estado indiano, estado responsable_1

LUNAS ALFARO, DAVID ERNESTO, Hstado Indiano, Hstado Responsable, Bogot, Ed. Ibez (en edicin), 2013, pp. 59 a 82.

CUADRO PROTO- CONSTITUCIONALISMO

CONSTITUCIONALISMO MODERNO Producto de la Europa medieval y del

antiguo rgimen (siglo XIII 1775) Limitacin del poder publico por leyes

fundamentales y un derecho oral consuetudinario, sin codificar constituciones formales.

Separacin horizontal de poderes en el hipolarismo institucionalizado, sin distinguir de modo fundonal

Derechos de proas (comunidades) y privilegios

Figuracin coi/imantada' religiosa Fuente de la legitimidad: dios (SIC)y

el monarca. (Negrillasfuera de texto).

Producto de las tres revoluciones ilustradas en Anglo-Amrica, Francia e Hispano-Amrica, es decir, naci entre 1776

y 1825. Constituciones formales escritas al

estilo de codificaciones completas Separacin horizontal de poderes al

estilo tridimensionallundonal Derechos individuales Figuracin secularizado) laica Fuente de la legitimidad- el pueblo (o

la nacin)

Estado Indiano, Estado Responsable

2. ELEMENTOS DEL PROTO-CONSTITUCIONALISMO INDIANO. LA

LEGITIMIDAD POLTICA DE UN REY INVASOR Y LA CARTA MAGNA INDIANA

`Este aviso de que se diese licencia para traer negros esclavos a estas bogas

dio primero el clrigo Las Casas no advirtiendo la injusticia con que los portugueses les toman y hacen esclavos; el cual, despus de que cay

- en ello, no lo diera (el aviso) por cuanto haba en el mundo, porque siempre los

tuvo por zmustay tirnicamente hechos esclavos, porque la misma

razn es de ellos que de los indios" Bartolom de las Casas. Historia de las Indias, libro III.

El profesor BERND MARQUARDT propone una distincin fundamental entre proto-constitucionalismo y constitucionalismo moderno. Las diferencias entre uno y otro concepto dependen, segn afirma el mismo profesor, de temas como la legitimacin del poder politico, la estructura y l distribucin del poder en el Estado, o las caractersticas de los derechos de las personas; todo ello visto desde la comparacin histrica con base en las respectivas fuentes primarias:

120 Fuente: MARQUARDT, Bernd, Los dos siglos del Estado Constitucional en Amrica Latina (1810-2010), historia constitucional comparada, Op. Cit., 2011, p. 25.

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Al considerar que las relaciones de poder entre el reino de Castilla y Len y sus colonias ultramarinas dependan de las distancias ocenicas y de las limitaciones naturales del transporte terrestre (al atravesar la difcil geografa del continente americano), la autonoma poltica y administrativa de los conquistadores primero, y de las autoridades virreinales y provinciales despus, podran haber alcanzado cotas gigantescas. El Derecho Indiano, y en especial legislacin del tipo de las Nuevas Leyes de 1542 puede ser interpretado vlidamente como el intento de imponer bridas a tales autonomas en la consagracin de derechos de carcter colectivo, grupales.

Por esta razn, metodolgicamente resulta conveniente establecer esta clase de distinciones, a fin de no confundir los fenmenos de control poltico y de proteccin de derechos que se presentaron en el antiguo rgimen con las instituciones polticas del constitucionalismo moderno, siendo que stas surgen interrelacionadas con las condiciones tecnolgicas de la revolucin industrial y del pensamiento de la ilustracin, que facilitaron finalmente, no slo la codificacin en los temas jurdicos, sino tambin el individualismo econmico, que justifica la existencia de derechos individuales sobre las transacciones comerciales.

Considerando aquello, podra introducirse otra diferencia entre ambos conceptos, que el profesor, MARQUARDT no menciona en el cuadro citado, pero que se encuentra subyacente en sus libros: el proto-constitucionalismo es propio de estructuras sociales basadas en un mundo agrario, donde la reproduccin de los medios de subsistencia social dependa directamente de la energa radial del sol, y los medios de comunicacin estaban supeditados a la velocidad de los caballos y barcos; mientras que el constitucionalismo moderno puede vincularse ms fcilmente con el surgimiento del mundo industrial y de la mentalidad ilustrada, en el cual la reproduccin de los medios de subsistencia depende fundamentalmente de la energa fsil, y en el cual el Estado tuvo (y tiene todava) un papel muy especial, entre otras cosas porque debido a esta gran transformacin desarroll novedosas competencias y funciones administrativas, legislativas y en general, polticas, que lo hizo crecer en su soberana interna121. As pues, toda ley constitucional surgida antes de esta doble revolucin ilustrada e industrial, puede ser considerada proto-constitucional.

1-"Por ejemplo, el Estado puso a disposicin del capitalismo industrial la moneda como medio de pago de obligaciones mercantiles. Ver a MARQUARDT, Bernd, La Revolucin Industrial en Amrica Latina, en SIEFERLE, Rolf Peter y MARQUARDT, Bemd, La Revolution Industrial en Europa y Amrica Latina. Interpretaciones ecobistricas desde la Perspectiva de la Teora de los Sistemas de Energa y del Metabolismo Social, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2009, p.111. Ver tambin a MARQUARDT, Bernd, El

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Por otra parte, y partiendo- de nociones similares, el profesor HORST DIPPEL, en el prlogo de su libro Constitucionalismo Moderno, menciona que una verdadera Constitucin es aquella que establece inequvocamente principios como la soberana popular, los derechos humanos, el gobierno representativo, la separacin de poderes, el gobierno limitado y la rendicin de cuentas o responsabilidad, entre otros tantos elementos distintivos de las constituciones contemporneas, a partir de 1776122.

En consecuencia, hablar de proto-constitucionalismo indiano supone admitir que dentro de la gran cantidad de normas que componan la denominada legislacin de indias, expedidas entre el Siglo XVI y los inicios del XIX, existan algunas cuyo propsito era limitar el poder poltico, no slo de las autoridades coloniales radicadas en Amrica o en Espaa (como el Consejo de Indias), sino tambin de la Corona, con el objetivo de proteger a las personas de los abusos del Estado, sin acudir a codificaciones formales ni a cuerpos normativos homogneos. Tambin implica aceptar que exista un reconocimiento de derechos a favor de los diversos grupos sociales, y que haba mecanismos jurdicos para_ hacerlos respetar. Finalmente, supone que la fuente de la legitimidad poltica del monarca era Dios, pero tambin el pueblo, como se ver en las pginas que siguen. As las cosas, se entrar a demostrar cmo aquel principio de responsabilidad o rendicin de cuentas que el profesor DIPPEL atribuye al constitucionalismo moderno, se encontraba presente ya - en el corpus normativo del Derecho Indiano.

Para entender plenamente lo anterior, debe considerarse primero que los intereses econmicos y sociales de los exploradores europeos (y luego los encomenderos) no deben confundirse con los de las Eipatias bajo la gida de la dinasta de los Habsburgo, ni con las expectativas que sobre el proceso de colonizacin tenan los reyes123. Por

Estado de la Doble Revolucin Ilustrada e Industrial (1776-2008), Tomo 3 de la Historia Universal del Estado, Bogot, La Carreta Editores, 2009, pp. 87 a 104. En estas pginas el profesor MRQURDT explica los vnculos entre la revolucin industrial con la soberana del Estado. Una tesis interesante es que las diversas teoras sobre la soberana explicadas a la luz de Juan Bodino u de Thomas Itobbes en el contexto de la modernidad temprana europea, se encuentran en graves aprietos al confrontarlas con los contornos que asume el concepto de soberana ya en las ms recientes pocas de las revoluciones ilustradas e industriales. 122 DIPPI5I, 1 lorst, Constitucionalismo Moderno, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 10. lista tendencia liberal del derecho constitucional se halla presente desde la misma Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (artculo 16). Ver tambin, en este mismo sentido, a LOEWENS 1 151E1, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1983, p. 151 123 FRIEDE, Juan, Descubrimiento y Conquista del Nuevo Reino de Granada, en Historia Extensa de Colombia, Volumen II, Bogot, Ediciones Lerner, 1965, p. 183.

