INTRODUCCIÓN

La responsabilidad de las Organizaciones Internacionales (en adelante OI), particularmente de la

ONU, derivada de una violación o incumplimiento del Derecho Internacional por las fuerzas de

mantenimiento de paz, ha sido fruto de numerosos estudios y análisis. Esto en parte se debe a un

incremento significativo de las Operaciones de Mantenimiento de Paz llevados a cabo por las OI,

en parte al incremento de otras operaciones militares de otra índole jurídica. No obstante, la

inmensa mayoría de los trabajos existentes en la materia no abordan el tema del derecho a la

jurisdicción y el del mecanismo de reparación de los daños causados por las actividades militares

de las fuerzas en misiones militares, sean en misiones militares bajo del mandato de la ONU o

sin un mandato internacional.

En este sentido, el esencial instrumento jurídico para cualquier despliegue militar o intervención

militar fuera del territorio nacional es el Acuerdo sobre el Estatuto de las Fuerzas por sus siglas

en inglés -SOFA-Status of Forces Agreement (en adelante SOFA), que como regla general rige

las cuestiones arriba planteadas, y que, en teoría, debería firmarse entre los Estados o partes

intervenidos y el Estado receptor. Estos acuerdos internacionales, los SOFAs, son el objeto de

estudio del presente trabajo, que por su naturaleza cabe ser abordado desde diversas disciplinas,

en este caso se tratará de enfocarlo desde el Derecho Internacional Público y las Relaciones

Internacionales.

Puesto que es imposible abordar un estudio completo de todos los problemas que se plantean en

este ámbito del Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales, el objeto del estudio ha

de limitarse en atención a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, el análisis ha de concentrarse únicamente en las fuerzas de intervención sin

distinción alguna entre los mandatos jurídicos de las mismas.

En segundo lugar, ha de limitarse únicamente a la responsabilidad, prevista en los SOFAs, que

pueda exigirse a las OI, bloques militares y los Estados por un hecho internacionalmente ilícito,

según el Derecho Internacional.

Por último, el presente trabajo abordará dos elementos claves de los SOFAs, a saber, el derecho

de ejercer la jurisdicción penal y los mecanismos de hacer efectiva la reparación. Asimismo, se

pretende categorizar los SOFAs para determinar las normas aplicables a cada uno de los casos.

Para ello, se analizarán en detalle las cláusulas referentes a la jurisdicción y a los mecanismos de

hacer efectiva la reparación en tales SOFAs como los de la URSS y su sucesor Rusia, EEUU, la

ONU y la OTAN celebrados con Afganistán y otros Estados.

La hipótesis central del presente estudio sostiene que en cada uno de los SOFAs seleccionados

los artículos que se refieren a la jurisdicción y reparación son deferentes, debido al espacio

1

temporal y geográfico de las operaciones militares vinculados con estos SOFAs.

Las hipótesis explicativas son las siguientes: uno de los SOFAs vigentes más justos es el

Convenio entre los Estados partes del Tratado del Atlántico Norte relativo al Estatuto de sus

Fuerzas firmado en Londres, 19 de junio de 1951; EEUU, que es el Estado con mayor poder

militar que participa casi en todas las misiones militares de la ONU y lleva a cabo sus propias

operaciones militares, es el que dicta actualmente las condiciones de los SOFAs

contemporáneos.

EL CONCEPTO DEL SOFA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

El hecho de que las Fuerzas armadas de un Estado se hallan en el territorio o en los aguas

territoriales del otro Estado no es un fenómeno nuevo, así por ejemplo, antes de la Primera

Guerra Mundial, las fuerzas Armadas (buques) de un Estado solían entrar en los puertos de otros

Estados Amigos, principalmente por motivos logísticos. El hecho de que estas estancias, como

norma general, eran cortas, se consideraba que no hacia falta celebrar un acuerdo, puesto que se

afirmaba que el consentimiento del Estado anfitrión era suficiente. Sin embargo, cuando

hablamos del concepto jurídico de los SOFAs contemporáneos, es de subrayar que

originariamente viene del principio de la inmunidad de las Fuerzas Armadas extranjeras (o así

llamado el Derecho de la Bandera) que, a su vez, esta derivada del principio de la inmunidad del

Estado, está fijado en deferentes Acuerdos (Flek, 2001).

Más tarde, la nueva realidad de la Primera Guerra Mundial dio un impulso fuerte al desarrollo

del concepto, ya que durante aquella guerra las Fuerzas Armadas de un Estado aliado

frecuentemente se encontraban en el territorio de otro Estado aliado llevando a cabo diferentes

actividades militares, generando diferentes problemas jurídicos relacionados con el concepto de

la jurisdicción y reparación de los daños causados por los militares extranjeros. Esto se debe al

choque del concepto de la soberanía territorial con el de la jurisdicción, es decir, se planteaba la

cuestión de si la jurisdicción se extiende por el territorio nacional o por las personas. Así mismo,

se chocaban tres sistemas jurídicos: el del Estado anfitrión, el de origen y el del sistema del

Derecho Internacional. Cabe mencionar que la mayoría de las zonas de combate se encontraban

en el territorio francés. En efecto, para solucionar estos problemas los Estados aliados

celebraron varios acuerdos con Francia y Bélgica. Según estos Acuerdos los militares de un

Estado aliado, que habían violado las leyes locales en áreas de combate, no podrían ser juzgados

por los tribunales del otro Estado aliado, sino por sus propios tribunales militares, es decir que se

ejercía la jurisdicción exclusiva del Estado de envío del militar. Sin embargo, al mismo tiempo,

Gran Bretaña rechazó conceder la jurisdicción exclusiva a los militares de los Estados aliados

2

que se hallaban en su territorio. No en vago el gobierno de EEUU insistía en la concesión de la

jurisdicción exclusiva para sus militares en Inglaterra, sin embargo el gobierno inglés no ha

consentido la propuesta estadounidense, ya que la situación política-militar de Inglaterra no era

tan frágil como la de Francia y Bélgica. No obstante, durante la Segunda Guerra Mundial la

situación política-militar de Inglaterra sí era igual de frágil que la de Francia y Bélgica, y no le

quedaba otra opción que conceder a los militares estadounidenses la jurisdicción exclusiva en su

territorio nacional.

