenciales tales como: C-168 de 1995; C-147 de 1997; y T-235 de 2002; entre otras.



La Sentencia T-1239 de 2008 incorpora apartes de la T-009 de 2008,

donde se consideró que “Los mecanismos de protección de las expectativas

legítimas de adquisición de derechos sociales se fundan en el

reconocimiento de la calidad de los aspirantes”. Por ende, con ellos se

busca proteger “las esperanzas de personas que ingresaron a trabajar con

anticipación considerable, que han cotizado al sistema por lo menos la

mitad de su vida laboral y han cifrado parte de su futuro en un retiro

próximo”, con la intención de disfrutar de su pensión hasta cierta edad

probable. Luego, sigue diciendo la misma sentencia de tutela, “No son,

pues, las expectativas lejanas de quienes apenas se vinculan al mercado

laboral, empiezan a cotizar al régimen de pensiones o guardan energías

para diseñar su retiro en un futuro incierto”.

Aunque en este punto es evidente que es al legislador al que le corresponde

determinar quiénes están más cerca o más lejos de adquirir el derecho a la

pensión, también lo es que, una vez se establece la diferencia, los principios de

proporcionalidad, razonabilidad e igualdad imponen un tratamiento más benigno

para quienes más cerca están de pensionarse. De allí que se justifique que sus

expectativas de adquisición sean protegidas con mayor rigor que las comunes, y

que se les permita pensionarse de conformidad con el régimen al cual inicialmente

se acogieron (Corte Constitucional, Sentencia T-009, 2008, citada por la T-1239,

2008). (Subrayas fuera de texto).

[…]

Así las cosas, las expectativas de las personas que están próximas a pensionarse

admiten un trato preferencial respecto de las que están lejos de hacerlo, privilegio



que se encuentra plenamente justificado por la Carta Política (Ibíd., Sentencia T-

1239, 2008).

Surgen pues varios interrogantes en relación con ese privilegio:

¿Resulta legalmente procedente en desarrollo de un proceso de liquidación

desvincular a una persona que está próxima a recibir su derecho a la

pensión? ¿Cuál sería el tiempo (en meses o años) de “proximidad al

derecho” para determinar dicha calidad? ¿Cuáles serían los criterios que

permitirían determinar a cuánta proximidad de la adquisición del derecho se

entendería vulnerado?

Mientras se hallan las respuestas a los anteriores planteamientos y

se determina con precisión la ambigua figura, es permitido remitirse a los

antecedentes que para el caso de las entidades objeto del Programa de

Renovación de la Administración Pública (PRAP) es lo contemplado en el

Programa de Protección Especial (PPS). Sin embargo, en otros escenarios

que no son del ámbito directo de tales directrices, y ante la falta de criterios

definidos para su aplicación, quedará a la merced del acto de supresión de

la entidad disponer su aplicación y los criterios para tal fin; de no

contemplarse nada en ellos la garantía constitucional parecería

insubstancial.

Discapacitados. Para el caso de las personas discapacitadas la

protección constitucional se cimienta en el deber del Estado Social de

Derecho de impulsar condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y



acoger medidas en favor de grupos discriminados o marginados, al tenor

del Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, norma que otorga

especial protección a quienes tienen limitaciones física, mental, visual o

auditiva.

Una de las bases del Estado Social de Derecho es la consagración del principio de

igualdad material, es decir, de igualdad real y efectiva, como expresión del

designio del poder público de eliminar o reducir las condiciones de inequidad y

marginación de las personas o los grupos sociales y lograr unas condiciones de

vida acordes con la dignidad del ser humano y un orden político, económico y

social justo (Corte Constitucional, Sentencia C-044, 2004).

De otro lado, en la Sentencia C-795 de 2009 la Corte Constitucional

analizó nuevamente los factores del proceso de renovación de la

administración pública al realizar un estudio de constitucionalidad al

contenido del inciso 2° del Artículo 8° de la Ley 1105 de 2006. Para el

efecto, se abordó el tema del límite temporal establecido para la supresión

de cargos y terminación de relaciones laborales, el cual según la precitada

norma establecía:

[…] como límite temporal para la supresión de los cargos existentes y la

terminación de las relaciones laborales el vencimiento del término previsto para la

liquidación, el cual se establecerá, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo

2°, en el acto que ordena la supresión o disolución de la respectiva entidad.

Agrega, sin embargo, que esa terminación de las relaciones laborales se surtirá

“de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.



La Corte al estudiar la norma acusada encontró razonable que la

supresión de los cargos y la terminación de las relaciones laborales se

produjeran, “de manera general” al vencimiento del término de la liquidación

pero respecto de los individuos beneficiarios del retén social, toda vez que

respecto a los otros individuos contempla un retiro “de acuerdo con el

respectivo régimen legal aplicable”. Es decir, permite un trato diferenciado

según se trate de funcionario de carrera, de servidores públicos amparados

por el fuero sindical, de trabajadores cobijados por una convención colectiva

de trabajo, o de personas respecto de las cuales se ha establecido un

régimen de protección consistente en la estabilidad laboral reforzada, en

virtud de su condición de sujetos de especial protección constitucional.

En el caso de los prepensionados, tal como se indicó en líneas

anteriores, la protección se mantendrá hasta cuando se reconozca la

pensión de jubilación o vejez, no obstante que la vinculación termina con el

último acto de liquidación de la entidad, es decir con su extinción fáctica y

jurídica. De igual modo, no es cierto que todos los servidores deban

permanecer durante el proceso de liquidación, pues como lo aclaró la Corte

en la citada Sentencia:

[…] esta prerrogativa ha sido reconocida únicamente a favor de las personas

cobijadas por el denominado retén social, en virtud de la protección más intensa

que les es debida, derivada de la especial situación de vulnerabilidad reconocida

por la Constitución. La supresión paulatina de cargos, en atención a las

necesidades que impone la naturaleza y características del proceso de liquidación,



constituye una decisión inherente a esa situación jurídica – administrativa, y una

potestad legítima del liquidador. Así mismo, el enunciado que dispone suprimir los

cargos y dar por terminadas las relaciones laborales al momento del vencimiento

del plazo estipulado para la liquidación, o de su prórroga resulta igualmente

compatible con las finalidades constitucionales que persiguen estos procesos de

optimización de recursos, de mejoramiento de la gestión pública, y de adaptación

del servicio público a los retos que impone el cambio económico, social, con miras

a la satisfacción del interés general, y a la realización del bien común (Corte

Constitucional, Sentencia C-795, 2009)

3.3 El derecho de asociación sindical y su restricción en procesos de

modernización

Como la Constitución Política de Colombia de 1991 consagró en su

Artículo 39, el derecho a constituir sindicatos con reconocimiento jurídico

tanto para trabajadores del sector particular como del sector público, se ha

universalizado. Un derecho de asociación sindical sobre el cual la Corte

Constitucional se pronunció en sentencia C-385 de 2000, cuando dispuso:

En el derecho de asociación sindical subyace la idea básica de la libertad sindical

que amplifica dicho derecho, como facultad autónoma para crear organizaciones

sindicales, ajena a toda restricción, intromisión o intervención del Estado que

signifique la imposición de obstáculos en su constitución o funcionamiento. Ello

implica, la facultad que poseen las referidas organizaciones para autoconformarse

y autoregularse conforme a las reglas de organización interna que libremente

acuerden sus integrantes, con la limitación que impone el inciso 2 del art. 39,



según el cual la estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos se sujetan

al orden legal y a los principios democráticos.

La Corte Constitucional ha sostenido en reiterados pronunciamientos

lo que comprendería el ámbito de conductas protegidas por el derecho de

asociación, a través de una serie de los siguientes instrumentos

protectores:

[…] i) el derecho de todos los trabajadores, sin discriminación ni distinción alguna,

para agruparse a través de la constitución de organizaciones permanentes que los

identifican como grupos con intereses comunes, y cuya defensa propugnan. Este

derecho implica la libertad tanto para afiliarse como para retirarse de dichas

organizaciones; ii) la facultad de constituir y organizar estructural y funcionalmente

las referidas organizaciones y conformarlas automáticamente como personas

jurídicas, sin la injerencia, intervención o restricción del Estado; iii) el poder de las

organizaciones de trabajadores de determinar: el objeto de la organización,

condiciones de admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros,

régimen disciplinario interno, órganos de gobierno y representación, constitución y

manejo del patrimonio, causales de disolución y liquidación, procedimiento

liquidatorio, y otros aspectos que atañen con su estructura, organización y

funcionamiento, que deben ser, en principio, libremente convenidos por los

miembros de las asociaciones sindicales al darse sus propios estatutos o

reformarlos, salvo las limitaciones que válidamente pueda imponer el legislador

conforme al inciso 2 del art. 39; iv) La facultad de las asociaciones sindicales para

formular las reglas relativas a la organización de su administración, así como las

políticas, planes y programas de acción que mejor convengan a sus intereses, con

la señalada limitación; v) la garantía de que las organizaciones de trabajadores no



están sujetas a que la cancelación o la suspensión de la personería jurídica sea

ordenada por la autoridad administrativa, sino por vía judicial; vi) el derecho de las

organizaciones sindicales para constituir y afiliarse a federaciones y

confederaciones nacionales e internacionales; vii) la inhibición, para las

autoridades públicas, incluyendo al legislador, de adoptar regulaciones, decisiones

o adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el disfrute del derecho a la libertad

sindical (Corte Constitucional, Sentencia C-797, 2000).

Sin embargo, y en aras de preservar los fines que persiguen los

procesos de liquidación y disolución de las entidades públicas, resulta

constitucionalmente justificada la restricción al derecho de asociación

sindical cuando se está dentro de tal situación, tal y como lo expuso la

Corte Constitucional colombiana al resolver la demanda de inexequibilidad

contra el literal f) del Artículo 2º del Decreto Ley 254 de 2000, en la

sentencia C-280 de 2007:

Al respecto cabe anotar que la prohibición celebrar [sic] pactos, convenciones o en

general de adelantar negociaciones colectivas, que no estén dirigidas a liquidar la

entidad estatal, resulta idónea para la protección de los intereses constitucionales

en juego porque todo proceso de negociación supone la realización de una serie

de actuaciones tanto del representante legal de la empresa en liquidación como de

los trabajadores, las cuales necesariamente demandan tiempo y dedicación de

parte de quienes en ellas intervienen, de manera tal que el representante legal

debería dejar a un lado la que se ha convertido en su labor principal –la liquidación

de la entidad estatal- para atender la negociación iniciada, lo que conduciría

inevitablemente a un retraso en el proceso de la liquidación, con la consecuente



afectación de los distintos principios rectores de la función administrativa que

busca preservar la prohibición examinada.

Adicionalmente la autorización al representante legal a celebrar actos distintos a

los encaminados a la liquidación sería totalmente contraproducente porque

implicaría que podría comprometer a la entidad estatal en nuevas situaciones que

precisamente impedirían la pronta terminación de su existencia jurídica.

Sin contar que la celebración irrestricta de pactos, convenciones u otros

instrumentos de negociación colectiva puede implicar compromisos económicos

adicionales a la entidad estatal en proceso de liquidación, los cuales a su vez

distraerían recursos destinados a satisfacer las acreencias previamente adquiridas.

Por otra parte es preciso tener en cuenta que autorizar al representante legal de la

entidad bien sea a celebrar pactos o convenciones colectivas o a adelantar otro

tipo de negociaciones con los trabajadores que no estén dirigidas a la liquidación

de la entidad estatal, en definitiva sólo supondría una precaria satisfacción del

derecho de negociación colectiva porque los resultados de la negociación sólo

tendrían vigencia mientras se liquida la entidad. […]

En la misma sentencia, y con cita de otro pronunciamiento

jurisprudencial, se hace referencia a que las convenciones colectivas

gobiernan las relaciones laborales mientras éstas subsistan; por ello la

convención en vigor cuando se liquida un organismo se aplicará hasta

terminar ese proceso, porque desapareciendo la entidad finalizan los

contratos de trabajo y pierden vigencia las normas convencionales que los

regían, porque:



[…] de autorizarse de manera irrestricta la negociación colectiva durante el trámite

de la liquidación de las entidades públicas los resultados de la misma serían

efímeros pues sólo tendrían vigencia durante un breve período de tiempo. En

consecuencia no sería justificable permitir una afectación mayor en la satisfacción

de interés general y de los principios de eficacia y economía que rigen la función

administrativa en aras de una afectación temporal y parcial del derecho de

negociación colectiva (Ibíd., sentencia C-902, 2003, citada en la C-280, 2007).

Así las cosas, queda claro que el ejercicio del derecho de asociación

debe guardar proporcionalidad con la intención que se persigue. Si la

finalidad de una organización sindical es la defensa y representación de los

trabajadores y el mejoramiento de sus condiciones laborales - económicas,

pretender algo diferente desnaturaliza su horizonte. Por ello, dentro de los

procesos de reestructuración o supresión que adelantan las entidades

públicas, los cuales obedecen a criterios de mejoramiento del servicio, es

una cortapisa la constitución de nuevos sindicatos cuya finalidad no es la

defensa de los intereses de los trabajadores que representa, sino, por el

contrario, conseguir una estabilidad forzada que impida al empleador llevar

a cabo el proceso de supresión de empleos y el retiro del servicio, situación

que por obvias razones configura un abuso del derecho por no cumplir con

el fin social de la asociación.

Por consiguiente, resulta importante resaltar el pronunciamiento del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 23 de

Agosto de 2001:



Ciertamente se protege el derecho de asociación y no el de estabilidad laboral, es

indudable que debe demostrarse un ánimo de asociarse y no simplemente

limitarse a simular una fundación, con otros fines. Significa que los fundadores en

verdad no conformaban la asociación con los fines propios de ella, sino para lograr

una protección de su estabilidad frente a las políticas de la demandada, que ya

eran conocidas, de donde debe concluirse que hubo un verdadero abuso de

derecho, ya que no se ejerció para el cumplimiento del fin social pues no se

conforma el derecho con el ejercicio de las facultades que con arreglo a las leyes

no corresponden; exigen que las mismas sean ejercidas no solo sin perjuicio de los

demás, del todo social, sino también con la intención de no dañar con un fin lícito y

moral simultáneo. (Subraya fuera de texto).

Así las cosas, se puede colegir que el contenido de un derecho

constitucional establece un marco de referencia para su ejercicio legítimo,

porque en la práctica nunca debe apartarse de su finalidad.

3.4 El fuero sindical en casos de fusión o supresión de empleos

públicos

El Artículo 39 de la Carta Magna consagra también el fuero sindical

para los representantes sindicales. Un fuero definido en el Artículo 1º del

Decreto 204 de 1957 como aquella garantía para que “algunos trabajadores

[no sean] despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni



trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio

distinto, sin justa causa, previamente calificado por el juez del trabajo"35 y

que busca “hacer efectivo y desarrollar el derecho de asociación sindical, en

cuanto la permanencia y estabilidad de la organización sindical, por lo que

constituye una acción legítima” (Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, 2002)

Se tiene entonces, que la supresión de empleos de una entidad

oficial en el marco del PRAP se constituye en justa causa o causa legal

para despedir a un aforado, pues no obedece a criterios discrecionales sino

al cumplimiento de mandatos constitucionales y legales, porque la

Administración Pública puede reorganizarse:

[…] cuando las necesidades públicas o restricciones económicas se lo impongan, o

cuando el desempeño de sus funcionarios así lo exija [para] cumplir con los fines

de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad impuestos

en el artículo 209 de la Carta Política, si la Administración no pudiera desistir y

manejar libremente sus recursos según se lo exigieran las necesidades del servicio

(Corte Constitucional, sentencia T-800, 1998).

Por consiguiente, la supresión de empleos -ya sean de carrera o de

libre nombramiento y remoción- y la terminación unilateral de contratos

35 Las justas causas que permiten que un empleado con fuero sindical sea despedido se encuentran en el Artículo 8º del Decreto 204 de 1957 y deben ser calificadas previamente por el juez laboral.



laborales con trabajadores oficiales regidos por la Ley 6ª de 1945 y normas

complementarias, sólo halla su justificación en necesidades del servicio

público, las que requieren consultar el interés general y los principios

constitucionales de moralidad, eficiencia, eficacia, calidad y economía,

orientadores de la función pública.

Otra sentencia de la Corte Constitucional, la T-735 de 2001 sobre el

aval que tiene la Administración Pública para suprimir cargos, aun de

personas aforadas, cuando hay reestructuración, dice:

[El] fenómeno de la supresión de cargos por la reestructuración de cualquier

entidad estatal, hecha desde luego dentro del marco de la ley y con el fin de

optimizar el servicio que preste y la racionalización de gastos por el servicio del

personal, no es una circunstancia que por sí sola sirva para predicar que se

quebrantó el derecho de libertad de asociación sindical sobre la base de que un

número determinado de cargos que se suprimieron eran ocupados por personal

sindicalizado. De pensarse lo contrario, la reestructuración sería un imposible

fáctico y jurídico en muchas de las entidades estatales.

En todo caso, antes de despedir a quienes tienen fuero sindical se

debe iniciar el trámite especial ante juez laboral para solicitar el

levantamiento del mismo y obtener el permiso para retirarlos del cargo.

Sobre el particular es importante traer a colación lo dispuesto en la

Sentencia de tutela de la Corte Constitucional colombiana T-203 de 2004,

en la que se consideró:



Ahora bien, es de la esencia de la protección foral la previa autorización judicial

para despedir, desmejorar o trasladar a otros establecimientos de la misma

empresa, al trabajador aforado. En efecto, el juez laboral debe comprobar si existe

causa, y por consiguiente, autorizar o negar el despido, traslado o desmejora. De

tal suerte que el empleador no puede, en estos casos, actuar motu propio.

El interrogante que se plantea entonces consiste en determinar si en los casos de

supresión de cargos públicos, debido a la ejecución de un proceso de

reestructuración de pasivos, la entidad pública debe o no acudir previamente ante

el juez laboral con el propósito de que sea levantado el fuero sindical, es decir,

para que sea un funcionario judicial quien decida si tuvo o no ocurrencia una justa

causa. La Sala de Revisión, siguiendo la jurisprudencia sentada por la Corte,

considera que la respuesta es afirmativa […].

Es decir, si las garantías del derecho de asociación y del fuero

sindical, contemplados en el Artículo 39 de la Carta Superior se aplican a

los servidores del Estado,36 “la administración tiene el deber de acudir

previamente ante el juez laboral cuando quiera que sea necesario suprimir

un cargo que viene siendo ocupado por un trabajador aforado” (Corte

Constitucional, T-731, 2001), para que sea el funcionario judicial quien

determine si constituye justa causa para levantar el fuero al representante

sindical.

36 La Corte Constitucional mediante sentencia C-593 de 1993 declaró inexequible el artículo 409

del Código Sustantivo del Trabajo que restringía el fuero sindical para los empleados públicos



De tal suerte que no tramitar previamente una autorización judicial para despedir al

trabajador aforado, incluso en los casos de reestructuración de pasivos, constituye

una omisión que genera una vulneración al debido proceso y a los derechos de

asociación, libertad y fuero sindicales (Corte Constitucional, T-731, 2001).

De manera que, se parte de la exigencia que las Leyes 443 de 1998

y 909 de 2005 hacen de los fundamentos sobre necesidades del servicio y

razones de modernización de la administración pública, para reformas de la

planta de personal que requiera supresión de empleos de carrera, con el

propósito de preservar los derechos de quienes ostenta esa calidad. En

otras palabras, la supresión de una entidad estatal y su consecuente

eliminación de empleos soportada en estudios técnicos que justifican la

modernización de la administración, no atenta contra el derecho de

asociación; aun cuando, se repite, sí se exige el trámite judicial de

calificación previa.

Entonces, si los empleados estatales amparados por fuero sindical

son despedidos sin aquella calificación judicial previa, se puede acudir a la

acción de reintegro como mecanismo judicial ágil, eficaz y protector de los

derechos fundamentales. Sin embargo, esta acción en oportunidades sólo

podría tener implicaciones de tipo indemnizatorio, toda vez que resulta

inocuo que una orden judicial conmine a la administración a reintegrar a un

empleado al cargo que venía ocupando, si fue la desaparición de la plaza la

que dio origen a la desvinculación del servicio, ya por proceso de



reestructuración o ya por supresión de la entidad. En este último aspecto

hay diferentes posiciones jurisprudenciales. Por ejemplo, la Corte Suprema

de Justicia en Sala de Casación Laboral (Sentencia 10.157, 1997,

diciembre 2), manifestó:

El tribunal acierta cuando sostiene que el cierre total del lugar donde prestaban el

servicio los demandantes hace imposible el reintegro, porque esa es una verdad

axiomática. Más aún, para que una obligación exista es necesario que sea física y

jurídicamente posible, de manera que una persona pueda obligarse por un acto o

declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no

puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya, a que cumpla un

hecho o un acto materialmente imposible. Cuando el hecho debido se torna

imposible, la obligación original de dar, hacer o no hacer se resuelve en una de

indemnizar perjuicios de modo que lo que jurídicamente procede es la demanda

judicial de los perjuicios.

Igualmente existe un concepto emitido por la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado de octubre 8 de 1999, radicado No.

1208, donde se lee:

En estas condiciones, en criterio de la Sala, las entidades afectadas con las

decisiones judiciales deben proferir un acto administrativo en el cual expongan las

causas que hacen imposible el reintegro, para el cumplimiento de las respectivas

sentencias; a la vez, reconocer y ordenar el pago de los salarios y demás

emolumentos legales y convencionales dejados de percibir desde el momento de

su despido y hasta la fecha en que se le comunique al ex trabajador la

imposibilidad jurídica de reintegrarlo.



El mismo Consejo de Estado en concepto radicado con el número

1236 del 25 de noviembre de 1999, precisó que:

[L]a no existencia de cargos de trabajadores oficiales en la planta de personal del

Instituto, hace imposible física y jurídicamente el cumplimiento de la sentencia […].

[…] el cumplimiento del fallo judicial siempre estará sujeto a que la obligación que

contiene de dar hacer o no hacer sea jurídica y físicamente posible de cumplir por

parte del sujeto procesal condenado […]

[…]

La Sala advierte, sin que ello implique cuestionamiento alguno a la decisión

judicial, que a términos del numeral 5, del artículo 8o. del decreto legislativo 2351

de 1965, de todos modos el pago de la indemnización se torna en efectiva

retribución para el trabajador, en subsidio del reintegro, ante la circunstancia de la

inexistencia de cargo equivalente (Consejo de Estado, 1999, citado por Corte

Constitucional, Sentencia T-732, 2006).

Otro concepto del Consejo de Estado en su Sala de Consulta y

Servicio Civil del 12 de octubre de 2000, ante la inquietud de si deben

acatarse fallos que disponen el reintegro de trabajadores oficiales a cargos

que ya no están en la planta, es que “El valor que por concepto de salarios

y prestaciones dejados de percibir reconozca la administración tiene

carácter indemnizatorio, en cuanto restituye el perjuicio que el acto

declarado nulo generó al demandante” (Consejo de Estado, 2000, No.

1302, citado por Corte Constitucional, Sentencia T-732, 2006).



Teniendo en cuenta la posición jurisprudencial existente, la entidad

objeto del PRAP reestructurada o suprimida, ante una eventual orden de

reintegro debe “producir un acto administrativo que contenga las razones

para no hacer el reintegro y ordenar el pago de salarios y prestaciones

dejados de devengar desde el momento de la supresión del cargo hasta la

notificación del acto administrativo” (Consejo de Estado, 2000, octubre 12).

Porque, “nadie puede ser condenado a lo física y jurídicamente imposible,

[…] [y] habiéndose establecido suficientemente la supresión de los cargos

de los actores, no es dable ordenar su reintegro a los mismos dado que ello

es una obligación de imposible cumplimiento” (Corte Suprema de Justicia,

2003, marzo 19) y por ende “no procede el reintegro en el sector público,

cuando obra la desaparición o supresión del cargo, por lo tanto el fallo

mantiene su validez” (Ibíd., 2003, julio 31).

En verdad ha sido criterio de la sala que en los casos de supresión de cargos o de

liquidación de una empresa o entidad, la reinstalación del trabajador que ha sido

despedido sin justa causa, incluso cuando se trata de personas con garantía foral,

es imposible por ser material y jurídicamente imposible (Ibíd., 2004, septiembre

30).

Es decir, son sendos los pronunciamientos en este sentido de la

Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Con todo, la Sala de

Revisión de la Corte Constitucional considera que no es admisible que una

orden judicial sea ignorada a través de un acto administrativo en el que se



justifica el incumplimiento, y argumentó la procedencia de la tutela para el

caso del no acatamiento de las providencias judiciales por considerar el

derecho a que se cumplan las sentencias judiciales como derecho

fundamental, de conformidad con lo consagrado en la Sentencia T- 554 de

1992. Precisamente, en otros fallos de tutela (T-313 de 1995, T- 455 de

1995, T- 395 de 2001 y T-029 de 2004) analizó la Corte qué ocurre cuando

la entidad contra quien se dio la orden de reintegro desaparece, es

sustituida o entra en proceso de liquidación; concluyendo que, por estas

razones el trabajador no puede quedar desamparado y por ende

corresponde al juez de tutela ordenar que el reintegro ya decidido por

sentencia de juez ordinario sea cumplido. Aquí es donde radica el

problema: ¿Cómo se va a dar cumplimiento a una orden de esas, si no

existen cargos, ni planta de personal, ni presupuesto?

Ante el último interrogante la Corte Constitucional colombiana ha

pretendido legislar al resolver que si la administración considera que es

imposible cumplir con una sentencia de reintegro deberá acudir a la justicia

laboral, para que a través de un proceso ordinario el operador judicial

declare la imposibilidad del reintegro y establezca la indemnización

correspondiente. Al respecto expuso en sentencia T-029 de 2004:

En suma para despedir o desmejorar a un trabajador amparado por fuero sindical,

el patrono deberá obtener permiso del juez laboral, so pena de ser condenado al

reintegro o en general al restablecimiento de las condiciones laborales del

trabajador aforado, sin perjuicio, claro está, del derecho del patrono a obtener una



decisión judicial, con sujeción al debido proceso, cuando, no obstante, su incurría

en obtener el permiso, el reintegro del trabajador resulta imposible, caso en el que

el juez de la causa, mediante un proceso ordinario, deberá determinar, con la

comparecencia del trabajador, si el reintegro efectivamente no resulta posible y

determinar en consecuencia la indemnización que al trabajador habrá de

corresponderle en compensación.

Esa posición se ha reiterado en otras jurisprudencias (T- 323 de

2005, T- 1108 de 2005, y T-732 de 2006, entre otras), de una de las cuales

se extrae que:

[…] la Corte ya ha resuelto que si la administración considera que es imposible

cumplir con una sentencia de reintegro deberá acudir a la justicia laboral para que,

a través de un proceso ordinario, el juez laboral declare si es imposible el reintegro

y determine la indemnización correspondiente. Así, en la sentencia T-029 de 2004,

[…] la Corte reiteró que los trabajadores que gozan de fuero no pueden ser

despedidos sin la respectiva autorización judicial, pero anotó a continuación que si

la empresa considera que el reintegro ordenado judicialmente no era posible, debía

demostrarlo ante el juez laboral.

En consecuencia, […] la Sala de Revisión ordenará […] que proceda a iniciar un

juicio laboral ordinario con el objeto de que el juez determine si es imposible

cumplir con la sentencia que ordena el reintegro y en el caso en que esa sea la

conclusión, fije la debida indemnización. La demanda deberá instaurarse dentro de

las dos (2) semanas siguientes a la notificación de esta sentencia. Si la

Gobernación, no presenta la demanda ordinaria respectiva dentro del término

establecido deberá proceder a reinstalar a los actores en la planta de personal,



dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento del plazo para la

presentación de la demanda laboral (Corte Constitucional, Sentencia T-732, 2006)

En ese orden de ideas se infiere que, surge un procedimiento no

contemplado en las disposiciones legales sino como resultado de la

posición jurisprudencial, razón por la cual ya no es procedente que la

administración expida un acto administrativo justificando el incumplimiento

de la orden judicial por considerarse una vía de hecho, sino que debe

justificarse ante el juez laboral mediante un proceso ordinario.

3.5 Sustitución patronal

En el entendido que el Proceso de Renovación de la Administración

Pública lleva inmersa la supresión, reestructuración, escisión, fusión de

entidades y en algunos casos la correlativa creación de otras que

garantizan el deber estatal, resulta conveniente analizar el fenómeno de la

sustitución patronal.

Desde la vigencia del Decreto 652 de 1935, reglamentario de la Ley

10 de 1934, en su Art. 27 se estableció la sustitución patronal, así:

Para efectos de la presente ley que se reglamenta, se considera una misma

empresa, la que haya conservado en sus líneas generales el mismo giro del

negocio u ocupaciones con las variaciones naturales del progreso, ensanche o

disminución, aún cuando hubiere cambiado de nombre, patrono o dueño.



Posteriormente, el inciso 3 del Artículo 8 de la Ley 6ª de 1945

estatuyó que la sola sustitución del patrono no extingue los contratos de

trabajo. Esta ley fue desarrollada por el Decreto 2127 de 1945 que en su

Artículo 53 definió la sustitución de patronos como:

[…] toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de

administración sea por muerte del primitivo dueño, o por enajenación a cualquier

título, o por transformación de la sociedad empresaria o por contrato de

administración delegada o por otras causas análogas.

Ulteriormente se expidió la Ley 64 de 1946 en el mismo sentido.

En el régimen privado la sustitución patronal la consagra el Artículo

67 del Código Sustantivo de Trabajo, cuando la define como: “[…] todo

cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la

identidad del establecimiento, es decir, en cuanto, este no sufra variaciones

en el giro de sus actividades o negocios”. Es más, conviene precisar que el

tratamiento que este Código consagra para la sustitución patronal es en

esencia el mismo establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 de

1945 y la Ley 64 de 1946.

Lo anterior, respecto de trabajadores oficiales y particulares, puesto

que para el caso de las relaciones con empleados públicos no existe

jurídicamente consagrado el fenómeno de la sustitución patronal aun

cuando tienen un régimen legal y reglamentario, lo que conlleva en la

práctica a tener inconvenientes interpretativos. Siendo atrevido inferir que



en el caso de empleados de carrera administrativa existe una situación

similar, pues existe el fenómeno de la reincorporación a otras entidades en

empleos de igual o mayor jerarquía, pero no con fundamento en la

continuidad de empresa, sino en virtud de la filosofía de los derechos de

carrera administrativa.

De tal suerte que, solo ha tenido cabida la aplicación frente a los

empleados públicos mediante convenios entre entidades en los cuales se

consagra expresamente, o por hacer mención de ella en el acto de

supresión, escisión, y/o fusión. La otra manera es por vía judicial, en donde

aparte de la precariedad que existe respecto al tema, el común

denominador parece ser su procedencia por expresa remisión de un

acuerdo o acto administrativo.

Pese a lo expresado y haciendo una aplicación analógica, se puede

acudir para todos los casos (privados y públicos) a la posición

jurisprudencial que ha tenido la figura con el fin de identificar las

condiciones bajo las cuales se produce, logrando concluir de los escasos

pronunciamientos que existen las exigencias de las altas Cortes frente a

este fenómeno: “a) el cambio de un patrono por otro; b) la continuidad de la

empresa y c) la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo

contrato de trabajo”. (Corte Suprema de Justicia, 1990, enero 24). El

Tribunal Superior de Cartagena al negar la aplicación de la figura hizo el



siguiente pronunciamiento, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia

(2007):

Como se anotó en los antecedentes, la declaración de sustitución patronal que en

primer lugar pretendió el demandante la negó el juez de la alzada con fundamento

en tres básicas consideraciones: la 1ª), que el actor "por ningún medio de

convicción probó haber trabajado al servicio de Acuacar durante el mes de junio de

1995, y concretamente hasta el 27 de ese mes y año o antes de esa fecha" […]; la

2ª) que el cambio en la prestación del servicio entre las empresas demandadas, la

liquidación de la primera, la administración temporal por el Distrito de Cartagena y

aún, la transferencia y entrega de bienes y equipos a Acuacar S.A. por parte del

ente territorial para ese mismo objeto, "no significa de manera alguna que el

vínculo laboral que mantenía el actor con la Empresa de Servicios Públicos

Distritales de Cartagena hubiera continuado con el Distrito de Cartagena y luego

con Acuacar" […]; y 3a) que el hecho de que la empresa en liquidación terminara al

actor el vínculo laboral, "pone de manifiesto que el demandante trabajó al servicio

de aquella hasta esa fecha, y no al servicio de Acuacar, lo cual torna infundadas

las pretensiones de aquel” (Ibíd., Expediente 29131, 2007, septiembre 4).