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eso, resulta fcil imaginar que a los monarcas no les agradara el hecho de que los adelantados accedieran a poderes pblicos irrestrictos, o que las autoridades coloniales no estuvieran sujetas a controles administrativos. De alguna manera exista una predisposicin de la Corona a privilegiar la posicin jurdica de grupos sociales dbiles como los indgenas, a modo de contrapeso del aparato estatal colonial124.

Si esto se tiene en cuenta, se podrn comprender mejor las pugnas jurdicas y sociales suscitadas entre indgenas y conquistadores o encomenderos (quienes en un principio tenan funciones pblicas, en desarrollo de las capitulaciones firmadas con los monarcas), o las que surgieron entre los mismos encomenderos y la Corona por la expedicin de normas afines a la causa indigenista. Es en este sentido que puede explicarse cmo se desenvolvi el instituto de la responsabilidad del Estado espaol en las Indias, que pareca funcionar para sendos grupos sociales, a travs de la puesta en marcha de diversas figuras jurdicas, previstas desde antao en el Derecho comn castellano.

En lo que toca a los nativos americanos conocedores del ordenamiento jurdico espaol, de ninguna manera se puede afirmar que sus procesos contra quienes detentaban el poder econmico y politico eran siempre eficaces en trminos de la proteccin de sus tueros y derechos. Pero existen algunos testimonios, recogidos por renombrados autores como WOODROW BORAH y ANDRS LIRA, que dan cuenta del gran nmero de litigios indgenas, en los que no pocas veces terminaban vencedores125.

El fundamento de esta responsabilidad fue aquella figuracin espiritualizada y religiosa de la que habla el profesor MARQUARDT, que en el caso espaol asumi la forma de un original humanismo basado en la escolstica neotomista, desarrollado profusamente por defensores activos de la causa indgena como BARTOLOME DE LAS CASAS, o bien por consumados acadmicos (principalmente de la Universidad

124 Este tema se encuentra ms desarrollado ms adelante, en d marco de la explicacin sobre la doble finalidad del derecho indiano. 125 Sobre el proceso social de aceptacin, de parte de los Muiscas, del Derecho Espaol en las Indias, vase a GAMBOA MENDOZA, Jorge Augusto, El cacicazco mima en los aos posteriores a la Conquista: del sihipkua al cacique colonial 1537-1575, Bogot, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia, 2010, pp. 535 en adelante. En este libro, el autor relata varios casos de disputas jurdicas entabladas entre los caciques muiscas por repartimiento de tierras y anulacin de encomiendas. Demuestra el elevado nivel de conocimiento que tenan algunos de ellos de los medios ms eficaces para litigar con las leyes hispanas, aunque la eficacia de tales procedimientos fuera mnima.

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de SalaManca), que van desde FRANCISCO DE VITORIA hasta FRANCISCO SUREZ, pasando por DOMINGO DE SOTO, LUS DE MOLINA, BARTOLOM DE MEDINA, FERNANDO VSQUEZ DE MENCHACA, DIEGO DE COVARRUBIAS Y LEYVA y MARTN DE AZPILCUETA, entre otros126.

(i). El principio democrtico del Ptoto-constitucionalismo Indiano y la prohibicin de la tirana

Fue clebre la argumentacin genealgica y sacramental de Sir ROBERT FILMER (1588-1653) acerca del origen divino del poder de los monarcas. Su doctrina politica, sistematizada en un libro publicado pstumamente (El patriarca, o el poder natural de los Reyes, de 1680) es el principal tema de entretenimiento de JOHN LOCKE en su Primer Tratado Sobre el Gobierno Civil, que destruye, en un elegante ejercicio de racionalidad, el sustento bblico del poder politico127.

Segun FILMER, Dios impuso a los hijos de Adn, esto es, a toda la humanidad, la obligacin de sujetarse absolutamente a los deseos de ese nico padre. Dios, adems, le otorg a Adn el derecho de propiedad privada sobre todas y cada una de las cosas que hay en la tierra; y finalmente, Dios le permiti a Adn que traspasara sus derechos

.. de mando y propiedad a sus hijos por la va hereditaria de la primogenitura".

Pero antes de que el mismo FILMER desarrollara su pequeo opsculo y toda su teora de la imputacin adnica del derecho regio, el rey JACOBO I de Inglaterra (o JACOBO VI de Escocia) ya haba desarrollado toda una doctrina sobre el poder divino de los monarcas que parta de dos premisas fundamentales: en primer lugar, que las relaciones entre el monarca y su reino son de la misma naturaleza que las existentes entre un esposo y su esposa. En este sentido, el papel del pueblo, de la misma forma que el de la mujer casada, es esencialmente pasivo dentro de las relaciones politicas y, bajo este argumento, conyugales. Deca el rey:

126 SALINAS ARANEDA, Carlos R., El lusnaturalisnso Hispano-Indiano y La Proteccin Jurdica en la Persona, en Apeado Mexicano de Historia de/Derecho, No 6, Mxico, UNAM, 1994, p. 221. 127 El segundo Tratado de Gobierno Civil de Locke empieza refirindose a este mismo tema: la refutacin de los argumentos adnicos que us Robert Filmer para justificar el poder monrquico, y el origen del poder poltico. Ver a LOCKE, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil: un ensayo acerca del verdadero origen, alcance) fin del gobierno civil (1690), Madrid, Alianza Editorial, 2000, pp. 33 y 34. 122 FILM' IR, Robert, Patriarcba and other political work: (1680), Oxford, Transaction Publishers, 1949, pp. 53 y ss.

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-Estado Indiano, Estado Responsable

`No separe el hombre lo que Dios junt. Yo soy el marido: y esta irla entera, cuya unidad ha constituido Dios mismo, cercndola de sus cuatro mares, es mi legtimay muy cara esposa... "129

Siguiendo este mismo razonamiento, aconsejaba el monarca ingls a su hijo el duque de ROTHESAY lo siguiente:

`Nunca consientas que tu esposa se entrometa en la administracin pblica. Debe permanecer . custodiada en un casto, sobrio, modesto y honesto gineceo"".

La segunda premisa, parta a su vez de la comparacin de la relacin entre el rey y su pueblo con la existente entre un padre y sus hijos, porque una vez asegurado el monarca en su trono, los derechos del poder se transmiten de padre a hijo. La familia, pues, para el rey JACOBO I, era una institucin natural y al mismo tiempo poltica.

Ahora bien, los sbditos, de la misma manera que los hijos, viven dentro de una familia encabezada por un varn. La familia del reino, igualmente, est sometida a la gida de un gran padre:

`Porque si el soler inferior del feudo, sin que valga ningn pretexto, no puede ser desposedo por sus vasallos (como es manifiesto a todos), cunto menos elprncipe supremo, que es el seriar de todos (..). El rey es para su pueblo lo que el padre es para sus hifrs, lo que es la cabe a para el cuerpo compuesto de muchos miembros. (...) Considera, pues. con qu obligaciones estn vinculados con l los hijos. No sera como un monstruo si con cualquier causa se levantaran contra ly le destituyeran cuando les pareciera, quitndole de en medio y poniendo a otro en su lugar? (...) No negar que el mal rey es un azote de Dios con el que se vengan los pecados de los hombres. Lo que niego es que le sea lcito a cualquiera, cuando le pareciere, librarse de ese castigo "" r.

El origen del poder del rey no era, por tanto, un contrato o pacto sucedido entre l y su pueblo, sino la transmisin hereditaria del trono. Era entonces un asunto de derecho natural del monarca, porque la obediencia del pueblo se basaba en la posicin natural de su seor como padre de la comunidad, y cualquier pensamiento contrario, sobre todo aquellos basados en las ideas contractualistas, resultaba arbitrario y

129 ELORDUY, Eleuterio, Introduccin, k soberana popular segn Francisco Sures Estudio preliminar en SUREZ, Francisco, Defensto Fidei UI (I)Principatus Politicus o la soberana popular, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1965, p. 130 lbd. p. CXIII. 131

Ibd. p. CXIX. 64


antinatural132. El sustrato jurdico del contrato callado de las monarquas medievales era entonces una abominacin.