Ahora bien, para entender la naturaleza del concepto de los SOFAs dentro del sistema del

Derecho Internacional, en primer lugar han de presentarse algunas definiciones existentes en la

literatura académica sobre la materia. Así, para Jose A. Jaudenes Lameiro (Jaudenes Lameiro,

1998) el SOFA es:

"[..} conjunto de normas de carácter bilateral o multilateral que regulan la permanencia de las Fuerzas Armadas de

un Estado en el territorio de otro, en sus aspectos jurisdiccionales y administrativos y en las facilidades o apoyos que

se le prestan."

Para otros expertos como Duret y Allendesalazar (Duret y Allendesalazar, 1982), un SOFA no

debería regir tales situaciones como ocupación pacífica o de tránsito pacífico, dado que según

ellos tienen un carácter básicamente provisional, la definición elaborada por estos expertos es la

siguiente:

"El que regula la situación jurídica de las Fuerzas de un país extranjero, presentes en otro con carácter pactado y

permanente, como consecuencia sea de un tratado de alianza o sea de cualquier otro acuerdo de cooperación militar

que implique la existencia de bases o instalaciones de aquel país en el territorio de éste."

Para Gonzalo de Montoliu Zinzunegui, la definición del concepto de SOFA presentada por Duret

y Allendesalazar tampoco es aceptable, ya que, según su opinión, es demasiado estricta y no

incluye los acuerdos que contemplan situaciones de ocupación pacífica o de tránsito de Fuerzas,

dado su carácter "básicamente provisional." En efecto, exponemos la definición del profesor

Gonzalo de Montoliu Zinzunegui (De Montoliu Zinzunegui, 1998):

"Lo que en el lenguaje jurídico internacional moderno se entiende por el estatuto de la fuerza podemos entender, en

sentido amplio, el instrumento legal que regula los derechos y deberes de los componentes de una fuerza que se

encuentran establecidos(con carácter de cierta permanencia, como puede ser un caso de aliados) o bien llevan a cabo

una operación (con carácter esencialmente transitorio) en territorio extranjero".

3

Teniendo en cuenta que las definiciones arriba mencionadas fueron presentadas en el marco de

los estudios realizados hace 15 y más años, éstas ya no reflejan la nueva realidad internacional y,

por tanto, cabe desarrollar otras definiciones que reflejen mejor la nueva experiencia en

concordancia con la nueva realidad internacional. Así, la definición del SOFA que proponemos

es la siguiente: un SOFA es un Tratado Internacional de carácter bilateral o multilateral, que

regula la estancia de las Fuerzas Armadas (y todos sus componentes) de un Estado o de una OI

en el territorio del otro, y fija las obligaciones y derechos de todas partes. Esta definición incluye

supuestas situaciones de ocupación, mientras que otros autores consienten la tesis de "que el

SOFA es necesario para toda presencia consentida, sea esta el estacionamiento de bases

militares, sea la practica de maniobras o ejercicios, sea el establecimiento de un cuartel general,

sea la realización de una misión de paz" (Martin Rodríguez, 2008) y, así, niegan las situaciones

de la ocupación.

Ahora bien, de acuerdo con las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados de 1969, el SOFA es un Tratado Internacional que, como norma general, establece el

marco jurídico (derechos y responsabilidades, el régimen de la jurisdicción, entrada y salida,

privilegios y inmunidades, permisos de conducción, reparación de los daños, relaciones con los

terceros, la resolución de reclamaciones entre otros), así como, de qué manera y en qué medida

el derecho y la jurisdicción del Estado receptor se aplica a las Fuerzas de los Estados de origen

que se hallan en el territorio del Estado receptor.

En este sentido, art. 1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969

estipula que:

"se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho

internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su

denominación particular."

En efecto, no existe un requisito formal ni respecto al contenido, ni a la denominación de un

acuerdo internacional y que puede celebrarse de distintas formas establecidas por la Convención

de 1969, por la canje de notas entre otras.

Así, es muy importante subrayar que, según la Convención de 1969 y Derecho Internacional

Consuetudinaria, uno de los elementos claves de la celebración de los Tratados Internacionales

es la existencia del sujeto y el consentimiento de los sujetos en asumir el deber de cumplir el

Tratado firmado. No obstante, según la experiencia de las ultimas décadas, en algunas casos a

falta de un sujeto-autoridad efectiva (sine die) con quien negociar se puede intervenir en un

Estado sin el consentimiento del último. Así, lo subraya el profesor Walter Garyt Sharp (Garyt

Sharp, 1996): "For intrastate disputes, an agreement may not be reached because of the dispute

4

within the receiving state over who has the authority to conclude such an agreement."

CATEGORÍAS DE LOS SOFAs

Una vez definido el concepto de los SOFAs, intentaremos categorizarlos. Antes de presentar

nuestra propia tipología de los SOFAs, comentaremos algunas categorizaciones elaboradas en

otros estudios anteriores a este trabajo.

Muchos expertos proponen clasificaciones en base del alcance de los privilegios que las fuerzas

armadas consiguen en cada uno de los SOFAs. Cabe señalar que muchos SOFAs permanecen

clasificados, lo que obstaculiza aun más la elaboración de una tipología científica completa.