Así queda claro que, para que surja “a la vida jurídica la sustitución

debe efectuarse con el cumplimiento de todos los requisitos expuestos […],

entre ellos, que no haya finalización de los contratos de trabajo los cuales

continúan en las mismas condiciones en que vienen desarrollándose”.

(Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, 2008)

Aunado a lo anterior, de acuerdo al fin primordial de la norma el cual

es evitar que empleadores inescrupulosos empleen mecanismos para hacer



nugatorio el pago de sus obligaciones patronales en claro detrimento de los

derechos laborales del trabajador, y adicionalmente el amparar el derecho a

la estabilidad, resulta lógico concluir que no tendría vocación de prosperar

el fenómeno en el marco de entidades suprimidas y creadas en virtud de la

puesta en marcha del Programa de Renovación de la Administración

Pública (PRAP), a menos que se haya convenido expresamente su

aplicación en los actos administrativos. Conclusión a la que se llega al

realizar el siguiente análisis: si la consecuencia connatural de la supresión

de una entidad es la terminación de los contratos y relaciones laborales con

la respectiva compensación económica, se entiende entonces, que se

rompe efectivamente el vinculo con la entidad suprimida; situación ratificada

por el hecho de reconocer todos los derechos económicos laborales a que

hay lugar, cumpliendo de esta manera con las obligaciones surgidas de la

relación.

Así las cosas, si se finaliza la relación contractual y/o legal y

reglamentaria y se recibe el pago de todos sus derechos laborales, incluso

de los provenientes de su retiro intempestivo, no se puede predicar

entonces la continuidad, requisito exigido para que opere el fenómeno de la

sustitución.

Por otra parte, y como un segundo análisis, tampoco es procedente

su aplicación en virtud del principio de estabilidad por cuanto se encuentra

probado que la puesta en marcha del PRAP obedece a principios de interés



general, por lo que este derecho a la inmovilidad debe ceder y el de

estabilidad reforzada solo puede ser mantenido hasta la terminación real de

la existencia jurídica de la entidad, de conformidad con los reiterados

pronunciamientos jurisprudenciales. De la fijación de este límite también se

puede inferir que no opera en estos procesos el fenómeno de la sustitución

patronal ipso jure, de lo contrario, en tales posturas de las altas Cortes se

hubiera dispuesto mantener el vínculo laboral en las supuestas entidades

creadas, en aras de salvaguardar la garantía constitucional.

En síntesis, para que opere el fenómeno de la sustitución patronal se

requiere, o su consagración expresa, o que se den todos los elementos

contemplados por vía jurisprudencial, teniendo claro que la exigencia no

sólo es que se preste efectivamente un servicio a la nueva entidad sino

además que este servicio será la continuidad al que cumplía con la

suprimida; pues el hecho de asumir aspectos que tenia la entidad suprimida

y recibir bienes y equipos de ella no significa necesariamente una cadena

de sustitución patronal.

Lo anteriormente planteado es para el caso de supresión de

entidades públicas; pues algo diferente acontece frente a un proceso de

escisión y fusión, dado que se debe contemplar expresamente en el acto

administrativo la suerte del recurso humano y de sus derechos laborales

frente a la entidad o entidades resultantes.



CAPÍTULO 4.

DESVINCULACION DE LOS FUNCIONARIOS EN EL MARCO DEL

PROGRAMA DE LA RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

(PRAP)



4. DESVINCULACION DE LOS FUNCIONARIOS EN EL MARCO DEL

PROGRAMA DE LA RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA (PRAP)

4.1 Retiro de la función pública

Como el aspecto más inquietante del PRAP es el relacionado con la

desvinculación del personal, para asegurar la coherencia y observancia de

las disposiciones que regulan el retiro de un servidor público se deben

atender las normas de la carrera administrativa, los derechos

preferenciales, los contratos de trabajo, las convenciones colectivas, y el

programa de protección especial, entre otras. En este sentido, la Corte

Constitucional ha señalado en Sentencia C-795 de 2009, que:

El impacto que estos procesos de reestructuración generan tanto en la comunidad,

en calidad de destinataria final del cumplimiento de la función administrativa o del

servicio público, como en el sector de los trabajadores de la entidad que es objeto

de reestructuración, exige de las autoridades que obren con cautela y diligencia,

con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de unos y

otros. Así, frente a la comunidad en general, la Administración debe respetar los

principios que de conformidad con el artículo 209 de la Constitución gobiernan la

función administrativa, tales como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la

economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad. Y frente a los trabajadores

surge una clara obligación de respeto a sus derechos fundamentales en el marco

de las relaciones laborales.



(…)

De tal manera que el retiro proveniente de la fusión o supresión de empleos debe ir

acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador no quede

desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se convierta en un elemento

generador de injusticia social.

Por ello es importante determinar con claridad quienes ostentan la

calidad de empleado público dentro de la legislación colombiana de acuerdo

a los criterios de clasificación de empleos dados por ley; tema que si bien

ha sido abordado en líneas anteriores, es primordial profundizar en

desarrollo de este capítulo.

Esencialmente, con la expedición de la reforma administrativa de

1968, Art. 5 del Decreto 3135, se institucionalizó la clasificación del

personal al servicio del Estado en empleados públicos y trabajadores

oficiales.

La expresión empleados públicos comprendió a las personas

naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos

administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades

administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo

oficial y sociedades de economía mixta, con excepción de los trabajadores

de la construcción y sostenimiento de obras públicas, quienes son

trabajadores oficiales; vinculados los primeros por una relación legal y



reglamentaria y los segundos por contrato de trabajo (Decreto Ley 3135 de

1968, Art. 5º. y Decreto reglamentario 1848 de 1969, Artículos 1º a 5º).

La Constitución Política de Colombia de 1991 convirtió los empleos

de carrera en la regla general de la Administración. Para este efecto,

exceptuó los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los

de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (Art. 125).

Ampliando de esta forma el margen de los empleados públicos y cerrando

el círculo de los trabajadores oficiales. Según este artículo puede hacerse

una gran clasificación, así:

a) Miembros de las Corporaciones Públicas

b) Empleados Públicos

c) Trabajadores Oficiales

En todo caso, debe tenerse presente que "Servidores Públicos" es

una denominación genérica que trae la Constitución y que comprende las

diferentes modalidades de vinculación con el Estado. Por tanto, pueden

considerarse servidores públicos aún los particulares y quienes en forma

temporal o transitoria ejercen funciones públicas; y por ese ejercicio puede

deducírseles responsabilidad cuando su actuación resulte contraria a la

Constitución o a la ley. Claro que, quienes prestan sus servicios en forma

temporal u ocasional suelen llamarse auxiliares de la Administración y

obviamente no están incorporados a las plantas de personal. En esta

modalidad están los supernumerarios, los jurados de votación, los auxiliares



de la justicia como son los conjueces y los peritos, quienes reciben por su

trabajo la remuneración que autorice la ley para cada caso. Luego, sobre

éstos existiría relevancia en el tema de derecho de asociación por cuanto

no son de planta y algunos tienen un carácter transitorio.

Como se ha dicho entonces, quienes desempeñan funciones de

carácter permanente en la administración pública se clasifican como

empleados públicos y trabajadores oficiales. Las especies trabajador oficial

y empleado público corresponden al género servidores públicos, pues

ambas comparten la condición de tratarse de personas vinculadas con

algún ente u órgano de las ramas del poder público y su distinción no

obedece a un capricho sino que por el contrario, tiene como propósito

posibilitar un régimen legal especial fundado en una diversa situación

jurídica.

Para la expedición del Decreto – Ley 3135 de 1968 ya se contaba

con un reconocimiento legal y jurisprudencial propio, el cual establecía

varios criterios de distinción entre uno y otro grupo de servidores estatales.

El Artículo 5º de este decreto adoptó un criterio orgánico para determinar la

norma general de vinculación con la Administración, precisando a su vez

algunas excepciones determinadas por un criterio material que obedecía al

oficio. La norma dice:

Art. 5º Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten

sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias

y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo, de la



construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales, (en

los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden

ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).37

Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales

del estado, son trabajadores oficiales; sin embargo los estatutos de dichas

empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser

desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”

(Negrillas fuera de texto).

El Decreto – Ley 3135 de 1968 fue reglamentado por el Decreto

1848 de 1969 que introdujo el concepto genérico de empleado oficial que

agrupaba a los empleados públicos y trabajadores oficiales. El Artículo 2º,

numeral 1) del mencionado Decreto dispuso: “1. Las personas que prestan

sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos,

superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas

especiales, son empleados públicos” (negrilla fuera de texto).

Igualmente, el artículo 3º del Decreto comentado señala quienes son

trabajadores oficiales:

37 La expresión entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz. La Corte Constitucional declaró inexequible el aparte mencionado del artículo 5o. del decreto 3135/68 por considerar que la autonomía administrativa propia de los establecimientos públicos no llegaba hasta el punto de permitir que definieran en sus estatutos las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales pues ello corresponde a la ley, distinguiendo entre estatuto básico u orgánico y estatutos internos.



Son Trabajadores Oficiales, los siguientes: a) los que prestan sus servicios en las

entidades señaladas en el inciso 1º del artículo 1º de este decreto, en construcción

y sostenimiento de obras públicas, con excepción del personal directivo y de

confianza que labore en dichas obras; b) los que prestan sus servicios en

establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las

empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta,

con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de

dichas entidades.

Por lo tanto, los decretos citados realizan la clasificación entre

empleados públicos y trabajadores oficiales (comprendidas ambas

categorías en la denominación genérica de empleado oficial).

Del anterior recuento normativo se puede colegir que los parámetros

para clasificar empleos de la administración pública están sujetos

necesariamente a la naturaleza de la entidad, toda vez que las normas

citadas marcan reglas generales en la materia dependiendo de la

naturaleza del ente, reiterando que las directrices para clasificar un empleo

público están dadas en la Constitución Política y en la Ley, y que la

competencia legal para clasificar recae únicamente en el Congreso de la

República o en el Gobierno si se autoriza para ello.

A la sazón, ¿Qué se entiende entonces por empleado público?

Según el Artículo 122 de la Constitución: “no habrá empleo público que no

tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de

carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva



planta y previstos sus emolumento y en el presupuesto correspondiente”.

Es decir, se adquiere la calidad de empleado público mediante situación

legal y reglamentaria, es decir, nombramiento y posesión. Un vínculo legal y

reglamentario hace referencia a que mediante ley y reglamento regulan las

condiciones de empleo, es decir no existe un vínculo contractual, por

mandato constitucional.

Al lado de ello, se tiene entendido que el empleado público no tiene

la posibilidad de negociar su remuneración ni lo relativo a las funciones que

va a desempeñar; punto que se profundizará en siguientes líneas cuando

se aborde el tema de la negociación colectiva de los empleados públicos a

la luz de la Constitución, convenios internacionales y leyes, entre otras

disposiciones. Esa prohibición se determina por las normas generales que

regulan su situación laboral porque su régimen salarial y prestacional

emana de la ley por expresa disposición constitucional.

Así las cosas, se reitera la clasificación de los empleos y las

connotaciones particulares que les permite ser diferenciados entre ellos.

4.1.1 Marco jurídico para el retiro del empleado público.

Las condiciones de ingreso y retiro del servicio para los empleados

públicos son fijados por la ley al tenor del Artículo 125 de la Constitución.

En esta norma se dice que el retiro se hará por calificación no satisfactoria



en el desempeño del empleo; por violación al régimen disciplinario y por las

demás razones que señale la ley.

En el caso de la desaparición de una entidad su consecuencia es la

correlativa supresión de los empleos de la planta de personal, y por ende “la

colocación automática en situación de retiro a las personas que los

desempeñan, salvo lo que se dispone para empleados inscritos en carrera”

(Art. 28, Decreto 2400, 1968) o amparados por alguna protección especial.

Esta modalidad de cesación definitiva de funciones públicas por retiro del

servicio al abolirse el empleo, tiene previsión constitucional y legal, tanto en

el nivel nacional como en el territorial.

El Constituyente señala la competencia de creación, supresión y

fusión de empleos en sus Artículos 315.7, 305.7 y 189.14 de la Carta

Magna. Facultad que corresponde en el nivel territorial al Alcalde respecto

del municipio o distrito y al Gobernador respecto del departamento; ahora,

en el orden nacional la facultad la tiene el Presidente de la República.

Desde el aspecto legal el Decreto 2400 de 1968 ya consideraba la

supresión de un cargo como causal de retiro del servicio, predicable de

cualquier empleo, independiente de su naturaleza y forma de vinculación;

es decir, trátese de empleos de libre nombramiento y remoción o de

carrera. En igual sentido el Artículo 41 de la Ley 443 de 1998 la previó. De

otra parte, la Ley 909 de 2004, Artículo 41, al hablar de las causales de

retiro del servicio, incluye en el literal l) la “supresión del empleo”



En tal sentido, la supresión de empleos y el reconocimiento de

derechos a los servidores retirados en desarrollo del PRAP han tenido

como soportes normativos las Leyes 443 y 489 de 1998; la Ley 790 de

2002; el Decreto reglamentario 190 de 2003; las Directivas presidenciales

10 y 13 de 2002; y las Circulares instructivas 530 y 582 de 2002 expedidas

por Planeación Nacional (DNP, 2003, p. 1).

La divulgación del marco jurídico de la supresión de un empleo por

parte de Planeación Nacional a través de orientaciones para los procesos

de desvinculación de los servidores públicos, se comenzó a partir de los

resultados preocupantes en materia de condenas en contra del Estado,

como las determinadas entre enero del 2000 a junio del 2002, en donde el

55.1% correspondió a sentencias por violación de las normas de carrera

administrativa, “siendo las causas más importantes las de no supresión

efectiva del empleo y supresión del empleo con desconocimiento de

derechos preferenciales” (Ibíd., 2003, p. 1). El 17,8%, sigue diciendo el

Memorando 474 de julio 8 de 2003, emanado de Planeación Nacional, “se

presenta por falsa motivación de los actos administrativos, siendo las

principales causas nuevamente la no supresión efectiva del empleo y la […]

aceptación extemporánea de la renuncia”.

En este tema de la desvinculación de los servidores públicos debe

tenerse en cuenta que la facultad con que cuentan los órganos y entidades

del Estado para hacerlo depende del tipo de sujeción de aquellos con la



administración. Quienes ocupan cargos de carrera administrativa por

vinculación previa calificación de méritos, tienen una estabilidad laboral

mayor que la de los servidores en cargos de libre nombramiento y

remoción; estabilidad que se traduce en la imposibilidad del ente nominador

de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la

Constitución y la ley, y a los derechos preferenciales otorgados por la

carrera administrativa.

Ahora, de lo expuesto en Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 sobre

causales de retiro, se puede inferir que se han consagrado las mismas para

el empleado público escalafonado, para el provisional, y para el empleado

público de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, no se puede decir

lo mismo de las consecuencias legales del retiro con ocasión de la

supresión del empleo, ya que sobre esto el legislador sí realizó distinción en

aras de garantizar lo estatuido en el régimen de carrera administrativa. Por

ello, diferenció entre quienes están amparados por derechos de carrera y

quienes no lo están; bien porque tienen empleos de libre nombramiento y

remoción o por qué ocupando empleos de carrera no están escalafonados

en razón a la ausencia de ingreso por el sistema del mérito.38

En el caso de los empleados con fuero de carrera y por ende titulares

del derecho de estabilidad que cede ante el interés público, procede, al

38 Es el caso de las personas nombradas en provisionalidad.



tenor del Artículo 44 de la Ley 909 de 2004, la alternativa de la

indemnización, la incorporación o la reincorporación. Pero en cambio, para

los empleados de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad y sin

derechos de carrera su retiro no genera consecuencias. Para una mejor

explicación se presenta la siguiente consideración en cada uno de las

situaciones esbozadas.

4.1.2 Retiro de empleado de libre nombramiento y remoción.

Los cargos de libre nombramiento y remoción se caracterizan por el

alto grado de confianza que su desempeño le exige a quienes los ocupan,

dado que ejercen funciones de dirección general y conducción institucional,

que implica participar e intervenir de manera directa en la concepción de las

políticas públicas de la entidad a que pertenecen. Al respecto ha señalado

la Corte Constitucional (2003):

No se trata de empleos simplemente de carácter administrativo sino que, por la

muy elevada posición en que se encuentran, de ellos depende no solamente la

política institucional sino, en gran medida, su labor determina planes y programas

de trascendencia económica, política y social, circunstancia esta que los diferencia

por completo de los demás empleados de las entidades respectivas (Sentencia C-

838).

En esas circunstancias, los empleados que ocupan un cargo de libre

nombramiento y remoción no son destinatarios de las indemnizaciones



consagradas en la Ley 909 de 2004 si su empleo es suprimido, ni tampoco

de una nueva incorporación.

La Corte Constitucional en Sentencia C- 540 del 1º de octubre de

1998 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, a propósito de la

acción pública de inconstitucionalidad contra el Parágrafo 1° del Artículo 8

del Decreto-ley 1675 de 1997, efectuó las siguientes manifestaciones que

orientaron sobre la viabilidad o no de reconocer pago de indemnización

alguna en favor de los empleados de libre nombramiento y remoción que

habían perdido sus trabajos a consecuencia de la supresión de los cargos

en entidades estatales en proceso de liquidación:

Si los empleados de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es la

estabilidad en el empleo, garantía que no tienen los empleados de libre

nombramiento y remoción pues, como ya se anotó, su permanencia en el cargo

depende de la discrecionalidad del empleador, es razonable que, al suprimir los

cargos de ambos, se les dé un tratamiento diferente, pagando una indemnización a

los de carrera, para compensar de esta forma la pérdida de la estabilidad por

causas ajenas a sus condiciones personales de idoneidad, capacidad y eficiencia

profesional en el cumplimiento de sus funciones.

En los empleos de libre nombramiento y remoción, dado que el trabajador puede

ser retirado en cualquier momento de su cargo, es decir, no goza de estabilidad,

sería ilógico y excesivamente oneroso para el Estado, prever costosas

indemnizaciones para su desvinculación. De ahí que la Corte haya dicho al

referirse al plan de retiro compensado de estos funcionarios que "dirigir este tipo de

Plan al personal de libre nombramiento y remoción, significa, reconocer y pagar

una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su



vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al

nominador, ser desvinculado sin que le reconozcan derechos y prestaciones

sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta

clase de servidores públicos".

En el caso […] no se viola el principio de igualdad, pues los empleados de libre

nombramiento y remoción no gozan de la estabilidad consagrada para los de

carrera y, por tanto, no pueden ser sujetos pasibles de indemnización alguna como

consecuencia de su retiro por supresión de los cargos.

[…] no comparte la Corte la opinión del demandante, cuando reclama iguales

derechos de indemnización para los empleos de carrera y los de libre

nombramiento y remoción, pues como se ha demostrado no se trata de una

situación de "igualdad entre iguales"; de ahí que los sujetos en cuestión sean

tratados en forma diferente, sin que por ello se afecten sus derechos mínimos

como trabajadores.

Lo que en último término se indemniza en el caso de los empleados públicos de

carrera es el derecho a la estabilidad, connatural a su ejercicio, y del que carecen

quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Entonces, la diferencia

de trato entre estos dos tipos de empleados públicos se encuentra plenamente

justificada y, lejos de violar la igualdad, la desarrolla.

Sin embargo, con la intención gubernamental de atenuar las cargas

en cabeza de los empleados de libre nombramiento y remoción con ocasión

de la puesta en marcha del PRAP, consagró un reconocimiento económico

“para su rehabilitación laboral, profesional y técnica” a favor de los

empleados públicos de “libre nombramiento y remoción de niveles



jerárquicos diferentes al directivo” a quienes se les suprima el empleo en

desarrollo del programa (Corte Constitucional, Sentencia C-880, 2003).39

4.1.3 Retiro empleado de carrera administrativa.

Se considera empleado de carrera a quien está inscrito en el

Registro Público de Carrera Administrativa o a quien habiendo superado

satisfactoriamente el período de prueba no haya obtenido dicha inscripción,

de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 del decreto 1572 de

1998.

Precisamente el Consejo de Estado, Sección II, Expediente 750, en

decisión del 12 de septiembre de 1990 con ponencia de Joaquín Barreto

Ruiz, consideró que el acto de escalafonamiento en la carrera no es

constitutivo sino declarativo de que se ha consolidado en virtud de haberse

satisfecho el conjunto de pretensiones legales. Es decir, el derecho de

carrera no se constituye automáticamente por la inscripción, sino por el

alcance de los requisitos legales, como son: el proceso de selección

mediante concurso de mérito, el nombramiento en período de prueba y

aprobación del mismo; afirmándose que tales exigencias son verificadas por

la Comisión Nacional del Servicio Civil como entidad responsable de

expedir el acto de reconocimiento formal o registro.

39 La opción del reconocimiento económico para empleados de libre nombramiento y remoción

se desarrolló en los Artículos 8º de la Ley 790 de 2002 y el 2º del Decreto 190 de 2003.



Con base en ello se manifiesta que, las personas que superaron el

periodo de prueba tienen derechos de carrera así no se encuentren

inscritas en el registro público de carrera administrativa, y en caso de que

sus empleos sean suprimidos deben ser destinatarias de lo dispuesto en el

Artículo 4440 de la Ley 909 de 2004.

En el precitado artículo se establecen algunos de los derechos que

pueden ejercer los empleados públicos de carrera administrativa cuyos

cargos hayan sido suprimidos como consecuencia de la liquidación o fusión

40 Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

Parágrafo 1º. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.

Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno nacional.

Parágrafo 2º. La tabla de indemnizaciones será la siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días

de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

Parágrafo 3º. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.(Subrayas fuera de texto).



de entidades, que consiste en permitirles optar por una de estas

alternativas: (a) Ser incorporados a empleos iguales o equivalentes en la

misma planta de personal creada; (b) Ser reincorporados a empleos iguales

o equivalentes; o (c) Recibir una indemnización. El Decreto 760 de 2005 en

su Artículo 28 establece el procedimiento a efectuar con ocasión de la

supresión de cargos de carrera administrativa, y desarrolla el derecho

preferencial argüido de la incorporación, que para el caso de entidades

suprimidas resulta inocuo. Por ello se expresa que, las prebendas de la

reincorporación y la indemnización son las que constituyen el tratamiento

preferencial concedido por la carrera administrativa.

Como se ha expuesto a lo largo de la jurisprudencia de la Corte

Constitucional y del Consejo de Estado,41 la carrera administrativa otorga al

empleado, entre otros tantos derechos y fundamentalmente - el de la

estabilidad laboral. Se enunció en el ítem anterior la postura jurisprudencial

contenida en la Sentencia C-540 de 1998 sobre tal prerrogativa especial

para quienes son de carrera; consideración similar que se lee en el fallo de

constitucionalidad contenido en la Sentencia C-370 de 1999, de cuyo

contenido se toma el siguiente extracto:

41 Ver entre otras, las sentencias C-040 de 1995, C-130 de 1994, C-540 de 1998, C-030 de 1997, C-209 de 1997, T-800 de 1998 y C- 1163 de 2000, de la Corte Constitucional colombiana. Del Consejo de Estado se llama al estudio de la Sentencia 658 de 2000, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo.



No hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los

empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa

sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan,

por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que

justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha

dicho, "no significa que el empleado sea inamovible, como si la Administración

estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en

los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de

las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la

función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.

La estabilidad de los empleados de carrera como derecho con

protección legal y constitucional, es consecuente con los fines hacia los

cuales tiende el ordenamiento jurídico consagrado en el Preámbulo de la

Carta Política. Por ello, si tal garantía laboral se pierde por supresión del

cargo hay que compensar ante esa cesión y menoscabo de derechos

individuales frente al interés general, siendo equitativo el pago de una

indemnización que, como se ha expresado, es una manera de retribuir la

pérdida de la estabilidad únicamente de quienes tienen la condición de

estar ocupando cargos en carrera administrativa por las decisiones de los

gobernantes.

De otra parte, dicho resarcimiento del daño encuentra también apoyo en el artículo

90 del estatuto superior, que conmina al Estado a responder patrimonialmente por

los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión

de las autoridades públicas (Corte Constitucional, Sentencia C-370, 1999).



Sobre la indemnización se puede consultar también la Sentencia C-

527 de 1994 de la Corte Constitucional, que señaló:

Para determinar la procedencia o no de la indemnización en caso de supresión de

empleos públicos es necesario distinguir entre los empleados de libre

nombramiento y remoción, y empleados de carrera. Para quienes eran de libre

nombramiento y remoción, no es constitucional el establecimiento de la

indemnización. En efecto, como tales empleados no tienen los derechos propios de

quienes están incorporados a la carrera administrativa, y por ello establecer una

indemnización implica "reconocer y pagar una compensación sin causa a un

funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en

virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que se

le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el

Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos".

Por el contrario, con respecto a los empleados retirados del servicio pero que

estaban protegidos por la carrera, no hay la menor duda de que se ha ocasionado

un daño que debe ser reparado.

Lo anterior explica y justifica entonces que, la indemnización se

prevé únicamente frente a quienes ostenten la calidad de empleados de

carrera por el tiempo ocupado bajo tal calidad. Es decir, ese resarcimiento

constituye un instrumento eficaz para enmendar el daño que el Estado le

ocasiona al empleado público en carrera administrativa con ocasión de la

supresión del cargo que desempeñaba, sin interesar que la decisión haya

obedecido a claros fines de interés general o de mejoramiento del servicio.



Porque, como se esbozó en párrafos precedentes, se busca reparar por los

derechos de carrera administrativa que le otorgaban al titular estabilidad,

capacitación y promoción dentro de la misma.

En conclusión, aunque la Constitución y la ley legitiman la acción de

suprimir empleos, por la protección que merecen los derechos laborales

adquiridos se ha previsto la forma de compensar su pérdida frente a

quienes eran titulares del derecho a la estabilidad laboral con ocasión de la

supresión del empleo. Indemnizaciones previstas en la Ley 909 de 2004,

derogatoria de la Ley 443 de 1998.

4.1.4 Retiro de empleados con nombramiento en provisionalidad.

Aun cuando para proveer los cargos de carrera es conducente la

convocatoria a concurso de cuyo desarrollo y resultados se conformará la

lista de elegibles que tendrá vigencia de dos años para proveer los empleos

en el estricto orden descendente a partir del primer puesto y en periodo de

prueba, la Ley 909 de 2004, Artículo 25,42 establece la vinculación a

empleos de carrera en forma provisional, para aquellos cargos cuyos

titulares “se encuentren en situaciones administrativas que impliquen

separación temporal de los mismos” que no se provean con servidores

42 Ley 909 de 2004, Art. 25 “Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.



públicos de carrera sino con personas que estarán allí en forma provisional

y mientras dure la circunstancia que origina la vacante del puesto.

Para quienes ocupan los cargos en provisionalidad también surte

efecto la causal de retiro consagrada de supresión del empleo; por lo que

una vez excluido el cargo en forma definitiva desaparece el nombramiento

provisional y toda otra relación jurídica anexa, sin derecho a indemnización

ni a reintegro. Como se dijo antes, el resarcimiento económico consagrado

en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios protege la carrera

administrativa, situación que no tienen los empleados nombrados en

provisionalidad.

No obstante, los provisionales sí tienen derecho al reconocimiento

económico contemplado en los Artículos 8º de la ley 790 de 2002 y 2º del

Decreto 190 de 2003, destinado a la rehabilitación laboral, profesional y

técnica. Esta asignación patrimonial que no constituye salario, factor salarial

ni causa para alegar relación laboral, se otorgará en cuantía y bajo

condiciones contempladas en la norma. 43

43 El Artículo 8º de la Ley 790 de 2002 incorpora también a las “personas vinculadas por nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional que sean retirados del servicio por supresión del cargo en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública”, a quienes se les pagaría un “porcentaje no inferior al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica correspondiente al cargo suprimido”, que se les pagará durante doce (12) meses y en montos mensuales, siempre que: (1) Se vinculen a “programas de formación técnica o profesional o de capacitación formal o informal”; o (2) logren vincularse con el sector privado en un puesto creado después de entrada en vigencia de la norma, caso en el cual el monto lo girarán directamente al empleador, “siempre que tal vinculación laboral sea a través de un contrato a término indefinido o un contrato a un término no inferior a dos (2) años”



Cabe aclarar que lo expuesto en líneas anteriores en relación con el

retiro de un empleado en provisionalidad se circunscribe al escenario de

entidades objeto del PRAP, y al encontrarse explicada la justa causa para la

supresión de los empleos, se torna irrelevante traer a colación

pronunciamientos suscitados alrededor del aparente derecho de estabilidad

de que gozan estos funcionarios, pues en el mayor de los casos este

derecho reconocido por vía jurisprudencial solo se predicaría de las causas

que rodean la desvinculación – la cual encuentra justificación en la filosofía

del PRAP - pero nunca de las consecuencias jurídicas de la estabilidad

ofrecida por derechos de carrera.

Para concluir sobre el tema de los provisionales, se recuerda que

como ellos no reúnen las condiciones para tener el estatus de empleados

de carrera no tienen derecho a indemnización alguna como producto de la

supresión del empleo que ocupan. En todo caso, su retiro del servicio debe

motivarse como lo ha insistido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.44

4.1.5 Terminación de relaciones contractuales con trabajadores

oficiales.

El marco jurídico que regula las relaciones laborales de los

trabajadores oficiales está dado por la Ley 6ª de 1945, el Decreto

reglamentario 2127 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, entre otras normas

44 En este sentido se puede profundizar en Corte Constitucional, Sentencia T-977, 2008.



de carácter nacional, además de lo consagrado en la convención colectiva

de trabajo pactado en cada entidad y el reglamento interno de trabajo,

cuando empleadores y trabajadores acuden a estos mecanismos para

introducir mejoras en las condiciones laborales. La desvinculación de esta

clase de servidores públicos no se da con ocasión de la supresión del

empleo sino de la terminación unilateral del contrato de trabajo, y por ende

de la relación contractual.

Ahora bien, la liquidación o clausura definitiva de la empresa o

establecimiento y la consiguiente supresión de los empleos está

expresamente prevista como un modo de terminación del contrato de

trabajo, tanto para el sector oficial como para el particular, sustentada en

disposiciones constitucionales y legales, que si bien la legitiman no

necesariamente la tipifican en una justa causa; es decir, se trata de una

causa legal pero no justa de terminación del vínculo laboral, que para el

caso de los trabajadores oficiales son las consignadas en los Artículos 16,

48, 49 y 50 del Decreto reglamentario 2127 de 1945.

Por ello, la terminación unilateral del contrato por parte del

empleador así sea movido por fines de interés público como en el caso del

Programa de Renovación de la Administración Pública, da derecho al

trabajador a reclamar la respectiva indemnización porque la causa no se

considera justa ni resulta imputable al trabajador el motivo aducido por

quien termina unilateralmente la relación laboral. Refuerza la manifestación



hecha la estabilidad laboral que se le garantiza a los trabajadores oficiales

en virtud de la Ley 6ª de 1.945 y las disposiciones que la reglamentan,

reforman y adicionan. Así, el Artículo 11 ibídem, señala: "En todo contrato

de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo

pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.

Las acciones para la indemnización de estos perjuicios se surtirán ante la

justicia ordinaria".

Por ello, lo que se busca resarcir con la indemnización es el

incumplimiento por parte de la entidad de la estabilidad del vínculo laboral

sin razones atribuibles al trabajador, teniendo su fundamento en la ausencia

de justa causa. Caso contrario a la contemplada a favor de los empleados

públicos escalafonados que si bien tiene como finalidad resarcir la ruptura

de la estabilidad laboral otorgada por los derechos de carrera o la pérdida

de tales derechos, no necesariamente importa si la causa se califica de

justa o no.

Según lo previsto en el Artículo 51 del mencionado Decreto 2127 de

1945, cuando se termina unilateralmente y sin justa causa por parte del

empleador el contrato de trabajo de un, valga la redundancia, trabajador

oficial, éste tendrá derecho al reconocimiento y pago de los salarios por el

tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo del

respectivo contrato, a manera de lucro cesante, además del reconocimiento

y cancelación de los daños o perjuicios sufridos por el trabajador con



ocasión de esa decisión unilateral, si éstos se encuentran plenamente

probados en instancia judicial y a manera de daño emergente.

De otra parte, es preciso anotar que en virtud del Artículo 19 del

Decreto 2127 de 1945 si existe convención colectiva del trabajo o pacto

colectivo en donde se haya convenido una indemnización diferente por la

terminación unilateral del contrato, será ésta la que deberá tenerse en

cuenta por cuanto las convenciones y pactos colectivos hacen parte del

contrato de trabajo.