Estas eran, en pocas palabras, las ideas que el cardenal jesuita ROBERTO BELARMTNO hubo de combatir, porque el rey de origen escocs, aliado con el galicanismo francs, haba dirigido toda su voluntad poltica a la formacin de un frente comn de los prncipes cristianos en contra del papado133.

En este contexto, FRANCISCO SUREZ fue quien, con mayor erudicin y consistencia argumental, respondi a las pretensiones absolutistas del rey JACOBO, oponiendo a la idea de un origen inmediatamente divino del poder politico y de la autoridad civil, la idea medieval del pacto callado. Para l, el pueblo tiene en s mismo un valor jurdico previo a la conformacin de la autoridad: los reyes eran reyes porque el Todopoderoso conceda el poder al pueblo y ste, a su vez, al rey:

Por lo cual, este poder en cuanto es conferido inmediatamente por Dios a la comunidad, puede decirse segn la manera de hablar de los juristas que es de derecho natural (...) (borque, indudablemente, el derecho natural otorga de sigo inmediatamente este poder a la comunidad, pero no prescribe terminantemente que dicho poder permanezca siempre en ella, ni que sea ejercido inmediatamente por ella, sino nicamente mientras la misma comunidad no haya resuelto otra cosa o hasta que no haya sido realizado legtimamente el cambio por el que tiene potestad para ello.

(..) Se sigue finalmente de esta luir que ningn ry o monarca recibe o ha recibido (de ley ordinaria) el poder poltico directamente de Dios o por institucin divina, sino mediante la voluntad y la constitucin humana. Es este el egregio axioma de la teologa, no por burla, como propala el rey, sino de verdad Debidamente entendido es certsimo y muy necesario para comprender losjinesy los lmites del poder poltico.

(..) Pues bien, lo que dicen los (Santos Pilches) de la libertad de cada hombre y de la servidumbre opuesta a dicha libertad, se aplica igualmente a la persona colectiva o moral de una comunidad humana o del Estado. Porque siendo regda directamente por Dios mediante el derecho natural, es libre y duea de s. Esta libertad no excluye el poder de gobernarse a s misma y de mandar a sus miembros, sino que ms bien lo incluye. Pero excluye la sujecin (del Estado) a otro hombree en cuanto depende de slo el derecho natural. Pues a ningn hombre Dios otorg inmediatamente

132 lbd, pp. CXIX y CXXVI. Es necesario mencionar que la idea del pacto poltico le resultaba repulsiva, no slo al rey Jacobo I, sino tambin a sus predecesores. 133 PEREA, Luciano, Presentacin, en SUREZ, Francisco, Deleita Fidei III a) Principatus Politicis o la soberania popular, Op. Cit., p. IV.

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semejante poder, mientras no sea trasladado a un individuo por medio de una institucin o eleccin humana'''.

As, mientras JACOBO se expresaba en trminos absolutos, de gleba sometida y chusma, respecto de sus sbditos en Escocia e Inglaterra, SUREZ utilizaba, en cambio, trminos como consensus, convenio, voluntas conveniendi, pactum, commune foedus, conventio, contractus y quasi contractus para describir el origen del poder politico135. Los deberes del Estado en su conjunto, los actos de promulgar legislacin y de impartir justicia, eran actividades que de suyas eran propias al pueblo, porque al pueblo estaban destinadas.

`Debe entenderse, pues, que ha sido constituida por medio de un pacto con el cual el pueblo traslad al prncipe el poder con la carga) obligacin de gobernar al pueblo y administrarjustitia; y el prncipe acept tanto el poder como la condicin. Por radn de este pacto permaneci fitme y estable la ley regia o el poder del rey. En consecuencia, no recibieron los tepes este poder directamente de Dios, sino del pueblo (..). "136

La ideologa poltica de SUREZ no era totalmente original, y as lo reconoce al citar, apoyando al cardenal BELARMINO frente a las acusaciones de falsedad del rey de Inglaterra, a telogos como ALFONSO DE CASTRO, FRANCISCO DE VITORIA y DOMINGO DE SOTO, o a juristas como MARTN DE AZPLICUETA y DIEGO DE COVARRUBIAS.

Por tanto, no era nueva la idea de que la fuente de legitimidad en el Derecho castellano no era slo la autoridad proveniente de Dios o del monarca, sino tambin, y sobre todo, la del pueblo. Vale la pena sealar que desde esta perspectiva hay una lejana semejanza con el constitucionalismo moderno. Con esto, desde luego, no se pretende afirmar que la sociedad espaola (castellana, aragonesa, etc.) de los Siglos XVI a XIX era esencialmente democrtica. Pero s que haba un principio, si se quiere comunitarista, subyacente al sistema monrquico, que funcionaba tambin como un limitante intrnseco de las actividades estatales a favor de la comunidad. Esta situacin, por accesin, se replic en el Derecho Indiano.

131 SUREZ, Francisco, Defensio Fidei III (I) Prinapatus Pohtiarr o la soberana popular, Op. Cit., pp. 22 a 25 (No. 9 a 11.) 135ELORDUY, Eleuterio, Introduccin (...), Op. Cit., p. CLXV. 136 SUREZ, Francisco Defenrio Fidei 777 (...), Op. Cit., p. 26 (No. 12.). No es de extraar que la Defensio Fidei, el mayor tratado sobre la soberana popular antes de la ilustracin, haya sido quemado pblicamente en Londres el 1 de diciembre de 1613. En 1614, se hizo quemar esta obra en el patio del Parlamento en Francia. Ver la presentacin del libro por PEREA, Luciano, Op. Cir., p. V.

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-citado Indiano, Estado Responsable

As las cosas, segn exponen algunos expertos en la historia del Derecho Indiano, el poder de los monarcas en el Nuevo Mundo era ejercido en virtud de un mandato popular, que no era solamente el recibido por delegacin de los conquistadores y, posteriormente, los criollos, sino tambin por delegacin de los mismos indgenas que fueron objeto de sometimiento por la va militar137.

Precisamente, lo ms caracterstico y ms llamativo del sistema poltico hispano del medioevo, transplantado luego a Amrica, es que la comunidad entrega el poder al Rey, pero no lo enajena al modo del contrato social de HOBBES, sino que lo retiene y puede recuperarlo cuando as lo exige el inters pblico. La doctrina explcita en documentos tan antiguos como las Siete Partidas, interpretada y reinterpretada a lo largo de los siglos por los juristas hispanos, explicaba que el rey no ostentaba poderes absolutos, y que adems tena obligaciones inalienables frente a sus sbditos138.

El profesor OSCAR MEJA QUINTANA, refirindose a las Siete Partidas de 1265, afirma con razn que, an bajo una forma rudimentaria, la Vemocrada coextri la en el municipio espaol con lo que podran llamarse poderes "absolutistas" del ry139. De esto se-' sigue que en el cuerpo normativo ms importante del Derecho medieval espaol, as como en las leyes fundamentales del antiguo rgimen del resto de Europa, exista un patrn de prohibicin de la titana110.

En el momento en que el rey se transforma en un tirano, la soberana poda serle despojada por el pueblo, que a su vez tiene el derecho de darse sus propias autoridades para que stas ejerzan el buen gobierno, en el sentido aristotlico del bien comn141. As, en la rebelin de GONZALO PIZARRO en el Per, como en la de

139 GARCA-GALLO, La Constitucin Poltica de las Indias Espaolas, en Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1972, p. 489. 139 MEM QUINTANA, Oscar y otra, Elementos para una Historia de la Filosofa del Derecho en Colombia, Bogot, Grupo Editorial Ibez, 2011,p. 78. 139 Ibd., p. 78. 140 Ver a MARQUARDT, Bernd, El Estado de la Paz Interna y de la Organizacin Judicial en el caso de Europa (1495-1775), Op. Cit., pp. 79 a 84.As, la Ley 10' del Ttulo I de la Segunda Partida, dispone bellamente que el tirano es aquel que se ha apoderado de algn reino o tierra por la fuerza, engao o traicin, que prefiere hacer las cosas slo en su provecho, en lugar de hacerlas en beneficio de la comunidad. Por ello, justifica que si algn seor accede justamente a un reino, pero usa mal su poder y destruye a los hombres sabios o a la comunidad, la gente pueda tildado de tirano, y de esta forma, el seoro tomado en justicia se vuelve torcido. Ver Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso el IX, glosadas por el Lic. Gregorio Lopez del Consejo Real de Indias de S. Al., Tomo I, Madrid, Imprenta de Len Amarita, 1829, p. 412 y 413. 141

Ver a MEJA QUINTANA, Oscar, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa, Bogot, Temis, 1998, p. 12.