Así, Duret y Allendesalazar hacen referencia a una clasificación de la doctrina estadounidense

que se basa en el alcance de los privilegios conseguidos. Para ello, los SOFAs se dividen en tres

grupos. En el primer grupo entran los SOFAs que contemplan posiciones de extraterritorialidad

total en el que Estado receptor cede la jurisdicción a las autoridades militares del Estado-

huésped y que sólo en algunas circunstancias excepcionales aceptan el ejercicio de la jurisdicción

del Estado receptor de las Fuerzas Armadas. En el segundo grupo caben los SOFAs que como

criterio calificador toman el espacio geográfico en el que se comete el delito. Estas zonas

geográficas se fijan en los SOFAs. El tercer grupo de esta clasificación se compone de los

SOFAs complejos que en principio reconocen la jurisdicción tanto del Estado huésped como del

Estado anfitrión, dependiendo de los casos y del carácter del delito cometido.

Otra clasificación propuesta por los expertos de la doctrina francesa hace referencia a cinco

categorías de los SOFAs que distinguen estos instrumentos legales en función de la

determinación de la competencia, que son competencia en función de la naturaleza de la

infracción, competencia territorial, con excepciones, competencia del Estado de origen, con

excepciones, competencia en función del lugar de la infracción y asimilación de las Fuerzas

Armadas al personal diplomático (Lazareff, 1964).

Sin embargo, al analizar las categorías presentadas muchos investigadores llegan a la conclusión

de que las bases de determinación de la tipología de los SOFAs dependen de varios aspectos.

Estos aspectos como bien lo señala Gonzalo de Montoliu Zinzunegui (De Montoliu Zinzunegui,

1998), son:

"los privilegios que se establezca para las Fuerzas visitantes; los criterios de atribución de las competencias

jurisdiccionales; el carácter bilateral o multilateral de o el tipo de la presencia de fuerzas de se que trata ( convenio

5

entre aliados en tiempo de paz, Operaciones de Paz con mandato y conducción por las Naciones Unidas con acuerdo

o sin acuerdo del país receptor, Misión de Observación, Operación a solicitud de una parte con mandato pero sin

gestión de la ONU etc.)".

Hay autores que debido a una amplia diversidad de factores y aspectos determinantes para la

clasificación de los SOFAs ven muy complicado categorizarlos. En este sentido, profesor Pablo

Martin Rodríguez (Martin Rodríguez, 2008), no considera significante elaborar alguna tipología

de los SOFAs y afirmando que: "identificar los principales tipos de SOFAs no es tarea fácil y es

probable que ni siquiera útil". En este trabajo estamos de acuerdo en parte con la opinión de este

autor, dado que entendemos por SOFA un instrumento jurídico de la naturaleza internacional y

carácter contractual en el que pueden establecerse diferentes regímenes jurídicos, siempre y

cuando estén de acuerdo con los principios del Derecho Internacional. Partiendo de la definición

arriba presentada, podemos simplificar la tarea de clasificación de los SOFAs y generalizarlo

como a los demás Tratados Internacionales. Para ello, en primer lugar los SOFAs han de

dividirse en función del número de los Estados participantes, y, en segundo lugar, en función de

la situación de la seguridad en el Estado del destino. De esta manera, proponemos nuestra

clasificación de los SOFAs que es la siguiente:

1. SOFAs multilaterales;

2. SOFAs bilaterales;

3. SOFAs en tiempos de paz;

4. SOFAs en situaciones conflictivas.

SOFAs MULTILATERALES

Ahora bien, por los SOFAs multilaterales entendemos tales SOFAs en los que forman parte más

de dos Estados. La característica común de estos tipos de SOFAs consiste en que habitualmente

se concluyen en marco de las OI o bloques militares de alianza. Uno de los primeros y más

destacados de los SOFAs de este tipo es, sin duda alguna, el SOFA de la OTAN de 1951.

Además, sobre esta base se han celebrado otros acuerdos como el SOFA de la Asociación para la

Paz, SOFA de la OTSC (La Organización del Tratado de Seguridad Colectiva), SOFA de la

Brigada Multinacional de Fuerzas de Despliegue Rápido para las operaciones de la ONU, entre

otros.

Otro elemento importante de este modelo de SOFAs consiste en que se reconoce el derecho de

ejercer la jurisdicción tanto del Estado huésped como del Estado anfitrión, dependiendo del caso

6

y del carácter del delito, y, lo que es muy importante en estos SOFAs, hay artículos que abordan

el mecanismo de reclamaciones y el régimen de las reparaciones. En algunos SOFAs incluso se

fijan cuantías de reparación y métodos de resolución de las controversias. En este sentido, cabe

señalar el articulo 7 del SOFA de la OTAN que establece distintos regímenes de jurisdicción

desde la exclusiva del Estado receptor hasta la exclusiva de del Estado de envío, dependiendo de

diversos criterios o tales formulas como cesión voluntaria de la jurisdicción por algún Estado

parte. En cuanto a la responsabilidad de reparar, el SOFA de la OTAN es tan precisa y detallada

que incluso llega al establecimiento del procedimiento arbitrario en caso de controversias.

Respecto a las reclamaciones por parte de los terceros, las autoridades del Estado receptor

considerarán la reclamación y reconocerán la compensación al reclamante de forma equitativa y

justa, prepararán y enviarán un informe sobre el caso a las autoridades de del Estado de origen,

que, a su vez, debe reconocer o no el hecho y en el caso afirmativo pagar un ex gratia. Una vez

ofrecida y aceptada el ex gratia, el Estado receptor realiza el pago, y el gasto se envía al Estado

de origen.

En cuanto al SOFA de OTSC, hubo dos SOFAs: el primero con la fecha 11/10/2000 y el

segundo con la fecha 10/10/2010. El primer acuerdo contempla el principio del derecho de la

bandera. Esta afirmación se debe al hecho de que el acuerdo no regulaba la cuestión de la

jurisdicción por clausulas del acuerdo, sino transfería la cuestión de la jurisdicción a las

autoridades del Estado de envío. Además, el art. 15 estipulaba que:

''En cuanto a la jurisdicción y la cooperación jurídica, relacionada con la presencia temporal de las unidades

militares en los territorios de las Partes, las Partes se obligan celebrar un acuerdo separado..... en caso de que un

miembro de las unidades militares cometa un delito, será aplicado el Derecho del Estado de envío."