Al respecto de las reparaciones económicas la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, sección primera, se pronunció en

Sentencia de abril 18 de 1991:

Tiene razón el recurrente cuando afirma que el artículo 51 del decreto 2127 de

1945 consagra la reparación de perjuicios en favor del trabajador oficial despedido

unilateralmente por el empleador, y que comprenden tanto el lucro cesante como el

daño emergente; igualmente, es acertado el censor cuando sostiene que la misma

norma establece tácitamente como indemnización por lucro cesante el

reconocimiento en favor del trabajador de los salarios que le faltaren para

cumplirse el plazo pactado o presuntivo, y por concepto de daño emergente la

indemnización de perjuicios a que haya dado lugar la terminación del contrato de

trabajo.

[...]

Los perjuicios por daño emergente a que se refiere tácitamente el artículo 51 del

decreto 2127 de 1945, cuando dispone que el trabajador puede reclamar además

de los salarios dejados de percibir la indemnización de perjuicios a que haya dado

lugar la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador,



corresponde a que los define el artículo 1614 del Código Civil, que para efectos

laborales se relacionan con las pérdida de diversa índole sufridas por el trabajador

con ocasión de la terminación del contrato de trabajo […]

[…]

De tratarse de contratos a término indefinido, la indemnización se reconocerá

según lo pactado en la convención colectiva o en el pacto colectivo. Si en éstos no

se reglamentó indemnización, procede el pago de lucro cesante y daño emergente,

probados en instancia judicial. (Subrayas fuera de texto).

La Corte Constitucional también se pronuncia en sentido similar a

través de la Sentencia C-003 de 1998 cuando expresa:

En efecto, si la administración requiere de la contratación indefinida de

trabajadores oficiales, no se ve razón suficiente para obligar a la liquidación

periódica, cada seis meses, de todos los trabajadores que así haya vinculado. Si la

naturaleza del servicio impone la contratación a término indefinido, es claro que

resulta contrario a los principios constitucionalmente consagrados de celeridad,

economía y eficacia, estar procediendo a la mencionada liquidación semestral.

Siendo ello así, la norma no admite tal interpretación, sino la más acorde con la

filosofía que inspira a la Carta Política en materia laboral, que propugna, entre

otras cosas, por la garantía de la estabilidad de los trabajadores, así como por el

principio de razonabilidad, conforme al cual la norma bajo examen no obsta

para la celebración de contratos de trabajo a término indefinido, si así lo

acuerdan expresamente las partes. (Negrilla fuera de texto).

El artículo 2° de la ley 64 de 1946, que resulta ser aplicable a los contratos de

trabajo con la Administración Pública, define que el contrato de trabajo de los

trabajadores oficiales no podrá tener una duración que supere el término de dos



años. Y que cuando no se estipule un término, o éste no resulte de la naturaleza

misma del servicio contratado, se entenderá celebrado por seis meses; no

obstante, no se presumirá este último plazo si los contratantes han pactado la

llamada cláusula de reserva.

La cláusula de reserva constituye un modo de terminación del contrato de trabajo,

que exime a la parte que unilateralmente pone fin a la relación laboral de la

obligación de expresar el motivo por el cual lo hace. Esta prerrogativa, inicialmente

consagrada en el artículo 48 del Código Sustantivo del Trabajo, era aplicable

solamente a los contratos celebrados a término indefinido, debía constar por

escrito, exigía un preaviso de 45 días que el patrono podía compensar en dinero, e

implicaba el pago de todas las acreencias laborales, más no el de una

indemnización de perjuicios por terminación unilateral sin justa causa.

Así entendida, la cláusula de reserva se erige en un desconocimiento frontal de la

garantía de estabilidad laboral que reconoce la Carta Política de manera expresa

en el artículo 53 superior. En efecto, si bien esta garantía no reviste un carácter

absoluto, por cuanto no significa un derecho del trabajador a permanecer

indefinidamente en el cargo, concretándose tan sólo en el contenido de continuidad

y permanencia que deben revestir las relaciones obrero-patronales, si involucra la

necesidad de pagar una indemnización cuando dichas expectativas de

permanencia resultan ser injustificadamente defraudadas. De esta manera,

para la Corte la terminación puede considerarse respetuosa del mencionado

derecho de rango superior, aunque no obedezca a una de las causales de

justa terminación consagradas por la ley, siempre y cuando se reconozca la

correspondiente indemnización por despido injustificado. (Negrilla fuera de

texto).



Del análisis que la Corte Constitucional hace de los Artículos 37, 38 y

40 del Decreto 2127 de 1945 en la sentencia cuyos extractos se incluyen

aquí, se infiere que los contratos de trabajo pueden ser pactados a término

fijo, con plazo presuntivo y a término indefinido. Los contratos a término fijo

pueden pactarse hasta por dos años; los de plazo presuntivo son aquellos

en los cuales no se expresó término de vigencia, razón por la cual se

entienden pactados hasta por el término de seis meses prorrogables por

períodos iguales; y los contratos a término indefinido son aquellos en los

que, como se indica, las partes expresan que su duración o término será

indefinido.

Entonces, con relación a la suscripción continua de contratos de

trabajo el Decreto 2127 de 1945 en su Artículo 47 señala que ellos

terminan, entre otras causas, por la expiración del plazo pactado o

presuntivo o por mutuo consentimiento. Pero si con posterioridad a alguno

de los eventos enunciados se celebra un nuevo contrato, este sólo hecho

no genera continuidad en la relación jurídica, sino que se presenta una

solución de continuidad que termina una relación laboral y da inicio a otra

totalmente nueva. Lo contrario entraría a demostrarse en instancia judicial.

En este orden de ideas, sobre el contrato de trabajo suscrito con

trabajadores oficiales y la obligatoriedad de liquidarse cada seis meses, la

Corte Constitucional (1998) fue enfática en considerar no razonable este

procedimiento si el servicio requiere un contrato a término indefinido



(Sentencia C-003). Aunque, este Tribunal considera que “Las relaciones

laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el

trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen

libertad para ponerles fin” razón que no permite pensar que la estabilidad

deba considerarse una “duración infinita del contrato de trabajo, de modo

que aquélla se torne en absoluta, sino que, ella sugiere la idea de

continuidad, a lo que dura o se mantiene en el tiempo” (Sentencia C-588,

1995). Por ello, un contrato a término indefinido también se puede dar por

terminado cuando existe justa causa o si se paga una indemnización en

ausencia de aquella.

Regresando entonces al caso de los programas de renovación, ésta

se considera causa legal. Por ello, frente a la relación con los trabajadores

oficiales se puede optar por aplicar la indemnización de orden legal (Ley 6ª

de 1945 y Decreto 2127 de 1945), la convencional si estuviese pactada, o

una equiparada a la aplicada a los empleados de carrera administrativa.

Precisamente la Sentencia T- 527 de mayo 21 de 2001, referida antes,

contempló la compensación por retiro masivo y unilateral de trabajadores

oficiales equivalente a lo reglado en materia de indemnizaciones para los

servidores públicos en carrera administrativa, para ofrecerle a los afectados

una mejor opción económica.



4.1.6 Protección a la maternidad en procesos de supresión de

entidades.

Se explicó en líneas anteriores que tan solo los empleados

escalafonados son beneficiarios de la protección a la estabilidad en virtud

de sus derechos de carrera administrativa. Sin embargo, se anota una clara

excepción a esta regla desarrollada en primera medida por la Corte

Constitucional, cual es aquella operante para el caso de las mujeres en

estado de embarazo que ocupen cargos de carrera administrativa sin

pertenecer a ella - provisionales -, pues allí la condición a proteger no es

propiamente la estabilidad que implica la carrera sino el estado de gravidez,

meritorio y suficiente para la defensa indemnizatoria (Corte Constitucional,


La excepción que se menciona en el párrafo anterior se elevó a ley

con la 909 de 2004 que en su Artículo 5145 consagró la protección a la

45 Artículo 51. Protección a la maternidad. […] 4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa

ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley.

[…] Parágrafo 2º. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar

aviso por escrito al jefe de la entidad inmediatamente obtenga el diagnóstico médico de su estado de embarazo, mediante la presentación de la respectiva certificación.



maternidad de una funcionaria con nombramiento en provisionalidad. Se

concluye del precitado artículo que se presenta una doble protección en

cabeza de la empleada pública escalafonada y en estado de maternidad:

una derivada de sus derechos de carrera y la otra de orden constitucional. A

su vez, concede una estabilidad a la provisional en estado de embarazo.

4.1.7 Servidores públicos beneficiarios de protección especial.

Como el aspecto que aquí se menciona ya fue desarrollado en

capítulos anteriores, solo se expondrán sumariamente sus implicaciones en

el proceso de retiro o terminación de los contratos de trabajo.

Está claro que la garantía de estabilidad laboral reforzada para

aquellas personas de especial protección constitucional se aplica tanto para

los empleados públicos como para los trabajadores oficiales, teniendo en

cuenta que es un derecho que deriva su existencia directamente del

mandato constitucional. Entonces, en el entendido que las condiciones para

ser beneficiario de tal protección son intrínsecas a la persona, es necesario

que la administración realice previo a la supresión de empleos una

verificación del personal que reúna las condiciones para ser beneficiario,

existiendo una carga de la prueba compartida entre la entidad y el servidor:

Invitación personal y el derecho a entregar la documentación exigida

para probar la categoría de su protección especial (Carga de la

prueba al empleado).



Surtir todos los trámites de divulgación del proceso de renovación de

la administración pública (Carga de la prueba a la administración

estatal, como empleador).

Identificado el personal que ostenta la protección se suprimen los

empleos con las connotaciones particulares respecto de estos

servidores, para que luego se produzca el retiro o la terminación de

los contratos condicionados a la superación de la situación particular

o al cierre efectivo de la entidad.

4.2 El derecho de asociación sindical en Colombia y el derecho a la

negociación colectiva de los empleados públicos

El derecho de asociación sindical ha presentado una evolución

notoria y por ende hoy disfruta de una amplia y completa protección toda

vez que es reconocido y protegido tanto en el plano internacional como en

el nacional. En cuanto a los empleados públicos este derecho siempre ha

tenido restricciones/limitaciones en atención a las características propias de

tal categoría laboral, que han intentado ser reducidas por medio de los

Convenios Internacionales y sus recomendaciones.

Colombia no ha sido la excepción en el derecho de asociación

semipleno concedido a los empleados públicos, porque el derecho de

asociación tiene distintas maneras de materializarse o garantizarse, llámese

fuero, pliego de peticiones, conflicto colectivo, negociación colectiva y



convenio colectivo, algunos con vana aplicación para esta categoría de

servidores.

Como ya se había mencionado, el empleado público no tiene la

posibilidad de negociar su remuneración ni lo relativo a las funciones que va

a desempeñar. Esa prohibición se determina por las normas generales que

regulan su situación laboral, porque su régimen salarial y prestacional

emana de la ley por orden constitucional.

Por otra parte, y para profundizar en la restricción de tipo colectivo

que se le da al empleado público, es importante analizar que el término

legal empleado público, que se caracteriza por su vinculación legal y

reglamentaria, refunde en su término otra categoría especifica y muy

distinta cual fuera la de funcionario público tal y como lo ha anotado en sus

tratados el profesor Rafael Bielsa (1964): “De ahí que el emplear

indistintamente los términos ´funcionario´ y ´empleado´ sea una de las

tantas sinonimias defectuosas de la terminología legal” (p. 2). Por ello, pese

a clasificarse legalmente como un solo género, ameritan tratamiento laboral

diferente dada las discrepancias entre uno y otro. Una diferencia marcada

es que el funcionario público, por su investidura decisiva dentro de la

administración, tiene vetada la negociación colectiva toda vez que sería

juez y parte dentro del proceso.

Del mismo modo, resulta importante registrar las diferencias

reseñadas por el tratadista Villegas Arbeláez (2008):



Los funcionarios, por la naturaleza política o de gobierno y autoridad de sus

funciones, son de libre nombramiento y remoción.

Los empleados, por la naturaleza técnica, administrativa y subordinada de sus

funciones, son de carrera.

Los funcionarios tiene asignadas sus funciones principalmente por norma

constitucional y accesoriamente legal.

Los empleados, básicamente por reglamento o manuales general y específico de

funciones.

Los funcionarios tienen señalados, mediante norma constitucional, los requisitos

para el desempeño del empleo.

Los empleados, principalmente por norma reglamentaria o manuales general y

especifico de requisitos.

Los funcionarios tienen fuero penal y disciplinario, en tanto que los empleados

están sometidos al régimen ordinario.

Los funcionarios, por ejercer jurisdicción, autoridad civil o política, están

exceptuados, por prohibición, para el ejercicio de actividades políticas.

Los empleados pueden participar en actividades políticas y ser elegidos.

Los funcionarios administrativos, por la naturaleza política o de gobierno de sus

funciones, están exceptuados de la edad de retiro forzoso y de la prohibición de

reintegro al servicio teniendo esa edad o estando disfrutando de pensión de

jubilación.

Los empleados, por su carácter, sí están cobijados por esta prohibición.

Los funcionarios son destinatarios de delegación de funciones en tanto los

empleados no.

Los funcionarios, en forma directa o por delegación, son los nominadores. Los

empleados los nominados.

Los funcionarios no son sujetos de la calificación de servicio. Los empleados sí.



(pp. 42-43)

Con las anteriores diferencias expuestas se pretende aclarar el

significado de una y otra categoría dentro del género de empleado público,

para entender las restricciones que operarían frente a ciertos sujetos

respecto al derecho de asociación. Incluso, en términos similares se ha

pronunció la OIT (1977), cuando dijo que: “la distinción que debe

establecerse entre los funcionarios públicos […] que por sus funciones

están directamente dedicados a la administración del Estado, con los

funcionarios de menor categoría que actúan como auxiliares en estas

actividades”. Además, la forma de vinculación entre unos y otros es

diferente y por ello es ésta un criterio diferenciador en ciertas ocasiones,

aunque no siempre sea la relevante, tal y como se expondrá más adelante.

En todo caso, para los empleados públicos la Constitución consagra

una expresa reserva normativa para la fijación del régimen prestacional y

legal por lo que cualquier negociación colectiva que intente desbordar lo

fijado por ley carece de efecto y es contraria a la Constitución.

4.2.1 Reserva legal para fijar régimen prestacional y salarial a

empleados públicos.

Tanto la Constitución colombiana de 1886 en su Artículo 62, como la

de 1991, son claras al disponer que tratándose de condiciones salariales y

prestacionales para empleados públicos del orden nacional, departamental



y municipal sólo la ley determinará las reglas aplicables. Específicamente el

citado Artículo 62 preceptuaba que “Las condiciones y requisitos para

obtener pensión de jubilación del tesoro público, las fija la Ley”, situación

que no ha cambiado si se observa el contenido del Art. 150, numeral 19,

ordinal e), de la vigente Carta Magna colombiana:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes

funciones:

[…]

19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe

sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

[…]

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los

miembros del congreso nacional y de la fuerza pública.

En la disposición Superior transcrita se agregó además que, estas

funciones “son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y

estas no podrán arrogárselas”. De igual forma y en este mismo sentido el

Artículo 10º de la Ley 4 de 1992,46 consagró que: “Todo régimen salarial o

prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas

46 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos , de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política”.



en esta ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo

de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

De las normas referenciadas se colige que sólo el Congreso por

medio de ley marco puede fijar el régimen salarial y prestacional de los

empleados públicos; luego, es ilegal cualquier consagración que al respecto

establezcan pactos de otro orden por convención o acuerdo colectivo de

trabajo. Ello quiere decir, por ende, que los contenidos normativos en tales

convenios no pueden extender beneficios convencionales a empleados

públicos, pues quebrantarían los ordenamientos constitucionales que

regulan el régimen salarial y prestacional de dichos servidores. Por tanto,

con fundamento en la supremacía constitucional debe acatarse el precepto

contenido en el Artículo 4º de la Carta Política, según el cual en caso de

incompatibilidad entre la Constitución Política y la ley u otra norma jurídica,

por ejemplo la convención colectiva de trabajo, se deben aplicar las

disposiciones constitucionales.

Además, es irrefutable que si bien el Constituyente de 1991 y el

Congreso en la Leyes 50 de 1990, 362 de 1997 y 584 de 2000 autorizan el

derecho de asociación sindical de empleados públicos en virtud del cual

pueden constituir sindicatos, inscribir las correspondientes actas de

creación y tener representantes que gozan de fuero sindical, el ejercicio de

este derecho es semipleno en razón a que enmarca en la modalidad de su

vinculación con la administración, según la cual el régimen de servicios está



determinado en la ley, sin que sea posible fijar por vía de convención las

condiciones propias del empleo, tales como funciones, remuneración y

prestaciones sociales.

Puede entonces afirmarse que en un Estado de Derecho fundado en

la jerarquía normativa se impide dar eficacia a un acto jurídico contrario al

ordenamiento superior. De manera que la convención colectiva que otorgue

beneficios extralegales a empleados públicos carece de efecto y no crea

derechos adquiridos.

4.2.2 Acerca del trabajador oficial.

La característica principal de los trabajadores oficiales consiste en

que se encuentran vinculados a la administración mediante un contrato de

trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral

semejante a la de los trabajadores particulares. De ahí que la consecuencia

más importante de esta relación, consiste en que las normas a ellos

aplicables constituyen apenas un mínimo de garantías a su favor de modo

que es posible discutir las condiciones laborales, tanto al momento de

celebrar el contrato como posteriormente por medio de pliego de peticiones,

los cuales pueden dar por resultado una convención colectiva o un pacto

colectivo. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si se trata de

trabajadores de un servicio público no pueden hacer huelga.

De otra parte, el régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores

oficiales es en principio de derecho común, y en consecuencia, los



conflictos laborales que surjan son de competencia de los jueces laborales;

no obstante, algunas normas de derecho público son aplicables a los

trabajadores oficiales, como es el caso de las normas de régimen

prestacional, como disposiciones que se les aplica como garantías

mínimas, sin perjuicio de lo que se establezca en las convenciones

colectivas.

Lo cierto es que, para lograr precisar cuáles son las actividades que

comprende la definición de trabajadores oficiales como excepción en ciertas

entidades públicas, cuando hacen referencia a “actividades de construcción

y sostenimiento de obras publicas que refiere la disposición antes transcrita

y que resulta ser el aspecto decisivo para encuadrar la condición de

trabajador oficial, se debe acudir a la interpretación por el método de

análisis semántico o a la ayuda de la doctrina y la jurisprudencia, teniendo

en cuenta que no se ha expedido reglamentación alguna que precise qué

actividades comprende. Con tal fin, ha precisado la Corte Suprema de

Justicia (2000) que "no toda actividad pública ni bien de propiedad estatal

encuadra dentro del concepto de obra pública” (Rad. 14161, 2000, julio 11).

En este fallo se lee, frente al tema que se comenta, que:

A través de la dilatada evolución jurisprudencial sobre el carácter de trabajador de

la construcción o sostenimiento de obras públicas se han adoptado, entre otros, los

siguientes criterios hermenéuticos: Tres precisiones son pertinentes: 1) Los

conceptos "construcción" y "sostenimiento" de obras públicas no son idénticos. 2)

Cuando las normas sobre calificación de servidores públicos se refieren a ellos, no



exigen que quien pretenda la calidad de trabajador oficial demuestre ambas

condiciones, puesto que legalmente con miras a tal propósito, basta acreditar una

de ellas. 3) No toda actividad pública ni bien de propiedad estatal encuadra dentro

del concepto de obra pública. Estima entonces la Sala que después de analizar

cuidadosamente las funciones de quien afirma ser trabajador de la construcción o

sostenimiento de obras públicas debe el juzgador efectuar su calificación jurídica

para ver si ellas encuadran dentro del concepto ya bien "construcción" ora de

"sostenimiento", así como también elucidar si se está en presencia de una "obra

pública" y en tal hipótesis si existe una relación directa entre las labores ejecutadas

y ésta última.

Para el caso en estudio es claro que un trabajador que simplemente

realiza funciones de aseo no puede ser reputado como de "construcción",

pero ello no descarta de plano que en determinados casos pueda ser de

"sostenimiento". Considera la Corte desacertado el criterio del tribunal

conforme al cual las labores de limpieza de parques y vías públicas tienen

como "única finalidad componer y hacer agradable a la vista lo que ya está

construido", o que pueda descartarse que comporten funciones de

sostenimiento, toda vez que en principio ellas sí son indispensables para el

mantenimiento y conservación de la obra pública respectiva, para evitar su

deterioro o ruina, especialmente cuando se trata de parques o vías

públicas, por lo que no se les puede rotular simplemente como labores de

ornato o "para hacer agradable a la vista lo que ya está construido", ya que

es elemental que un parque público al que no se da el cuidado y el aseo



necesarios, no puede seguir funcionando adecuadamente, ni lograr el

cometido social o el debido servicio público, pues esa falta de aseo en

ocasiones puede incluso poner en riesgo la salud comunitaria.

Continúa el Alto Tribunal considerando en su fallo del 2000, por

ejemplo, el caso de quienes asean parques, para interpretar si son sólo

actividades de ornato o por el contrario, como lo cree entender esta Corte,

son de “sostenimiento” porque se hacen “indispensables para el

mantenimiento y conservación de la obra pública respectiva”. Entonces,

insiste en que:

[…] el término "construcción y sostenimiento de obra pública", en primer lugar,

habrá de analizarse con referencia a cada caso en que se discuta la incidencia del

mismo y, en segundo término, ha de entenderse dentro de una mayor amplitud

conceptual, que abarque toda aquella actividad que le resulta inherente tanto en lo

relacionado con la fabricación de la obra, como en lo que implique mantenerla en

condiciones aptas de ser utilizada para sus fines, como obra pública que es. Es por

ello que en ese concepto va involucrado el montaje e instalación, la remodelación,

ampliación, mejora, conservación, restauración y mantenimiento.

También se ha determinado como criterio diferenciador entre una y

otra categoría laboral “la forma de vinculación a la administración”; esto sin

precisión alguna, pues es necesario clarificar que no es el vínculo jurídico lo

que determina la condición de empleado público o trabajador oficial, sino,

por el contrario, ésta determina a aquél, tal y como lo expuso en su



oportunidad la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, en providencia del 26 de Noviembre de 1975:

De acuerdo con la legislación vigente, en el terreno de la hipótesis, el ministro no

perdería su calidad de empleado público por haber sido vinculado por contrato de

trabajo, como tampoco dejaría de ser trabajador oficial el de construcción y

sostenimiento de obras públicas – sin cargo de dirección y confianza – por el

hecho de haber sido ligado a la administración pública mediante nombramiento y

posesión.

Por lo tanto, en el aludido contexto no puede aseverarse, sin que ello contradiga lo

literal o el espíritu de las normas que definen la condición de trabajador oficial y

empleado público.

En esa misma sentencia se aludió a la postura del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Bogotá del 12 de febrero de 1991, siendo su

Magistrado Ponente el doctor Carvajalino Contreras, cuando dijo que:

[…] en consecuencia para todos los efectos del presente proceso el status jurídico

laboral del demandado es el de empleado público, sin que el hecho de que se haya

celebrado lo que en la demanda se denomina contrato de trabajo, desvirtúe esa

condición de empleado público no es ese hecho el que determina aquella calidad,

sino la regulación hecha a través de los estatutos del establecimiento público o la

actividad en obras públicas según lo explica la norma legal ya transcrita y dentro

del sub lite no aparece acreditado que la actividad desarrollada por el demandado

sea desempeñada por persona vinculada mediante contrato de trabajo por

disposición estatutaria, ni que se trate de un trabajador en la construcción de obras

públicas.



Teniendo claros los criterios de clasificación de los empleos públicos

se puede abordar concretamente sobre el cómo se les ha conferido el

derecho de asociación a unos y a otros y sus respectivas restricciones,

pues resulta obvio que la categoría de trabajador oficial en su parte

colectiva se asimila en sus mismas condiciones a la de un trabajador

particular, por cuanto las restricciones solo se han consagrado para los


4.2.3 Derecho de asociación.

Jurídicamente el derecho de asociación ha sido reconocido en forma

progresiva y fue consignado como derecho humano fundamental en la

Declaración Universal de los Derechos Humanos y en los convenios de la

Organización Internacional de Trabajo, OIT.

En Colombia, en el Artículo 38 del capítulo sobre los Derechos

Fundamentales de su Constitución Política, se garantiza el derecho de libre

asociación en las distintas actividades que las personas realizan, que

constituye la libre disponibilidad de los ciudadanos para establecer

formalmente asociaciones con otros ciudadanos sin que se pueda obligar a

formar parte de tal colectivo (Corte Constitucional, Sentencia C-606, 1992,

diciembre 14). El Artículo 39, por su parte, hace referencia a las

asociaciones creadas en torno a la defensa de intereses de clase con sus

propias garantías. Al respecto, Segrera Ayala & Torres Marenco (2005)



hacen una reflexión sobre las garantías constitucionales que se consagran

a favor de las organizaciones sindicales de clase:

Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de

constitución: Esto permite que las organizaciones sindicales, una vez constituidas,

puedan actuar válidamente de forma más rápida y eficiente simplemente con la

inscripción de su acta de fundación, y sin tener que esperar a que se surta todo el

trámite del Registro Sindical.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones

sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos:

Esta consagración es una limitación para el legislador y deja ver que el derecho a

la libertad sindical no tiene carácter de absoluto, tal como lo sostuvo la Corte en la

sentencia C 797 de mayo de 2000.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía

judicial: Esta disposición guarda coherencia con el inciso segundo de la misma, ya

que en vista que la administración no concede sino que declara la personería

jurídica de los sindicatos, mal podría entonces poseer la potestad de suspenderla o

cancelada.

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública:

únicamente se excluyó a los miembros de la Fuerza Pública, con objeto de

preservar su absoluta imparcialidad, concordante con su carácter no deliberante,

consagrado en el artículo 219 constitucional.

(p. 180).

En efecto, en la Constitución de 1886 el derecho de asociación

gozaba de poca protección y era muy restringido; pero con el surgimiento

de la Constitución de 1991 hay un vuelco y entra a protegerse tal derecho, a



tal punto que se establece como de carácter fundamental inherente a todas

las personas en su condición de trabajadores y empleadores. Justamente

en el nuevo marco constitucional se reconoce la internacionalización del

derecho del trabajo a través de los Artículos 53, 93 y 94, que confieren a los

tratados internacionales un estatus equivalente a normas de rango legal o

constitucional. Ello obliga a hacer una breve referencia a algunos convenios

de interés para la temática que aquí se desarrolla:

Convenio 87 de 1948 - Organización Internacional del Trabajo.

Instrumento adoptado por la Conferencia Internacional de Trabajo el 17 de

junio de 1948, para consagrar normas sobre libertad sindical y protección

del derecho de sindicación. Fue aprobado por Colombia mediante de la Ley

26 de 1976. Norma internacional que:

Consagra en primera medida y como derecho primordial, el que tienen

trabajadores y empleadores de constituir las organizaciones y afiliarse a ellas, con

la sola condición de observar los estatutos de las mismas. Según esto, es un

convenio que se ocupa del derecho de asociación de empleadores y trabajadores,

lo que constituye en sí una diferencia con la libertad sindical, teniendo en cuenta

que el derecho de asociación es el género y el de asociación sindical su especie

(Segrera & Marenco, 2005, p. 186)

Convenio 98 de 1949 -Organización Internacional del Trabajo. Este

convenio se acogió para consagrar formalmente los principios del derecho

de sindicación y de negociación colectiva, y se aprobó en Colombia

mediante la Ley 26 de 1976. En este marco normativo se dispuso sobre la:



“protección que deben gozar los trabajadores contra cualquier acto de

discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con

su empleo, los cuales están señalados en el inciso segundo del artículo 1º”

(Ibíd., p. 187).

El Art. 6º del acuerdo en comento generó controversia ante la

interpretación errónea del texto sobre la exclusión del derecho a la

negociación colectiva en la categoría del vínculo legal y reglamentario. Por

ello, la OIT precisó que tal exclusión aplica sólo para quienes estén

encargados de la administración del Estado, que para el caso de Colombia

son los funcionarios públicos.

Se puede considerar entonces que los convenios Nos. 87 y 98 son

complementarios, pues nada se lograría con un derecho de asociación sin

garantía del derecho a la negociación colectiva, Sin embargo, y pese a esta

razón de ser, muchos Estados reconocen solo el derecho de asociación a

empleados públicos, pero niegan el de negociación colectiva.

Ahora, los dos instrumentos internacionales mencionados fueron

ratificados por Colombia, razón que los hace parte del ordenamiento

jurídico, y, en palabas de la Corte Constitucional, forman parte del bloque

de constitucionalidad en cuanto se refieren a derechos humanos



fundamentales en el trabajo como la libertad sindical y la aplicación de los

principios de derechos de sindicalización colectivo.47

Ejemplo de la incorporación de los Convenios 87 y 98 de la OIT a la

legislación interna es la Ley 50 de 1990, la cual facultó a los empleadores y

trabajadores para constituir, sin autorización alguna, las organizaciones

profesionales que estimen conveniente, y redactar libremente sus estatutos;

facilitó la constitución de organizaciones sindicales dotándolas de

personería jurídica a partir de la fecha de su fundación; acogió los Artículos

1, 2, 3 del Convenio 98 sobre la protección del derecho de asociación; e

incorporó el Art. 3 del Convenio 87 sobre estatutos y el 4º sobre la

disolución del sindicato por vía judicial.48

Mirándolo así, los empleados públicos tienen el derecho de constituir

sus sindicatos sin intervención del Estado, y sus representantes sindicales

acceden al fuero y demás garantías necesarias para el cumplimiento del

encargo que les ha sido encomendado, como lo ha manifestado la Corte

Constitucional:

En consecuencia, los empleados públicos tienen el derecho de constituir sus

sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de

47 Cfr.en las sentencias T-418 de 1992, T-441 de 2000, SU-342 de 1995, C-225 de 1995, T-568 de 1999, C-010 de 2000, C-385 de 2000, C-567 de 2000, C-597 de 2000, C-797 de 2000 y C-1491 de 2000.

48 Cfr. en Arts. 39, 42, 52 C.S.T.



Constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán

legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el

Constituyente de 1991 reconoció: "el fuero y las demás garantías necesarias para

el cumplimiento de su gestión (Sentencia C-593, 2003)

Por ello en Colombia el derecho laboral colectivo se integra

básicamente por:

(a) Derecho de asociación sindical,

(b) Derecho a la negociación colectiva; y

(c) El derecho a la huelga.

Derechos anteriores que constituyen el soporte en el que se cimienta

el derecho de asociación (Corte Constitucional, Sentencia C-473, 1994) que

requiere, para la plena eficacia del primero, la garantía de los otros dos. No

obstante en Colombia, las restricciones y limitaciones más notorias del

derecho de asociación de los empleados públicos existe para la

negociación colectiva y para la huelga.

Entonces, los trabajadores deben gozar de seguridad contra

cualquier acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical

en relación con su empleo, con actos que pudieren llegar a menoscabar el

ejercicio del derecho de asociación sindical.

Se reitera entonces que la Carta Magna de 1991 elevó a nivel

constitucional el derecho de asociación sindical y empezó a desarrollarse

con las sentencias proferidas por la Corte Constitucional a partir de la



observancia de Convenios Internacionales. Aunque, debe decirse, que la

extensión constitucional del derecho de asociación a los empleados

públicos les ha ido dando otras garantías como la foral.

En materia foral, el Decreto extraordinario 2351 de 1965, Artículo 24,

estableció cuáles eran los trabajadores amparados por el fuero sindical.

Con posterioridad, la Ley 584 de 2000 que modificó el Artículo 406 del

Código Sustantivo del Trabajo subrogado por la Ley 50 de 1990 en su

Artículo 57, reguló en su Artículo 12 acerca de los beneficiarios de dicha

garantía foral:

Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2)

meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6)

meses;

Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical,

ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para

los fundadores;

Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o

confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5)

suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal

y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato

y seis (6) meses más;

Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los

sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de

la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa

más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada

por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.



Parágrafo 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este

artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que

ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o

administración.

Parágrafo 2°. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero

sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva

y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador (Negrilla fuera

de texto).

De otro lado, según el Código Sustantivo del Trabajo, Art. 409,

quienes no quedaban amparados por el fuero sindical eran: “a. Los

trabajadores que sean empleados públicos de acuerdo con el artículo 5º del

Régimen Político y Municipal. b) Los trabajadores oficiales y particulares

que desempeñen puestos de dirección, de confianza o de manejo”. Sin

embargo, en Sentencia C-593 de 1993 la Corte Constitucional declaró

inexequible esta norma, expresando que:

Si se comparan la norma legal acusada (Art. 409 del Código Sustantivo del

Trabajo) y la superior (Art. 39 de la Carta), se tiene que concluir que el

Constituyente de 1991 consagró, en el artículo 39, el derecho al fuero sindical sin

restricción diferente a la establecida en su último inciso para los miembros de la

Fuerza Pública. Éstos, en ningún caso tendrán derecho al fuero sindical, porque la

Constitución les negó el derecho, previo y necesario, de la asociación sindical.

