Abog. Rosemarie Yui OrbegozoEL DERECHO INDIANODENOMINACINEs el conjunto de normas jurdicas elaborada tanto en Espaa como en las Indias, teniendo como base el Derecho Castellano mas algunas costumbres econmicas y sociales indgenas que no se opusieron o estuvieron en contradiccin con la poltica del conquistador, de la religin cristiano catlico, contra las costumbres castellanas y fundamentalmente, contra el sistema jurdico peninsular, que siempre estuvo como derecho supletorio.

Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen antes de producirse el descubrimiento de las nuevas tierras.Estn las capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, por lo Reyes Catlicos y Colon el 17 de abril de 1942 como era natural, dichas normas descansaron sobre la legislacin vigente en Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho Comn, considerado como la razn escrita de la Cristiandad.

De acuerdo con la concepcin poltica de la cristiandad se reconoci la personalidad en la esfera internacional a los principados, seoros ciudades de la India, a los que se atribua el deseo de convertirse al Cristianismo, y para ellos dieron los reyes catlicos cartas a Colon para que solicitase su amistad y alianza.

Autoridad que el rey ejerca all, segn la frmula de la delegacin, por medio de un virrey. Por lo dems la organizacin de los nuevos territorios deba ser en todo exactamente como la de Castilla

la peticin de los Reyes Catlicos al papa de la soberana de las tierras ya descubiertas por Colon y las por descubrir por adelante.Materia de reflexin y anlisis en esta materia son los cinco puntos bsicos de las Capitulaciones de Santa Fe:Colon, sus herederos y sucesores ostentaran el ttulo de Almirante de todas las tierras por descubrir.Llevar tambin el ttulo de Virrey y Gobernador de las tierras descubiertas, con el privilegio adicional de proponer tres personas para su gobierno: los reyes elegiran una de las tres.Participacin, en una octava parte, en el equipamiento de los barcos expedicionarios, con la contrapartida de una participacin igual en las ganancias que se derivaran de la utilizacin de esos barcos.Una participacin adicional de una dcima parte en las riquezas y mercaderas que se obtuvieron, una vez deducido e costo necesario para obtenerlas.Otorgamiento para el su teniente del derecho a actuar como juez en todo los pleitos que se suscitaran en aquellas tierras.

Se entiende por Derecho Indiano, el conjunto de normas jurdicas vigentes en Amrica durante la dominacin espaola. Cabe distinguir:El derecho indgena, que el colonizador espaol respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a la religin catlica y a las nuevas normas imperantes.El derecho especial para indias, que comprende las normas jurdicas que expresamente se han dictado para Amrica y que se manifiestan fundamentalmente a travs de la ley y de la costumbre, y,

El Derecho de Castilla, que adquiere vigencia en Amrica con carcter subsidiario. Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonizacin de Amrica, hecho que hace de Espaa la primera potencia del orbe. Mxico en Amrica del Norte y Per en el sur, constituirn los dos grandes ncleos continentales del podero hispnico en el Nuevo Mundo.

LAS BULAS ALEJANDRINASLas Bulas del Papa Espaol ALEJANDRO VI por las que se otorga a los Reyes Catlicos y a sus sucesores en Castilla y Len Las tierras descubiertas que se encontraban en el occidente de una lnea imaginaria que pasara a cien leguas al oeste de las islas Azores y del Cabo Verde.

Tres son las bulas que constituyen a juicio de la monarqua, el titulo supremo de la monarqua a las Indias:PRIMERA: del 3 de mayo de 1493 y es conocida como la Bula Inter. Coetare que concedi a los Reyes Catlicos y a los de Castilla y a sus sucesores, el dominio de las Indias descubiertas y por descubrirse al occidente que no se encontraren sujetas al dominio cristiano.