Sin embargo, el acuerdo sí que regulaba la cuestión de la reparación de los daños causados por

los miembros de Fuerzas Armadas a terceras personas. En este sentido, cabe citar el art. 13 del

Acuerdo que regula las reparaciones a terceros y dice: "el daño, que pueda ser causado por las

unidades militares a las personas físicas, a la propiedad mueble e inmueble de la Parte receptor,

se indemnizará según el acuerdo entre las Partes." En cuanto a la cuestión de la jurisdicción y

reparación, el segundo SOFA de OTSC es muy parecido al primero.

SOFAs BILATERALES

Por los SOFAs bilaterales en este trabajo entendemos todos los SOFAs en los que hay sólo dos

7

partes. Los SOFAs bilaterales son la mayoría de los SOFAs existentes. Aunque los SOFAs

celebrados entre un Estado y una OI técnicamente se consideran como SOFAs bilaterales, dado

que existen dos sujetos partes, en esta investigación no se estudiarán. En este trabajo empezamos

por los SOFAs de la URSS y su sucesor Rusia, puesto que no hay muchos trabajos en la materia.

El SOFA entre la URSS y Republica Democrática de Alemania es el primer SOFA concluido por

la URSS. En efecto, fue en los años cincuenta del siglo pasado cuando se inició la Guerra Fría,

cuando para ganar más seguidores en el mundo la URSS tuvo que demostrar su política desde un

ángulo muy positivo. Esta política positiva y humana se refleja en tales instrumentos

internacionales como el SOFA celebrado con la Republica Democrática de Alemania. Una de las

características más llamativas del “Acuerdo entre el Gobierno de la Unión de las Repúblicas

Soviéticas Socialistas y el Gobierno de la República Alemana Democrática sobre las cuestiones

relacionadas con la estancia temporal de las tropas soviéticas en el territorio de la República

Alemana Democrática” de 1957 es, en teoría, su seguimiento a las ideas del comunismo, lo que

claramente está reflejado en el Acuerdo. Este Acuerdo por muy increíble que sea no contempla

tales conceptos como el derecho de la bandera y casi cede su jurisdicción penal. Así, el art. 5. del

acuerdo estipula que:

"en cuanto a las acciones punibles, cometidas por los miembros de las tropas soviéticas y sus familiares,

desplegados en el territorio de la Republica Democrática de Alemania, como regla general , se aplicará el derecho

alemán por las autoridades alemanes. Las disposiciones del art. 5 del presente acuerdo no se aplicarán:

a) en el caso de las acciones punibles cometidas por los miembros de las tropas soviéticas y sus familiares, contra

URSS, asimismo contra las personas que forman parte de las tropas soviéticas o sus familiares;

b) en el caso de las acciones punibles cometidos por los miembros de las tropas soviéticas durante la ejecución de

actos de servicio oficial.

en los casos, indicados en los puntos en los puntos «а» y «b», se aplicará el derecho soviético por las autoridades de

la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas."

En cuanto a la cuestión de las reparaciones, se puede afirmar que igual que la cuestión de la

jurisdicción era favorable a la Republica Alemana Democrática. Como prueba de esto citamos el

art. 11 del Acuerdo que estipula lo siguiente:

"El Gobierno de la Unión de las Republicas Soviéticas Socialistas es conforme reparar al Gobierno de la Republica

Alemana Democrática el daño material, que puede ser causado a las entidades y los ciudadanos de la Republica

Alemana Democrática o a las ciudadanos de terceros Estados que se hallan en el territorio de la Republica Alemana

Democrática, por las acciones o omisiones de las unidades militares soviéticas, asimismo por las determinadas

personas de su composición o los familiares de estas personas. La dimensión del daño, en que relación no será

8

alcanzado el acuerdo entre las partes interesadas, estará determinada por las disposiciones del derecho de la

Republica Alemana Democrática."

Tres décadas después, en octubre de 1990, en el marco del programa de la reunificación de

Alemania, la URSS firmó otro SOFA, esta vez con la República Federal de Alemania, que se

titula el “Acuerdo entre la Unión de las Repúblicas Soviéticas Socialistas y la República Federal

de Alemania sobre las condiciones de la estancia temporal y la retirada planeada de las tropas

soviéticas del territorio de la República Federal de Alemania”. El segundo acuerdo, de octubre

de 1990, era muy deferente del primero que fue firmado el 1957. Así, para ver esta diferencia

sustancial hace falta citar algunos artículos del Acuerdo, por ejemplo el art. 18 que estipula lo

siguiente:

"los actos punibles y las violaciones del orden público, cometidos por las personas que forman parte de las tropas

soviéticas o por sus familiares, quedan sometidos a la jurisdicción alemana. Republica Federal de Alemania permite

a los competentes órganos soviéticos, en el territorio de estancia de las tropas soviéticas, realizar la jurisdicción

penal soviética"

En efecto, llama la atención el término "permite", que es el único ejemplo de la utilización de

este tipo de terminología que no tiene análogo en otros SOFAs concluidos por la URSS. Sin

embargo, la jurisdicción alemana no se extendía a las instalaciones y bases militares soviéticas

donde la jurisdicción soviética seguía teniendo prioridad. Además, en este contexto se nota el

principio de la jurisdicción sobre las personas y no sobre el territorio. En cuanto a las cuestiones

de las reparaciones, el art. 23 del Acuerdo se dedica a la reparación de los daños, según cual los

daños causados por una parte a la otra se indemnizan por la parte causante del daño, según las

disposiciones del derecho alemán. En lo que a la cuestión de los daños causados a los terceros se

refiere, ésta se resuelve según el derecho alemán. Además, las autoridades alemanes pagan las

indemnizaciones a los terceros y luego presentan facturas a la autoridades soviéticas, que, a su

vez, deberían pagarlas durante tres meses. En comparación con otros SOFAs de la URSS y su

sucesor Rusia, el papel de las autoridades alemanes en el asunto es extraordinariamente clave. En

este sentido, el art. 24 del Acuerdo estipula que: "Si las autoridades alemanes tomen decisión de

que las tropas soviéticas deben indemnizar el daño, informan sobre el asunto a los órganos de las

tropas soviéticas, pagan la cantidad necesaria a la victima, y presentan la factura a las tropas

soviéticas". Es importante subrayar que el Acuerdo establece una la constitución de una comisión

mixta para resolver los asuntos controvertidos.