Así, de la comparación de la norma acusada con la norma superior, hay que

concluir que el Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación

sindical a los empleados públicos, sino que le dió consagración



constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia

anterior y amplió las garantías para su ejercicio, al no excluirlos del derecho

al fuero sindical (Negrillas fuera de texto).

Como se estima, la inexequibilidad de la exclusión del fuero a

quienes desempeñan puestos de dirección, confianza y manejo, exige una

precisión legal con restricciones excepcionales y específicas para evitarles

el conflicto de intereses sindicales y patronales dada su posición en la

empresa, como lo ha pronunciado en varias oportunidades el Alto Tribunal.

De esta manera el autor de este trabajo considera que fue prudente cuando

el legislador excluyó a tales empleados por las circunstancias específicas

que los rodean con la administración y por esa categoría de funcionarios

públicos que se anotaron en líneas anteriores. Sin embargo, está claro que

los únicos para quienes está vetado el derecho de asociación es para los

miembros de la Fuerza Militar.

En conclusión, la mencionada sentencia de la Corte Constitucional

fijó su posición frente a los empleados públicos que no quedan o no

podrían quedar en el futuro amparados por el fuero establecido en la

Constitución Política:

a. Señaló que no gozan de fuero sindical “los miembros de la fuerza pública”

porque así lo dice el inciso final del artículo 39 de la C. P.

b. La Corte Constitucional expresó que el legislador determinará quienes no

quedarían amparados por el fuero, lo cual hizo la ley 584 de 2000 (“exceptuando



aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de

dirección o administración”).

De manera que, debe insistirse en la diferencia que hay entre

garantía foral y derecho de asociación.

En verdad, la Constitución de 1991, Art. 39; la Declaración Universal

de los Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales; el Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; y los Convenios 87 y 98

de la Organización Internacional del Trabajo, aprobados por Colombia

mediante Leyes 26 de 1976 y 27 del mismo año, garantizan la libertad de

asociación sindical. Este derecho fundamental presenta una dimensión

individual que se traduce en la posibilidad de ingresar, permanecer y

retirarse de un sindicato y una dimensión colectiva, en el sentido de que de

los trabajadores organizados en un sindicato deciden, de conformidad con

el orden legal y los principios democráticos, la estructura interna y el

funcionamiento del mismo, es decir, una facultad para autogobernarse.

La libertad sindical goza, de igual manera, de unas garantías

constitucionales como son, entre otras, que el reconocimiento jurídico del

sindicato se producirá con la simple inscripción del acta de constitución; que

la cancelación o la suspensión de la personaría jurídica sólo procede por

vía judicial y que los representantes del sindicato gozarán de fuero y “las



demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”. En tal

sentido, en la Sentencia T-326 de 1999, con ponencia de Fabio Morón Díaz,

la Corte Constitucional consideró que el fuero sindical “es una consecuencia

de la protección especial que el Estado otorga a los sindicatos para que

puedan cumplir libremente la función que a dichos organismos compete,

cual es la defensa de los intereses de sus afiliados”. Entonces, quienes

ostentan dicho fuero pueden apoyar el “desarrollo normal de las actividades

sindicales, vale decir, que no sea ilusorio el derecho de asociación que el

artículo 39 superior garantiza”. Es decir, se trata de una garantía que

incluye tanto a trabajadores como a directivos sindicales, a fin de que “estos

puedan ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a las represalias

de los empleadores”.

En una palabra, la garantía foral impide que se despida, traslade o

cambie de condiciones a quienes dirigen a los sindicatos. Fuero que, según

la Constitución Política de Colombia, no excluye a los empleados públicos.

Al respecto la Corte en fallo C- 593 de 1993 señaló que los empleados

públicos pueden constituir sindicatos y tener “legalmente unos

representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el

Constituyente de 1991 reconoció ‘el fuero y las demás garantías necesarias

para el cumplimiento de su gestión’ ” Garantía que se consolida con la

expedición de Ley 362 de 1997. Incluso, la sentencia T-731 de 2001

emanada de la Corte Constitucional dice que:



[…] la ley en ningún momento establece que el permiso judicial previo para

despedir trabajadores aforados no se aplique a los casos de reestructuración de

entidades administrativas. Por el contrario, la garantía del fuero sindical,

expresamente reconocida en el artículo 39 de la Constitución, así como el derecho

de asociación sindical son aplicables también a los servidores públicos. Al

respecto, la Corte se pronunció, mediante la Sentencia C-593 de 1993 ( M.P.

Carlos Gaviria Díaz ), en la cual declaró inexequible el artículo 409 del Código

Sustantivo del Trabajo, en la medida en que dicha disposición restringía el fuero

sindical para quienes fueran empleados públicos. En dicha oportunidad, la Corte

puso de presente la necesidad de un desarrollo legislativo que regulara lo referente

al fuero sindical de esta categoría de trabajadores (Negrilla fuera de texto).

Es tan clara entonces la garantía de fuero concedida a los

empleados públicos, que con posterioridad a la expedición de la Ley 362 de

1997 no existe duda alguna sobre la necesidad de la autorización judicial

para afectar el fuero sindical de los empleados públicos. En posteriores

fallos la Corte ha mantenido esas mismas consideraciones, razón por la

cual hoy existe una clara línea jurisprudencial en la materia. Así por

ejemplo, en Sentencia T-1334 de 2001, con ponencia del Magistrado Jaime

Araujo Rentería, esta Corporación señaló:

Acorde a lo anterior, se considera que si bien toda causa legal de retiro del servicio

de un servidor público constituye una justa causa, esta no puede ser calificada

motu propio por la entidad estatal, sino que en virtud de la garantía constitucional

del fuero sindical, se debe solicitar la calificación judicial de esa justa causa, al juez

laboral a fin de que se pueda proceder a la desvinculación del servidor público en



forma legal; de lo contrario, dicha omisión generaría una vulneración al debido

proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindical, para cuya

protección no debe acudirse a la acción de tutela sino al mecanismo judicial

idóneo y eficaz establecido por la ley, como lo es la acción de reintegro.

Se conduce a afirmar que el fuero sindical está reafirmado como

garantía establecida en el derecho del trabajo inherente al libre ejercicio del

derecho de asociación y de la libertad sindical. En Colombia, por ejemplo,

existe desde 1944 mediante el Decreto Legislativo 2350 cuando el

Presidente Alfonso López Pumarejo introdujo audaces innovaciones al

régimen laboral en beneficio de la organización sindical y se estimuló la

creación de la jurisdicción especial del trabajo para la solución oportuna y

ágil de los conflictos originados en las relaciones entre patronos y

trabajadores. Normas posteriores fueron la Ley 6ª de 1945 y el Decreto

2313 de 1946, el Decreto 2663 de 1950 y la Ley 141 de 1961, que vinculan

el fuero exclusivamente a los dirigentes de la organización sindical como

protección al libre derecho de asociación y como mecanismo protector de la

actividad sindical, la cual propende por la protección del trabajador en sus

aspectos económicos, sociales y laborales.

Inherente al derecho de sindicalización se encuentran otros derechos

como el derecho a la negociación colectiva, pues es conocido que la

finalidad de las asociaciones de trabajadores es celebrar negociaciones



colectivas. Y es precisamente respecto a este tema donde existe

restricciones dadas por el legislador a los empleados públicos.

4.2.4 Negociación colectiva.

La negociación colectiva, derecho fundamental que hace parte de la

libertad sindical, ha sido garantizada a través de convenios desde la

Organización Internacional del Trabajo (OIT). La Corte Constitucional, por

su lado, ha determinado que este derecho colectivo es consustancial con el

derecho de asociación sindical (Sentencia C-009, 1994), y se hace efectivo

a través de la celebración de convenciones o pactos colectivos, los cuales

“constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los

contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del

patrono frente a cada uno de los trabajadores” (Sentencia C- 161, 2000). Un

derecho que se introdujo por primera vez con el Artículo 5549 de la nueva

Constitución Política luego de un debate surtido en la Asamblea Nacional

Constituyente de donde se extrae el siguiente texto:

Se insiste en la necesidad del diálogo, de la concertación y de los acuerdos, como

forma de evitar los conflictos laborales y de afianzar un clima de tranquilidad social.

Es un derecho y una práctica que consideramos debe hacerse extensiva a todos

los trabajadores, incluyendo a los demás empleados públicos, por cuanto es muy

49 La Constitución de 1991 en su Artículo 55 consagró: “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.



negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos

de segunda categoría con relación a algunos derechos laborales. Fomentar el

diálogo, la negociación y la concertación en el campo laboral y social, es una

buena práctica y un buen principio, que mucho nos puede contribuir a encontrar

formas que hoy se viven en Colombia y a consolidar un clima de tranquilidad y paz

ciudadana” (Gaceta Constitucional, No. 45).

El desarrollo jurisprudencial acerca del derecho de negociación

colectiva puede consultarse en diferentes fallos de la Corte Constitucional.

Por ejemplo, en la Sentencia C-112 de 1993 ese alto Tribunal afirmó que:

El derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de asociación

sindical; su ejercicio potencializa y vivifica la actividad de la organización sindical,

en cuanto le permite a ésta cumplir la misión que le es propia de representar y

defender los intereses económicos comunes de sus afiliados, y hacer posible, real

y efectivo el principio de igualdad (art. 13 C.P.), si se tiene en cuenta, que dicha

organización, por su peso específico, queda colocada en un plano de igualdad

frente al patrono. Se busca cumplir así la finalidad de "lograr la justicia en las

relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de

coordinación económica y equilibrio social (art. 1o. C.S.T.).

La Constitución Política de Colombia en su artículo 55 consagra el

derecho comentado cuando dice que:

[…] se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones

laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover



la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos

colectivos de trabajo (Negrillas fuera de texto).

Además, como lo ha sostenido el tratadista Villegas Arbeláez (2001)

“la negociación es el género, el instrumento, el medio, la forma, lo adjetivo,

del que pueden resultar las especies o el contenido sustantivo […] contrato

colectivo o acuerdo colectivo” (p. 68). Para este autor el Artículo 55 de la

Carta Magna de 1991 reguló el derecho de negociación colectiva y no la

especie resultante del procedimiento, cual es la contratación colectiva. Sin

embargo, unas de las excepciones a las que alude el citado artículo 55 se

encuentra establecida en los Artículos 414 y 416 del Código Sustantivo del

Trabajo para los sindicatos de empleados públicos:

Artículo 414. Derecho de Asociación. El derecho de asociación en sindicatos se

extiende a los trabajadores de todo servicio oficial, con excepción de los miembros

del Ejército Nacional y de los cuerpos o fuerzas de policía de cualquier orden, pero

los sindicatos de empleados públicos tienen sólo las siguientes funciones:

1. Estudiar las características de la respectiva profesión y las condiciones de

trabajo de sus asociados.

2. Asesorar a sus miembros en la defensa de sus derechos como empleados

públicos, especialmente los relacionados con la carrera administrativa.

3. Representar en juicio o ante las autoridades los intereses económicos comunes

o generales de los agremiados, o de la profesión respectiva.

4. Presentar a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos

que contengan solicitudes que interesen a todos sus afiliados en general, o

reclamaciones relativas al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de éstos



en particular, o sugestiones encaminadas a mejorar la organización administrativa

o los métodos de trabajo.

5. Promover la educación técnica y general de sus miembros.

6. Prestar socorro a sus afiliados en caso de desocupación, de enfermedad,

invalidez o calamidad.

7. Promover la creación, el fomento o subvención de cooperativas, cajas de ahorro,

de préstamos y de auxilios mutuos, escuelas, bibliotecas, institutos técnicos o de

habilitación profesional, oficinas de colocación, hospitales, campos de

experimentación o de deporte y demás organismos adecuados a los fines

profesionales, culturales, de solidaridad y de previsión, contemplados en los

estatutos.

8. Adquirir a cualquier título y poseer los bienes inmuebles y muebles que

requieran para el ejercicio de sus actividades, y

9. Está permitido a los empleados oficiales constituir organizaciones sindicales

mixtas, integradas por trabajadores oficiales y empleados públicos, las cuales, para

el ejercicio de sus funciones, actuarán teniendo en cuenta las limitaciones

consagradas por la ley respecto al nexo jurídico de sus afiliados para con la

administración (Negrilla fuera de texto).

Artículo 416. Limitación de las Funciones. Los sindicatos de empleados públicos no

pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero

los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de

los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en

los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer

huelga.(Subrayas fuera de texto).



Los apartes subrayados del transcrito Artículo 416 del Código

Sustantivo del Trabajo fueron declarados condicionalmente exequibles por

la Corte Constitucional en Sentencia C-1234 de 2005, donde dijo que:

[…] bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho de negociación

colectiva contemplado en el artículo 55 de la Constitución Política y de conformidad

con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de

empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación

en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen los

sindicatos, mientras el Congreso de la República regula el procedimiento para

el efecto (negrilla en el texto).

Según la Corte no existe cosa juzgada 'toda vez que si bien en la sentencia C-110

de 1994 se pronunció acerca de la exequibilidad condicionada de esta disposición,

la situación actual ha variado en gran medida respecto a la que existía cuando se

profirió ese fallo. En efecto, para entonces, no existían las Leyes 411 de 1997 y

524 de 1999 que aprobaron los Convenios 151 y 154 de la OIT, tratados que se

refieren a la libertad de sindicalización de quienes trabajan con el Estado y al

fomento de la negociación colectiva, incluidas las organizaciones sindicales de

empleados públicos. Estas leyes introdujeron cambios sustanciales sobre los

derechos de asociación sindical y de negociación colectiva de dichos empleados,

hasta el punto de que lo que estaba prohibido ahora está permitido. Sin embargo,

señaló que no puede hablarse de una derogatoria total de esa norma por cuanto,

de conformidad con la Constitución, los empleados públicos no tienen un derecho

de negociación pleno, como quiera que no puede afectar la facultad del Congreso

y Gobierno para fijar unilateralmente las condiciones laborales de los empleados

públicos (art. 150, numeral 19, literal e) C.P.).



- La Corte Constitucional, mediante Sentencias C-473-94 del 27 de octubre de

1994 y C-128-95 del 23 de noviembre de 1995, Magistrados Ponentes, Drs.

Alejandro Martínez Caballero y Jorge Arango Mejía; dispuso estarse a lo resuelto

en Sentencia C-110-94 .

- Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia

C-110-94 del 10 de marzo de 1994, en el entendido de que la frase 'aun cuando no

puedan declarar o hacer la huelga' únicamente es aplicable a los sindicatos de

trabajadores oficiales que laboren para entidades encargadas de prestar servicios

públicos que la ley califique como esenciales.

Consideró la Corte Constitucional en la anterior providencia que las

Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 aprobatorias de los Convenios 151 y 154

de la OIT, instrumentos internacionales que se refieren a la libertad sindical

de los trabajadores del Estado, “introdujeron cambios sustanciales sobre los

derechos de asociación sindical y de negociación colectiva de dichos

empleados, hasta el punto de que lo que estaba prohibido ahora está

permitido”. Pero reconoció que “los empleados públicos no tienen un

derecho de negociación pleno, como quiera que no puede afectar la

facultad del Congreso y Gobierno para fijar unilateralmente las condiciones

laborales de los empleados públicos”. Es decir, si los empleados públicos

tienen restringido el derecho de presentar pliego de peticiones, no generan

conflicto colectivo y por ende no existe para ellos negociación colectiva

propiamente dicha y menos ver materializado en una convención colectiva

sus peticiones.



Adicionalmente, la Corte Constitucional hizo también las siguientes

consideraciones en cuanto al acusado Artículo 416:

La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos,

sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones

colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el

derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las

excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones,

establecida en norma con fuerza material legislativa.

Obviamente, si los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones

ni celebrar convenciones colectivas, tampoco pueden declarar ni hacer huelga, lo

cual resulta apenas lógico si se tiene en cuenta el vínculo legal y reglamentario

existente entre ellos y el Estado. Si pudieran entrar en huelga paralizarían la

función pública correspondiente y atentarían contra el interés colectivo, que debe

prevalecer según el artículo 1 de la Constitución. La continuidad en el ejercicio de

sus funciones resulta esencial para el funcionamiento del Estado. Únicamente bajo

esa perspectiva puede garantizarse el logro de los fines estatales a que se refiere

el artículo 2 de la Carta.

Ha de recordarse cómo, según el artículo 123 de la Constitución, inciso 2, "los

servidores públicos (...) ejercerán sus funciones en la forma prevista por la

Constitución, la ley y el reglamento".

Para mejor entender: ante la restricción de presentar pliego de

peticiones por parte de los empleados públicos no surgen conflictos

colectivos y por ende no existe negociación colectiva propiamente dicha y



menos una convención colectiva. Precisamente, en palabras de la Corte

Constitucional (Sentencia C-1234, 2005):

La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos,

sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones

colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el

derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las

excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones,

establecida en norma con fuerza material legislativa.

Obviamente, si los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones

ni celebrar convenciones colectivas, tampoco pueden declarar ni hacer huelga, lo

cual resulta apenas lógico si se tiene en cuenta el vínculo legal y reglamentario

existente entre ellos y el Estado. Si pudieran entrar en huelga paralizarían la

función pública correspondiente y atentarían contra el interés colectivo, que debe

prevalecer según el artículo 1 de la Constitución. La continuidad en el ejercicio de

sus funciones resulta esencial para el funcionamiento del Estado. Únicamente bajo

esa perspectiva puede garantizarse el logro de los fines estatales a que se refiere

el artículo 2 de la Carta.

En esa misma sentencia la Corte Constitucional planteó que, frente a

las negociaciones colectivas con sindicados de empleados públicos, con la

consideración de no ser negociaciones plenas porque la decisión final la

toman las autoridades facultades para ellos, no implica que “no puedan

desarrollar instancias legítimas para alcanzar una solución negociada y

concertada en el caso de conflicto entre los empleados públicos y las

autoridades”. Entonces, el Estado empleador debe recibir las peticiones,



escuchar y aplicar los procedimientos que permitan evaluar los derechos

reclamados por sus servidores a fin de buscar la mejor decisión.

Sin embargo, la Organización Internacional del Trabajo ha realizado

una ardua tarea en aras de garantizar el derecho de asociación, derecho

que persigue asegurar la libertad sindical, pero sobre todo garantizar un

derecho bien distinto como es el de la negociación colectiva que es un

mecanismo para regular las relaciones laborales de los empleados públicos.

4.2.5 Sobre los Convenios Internacionales – OIT50 y su aplicación en

Colombia.

Las normas internacionales del trabajo, en palabras del

Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital (2002), “son de

carácter universal y quienes las redactan intentan que todos los países

miembros puedan ratificarlas y aplicarlas, independientemente del nivel de

desarrollo económico o del sistema social y económico de cada uno de

ellos”, para que una vez ratificadas por los Estados éstos utilicen medios

que permitan alcanzar sus objetivos. Por ello, cuando la Constitución

Política de Colombia en su artículo 93 preceptuó que los tratados y

convenios internacionales deben ser ratificados por el Congreso y así

50 La Organización Internacional del Trabajo es un organismo especializado de carácter internacional creado en 1919, al término de la Primera Guerra Mundial, cuando se reunió la Conferencia de la Paz, primero en París y luego en Versalles. Posteriormente, en 1941, fue aprobada la Declaración de Filadelfia que, como anexo a la Constitución, sigue siendo todavía la carta en la que se fijan los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo. La OIT fue creada fundamentalmente para mejorar las condiciones de trabajo y promover la libertad sindical en los diferentes países.



ingresan a la legislación interna, se entiende que su ingreso al

ordenamiento jurídico es en un nivel constitucional y, como antes se dijera,

ingresan al bloque constitucional.

De otra parte, es importante recordar que la Constitución colombiana

otorga facultades al presidente de la República para surtir las etapas

previas de celebración de tratados o convenios con otros Estados y

entidades de derecho internacional. Así lo dispone el Artículo 189-2:

[…] corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del

Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] dirigir las relaciones

internacionales, nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los

agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho

internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del

Congreso.

Ahora, como lo señala la Corte Constitucional,51 la voluntad de

celebrar un tratado está expresada en la iniciativa y la negociación por parte

del Presidente, como Jefe de Estado y director de las Relaciones

Internacionales, que lo faculta para decidir cuándo debe entrar en

negociaciones respecto de determinados temas de interés nacional. En la

Sentencia C-344 de 1995 se reitera que el Presidente de la República tiene

la conducción de la política internacional dentro de la cual está la

51 Son varias las sentencias que han desarrollado este tema: C-710 de 1998, C-363 de 2000, C-962 de 2003 y C-533 de 2004, entre otras.



celebración de tratados y/o convenios. Acuerdos que serán obligantes

cuando se aprueben por el Congreso y se surta el trámite de la

constitucionalidad ante la Corte Constitucional.

Sobre las discusiones frente a la naturaleza jurídica de los convenios

de la OIT, como lo dijeron Segrera Ayala & Torres Marenco (2005):

[…] llegaron a su fin cuando la Corte definió en la sentencia C-562 de 1992 que si

bien es cierto que tales actos no reúnen, ni por su forma de adopción ni por su

trámite, las exigencias establecidas por la Convención de Viena para los tratados

que se celebran entre estados, “sí pueden tenerse como tales a pesar de sus

diferencias, pues son instrumentos de carácter internacional que contienen normas

de Derecho, adoptadas por un órgano colectivo (Conferencia Internacional del

Trabajo) en cuyo seno se encuentran representaciones de los Estados miembros y

que sólo obligan a quienes los ratifiquen” (p. 185).

En todo caso, es un acto que también tiene características distintas;

estas características especiales que los distinguen se rigen por las propias

normas contenidas en la constitución de la Organización Internacional del

Trabajo y en lo no contemplado en ellas, en las normas de Derecho

Internacional relativas a los tratados comunes u ordinarios.

La Organización Internacional del Trabajo ha requerido

reiteradamente a Colombia, para que posibilite el ejercicio del derecho de

negociación colectiva de los empleados públicos, a través de solicitar la

ratificación de convenios.



Las normas internacionales del trabajo, esto es, los convenios y

recomendaciones - normas complementarias de los convenios -, son de

carácter universal y quienes las redactan intentan que todos los países

miembros puedan ratificarlas y aplicarlas, independientemente del nivel de

desarrollo económico o del sistema social y económico de cada uno de

ellos, es decir, que la redacción de las mismas contempla cierta flexibilidad

en lo que se refiere a los compromisos de los Estados miembros. Una vez

ratificadas estas normas promocionales, los países deben utilizar medios

apropiados a la situación nacional para promover los objetivos, y poder

demostrar que a lo largo del tiempo avanzan en la consecución de los

mismos (OIT).

Referente a los tratados y convenios internacionales la Constitución

Política, Artículo 93, preceptúo:

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que

reconocen los derechos humanos…. prevalecen en el orden interno. Los derechos

y deberes consagrados en esta Carta, se interpretaran de conformidad con los

tratados internacionales sobre derechos humanos, ratificados por Colombia.

Por su parte la Carta Política señaló en su Artículo 53 que: “Los

convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte

de la legislación interna”.

De los artículos anteriores se extrae que es necesaria la ratificación

por parte del Congreso para que ingresen al ordenamiento jurídico



colombiano, ubicándolas en nivel constitucional, tal como lo afirmó la

Sentencia de tutela 568 de 1999.

Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-710 de

1998, posición reiterada en las Sentencias C-363 de 2000, C-962 de 2003 y

C533 de 2004, entre otras, la voluntad de celebrar un tratado está

expresada en un primer momento en la iniciativa y la negociación por parte

del Presidente, quien actúa así en virtud de su investidura como Jefe de

Estado y director de las Relaciones Internacionales. Adicionalmente, y

como lo expuso en la Sentencia C-344 de 1995, esa disposición

constitucional otorga al Presidente de la República plena autonomía para

decidir cuándo debe entrar en negociaciones respecto de determinados

temas de interés para el país, en qué oportunidad debe celebrar el tratado y

cuáles deben ser sus términos. Así lo expuso la Corte en esa decisión:

Es el Presidente de la República, como Jefe del Estado, quien tiene a cargo la

conducción de la política internacional y el manejo de las relaciones exteriores, por

lo cual, de conformidad con el artículo 189,numeral 2, de la Constitución, es de su

competencia la función de celebrar con otros Estados y entidades de Derecho

Internacional tratados o convenios que se someterán a la posterior aprobación del

Congreso y a la revisión de constitucionalidad por parte de esta Corte antes de su

perfeccionamiento.

De lo anterior se concluye que únicamente es obligante cuando se

haya cumplido adecuadamente con los trámites internos de aprobación del

tratado, esto es, cuando el texto de éste haya sido aprobado por el



Congreso mediante una ley sancionada por el Presidente y que además

haya surtido el trámite de constitucionalidad ante la Corte.

Sobre las discusiones frente a la naturaleza jurídica de los convenios

de la OIT, como lo dijeron Segrera Ayala & Torres Marenco (2005):

[…]llegaron a su fin cuando la Corte definió en la sentencia C-562 de 1992 que si

bien es cierto que tales actos no reúnen, ni por su forma de adopción ni por su

trámite, las exigencias establecidas por la Convención de Viena para los tratados

que se celebran entre estados, “sí pueden tenerse como tales a pesar de sus

diferencias, pues son instrumentos de carácter internacional que contienen normas

de Derecho, adoptadas por un órgano colectivo (Conferencia Internacional del

Trabajo) en cuyo seno se encuentran representaciones de los Estados miembros y

que sólo obligan a quienes los ratifiquen” (p. 185).

La función de la Organización Internacional del Trabajo en materia

de libertad sindical y de protección de la persona, consiste en contribuir a la

aplicación efectiva de los principios generales de la libertad sindical como

garantía primordial para la paz y la justicia social.

En materia de convenios la Organización Internacional del Trabajo

adoptó el que propende por la libertad sindical y la protección del derecho

de sindicación, más conocido como Convenio 87 de 1948, y al año

siguiente, 1949, adoptó el Convenio 98 relativo a la aplicación de los

principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, sobre los

cuáles se hizo mención en páginas anteriores. Hay dos convenios

posteriores: el 151 y el 154.



Convenio 151 de 1978. En 1978 se suscribió el Convenio 151 sobre

la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para

determinar las condiciones de empleo en la administración pública, en el

que se incluyó que “los empleados públicos gozarán de protección

adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su

empleo”, ejercida contra todo acto que impida la afiliación a sindicatos o el

despido a causa de su afiliación. De su texto se lee:

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo recordando

que el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, no era

aplicable a ciertas categorías de empleados públicos y tomando nota de la

considerable expansión de los servicios prestados por la administración pública en

muchos países y de la necesidad de que existan sanas relaciones laborales entre

las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos; Observando

la gran diversidad de los sistemas políticos, sociales y económicos de los Estados

Miembros y las diferentes prácticas aplicadas por dichos Estados (por ejemplo, en

lo atinente a las funciones respectivas de las autoridades centrales y locales; a las

funciones de las autoridades federales, estatales y provinciales; a las de las

empresas propiedad del Estado y de los diversos tipos de organismos públicos

autónomos o semiautónomos, o en lo que respecta a la naturaleza de la relación

de empleo);

Teniendo en cuenta los problemas particulares que plantea la delimitación del

campo de aplicación de un instrumento internacional y la adopción de definiciones

a los fines del instrumento en razón de las diferencias existentes en muchos países

entre el empleo público y el empleo privado, así como las dificultades de

interpretación que se han planteado a propósito de la aplicación a los funcionarios



públicos de las disposiciones pertinentes del Convenio sobre el derecho de

sindicación y de negociación colectiva, 1949, y las observaciones por las cuales los

órganos de control de la OIT han señalado en diversas ocasiones que ciertos

gobiernos han aplicado dichas disposiciones en forma tal que grupos numerosos

de empleados públicos han quedado excluidos del campo de aplicación del

Convenio;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la libertad

sindical y a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en el

servicio público, cuestión que constituye el quinto punto del Orden del Día de la

presente reunión, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un

convenio internacional, adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos

setenta y ocho, el presente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio

sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978.

Un convenio estructurado básicamente en tres partes: (a) Libertad

sindical de los empleados públicos; (b) Negociación/ participación en la

regulación de las condiciones de empleo; y (c) Solución negociada de los

conflictos, pero del que se logra extraer que se deja al arbitrio de las

legislaciones locales su aplicación a empleados de alto nivel, quienes, por

sus funciones poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o de

confianza, e incluso frente a miembros de las fuerzas armadas y de la

Policía.

Es decir, se reconocen las calidades que dentro de la administración

pública tienen estos funcionarios y lo oportuno de darle libertad al Estado de



restringir tal derecho. Por ello, se debe analizar en su contexto el Convenio

para no generar derechos absolutos cuando la misma conferencia deja

margen de aplicación. Se deduce esta afirmación de la lectura de los

numerales 2) y 3) del Artículo 1º del Convenio 151 de 1975:

2. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías

previstas en el presente Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por

sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o

desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de

naturaleza altamente confidencial.

3. La legislación nacional deberá determinar así mismo hasta qué punto las

garantías previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas

y a la policía.

El Artículo 4 del citado Convenio dice:

1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de

discriminación antisindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección se

ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) Sujetar el empleo

del empleado público a la condición de que no se afilie a una organización de

empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella; b) Despedir a un

empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a

una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades

normales de tal organización.

Entonces, se puede considerar que en Colombia no existe

inconveniente alguno referente a lo consagrado en este artículo, pues como



ya se ha mencionado anteriormente se garantiza el derecho de asociación

al empleado público y se le conceden garantías como el fuero sindical.

Claro está que, si bien el texto del Convenio resultaba flexible para la

aplicación interna de la Administración, se observa en su tardía ratificación

el celo existente en varios países de sentir una intervención legislativa de

sus relaciones laborales. Por ejemplo, Colombia ratificó este Convenio

mediante la Ley 411 de 1997, norma declarada exequible por la Corte

Constitucional en Sentencia C- 377 del 27 de julio de 1998. De otro lado,

fue promulgado a través del Decreto nacional 424 de 2001 y entró en vigor

desde el 8 de diciembre del mismo año.

De la citada Sentencia C-377 de 1998 se toma el siguiente aparte,

dado que más adelante volverá a referirse a la misma:

5- Como bien lo señala el Ministerio Público, el presente tratado pretende

completar ciertos vacíos normativos en el derecho laboral internacional, ya que los

convenios y recomendaciones precedentes de la Organización Internacional del

Trabajo, OIT, sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva no son

aplicables a todas las personas empleadas por el Estado. Así, el preámbulo

recuerda que el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación

colectiva de 1949 no regula la situación de ciertas categorías de empleados

públicos, y que el Convenio y la Recomendación sobre los representantes de los

trabajadores de 1971 se aplican a los representantes de los trabajadores en la

empresa. Esto significa que los empleados del Estado, en el plano de la

normatividad expedida por la O.I.T, encuentran parcialmente desprotegidos sus

derechos a la asociación sindical y a algunas formas de negociación colectiva, lo



cual es grave, sobre todo si se tiene en cuenta la considerable expansión de los

servicios prestados por la administración pública en muchos países. En ese orden

de ideas, y con el fin de fomentar la existencia de relaciones laborales sanas entre

las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, la O.I.T

aprobó el convenio bajo revisión, que pretende establecer unas garantías mínimas

para la libertad sindical de quienes trabajan para el Estado.

Consideró la Corte en la sentencia que se comenta que:

“a) Las finalidades del Convenio armonizan plenamente con los principios y valores

constitucionales, pues la Carta reconoce que en general los servidores públicos

gozan de sus derechos constitucionales, como toda persona y todo trabajador, aun

cuando éstos pueden ser limitados en algunos aspectos, debido a que la relación

de trabajo al interior de la administración pública comporta un contenido de interés

general.

b) Los artículos 7° y 8° del Convenio 151 establecen mecanismos para regular las

condiciones de empleo en el sector público y para solucionar los conflictos en ese

ámbito.

c) En virtud del principio hermenéutico de armonización concreta o de

concordancia práctica, según el cual siempre se debe preferir aquella

interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales

en conflicto, la Corte encuentra que es posible armonizar la facultad que tienen las

autoridades de señalar unilateralmente las condiciones de trabajo de los

empleados públicos con el deber del Estado de promover la solución concertada

de los conflictos laborales y con el derecho de los empleados públicos a participar

en estas determinaciones. Toda vez que la facultad de las autoridades de fijar

unilateralmente las condiciones de trabajo y los emolumentos de los empleados



públicos en manera alguna excluye que existan procesos de consulta entre las

autoridades y los trabajadores sobre esta materia, y que en caso de conflicto, se

busquen, hasta donde sea posible, soluciones concertadas. Sin embargo, la

Corporación deja claro que dicha búsqueda de soluciones negociadas o

concertadas no puede afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de

fijar unilateralmente las condiciones de empleo, ya que en última instancia la

decisión corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al

Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a

los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el

efecto obran autónomamente.