SEGUNDA: El 4 de mayo de 1493, el Papa Alejandro VI extendi otra Bula Inter, Coetare que otorgo a perpetuidad por el papado a favor de los Reyes Castilla y Len y sus sucesores territorios de todas las Indias, las islas y la fuerza firme por descubrirse al occidente, a medio da y septentrin desde su meridiano que desde un polo al otro pasase cien leguas al occidente, de las islas azores y Cabo Verde que hasta la navidad del ao 1492 no hubieran sido posedas por otro prncipe cristiano

TERCERA: el PAPA ALEJANDRINO VI dicto otras Bulas ms: la eximie Devotionis del 3 de mayo de 1493 que confiri privilegios a los monarcas de Castilla, iguales a los que gozaban los monarcas portugueses en Guinea y las Islas Orientales.

CUARTA: La Bula Papal fue el 25 de setiembre de 1493 y es ms amplia que las anteriores, completndolas en su contenido. Es conocido como la Dudum Liquidem, concedindose a los Reyes Catlicos las tierras que se descubran por sus capitanes en las Indias del occidente y medio da sobre las que no existan dominio de otros prncipes cristianos, no excluyendo de su mbito las Indias asiticas.

Sobre la naturaleza jurdica de las Bulas Alejandrinas se han elaborado diversas teoras: La tesis de que las referidas Bulas de Alejandro VI constituyeron fallos arbitrales que solucionaron el problema surgido entre las monarquas de Castilla y Portugal con motivo de los descubrimiento de los territorios en el nuevo continente.La teora de que las Bulas Alajendrinas fueron una donacin del papado que naci sin gestin alguna de los Estados beneficiados por ellas.El argumento de que estas Bulas constituyeron un acto especial de soberana del Papa o la prolongacin de una prctica medieval como haban sido las Bulas dictadas el 8 de enero de 1456 de Calixto III entendiendo los derechos de los portugueses a terrae et loca ultra illam meridionelem plagani ul que ad Indios acquisita et acquiremla.

LAS LEYES DE BURGOS LAS NUEVAS LEYES DE 1542El 14 de diciembre del ao 1511 en el templo de la iglesia mayor en la ciudad de Santo Domingo el sacerdote de la orden dominica fray ANTONIO DE MONTESINOS, predico el Evangelio recogiendo las palabras de San Juan Bautista sobre la penitencia y para condenar la actitud abusiva y el maltrato fsico y moral de los espaoles contra los aborgenes y la explotacin de ellos. Las palabras de Yo soy la voz que clama en el desierto y que los espaoles estaban en pecado mortal por explotar a los indios.

El espaol Gins de Seplveda haba sostenido que los aborgenes eran seres intermedios entre el hombre y las bestias y deba dominrseles, pues han nacido para ser mandados y se resisten hay que ir a la guerra contra ellos. Sigui Seplveda la huella de la teora aristotlica sobre la servidumbre natural de algunas personas. Comparo al indio con el mono mejor que con el hombre incapaz de adquirir derecho polticos.De otro lado, De las Casas sostuvo la capacidad civil plena de los aborgenes, as como su virtud excelsa, rehabilitando al indio como sujeto capaz y as se recogi en el libro VI de la recopilacin General de las Leyes de los Reinos de Indias de 1680.

En el ao 1512 una junta efectuada en Burgos expidi un conjunto de 35 leyes a favor de los aborgenes, dictadas el 21 de diciembre de ese ao.Llego a realizarse una segunda junta complementaria en Valladolid el 28 de julio de 1513.De estas deliberaciones en mas de 20 sesiones con intervencin de telogos y consejeros reales resultaron varios presupuestos fundamentales;:los aborgenes son seres libres y deben ser instruidos en la fe cristiana.Se les puede compeler a trabajar pero esta obligacin no debe impedir su instruccin.A los aborgenes se les debe dar buen trato y proveer de casa y de hacienda propia y de tiempo para que puedan labrar y tener.Que los indios deben tener comunicacin con los pobladores para su instruccin y se les debe dar un salario conveniente por su trabajo.