Uno de los más controvertidos SOFAs de la URSS, sin duda alguna, es el SOFA celebrado con

9

Afganistán, que es un acuerdo que, según muchos autores, no debería de titularse como SOFA.

Sin embargo, en este estudio consideramos que el SOFA es necesario para cualquiera presencia

militar, incluso en el supuesto de una ocupación. Este acuerdo se titula “Acuerdo entre el

Gobierno de la Unión de las Repúblicas Soviéticas Socialistas y el Gobierno de la Republica

Alemana Democrática sobre las condiciones de la estancia temporal de las tropas soviéticas en el

territorio de la República Democrática de Afganistán” de 1980.

En cuanto a las disposiciones del dicho acuerdo, cabe señalar que no son muy diferentes de los

SOFAs de la URSS concluidos con otros aliados suyos del Pacto de Varsovia. Así, el preámbulo

del Acuerdo se dedica a los principios y objetivos de la Carta de la ONU, menciona y confirma

como la base del acuerdo las disposiciones del Tratado de Amistad, Buena Vecindad y

Cooperación entre la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y la República Democrática de

Afganistán de 1978, en el art. 4 del cual estaba prevista la intervención de la URSS en

Afganistán. En cuanto a la cuestión de la jurisdicción de este acuerdo, cabe señalar que era

elaborada en detalle, donde el régimen de la jurisdicción de los militares era distinto del de los

civiles o otros componentes de la Fuerzas Armadas. A saber, el art . 9 estipula que:

"en los casos de delitos y faltas cometidos por las personas que forman parte de las tropas soviéticas, o sus

familiares, en el territorio de la República Democrática de Afganistán, se aplicará la legislación afgana y son

competentes los tribunales afganos, fiscalía y otros competentes órganos afganos. Los casos de los delitos cometidos

por los militares soviéticos se investigará por la fiscalía militar afgana y serán examinados por los órganos de la

justicia militar de la República Democrática de Afganistán."

En cuanto a la jurisdicción penal, en este acuerdo se aplica el concepto de la competencia

territorial, ya que la jurisdicción preferente en las zonas de estancias de las tropas soviéticas era

el derecho soviético, lo que resultó, esté donde esté el soldado soviético, se consideraba la zona

de estancia de las tropas soviéticas.

El concepto de la competencia territorial en los SOFAs es muy controvertido, puesto que en

muchos casos, cuando el Estado de envío de las tropas no quiere colaborar, es muy difícil de

hacer responsable a un militar que comete el delito. En la inmensa mayoría de los SOFAs los

militares se liberan de la responsabilidad penal cuando cometen delitos durante el cumplimiento

del servicio oficial. Cabe subrayar que, en cuanto a las situaciones conflictivas, determinar si un

acto está dentro de los límites de servicio oficial o no, no es una tarea fácil.

Ahora bien, en cuanto a la cuestión de las reparaciones podemos afirmar que ésta era favorable a

los afganos, igual que la cuestión de la jurisdicción penal. Para comprobarlo citamos el art. 10

del acuerdo que se dedica a este asunto:

10

“El Gobierno de la Unión de las Repúblicas Soviéticas Socialistas es conforme reparar al Gobierno de la República

Democrática de Afganistán el daño material, que pueda causarse a la República Democrática de Afganistán por los

por las acciones u omisiones de las unidades militares soviéticas o por las personas de su composición, asimismo el

daño que pueda causarse por las unidades militares soviéticas o por las personas de su composición, durante la

ejecución de servicio oficial a los ciudadanos afganos, entidades afganas o los ciudadanos de terceros Estados que se

hallan en el territorio de la República Democrática de Afganistán en los dos casos según las reclamaciones

presentadas y teniendo en cuanta las disposiciones de la legislación afgana”

Asimismo, según el punto 2 del mismo artículo, el gobierno soviético estaba conforme

indemnizar al gobierno afgano, a los afganos y ciudadanos de terceros Estados todos los daños

causados por sus Fuerzas Armadas y todos sus componentes, sean civiles o familiares de los

miembros de las tropas, siempre y cuando las acciones u omisiones fueran cometidas fuera de los

actos de la ejecución del servicio oficial. Sin embargo, no hubo muchas indemnizaciones.

En cuanto a los delitos cometidos durante la presencia militar de la URSS en Afganistán, el 28 de

noviembre de 1989 el presidente de la URSS Mijaíl Gorbachov firmó la resolución del Presídium

del Sóviet Supremo de la Unión Soviética sobre la amnistía a los militares soviéticos que servían

en Afganistán. Así, el art. 1 de la resolución del Presídium estipulaba que: “Considerando los

principios de humanismo, eximir de responsabilidad penal a todos los exmilitares por los delitos

cometidos durante el servicio militar en Afganistán”.