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FRANCISCO HERNNDEZ DE CRDOBA en contra de PEDRRIAS; en la de LOPE DE AGUIRRE y en la de los hijos de COR IS, habitara el principio de desobediencia al monarca:

`El Rey, segn la doctrina escolstica _y el Derecho castellano, tiene el deber de gobernar rectamente a sus pueblos, de tal forma que, si en lugar de ello se les oprime, se convierte en tirano y puede ser depuesto "42.

Pero no slo estos espaoles (algunos de ellos damnificados con la aplicacin de las Nuevas Leyes de 1542) eran conscientes de este principio de derecho natural. Tambin los indgenas de Amrica tuvieron conocimiento de la misma garanta. El ejemplo que pone ALFONSO GARCA-GALLO es el del JOS GABRIET CONDORCANQUI, gobernador de Tungasuca, quien al ver fracasadas sus gestiones para que se eliminaran los abusos cometidos contra los indgenas peruanos, se alz en 1780 contra Espaa, proclamndose rey con el clebre nombre de TUPAC AMAR (I41.13.

Este mismo autor, en un artculo titulado El Derecho Indiano y la independencia de Amrica, expone la interesante hiptesis segn la cual, adems del evidente influjo de la ilustracin francesa en los criollos para la proclamacin de la independencia, sta trat de fundamentarse en la mayor parte de los casos en los principios jurdicos espaoles, en aquel escolstico derecho de resistencia a la tirana. Se trata de un pensamiento sustancialmente parecido al que sostuvo LEOPOLDO UPRIMNY en la dcada de 1950, cuando era profesor de la Universidad Javeriana, del Colegio Mayor del Rosario, y de la Universidad Nacional de Colombia, en el contexto de su debate contra ALFONSO LPEZ MICHEISEN y la supuesta estirpe calvinista de nuestras instituciones politicas. UPRIMNY sostuvo que la causa principal de la independencia colombiana fue la defensa de los privilegios de los criollos granadinos contra las reformas impulsadas por la casa de los Borbones. El Memorial de Agravios de CAMILO TORRES, segn UPRIMNY "no hace sino reivindicar los derechos que tena la Nueva Granada, segn las leyes de Castilla y el Derecho Natural', y las ideas que

142 GARCA GALLO, Alfonso, La Constitucin Polaca de las Indias Espaolas, Op. Cit., p. 506. Sobre la rebelin de los Pizarro vase, entre otros, a ELLIOT, John 14, Imperios del Mundo Atlntico. apana) Gran Batalla en Amrica (1492-1830), Madrid, Santillana Ediciones Generales, 2006, pp. 209 y 210. 143 GARCLA-CALLO, La Constitucin Poltica de las Indias Espaolas, Op. Cit, p. 507.

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Estado Indiano, I lstado Responsable

rodearon la independencia no eran otras diferentes a las de los autores de la neoescolstical".

(ii) La Carta Magna Indiana, y de los Justos Ttulos pata invadir un Continente

Los intensos debates presentados en Espaa durante el Siglo XVI relativos al tema indgena tenan como fondo dos hechos muy problemticos: primero, la legitimidad de la conquista; y segundo, la conveniencia poltica y la moralidad del sistema de encomiendas. Todas las posiciones intelectuales o religiosas contrapuestas, que estaban vinculadas con estos hechos, guardaban una ntima relacin con la necesidad del trabajo indgena para la subsistencia de la empresa conquistadora, y con el derecho que tenan los monarcas de imponer su autoridad a prncipes y reinos hasta ese momento desconocidos.

a) Los intereses encontrados A partir del famoso sermn que Fray ANTONIO DE MONTESINOS realiz en

la navidad de 1511 en La Espaola, salieron a la luz las dos posturas polticas e ideolgicas que habran de confrontarse en el transcurso de toda la historia de la colonia en lo que respecta a los indgenas: la tendencia colonialista, y la tendencia indigenista. Estas tendencias pugnaron entre s por obtener el apoyo de la Corona, as como del Consejo de Indias. El vacilante Derecho Indiano, tocante a los aborgenes de Amrica, dependi bsicamente de la inclinacin que tanto el Rey como el Consejo tuvieran frente a uno u otro bando145.

La Legislacin de Indias no fue, ni mucho menos, pareja o uniforme en el sentido de otorgar especial proteccin a los nativos americanos vencidos militarmente por los expedicionarios europeos, y esto se debe principalmente a la realidad de los hechos en el Nuevo Mundo: el colono poda explotar al aborigen en provecho propio y casi independientemente de la forma jurdica que revistiese su dominio sobre l (esclavo, nabora, o encomendado). As pues, la libertad de los indgenas pugn con los 144VCt, por un lado, a GARCA-GALLO, Alfonso, El Derecho Indiano y la independencia de Amrica, en Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1972, p. 539. Por otro lado, ver a UPRIMNY, Leopoldo, Capitalismo calvinista o romanticismo semiescolstico de los prceres de la independencia colombiana?, en VNIVERSITAS No. 5, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 1953, p. 135. Tambin ver a MALAGON PINZN, Miguel Alejandro, Vivir en polica: una contralectura de los orgenes del derecho administrativo colombiano, Op. Cit., pp. 60-66. 145 FRIEDE, Juan, Descubrimiento), Conquista del Nuevo Reino de Granada, Op. Cit., p. 183.

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IMAGEN 1. PORTADA DE LA BREVSIMA RELACIN DE LA DESTRUCCIN DE LAS INDIAS DE BARTOLOM DE LAS CASAS, ILUSTRADA POR TEODORO DE BRY117.


intereses econmicos y sociales del colono hispano, a quien solamente le interesaba tener un poder real de seoro sobre ellos146.

Cuando la poltica imperial se inclinaba a favor de los indgenas, los conquistadores emprendan revoluciones (fundamentadas en la concepcin segn la cual la legislacin favorable a los indios era el producto de la tirana del Rey148), pleitos jurdicos interminables en contra de aquellas decisiones, o bien, de facto, incumplan las leyes protectoras, a travs de tecnicismos propios del derecho castellano como la

176 lbd., p. 184. 147 Tanto la descripcin del suplicio como la ilustracin pueden verse en la edicin en latn ilustrada por Teodoro de Bry (1528 1598): LAS CASAS, Bartolom De, Narratio Regionum Indicarum Per Iliymnos Ouosdam Devastatarum Verissima, Oppenheimii: Sumptibus Johan-Theod. de Bry : Typis Hieronymi Galleri, 1614, p. p. 55 (imagen) y 54(descripcin) en hito://archive .mt& (05-05- 13). La versin en castellano, sin la ilustracin, puede leerse en LAS CASAS, Bartolom De, Brevsima relacin de la destrnycin de las Indias (1552), Madrid, Editorial EDAF, 2004, p. 110. 178 GARCA-GALLO, Alfonso, La Constitucin Poltica de las Indias Eqiwrolas, Op. Cit, p. 506. 'E/ Rey; argn la doctrina escolsticos>, el Derecho castellano, tiene el deber de gobernar rectamente a sus pueblos, de talfonna que, si en lngar de ello se les oprime, se conviene en tiranuy puede ser depuesto':

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suplicacinm Podra sostenerse, a modo de hiptesis, que tal era la directriz poltica de un eventual Estado colonial, de facto, versus un Estado formal, radicado en la Metrpoli.

Cuando, por el contrario, la poltica real se encaminaba a la proteccin de los intereses sociales y econmicos de la tendencia colonialista, personajes como BATOLOM DE LAS CASAS o ANTONIO DE MONTESINOS emprendan labores arduas de propaganda escrita a favor de los indgenas.