Estas juntas organizadas en Burgos originaron, en consecuencia las leyes promulgadas el 21 de diciembre de 1512 que fueron comunicadas a las indias el 23 de enero de 1513. Reciben la denominacin de Leyes de Burgos.Estas leyes tuvieron la importancia de constituir las primeras disposiciones legales integrales dictadas a favor de los aborgenes haciendo benvolo su trato, no obstante que sancionaron el injusto sistema de los repartimientos, sealndose la cantidad de naturales en cada encomienda entre un mximo de 150 y un mnimo de 40 Bartolom de las Casas se convirti en enemigo acrrimo de las leyes de Burgos. La norma complementaria de 1513 estableci que una vez cumplido el ciclo de su adoctrinamiento e ingreso a la civilizacin por su contacto con los espaoles, podan regirse libremente como personas capaces para vivir y morir como vasallos de la monarqua castellana.

Surgieron una serie de disposiciones jurdicas :Real cedula de 1525, se fij la cuanta de los pleitos;.Otra de 1525 trato sobre el registro de oro y plata transportada de indias en los sitios de donde procede.La de 1529 instruyendo a Francisco Pizarro la forma de ejecutar la conquista del Per;.La de 1530 es la carta autorizando a otorgar cargos de alguaciles y regidores a los indios en su propia repblica,.La cedula de 1530 trata sobre la regulacin de buen trato a los indgenas y el discernimiento de cargo de protector de indios, entre otros dispositivos.En 1555 se declar que es aplicable el derecho indgena prehispnico que no sea contrario a la religin catlica.

Las Nuevas Leyes de 1542-1543 (cuarenta en nmero que corresponden a 1542 y solo seis a 1543) fueron preparadas por otras juntas y en ellas aparece:La organizacin del Consejo de Indias y la ereccin del Virreinato del Per.La imparcialidad de los consejeros.La prohibicin de recomendaciones;.El juicio de residencia a los oidores;.Las visitas a las provincias y la proteccin del indio.

Se prohibi en el texto de las Nuevas Leyes la creacin de nuevas encomiendas y las que corresponda a los virreyes, gobernadores, oficios de justicia, de la real hacienda y del clero secular.Llego a fijarse el postulado de buen trato a los indios castigndose a quien mate, hieran injuriase algn indio.La aplicacin de las Nuevas Leyes no fue posible por las rebeliones peruanas de los encomenderos. Esta rebelda contra las nuevas leyes origino la real provisin de 20 de octubre de 1545 que revoco las disposiciones de las nuevas leyes que prohiba la encomienda de los indios a la muerte del encomendero.Las encomiendas volvieron a tener carcter hereditario y fue consolidado este rgimen de esclavitud humana.

En 1550 tuvo lugar la clebre polmica entre Bartolom de las Casas y Gins de Seplveda a favor y en contra del indio como se ha referido anteriormente. La victoria correspondi al primero que involucro una postura cristiana reconocindose al indio como hombre capaz de ser titular del derecho de propiedad y capaz de ejercer derechos polticos.

LA LITERATURA JURIDICAEl estudio del Derecho que se haca en las universidades origin la redaccin de algunas obras meritorias de doctrina jurdica.JUAN DE MATIENZO, nacido en Espaa y oidor en Charcas, colaboro con el Virrey Francisco. De Toledo en la redaccin de las clebres ordenanzas del Per en la segunda mitad del s. XVI y fue autor de una obra titulada Gobierno del Per, en la que se trata del rgimen administrativo y social de este pas. El manuscrito de esta obra se guarda en el museo Britnico.

POLO DE ONDEGARDO, jurista tambin de la corte del Rey de Francisco de Toledo ya autor entre otras obras, de una relacin de los fundamentos acerca del notable dao que resulta de no guardar a los indios sus fueros.