A partir de 2000 se nota un cambio radical en la cuestión de la jurisdicción penal y la de

reparaciones en los SOFAs de Rusia. En efecto, los apartados de la jurisdicción y la reparación

de los SOFA concluidos entre Rusia u Kirguizistán son muy diferentes. Así por ejemplo el

SOFA concluido entre Rusia y Kirguizistán en 2003 utiliza otro lenguaje jurídico, introduciendo

tales términos como inmunidad y inviolabilidad. En efecto, el punto 2 del art. 4 de este Acuerdo

dicta que: "el personal de la base aérea rusa es inviolable y no está sujeto a cualquier forma de

detención.". El punto 3 añade que: "el personal de la base aérea rusa se exime de la jurisdicción

penal, civil y administrativa de la República Kirguizistán, por las acciones cometidas en el

cumplimento del servicio oficial". En relación con las reparaciones, cabe subrayar que es el

primer SOFA que las regula según la legislación rusa. Asimismo, el art. 27 del Acuerdo estipula

que:

“la reparación del daño, causado a la Parte Kirguiza, asimismo los abonos de compensación a las personas jurídicas

o físicas, y sus heridores, en caso de que el daño fuera causado por las acciones del personal de la base aérea rusa,

se realizara por Parte Rusa de acuerdo con la legislación de la Federación de Rusia."

11

En cuanto al SOFA de 2012, se puede afirmar que éste no ha sufrido cambios sustanciales, al

menos en el lenguaje, que se ha hecho aun más fuerte en el sentido jurídico. Así, el art. 13 del

Acuerdo estipula que: "la base unida militar rusa goza de plena inmunidad de la jurisdicción

civil y administrativa de la República de Kirguizistán". El punto 2 del art. 13 añade que:

“Al personal de la base unida militar rusa y a los familiares del personal de la base unida militar rusa, que no son

nacionales de la República de Kirguizistán, se les concedan los privilegios y las inmunidades, análogos a los que

están previstos en relación al personal administrativo y técnico de una misión diplomática según la Convención de

Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961."

Ahora bien, el art. 22 del Acuerdo regula las cuestiones relacionadas con las reparaciones, que

tampoco es muy deferente del acuerdo anterior, sin embargo introduce otra terminología y

conceptos como por ejemplo en el punto 4 del art. 22 donde la República de Kirguizistán se

obliga a no reclamar reparación de los daños si éstos tuvieron lugar en el marco de la realización

de ejercicios militares.

Otro de los SOFAs de Rusia, que se titula "El acuerdo entre Federación Rusa y Republica de

Osetia del Sur sobre la base unida militar en el territorio de la República de Osetia del Sur" de

2010 es casi igual que el celebrado con la República de Kirguizistán y se puede decir que la

formula usada en este acuerdo es por analogía.

Otro acuerdo concluido por la Federación Rusa es “El acuerdo entre la Federación de Rusia y la

Republica Popular de China sobre el estatuto de las unidades militares de la Federación Rusa

temporalmente estacionadas en el territorio de la Republica Popular China, y de unidades

militares de la Republica Popular China temporalmente estacionadas en el territorio de la

Federación Rusa para la realización de los ejercicios militares conjuntos” de 2005.

En cuanto a la cuestión de la jurisdicción, este acuerdo contempla casi los mismos principios que

el SOFA de la OTAN, es decir que reconoce el derecho de ejercer la jurisdicción tanto del

Estado huésped como del Estado anfitrión, dependiendo de los casos y del carácter del delito. En

definitiva, este acuerdo es el primer SOFA biliteral de Rusia que aclara tal concepto como

''durante el cumplimiento del servicio oficial". Así, en el apartado de los términos usados aparece

la siguiente definición del concepto:

"son las acciones del personal de las unidades militares, en cumplimiento de las tareas de acuerdo con las ordenes

recibidas durante la realización de los ejercicios, incluido durante el camino hacia y de la zona de ejecución de los

ejercicios, asimismo, incluido las acciones del personal en la zona de estacionamiento o en la área de la realización

de maniobras".

12

En cuanto a la cuestión de las reparaciones, este acuerdo prevé la celebración de los acuerdos

especiales que abordan esta materia, sin embargo, mientras no estén firmados, se aplicará la

legislación del Estado anfitrión por los órganos competentes del mismo.

Ahora bien, en cuanto a los SOFAs bilaterales de EEUU, se puede decir que son la mayoría de

los SOFAs existentes, así por ejemplo según Mason (Mason, 2012), Estados Unidos han

concluido más de 115 SOFAs con diferentes países en todos los continentes del mundo, de los

cuales 100 son vigentes. La característica de los SOFAs de los Estados Unidos consiste en que

en la mayoría de los casos los militares estadounidenses gozan de la inmunidad contra la

jurisdicción del Estado receptor.

En cuanto al SOFA celebrado entre Afganistán y EEUU, cabe señalar que éste fue celebrado de

forma simplificada, es decir, por la vía de canje de notas diplomáticas en 2002. Según este

acuerdo, “Agreement regarding the Status of United States Military and Civilian Personnel of the

U.S. Department of Defense Present in Afghanistan in connection with Cooperative Efforts in

Response to Terrorism, Humanitarian and Civic Assistence, Military Training and Exercise, and

Other Activities”, los miembros y el personal civil de fuerzas armadas estadounidenses en

Afganistán gozan de la inmunidad diplomática prevista para el personal administrativo y técnico

en el art. 37 p. 2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas del 18 de abril de

1961. Esto significa que gozan de plena extraterritorialidad y de ninguna manera caen bajo de la

jurisdicción de los tribunales afganos y las autoridades estadounidenses gozan del derecho de

ejercer su jurisdicción penal sobre sus ciudadanos en el territorio de Afganistán.

En cuanto a la cuestión de las reparaciones, las partes en el acuerdo renuncian a presentar

reclamaciones de cualquier tipo. Sin embargo, en cuanto a las reclamaciones por parte de los

terceros, el acuerdo autoriza a las autoridades militares estadounidenses resolver los casos según

el Derecho estadounidense. En este contexto cabe mencionar el art. 17 del SOFA celebrado entre

Estados Unidos y Japón en el que, al igual que en el SOFA con Afganistán, la jurisdicción penal

de aplicación es la del Estados Unidos.

SOFAs DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

El tercer grupo de los SOFAs del objeto de este estudio es el de los SOFAs celebrados entre las

organizaciones internacionales y los Estados. Aunque estos SOFAs pueden encajarse tanto en el

segundo tipo como en el primero, dado que cumplen criterios de bilateralidad y también pueden

ser multilaterales, en este trabajo por la complejidad de las situaciones y factores que se llevan a

tales acuerdos, consideramos estudiarlos en un apartado separado.