Por ello, si se contextualiza la negociación colectiva expuesta en el

Convenio se concluye que no es una imposición sino que defiende el

propender que existan métodos que permitan a los representantes de los

empleados públicos participar en la determinación de las condiciones de

empleo. Pues si bien, reconoce que la Administración fija unilateralmente

las condiciones de empleo, abre un espacio para que exista una

participación activa de los empleados públicos en la fijación de dichas

condiciones. Significa que, este instrumento internacional constituye una

expresión de valores y principios y “sólo establece unos mínimos que deben

ser tenidos en cuenta, pero que requieren ser adaptados a la preceptiva

constitucional colombiana” (Corte Constitucional, Sentencia T-502, 1998) a

través de los mecanismos legales pertinentes con el fin de que se concilien

el derecho de negociación con el buen funcionamiento de la administración



pública, en forma tal que se garantice el interés general, a la vez que se

establezcan el procedimiento y la competencia aplicables para el efecto.

Villegas Arbeláez (2001), refiriéndose al Convenio 151 dijo que:

[…] dada la naturaleza del Convenio 151 […] su formulación, contenido y lenguaje,

corresponde a principios o valores de carácter universal o a normas abiertas y por

tanto, no regulan ni pueden regular la forma de su aplicación, lo que corresponde

al respectivo país.

Esa necesidad de adaptar las normas generales del Convenio a la

legislación del país se consagra en los Artículos 7º y 8° del mismo

instrumento, así como en la Recomendación No. 159. El artículo 7º señala

que los Estados deben adoptar medidas “tomando en cuenta las

especificidades nacionales”, o permitir a quienes representan a los

empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. El

artículo 8°, por su parte, dispone que los conflictos originados en el

establecimiento de condiciones, se deben solucionar desde las realidades

nacionales, “por medio de la negociación” o de “la mediación, la conciliación

y el arbitraje”. La Recomendación N° 159 sobre "procedimientos para

determinar las condiciones de empleo en la administración pública", por su

parte, complementaria del Convenio N° 151 de la OIT, establece que las

condiciones de empleo deben preverse “en la legislación nacional o por

otros medios apropiados”.



Resulta obvio entonces, que si se de la participación dada a la

organización de empleados públicos en el establecimiento de condiciones

de empleo se generan conflictos, se agotará la negociación o se hará uso

de procedimientos alternativos de solución de conflictos, resultando ser una

conquista laboral en atención a que muchos países no admiten una

solución negociada ni la intervención de terceros en la solución de las

discrepancias. Reza el artículo, que estas soluciones se prevén con el fin

que los empleados públicos adquieran confianza en el proceso.

Si bien el texto del Convenio resultaba flexible para la aplicación

interna de la Administración, se observa en su tardía ratificación el celo

existente en varios países de sentir una intervención legislativa de sus

relaciones laborales.

Ahora, en cuanto a la postura jurisprudencial constitucional

colombiana cuando declaró la exequibilidad de la ley que lo aprobó,

estableció que:

Así, el artículo 1º señala que el convenio cubre a todas las personas empleadas

por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables

disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. Esa

misma norma precisa, sin embargo, que las legislaciones internas de los Estados

pueden excluir de los beneficios del presente convenio a los miembros de la

Fuerza Pública, así como a los empleados de alto nivel que tengan poder decisorio

o desempeñen cargos directivos, o a los empleados cuyas obligaciones son de

naturaleza altamente confidencial. Con base en lo anterior, el artículo 2º establece

que, para efectos del tratado, debe entenderse como “empleado público” a toda



persona que se beneficie del presente convenio, por prestar sus servicios al

Estado y no quedar incluida en las excepciones anteriormente señaladas. Por su

parte, el artículo 3º define la “organización de empleados públicos” como aquella

organización, cualquiera que sea su composición, que tenga por objeto fomentar y

defender los intereses de los empleados públicos.

[…]

Así, conforme a los trabajos preparatorios, es claro que no deben excluirse de los

beneficios de la convención a aquellas personas que sólo ejercen funciones

directivas o decisorias de manera accesoria o secundaria. Igualmente, esos

trabajos preparatorios confirman que no basta ejercer una función de confianza

sino que ésta debe ser “altamente” confidencial para que un empleado oficial no

goce de los derechos conferidos por el presente convenio. En efecto, durante los

debates, tanto los empleadores como los trabajadores consideraron que la

expresión confidencial era demasiado amplia, por lo cual, a menos que se

agregara el calificativo “altamente”, se corría el riesgo de que un gran número de

servidores públicos quedaran por fuera de los mandatos de este instrumento

internacional.

Jairo Villegas Arbeláez en su libro "Empleados Públicos y Derecho

de negociación Colectiva" aduce que:

[…] dada la naturaleza del Convenio 151 [...] su formulación, contenido y lenguaje,

corresponde a principios o valores de carácter universal o a normas abiertas y por

tanto, no regulan ni pueden regular la forma de su aplicación, lo que corresponde

al respectivo país (2007, p. 109)



De lo cual concluye el mismo académico que “surge la necesidad de

reglamentación de la Ley 411 de 1997, como vía para hacer efectiva su

aplicación” (Ibíd.).

La exigencia de que las normas generales contenidas en el Convenio

151 sean adaptadas a la normativa interna del país está reconocida por el

mismo instrumento en los Artículos 7º y 8°.

El artículo 7º dice, regulando los procedimientos para la

determinación de las condiciones del empleo:

Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones

nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de

procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las

organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de

cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados

públicos participar en la determinación de dichas condiciones (Negrillas fuera de

texto).

Por su parte, el artículo 8º acerca de la solución de conflictos,

expresa:

La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las

condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las

condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante

procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la

conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los

interesados (Negrillas fuera de texto).



La Corte Constitucional por su parte, se refiere al tema así:

13. Las siguientes disposiciones establecen mecanismos para regular las


ámbito. Así, el artículo 7º señala que los Estados deben adoptar medidas que,

tomando en cuenta las especificidades nacionales, fomenten la negociación entre

las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos

acerca de las condiciones de empleo, o que al menos permitan a los

representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas

condiciones. Por su parte, el artículo 8º establece que en caso de conflicto, se

deberá buscar un acuerdo, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por

medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos

independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje,

establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados (Sentencia C-

377, 1998).

En igual sentido la Recomendación N° 159 sobre “procedimientos

para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”,

complementaria del Convenio N° 151 de la OIT, establece que:

[…] en caso de las condiciones de empleo de conformidad con la parte IV del

Convenio sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública, 1978, las

personas u órganos competentes para negociar en nombre de la autoridad pública,

y los procedimientos para poner en práctica las condiciones de empleo

convenidas, deberían preverse en la legislación nacional o por otros medios

apropiados.



La Corte Constitucional, como ya se mencionó anteriormente,

ejerciendo el control sobre el Convenio y su ley aprobatoria decidió

definitivamente sobre su exequibilidad mediante la Sentencia C-377 de

1998 precisó que:

a) Las finalidades del Convenio armonizan plenamente con los principios y valores

constitucionales, pues la Carta reconoce que en general los servidores públicos

gozan de sus derechos constitucionales, como toda persona y todo trabajador, aun

cuando éstos pueden ser limitados en algunos aspectos, debido a que la relación

de trabajo al interior de la administración pública comporta un contenido de interés

general.

b) Los artículos 7° y 8° del Convenio 151 establecen mecanismos para regular las


ámbito.

c) En virtud del principio hermenéutico de armonización concreta o de

concordancia práctica, según el cual siempre se debe preferir aquella

interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales

en conflicto, la Corte encuentra que es posible armonizar la facultad que tienen las

autoridades de señalar unilateralmente las condiciones de trabajo de los

empleados públicos con el deber del Estado de promover la solución concertada

de los conflictos laborales y con el derecho de los empleados públicos a participar

en estas determinaciones. Toda vez que la facultad de las autoridades de fijar

unilateralmente las condiciones de trabajo y los emolumentos de los empleados

públicos en manera alguna excluye que existan procesos de consulta entre las

autoridades y los trabajadores sobre esta materia, y que en caso de conflicto, se

busquen, hasta donde sea posible, soluciones concertadas. Sin embargo, la

Corporación deja claro que dicha búsqueda de soluciones negociadas o



concertadas no puede afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de

fijar unilateralmente las condiciones de empleo, ya que en última instancia la

decisión corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al

Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a

los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el

efecto obran autónomamente.

Pese al pronunciamiento de exequibilidad y lo expuesto por la Corte

no dejan de surgir problemas de aplicabilidad por cuanto se hace necesario

reglamentar expresamente y no de manera somera como está redactada en

el Convenio la manera de hacer efectiva esta participación. La falta de

reglamentación genera problemas de aplicabilidad específicamente en lo

pertinente a la determinación de condiciones de empleo y en la solución de

los conflictos.

Convenio 154 de 1981: Al considerarse que se debían incrementar

los esfuerzos para que los objetivos de los anteriores convenios se

realizaran, se intentó complementar con este convenio medidas apropiadas

respecto a la negociación colectiva y por ello se profirió el Convenio 154 de

1981 sobre el Fomento de la Negociación Colectiva, adoptado en la

Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la

Organización Internacional del Trabajo.

Este instrumento internacional complementa el Convenio 98 de la

OIT y es a su vez desarrollado mediante la Recomendación 163 de la OIT;

en tales documentos se hace un énfasis especial en la libertad legislativa



para adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales, que

propendan en forma efectiva a facilitar la expansión y la creación de

organizaciones de empleadores y trabajadores que utilicen la negociación

colectiva. Es un instrumento internacional que se aprobó en Colombia

mediante la Ley 524 de 1999, y cuya ratificación formal y sus depósitos

fueron registrados el 8 de diciembre de 2000, momento a partir del cual se

entiende que forman parte de la legislación interna colombiana de

conformidad con el artículo 53 de la C.N. entrando a hacer parte de la

legislación interna a la luz del Artículo 53 de la Constitución Política,

situación reconocida en la sentencia C-1234 de 2005. No obstante, hasta la

fecha la Corte Constitucional no ha declarado que haga parte integrante del

bloque de constitucionalidad ni en sentido estricto ni en sentido lato.52

En todo caso, mediante Sentencia C-161 de 2000 se examinó la

exequibilidad del Convenio 154 y de su ley aprobatoria, y en sentencias

posteriores el Alto Tribunal protector de la Constitución Política ha

dilucidado sobre el asunto.53

Por lo tanto, el Convenio No. 154 deja ver claramente lo que se debe

entender por negociación colectiva y delimita los temas que pueden ser

tratados dentro de la misma:

52 Cfr. en Sentencia C-063/08 53 Al citado Convenio 154 se hace alusión entre otras decisiones en las sentencias SU-1185 de

2001, C-551 de 2003, T-809 de 2005, T-1235 de 2005 y C-1234 de 2005..Sentencia C-280 de 2007



Artículo 2. A los efectos del presente Convenio, la expresión negociación

colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un

empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones

de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de

trabajadores, por otra, con el fin de: fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

a) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o

b) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una

organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a

la vez.

El artículo 5º del Convenio No. 154, por su parte, fija el marco para

que cada país adopte las medidas; de ahí que se insista en reglamentar las

leyes que aprueban tales convenios. Obsérvense las normas que lo

regulan:

Artículo 5º. 1. Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones

nacionales para fomentar la negociación colectiva.

Artículo 7º. Las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y

fomentar el desarrollo de la negociación colectiva deberán ser objeto de

consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades

públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores.

Artículo 8º. Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación

colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la

libertad de negociación colectiva”. (Negrillas fuera de texto)



Acorde con los plazos establecidos en la Constitución de la OIT,

doce 12 meses a partir de la ratificación, el gobierno colombiano expidió el

Decreto No. 535 de 2009 por el cual se reglamentó el Artículo 416 del

Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de establecer las instancias para la

concertación de las condiciones laborales de los empleados públicos. En su

Artículo 3 dispuso:

ARTÍCULO 3o. CONCERTACIÓN DE LAS CONDICIONES LABORALES. Se

garantiza el derecho de concertación de los empleados públicos, a través de sus

organizaciones sindicales, con la entidad pública empleadora, con el fin de:

1. Fijar las condiciones de trabajo.

2. Regular las relaciones entre empleadores y empleados.

PARÁGRAFO. Están excluidas de la concertación de las condiciones laborales, los

asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura organizacional,

las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y

fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos y el principio del mérito

como presupuesto esencial de la carrera administrativa.

A nivel territorial, podrá haber concertación en materia salarial, respetando

los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional, las

entidades territoriales no tienen facultad de concertación (Negrillas fuera de

texto).

En un análisis objetivo de la norma transcrita así como de otras

disposiciones del mismo Decreto 535 de 2009, se desprende que no hay

una verdadera reglamentación del Artículo 416 del Código Sustantivo del

Trabajo (CST) en la medida que el objeto del mismo es la concertación y no



la negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y

las entidades del sector público. Por tal razón, la norma no tiene la vocación

de derogar el citado artículo y por ende sigue siendo necesaria una ley que

así lo disponga, siguiendo inocua la aplicación de los tratados y convenios

internacionales en lo pertinente a la negociación colectiva con empleados

públicos.

Sin duda, este paso infructuoso de materializar los convenios

aprobados ha dejado sin piso jurídico la negociación de los empleados

públicos.

4.2.6 Marco general en la actualidad de la negociación colectiva de


Se comprende entonces que actualmente los empleados públicos no

tienen un derecho de negociación pleno como quiera que no puede afectar

la facultad del Congreso y Gobierno para fijar unilateralmente las

condiciones laborales de los empleados públicos (Art. 150, numeral 19,

literal e) C.P.). Sin embargo, resulta importante conocer el marco jurídico de

la negociación colectiva de dichos funcionarios.

El Artículo 38 de la Constitución Política garantiza en términos

generales el derecho de toda persona a asociarse. El Artículo 39 ibídem,

de manera específica, ampara el derecho que tienen tanto los trabajadores

como los empleadores de constituir sindicatos o asociaciones sin



intervención del Estado y únicamente excluye a los miembros de la fuerza

pública “con el objeto de preservar su absoluta imparcialidad, pues la

función que cumplen tiene por fin primordial la defensa de la soberanía, la

independencia y la integridad del territorio y del orden constitucional” (Corte

Constitucional, Sentencia C-110, 1994).

Entonces, si el constituyente no excluyó del derecho de asociación

sindical a los empleados públicos, sino que consagró el derecho que otrora

tuviera desde la ley y la jurisprudencia en cuanto a sus garantías para

ejercerlo, se concluye que “el legislador quedó facultado a la luz de la

normatividad superior -lo estaba inclusive antes de la Carta del 91- para

disponer en forma expresa que el indicado derecho cobija a todos los

trabajadores del servicio oficial”

Así mismo, el artículo 55 de la nueva Constitución introdujo por vez

primera con rango constitucional el derecho de negociación colectiva:

“Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las

relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del

Estado promover la concertación y los demás medios para la solución

pacífica de los conflictos de trabajo”

No cabe duda que la negociación colectiva constituye una conquista

del derecho del trabajo pretendiendo lograr un equilibrio en las relaciones

laborales; pero bajo ninguna circunstancia puede considerarse como un

derecho absoluto toda vez que tiene limitaciones que emanan de su propia



naturaleza o del marco legal que las contempla, como sucede con los

sindicatos de empleados públicos a los cuales, en el Artículo 414 del

Código Sustantivo del Trabajo se les limitaron sus funciones única y

exclusivamente a: estudiar las características de la profesión y las

condiciones de trabajo; asesorar a sus miembros en la defensa de sus

derechos; representar en juicio o ante las autoridades los intereses

económicos comunes o generales de los agremiados; presentar a los

respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos con

solicitudes que interesen a todos sus afiliados, o reclamaciones relativas al

tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de éstos, o sugestiones

encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de

trabajo; promover la educación técnica y general de sus miembros; prestar

ayuda a sus afiliados en caso de desocupación, enfermedad, invalidez o

calamidad; promover la creación, el fomento o subvención de cooperativas,

escuelas, bibliotecas, institutos técnicos o de habilitación profesional,

oficinas de colocación, hospitales, campos de experimentación o de deporte

y demás organismos adecuados a los fines profesionales, culturales, de

solidaridad y de previsión contemplados en los estatutos; adquirir a

cualquier título y poseer los bienes inmuebles y muebles que requieran para

el ejercicio de sus actividades.

Por ende, la responsabilidad en cabeza de los sindicatos de

empleados públicos:



[…] la modificación del régimen salarial o prestacional de los mismos; es más, el

artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo establece en forma expresa la

prohibición a estos sindicatos de presentar pliegos de peticiones o celebrar

convenciones colectivas. Y ello resulta apenas entendible si se recuerda que la

modalidad de su vinculación con la administración es legal y reglamentaria, lo que

implica que se hallan sometidos a un conjunto de normas de origen constitucional,

legal o reglamentario que determinan su funciones, deberes, derechos y

prohibiciones, las cuales pueden ser variadas tan sólo por el legislador (Consejo de

Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 1072, 1998).

Ya analizó la Corte Constitucional (Sentencia C-053, 1998) las

limitaciones que tanto la Carta Política como la ley contienen al respecto, y

al confrontarlas con el derecho de negociación reconocido decidió:

Con todo, los artículos 7º y 8º plantean problemas constitucionales en relación con

los empleados públicos, ya que la Carta establece que las funciones y

remuneraciones de estos servidores son establecidas de manera unilateral por el

Estado en los distintos órdenes territoriales. Así, según la Constitución, el

Congreso, por medio de una ley marco, fija el régimen salarial y prestacional de los

empleados públicos y de los miembros del Congreso Nacional, mientras que el

Presidente señala la funciones especiales de los empleados públicos y fija sus

emolumentos (CP arts 150 ord 19 y 189 ord. 14). Este reparto de competencias se

reproduce en el ámbito territorial, pues las asambleas y los concejos determinan

las escalas de remuneración de los distintos empleos, mientras que los

gobernadores y los alcaldes señalan sus funciones especiales y fijan sus

emolumentos (CP arts 300 ord. 7º, 305 ord. 7º, 313 ord. 6º y 315 ord 7º). Por

ende, conforme a la Constitución, las condiciones de trabajo (funciones y



remuneración) de los empleados públicos son determinadas unilateralmente por el

Estado, por lo cual pareciera que los artículos 7º y 8º de la convención bajo

revisión no pudieran ser aplicados a este tipo específico de servidores públicos, y

que entonces fuera necesario que se condicionara la exequibilidad de esas

disposiciones.

Sin embargo, la Constitución reconoce a todas las personas el derecho a participar

en las decisiones que puedan afectarlas (CP art. 2º). Además, en materia de

conflictos de trabajo, la Carta establece que es deber del Estado promover la

concertación y otros medios de similar naturaleza para la solución pacífica de esas

controversias (CP art. 55). Nótese que esta última norma no distingue, lo cual

significa que el deber del Estado de fomentar una solución concertada se predica

de todos los conflictos laborales. Conforme a lo anterior, los empleados públicos

tienen derecho a participar, en alguna forma, en la definición de sus condiciones de

trabajo, puesto que se trata de determinaciones que indudablemente los afectan.

Igualmente, en desarrollo del mandato del artículo 55 Superior, es deber del

Estado promover la concertación también en caso de que ocurra un conflicto

colectivo en relación con los empleados públicos pues, como se dijo, la Carta

consagra una obligación estatal general. Por ende, la decisión de excluir a los

empleados públicos de los beneficios propios de la negociación, (artículos 7º y 8º

de la Convención bajo revisión), no parece adecuada, pues no sólo desconoce el

derecho de estos servidores a participar en alguna forma en decisiones que los

afectan significativamente sino que, además, restringe indebidamente la obligación

estatal de promover una solución concertada y pacífica de todos los conflictos

laborales. En tales circunstancias, y en virtud del principio hermenéutico de

armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual siempre se debe

preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas

constitucionales en conflicto, la Corte entra a analizar si es posible hacer



compatible la facultad que tienen las autoridades de señalar unilateralmente las

condiciones de trabajo de los empleados públicos con el deber del Estado de

promover la solución concertada de los conflictos laborales y con el derecho de los

empleados públicos a participar en estas determinaciones.

La Corte encuentra que esa armonización es posible, por cuanto la facultad de las

autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo y los emolumentos

de los empleados públicos en manera alguna excluye que existan procesos de

consulta entre las autoridades y los trabajadores sobre esta materia, y que en caso

de conflicto, se busquen, hasta donde sea posible, soluciones concertadas, tal y

como lo establece el artículo 55 superior. Esto significa que nada en la Carta se

opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades

sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas con el fin de lograr un

acuerdo en la materia, lo cual implica que el derecho de negociación colectiva

no tiene por qué considerarse anulado. Sin embargo, y a diferencia de lo que

sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociación pleno,

la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la

facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las

condiciones de empleo. Esto significa que la creación de mecanismos que

permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la

determinación de sus condiciones de empleo es válida, siempre y cuando se

entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades

señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano

nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en

los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente. Con

esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias para

alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto

entre los empleados públicos y las autoridades (Negrillas fuera de texto).



Las precisiones que se citan textualmente de la Sentencia C-053 de

1998, coincidentes con las de la Sentencia C-377 de 1998 estudiada en

este trabajo, no implican, como la misma Corte lo dice, que deba

condicionarse el “alcance de los artículos 7º y 8º del convenio bajo revisión

en relación con los empleados públicos”, dado que las mismas normas

permiten tener en cuenta las realidades de cada país; circunstancia que

cada Estado habrá de tener en cuenta frente a la posibilidad de la

negociación colectiva para sus servidores públicos, siempre que sea

compatible con la Constitución Política. Por eso se habla de la posibilidad

de hacer uso de diferentes métodos para determinar las condiciones de la

posible negociación, “sin perjuicio de las competencias constitucionales de

determinados órganos de fijar unilateralmente el salario y las condiciones

de trabajo de estos empleados” (Corte Constitucional, Sentencia C-377,

1998).

Igualmente, el artículo 8º reconoce que los procedimientos

conciliados de solución de las controversias deben ser apropiados a las

condiciones nacionales, por lo cual la Corte entiende que esa disposición se

ajusta a la Carta, pues no desconoce la facultad de las autoridades de, una

vez agotados estos intentos de concertación, expedir unilateralmente los

actos jurídicos que fijan las funciones y los emolumentos de los empleados

públicos.



Ahora bien, resulta inverosímil admitir que no se pueda realizar

negociación cuando hay servidores públicos de por medio, si la misma Ley

4ª de 1992 en su artículo 2, literal c), al definir los objetivos y criterios que

deben guiar al Gobierno en la adopción de las normas salariales y

prestacionales impone la concertación como factor de mejoramiento de la

prestación de los servicios por parte del Estado.

De otro lado, los Convenios 151 y 154 de la OIT ratificados por

Colombia y aprobados por las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, se

refieren a la libertad de sindicalización de quienes trabajan con el Estado y

al fomento de la negociación colectiva, incluidas las organizaciones

sindicales de empleados públicos. Estas leyes, como antes se expresara,

introdujeron cambios sustanciales sobre los derechos de asociación sindical

y de negociación colectiva de dichos empleados, hasta el punto de que lo

que estaba prohibido ahora está permitido. Sin embargo, de conformidad

con la Constitución, los empleados públicos no tienen un derecho de

negociación pleno, como quiera que no puede afectar la facultad del

Congreso y Gobierno para fijar unilateralmente las condiciones laborales de

los empleados públicos (art. 150, numeral 19, literal e) C.P.).

Así las cosas, la prohibición para los sindicatos de empleados

públicos de presentar “pliegos de peticiones” y celebrar “convenciones

colectivas” no cobija la de adelantar una “negociación colectiva” como lo

establece el artículo 55 superior y los Convenios 151 y 154 de la OIT. Esto,



por cuanto la noción de negociación colectiva en el plano constitucional

tiene una connotación más amplia que no se reduce a la presentación de

dichos pliegos o a la suscripción de convenciones, sino que abarca las

demás posibilidades de negociación, acorde con el derecho de tales

sindicatos de ser escuchados y tenido en cuenta, tal y como lo ha reiterado

la Corte Constitucional en diferentes fallos.

En conclusión, “si bien el derecho de negociación colectiva de los

empleados públicos no tiene el mismo alcance que el de los trabajadores

oficiales, la Constitución y los citados Convenios les permiten participar en

la determinación de sus condiciones de empleo” (Corte Constitucional,

Sentencia C-1234, 2005), siempre que la decisión la tome ya el Congreso

de la República, o el Presidente en el plano nacional, o las asambleas,

concejos, gobernadores y alcaldes en el plano territorial.

Ante la omisión legislativa respecto de mecanismos que les garanticen a estos

sindicatos la concertación de las condiciones laborales, esto es, su derecho a la

negociación colectiva, la Corte condicionó la exequibilidad del aparte demandado

del Artículo 416 del C.S.T., en el sentido de que mientras el Congreso regula esos

procedimientos, las organizaciones de empleados públicos podrán acudir a otros

medios para hacer efectiva dicha concertación, sin que ello implique asimilarlos al

régimen legal aplicable exclusivamente a los trabajadores oficiales (Corte

Constitucional, Sentencia C-1234, 2005)

Ahora bien, la misma Corporación (Sentencia C-1234, 2005) planteó

los lineamientos bajo los cuales el legislador debe regular tal materia:



Tratándose de negociaciones colectivas con los sindicatos de empleados públicos,

debe tenerse en cuenta que si bien la negociación no es plena, porque se

entiende que la decisión final le corresponde adoptarla a las autoridades señaladas

por la Constitución (es decir, en el ámbito nacional al Congreso y al Presidente de

al República, y en el ámbito territorial, a las asambleas, concejos, gobernadores y

alcaldes), esto no implica que los sindicatos de estos servidores públicos no

puedan desarrollar instancias legítimas para alcanzar una solución negociada y

concertada en el caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades.

En tales instancias, el Estado-empleador tiene la obligación no sólo de recibir

las peticiones, consultas o los reclamos hechos a través de la organización

sindical de los empleados públicos, sino de oír y adoptar todos los

procedimientos encaminados para que las autoridades que son en últimas

las que toman las decisiones, evalúen los derechos que reclaman los

servidores del Estado y se pueda adoptar una solución en lo posible

concertada y que favorezca los intereses de las partes y del país (negrilla

fuera de texto).

Al respecto se trae a colación el contenido del Memorando No. 169,

conocido a nivel nacional, del Ministerio del Trabajo a las regionales, el cual

frente al tema estableció:

En consecuencia si el Convenio 151 de la OIT, se encuentra vigente e incorporado

a la legislación interna del país, al ser debidamente ratificado por el Estado

colombiano, aquí se podría concluir expresando que necesariamente la legislación

laboral que sea contraria a lo regulado por el Convenio No. 151 de la OIT resulta

derogado tácitamente... Por lo tanto, las organizaciones sindicales de empleados

públicos, a partir del 8 de diciembre de 2001, tienen derecho a la negociación de



las condiciones de empleo con la administración pública... No obstante lo

anterior, como la Corte Constitucional, en la Sentencia C-777 de 1998, declaró

‘siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde

a la autoridad señalada en la Constitución, esto es, el Congreso y al Presidente en

el plano nacional, y a las Asambleas, a los Concejos, a los Gobernadores y a los

Alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran

autónomamente’.”(Negrilla Fuera de texto)

Luego, en relación al compromiso del Estado colombiano al suscribir

e incorporar en su legislación interna los Convenios 151 y 154 de la OIT se

puede decir lo siguiente:

El Estado colombiano se comprometió con la suscripción de los Convenios 151 y

154 de la OIT, incorporados a la legislación interna, a que los empleados públicos

se puedan organizar en sindicatos, y que, en tal virtud, gocen del derecho a la

negociación colectiva, con el fin de lograr la solución concertada de los conflictos

laborales que se presenten, pues, estas organizaciones sindicales, de conformidad

con la Constitución en los artículos 39 y 55, tienen derecho a ser parte de las

negociaciones y de participar en las decisiones que los afecten (art. 2º de la Carta),

entendido el concepto de negociación colectiva, en la forma amplia de la

expresión, como se acaba de anotar. En el seno de las negociaciones, se deben

buscar fórmulas que concilien los intereses de las partes dentro de los límites

impuestos por la Constitución y la ley. (Corte Constitucional, Sentencia C-1234,

2005). (Negrilla fuera de texto).

Obsérvese como el compromiso del Estado colombiano radica en

adoptar todos los procedimientos encaminados para que las autoridades



que son en últimas las que toman las decisiones, evalúen los derechos que

reclaman los servidores del Estado y se pueda adoptar una solución en lo

posible concertada que favorezca los intereses de las partes y del país, lo

cual plantea la creación de un derecho de negociación colectiva especial,

teniendo en cuenta la naturaleza jurídica especial de una de las partes, un

empleador particular que este se encuentra regido por principios de interés

general y de cumplimento de fines estatales.

Es por esta razón que se hace necesaria encontrar una salida

concertada al tema de la reglamentación de las negociaciones colectivas de

empleados públicos, pues si bien la ratificación de los convenios las hace

viables jurídicamente, el tema debe ser desarrollado y reglamentado,

implementando, y adecuando integralmente el convenio y el procedimiento

de negociación colectiva de los empleados públicos, en su campo de

aplicación, definiciones, protección y garantías, contenido, ámbito de

negociación, forma, representación del Estado y de las organizaciones

sindicales, iniciación y plazo, oportunidad para la negociación, duración,

mediación, contenido del acta de acuerdo, la forma y los términos de

instrumentación del acuerdo y en caso de desacuerdo, la regulación

especial del arbitramento en su naturaleza, composición y términos.

Hasta la fecha, el tema de la negociación colectiva se seguirá

aplicando con las restricciones propias impuestas por la constitución y la



ley, y con un carácter informal e improvisado, hasta tanto no se sancione tal

disposición.

Entonces, si bien es cierto se han incorporado normas de la OIT que

consagran aspectos relacionados a los sindicatos de empleados públicos,

éstas no pueden desconocer la existencia de un marco constitucional y

legal que regula el trámite para esa clase de peticiones, como son el Art. 23

del C.N. y los Artículos 31 y 32 del Código Contencioso Administrativo

(C.C.A.). Toda vez que las peticiones que en su momento eleve un

sindicato de empleados públicos no pueden tener un carácter de pliego de

peticiones pues está expresamente prohibido en el C.S.T., por lo que se

debe proceder es a darle el trámite de manera oportuna dentro del término

que para efectos de peticiones tenga el C.C.A., en aras de respetar el

derecho de asociación y el Derecho de Petición.

Por ello, el Gobierno y el Congreso de Colombia deben adoptar sin

demora una nueva legislación que modifique todas las disposiciones del

Código del Trabajo, entre ellos los Artículos 414, 4) y 416 a fin de ponerse

en conformidad con los Convenios mostrando la voluntad política clara de

aplicar los convenios de la OIT.

Pese a lo que en su momento expuso la comisión tripartita de

concertación en cuanto había formulado propuestas que modificaran la

situación jurídica y acercara más la legislación colombiana a los requisitos

de los Convenios, pues se persistía en no permitir a todos los empleados



públicos que celebren negociaciones colectivas, aunque está garantizada

su libertad sindical

Se concluye que, si bien se reconoce que en la legislación

colombiana no existe un derecho de negociación colectiva para los

empleados públicos, en la práctica se tiene conocimiento por publicaciones,

que en el magisterio y la antigua Caja Agraria hubo negociación de

convenios colectivos; así como en el caso de trabajadores de la seguridad

social, de las telecomunicaciones, de la energía y los de salud.

4.2.7 Negociación colectiva de los funcionarios públicos en el

derecho Español.

En España al igual que en Colombia el sector público integra

diferentes categorías de personal, por una parte el personal laboral y por

otra el personal funcionarial, con similares connotaciones y restricciones de

derechos colectivos como en el Derecho Colombiano.

En cuanto al personal laboral el derecho de negociación colectiva es

reconocido y reglamentado como forma de garantizar lo

constitucionalmente consagrado. Sin embargo, y al igual que en Colombia

el personal funcionarial dado su sometimiento a un régimen jurídico

estatutario sus condiciones laborales son impuestas unilateralmente y por

ello el asunto de la negociación colectiva reviste ciertas controversias y su

tratamiento es diferente.



La libertad de asociación para la función pública solo se

implementaría hasta finales del siglo XIX; pero este reconocimiento no

contemplaba la negociación de las condiciones de trabajo, desconociendo

de esta manera que este derecho es inherente a la libertad sindical, y solo

propiciando métodos de consulta y participación, persistiendo la

unilateralidad de la relación funcionarial.