Un ejemplo de esta tendencia colonialista: Felipe II, en 1555, siguiendo los consejos del encomendero peruano ANTONIO DE RIBERA, acepta que de no establecer la institucin de la encomienda a perpetuidad, el Reino entero se quebrara econmicamentemo. Esto se ve reflejado, por ejemplo, en una ley suya del 28 de noviembre de 1568, en la que ordena que las encomiendas se provean tambin a los descendientes de los descubridores, pacificadores y pobladores espaoles del Nuevo Mundo, en reconocimiento a los servicios que stos prestaron a la Coronal51.

Con todo, y pese a lo anterior, lo que los historiadores especializados tienden a aceptar, es que los intereses sociales y econmicos de los exploradores espaoles no deben confundirse con los de Espaa como nadnI52. INDALECIO LIVANO AGUIRRE, sin duda inspirado por el historiador norteamericano LEWIS HANKE, afirm sobre el tema que el de la corona de Castilla y Aragn fue un caso paradjico, porque es el nico en la historia universal en el que una gran potencia colonial consagra gran parte de los esfuerzos intelectuales de sus juristas y telogos, no en justificar la explotacin de los pueblos vencidos, sino en defenderlos de sus propios subditos153.

142 FRIEDE, Juan, Descubrimiento y Conquista del Nuevo Reino de Granada, Op. Cit., p. 185. Este tema se desarrolla con mayor profundidad en el captulo final del libro. 152 Ver la introduccin que hace FERNNDEZ BUEY, Francisco, a la compilacin que l mismo edit y public con los textos ms sobresalientes de Bartolom de las Casas, particularmente los escritos por el fraile despus de 1555. En DE LAS CASAS, Bartolom, Cristianismo y defensa del indio americano, Madrid, Coleccin Clsicos del Pensamiento Crtico, 1999, p. 13. 151 Recopilacin de leyes de los Linos de las Indias, mandadas imprimir y Minar por la Magestad Catlica del Rey Don Carlos II. Libro VI, Ttulo VID, ley 5' (v), Versin facsimilar en formato PDF. Ver en hrtp:/ twww.cong.resci.golapcintley/LeyIndiaEhtm (10-11-11). 152 ERIEDE, Juan, Descubrimiento y Conquista del Nuevo Reino de Granada, Op. Cit., pp. 183 y ss. 153 LIEVANO AGUIRRE, Indalecio, Los grandes conflictos sociales y econmicos de nuestra historia, Tomo I, Bogot, Tercer Mundo Editores, 1997, pp. 23 y 24.

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b) El tema de los justos ttulos del dominio espaol sobre las Indias

El objetivo mximo del pensamiento clerical en la Espaa del Siglo XVI fue el acrecentamiento de los conversos al cristianismo. Pensadores como FRANCISCO DE VITORIA y BARTOLOM DE LAS CASAS, entre otros muchos, insistieron que el mtodo apropiado para llevarle el mensaje de la salvacin a los indgenas era la persuasin, y no la guerra, ni a travs de la servidundire154. Por otro lado, la famosa batalla de MON LESNOS por despojar de esa terrible crueldad las relaciones entre los espaoles y los indgenas cal hondo en la moral espaola, a tal punto que se realizaron candentes debates sobre la justicia de hacer la guerra en las Indias. En este contexto, durante el verano de 1512, en Valladolid, el profesor de teologa salmantino FRAY MATAS DE PAZ que ayud a redactar las Leyes de Burgos de ese mismo ao-- escribi un tratado en el que impugnaba el modo de servirse que de los indios tenan los conquistadores, acreditando desde el punto de vista teolgico que ellos haban de ser gobernados como personas libres, y que eran tan vasallos del Rey como los mismos espaoles155.

MATAS DE PAZ, sin embargo, tambin justificaba la guerra de conquista, siempre y cuando sta se realizara nicamente con la finalidad de evangelizar. Segn l, no era justo que los prncipes cristianos hicieran la guerra a los indgenas nicamente por el deseo de dominio, poder o riquezas, sino tan slo para propagar la fe. Como consecuencia de esta afirmacin, se tuvo que si los nativos de las tierras descubiertas queran escuchar y recibir el cristianismo, ni los espaoles ni nadie tenan derecho a invadirlos ni someterlos, y que por tal motivo resultaba imprescindible hacerles primero un requerimiento. Por tanto, si no se les haca una invitacin para que aceptaran el cristianismo, los infieles podran defenderse con justicia, aunque el rey tuviera el derecho a aquellas tierras por la donacin del Papa ALEJANDRO VI (por medio de la bula menor inter caetera, de 1493)156.

i 54La primera obra de relevancia escrita por Bartolom de las Casas fue "Del nico modo de atraer a todos los pueblos a la verdadera religin". Ac expone que la nica manera N. Tilda de influir en seres racionales es persuadir su entendimiento, porque la fe se basa en la creencia, que a su vez se fundamenta en lo comprendido. Ver a FIANKE, Lewis, Bartolom de las Casar, historiador (estudio preliminar), en DE LAS CASAS, Bartolome, Historia de las bubas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1951, p. XIII. issVer a HANKE, Lewis, La lucha por la justicia en Amrica, Madrid, Ediciones Istmo, 1988 (primera edicin de 1949), pp. 43 y 44. 156 !bid., pp. 43 y 44.

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IMAGEN 2. BREVSIMA RELACIN DE LA DESTRUCCIN DE LAS INDIAS DE BARTOLOM DE LAS CASAS, ILUSTRADA POR TEODORO DE BRY.

Imagen 2. La imagen corresponde a la descripcin de LAS CASAS de la famosa matanza del Templo Mayor, Nueva Espaa, en 1520. "(...) e comienzan con las espadas desnudas a abrir aquellos cuerpos desnudos y delicados e a derramar aquella generosa sangre, que uno no dejaron a vida; lo mesmo hicieron los otros en las otras plazas'""


En 1513, los miembros del partido indigenista levantaron un clamor tan grande en Espaa, que FERNANDO EL CATLICO tuvo que detener la salida del conquistador PEDRO ARIAS DE VILA (Pedrarias) hasta tanto no se resolviera cmo haba de efectuarse tal requerimiento. El famoso documento, que fue uno de los primeros productos jurdicos emanados de la Corona de Espaa influenciada por la fuerza y voluntad de los indigenistas, notificaba a los nativos americanos de la existencia de Dios, del Rey y del Papa, as como de su donacin a los reyes de Espaa de las tierras descubiertas, e instaba a los naturales de las Indias a la conversin y a la sumisin y, en este sentido, a su proteccin; pero si no aceptaban el evangelio, y no se sometan al poder del Rey, eran avisados del sometimiento y la esclavitud que habran de padecer por la fuerza.158. Ese requerimiento era, ni ms ni menos, una notificacin; una suerte de requisito de procedibilidad para acudir a la fuerza cuando fallaba la persuasin.

157 llanto la descripcin del suplicio como la ilustracin pueden verse en la edicin en latn ilustrada por Teodoro de Bry (1528 1598): LAS CASAS, Bartolom De, Narratio Risita!~ Indicaron Per Hispanas 2uosdam Devastatanim Verissima, Oppenheimii: Sumptibus Johan-Theod. de Bry: Typis Hieronymi Galleri, 1614, p. p. 55 (imagen) y 54(descripcin), en Imp://archive.thyMetails/narratiorecionum0Ocasa (05-05-13). La versin en castellano, sin la ilustracin, puede leerse en LAS CASAS, Bartolom De, Brevssima relacin de la destncycin de las Indias (1552), Madrid, Editorial EDAF, 2004, p. 110. 158 I IANKE, Lewis, La lucha por la justicia en Amrica, Op. Cit., pp. 53-55.

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Varios historiadores, al narrar esta historia, traen a colacin la ingeniossima respuesta que ofrecieron los indgenas del ro Sin al conquistador MARTIN FERNNDEZ DE ENCISO cuando los requiri segn el documento preparado en Espaa:

`Yo requer de parte del rey de costilla a dos caciques destos del Cenit que fuesen del rey de Castilla, y que les haca saber cmo haba un solo Dios, que era trinoy uno y gobernaba al cielo y a la tierra; y que sta habla venido al mundo y haba dexado en su lugar a Sant Pedro,} que Sant Pedro haba dexado por su sucesor en la tierra al Sancto Padre, que era Seor de todo el mundo Universo en lugar de Dios, que este Sancto Padre como seor del Universo haba fecho merced de toda aquella tierra de las Indias, del Cenit al ny de Castilla, y que por virtud de aquella merced que el Papa le haba ficho al rg les requera que ellos le dexasen aquella tierra, pues le pertenesda; y que si quisiesen vivir en ella como se estaban que le diesen la obediencia como a su seor, y le diesen en seal de obediencia alguna cosa cada un ao, y que esto fuese lo que ellos quisiesen sealar; y que si esto hacan que el rey les hara mercedes y les dara ayuda contra sus enemigos, y que porna entre ellos frailes o clrigos que les diexen las cosas de la fe de Cristo; y que si algunos se quisiesen tornar cristianos que les hada mercedes, y que los que no quisiesen ser cristianos que no les apremiaran a que lo fuesen, sino que se estuviesen corno se estaban. Y rezpondironme: que en lo que deca que no haba sino un Dios; y que ste gobernaba el cielo y la tierray que era Seor de todo, que les pareca bien y que as deba ser; per, que en lo que deca que el Papa era el Seor de todo el Universo en lugar de Dios,y que l haba fecho merced de aquella tierra al ny de Castilla, dixeron que el Papa debiera estar borracho cuando lo hizo, pues daba lo que no era suyo, y que el rg que peday tomaba tal merced deba ser algn loco, pues peda lo que era de otros, y1 que fuese all a tomarla, que ellos le pornan la cabeza en un palo, como tenan otras que me mostraron de enemigos sigas puestas encima de sendos palos cabo el lugar. Y dixeron que ellos se eran seores de su tierras, y que no haban menester otro Seor. Y yo les torn a requerir que lo hiciesen, si no que les hara la guerra y les tomara el lugar y que matara a cuantos tomase o los prendera y los vendera por esclavos ;y rezpondironme que ellos me pornan primero la cabeza en la rpalozy trabajaron por lo hacer; pero no pudieron, porque les tomamos el lugar por fuerza, aunque nos tiraron infinitas flechas y todas herboladas, y nos hirieron dos hombres con hierba y entrambos murieron de la hierba, aunque las heridas eran paqueas. Y despus prend yo en otro lugar al un cacique dellos, que es el que dixe arriba que me haba dicho de las minas del del Nom., y halla hombre de mucha verdad y que guardaba la palabray le paresca mal lo malo y bien lo bueno. Y cuasi delta forma se hacen all todas las guerras."'

Es en este contexto que el pensamiento de FRANCISCO DE VITORIA y de BARTOLOME DE LAS CASAS se toma indispensable para la configuracin de los

159 La versin del requerimiento y de la famosa respuesta se toma, en esta ocasin, de ZAVALA, Silvio, Ensayos sobre la colonizacin eymiiola en Amrica, Buenos Aires, Emec Editores, 1944, Pg. 30-32. Otra versin puede leerse en OTS CAPDEQUI, Jos Mara. Ibid. Ob. Cit. pp. 58 y 59.

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derechos de los pueblos indgenas. Ms all de las diferencias metodolgicas e incluso ideolgicas- que tenan estos dos personajes, vale la pena resaltar que coincidan en algunos de los aspectos ms importantes, de lo que despus sera denominado, por estudiosos contemporneos del tema, como Carta Magna Indiana.

Cuando la prolija actividad intelectual de VITORIA (y de LAS CASAS) llegaba a un nivel preponderante e influyente en el pensamiento jurdico de su poca, el rey de Castilla y Aragn era el Emperador del Sacro Imperio Romano Germnico, CARLOS V de la casa de los Habsburgo. Por esto, no slo tuvo que hacer frente a quienes consideraban que la jurisdiccin del Papa, temporal y espiritual al mismo tiempo, se extenda a lo largo y ancho de la Tierra como el jurista JUAN LPEZ DE PALACIOS RUBIOS, que aparentemente dise el famoso requerimiento-, sino tambin a quienes consideraban que el Emperador tena derecho a la posesin de los territorios descubiertos por derecho de accesin (y por la supuesta donacin del Papa Alejandro VI)160.

VITORIA no solamente ense que aunque fuera cierto (y no lo era) que el Emperador CARLOS V era el seor del mundo, no por eso tendra el derecho de ocupar las "provincias de los brbaros)) establecer nuevos sellares, deponer a los antiguos y cobrar los hibutos"61, sino que frente al tema de Ta. jurisdiccin temporal y directa del papa, afirm lo siguiente:

"C..) Y si Cristo no tuvo el dominio temporal, como hemos concluido antes como sentencia ms probable, en conformidad con Santo Toms, mucho menos lo tendr el Papa, que no es ms que su vicario. f..) Y lo que el Seriar deo a Pedro: Apacienta a mis ovejas, bien claro manifiesta que se trata de potestad espiritualy no temporal"

000 Es necesario mencionar quo la influencia de Francisco de Vitoria en la poca en que vivi se restringi al mundo acadmico. Pese a ello, sus discpulos fueron no slo descollantes intelectuales (Domingo de Soto, Melchor Cano, Bartolom de Ledesma, entre otros) sino tambin admirables funcionarios de la Corona en sus provincias de ultramar, y gracias a eso extendieron en gran medida la influencia del pensamiento vitoriano. Ver a I LINKE, Lewis, Lo lucha per la justicia en Amrica, Op. Cit., p. 402. imvITORIA, Francisco De, Relecciones sobre los Indios, Bogot, Editorial el Buho, 2003. p. 56. 1621bid., pp. 58 y 59.

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IIMITOL

dF


(Imgenes 3 y 4) Bartolom de Las Casas y Juan Gins de Seplveda, fueron los protagonistas del mayor debate filosfico y poltico de su tiempo. En 1550 se reunieron en las Juntas de

Valladolid, para discutir el problema de la justicia de la conquista y la dominacin sobre los indios americanos163.

Respecto de la injusticia que per se representaba la guerra, y de los despojos a los que fueron sometidos los naturales del Nuevo Mundo, afirmaba VITORIA que aunque ellos no quisieran reconocer de modo alguno el domino del Papa, tampoco por eso se tena el derecho de hacerles la guerra ni de ocuparles sus bienes, estableciendo de esta manera los principios de autonoma poltica y de respeto a la propiedad164, que sern defendidos con mayor fuerza retrica por BARTOLOM DE LAS CASAS en su disputa contra GINS DE SEPLVEDA en Valladolid, en la dcada de 1550.

163 A la izquierda, JUAN GINS DE SEPLVEDA, grabado de 1796 de Juan Barcdn y dibujo de Jos Maca, en CARMONA, Manuel, Retratos de los espaoles ilustres, con un epitome de sus vidas, Madrid, Imprenta Real de Madrid, 1791 - 1819. A la derecha, BARTOLOME DE LAS CASAS (1474 (d84?) 1566), Grabado de 1801 de Toms Lpez Engudanos, dibujo de Jos Lpez Engudanos, en CARMONA, Manuel, Ibd. R4Corno consecuencia de estas afirmaciones, en 1539, el Emperador Carlos V prohibi a Francisco de Vitoria la enseanza de temas polticos en su ctedra de la Universidad de Salamanca, entre otras cosas por la negativa del telogo a retractarse sobre sus posturas. Esto constituye una excepcin poltica al criterio general de libertad de expresin dentro del Derecho espaol. GSCHAVEND, Lukas, y otro, La conquista espaola y la idea de los derechos humanos en la obra de Bartolom de las Casas (1484-1566), en Revista Pensamiento Jurdico No. 24, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2010, p 45.

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"(..) En el supuesto de que los brbaros no quieran reconocer por seor a Cristo, no se puede por ello guerrearles o causarles la menor molestia. Nada, pues, ms absurdo que lo que esos mismos ensean, que pudiendo impunemente los brbaros rechazar el dominio de Cristo, estn, sin embargo, obligados a acatar el dominio de su vicario bajo pena de ser forzados con la guerra, privados de sus bienes y hasta condenados al suplicio'''.