13

Es obvio que el crecimiento cuantitativo y cualitativo de las operaciones de paz de la ONU

impulsa el desarrollo de las normas que rigen estas operaciones. Una parte importante de este

sector es el desarrollo de las normas relacionadas con las actividades militares que se realizan en

el marco de estas operaciones. Uno de los componentes claves para llevar acabo tales

operaciones son los recursos humanos que participan en ellas. Estos recursos humanos en su

mayoría son militares.

Es evidente que la ONU o cualquier otra OI no tiene su propio Estado territorial y cuando

interviene militarmente en un territorio debe legalizar esta presencia militar, lo que en contexto

de este trabajo significa que la ONU también está obligada a celebrar los SOFAs.

En efecto, uno de los SOFAs más destacados de este tipo es el Modelo SOFA de la ONU, que

fue adoptado por la Asamblea General de la ONU en el año 1990. Además de que las OMP de la

ONU es considerado como un órgano subsidiario de la Asamblea General de la ONU y, en

consecuencia, goza de los privilegios y inmunidades que establece el articulo 105 de la Carta de

la ONU. Además, la ONU goza de inmunidades y previlejemos previstos en el artículo 2 de la

Convención sobre los privilegios e inmunidades de la ONU de 1946. En cuanto al régimen del

Modelo SOFA, como bien señala Pablo Martín Rodríguez (2008), "el régimen que se deriva de

estos textos es el que ha recogido buena parte de las previsiones contenidas en el modelo de

SOFA, tanto en lo que respecta al régimen de la misión (inmunidad absoluta.....), como de sus

componentes (facilidades y privilegios, libertad de movimiento, inmunidad funcional, etc.)”.

Respeto a los componentes de misión, se plantean dudas como, por ejemplo, si los militares

pueden o no considerarse "expertos en misiones" en el sentido de la Convención de 1946, ya que

si se les concede este estatus les será aplicado el artículo 7 de la Convención. En efecto, hay

autores que, basándose en el Dictamen del TIJ de 15 de diciembre de 1995, les consideran

aplicable el régimen de "los expertos en misión" (Iglesias Velasco, 2005).

Ahora bien, en la relación con las disposiciones del Modelo SOFA de la ONU, se puede afirmar

que el Modelo SOFA reconoce cinco regímenes jurídicos dependiendo del rango oficial de los

componentes de la OMP, que son:

1) cargos superiores: Representante Especial, Comandante militar, Jefe de la Policía civil entre

otros;

2) funcionarios de la Secretaria de las Naciones Unidas;

3) observadores militares, miembros de la Policía Civil de la ONU y personal civil que no sean

funcionarios de la ONU;

4) personal militar de los contingentes nacionales asignados al componente militar de la OMP;

5) personal local.

14

Según el Modelo SOFA de la ONU, a los miembros de los contingentes militares no se les

atribuye el régimen jurídico del que gozan los "expertos en misión", sino que el régimen jurídico

de esta categoría se establece por el propio SOFA. No obstante, según el artículo 47 punto b, los

miembros militares gozan de plena inmunidad contra la jurisdicción penal del Estado receptor.

Esto se deduce de las disposiciones de este artículo que estipula lo siguiente:

"Los miembros militares del componente militar de la operación de -mantenimiento de la paz de las Naciones

Unidas estarán sometidos a la jurisdicción exclusiva de sus respectivos Estados participantes en lo referente a todo

delito que hayan cometido en el [territorio/país receptor]. "

En cuanto a la cuestión de las reparaciones, el artículo 51 del Modelo SOFA, dado que el

personal de la OMP goza de inmunidad contra los tribunales locales, prevé el establecimiento de

la comisión permanente de reclamaciones compuesto por un representante del Secretario General

de la ONU, uno por el Estado receptor y otro es el presidente eligido conjuntamente por ambas

partes, que serviría de un mecanismo de resolución de las reclamaciones y todo tipo de las

controversias. A su vez, Klein (Klein, 2001) afirma que:

"estas comisiones también conocerían de toda solicitud de indemnización por daños que tengan su origen en el

incumplimiento de normas del Derecho Internacional, como, por ejemplo, por daños personales resultantes de

operaciones militares en las que participen directamente fuerzas de mantenimiento de la paz".

La profesora Yaelle Cacho Sánchez, por su parte, subraya que esas comisiones permanentes de

reclamaciones nunca han sido establecidas y añade que: "En vez de ello, en la mayoría de las

operaciones de las Naciones Unidas se ha seguido la práctica de establecer una junta local de

examen de reclamaciones de indemnización en la misión" (Cacho Sánchez, 2007).

En el caso afgano, en actualidad en Afganistán se llevan a cabo dos operaciones militares. La

primera es la operación "Libertad Duradera" que está bajo del control de Estados Unidos. La

segunda es la operación de la ISAF (International Security Assistance Force), actualmente

liderado por la OTAN. Hay que señalar que ISAF no es una fuerza de la ONU, sino está

actuando bajo del mandato del Consejo de Seguridad de la ONU de conformidad con las

Resoluciones 1386, 1413, 1444, 1510, 1563, 1623, 1707, 1776 y 1833.

Ahora bien, en cuanto al SOFA de ISAF, cabe mencionar que forma parte del acuerdo Military

Technical Agreement concluido entre ISAF y Afganistán y viene en forma de anexo del acuerdo

principal, lo que no menoscaba su valor jurídico. En este anexo, el artículo 1 concede el régimen

de los "expertos en misión", en sentido de la Convención sobre los privilegios e inmunidades de

la ONU de 1946 "to the ISAF and supporting personnel, including associated liaison personnel",

15

el articulo 3 otra vez subraya la jurisdicción exclusiva de ISAF sobre sus miembros, en todas

situaciones y circunstancias. El artículo 4 del acuerdo es aun más llamativo: "ISAF and

supporting personnel, including associated liaison personnel, may not be surrendered to, or

otherwise transferred to the custody of, an international tribunal or any other entity or State

without the express consent of the contributing nation".