Al igual que en Colombia, en España darle cabida a la negociación

colectiva para los funcionarios públicos es abrir la posibilidad de que la

administración ceda su unilateralidad y que sus intereses públicos sean

puestos en pie de igualdad a los intereses privados o particulares; punto

donde radica el celo a ser permisivos en tal figura propia del derecho

colectivo, propiciando una autentica relación bilateral.

En intentos por darle participación a los funcionarios públicos se

acudió a la consulta para estudiar ciertos asuntos del personal funcionarial,

sin que estas consultas representaran decisiones consensuales.

La Constitución Española de 1978 pretendió asumir una línea

garante, y fue el punto de partida de la consagración de la negociación

colectiva, estableciendo un bloque de constitucional sindical el cual

abarcara a todos los funcionarios en general. De su Artículo 28 se

desprende que reconoce a los funcionarios públicos los derechos de

libertad sindical y huelga, sin embargo al revisarlo en concordancia con el

Artículo 103.3 de la Constitución, parece existir una contradicción pues en



este último se ratifica la reserva legal en materia funcionarial. Situación que

no dista mucho de lo que acontece en la legislación colombiana, donde

existe un reconocimiento expreso del derecho de la negociación colectiva

pero existe cortapisa constitucional al consagrar reserva en materia salarial

y prestacional.

Sin embargo, de lo consagrado en la Constitución española se

suscitaron diversas opiniones, “quienes piensan que la Constitución ni

reconoce ni impide el derecho a la negociación colectiva, sino que remite a

la Ley la regulación de la materia” (Arenilla Sáez, 1993, p. 87); por otra

parte quienes piensan que la Constitución sí reconoce este derecho,

posición que también se bifurca entre los que opinan que este derecho

abarca a los funcionarios públicos y “quienes consideran que este derecho

de negociación colectiva de los funcionarios se explica como una de las

facultades o posibilidades de la libertad sindical, desplazando así su

fundamento constitucional” (Aparicio Tovar, 1983, p. 307).

Llegado a este punto, del análisis de los siguientes preceptos

constitucionales: artículo 28, que reconoce a los funcionarios públicos el

derecho libertad sindical y huelga; artículo 37.1 que dice: “la Ley garantizará

el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los

trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los

convenios”; y del artículo 103.3 que establece una reserva legal en materia

funcionarial, se puede concluir que existe un reconocimiento tácito del



derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos entendiendo

que al reconocer el derecho de huelga le está dando ese carácter de

presión necesaria en los conflictos colectivos una vez se inicia una

negociación, y por ende si hay cabida al derecho a la huelga habría

necesariamente derecho a la negociación, independientemente que el

término laboral empleado pretenda circunscribirlo solo a relaciones de

trabajo, o el término trabajadores y empresarios no lo extiendan de derecho

a la administración y a sus funcionarios.

Así las cosas, pareciera no existir unidad de criterios relacionado con

el fundamento constitucional de la negociación colectiva para funcionarios

públicos, pero al igual que en Colombia, el hecho de concederles el derecho

de libre asociación que sí es expreso, se deberá entender extendidos sus

alcances jurídicos tales como derecho a la negociación colectiva y derecho

a la huelga.

En igual sentido acotó la doctrinante Remedios Roqueta Buj (2007):

[…] si el derecho de negociación colectiva forma parte del contenido esencial de la

libertad sindical, lo primero que hay que destacar es que la Constitución reconoce

expresamente el derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos (art. 28.1

y 103.3) excluyendo del mismo únicamente a los Jueces, Magistrados y Fiscales, a

los que reconoce el derecho de asociación (art. 127) y, eventualmente, a los

miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar

(art. 28.1). Este reconocimiento del derecho sindicación a los funcionarios públicos

frente al mero reconocimiento del derecho de asociación a Jueces, Magistrados y

Fiscales implica ya en un primer nivel de autonomía colectiva, necesario e



imprescindible para la construcción del interés colectivo de la categoría como

interés propio y diverso de las Administraciones Públicas frente a la tesis clásica

que identifica al funcionario con estas (p. 29).

De todo lo anotado se puede entender que para los funcionarios

públicos el derecho de sindicación es diferente al derecho de asociación, de

donde el ejercicio del derecho de sindicación está restringido a ciertos

funcionarios tal y como quedó sentado en líneas anteriores.

A su vez, el Tribunal Constitucional rechaza que la Constitución

reconozca a los funcionarios públicos el derecho a negociar convenios

colectivos con fuerza vinculante, pero admite que existe un nexo conceptual

entre el derecho de sindicación y la participación en la determinación de las

condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, sin embargo expone

que para que dicho derecho se logre materializar es necesario llevarlo a

legislación (Roqueta Buj, 2007, pp. 45-46).

Este tema de la negociación colectiva de los empleados públicos, ha

suscitado diferentes interpretaciones: unas que aceptan el reconocimiento

constitucional del derecho de negociación colectiva de los funcionarios

públicos como derecho social de libertad colectiva, pero que a su vez

requiere adaptarse a los Convenios Internacionales ratificados; otra

contraria, como la posición asumida por el Tribunal Constitucional (Manual

del Derecho Sindical, 2004, p. 249) que niega que el derecho a la



negociación colectiva de los funcionarios públicos esté garantizado por vía

constitucional y por el contrario requiere reglamentación ordinaria.

El Tribunal Constitucional señaló que solo por legislación estatal se

podría consagrar el derecho de negociación colectiva de la función pública;

por ello se expidió en primera forma la Ley 30 de 1984 mediante la cual

señala que corresponde al Gobierno determinar:

[…] las instrucciones a que deberán atenerse los representantes de la

Administración del Estado cuando proceda la negociación con la representación

sindical de los funcionarios públicos de sus condiciones de empleo, así como dar

validez y eficacia a los acuerdos alcanzados mediante su aprobación expresa y

formal, estableciendo las condiciones de empleo para los casos en que no se

produzca acuerdo en la negociación.

Sin embargo, esta ley se quedó floja pues si bien legítimó para

negociar, no especificó cuáles sindicatos podrían participar en las

negociaciones en cuanto a las condiciones de empleo, luego forzó a

concluir que seguían siendo unilaterales en caso de no llegar a un acuerdo,

y a su vez, para que los acuerdos tuvieran validez requería la aprobación

expresa por parte del Gobierno con el fin de ser integrados a normas

estatales.

Igualmente se promulgó la Ley 7 de 1985 mediante la cual se ratificó

el derecho a la negociación colectiva pero remitió a la legislación estatal

que existía sobre la materia.



Así mismo, mediante la Ley Orgánica 11 de 1985 sobre Libertad

Sindical (LOLS) se consagró que las organizaciones sindicales, incluyendo

las funcionariales, tienen derecho a la negociación colectiva54 en los

términos previstos en las normas correspondientes. Avanza entonces aún

más cuando contempla en su Artículo 6.3. c) regula que: “los sindicatos más

representativos gozarán de capacidad representativa a todos los niveles

para participar como interlocutores en la determinación de las condiciones

de trabajo en las Administraciones Públicas a través de los oportunos

procedimientos de consulta o negociación”.

Así las cosas, a partir de la LOLS existe un claro reconocimiento al

derecho de negociación, revaluando la posición de relación funcionarial

unilateral, igualmente le da un concepto diferente a la negociación en el

entendido que utiliza el término de participación. Aterrizando en la misma

posición jurídica adoptada en la normatividad colombiana, donde no es

dado desconocer el derecho en cuestión sino por el contrario se debe

reconocer y respetar pero con limitantes en su ejercicio.

Con la promulgación de la Ley 9 de 1987 se reguló en su capítulo III

“la participación en la determinación de las condiciones de trabajo” de los

funcionarios públicos y si bien la negociación colectiva había intentado ser

objeto de legislación, solo esta disposición logró darle un desarrollo

54 Ver la Ley Orgánica 11/1985, Artículo 2.2. d)



normativo más amplio. Sustenta lo anterior el hecho que “hasta la entrada

en vigor de la LORAP la jurisprudencia contenciosa administrativa negó la

efectividad del derecho de negociación en la función pública, al rechazar la

validez de los Acuerdos alcanzados en sede negocial” (Roqueta Buj, 2007,

p. 68).

Mediante esta ley se integraron procedimientos para determinar las

condiciones de trabajo de los funcionarios públicos dependiendo del asunto

y su jerarquía; por una parte se estatuyó el sistema de determinación

unilateral, que recaía sobre decisiones que afectasen a sus potestades de

organización; un sistema de consulta el cual procedía respecto a las

materias reservadas a la ley o que exigieran un incremento de

disponibilidades presupuestales cuya autorización correspondiera a las

Cortes Generales o Asambleas Legislativas;55 y por otra parte el sistema de

negociación respecto a materias de índole económica, de prestación de

servicios, sindical, asistencial y en general, cuantas otras afectase a las

condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios

públicos y sus organizaciones sindicales con la Administración, siempre que

no estuvieran reservadas a la ley y no tuviera incidencia cuantitativa

55 Cfr. la Ley 9 de 1987, Artículo 33



presupuestaria, en cuyo caso eran objeto de consulta y no de

negociación.56

Posteriormente, la Ley 7 de 1990 modificó algunos aspectos de la

legislación citada en líneas anteriores; específicamente aludió tanto a la

negociación colectiva como a la participación en la determinación de las

condiciones de trabajo de los empleados públicos, donde antes se omitió la

referencia a la negociación colectiva y solo se le dio trascendencia a la

participación. Si bien fue una ampliación en la terminología persistían

ausencias significativas que no permitían superar el espíritu de la norma y

tampoco incorporó procedimientos claros.

Persistió con una dualidad consulta y negociación, permitiendo con

este último procedimiento negociar materias que antes se encontraban

prohibidas por estar reservadas a la Ley, ampliando de esta manera los

asuntos de negociación.

Posteriormente, en respuesta a la lucha generada mundialmente con

el fin de conseguir el derecho de negociación pleno, el nuevo Estatuto

Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 de 12 de abril) pretendió integrar

la doctrina y a jurisprudencia, y en virtud de esta ley se reconoció también

para todos los empleados públicos el derecho a la negociación colectiva y a

la participación en la determinación de las condiciones de trabajo, todo ello

56 Ibíd. Artículo 32



coherente con los Convenios de la OIT 151 de 1978 y 154 de 1981. Debe

decirse que esta regulación legal impone restricciones intensas.

No obstante, tal materialización del derecho adolece igualmente de

restricciones a tal punto que lo definen como un derecho legalmente

“debilitado” (Manual del Derecho Sindical, 2004, p. 251), persistiendo las

diferencias de tratamiento en relación con el personal laboral.

Tal y como lo señala el Manual del Derecho Sindical (2004):

en la negociación colectiva funcionarial las peculiaridades fundamentales se

centran en la sindicalización total de los sujetos negociadores del lado funcionarial,

y en la imposición de límites especialmente acusados tanto en lo que se refiere a la

aprobación administrativa posterior como condición de validez de pacto o acuerdo

celebrado (p. 251).

Se percibe aún más el trato diferenciador entre la negociación con

personal laboral con la negociación del personal funcionarial, cuando los

acuerdos mixtos de regulación de las condiciones de trabajo entre personal

funcionarial y laboral son declarados nulos mediante sentencias.

Con el fin de determinar las condiciones laborales de los funcionarios

públicos se cuenta con Acuerdos y Pactos, instrumentos que aprobados

tienen la naturaleza de verdaderas normas jurídicas

España ratificó el Convenio 151 de 1984 en el año 1985 en cuanto a

la libertad sindical de los funcionarios públicos reconocida en el Convenio;

además de las limitaciones propias del mismo como el caso de las fuerzas



armadas y la policía, por expresa prohibición de normas internas se

extienden a otros funcionarios como jueces y fiscales.

Se ha reconocido el derecho de huelga a los funcionarios y ha sido

regulado en su parte pecuniaria en la Ley 30 de 1984, toda vez, que no

existía contemplación en los reglamentos administrativos de la sanción o

descuentos por los días de huelga y esta situación los ponía en ventaja

frente a la situación de huelga del personal laboral.

Frente al caso de la negociación colectiva, resulta más complejo su

reconocimiento, especialmente por decisiones judiciales que “niegan que la

Constitución reconozca a los funcionarios públicos el derecho a la

negociación colectiva de sus condiciones de empleo” (Tribunal

Constitucional, 27 julio, 1982).

Así las cosas, España no está muy lejos de la inocuidad

generalizada del derecho de negociación colectiva de los funcionarios

públicos, en donde el reconocimiento al derecho sindical y al derecho a la

huelga resultan infructuosos toda vez que no se materializan en acuerdos

colectivos pese a haber ratificado el Convenio 151, cuya aplicación

necesariamente conlleva a una negociación colectiva sin que por ello se

desconozca el procedimiento jurídico que la legislación debe adoptar tanto

para reglamentar el procedimiento a la negociación y la manera de

materializar e incorporar el acuerdo.



El régimen jurídico de las negociaciones existente para los

trabajadores está consagrada en la Ley 8/1980, pero ésta excluye a los

funcionarios; sin embargo y en aras de aplicar la filosofía del Convenio

existe la propuesta de unificarlas, consiguiendo que un solo acuerdo

colectivo cobije a funcionarios y a trabajadores.

Además, teniendo en cuenta el alto porcentaje de conflictos

industriales que se presentan en España, resulta la aplicación del Convenio

151 una salida idónea, en el entendido que dicho Convenio exige “negociar

la terminación de los conflictos o someterlos a procedimientos

independientes e imparciales como la mediación o el arbitraje, pero con

ciertas limitaciones”. Este modelo actual que brinda el Convenio resulta un

instrumento que permite la flexibilización de las relaciones labores del

sector público al propender mas por el consenso social, respecto a las

condiciones de empleo que equivaldría a fijar y regular y cuyo conflicto sería

de naturaleza económica o novatoria, y nunca jurídica o de interpretación.

Una vez adoptado este instrumento internacional se entiende que se

debe negociar la terminación de conflictos, no necesariamente que las

deliberaciones conlleven a un acuerdo, solo que se preste a una

negociación. Igualmente el citado Convenio remite a acudir a

procedimientos independientes e imparciales para la solución de conflicto,

tales como la conciliación, la mediación, el arbitraje y otros. Sin embargo,

internamente la utilización de estos procedimientos genera controversias



aplicativas en atención al procedimiento jurídico al que tendrían que

someterse, ley de arbitraje privado o procedimiento de conflicto colectivo.

De la experiencia española se ha podido concluir que, dentro de los

procedimientos de solución de conflictos no se encuentra la vía

jurisdiccional para dirimirlos, y por tal razón se evita acudir a una

intervención judicial por el recelo que esta puede representar. En este orden

de ideas, y atendiendo la diversidad de conflictos industriales que se

presentan en España, la adopción del Convenio 151 es una excelente

herramienta que amplía el abanico de instrumentos solutorios al alcance de

los interesados, reiterando que están propiciando que el legislador

promulgue una normativa que unifique los instrumentos de solución dentro

del sector público.

Al mismo tiempo, el derecho de negociación colectiva de los

funcionarios públicos se encuentra regulado en la LEBEP, e impone una

obligación legal de negociar, quedando la Administración, en virtud de esta

regulación, obligada a negociar las materias de que trata el LEBEP. A su

vez, establece un procedimiento, conmina al diálogo y a las deliberaciones,

sin que ellas sean camisa de fuerza para alcanzar un acuerdo. Agotada

esta instancia de la negociación y sin efectos de aprobación, la

Administración podrá regular unilateralmente las condiciones de trabajo.

También, en esta instancia tienen cabida los otros instrumentos concedidos

por el Convenio, toda vez que ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo



pueden nombrar de mutuo acuerdo un mediador, con la realización de una

mediación a través de un procedimiento determinado.

De lo anterior se colige que, si bien los Convenios de la OIT han sido

adoptados tanto en Colombia como en España, se requiere de una

reglamentación interna que recoja los procedimientos, mecanismos e

instrumentos para hacerlos efectivos, determinando las materias

susceptibles de negociación colectiva y las que por su naturaleza se

encuentran limitadas. Ello en razón a que, como están concebidos los

convenios, y sus implementaciones a las legislaciones internas, permitir la

negociación colectiva para los empleados públicos no le restaría autoridad a

la Administración, toda vez que siempre deberán respetarse unos limitantes

y no existe la discrecionalidad plena en ellas, en donde el Convenio 151

obliga a la negociación o arbitrar las condiciones de empleo, sin desbordar

competencias netamente públicas.

4.3 Servidores con fuero sindical

4.3.1 El fuero sindical en la Constitución Política de Colombia (1991).

El ordenamiento constitucional vigente en Colombia da protección al

fuero sindical. Precisamente, el inciso 4º del artículo 39 de la Carta Magna

estableció: “Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las

demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”. Un



fundamento que permite afirmar a la Corte Constitucional en su sentencia

T- 326 de 1999, que la Carta Política:

[…] introdujo, en esta materia, un cambio de gran importancia, al reconocer

expresamente el derecho de todos los empleadores y trabajadores de constituir

organizaciones sindicales, a excepción de los miembros de la Fuerza Pública. […]

[…] la institución del fuero sindical es una consecuencia de la protección especial

que el Estado otorga a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la

función que a dichos organismos compete, cual es la defensa de los intereses de

sus afiliados. Con dicho fuero, la Carta y la ley, procuran el desarrollo normal de

las actividades sindicales, vale decir, que no sea ilusorio el derecho de asociación

que el artículo 39 superior garantiza; por lo que esta garantía mira a los

trabajadores y especialmente a los directivos sindicales, para que estos puedan

ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a las represalias de los

empleadores. […].

En consecuencia, la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el

traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe

indebidamente la acción que el legislador le asigna a los sindicatos.

Luego, la protección al fuero sindical desde el orden constitucional es

más amplia que la protección legal con su carácter de derecho

fundamental.57 Condición que se reconoce desde la misma Organización

57 Por ejemplo, en la Sentencia T-326 de 2002, cuyo Magistrado ponente fue el doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, se dijo respecto de las garantías que restringen el despido colectivo y garantizan el fuero sindical, que “no solo fortalecen el derecho de asociación, la libertad sindical y la negociación colectiva, sino que hacen parte del debido proceso”.



Internacional del Trabajo, así como en la Declaración de Filadelfia, al darle

a la libertad de asociación su condición de ser derecho fundamental.

Ahora, ese fuero que contempla la Constitución no excluye a los

empleados públicos. Dice la jurisprudencia que los empleados públicos

tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin que intervenga el Estado.

Justamente, es la jurisdicción laboral la competente para conocer, a través

de los jueces laborales del circuito, las correspondientes demandas de

levantamiento de fuero sindical de los empleados públicos, y determinar si

están cobijados éstos por dicho privilegio.58

Ahora, como se debe partir del hecho que ningún proceso de

renovación de la administración puede tener como finalidad atentar contra

la existencia o funcionamiento de la organización sindical59, los empleados

públicos y trabajadores oficiales con fuero sindical no pueden ser

desvinculados hasta tanto cese su situación aforal, “bien por vencimiento

58 La Corte Constitucional mediante Sentencia T-729 de 1998 expresó: “[…] a partir de la expedición de la Ley 362 de 1997, los asuntos sobre fuero sindical que corresponde a los empleados públicos, son de competencia de la jurisdicción del trabajo y por consiguiente aquellos tienen la potestad de acudir ante la misma para obtener la protección de sus derechos. Igualmente, […] cuando un trabajador amparado por la garantía del fuero sindical es despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales, sin el previo permiso judicial, la acción de reintegro es el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos. Acción especial, que dada su eficacia y celeridad, hace improcedente la tutela aún como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales a la asociación y a la libertad sindical.

[…] Ahora bien, según lo dispuesto en los artículos 114 y siguientes del Código Procesal del Trabajo,

el juez laboral deberá decidir la acción de reintegro dentro de los términos legales, por lo que […] hace improcedente el ejercicio simultáneo de la acción de tutela como mecanismo alternativo de defensa judicial (Corte Constitucional, Sentencia T-729, 1998).

59 Como lo ha sostenido la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, entre ellos la

Sentencia C-201 de 2002.



del término contemplado en la ley o en los estatutos sociales o por orden de

autoridad competente” (DNP, 2003, p.2).

El Departamento Nacional de Planeación (2003) hizo en su

oportunidad recomendaciones importantes para no afectar los resultados

del proceso de renovación de la administración por desconocimiento de

procesos obligatorios previos, así:

[…] el cumplimiento de los trámites establecidos en las convenciones colectivas de

trabajo donde ellas existan, los cuales se deben respetar y seguir con fidelidad, so

pena de afectar la validez del acto de desvinculación; y

[…] las garantías que corresponden a los trabajadores beneficiados con el fuero

sindical, cuya situación de estabilidad e inamovilidad hace advertir que el despido

de personal aforado legal o convencionalmente requiere el trámite judicial previo,

conocido como proceso especial de levantamiento de fuero sindical, tramitado ante

el juez competente y previa sentencia en firme que así lo autorice. Sin dicha

sentencia, el despido que se produzca carece de efecto jurídico y da lugar a la

acción de reintegro del despedido, con el pago de los salarios y las prestaciones

dejados de percibir por el trabajador, pago que procede aún en el evento de las

sentencias de imposible cumplimiento (p.4).

El proceso especial de levantamiento de fuero sindical es el

contemplado en el Artículo 113 del Código de Procedimiento Laboral

(C.P.L), modificado por la Ley 712 de 2001, que consiste en el trámite

mediante el cual se solicita el permiso para levantar el fuero y despedir al

trabajador invocando la justa causa dentro del término de dos (2) meses a



partir del momento de producirse la circunstancia que obliga a solicitar tal

determinación (Art. 118 A, C.P.L), que para el caso es la supresión y

liquidación de la entidad.

En todo caso, cabe señalar que no es necesario levantar el fuero

sindical de un empleado en provisionalidad cuando no supera el proceso de

selección, es decir, no aprueba su ingreso al escalafón de la carrera

superando el período de prueba, por cuanto la no idoneidad del aspirante al

cargo de carrera no constituye causa de estabilidad invocando el derecho

fundamental de asociación sindical. Entonces, como la incompetencia

laboral del empleado no puede estar por encima del derecho, sólo con

motivar el acto administrativo del retiro del aforado provisional y su

respectiva comunicación se cumple con la formalidad legal de su

desvinculación del servicio activo. Es claro también que el provisional no

puede alegar conflicto entre derechos, ya que sólo podría invocar alguno en

caso de superar el proceso de selección porque el acceso a la función

pública se fundamenta en el mérito.60

60 Ver sentencia C-1119 de 2005 de la Corte Constitucional colombiana, cuyo Magistrado ponente fue Alfredo Beltrán Sierra.



4.3.2 El fuero sindical en el derecho comparado de la función pública:

colombiano y español.

Derecho Colombiano: Aunque las relaciones de trabajo privadas o

públicas comprenden principios comunes, la distinción resulta de la

naturaleza de cada una. Mientras en las empresas privadas las relaciones

con los trabajadores generalmente son calificadas como relaciones de

trabajo y, por lo tanto, son reguladas por la legislación laboral, en la

administración pública esas relaciones son de carácter estatutario y están

reguladas por normas especiales. Igualmente se presentan diferencias al

interior del sector público, razón por la cual la normativización entre ellas es

diferente.

Como resulta obvio, las diferencias que surgen entre las relaciones

de trabajo privadas o públicas se trasladan igualmente a los aspectos

colectivos. En el marco de los trabajadores privados siempre se han

regulado por las disposiciones colectivas del Código Sustantivo de Trabajo,

y les ha sido concedido el derecho de asociación por vía constitucional. En

cuanto a los servidores públicos, por su parte, se debe realizar el análisis de

manera especial, toda vez que comportan diferentes evoluciones.

Los trabajadores oficiales accedieron al derecho de contratación

colectiva desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 y su Decreto

reglamentario 2127 del mismo año, regulado igualmente en la parte

colectiva del Código Sustantivo de Trabajo (C.S.T) y en la Constitución



Política de Colombia. A los empleados públicos se les concedió el derecho

de asociación, aunque restringido sólo para algunas funciones,61 en el Art.

414 del C.S.T.

Dicho de otra manera, los empleados públicos tienen derecho a

asociarse en sindicatos pero con responsabilidades taxativas. Incluso en el

Artículo 416 del C.S.T. se le limitaron más las funciones a tales

agrupaciones sindicales, bajo sustento constitucional del Artículo 55 de la

Carta Superior, cuando dice:

Articulo 416. Limitación de las Funciones. Los sindicatos de empleados públicos no

pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero

los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de

los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en

los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer

huelga.

61 C.S.T. Art. 414. […] pero los sindicatos de empleados públicos tienen solo las siguientes funciones: 1. Estudiar las características de la respectiva profesión y las condiciones de trabajo de sus asociados. 2. Asesorar a sus miembros en la defensa de sus derechos como empleados públicos, especialmente los relacionados con la carrera administrativa. 3. Representar en juicio o ante autoridades los intereses económicos comunes o generales de los agremiados, o de la profesión respectiva. 4. Presentar a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos que contengan solicitudes que interesen a todos sus afiliados en general o reclamaciones relativas al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de estos en particular, o sugestiones encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo. 5. Promover la educación técnica general de sus miembros. 6. Presentar socorro a sus afiliados en caso de desocupación, de enfermedad, invalidez o calamidad. 7. Promover la creación, el fomento o subvención de cooperativas, cajas de ahorro de préstamos y de auxilios mutuos, escuelas, bibliotecas, institutos técnicos o de habilitación profesional, oficinas de colocación, hospitales, campos de experimentación o de deporte y demás organismos adecuados a los fines profesionales, culturales de solidaridad y de previsión, contemplados en los estatutos. 8. Adquirir a cualquier título y poseer bienes inmuebles y muebles que requieran para el ejercicio de sus actividades. (Subrayas fuera de texto).



Otra suerte merecían los trabajadores oficiales a quienes el derecho

de asociación se les concede de manera más abierta, con una diferencia en

relación con los trabajadores privados: la no permisión de declarar o hacer

huelga (Art. 416 C.S.T); restricción que actualmente tiene otra interpretación

por la aclaración jurisprudencial de la Corte Constitucional en Sentencia C-

110 de 1994, cuando dice:

A partir de la Carta de 1991, no todos los trabajadores oficiales tienen prohibida la

huelga. El alcance de la limitación depende de si la entidad pública a la que se

hallan vinculados, presta servicios públicos esenciales -caso en el cual el derecho

de huelga no se garantiza- o presta servicios públicos que la ley califique como no

esenciales. En este último evento tienen garantizado el derecho de huelga a la luz

de la Constitución.

Así, pues, la disposición legal que se estudia no puede seguir produciendo un

efecto de carácter absoluto e indiscriminado. Tendrá que modificar su alcance

forzosamente cuando se expida la ley que defina cuáles son los servicios públicos

esenciales.

[…] La norma únicamente puede entenderse ajustada a la Constitución en cuanto

aluda a sindicatos de trabajadores oficiales que laboren para entidades públicas

encargadas de la prestación de servicios públicos calificados por la ley como

esenciales. La prohibición legal es contraria a la Constitución en cuanto se refiere a

sindicatos de trabajadores que laboren para entidades públicas encargadas de la

prestación de servicios públicos no esenciales, según la ley.

Igualmente, en atención a las prerrogativas con las que contaban los

trabajadores oficiales ejercieron su derecho de asociación y consiguieron



grandes conquistas laborales, razón que llevó al legislador a poner

cortapisas con la expedición de la reforma administrativa de 1968, que en el

Art. 5º del Decreto 3135 de ese año institucionalizó la clasificación del

personal al servicio del Estado en empleados y trabajadores. En la

expresión empleados públicos comprendió a las personas naturales que

trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos,

superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas

especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades

de economía mixta, con excepción de los trabajadores de la construcción y

sostenimiento de obras públicas, quienes son trabajadores oficiales;

vinculados los primeros por una relación legal y reglamentaria, y los

segundos por contrato de trabajo.62

Sin embargo, la Constitución Política de 1991 convirtió a los empleos

de los órganos y entidades del Estado en cargos de carrera como regla

general. Para este efecto, exceptuó los de elección popular, los de libre

nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que

determine la ley (Constitución Política de Colombia, Art. 125). Esta norma

constitucional amplió entonces el margen de los empleados públicos y cerró

el círculo de los trabajadores oficiales.

62 Esta clasificación también se complementó con el Decreto reglamentario 1848 de 1969, en sus Artículos 1º al 5º.



Ahora, en materia del fuero sindical, figura inmersa en el derecho de

asociación sindical reconocido en la ley antes de la Constitución de 1991 y

consagrado por ésta como norma Superior, es un instrumento de protección

legal para los representantes del sindicato que tiene entre sus efectos

impedir que se les despida, desmejore en sus condiciones laborales,

traslade a otros establecimientos de la empresa o a municipios diferentes,

salvo que se obre con fundamento en causal calificada previamente por el

juez laboral como razón justa para proceder (Código Sustantivo del Trabajo,

Art. 405). Un fuero que rigió inicialmente para trabajadores particulares y

oficiales63 desde lo normado en el Decreto 2351 de 1965, Art. 24, y en los

Artículos 40564 y 406 del C.S.T.

Como se puede desprender de las disposiciones citadas y

comentarios hechos, otra suerte tenían los empleados públicos con su

restricción al derecho de negociación colectiva por la naturaleza del cargo,

según lo previsto en los Artículos 414 inicial y 416 del C.S.T. Así como con

su condición de no beneficiarios de la garantía especial del fuero

circunstancial, al tenor del artículo 36 del Decreto 1469 de 1978; situación

obvia porque esa categoría de fuero es una protección derivada de la

negociación colectiva, y como se reseñó atrás los empleados públicos

63 El fuero sindical que cobijó desde el inicio a trabajadores privados y oficiales fue concebido como una protección del sindicalismo por parte del Estado y una garantía de los derechos de asociación y libertad sindical.

64 Modificado por el Decreto 204 de1957



presentaban restricciones en este aspecto. Tampoco tenían cabida en el

artículo de trabajadores amparados por fuero sindical al tenor del art. 406

del C.S.T., antes de las modificaciones.

Tan solo con la expedición de la Ley 50 de 1990 se les permitió a los

empleados públicos organizarse en sindicatos mixtos (trabajadores oficiales

y empleados públicos) que operan bajo las limitaciones legales, según lo

dispuesto en su Artículo 58, disposición que adicionó un inciso al Artículo

414 del C.S.T. Aunque hubo en cambio en cuanto a la posibilidad de

integrar sindicatos mixtos se mantuvo la restricción de conformidad con el

nexo entre el empleado y la administración, desde la distinción que existe

entre trabajadores oficiales y empleados públicos, dado que éstos últimos

sólo pueden ejercer su derecho dentro de lo contemplado en los referidos

Artículos 414 y 416 del C.S.T., con las limitaciones del Art. 409 del mismo

cuerpo normativo en lo relacionado con el fuero sindical. En este último

artículo se exceptuaba del fuero sindical a los empleados públicos y a los

trabajadores oficiales que desempeñaran cargos de dirección, confianza o

de manejo.

De manera que a la luz del Artículo 58 de la Ley 50 de 1990 y en

concordancia con el Artículo 409 del C.S.T., los empleados públicos tenían

derecho de asociarse pero sin que pudieran gozar de la protección y

garantía que emana de este derecho por expresa disposición legal. Sin

embargo, la Constitución de 1991 consignó en su Artículo 39 el derecho



para “los trabajadores y empleadores” a establecer sindicatos o

asociaciones sin intervención del Estado; al mismo tiempo, reconoció a los

representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el

cumplimiento de su gestión. Entonces, de conformidad con este postulado

básico los empleados públicos tienen el derecho de constituir sus sindicatos

sin intrusión estatal, pudiendo por ende inscribir sus actas de constitución

para obtener el reconocimiento jurídico y, como consecuencia, sus

representantes sindicales tienen también el derecho al fuero y demás

garantías necesarias para el cumplimiento del encargo que les ha sido

encomendado.

Por lo anterior, el Art. 409 del C.S.T. fue declarado inexequible por la

Corte Constitucional en Sentencia C - 593 de diciembre 14 de 1993, por

considerarlo contrario al Artículo 39 de la Carta Política que reconoce el

“fuero sindical sin restricción diferente a la establecida en su último inciso

para los miembros de la Fuerza Pública”. Continúa la Corte en esta

sentencia diciendo que “la sola circunstancia de ser empleado público no es

óbice para que una persona goce de fuero sindical”, pero si llegasen a

concurrir circunstancias tales como ejercer “jurisdicción, autoridad civil

política, o cargos de dirección administrativa” se podría prohibir el fuero, por

cuanto esos servidores públicos “encarnan la autoridad estatal y

personifican de manera directa los intereses que el Estado está encargado

de tutelar” y sus actuaciones pueden eventualmente “resultar en conflicto



con los intereses específicos y particulares que en un momento dado, la

organización sindical persiga”.

Como se puede colegir, el Artículo 58 de la Ley 50 de 1990 fue

materia de estudio de constitucionalidad en concordancia con el Art. 409 del

C.S.T., hasta la declaratoria de la inexequibilidad del Art. 409 referido, por ir

éste en contravía de lo dispuesto por la Constitución Política de Colombia.

Luego, las limitaciones que consagra el Art. 58 siguen vigentes como quiera

que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-110 del 10 de marzo de

1994, lo declaró exequible al encontrar razonables las limitaciones porque

tales servidores tienen a su cargo la función pública.

En este orden de ideas, sólo desaparece la restricción que tenían los

empleados públicos respecto al fuero sindical en el Código Sustantivo del

Trabajo, pero permaneció la prohibición de presentar pliegos de peticiones

y de celebrar convenciones colectivas, es decir la restricción de suscitar el

conflicto colectivo. Posteriormente, en la sentencia de Tutela T-297 de

1994, la misma Corte Constitucional precisó “que la administración no

necesita acudir previamente ante el juez ordinario laboral para adoptar

medidas administrativas como las contempladas en el artículo 405 del

C.S.T, en relación con empleados públicos amparados por el fuero sindical”,

pero sí debe motivar tales actos porque afectan derechos de personas

naturales y de la organización sindical.



De otra parte, la Ley 411 de 1997, estudiada en páginas anteriores y

vigente desde el 8 de diciembre de 2001, aprobó e incorporó al

ordenamiento interno el Convenio 151 de 1978 de la OIT sobre “La

Protección del Derecho de Sindicalización y los procedimientos para

determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública”, con lo

cual, las organizaciones sindicales de empleados públicos tienen derecho a

negociar condiciones de empleo con la administración pública, sin que

versen sobre asuntos salariales o prestacionales, así como tampoco en

materia de régimen disciplinario y de carrera administrativa. Se confirmó

esta condición legal con la Sentencia C – 377 de 1998 de la Corte

Constitucional colombiana que declaró la exequibilidad del Convenio de la

OIT y de la Ley 411 de 1997. En tal providencia se lee:

La Corte debe condicionar el alcance de los artículos 7º y 8º del convenio bajo

revisión en relación con los empleados públicos, por cuanto esas normas autorizan

a tomar en cuenta las especificidades de las situaciones nacionales. Así, el artículo

7º no consagra un derecho de negociación colectiva pleno para todos los

servidores públicos sino que establece que los Estados deben adoptar "medidas

adecuadas a las condiciones nacionales" que estimulen la negociación entre las

autoridades públicas y las organizaciones de servidores públicos, lo cual es

compatible con la Carta. Además, esa misma disposición prevé la posibilidad de

que se establezcan "cualesquiera otros métodos" que permitan a los

representantes de los servidores estatales "participar en la determinación de

dichas condiciones", lo cual es armónico con la posibilidad de que existan

consultas y peticiones de los empleados públicos a las autoridades, sin perjuicio de



las competencias constitucionales de determinados órganos de fijar

unilateralmente el salario y las condiciones de trabajo de estos empleados. […]

De los artículos 7 y 8 del citado convenio se desprende, que no les está dando a

los empleados públicos un derecho de negociación colectiva en estricto sentido.

[…]

El artículo 416 del C.S.T. que prohíbe la negociación colectiva de los empleados

públicos se encuentra vigente, toda vez, que los artículos 7 y 8 del Convenio 151

de la OIT, sobre las condiciones de empleo y solución de conflictos, se entienden

sin perjuicio de la facultad mencionada por parte de las autoridades para expedir

unilateralmente los actos jurídicos que fijan las funciones y emolumentos de los

empleados públicos, previo agotamiento de los medios de concertación.

A su turno, la Ley 584 de 2000 en el Art. 12, por el cual se modificó

el Art. 406 del C.S.T., dispuso en su parágrafo primero que gozaban de esta

garantía los servidores públicos, excepto “aquellos servidores que ejerzan

jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración”.

Previamente, la Ley 362 de 1997 ya había reiterado que la

jurisdicción del trabajo estaba “instituida para decidir los conflictos jurídicos

que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo” (Art. 2º) y

también “de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores particulares

y oficiales y del que corresponde a los empleados públicos”. Esta norma,

derogada por la Ley 712 de 2001, para el trámite de los procesos de fuero

sindical para empleados públicos remitía a lo dispuesto en el capítulo XVI,

aparte II del Código Procesal del Trabajo (Aetículos 113 a 118, con las

modificaciones introducidas por el Decreto 204 de 1957).



Para finalizar, es claro que en la legislación colombiana para los

empleados públicos no existe la posibilidad de generar un conflicto colectivo

con su empleador estatal, por cuanto, se reafirma, no es posible suscribir

convenciones colectivas de trabajo originadas en un proceso de

negociación colectiva. Es decir, no hay forma legal de generar fuerza

vinculante entre las peticiones respetuosas que le hagan al empleador. Por

ello, el Decreto 535 de 2009, cuyo objeto es “establecer las instancias

dentro de los cuales se adelantará la concertación entre las organizaciones

sindicales de empleados públicos y las entidades del sector público” (Art.

1º), con campo de aplicación a los “empleados públicos de todas las

entidades y organismos del sector público, con excepción de los empleados

de alto nivel que ejerzan empleos de dirección, conducción y orientación

institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”

(Art. 2º), no establece el reconocimiento a la negociación colectiva con la

administración pública sino que constituye un mecanismo de concertación

laboral.

Derecho español: El fuero sindical, cuya intención es otorgar

independencia a los dirigentes sindicales para que ejerzan sus cargos en

las organizaciones a las cuales pertenecen como representantes de los

trabajadores, conlleva una protección que supera evitar el despido injusto

porque implica salvaguardar el derecho a la libertad sindical, principio que

se relaciona con las libertades civiles incluidas en la Declaración Universal



de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (OIT, s.f, párr. 2º). Un derecho sobre el que se ha venido

avanzando en el mundo, incluido España.

Específicamente en España sólo hasta la Constitución Democrática

del 6 de junio de 1869 este Estado reconoció el derecho de asociación en el

inciso tercero del Artículo 17, cuando dijo: “Tampoco podrá ser privado

ningún español de: […] Del derecho de asociarse para todos los fines de la

vida humana que no sean contrarios a la moral pública”, dado que en el

proyecto constitucional de 1856 no se previó esa posibilidad. Después, en

el Artículo 13, numeral 3º de la Constitución de la Monarquía Española del

30 de junio de 1876, se incorpora como derecho de los españoles el “De

asociarse para los fines de la vida humana”, sin explicitar el ámbito de esos

fines ni enfatizar garantías para evitar intervenciones o exclusiones

arbitrarias, pero que permitió durante sus 47 años de vigencia libertad de

asociación. Fue así como en 1887 se profirió la ley regulativa de las

asociaciones, en donde se estableció la normativa sobre las condiciones

para su constitución, existencia legal, derecho de propiedad,

funcionamiento y suspensión o disolución. Luego, en 1889 el Código Civil

reconoció el derecho de asociación particular y otorgaba la personalidad

jurídica a las asociaciones conformadas al tenor de su Artículo 35, donde

dispuso su condición de ser personas jurídicas (Peña, 1999, párr. 18).



Posteriormente, en el año 1906 se aprueba la ley de Sindicatos

Agrícolas que incluía tanto a los sindicatos como a las asociaciones,

sociedades, comunidades y cámaras agrícolas.

Al promulgarse la Constitución de la II República Española, en su

Artículo 39 se determinó que los españoles podrían “asociarse o sindicarse

libremente para los distintos fines de la vida humana, conforme a las leyes

del Estado. Los Sindicatos y Asociaciones están obligados a inscribirse en

el registro público correspondiente, con arreglo a la ley”. Luego se proclama

la Constitución Española de 1978, cuyo artículo 22 reconoció el derecho de

asociación y en el artículo 28 se garantiza el derecho sindical (derecho

colectivo en el derecho colombiano), al decir textualmente:

Artículo 28.

1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el

ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás

Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio

para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar

sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a

formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o

afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato

2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus

intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías

precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la

comunidad.



La Constitución Española de 1978 prohibió ejercer el derecho

sindical también a jueces, magistrados y fiscales en servicio activo (Artículo

127.1), pero garantizó el derecho de huelga con sus excepciones y el

derecho de negociación colectiva laboral entre los representantes de los

trabajadores y los empresarios (Artículo 37.1).

No obstante los avances en materia de asociación y sindicales, en

España al igual que en Colombia, la evolución de los derechos sindicales

en la función pública ha sido parsimoniosa ya que hasta la Ley 9/1987 de

junio 12, de órganos de representación, determinación de las condiciones

de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones

Públicas, modificada por la Ley 7/1990, se consagró un sistema de

negociación colectiva para el régimen de los funcionarios públicos, cuando

en su Artículo 30, inciso segundo, regulando la participación para

determinar condiciones de trabajo dijo que:

A este efecto se constituirán mesas de negociación en las que estarán presentes

los representantes de la Administración Pública correspondiente y las

organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad

Autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los

representantes en las elecciones para delegados y Juntas de Personal.

Actualmente los derechos individuales ejercidos en forma colectiva

están consagrados en el estatuto básico del empleado público (Ley 7/2007

de 12 de abril), reconocidos en su Artículo 15, así:



Los empleados públicos tienen los siguientes derechos individuales que se ejercen

de forma colectiva:

A la libertad sindical

A la negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones

de trabajo.

Al ejercicio de la huelga, con garantía del mantenimiento de los servicios

esenciales de la comunidad.

Al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, de acuerdo con la legislación

aplicable en cada caso.

Al de reunión, en los términos establecidos en el artículo 46 de este Estatuto.

A propósito de los términos para el derecho a reunión, el Artículo 46

de la Ley 7/2007 legitima para convocar a las organizaciones sindicales

directamente o a través de delegados de personal, en las juntas de

personal, en los Comités de Empresa o los empleados públicos en número

no menor al 40% del colectivo que se convoca, teniendo cuidado que las

reuniones no afecten la prestación del servicio, para lo cual se realizarán

fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo en contrario.

Sobre la parsimonia en la evolución de los derechos colectivos en la

Constitución Española, vale la pena ilustrar el pensamiento del profesor

Gómez Caballero (1994), cuando dice:

[…] la demora en la regulación en lugar de los derechos colectivos reconocidos en

la Constitución respecto de los funcionarios, tiene como consecuencia una

situación de vacío normativo que se agrava con la posibilidad de aplicar directa e

indirectamente los preceptos constitucionales. Esta situación se intenta paliar,



provisional y transitoriamente, hasta tanto, el legislador produjera la norma

constitucionalmente adecuada, con distintos instrumentos tales como la doctrina de

los tribunales, disposiciones de mínimo rango e, incluso, la aplicación de normas

laborales […] (p. 85)

Es cierto que la Ley orgánica de libertad sindical (LOLS), la 11/1985

de 2 de agosto, ha estipulado los derechos de sindicación por igual para los

trabajadores que gocen de una relación laboral como para quienes ostenten

una relación de carácter legal o estatutario con las administraciones

públicas, con la respectiva excepción frente a los miembros de las Fuerzas

Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar (artículo 1.3), así

como de los jueces, magistrados y fiscales en servicio activo (artículo 1.4).

Norma orgánica que consagra (artículo 2.2) el derecho de las

organizaciones sindicales a “redactar estatutos y reglamentos, organizar su

administración interna y sus actividades y formular programa de acción”, a

“constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales”,

entre otros derechos que se desprenden de la libertad sindical. De la

exposición de motivos de la Ley 11/1985 se extrae el siguiente texto

importante para la reflexión que aquí se hace:

La Ley Orgánica pretende unificar sistemáticamente los precedentes y posibilitar

un desarrollo progresivo y progresista del contenido esencial del derecho de libre

sindicación reconocido en la Constitución, dando un tratamiento unificado en un

texto legal único que incluya el ejercicio del derecho de sindicación de los



funcionarios públicos a que se refiere el artículo 103.3, de la Constitución y sin

otros límites que los expresamente introducidos en ella.

En efecto, la Constitución Española con su carácter democrático y en

un Estado Social de Derecho regula en su Artículo 103.3 el derecho de

sindicación de funcionarios públicos, condicionado a lo dispuesto por la ley.

Por ello el Tribunal Constitucional Español en el fallo del Tribunal

Constitucional S.T.C 98/1985, de 29 de julio, sostuvo:

[…] el reconocimiento del derecho de libre sindicación de los funcionarios deriva

directamente del mandato del art. 28.1 de la CE, cuyo término «todos» los incluye,

como se demuestra por su referencia posterior. También las «peculiaridades» de

su ejercicio tienen una base en el citado artículo. La cuestión consiste en la

extensión de tales peculiaridades y en el instrumento jurídico adecuado para su

regulación. […] dichas peculiaridades sólo afectan a determinados aspectos de la

libertad sindical del funcionario, sin vaciarla de contenido, que no afectan a los

derechos de constitución de sindicatos y de afiliación a los mismos, y que se

prevén en el ejercicio de la actividad sindical.

En materia sindical, y en otras esferas, siempre se mantiene la idea

que la relación laboral es más beneficiosa que la estatutaria; sin embargo,

la tendencia mundial es la de reducir las diferencias, bien por vía de la

flexibilización de la laboral o de liberalización de la estatutaria, dependiendo

del ambiente social y económico que se esté atravesando. El reconocer a



los funcionarios públicos derechos colectivos y el derecho a la libertad

sindical es una forma de laboralizar la función pública porque

[…] la negociación colectiva, otrora exclusiva de los trabajadores, se ha extendido

a la función pública, la defensa sindical que en algún momento se ha llevado a

cabo de la laboralización hoy es difícilmente mantenible dada la política

conducente a un mercado laboral cada vez más flexible. Por el contrario, son

precisamente ahora las administraciones públicas las que coquetean con la

laboralización, pues puede ofrecer mayores ventajas de eficacia, que las acredite

ante los ciudadanos (Piñar Mañas, 1995, p. 8)

Recapitulando, los derechos colectivos de los funcionarios tienen los

mismos cimientos que lo de los trabajadores, como se extrae de los

Artículos 28 y 37 de la Constitución Española, cuando se dispone que

“todos tienen derecho a sindicarse libremente”, a la huelga y a la

negociación colectiva, también con limitantes como en la legislación

colombiana, relacionadas en este caso con quienes ocupan ciertos cargos

como lo son los miembros de las fuerzas sometidas a disciplina militar o

guardia civil, así mismo los jueces, magistrados y fiscales, por la función

que cumplen estos organismos. Sin embargo, según la Ley Orgánica

2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS),

Capítulo IV, Sección II, sobre los derechos de representación colectiva, los

miembros del Cuerpo Nacional de Policía, “tienen derecho a constituir

organizaciones sindicales de ámbito nacional para la defensa de sus

intereses profesionales, así como el de afiliarse a las mismas y a participar



activamente en ellas en los términos previstos en esta Ley” (Art. 18.1),

restringido al:

[…] respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la

Constitución y, especialmente, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia

imagen, así el crédito y prestigio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del

Estado, la seguridad ciudadana y de los propios funcionarios y la garantía del

secreto profesional.

También, y derivado de la misma Ley orgánica, tienen que respetar

los principios básicos de su actuación.

4.3.3 Consideraciones especiales.

Las reflexiones que se realizan permiten afirmar que el derecho de

asociación en España y en Colombia no se reconoce por igual a todos los

empleados públicos, aun cuando el Artículo 28 de la Constitución Española

de 1978 incluye a los trabajadores del sector privado y a quienes prestan

sus servicios a la Administración Pública. También se percibe diferencias en

cuanto al contenido del derecho y a su ejercicio entre el personal laboral y

los funcionarios públicos, e incluso entre éstos mismos (Castillo Blanco,

2009, p. 685). Ello en razón a que el derecho constitucional exigía un



desarrollo legal65 para concretarlo, pues el artículo 9.1 de la constitución

señaló que:

[…] Le corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la

libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean

reales y efectivas, el Estado debe de remover los obstáculos que impidan o

dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida

política económica, cultural y social.

Se observa entonces, a diferencia de Colombia, como la sindicación

de los funcionarios públicos se reguló en una Ley Orgánica diferente del

Estatuto de los funcionarios públicos, en donde se reúnen los derechos

individuales (como el de constituir sindicatos, libre afiliación, libertad de

participación) y los de índole colectiva (como la negociación colectiva,

adopción de medidas y la huelga).

En lo pertinente al derecho a la huelga dado su nexo directo con el

ejercicio de la función pública, siempre ha tenido prohibiciones taxativas en

diferentes legislaciones, incluida la española, con connotación de delito en

algunos Estados. En España, por ejemplo, la prohibición de la huelga y su

tipificación como delito duró hasta el año 1909, aun cuando un año antes

65 Ese desarrollo se concreta con la expedición de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS).



(1908) se había proferido la ley que diseñó los consejos conciliatorios para

las negociaciones colectivas, pero no tuvieron mayor funcionamiento.66

Finalmente, en 1920 un decreto autorizó la creación de una Comisión Mixta del

Comercio en Barcelona, con el fin de intentar reducir la conflictividad laboral en la

región española donde era más acusada y violenta. A dicha Comisión, formada por

cuatro comités paritarios, le fueron conferidas mediante un decreto de 1922

atribuciones jurisdiccionales para garantizar el cumplimiento de los acuerdos. Unos

meses después otro decreto reguló la constitución de comités paritarios, que se

irían generalizando en años posteriores (Rojo Cagigal, 2009, p. 94).

Igualmente, durante la II República en España la huelga y el lockout

(cierre patronal) eran ilegales si se realizaban en contra de lo dispuesto en

las normas de los jurados mixtos o si violaban la conciliación o los laudos

arbitrales. Sin embargo, en el Código Penal de 1932 ya no se consideró la

huelga como un delito de sedición y solo hasta en la Constitución de 1978

(Art. 28) se reguló, pero en una forma ambigua por cuanto respecto a los

funcionarios no daba certeza ni de su garantía ni de su prohibición, dando

lugar a pronunciamientos de los altos tribunales para buscar dilucidar su

permisividad o su prohibición.

66 Del total de huelgas registradas entre 1908 y 1914, sólo el 2% hicieron uso de los Consejos Conciliatorios, dado que la ley de 1908 no creó mecanismos que le dieran fuerza vinculante a los acuerdos derivados de esos cuerpos colectivos. Cfr. en Rojo Cagigal (2009, p. 93).



Fue entonces con la promulgación de la Ley 30/1984, de 2 de

agosto, denominada Ley de Medidas para la Reforma de la Función

Pública, donde se abrió una puerta más segura a la permisividad de la

huelga para los funcionarios pero con la cortapisa de que quien ejercitar el

derecho de la huelga no devengaría ni percibiría las retribuciones

correspondientes al tiempo en que estuviera en esa situación;

consideración contenida en su disposición adicional décima segunda,

derogada por la Ley 7/2007 de 12 de abril.

Se considera que las limitantes en la legislación española, como la

vista en la colombiana, se fundamentan en la primacía del interés general

como búsqueda de satisfacción de los intereses sociales y públicos. En el

Manual del Empleo Público “se debe garantizar que el ejercicio de la

actividad sindical no puede perturbar la actividad normal de la empresa” (p.

685). Incluso, en la mencionada Ley Orgánica de Libertad Sindical se

estable la tutela de la libertad sindical y se entienden extendidas a los

funcionarios las garantías para el ejercicio del derecho de asociación, pues

resultaría inocuo el derecho con limitantes como en el caso de la huelga y

sin garantías para su ejercicio. Por ello, si en España se considerara

implementar un programa de renovación de la administración pública al

igual que en Colombia, se tendrían que respetar las garantías ofrecidas al

personal delegado (con fuero sindical) de conformidad con las disposiciones

legales y con los convenios colectivos vigentes, siendo las más relevante



las contenidas en el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24

de marzo, Legislativo o ley de Estatuto de los Trabajadores (ET):

Artículo 68. Garantías.

[…]

Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás

trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas

o económicas.

No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del

año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se

produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en

la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto,

de lo establecido en el artículo 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su

promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su

representación.

Expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las

materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y

distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de

interés laboral o social, comunicándolo a la empresa.

Luego en España, con el proyecto del Estatuto Básico del Empleado

Público, se pone fin al modelo de función pública presente en la

Constitución y se pretende formular una regulación para empleados

funcionarios y laborales aclarando la distinción existente entre ellos;

diferencia este nuevo estatuto al modelo básico tradicional citado, la

regulación de derechos sindicales de los funcionarios con la Ley 9/1987



mediante la cual se determinó la participación del personal al servicio de la

administración pública y la Ley 7/ 1990 que consolidó la negociación

colectiva para los funcionarios.

Como conclusión fundamental se dice que, la garantía constitucional

de sindicación de los funcionarios públicos en la Constitución Española de

1978 y en su régimen legal y reglamentario propende por una participación

activa de las organizaciones sindicales en el desarrollo de la empresa y en

el fortalecimiento de tales agremiaciones, mas no tanto en obtener una

estabilidad laboral reforzada como sucede en la legislación colombiana. De

la misma manera que en el derecho colombiano, la negociación colectiva en

la normatividad española no puede darse en el seno de la función pública

conforme lo señaló en su oportunidad el Tribunal Constitucional en la

providencia S.T.C 99 de 1987, cuando dijo:

[…] ha de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la

adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de

promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan

darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su

régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de Cuerpos

y Escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de

las Administraciones Públicas, pues habiendo optado la Constitución por un

régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3

y 149.1.18), habrá de ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué

condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de

la Administración Pública. Las normas que disciplinen estos ámbitos serán, en el



concepto constitucional, ordenadoras del Estatuto de los funcionarios públicos,

pues todas ellas interesarán directamente a las relaciones entre éstos y las

Administraciones a las que sirven, configurando así el régimen jurídico en el que

pueda nacer y desenvolverse la condición de funcionario y ordenando su posición

propia en el seno de la Administración.

No es posible culminar este estudio de derecho comparado sin

resaltar que la negociación colectiva en el derecho español no puede

alcanzar a la reforma del Estatuto de los funcionario públicos al que hace

referencia el artículo 100.3 de su Constitución, porque:

[…] exigiría articular tres voluntades, de las que supuesta conjunción de los

(Administraciones y funcionarios) debería vincular a la tercera (legislador). La

efectividad de dicho esquema desborda, como es obvio, lo estrictamente jurídico y

queda condicionado a lo político y a la conjunción de fuerzas que se de entre uno y

otro (Piñar Mañas, 1990, p. 51).



CAPÍTULO 5.

CONCLUSIONES



5. CONCLUSIONES

Se puede afirmar que, del contenido de esta tesis doctoral, quedan

evidencias que sustentan las siguientes conclusiones:

PRIMERA: En el marco de la Constitución Política colombiana de

1991 cualquier proceso de reforma de la administración debe reflexionar

previamente acerca del recurso humano, capital que necesariamente debe

ceder ante el interés general. Precisamente, gran parte del éxito de un

proceso de renovación pública depende de su solidez jurídica, con la

finalidad de evitar eventuales demandas contra los actos expedidos por las

entidades ejecutantes en detrimento de los derechos de los trabajadores.

No obstante, a pesar de ser claras las garantías laborales dentro del

proceso de modernización del Estado colombiano desde lo formal, y de

diseñarse expresamente esquemas de protección especial para el recurso

humano, el programa no ha sido satisfactorio en su totalidad. Hay

sinsabores en la practicidad porque, aun teniéndose la intención de

salvaguardarse los derechos de los trabajadores a fin de que el retiro de los

protegidos con el retén social no les afecte, no todos los sujetos

beneficiarios de tan especial protección constitucional lo han sido en

verdad. Infortunadamente en estos procesos de modernización hay

servidores públicos afectados en su permanencia y estabilidad laboral con

afectación de su calidad de vida y la de sus familias.



SEGUNDA: Como se manifestó en su oportunidad, “Ningún

Programa de Renovación de la Administración Pública logrará un impacto

verdadero si no aborda ciertos problemas estructurales”. Por ende, de esta

manera las garantías laborales ordinarias fueron reforzadas con medidas

adicionales para incluir a la gran mayoría de los funcionarios públicos

afectados con la desvinculación, siendo así consecuente con el espíritu del

Estado Social de Derecho.

En efecto, las disposiciones han sido cumplidas en rigor por las

entidades objeto de renovación, aún más, en las que están en vía de

liquidación; en donde la entidad encuentra sus funciones restringidas y

limitadas única y exclusivamente al desarrollo del cumplimiento de las

actividades y acciones propias e inherentes al proceso liquidatorio,

manteniendo vinculadas a la entidad a personas diferentes a las

indispensables en virtud del plan de protección especial. Sin embargo,

adicional al planteamiento de medidas que refuerzan las garantías

constitucionales como en el caso del “reten social”, se contempló un

programa de mejoramiento de competencias laborales, y uno de

reconocimiento económico con la misma finalidad de compensar en parte

esa cuota de sacrificio puesta por el recurso humano en pro del interés

general.



TERCERA: Frente al régimen de los trabajadores oficiales, se afirma

que debe abogarse por una actualización normativa que se compagine con

la nueva concepción de la gestión pública por cuanto en los últimos años el

Estado colombiano ha desestimulado la relación laboral con sus

instituciones públicas implementando relaciones no laborales.

CUARTA: Destacable la coherencia jurisprudencial de la Corte

Constitucional colombiana, máximo órgano de la jurisdicción constitucional

en cuanto realzó una vez más el principio de igualdad para el acceso a la

función pública al dejar en varias oportunidades sin efectos reformas

constitucionales que pretendían la incorporación de los empleados con

nombramiento en provisionalidad al escalafón de la carrera administrativa

bien sin superar un proceso de selección o bien homologándole requisitos,

situación que entendió la Corte violaría el principio a la igualdad y por tanto

reiteró que el estado de provisionalidad nunca podrá generar derechos de

carrera.

QUINTA: De otra parte, a lo largo de la historia los intentos por

modernizar la Administración pública colombiana fueron deficientes en

cuanto a la protección de derechos constitucionales y laborales, trasladando

este cometido a los jueces de la República quienes en últimas debían

redimir con sus pronunciamientos los estragos laborales del proceso. Por

ello, la suerte de los asuntos no era la esperada, en razón a que el



tratamiento frente al recurso humano fue y seguirá siendo el generador de

éxito o de fracaso.

De ahí entonces que, el programa de modernización objeto de

estudio, a diferencia de los anteriores, no solo se limitó a concebir dentro de

su plan de gobierno una reforma organizativa – Programa de Renovación

de la Administración Pública (PRAP), sino que además diseñó

conjuntamente el Programa de Protección Social (PPS) con la intención de

mitigar el impacto por el retiro de funcionarios oficiales y proteger a los

trabajadores desvinculados de la administración pública y a sus familias. Si

bien, es al Estado colombiano a quien le corresponde reconocer

expresamente la protección especial en virtud de los Artículos 13, 42, 47 y

53 de la Constitución Política, es plausible la intención del gobierno del

anterior Presidente Álvaro Uribe de querer reforzar dicho reconocimiento

mediante la expedición de la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002, por la

cual se expidieron disposiciones para adelantar el PRAP y le otorgaron

facultades extraordinarias al Jefe de Gobierno, reglamentado por el Decreto

190 de 2003 y su vigencia establecida en la Ley 812 de 2003.

SEXTA: De todas formas, de las evaluaciones realizadas al proceso

de renovación por el Sistema Nacional de Evaluación de Resultados de la

Gestión Pública, Sinergia, se observa como la reforma del Estado permitió

ahorrar una considerable suma que representa un impacto fiscal notorio,



asociándose este ahorro, entre otros factores, con un menor pasivo

pensional como consecuencia de la supresión de cargos.

Sin embargo, hoy día, y habiendo sido aprobada la ley de facultades

extraordinarias, expedida por el Congreso, con la cual se busca restablecer

entidades suprimidas en desarrollo del PRAP, se puede concluir que las

metas planteadas dentro del programa no fueron en su integridad

superadas, por cuanto, en el afán de liberar recursos públicos, reduciendo

costos de nómina sacrificaron el concepto de eficiencia propio de la función

pública por el de fiscalidad. Por ello, si bien los logros fiscales se pueden

cuantificar, y son un botón a mostrar, no es menos notorio, que se cayó en

un reduccionismo estatal que impide que el Estado cumpla a cabalidad sus

objetivos.

Así las cosas, y para conseguir una reforma estatal con el nivel de

éxito esperado, es necesario encontrar ese balance, que impida que la

función pública pase la cuenta de cobro ante la ineficiencia e

incompetencia, porque no se puedan ejecutar las políticas públicas con la

inmediatez que necesita y exige la sociedad.

SÉPTIMA: De otra parte, con este trabajo se logra hacer un llamado

a la reflexión frente a uno de los derechos preservados en el proceso de

renovación de la administración pública: el fuero sindical. Un análisis desde

los avatares que acontecen en el escenario de la función pública, previa

comparación entre la realidad legislativa y jurisprudencial española y los



significados normativos y también de la jurisprudencia colombiana. Es cierto

y así se concluye que, esta garantía de que gozan ciertos trabajadores para

no ser afectados en sus derechos laborales, tiene tal relevancia en España

y en Colombia, por su carácter constitucional como especial protección, a

fin de que la actividad sindical no sea una sólo una ilusión frente a las

relaciones asimétricas entre trabajadores y empleadores (sean éstos del

sector público o del sector privado) y así los sindicatos integrados por

empleados públicos, a pesar de sus restricciones, puedan desarrollar

libremente sus funciones, es decir, puedan gozar de su garantía foral.

OCTAVA: Finalmente, resulta importante que se expida la ley

estatutaria que fije las condiciones para que los servidores públicos

participen en política porque la falta de determinación ha generado

confusión y ha favorecido al detrimento de la función pública por cuanto

descuidan las funciones encomendadas por ley en razón de la dedicación a

las actividades políticas. Por ello, deberá considerarse que hasta tanto no

se reglamente en cuanto a la forma, los limites y las condiciones para que

se dé la participación en política de los servidores públicos, no es posible

que esta se haga efectiva, por que se entenderá como una incompatibilidad.

Esto supone que el concepto de función pública se vea remplazado

por otro más acorde a la realidad y que a su vez la organización del Estado

responda a estos nuevos esquemas, pero siempre al servicio de los

intereses generales de los asociados e imperando los principios de



igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad.



Referencias

AA. VV. (1986). Comentarios a la Ley de Libertad Sindical. Ley Orgánica

11/1985, de 2 de agosto. Madrid: Tecnos.

Acosta Romero, M. (1991). Teoría General del Derecho Administrativo (10ª

ed.). México: Porrúa S.A.

Aparicio Tovar, J. (1983). La contratación colectiva de los funcionarios

públicos. En AA.VV, Jurisprudencia Constitucional y Relaciones

Laborales. Madrid: CEC.

Aponte Santos, G. (1996). Notas sobre planeación en organismos públicos.

Revista Constitución Gobernabilidad y Poder. Bogotá: Universidad

Nacional de Colombia-Universidad Industrial de Santander.

Arenilla Sáez, M. (1993). La negociación colectiva de los funcionarios

públicos. Madrid: La Ley.

Arroyo Yanes, L. M. (2009). El régimen jurídico básico del empleo público.

En Cano Campos, T (Coord.), Lecciones y Materiales para el Estudio

del Derecho Administrativo. La Organización de las Administraciones

Públicas, (Tomo II). Madrid: Iustel.

Baena del Alcázar, M. (1996). La Modernización Administrativa:

Introducción a los Problemas Planteados. Revista Vasca de

Administración Pública, 2 (45), 13-15. Bilbao, España: Instituto Vasco

de Administración Pública.



Balaguer Callejón, F. (1999). Derecho Constitucional (Vol. 1). Madrid:

Tecnos S.A.

Banco Interamericano de Desarrollo - BID (2004). Programa de Renovación

de la Administración Pública. Propuesta de préstamo (CO-0266).

Obtenido en

http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=414894

[Consulta: 25 junio 2009].

Banco Mundial (1997, junio). El Estado en un mundo en transformación.

Resumen del Informe sobre el desarrollo mundial publicado por el

Banco Mundial en 1997 (1ª. ed). [Versión en pdf]. Washington D.C:

Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento

Baylos Grau, A. (2009). Sindicalismos y Derecho Sindical (4ª. ed). Albacete:

Bomarzo.

Bermejo Vera, J. (1999). Derecho Administrativo (4ª. ed.). Madrid: Editorial

Civitas.