As, si el Papa no tiene un dominio directo, civil y poltico adems del espiritual (que VITORIA obviamente s reconoce), mal podra pretenderse que los indgenas aceptasen una autoridad que como tal no existe.

Ahora bien, FRANCISCO DE VITORIA tena el propsito de legitimar racionalmente el ejercido del poder del Emperador en el Nuevo Mundo. Habiendo desvirtuado el ttulo de la donacin papal en que se fundaba el requerimiento, escudri y hall otras situaciones que hacan justa la guerra contra los aborgenes de Amrica, como las prcticas nefandas, el canibalismo, los sacrificios humanos, etc.166, pero siempre bajo la premisa del respeto de los principios de autonoma poltica y de respeto por la propiedad de los naturales'67.

De otro lado, mucho menos acadmico pero mucho ms ardiente y activo politicamente, BARTOLOM DE LAS CASAS, para solucionar las monstruosidades que estaban asociadas con el sistema de las encomiendas, propuso diecisis remedios muy jurdicvs, dentro de los cuales resalta por su contundencia el octavo, que propone la libertad del indgena (infiel o cristiano) y su equiparacin poltica con el espaol:

(..) que Vuestra Majestad ordene y mandey constituya (..)que todos los indios que InD, en todas las indias, as los ya subjetos como los que de aqu adelante se subjetaren, se pongan y reduzgan y encorvaren en la corona real de Castilla ), Len (...), como sbditos y vasallos libres que son, y ningunos estn encomendados a cristianos eipatioles, antes sea inviolable constitucin, determinatiny ley real, que ni agora ni ningn tiempo jams perpetuamente puedan ser sacados ni enajenados de la dicha corona real, ni dados a nadie por vasallos ni encomendados, ni dados en feudo, ni en encomienda, ni en depsito (.. 1'1".

165 VITORIA, Francisco De, Op. cit. p. 62. 166 Ver a HERNNDEZ CARVAJAL, Mara Eugenia, Ni con pequeo trabajo, ni con pequeo favor de Dios. Fray Pedro Aguado y Fray Antonio de Medra no frente a la conquista del Nuevo Reino de Granada 1550-1582, Bogot, Universidad del Rosario, Escuela de Ciencias Humanas, 2013, p. 19 y 20. 167 Sin embargo, es en este punto que se alej de BARTOLOME DE LAS CASAS, decidido pacifista y proclive a considerar injusta toda situacin de guerra contra los pobrecitos indios. 165LAS CASAS, Bartolom De, Razones por las que no se debe dar los indios a los espaoles en encomienda (1542), en Cristianismo] def euro del indio americano, Madrid, Coleccin Clsicos del Pensamiento Crtico, 1999, p. 30.

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En consecuencia, el fraile dominico consideraba que la donacin del Papa Alejandro VI no deba ser entendida en un sentido temporal y material, como justificante de la guerra y el acrecentamiento de las riquezas de Espaa, sino nicamente para la evangelizacin de los pueblos descubiertos169.

La ms que probable influencia del ideario lascasiano y vitoriano en las Leyes Nuevas de 1542, y en toda la legislacin posterior de corte indigenista, es suficientemente conocida y relatada por algunos especialistas en historia del Derecho que creen ver -con mucho atino- en la obra de los frailes dominicos una defensa sistemtica de los derechos humanos relacionados con la propiedad, la libertad religiosa (muy restringida por ambos autores), la autodeterminacin poltica, y el derecho a la resistenciaro.

En un tratado conocido como Los tesoros del Per, de 1562, DE LAS CASAS hace depender la sumisin de los indgenas al dominio del rey de Espaa a la consumacin de un pacto politico libre y voluntario en el que a cambio de la promesa de obediencia (y de tributacin), el rey debe garantizar la conservacin de los Estados, leyes, costumbres y libertades indgenas, siempre que stas no contradigan la fe de Cristo171.

En una norma dictada por el Emperador el 6 de agosto de 1555172, se puede leer cmo el principal monarca de los reinos europeos reconoce el derecho de autodeterminacin jurdica y poltica de los pueblos indgenas propuesto tanto por VITORIA como por LAS CASAS, siempre que no se vulnere la moralidad cristiana:

"Krdenamos Y mandamos, que las lges y buenas costumbres, que antiguamente tenan los Indios para su buen gobierno y polica, y sus usos y costumbres observadas y guardadas despus que son cristianos, y que no se encuentran con nuestra Sagrada Religin, ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y ejecuten, y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto, que Nos podamos aadir lo que furemos servido, y nos parece que conviene al servicio de Dios nuestro Seor, y al nuestro,y a la conservacin y polica cristiana de

169 En este mismo sentido, ver a I IERNNDEZ CARVAJAL, Maa Eugenia, Ni con pequeo trabajo, tu con pequeo favor de Dios, (...), Op. Cit., p. 21. 170 Ver a GSCHWEND, Lukas y otro, La conquista espaola y k idea de los derechos humanos en la obra de Bartolom de las Casas (1484-1566), Op. Cit., pp. 63 a 66. 171 Ibid., p. 64. Confrntese con GARCA GALLO, Alfonso, La Constitucin Poltica de las Indias Eaitolas, Op. Cit., p. 489. 172 Sobre este terna, ver tambin a SORIANO, Ramn, Historia temtica de los derechos humanos, Alcal de Guadara, Editorial Mad, 2003, pp. 48 y 49.

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Estado Indiano, listado Responsable

los naturales de aquellas Provincias, no pegitdiCando a lo que tienen hecho, ni a las buenas,justas costumbres y Estatutos suyos'"".

En cierto sentido, tambin puede decirse que el sistema jurdico de las Indias reconoca de una forma muy abierta una especie de libertad de expresin, tanto a espaoles como a indgenas. De esto no cabe la menor duda al revisar el desparpajo con que, de forma ms usual de lo que pudiera parecer, muchas personas se dirigan al monarca o a las dems autoridades exhortando a seguir tal o cual consejo, o solicitando que se deroguen disposiciones que se consideraban injustas. De no ser por esta libertad, que slo pareca restringirse gravemente en asuntos religiosos o cuando se cuestionaba la autoridad del rey, no habra sido posible que BARTOLOM DE LAS CASAS discutiera tan francamente temas tan peligrosos como la injusticia de la guerra o la eliminacin de las encomiendas174. Prueba de esta libertad de expresin la constituyen los recursos de suplicacin, que ms adelante se desarrollan, o los memoriales con los cuales algunos indgenas se dirigan al rey para acusar a los funcionarios coloniales de faltas a la moral cristiana, de hacer maldades o ir contra las leyes del reino.

En la Nueva Granada, slo por mencionar un ejemplo autctono, es muy valiosa la representacin que hiciera en 1584 DIEGO DE TORRES, Cacique de Turmequ, al rey FELIPE II, de la que se transcriben algunos cortos fragmentos, que aluden a la libertad de los indgenas reconocida por el Derecho, y a la prohibicin de cometer contra ellos agravios o atropellos en sus personas o en sus bienes:

`Por nuevas lyes y ordena/Tos reales hechas para las Indias tiene V.M. ordenadoy mandado que los indios naturales de aquellas partes sean tratados como personas libres como lo son y que no reciban agravio alguno en sus personas, haciendas, mujeres e hijos. Hllase en la ciudad de Tunja usarse un cautiverio y crueldad diablica contra lo que ans VM tiene ordenadoy mandado, y es que cada mujer de encomendero de indios tiene en sus casas muchas mujeres que sacan de los

173 Esta norma fue luego compilada en la Recopilacin de leyes de los Reynos de las Indias, mandadas imprimir y Mitrar por k Magestad Catlica del Rey Don Carlos II, Libro II, Ttulo I, ley 4', Lima, publicacin digital en la pgina Web del Congreso de la Repblica del Per, ver en littb://www.congreso.gompeintley/LeyincliatIlmn (con acceso en marzo de 2011). En adelante, este documento se citar slo por sus siglas: ALI. En los Sumarios de Recopilacin de las Leyes de las Indias Occidentales, recogidos por los juristas espaoles Rodrigo Agriar y Acua y Antonio de Len Pinelo en Espaa, y complementada e impresa en Mxico por el oidor Juan Francisco Montemayor de Cuenca en 1677, esta misma norma es presentada de forma ms sinttica, y se encuentra as: Que usen,y se guarden las Leyes justas, que los Indios tenan; _y las que para ellos se han hecho y se hicieren". Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, p. 110. 174 En este sentido, ver a I LlNICE, Lewis, La lucha por la usticia en Amuica,Op. Cit., pp. 78 a 95.

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IMAGEN 5. BREVSIMA RELACIN DE LA DESTRUCCIN DE LAS INDIAS DE BARTOLOM DE LAS CASAS, ILUSTRADA POR TEODORO DE BRY.

Imagen 5: "Otra vez, viendo los indios de una provincia de aquel reino que haban quemado los espaoles tres o cuatro seores principales, de miedo se fueron a un pen fuere para defender de enemigos que tanto earesean de entraas de hombres, y seran en el pen y habra (segn dicen los testigos) cuatro o cinco mil indios. (...) Idos los espaoles al pen, sbenlo por fuerza, como los indios sean desnudos y sin armas, y llamando los espaoles a los indios de paz y que los aseguraban que no les haran mal alguno, que no peleasen, luego los indios cesaron: (...) Despus de haber descansado un rato mand el capitn que matasen y desempeasen del pen abajo, que era muy alto, toda la gente que vita quedaba.'4%


I pueblos que tienen en su encomienda para que les hilen hilo, tan y labren y hagan otros servicios yj granjeras que han usado tener dentro de sus casas y estas mujeres las ms son kas de indios principales que es una cosa que los pobres naturales sienten mucho, ver a sus hijas, sobrinas y deudas en un cautiverio tan perpetuo, servicio tan ingrato, que toda la vida viven debajo de llave, que no ven sol ni luna, batindoles padecer extrema, miserable vida (...)175.

Es con fundamento en la influencia del pensamiento neoescolstico en la poltica indiana, que algunos autores utilizan expresiones como Carta Magna de los Indios o Constitucin Poltica de los Indios, en clara referencia a las distinciones entre las dos repblicas existentes en la Amrica de entonces: la indgena y la espaola, y encuentran

'75 En COLMENARES, Germn y MELO, Jorge Orlando (Eds.), Lecturas de Historia Colonial III, El problema indgena en el perodo colonial (1540-1614), Bogot,Universidad de los Andes, 1967-1970, Publicacin digital en la pgina web de la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica, Bogot, http:Miww.banrepcultural.orgeblaavirrualehistoriaecolonia3e9-1.htm#9. Relacin que don Diego de Torres Ca (Pgina web visitada el 21-04-13). 176 La transcripcin obedece al fragmento sobre el tratamiento dispensado a los indios en Bogot. Tanto la descripcin del suplido como la ilustracin pueden verse en la edicin en latn ilustrada por Teodoro de Bry (1528 1598): LAS CASAS, Bartolom De, Narratio Regionum Indicarton Per Hispanos Ouosdam Deoastatarum Verissima, Oppenheim Sumptibus Johan-Theod. de Bry : Typis Hicronymi Galleri, 1614, p. 101 (imagen) y 102 (descripcin) en httpiearchive.orgedetailsenarratioregionum00casa (05-05-13). l,a versin en castellano, sin la ilustracin, puede leerse en LAS CASAS, Bartolom De, Brerssinta relacin de la desturycin de las Indias (1552), Madrid, Editorial EDAF, 2004, pp. 183 y 184.

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al menos cinco principios de derecho natural que eran inalienables e imprescriptibles, tanto de la poblacin aborigen libre sometida por el mundo espaol, como de los mismos espaoles:

a) Indios y espaoles son fundamentalmente iguales en cuanto hombres;

b) Igualmente solidarios y libres, el retraso de los indios se debe en gran parte a la falta de educacin y brbaras costumbres;

c) los indios son los verdaderos dueos de sus bienes, al igual que los cristianos, y no pueden ser desposedos de ellos por razn de su incultura;

d) los indios podran ser confiados a la tutela y proteccin de los espaoles mientras estuvieran en situacin de subdesarrollo;

e) el consentimiento mutuo y la eleccin libre de los indios constitua, en ltima instancia, el ttulo de intervencin y de gobierno177.

Como puede leerse, la igualdad natural, la libertad intrnseca del ser humano, la solidaridad, la propiedad (que en el caso de los naturales asumi un carcter comunal), y el libre consentimiento indgena para aceptar la autoridad del rey (o la autonoma poltica de la que se habl arriba), eran derechos de gran calado en la sociedad tradicional, en el antiguo rgimen de Espaa en las Indias178.

El proto-constitucionalismo indiano, fundamentalmente el contenido en las Nuevas Leyes de 1542 (y en lo que sobrevivi de ellas despus de su revocatoria por CARLOS V en 1545) estara compuesto, por lo visto, de un incipiente principio democrtico o, ms precisamente, comunitarista, como legitimador del poder monrquico; de una prohibicin absoluta de la tirana, y en consecuencia, de un derecho a la resistencia contra el tirano. Tambin estara integrado por unos principios y derechos

IiiVer a SALINAS ARANEDA, Carlos R.,0p. Cit., p. 221. Ver, sobre todo, a PERENA, Luciano, Cada Magna de los Indios, Salamanca, Universidad Pontificia de Salamanca, 1996, p. 38. 178 Ver a BRAVO LIRA, Bernardino, Tierras _y habitantes de Amrica g Filipinas bajo la monarqua eapabola. Situacin Jurdica y Realidad Prctica, en Poder g Respeto a las personas en Iberoamrica, Siglos XI/7 a XX, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso Universidad Catlica de Valparaso, 1989, pp. 27 a 33.

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que el profesor salmantino LUCIANO PEREA, basado en' FRANCISCO DE VITORIA, sistematiza de la siguiente maneram:

a) Todos los indgenas son hombres,' como ta4 son libres y nacen igualmente libres. Por tanto, pueden constituirse en comunidades libremente gobernadas, bajo la organizacin que ellos opten por darse.

b) Los indgenas tienen derecho a la propiedad, y por tal razn, aun cuando sean idlatras, no pierden el derecho de los bienes que pblica o privadamente posean antes de la llegada de los espaoles.

c) Los indgenas tienen derecho a no ser bautizados y a no ser coaccionados a convertirse al cristianismo contra su voluntad

d) En defensa de la patria, los indgena,- tienen derecho a rechazar por la fuerza las agresiones, dentro de los lmites de la legtima defensa, au'n peligrando la vida del agresor.

e) Los pueblos indgenas son repblicas soberanas que no estn sometidas a Espaa, de forma que los gobernantes nativos gozan de los mismos privilegios que cualquier otro prncipe europeo.

El rey de Espaa est obligado a buscar la utilidad comn de los indgenas, y no puede sacrificarlos en servicio de los espaoles. De lo contrario, el monarca y sus consejeros son reiponsables _y no quedan libres de culpa a la hora de exigir re,ponsabilidades180.

179 Otra lista de los derechos y garantas de los pueblos indgenas similar a sta, que sintetiza el pensamiento de la Escuela de Salamanca en torno al tema, se puede encontrar en MAITORGA GARCA, Fernando, Derecho Mano y Derechos Humanos, en Estudios de Derecho Indiano, Bogot, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2003, p. 175. la Se han resumido algunos de los derechos que enlista el acadmico aludido. SALINAS ARANEDA, Carlos R., Op. Cit., pp. 39 a 51. Sobre los principios a) a e), puede verse a VITORLA Francisco De, Op. Cit, pp.50 a 79. Corno se ver en las prximas pginas, no slo se establecieron derechos y prerrogativas a favor de ambos grupos sociales, sino que estipularon los medios jurdicos (procesales) para exigir su cumplimiento por parte de las autoridades, bajo la idea reinante de la responsabilidad del Estado, que aqu se denominar indistintamente responsabilidad de las autoridades pblicas o de la Corona, cuando se comeran abusos o agravios en contra de las personas.

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estado indiano, estado responsable_1

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