CASTILLO DE BOVADILLA, autor de una obra muy importante para el estudio del derecho pblico colonial titulada practica para corregidores y seores de vasallos en tiempo de paz y de guerra, publicada en Salamanca en 1585.GASPAR DE ESCALONA AGERO, condiscpulo de Len Pinelo en la universidad de San Marcos de Lima y autor de un estudio titulado Tratado de las apelaciones del gobierno del Per, en el cual examina los casos en que se poda apelar ante la audiencia en resoluciones de gobierno-puro; nudo o mero gobierno-dictadas por los virreyes.FRAY TOMAS DE MERCADO, uno de los mercantilistas ms eminentes de la ciencia jurdica espaola del siglo XVI, autor de una obra fundamental titulada Summa de tratos y contratos editada en Sevilla en 1587.BARTOLOME DE ALBORNOZ, mercantilista tambin del siglo XVI autor de una obra titulada Arte de los contratos impresa en Valencia en 1573. Esta obra no alcanza la densidad doctrinal de la Summa de tratos y contratos de Mercado ni esta animada de tan elevado sentido moral, pero es de una gran utilidad para el mejor conocimiento de la practica jurdico-mercantil imperante en la poca, tanto en Espaa como en las Indias.JUAN DE HEVIA DE BOLAOS, procesalista muy destacado y autor de una Curia Philipica impresa en Lima en 1603; oriundo de Asturias, el mismo imprime en Lima, en 1617 el mas fundamental tratado de derecho comercial aparecido en las indias: Laberinto del comercio terrestre y naval.JUAN DE SOLORZANO PEREYRA, jurista del siglo XVII, que sin disputa puede ser presentado como el tratadista ms eminente del derecho indiano, su obra fundamental titulada De indiarum iurre disputationes: sive de justa indiarum Occidentalium inquisitione fue impresa en Madrid en 1629. Esta obra sirvi de base a su conocidsima Poltica Indiana impresa tambin en Madrid en 1646.F. SALAGADO DE SOMOZA, Mercantilista del siglo XVII autor de una obra importante titulada la Labyrintus creditorum, impresa en Lyon en 1672.J. DE VEITIA LINAJE, funcionario de la casa de contratacin de Sevilla y autor de una obra muy conocida y estimable, titulada Norte de contratacin de las Indias Occidentales, impreso en Sevilla en 1671.LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANOEl rey el nico poder legislativo para Amrica.El monarca en la prctica asociaba a su funcin legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda intervencin de autoridades propiamente peninsulares.La suprema autoridad legisladora con radicacin en la metrpoli, era el Consejo de Indias y las autoridades Legislativas con sede en Amrica eran principalmente los virreyes.

Aunque la distancia entorpeca la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendan a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o republica a travs de los cabildos, de sus procuradores en la corte o de la simple correspondencia de particulares al rey.El enorme empeo de los monarcas, desde los primeros aos de la conquista, por asegurar la libre expresin de sus sbditos de ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. Es por ello que el rey y el consejo de indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la vida pblica o privada para redactar las leyes que regan en ultramar.

CARACTERISTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIASLas leyes de origen metropolitano se dirigan ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas en varias copias. Cuando era de inters general a veces se las imprima y otras se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del escribano.Cuando la ley se diriga a un particular este deba presentarlas a las autoridades para su obediencia.Las autoridades que reciban una ley metropolitana deban, por un formalismo, prestarle acatamiento; el funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su seor natural.

Aunque la autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la legislacin castellana y las indias, contemplaban algunas excepciones.La mayor parte de la legislacin indiana se refiere al derecho pblico.El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo casustico, es decir destinadas a resolver casos concretos.

La voluntad de la corona espaola de proteger a los indgenas y de incorporarlos a la civilizacin cristiana se mantienen inalterables.El profesor Edouard Gaylord Bourne, de la Universidad de Yale califica a la Recopilacin de Indias de 1680 como un cdigo en el que : a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espritu humanitario y de proteccin a favor de los sbditos americanos del rey, encierran un valor mucho ms grande que todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden.LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO

LA LEY1. Derecho Legislado.- Est formado por:a) por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y cdigos;.b) por leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casustica.c) Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc.El derecho legislado indiano emana de diversas autoridades e instituciones:El Rey, El Consejo de Indias, Los Virreyes, Los Cabildos, Las Audiencias, los Gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre ellos:La Real Cedula.- era un despacho expedido por alguno de los consejos, en que se tomaba alguna determinacin o se provea alguna peticin de parte. En cuanto a su forma, deba ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y refrendada por el secretario.