Bielsa, R. (1964). Derecho Administrativo -Tomo III. Buenos Aires,

Argentina: La Ley

Bodiguel, J. L. (1996). Los Políticos y la Modernización de la Administración

Francesa. Revista Vasca de Administración Pública, 2(45), 241-261.

Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública.



Bolívar, I. J. (2002-2003). El Estado comunitario: más Administración y

menos Política. Revista Foro, 46. Bogotá: Foro Nacional por

Colombia.

Boltania Bosch, X. (2005, septiembre-diciembre). La Funcionarización del

Personal Laboral de las Administraciones Púbicas. Consecuencias

sobre el nuevo vinculo jurídico ¿Un Tertium Genu Transitorio

funcionarial? Revista de Administración Pública, 168, 309-350.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Borrajo Dacruz, E. (1981, mayo-agosto). El Derecho de huelga de los

funcionarios públicos en la sentencia Tribunal Constitucional de 8 de

abril de 1981. Revista Española de Derecho Constitucional, 2, 131-

158. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Cappelletti, M. (1984) Necesidad y Legitimidad de la Justicia

Constitucional. En Favoreu. L. (Comp.), Tribunales Constitucionales

Europeos y Derechos Fundamentales (pp. 618- 655). Madrid: Centro

de Estudios Constitucionales.

Caro, J. (1997). Elementos para un Marco Conceptual y práctico de la

Reforma Administrativa. En Reforma al Estado y a la Administración

Pública en América Latina. Bogotá: ESAP.

Carré De Malberg, R. (1948). Teoría General del Estado. México: Fondo de

Cultura Económica.

Cassese, S. (1994). Las Bases del Derecho Administrativo. Madrid: MAP.



Castillo Blanco, F. A. (2009). El empleo público: distribución de

competencias, regulación y clases de empleados. En Cano Campos,

T (Coord.) Lecciones y Materiales para el Estudio del Derecho

Administrativo. La Organización de las Administraciones Públicas.

(Tomo II). Madrid: Iustel.

Castillo Blanco, F. A. (2009). Manual de Empleo Público (1ª.ed.). Madrid:

Iustel.

Colombia. Departamento Nacional de Planeación – DNP (2003, octubre

20). Documento CONPES 3248 - Consejo Nacional de Política

Económica y Social - Renovación de la Administración Pública.

[Versión en Pdf.]. Obtenido en:

http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivos/documentos/PR

AP/PPS_Normatividad/3248.pdf [Consulta: 20 junio 2008]

Colombia. Departamento Nacional de Planeación – DNP (2003). Plan

Nacional de Desarrollo 2002-2006 “Hacia Un Estado Comunitario”.

[Versión en Pdf.]. Obtenida en

www.dnp.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivos/ documentos/.../PND.

pdf [Consulta: 10 julio 2008].



Colombia. Departamento Nacional de Planeación - DNP (s.f.). Plan de

Protección Social –PPS- . Obtenido en

http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Gobierno/ReformadelEstado/Accio

nesVerticales/PlandeProtecci%C3%B3nSocialPPS.aspx [Consulta:

20 junio 2008].

Cruz Villalón, J. (2004). La representatividad sindical y empresarial en las

relaciones laborales y el sistema política español. Anuario de la

Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 8, 137-

180. Madrid: UNAM.

De la Cueva, M. (1994). La idea del Estado. México: Editorial Fondo de la

Cultura Económica.

De la Puebla Pinilla, A. et. al. (2009). Tomo XX Esquemas de Derecho del

Trabajo II. Derecho Sindical. (1ª. ed.). Valencia, España: Tirant lo

Blanch.

Del Saz Cordero, S. (1995, septiembre-diciembre). La laboralización de la

Función Pública: del contrato laboral para trabajos manuales al

contrato de Alta Dirección. Documentación Administrativa, 243, 133-

182. Madrid: Ministerio de Administraciones Públicas.

Dente, B. (1995). El proceso de reforma de la Administración en Italia.

Gestión y Análisis de Políticas Públicas, 2, 109-122. Madrid: Instituto

Nacional de Administración Pública.



Diez, M. M. (1967). Derecho Administrativo (Tomo III). Buenos Aires,

Argentina: Bibliográfica Argentina Omeba.

Entrena Cuesta, R. (1994). Curso de Derecho Administrativo (Vol. 1/2) (10ª.

ed.) Madrid: Tecnos.

Escudero Rodríguez, R. (1990). La representatividad de los sindicatos en el

Modelo Laboral Español. Madrid: Tecnos.

Escuin Palop, C. (2005). Curso de Derecho Administrativo (3ª. ed.).

Valencia, España: Tirant lo Blanch.

España. Ministerio para las Administraciones Públicas. Dirección General

de Organización Puestos de Trabajo e Informática. (1991). La

modernización de la Administración del Estado. Los Servicios

Comunes. Madrid: MAP

Felcman, I. L. (1988). Tecnología Informática, Transformación Cultural y

Condiciones Políticos. Madrid: Instituto Nacional de Administración

Pública.

Fioravanti, M. (1996). Los Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta S.A.

Fraga, G. (1996). Derecho Administrativo. México: Porrúa S.A.

García de Enterría, E. (1984, enero-abril). Principio de legalidad, Estado

materia de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la

jurisprudencia en la Constitución. Revista Española de Derecho

Constitucional, 10, 11-62. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales.



García de Enterría, E. (2004). Curso de Derecho Administrativo (12º ed.)

(Tomo I). Madrid: Civitas Ediciones.

García Murcia, J. (1989). Derechos Fundamentales y Negociación

Colectiva: Una aproximación desde la Jurisprudencia Constitucional.

Revista Española de Derecho Constitucional, 26, 181-230. Madrid:

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

García Murcia, J. (1991). Derecho de Sindicación y Colegios profesionales

en la Jurisprudencia Constitucional. Revista Española de Derecho


Constitucionales.

García Ruiz, J. L. (1999). El Marco Constitucional de la Función Pública y el

Estado Autonómico. Revista Española de Derecho Constitucional,

55, 77-96. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Garrido Falla, F. (2005) Tratado de Derecho Administrativo (14ª. ed.).

Madrid: Tecnos.

Gómez Caballero, P. (1994). Los Derechos Colectivos de los Funcionarios

(1ª. ed.). Madrid: Consejo Económico y Social de España – CES.

Góngora Orjuela, C. (2006, abril 20). Los Principios Constitucionales

Laborales y su Aplicación en el Derecho Administrativo Laboral. En

Academia Colombiana de Jurisprudencia. Trabajo de Posesión como

miembro de Número. Obtenido en



http://www.acj.org.co/activ_acad.php?mod=posesion%20orjuela%20

gongora [Consulta: 12 junio 2008]

Helmut, C. (1997). Gestión y Organizaciones de Política Social. En Reforma

al Estado y a la Administración Pública en América Latina. Análisis

de Casos (pp. 403-414). Bogotá: Escuela Superior de Administración

Pública (ESAP).

Hernández M, P.A. (1999). Descentralización Desconcentración y

Delegación en Colombia. Bogotá: Legis Editores S.A.

I. Majos, J. (2008). La negociación colectiva. En Del Rey Guanter, S. (Dir.).

Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público. Madrid: La

Ley.

Ibáñez Najar, J.E. (2001). Estudios de Derecho Constitucional Económico.

Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

Ibáñez Najar, J.E. (2007). Estudios de Derecho Constitucional y

Administrativo. Bogotá: Legis Editores S.A.

Jiménez Asensio, R. (1996). Funciones Directivas y Modernización de las

Administraciones Públicas. Revista Vasca de Administración Pública.

Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública.

Join Lambert, Ch. (1994). L´etat Moderne Et L´Administration. [La Edad

Moderna y la Administración]. Paris: Librairie Generale de droit.



Kernaghan, K. (1991). Simposio sobre función pública y reforma

administrativa. Revista Internacional de Ciencias Administrativas

(Vol. 57). Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública.

Kliksberg, B. (1993). ¿Cómo transformar al Estado? México: Fondo de

Cultura Económica.

Lleras de la Fuente, C. (1992). Interpretación y Génesis de la Constitución

de Colombia. Bogotá: Producción Editorial.

Lobato Valero, J. (1995). Los Sindicatos ante la Modernización de las

Administraciones Públicas Españolas. En Gestión y Análisis de

Políticas Públicas, 2, 63-66. Madrid: Instituto Nacional de

Administración Pública.

Mantilla Portilla, F. J. (2000). La Caracterización jurídico constitucional del

Estado Social de Derecho. Revista Española de Derecho


Constitucionales.

Martínez Rueda, N. E. (1997). Comentarios al Proyecto de Ley General de

Organización y Funcionamiento de la Administración Pública.

Reforma al Estado y a la Administración Pública en América Latina.

Bogotá: ESAP.

Menéndez, S. P. (1997). La libertad sindical en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo. Madrid: Ediciones Ibídem.



Mercader Uguina, J.R. (2004). Derecho Administrativo Laboral (2ª. ed.).

Valencia. España: Tirant lo Blanch.

Monroy Cabra, M. G. (2007). Ensayos de Teoría Constitucional y Derecho

Internacional. Bogotá: Universidad del Rosario.

Montoro Chiner, M. J. (1987). La Función Pública en el Federalismo

Alemán. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública.

Múnera Ruiz, L. (1994). Las Dimensiones del Estado. Revista Constitución

Política y Reorganización del Estado. Bogotá: Universidad Nacional

de Colombia-Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.

Naranjo Mesa, Vladimiro. (2010). Teoría Constitucional e Instituciones

Políticas (11ª. ed.). Bogotá: Temis S.A.

Nieto García, A. (1996). Las Experiencias de Modernización en España.

Revista Vasca de Administración Pública, 2(45), 63-74. Bilbao,

España: Instituto Vasco de Administración Pública.

Obando Garrido, J. M. (2005). Tratado de Derecho Administrativo Laboral

(2ª. ed.). Bogotá: Doctrina y Ley Ltda.

Organización Internacional del Trabajo - OIT- (s.f.). Recopilación de

Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo

de Administración de la OIT. Derechos Sindicales y Libertades

Públicas. En Oficina Regional para América Latina y El Caribe.

Obtenido en



http://white.oit.org.pe/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/actra

v/sindi/fusion_ls/spanish/d_1dersindi.html [Consulta: 13 agosto 2008]

Ortega, L. (1996). La Modernización de las Administraciones Públicas.

Gestión y Análisis de Políticas Públicas, 5-6, 17-22 Madrid: Instituto

Nacional de Administración Pública.

Palomar Olmeda, A. (1995, septiembre-diciembre). Políticas sectoriales: el

personal al servicio de los entes instrumentales, Sanidad, Seguridad

Social y personal docente. Documentación Administrativa, 243, 209-

246. Madrid: Ministerio de Administraciones Públicas.

Palomar Olmeda, A. (2009). Derecho de la Función Pública (8ª. ed.).

Madrid: Dykinson S.L.

Palomeque López, M. (2009). El Sistema Constitucional de Relaciones

Sindicales. Sindicatos de Trabajadores y Asociaciones

Empresariales (Unidad 1). La Libertad Sindical y su Tutela Jurídica

(Unidad 2). En Manual de Derecho Sindical. Madrid: UDIMA.

Parada Alfonso, L. (2008). Lecciones de Derecho Administrativo (2ª. ed.).

Valencia, España: Tirant lo Blanch.

Parada Vásquez, J. R. (1999). Derecho Administrativo (Tomo II, 9ª. ed.).

Madrid: Ediciones Jurídico Sociales S.A:

Parada Vásquez, J. R. (2007). Derecho del Empleo Público. Madrid:

Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.



Parejo Alfonso, L. (1995, septiembre-diciembre). Administración y Función

Pública. Documentación Administrativa, 243, 67-88. Madrid:

Ministerio de Administraciones Públicas.

Parejo Alfonso, L. (1998). La Descentralización Española. En Autonomía

Locales, Descentralización y Vertebración del Estado (pp. 35-54).

Madrid: Organización Iberoamericana de Cooperación Intermunicipal

(OICI).

Peña Freire, A. M. (1997). La Garantía en el Estado Constitucional de

Derecho. Madrid: Trotta.

Peña, L. (1999). El derecho a asociarse en el Ordenamiento Jurídico

Español. Obtenido en

http://www.eroj.org/tribunus/asociars.htm#sect2 [Consulta: 20

noviembre 2010]

Pérez Royo, J. (2005). Curso de Derecho Constitucional (9ª. ed.). Madrid:

Marcial Pons.

Piñar Mañas, J. L. (1990, enero – marzo). Las estructuras de participación y

representación del personal al servicio de las Administraciones

Públicas. Revista Española de Derecho Administrativo, 65, 47-64.

Madrid: Civitas.

Piñar Mañas, J. L. (1990, enero-marzo). Las estructuras de participación y

representación del personal al servicio de las Administraciones



Publicas. Revista Española de Derecho Administrativo, 65, 47-64.

Madrid: Civitas.

Piñar Mañas, J. L. (1995, septiembre-diciembre) El modelo de función

pública como sistema complejo y abierto. Documentacion

Administrativa, 243, 5-20. Madrid: Ministerio de Administraciones

Públicas.

Prats i Catalá, J. (1996). Fundamentos Conceptuales para la Reforma del

Estado en América Latina. Revista Vasca de Administración Pública,

2 (45), 285-345. Bilbao, España: Instituto Vasco de Administración

Pública.

Rideau, J. (1984). El Papel del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas. Técnicas de Protección. En Tribunales Constitucionales

Europeos y Derechos Fundamentales (pp. 537-561). Madrid: Centro

de Estudios Constitucionales.

Ríos, J. N. (1997). Las Instituciones del Sector, de trabajo y Seguridad

Social, sus reformas y los procesos de descentralización. En

Reforma al Estado y a la Administración Pública en América Latina.

Bogotá, 1997.

Rodríguez Rodríguez, L. (2008). Derecho Administrativo General y

Colombiano (16º ed.) Bogotá: Editorial Temis S.A.

Rodríguez Rodríguez, L. (2009). Estructura del Poder Público en Colombia

(12º ed.). Bogotá: Temis.



Roqueta Buj, R. (2007). El derecho de negociación colectiva en el Estatuto

Básico del Empleado Público. (1ª. ed.) Madrid: La Ley.

Rosas Vega, G. (1997). Implicaciones del Informe de la Comisión de

Racionalización del Gasto Público sobre las Reformas al Estado y a

la Administración Pública. Reforma al Estado y a la Administración

Pública en América Latina. Bogotá, 1997.

Rubio Llorente, F. (2006). Derechos Fundamentales y Principios

Constitucionales. Barcelona, España: Ariel S.A.

Sánchez Morón, M. (1996). Reflexiones sobre el Proceso de Modernización

Administrativa en la Reciente Legislación Española. Revista Vasca

de Administración Pública, 45, 75-83. Bilbao, España: Instituto Vasco

de Administración Pública.

Sánchez Morón, M. (2008). Derecho de la Función Pública (5ª. ed.). Madrid:

Tecno.

Santamaría Pastor, J. A. Principio de Derecho Administrativo General Tomo

I (2ª. ed.). Madrid: Iustel.

Sartori, G. (1996). Ingeniería Constitucional Comparada. México: Fondo de

Cultura Económica.

Serra Rojas, A. (2003). Derecho Administrativo, (24ª. ed). México: Porrúa.

Tafur Galvis, Á. (1997). Estudios de Derecho Público. Bogotá: Ediciones

Jurídicas Gustavo Ibañez Ltda.



Tojas Rivero, G. P. (2008, junio). La Negociación Colectiva de los

Empleados Públicos. Revista General de Derecho del Trabajo y de

la Seguridad Social, 17. Madrid: Iustel.

Troncoso Reigada, A. (1999). Dogmática Administrativa y Derecho

Constitucional: El Caso del Servicio Público. Revista Española de

Derecho Constitucional, 57, 87-164. Madrid: Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales.

Valdés Dal- Re, F. (2007). Treinta años de libertad sindical. Madrid:

Fundación Francisco Largo Caballero.

Vidal Perdomo, J. (2005). Teoría de la Organización Administrativa

Colombiana Una visión jurídico-administrativa. Bogotá: Universidad

del Rosario.

Vidal Perdomo, J. (2008). Derecho Administrativo, (10ª ed.). Bogotá: Legis.

Villegas Arbeláez, J. (2007). Empleados Públicos y Derecho de

Negociación Colectiva, (2ª. ed.). Bogotá: Universidad Externado de

Colombia.

Villegas Arbeláez, J. (2008). Derecho Administrativo Laboral. Tomo I, (8ª.

ed.). Bogotá: Legis.

Villoria Mendieta, M. (1996a). La Modernización de la Administración como

instrumento al Servicio de la Democracia. Madrid: Boletín Oficial del

Estado - BOE



Villoria Mendieta, M. (1996b). La Modernización de la Administración

Central en España. Revista Vasca de Administración Pública, 45, 95-

115. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública.

Von Potobsky, G. (1989, octubre-diciembre). La negociación colectiva en la

Administración Pública Central y descentralizada. Revista Española

del Derecho al Trabajo, 40, 541 -564.

Wright, V. (1996-1997). Redefiniendo el Estado: las implicaciones para la

Administración Pública. Gestión y Análisis de Políticas Públicas, 7-8,

27-44 Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública.

Younes Moreno, D. (2004). Panorama de las Reformas del Estado y de la

Administración Pública. Bogotá: Universidad del Rosario.

Younes Moreno, D. (2009). Derecho Administrativo Laboral, (11ª. ed.).

Bogotá: Temis.



Jurisprudencia Consultada

Colombia. Consejo de Estado. 1999, octubre 8. Sala de Consulta y Servicio

Civil. Concepto CE-SC-RAD2003-N1208. Actor: Ministro de

Agricultura y Desarrollo Rural. Consejero Ponente Augusto Trejos

Jaramillo.

Colombia. Consejo de Estado, 1999, noviembre 25. Sala de Consulta y

Servicio Civil. Concepto CE-SC-RAD1999-N1236. Actor: Viceministro

del Interior. Consejero Ponente Augusto Trejos Jaramillo.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-479, 1992, agosto 13.

Demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra el artículo 2º

de la ley 60 de 1990 y el Decreto Ley 1660 de 1991. Facultades

extraordinarias para determinar condiciones de retiro del servicio de

funcionarios del sector público del orden nacional. Actores: Pedro

José Suárez Vacca y otros; Alirio Uribe Muñoz; Jaime Arias Ramírez;

Jairo Cabezas Arteaga. (Exp. D-020, D-025, D-040). Magistrados

Ponentes José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez

Caballero.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-406, 1992, junio 5. Acción de

tutela promovido por José Manuel Rodríguez Rangel contra Enrique

Chartuny González, gerente de las Empresas Públicas de Cartagena

y resuelto en primera instancia y única instancia por el Tribunal



Contencioso Administrativo de Bolívar. (T-778). Magistrado ponente

Ciro Angarita Barón.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-454, 1993, octubre 13.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º, numerales 16

y 17, del Decreto 1647 de 1991. Actor: Félix María Tapia Pérez (Exp.

D-250). Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-593, 1993, diciembre 14.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 426 del decreto

2663 de 1950 y el artículo 1º de la ley 141 de 1961. Actor: Luis

Alberto Triviño Espinosa (Exp. D-342). Magistrado Sustanciador

Carlos Gaviria Díaz.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-023, 1994, enero 27.

Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 39 (parcial) y

40 del Decreto 1647 de 1991. Peticionario: Félix Hoyos Lemus. (Exp.

D-353). Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-130, 1994, marzo 17.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2o. (parcial) de la

Ley 49 de 1987. Actor: Francisco Cuello Duarte. (Exp. D-399).

Magistrado ponente Fabio Morón Díaz.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-299, 1994, junio, 30. Acción

pública de inconstitucionalidad (parcial) del artículo 25 del Decreto



1210 de 1993. Actor: Carlos Alberto Ballesteros Barón. (Exp. D-455).

Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-514, 1994, noviembre 16.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 (parcial) de la

Ley 106 de 1993. Actor: Jairo Villegas Arbeláez. (Exp. D-621).

Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.


Demanda de inconstitucionalidad del artículo 27, literal f), y algunos

apartes de los artículos 38 y 39 de la ley 31 de 1992. Actor: Jairo

Villegas Arbeláez. (Exp. D-573). Magistrado ponente Jorge Arango

Mejía.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-297, 1994, junio 29. Acción de

tutela instaurada por Álvaro Orlando Vásquez Daza, contra el

Director General del SENA. (Exp. T-31387). Magistrado ponente

Antonio Barrera Carbonell.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-040, 1995, febrero 9.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto Ley

1222 de 1993. Demandante: Hugo Humberto Osorio Valor. (Exp. D -

652). Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-168, 1995, abril 20. Acción de

inconstitucionalidad contra artículos 11 parcial, 36 parcial y 288 de la



ley 100 de 1993 (Exp. D-686). Magistrado ponente Carlos Gaviria

Díaz.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-147, 1997, marzo 19. Acción

de inconstitucionalidad contra artículo 27 (parcial) de la ley 56 de

1985. Actor: Rafael Niño Álvarez (Exp. D-1351). Magistrado ponente

Antonio Barrera Carbonell.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-209, 1997, abril 24. Acción

pública de inconstitucionalidad contra los artículos 55, literal e) y

parágrafo, 101, 102, 103, 104 -parcial-, y 108 -parcial- de la Ley 300

de 1996. Actor: Jairo Villegas Arbeláez. (Exp. D-1440). Magistrado

ponente Hernando Herrera Vergara.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-380, 1997, agosto 19. Acción

pública de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2o. del artículo 48

de la Ley 136 de 1994. Régimen Constitucional de Prohibiciones de

Servidores Públicos-Reglamentación por el Legislador. Actor:

Oliverio Castañeda Molina. (Exp. D-1539). Magistrado ponente

Hernando Herrera Vergara.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-428, 1997, septiembre 4.

Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 13, 14, 15, 18,

22, 26, 29 y 30 de la Ley 344 de 1996. Actores: Luis Antonio Vargas

Álvarez y otros. (D-1590, D-1599, D-1607 y D-1613). Magistrados



Ponentes José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez

Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa


Demanda de inconstitucionalidad contra numeral 5o. parcial del

artículo 165 y el artículo 192 en su totalidad, de la ley 136 de 1994.

Demandante: Carlos Mario Isaza Serrano. (Exp. D-1670). Magistrado

ponente Carlos Gaviria Díaz.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-140, 1998, abril 15. Demanda

de inconstitucionalidad contra el artículo 30 de la ley 344 de 1996 y el

decreto 1670 de 1997. Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar.

(Exp. D-1799). Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-377, 1998, julio 27. Revisión

constitucional del “Convenio 151 sobre la protección del derecho de

sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de

empleo en la administración pública”, adoptado en la 64ª reunión de

la conferencia general de la Organización Internacional del Trabajo,

Ginebra, 1978, y de la Ley aprobatoria Nº 411 del 5º de noviembre

de 1997, por medio de la cual se aprueba dicho convenio. (Exp.

L.A.T. – 112). Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-540, 1998, octubre 1º.

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° (parcial) del

artículo 8, del Decreto-Ley 1675 del 27 de Junio de 1997.



Demandante: José Libardo López Montes (Exp. D-2001). Magistrado

ponente Carlos Gaviria Díaz.


Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 80 de 1993, artículos

52, 53 y 56, y la ley 190 de 1995, artículos 18, 19 y 20. Actor: Nicolás

Alberto Daníes Silva. (Exp. D-1989). Magistrados Ponentes: Antonio

Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-009, 1998, enero 23. Acción

de tutela instaurada por Segundo Tito Santana contra el Fondo de

Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. (Exp. T-

80907). Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-578, 1999, agosto 11.


ley 344 de 1996. (Exp. D-2260 y 2262). Magistrado ponente Antonio

Barrera Carbonell.


Acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 7º

(parcial), 38 (parcial), 47 (parcial), 51, 52, 53, 54, 55, 59 (parcial), 68

(parcial), 111 (parcial) y 120 de la Ley 489 de 1998. Actor: Andrés de

Zubiría Samper. (Exp. D-2296). Magistrado ponente Fabio Morón

Díaz.




Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 110 y 111

de la Ley 489 de 1998. Actor: Luis Eduardo Montoya Medina. (Exp.

D-2369). Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-371, 2000, marzo 29. Revisión

constitucional del proyecto de ley estatutaria N°62/98 Senado y

158/98 Cámara, "por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva

participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes

ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos

13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras

disposiciones". (Exp. P.E.010). Magistrado ponente Carlos Gaviria

Díaz.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-385 de 2000, abril 5. Demanda

de inconstitucionalidad contra los artículos 384, 388 (parcial), 422

(parcial) y 432 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo.

Demandantes: Alirio Uribe Muñoz y Diana Teresa Sierra Gómez.

(Exp. D-2561). Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-727, 2000, junio 21. Demanda

de inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley 489 de 1999.

Actor: Pedro Alfonso Hernández M. (Exp. D-2696). Magistrado

ponente Vladimiro Naranjo Mesa.




Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 69, 128 y 129

de la Ley 142 de 1994. Actor: Alcides Arrieta Meza (Exp. D-2863).

Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo


Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 14 de la Ley 432

de 1998. Actor: Andrés de Zubiría Samper. (Exp. D-2871).

Magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.



de la Ley 142 de 1994. Actor: Andrea de la Carrera. (Exp. D-2966).

Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.


de inconstitucionalidad contra el Artículo 1° parcial, de la Ley N° 573

de 2000. Actor: Pedro Alfonso Hernández M. (Exp. D-2844).

Magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.


Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 75, literal d)

parcial y 79 parcial, de la Ley 30 de 1992; y otros del Decreto 1210

de 1993. Demandante: Ricardo Silva Betancourt. (Exp. D-4003).

Magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra.



Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-235, 2002, abril 4. Acción de

inconstitucionalidad contra artículos 11 parcial, 36 parcial y 288 de la

ley 100 de 1993. Peticionario: Alberto Díaz Del Castillo. (Exp. T-

471.948). Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra


Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3, 17, 46, 53,

93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002 y contra el

artículo 115 (parcial) de la Ley 270 de 1996. Actor: Oscar Antonio

Márquez Buitrago. (Exp. D-3982). Magistrado ponente Álvaro Tafur

Galvis

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-184, 2003, marzo 4. Demanda

de inconstitucionalidad en contra del artículo1° de la Ley 750 de

2002. Demandante: Fernando Alberto Barros Rodríguez (Exp. D-

4218). Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa.


Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º (parcial) de la

Ley 790 de 2002. Demandante: Iván Darío Escobar Rendón. (Exp. D-

4538). Magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra.



Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-880, 2003, octubre 1º.

Demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 790 de 2002,

en su integridad, y del parágrafo 1°, parcial, art. 2 de la misma ley.

Demandantes: Andrés de Zubiría Samper y Hernán Antonio Barrera

Bravo. (D-4427 y 4432). Magistrados Ponentes Alfredo Beltrán Sierra

y Jaime Córdoba Triviño.



del Código Sustantivo del Trabajo. Demandante: José Roberto

Herrera Vergara. (Exp. D-4602). Magistrado ponente Alfredo Beltrán

Sierra.


Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2 a 21

(parciales) de la Ley 82 de 1993. Actor: Fernando Alberto Barros

Rodríguez (Exp. D-4575). Magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.


Demanda de inconstitucionalidad contra artículo 12 Ley 790 de 2002.

Actores: Luis Germán Ortega Ruiz y Andrea Carolina Estupiñán

Chiquillo. (Exp. D-4662). Magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra.





Ley 790 de 2002. Demandante: Luz Mary López Bernal (Exp. D-

4711). Magistrado ponente Jaime Araujo Rentería.


Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 790 de 2002, artículo

13 parcial y la Ley 812 de 2003, artículo 8, literal D, parcial. Actora:

Edna Liliana Nieto Meneses. (Exp. D-5145). Magistrado ponente

Marco Gerardo Monroy Cabra.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-792, 2004, agosto 23. Acción

de tutela instaurada por Esperanza Chávez Fonseca contra La

Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom – en liquidación.

Demandante: Fernando Alberto Barros Rodríguez (Exp. T-880900).

Magistrado ponente Jaime Araújo Rentería.


Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216 de 2005

Senado, N° 235-Cámara, por medio de la cual se reglamenta la

elección de Presidente de la República. (Exp. PE-024). Magistrado

ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-044, 2006, febrero 1º.

Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 1° parcial, de la



Ley N° 573 de 2000. Demandante: Nelson Iván Zamudio Arenas.

(Exp. D-5800). Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.


Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2 (parcial) del

artículo 133 del Decreto 960 de 1970, Demandante: Nelson Tadeo

Cifuentes Casas. (Exp. D-5897). Magistrado ponente Jaime Córdoba

Triviño.


de inconstitucionalidad contra el literal f) del artículo 2 del decreto ley

254 de 2000. Demandante: Nixon Torres Carcamo (Exp. D-6478).

Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-993, 2007, noviembre 21.

Acciones de tutela instauradas por Eduardo León Gómez Corena y

Otros contra Administración Postal Nacional – ADPOSTAL en

liquidación. (Exp. T-1600707 y acumulados, T-1629458, T-1629462,

T-1630881, T-1630908, T-1637999, T-1638002, T-1638007, T-

1694709.). Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa.


Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8 y 9 (parciales)

de la Ley 749 de 2002. Demandante: Manuel José Sarmiento



Arguello. (Exp. D-6880). Magistrado ponente Humberto Antonio

Sierra Porto.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-428, 2008, mayo 14. Demanda

de inconstitucionalidad contra los numerales 16 y 36 del artículo 5º

de la ley 99 de 1993. Demandante: Remberto Quant González. (Exp.

D-6957). Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-1238, 2008, diciembre 11.

Acción de tutela instaurada por Ana Esperanza Vélez Rodríguez,

Myriam Leonor García Velasco, María Florinda Salamanca Niño y

Adriana Cristina Ángel Patiño. (Exp. T-1’952.506, T-1’987.754,

1’987.759, T-1’994.038). Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy

Cabra.


Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º (parcial) de la

ley 1105 de 2006. Actora: María Fernando Orozco T. (Exp. D-7725).

Magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-089, 2009, febrero 17. Acción

de tutela interpuesta por Cecilia Carreño Ortiz contra la Empresa

Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación. (Exp.

T-1987559). Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C- 029, 2011, enero 26.

Demanda inconstitucionalidad contra Ley 1105 de 2006 (parcial),



modificatorio del Art. 35 del Decreto Ley 254 de 2000. Actor:

Armando Colón Cárdenas (Exp. D- 8176). Magistrado ponente Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub.

Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Acta No.

55, 2003, julio 31. Recurso casación interpuesto por Luis E.

Calderón, contra sentencia Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá el 28 de junio de 2002, en proceso contra Nación – Ministerio

de Transporte e INVIAS. (Ref. 20.304). Magistrada Ponente Isaura

Vargas Díaz.

Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia

2003, marzo 19. Acta 17. Recurso de casación interpuesto por

Municipio de Palmira contra la sentencia del 24 de mayo de 2002,

proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro

del proceso ordinario seguido al recurrente por José Segundo Mora

Ruales y otros. (Exp. 19.847). Magistrado ponente Carlos Isaac

Nader.

Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia

2004, septiembre 30. Acta 78. Recurso de casación interpuesto por

Enith Margarita Lagares Ballestas contra sentencia del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (2003, octubre 31) en

proceso contra Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero “Caja



Agraria”, en liquidación. (Exp. 23.863). Magistrado ponente Eduardo

López Villegas.

Colombia. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C. Sala

Laboral. 2002, octubre 31. Proceso Especial de Fuero Sindical.

Acción de Reintegro de Pedro Cristancho Marín y otros, contra

Bogotá D.C. Recurso Apelación contra sentencia del 23 de agosto

del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, D.C.

Magistrado Sustanciador: Miller Esquivel Gaitán.

Colombia. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Acta 035, 2008,

junio 19. (Boletín 05). Proceso Ordinario, sentencia 2ª instancia.

Magistrado ponente Carlos Alberto Oliver Gale.

España. Tribunal Constitucional. Sentencia S.T.C 98/1985, julio 29. Fallo

que resuelve recursos previos de inconstitucionalidad Nos. 584/1984,

585/1984 y 594/1984, promovido por el Parlamento Vasco, por el

Gobierno Vasco, y por sesenta y cinco Diputados, representados por

el Comisionado don José María Ruiz Gallardón, contra el texto

definitivo del Proyecto de Ley Orgánica de Libertad Sindical.

España. Tribunal Constitucional. Sentencia S.T.C 99/1987, junio 11. Fallo

que resuelve recurso de inconstitucionalidad No. 763/84, promovido

por don José María Ruiz Gallardón, comisionado por 53 Diputados

del Congreso, contra determinados preceptos de la ley 30/1984, de 2

de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

la evoluciÓn de las garantÍas constitucionales laborales

Documents