Respeto a la cuestión de las reparaciones el artículo 10 estipula:

The ISAF and its personnel will not be liable for any damages to civilian or government property caused by any

activity in pursuit of the ISAF Mission. Claims for other damage or injury to Interim Administration personnel or

property, or to private personnel or property will be submitted through Interim Administration to the ISAF.

CONCLUSIONES

Al comparar los artículos de los SOFAs elegidos referentes a la jurisdicción y reparación, se

pone de manifiesto que la mayoría de ellos son diferentes, unos contemplan el derecho de la

bandera y el concepto de la extraterritorialidad, mientras que otros no. Eso se debe al peso

político y económico de las partes firmantes.

En cuanto a los SOFAs multilaterales, se pone de manifiesto que el derecho de ejercer la

jurisdicción y reparación se basan en un principio de igualdad y justicia. Así, por ejemplo, uno

de los SOFAs vigentes más justos es el Convenio entre los Estados partes del Tratado del

Atlántico Norte relativo al Estatuto de sus Fuerzas firmado en Londres, 19 de junio de 1951, ya

que las partes de este Tratado son más o menos de igual peso político-económico y además son

aliados.

Analizando los apartados referentes a la jurisdicción y reparación de los SOFAs bilaterales,

resulta que cuanto más débil y subdesarrollado es el Estado receptor, más privilegios y

inmunidades consiguen los miembros de fuerzas de intervención. Los SOFAs de Rusia son

ejemplo de ello, es decir que en los SOFAs celebrados con los Estados económica y

políticamente débiles ha conseguido el régimen de extraterritorialidad para sus militares. Sin

embargo, del SOFA celebrado con la China, que no es un Estado económica y políticamente

débil, se concluye que no ha conseguido tales privilegios e inmunidades conseguidos en otros

SOFAs.

En cuanto a los SOFAs de EEUU, que es el Estado con mayor poder militar que participa casi

en todas misiones militares de la ONU y lleva a cabo sus propias operaciones militares, se

resume que es el que dicta actualmente las condiciones de los SOFAs contemporáneos en los que

logra plena inmunidad a los miembros de sus fuerzas en el exterior, incluso presionan a la ONU

(Murphy, 2002).

16

Del análisis de los SOFAs de la URSS y su sucesor Rusia se puede afirmar que los SOFAs de la

URSS eran más favorables a los Estados receptores que a la propia URSS. En relación a los

SOFAs de Rusia se puede concluir que sigue la política de EEUU en la materia, es decir que

intenta obtener máximum de privilegios y inmunidades para sus militares.

En general se puede concluir que la cuestión de la jurisdicción y de las reparaciones sigue siendo

y seguirá siendo uno de los temas más controvertidos a la hora de elaborar un SOFA.

17

BIBLIOGRAFÍA

Cacho Sánchez, Yaelle "Responsabilidad Internacional de las Naciones Unidas por la actividad ilícita de sus fuerzas de mantenimiento de la paz", Revista electronica de Relaciones Internacionales [en línea]. Junio de 2007, nº 13. [fecha de consulta: 16 Junio 2013]. Disponible en: < http://www.reei.org/index.php/revista/num13/articulos/responsabiilidad-internacional-naciones-unidas-actividad-ilicita-sus-fuerzas-mantenimiento-paz>.

De Montoliu Zunzunegui, Gonzalo (1998) Concepto y análisis de los Estatutos vigentes. En "Consideraciones sobre los estatutos de fuerzas armadas internacionales", IEEE, Cuadernos de Estrategia, n. 94, 1998, pp. 17-49.

Duret, José y Allendesalazar, José Manuel (1982) Estatuto De Fuerzas Armadas OTAN y España, Tecnos, Barcelona.

Fleck, Dieter, & Addy, Stuart (2001) The handbook of the law of visiting forces. Oxford University Press on Demand.

Garyt Sharp Sr., Walter (1996) “Protecting the Avatars of International Peace and Security”, 7 Duke Journal of Comparative & International Law, pp. 93-184.

Global Security. Org. Recuperado el 16 de junio de 2013 de: http://www.globalsecurity.org/military/facility/sofa.htm

Iglesias Velasco, Alfonso (2005) Los problemas del mantenimiento internacional de la paz, Madrid, Ministerio de Defensa.

Jaudenes Lameiro, José A. (1998) Introducción. En "Consideraciones sobre los estatutos de fuerzas armadas internacionales", IEEE, Cuadernos de Estrategia, n. 94, 1998, pp. 9-14.

Klein, Pierre (2001) Les organisations internationales dans les conflits armés: la question de la responsabilité internationale. En Benchikh, Majid (2001) Les organisationsinternationales et les conflits armés, Paris, L’Harmattan, pp. 167-198.

Lazareff, Serge (1964) Le statut des forces de l'OTAN et son application en France. En Duret, José, y Allendesalazar, José Manuel. (1982) Estatuto de Fuerzas Armadas, Otan y España. Tecnos.

Martin Rodríguez, Pablo (2008) El Estatuto jurídico de las Fuerzas Armadas españolas en el extranjero: marco general de análisis. En Barbero, Javier Roldán (2008) Estatuto jurídico de las Fuerzas Armadas españolas en el exterior, EL. Plaza y Valdés Editores, pp. 39-98.

Mason, R. Chuck (2009, June) Status of Forces Agreement (SOFA): What Is It, and How Has It Been Utilized?. LIBRARY OF CONGRESS WASHINGTON DC CONGRESSIONAL RESEARCH SERVICE. 

Murphy, Sean D. (2002) “Contemporary Practice of the United States Relating to International Law”, American Journal of International Law, vol. 96, nº 3, pp. 706-734.

18