La pragmtica sancin.- Se llamaba as aquellas decisiones con fuerza general de ley general que tena por objeto reformar algn dao o abuso.El Real Decreto.- Reciba este nombre una orden rubricada por el rey, en que participaba una resolucin suya a organismos dentro de la corte o a algunos de sus ministros.La Real Resolucin.- Consista en la determinacin de que el Rey tomaba en algn caso que se someta a consideracin.

La Real Orden.- Se conoca con este nombre una disposicin de un ministro del rey expedida a su nombre.Las Cedulas, Cartas u Orden Circular.- era toda orden que se expedia para una o varias provincias.Los Estatutos, Ordenanzas y Constituciones.- Eran aquellas normas que establecen los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridades regionales y locales, tambin dictaban Ordenanzas.En las primeras pocas del derecho indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislativo.

LA COSTUMBREPuede ser indgena o criolla:Por lo que atae al derecho consuetudinario indgena La Recopilacin de Indias (ley 4, ttulo I, libro II) dispone que se guarden las leyes y las costumbres indgenas que no se opongan a la religin y a las leyes espaolas vigentes. Ya en la tasa de Gamboa de 1580 se haba contemplado para Chile una disposicin anloga. La ordenanza de intendentes que se aplica en Chile desde 1786, respeta asimismo el derecho de los indios de elegir cada ao en los pueblos cabeceras sus propias autoridades.Cabe destacar el proceso de recepcin en el derecho indiano de instituciones tpicamente indgenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mita o el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organizacin incaica, en tiempos del virrey del Per Francisco de Toledo, al servicio de la administracin espaola.

Se estim la costumbre criolla fuente de derecho, distinguindose:a)La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por esta ltima;b)La costumbre segn la ley; que era la que pona en ejecucin la ley y en algunos casos interpretaba y fijaba su sentido; y,c)La costumbre contra ley, que no admita la ley escrita o despus de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Hervia Bolaos en su Cuarta Philipica reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado e interrumpido por diez aos entre presentes y veinte entre ausentes y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra Derecho Cannico requiere 40 aos.

LA JURISPRUDENCIAPoda ser terica o judicialLas obras de los juristas indianos como Len Pinelo, Solorzano Pereira, Hevia Bolaos, fueron invocados con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablara nuevamente al tratar la literatura jurdica.En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias de tal importancia que alteran con frecuencia a la legislacin vigente, creando as un nuevo derecho. Este derecho vivo, en contraposicin al terico de la ley, es aun materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas depender la captacin de la realidad jurdica indiana.

LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANOLas fuentes indirectas de derecho indiano, son de dos clases: Generales.- pertenece a la legislacin propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposicin expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilacin de Indias.

2. Especiales.- establece el siguiente orden de prelacin:

a.Las leyes propias de la recopilacin.b.Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilacin ya derogadas por estas.c.Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las Leyes de Toro.

Fuentes indirectas especiales.- aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron en Amrica por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cedulas de ereccin de los diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboracin iniciado en 1511, termina en 1737.Asimismo el derecho de minas se aplica en Amrica como Legislacin supletoria: las ordenanzas de Briviesca de 1387, las Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmtica de Madrid de 1563 y las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de 1584. Por ltimo se extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales.ORDEN DE PROTECCION DEL DERECHO DE INDIASLos tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas bsicas de aplicacin del derecho en Indias:el derecho natural prima sobre el positivo.la costumbre, de acuerdo a ciertos requisitos, prima sobre la ley;.la ley posterior corrige la anterior.la ley dictada para un caso se extiende a los anlogos;.la ley especial prima sobre el general.A falta de disposiciones especialsimas se aplicaba el derecho general dictado para las Indias en la Recopilacin de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.En la poca emancipadora, el orden de aplicacin del derecho supletorio es el siguiente:Las leyes dictadas con posterioridad a la novsima Recopilacin, que era la ms reciente;La Novsima Recopilacin de 1805;La Nueva Recopilacin de 1567;Las Leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la Nueva Recopilacin;Las Ordenanzas de Reales de Castilla (1484)El Ordenamiento de Alcal (1348)Las Partidas;A falta de toda ley, el juez deba recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad.