derecho indiano monooo
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UNS DERECHO INDIANO 2014
1 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
DERECHO INDIANO
2 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
DEDICATORIA
A Dios:
Por ser aquella luz que ilumina
nuestras vidas en lo adverso.
A nuestros padres:
Por su apoyo y comprensión
incondicional durante el periodo
de elaboración del trabajo.
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UNS DERECHO INDIANO 2014
AGRADECIMIENTO
Agradecemos a Dios, por permitirnos seguir en un correcto camino académico,
asimismo a la ayuda incondicional de nuestros padres en nuestra educación, y
finalmente a nuestro docente el Dr. Rodas Huertas, por brindarnos una gran
enseñanza en la formación de nuestra carrera profesional, y por su ayuda en guiar
y brindarnos bibliografía para la elaboración del presente trabajo.
4 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
PRESENTACIÓN
El presente trabajo está realizado para dar a conocer EL DERECHO INDIANO,
respecto a cómo surge esta legislación en América, su desarrollo, características y
normas, porque es después de la conquista, en el que al traer el derecho
castellano para los indígenas hace nacer este derecho.
Nuestra monografía se encuentra divida en V capítulos que tratan cada aspecto de
los ya mencionados, explicando detalladamente la historia del derecho peruano,
con respecto a la aplicación del derecho indiano.
Esperando que el presente trabajo sea de su mayor agrado y a la vez cumpla con
los requisitos para su aprobación.
EL GRUPO
5 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
INDICE
DERECHO INDIANODEDICATORIA.....................................................................................................................3
AGRADECIMIENTO............................................................................................................4
PRESENTACION...................................................................................................................5
INDICE...................................................................................................................................6
INTRODUCCION..................................................................................................................8
1. INTRODUCCION AL TEMA.....................................................................................10
1.1. EL IUS NATURALISMO HISPANO-INDIANO Y LA PROTECCION JURIDICA DE LA PERSONA......................................................................................11
1.2. FUENTES HISPANO AMERICANAS..............................................................14
1.2.1. LA LEY:.........................................................................................................14
1.2.2. LEGISLACIÓN METROPOLITANA.........................................................15
1.2.3. LEYES CRIOLLA O MUNICIPAL:............................................................15
1.3. COSTUMBRE:.....................................................................................................15
1.3.1. COSTUMBRE CRIOLLA: Emana de españoles y criollos...................16
1.3.2. COSTUMBRE INDÍGENA: Para los indios y el pueblo.........................16
1.4. JURISPRUDENCIA............................................................................................16
1.4.1. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES:.........................................16
1.4.2. JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA O LITERATURA JURIDICA:....16
2. EL DERECHO CASTELLANO:...............................................................................18
2.1. ANTECENDENTES............................................................................................18
2.2. LA FORMACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO......................................19
2.3. EL DERECHO CIVIL CASTELLANO Y SU PROYECCIÓN INDIGENA...27
2.4. UN NUEVO DERECHO: EL DERECHO INDIANO.......................................29
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UNS DERECHO INDIANO 2014
3. EL DERECHO INDIANO Y SU INFLUENCIA JURIDICA ESPAÑOLA EN AMERICA............................................................................................................................33
3.1. Origen:..................................................................................................................33
3.2. Concepto..............................................................................................................35
3.3. Fuentes del Derecho Indiano:........................................................................35
3.4. Caracteres del Derecho Indiano:...................................................................37
3.5. Las Principales Regulaciones Indianas:.....................................................38
3.6. Prerrogativas de que gozaban los indígenas:...........................................39
3.7. INFLUENCIA JURÍDICA ESPAÑOLA EN AMÉRICA..................................40
3.7.1. Antecedentes jurídicos de España en América.................................40
3.7.2. Estatuto jurídico de los territorios del Nuevo Mundo......................46
4. PODER LEGISLATIVO INDIANO...........................................................................49
4.1. El REY...................................................................................................................49
4.2. EL REAL Y SUPREMO CONSEJO DE INDIAS............................................50
4.3. EL VIRREY...........................................................................................................67
4.4. EL GOBERNADOR............................................................................................74
4.5. CORREGIDORES DE ESPAÑOLES Y ALCALDES MAYORES...............77
5. LEGISLACIÓN DE INDIAS..........................................................................................81
5.1. CONCEPTO:........................................................................................................81
5.2. CARACTERISTICAS:........................................................................................82
5.3. ESTRUCUTURA DE LEY DE INDIAS:............................................................83
5.4. EL CONSEJO DE INDIAS:................................................................................84
5.5. RECOPILACIONES INDIANAS:......................................................................86
CONCLUSIONES………………………………………………...…...…………………93BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………….94
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UNS DERECHO INDIANO 2014
INTRODUCCION
Como trabajo de grupo nos tocó desarrollar el tema del derecho indiano en el Perú, el cual
constituye una fuente histórico jurídica en la formación del derecho peruano. Es por ello, que
siendo un tema de gran trascendencia jurídica, explicamos en 5 capítulos el desarrollo del
derecho indiano en el continente americano, especialmente en nuestro territorio peruano.
Se dará a conocer el inicio de la legislación hispano-indiano, conformado por las normas dadas
por los reyes en España, virreyes en América, y todas las autoridades delegadas en la colonia.
Asimismo el derecho castellano y su proyección indiana, puesto que se explicará como el
derecho castellano de España al aplicarse en América da origen al derecho indiano. Así
también en qué consiste el derecho indiano, y su influencia jurídica española en América,
puesto que se explicará las normas que conforman el derecho indiano, y como éste surge de la
aplicación de las normas españolas, y además como este derecho se desarrolla en la colonia.
También se desarrollará el poder legislativo del derecho indiano, para explicar quienes eran los
personajes que emitían dichas normas que la constituyen en una sola legislación. Y finalmente
una explicación de las principales normas que conforman la legislación de indias.
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CAPÍTULO I
INICIO DE LA LEGISLACIÓN HISPANO-INDIANA
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CAPITULO I
INICIO DE LA LEGISLACION HISPANO INDIANO
1. INTRODUCCION AL TEMA
La particularidad que tenía la legislación indiana es que se destinaba a legislar
para cada caso y cada lugar. El hecho de no integrar un programa orgánico de
gobierno, sumado a las enormes distancias entre la metrópoli y sus dominios
ultramarinos determinó frecuentes confusiones. Esto era común en algunos casos
cuando las autoridades aplicaban disposiciones que ya habían sido derogadas,
esto ocurría por no tener conocimiento sobre las mismas. Debido a que muchas
veces las autoridades encargadas de dictar las leyes desconocían las reales
condiciones sociales, políticas y económicas del medio americano, las
disposiciones resultaban inaplicables, convirtiéndose en fuente de resistencias y
aun de rebeldías ante la ley. Las autoridades encargadas de hacerla cumplir
optaban por un acatamiento teórico declarando suspendida su vigencia. Todos
estos inconvenientes fueron advertidos por diversos funcionarios y juristas quienes
abogaron por lograr un ordenamiento y codificación de la legislación indiana y así
eliminar las abundantes superposiciones y contradicciones legales que dificultan
las tareas de gobierno.
En cuanto a las leyes de indias, de acuerdo a la definición brindada por
Laurentino Díaz López, en su obra El Derecho en América en el Período Hispano,
el Derecho Indiano o Derecho en Indias, consistió en "El conjunto de normas
jurídicas o disposiciones legales que surgen por voluntad de los monarcas
españoles o por las autoridades legítimamente constituidas enAmérica, como
delegación de los reyes, y que tuvieron como objetivo fijar y regular las relaciones
políticas, administrativas, penales, civiles, económicas y sociales entre los
pobladores de las Indias Occidentales.
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1.1. EL IUS NATURALISMO HISPANO-INDIANO Y LA PROTECCION
JURIDICA DE LA PERSONA.
Al producirse el descubrimiento de América, la universidad era un hecho
generalizado en Europa, y en ella lugar destacado ocupaba el estudio del derecho,
que no era otro que el elaborado por glosadores y comentaristas del Corpus
justineano y canonico. En castilla la realidad no era diferente por lo que no es de
extrañar que el hecho del descubrimiento y las consecuencias que el produjo
fueran asumidas con las categorías culturales del momento, que en lo jurídico,
eran las proporcionadas por el derecho común. Fue el Ius Commune el que fijo el
modo con que las Indias quedarían incorporadas a Castilla, el que determino el
mas importante de los actos jurídicos de estos primeros momentos, la donación
pontificia, y el que proporciono los criterios con los que se enfrentaron los primero
problemas , que empezarían muy pronto a producirse.
Fue quza, Bartolomé de las Casas quien mas sobresalió entre os primeros
impugnadores del orden creado en Indias al amparo del Derecho común. A este,
Las Casas opuso el derecho natural, apoyándose en Santo Tomas y en la
escolástica; y si bien logro conmover y convencer con sus argumentos, en
definitiva no triunfo; había conseguido poner de relieve la injusticia del derecho
común en su intento de encauzar la convivencia entre europeos e indígenas, pero
no ofrecía un sistema de normas que le sustituyese. Esta tarea demasiado
ambiciosa para un solo hombre, estaba reservada a toda una escuela.
Cuando el universo jurídico europeo comenzaba a proyectarse el humanismo, en
las penínsulas de Italia y España se produjo un renacer de la escolástica
medieval. Esta, que se presentaba a los nuevos tiempos, es conocida como la
segunda escolástica.
Pero fue en España donde se encontraron los autores mas importantes: un grupo
de teólogos, con algunos juristas, formaron lo que se llama los MAGNI HISPANI,
los teólogos juristas del siglo XVI o Escuela Española de derecho natural. El
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movimiento fue iniciado por Francisco de Vitoria y llego a su culminación con
Franciso Suares.
Vitoria es el iniciador de la Escuela Española; el ámbito salmantino en el que se
encontraba, donde llegaban todas las inquietudes del Nuevo Mundo, le hicieron u
testigo privilegiado de lo que estaba sucediendo en Indias: el derecho común se
mostraba insuficiente, y en ocasiones injusto, para asumir las nuevas relaidades.
Era lógico: concebido para un mundo entendido como la cristiandad en que, no
obstante las diferencias, todos compartían la misma fe, pretendía proyectarse
hacia un nuevo mundo en que esa igualdad se había quebrado. Asi pues
impulsado por la necesidad de solucionar los problemas surgidos con la conquista,
se trataba de buscar principios e instituciones que permitiesen la convivencia de
pueblos con fe diferente: cristianos unos, no cristianos los otros; un derecho
superior de carácter puramente racional.
Este afán de buscar soluciones que iluminasen los problemas de la conquista a
partir de un derecho común de carácter ius racionalista dio origen a una rama que
podemos considerar propiamente indianista; integrada por discípulos de los
maestros salmantinos, destacaran en America en la catedra de las nacientes
universidades, y en el gobierno espiritual o civil varios jesuistas y obispos.
Desde esta perspectiva el derecho indiano, que hasta ese momento había tenido
como único fundamento el derecho común, encontró ahora uno nuevo y solido: EL
DERECHO NATURAL. A partir de ahora derecho común y derecho natural fueron
los fundamentos del ordenamiento que empezaba a estructurar jurídicamente las
Indias.
La reflexión hecha por la rama indianista de la segunda escolástica ha permitido a
autores modernos reconocer una verdadera Carta Constitucional de los Indios,
que puede reducirse a cinco principios: a) indios y españoles son
fundamentalmente iguales en cuanto hombres; b) igualmente solidarios y libres, el
retraso de los indios se debe en gran parte a la falta de educación y barbaras
costumbres; c) los indios son verdaderos dueños de sus bienes, al igual que los
cristianos, y no pueden ser desposeídos de ellos por razón de su incultura; d) los
indios podrían ser confiados a la tutela y protección de los españoles mientras
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UNS DERECHO INDIANO 2014
estuvieran en situación de subdesarrollo; e) El consentimiento mutuo y la elección
libre de los indios consistía, en última instancia, el titulo prioritario de intervención y
de gobierno. Se deducen también otros principios: a) todo indio es hombre y , en
consecuencia, es capaz de salvarse y de condenarse; b) por derecho natural
todos los hombres son libres y en uso de esta libertad fundamental los indios
libremente se constituyen en comunidades y libremente eligen y se dieron sus
propios gobernantes; c) los indios no pueden ser expropiados ni ocupadas sus
tierras si no es por el derecho común a cristianos y no cristianos; d) todo hombre
tiene derecho a la verdad, a la educación y formación cultural.
Con todo ello nos damos cuenta que en el tema Indiano de tradujo en una efectiva
protección jurídica que la legislación real brindo al habitante nativo cuyas huellas
se dejan advertir permanentemente en el derecho indiano.
El reconocimiento de la calidad de persona que se había concedido a los indios
desde los primeros años, fue la base de su condición jurídica; en el año 1500
había sido declarados vasallos libres de la Corona.
Así en Indias, la libertad de los indígenas fue la regla general y solo los indios
rebeldes fueron, por excepción, condenados a la esclavitud. Luego se reconoció
una radical igualdad jurídica y los medios jurídicos idóneos para hacer efectivos
los derechos que se le reconocían.
Hasta el punto que los medios de protección “se multiplicaban y entretejen hasta
configurar un auténtico régimen protector”. Este medio protector es
eminentemente práctica, atiende a proteger en forma inmediata y directa a la
persona misma o a lo que de alguna manera le pertenece. Se ocupaba de cosas
concretas, tangibles, como son su honor , su vida, su integridad física, su libertad
física o de residencia, su casa, sus cargos , sus haberes. En otras palabras, la
protección no recae sobre derechos sino inmediatamente sobre cosas. De allí que
el lenguaje de los derechos le sea extraño.
El constitucionalismo represento una transformación del Estado inspirada en la
Ilustracion: se proponía como objetivo básico reemplazar al Estado absoluto por
un Estado idela, concebido por los ilustradores del siglo XVIII como valido para
todos los tiempos y pueblos; un Estado perfecto fruto de una visión abstracta del
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poder y de la sociedad: una sociedad que es una suma de individuos de quienes
emana el poder bajo la forma de voluntad general, poder que, concebido asi, es
por naturaleza ilimitado pero limitable en su ejercicio y esto, mediante la división
de sus ejercicio en tres sujetos distintos como medio de garantizar los derechos de
los individuos.
Por otro lado tenemos en primer término, observamos las llamadas Leyes de
Burgos, sancionadas el 27 de diciembre de 1512, las cuales surgen en razón de la
preocupación de la Corona por el constante maltrato a los indígenas, de acuerdo a
los informes de los padres dominicos. A tales efectos, Fernando el catolico
ordenó la formación de una junta de teólogos y juristas, a fin de encontrar solución
al problema. Si bien es cierto que la inclinación de los miembros de la junta,
determinaba que los indios eran seres libres y merecían tratamiento de seres
humanos, se observaba que este debía estar sometido a la coerción española, a
fin de lograr un proceso acelerado de evangelización.
Ante la problemática surgida a raíz del sistema de encomiendas, desatada por el
célebre obispo dominico Bartolomé De Las Casas, el Emperador CARLOS V
dispuso convocar una junta de juristas a fin de resolver la controversia. En ellas
surgen las llamadas LEYES NUEVAS, promulgadas en Barcelona el 20de
noviembre de 1542.
No obstante, su aplicación causó grandes conflictos en los virreinatos de Nueva
España y del Perú
El Rey FELIPE II ordenó recopilar las disposiciones que la Corona había dado
para los dominios coloniales. En 1596 se logró tal fin, resultando que esta
primera recopilación solo, incluyó lo concerniente al Consejo de Indias y sus
ordenanzas
1.2. FUENTES HISPANO AMERICANAS
Son las mismas que encontramos en toda disciplina jurídica: la ley, costumbre,
jurisprudencia de los tribunales y jurisprudencia doctrinaria, que bien presentan
algunas variaciones peculiares, como se verá.
1.2.1. LA LEY:
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En cuanto a la ley su concepto es amplio: todo mandato escrito de carácter más o
menos general emanado de las autoridades. Es tan amplio el concepto que caben
tanto la legislación emanada de las autoridades radicales de España y dirigida a
las Indias: legislación metropolitana, como la creada en el Nuevo Mundo, a la que
últimamente, y mediante una convención, se le llama legislación criolla, y que en la
época recibía el nombre de leyes municipales .Que no guarda relación con los
municipios, sino que pretendía diferenciar la legislación general castellana de la
particular de las Indias.
1.2.2. LEGISLACIÓN METROPOLITANA
Mandatos de gobernación, normalmente de interés particular, dirigidos a las
autoridades a quienes le interese (Real audiencia, Virrey, Gobernador).
Correspondería a lo que hoy llamamos decretos administrativos. Solo vinculaba a
quien estaba dirigida.
Entre los documentos que se emitían tenemos:
- Reales cedulas
- Reales ordenes
- Reales decretos
- Cartas acordadas
1.2.3. LEYES CRIOLLA O MUNICIPAL:
Las autoridades en Indias tuvieron abundantes facultades legislativas, tanto en
el gobierno temporal como en el eclesiástico, de donde proviene la llamada
legislación criolla, que debía ser confirmada por la Corona, sin perjuicio de
tener hasta que ello ocurriera, vigencia efectiva.
1.3. COSTUMBRE:
Derecho creado por la Repetición de ciertos actos con la concepción de que
ello corresponde a un deber jurídico, nos encontramos también con una
costumbre metropolitana: actos y costumbres producidos en España respecto
de las Indias; por ejemplo costumbre sevillana sobre el comercio indiano, y
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costumbre propiamente indiana: la creada en Indias, que por las características
de quienes la creaban, indios o hispano.criollos, se les denominaba costumbre
indígena y costumbre criolla.
1.3.1. COSTUMBRE CRIOLLA: Emana de españoles y criollos
1.3.2. COSTUMBRE INDÍGENA: Para los indios y el pueblo.
1.4. JURISPRUDENCIA
1.4.1. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES:
Se puede hacer igual distinción una jurisprudencia de los tribunales radicados en
España como el Consejo de Indias o la Casa de Contratación, jurisprudencia
metropolitana, y otra, emanada de los múltiples tribunales radicados en Indias:
Real Audiencia, gobernadores, corregidores, alcaldes ordinarios, Real Tribunal de
Minería, jurisprudencia criolla, etc.
1.4.2. JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA O LITERATURA JURIDICA:
Autores, doctrinarios o literatura jurídica, temas indianos, derecho indiano,
literatura jurídica, literatura metropolitana y literatura jurídica indiana.
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UNS DERECHO INDIANO 2014
CAPÍTULO IIDERECHO CIVIL CASTELLANO Y SU PROYECCIÓN INDIANA
17 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
CAPITULO II
DERECHO CIVIL CASTELLANO Y SU PROYECCIÓN INDIANA
2. EL DERECHO CASTELLANO:
2.1. ANTECENDENTES
El Derecho que estaba vigente en Castilla a la época del descubrimiento de
nuestra América, fue el resultado de un lento y trabajoso desarrollo a través de
los siglos, al que concurrieron los aportes jurídicos de los diversos pueblos que
ocuparon la península ibérica desde la antigüedad, así como también ciertas
influencias ideológicas procedentes del exterior. Por ende, su estudio obliga a
remontarnos a los sedimentos jurídicos que dejaron los pueblos que habitaban
la península antes de la invasión romana, seguir con la influencia de Roma y
su prolongada dominación, y con la de los posteriores y sucesivas invasiones
goda y musulmana. Asimismo, se deben comprobar las proyecciones del
cristianismo y del elemento judío, y los efectos del renacimiento medieval del
derecho romano.
Este derecho, llamado derecho común, vigente a la época del descubrimiento
de América, no es un sistema estático sino fluido y variable, esencialmente
histórico. Al ser trasplantado al Nuevo Mundo, mantiene su carácter intrínseco,
pero adquiere en estas tierras un perfil propio y diferenciado, pasando a ser el
llamado Derecho Indiano, destinado a regir en estos vastos territorios
ultramarinos. Fue este último, sin duda, una genial creación hispánica, cuyo
estudio, iniciado por Rafael Altamira en España, ha ido en incremento en el
último medio siglo, en especial a partir de 1966 en que, al amparo de un
Congreso de Historia de América que tenía lugar en Buenos Aires, un pequeño
grupo de especialistas creó el Instituto Internacional de Historia del Derecho
Indiano.
18 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
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2.2. LA FORMACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO
Como es sabido, la penetración romana en la península ibérica se inicia el año
218 a. C., en que Cineo Escipión desembarca en Ampurias (actual Cataluña) al
mando de sus legiones. En largo período que llamamos de la España Romana
y que va desde ese año hasta el 409 de nuestra era-fecha en que se inicia la
penetración germánica, ocurrirán hechos tan importantes como la
romanización jurídica de la Hispania, la implantación del derecho romano
vulgar y el aparecimiento y expansión del cristianismo.
Desde sus primeros pasos la Iglesia comienza a darse, junto con su
organización, un régimen jurídico propio, que es el Derecho Canónico. A la par
que se desarrolla el derecho romano, lo hace el canónico, y ambos se
influencian recíprocamente. Basta la mención del Concilio de Iliberis, del Edicto
de tolerancia de Constantino, de la Constitución de Constantino a España
sobre donaciones esponsalicias o Ley del Ósculo y la declaración del
Emperador Teodosio del año 390, que hace del cristianismo la religión oficial
del Imperio, para advertir esta mutua interacción que da vida a un sistema
jurídico-canónico que es el fruto propio de este período.
La España Visigoda sucede a la España Romana. El año 409 penetran en la
península dos pueblos germánicos, los suecos y los vándalos, y también los
alanos, venidos del próximo oriente. En el siglo siguiente harán su entrada los
visigodos, procedentes de Escandinavia, al mando de su rey Alarico II que
hace de Toledo su capital.
Un paso trascendental en la fusión de las razas visigoda e hispano-romana fue
la conversión en el 589 de Recaredo y los nuevos conquistadores a la religión
católica y su abandono del arrianismo, herejía cristiana que había adoptado
durante su inicial permanencia en el oriente. El derecho visigodo es una
facultad inherente a la raza, al grupo a que se pertenece; por lo tanto, sigue al
individuo a dondequiera que vaya. Cabe decir que se vio de inmediato
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UNS DERECHO INDIANO 2014
influenciado por el derecho romano-canónico vigente en la península y que el
resultado de esta suma pasó a constituir el derecho vigente en el período.
Las leyes dictadas por los reyes visigodos fueron redactadas en latín y cabe
distinguir cuatro cuerpos legales: el Código de Eurico, El Breviario de Alarico,
el Código de Leovigildo y el Libro de los Jueces o Liber Iudiciorum. A partir de
la conversión de Recaredo al catolicismo, la ley canónica adquiere gran
importancia. La principal agrupación de estas leyes fue la Hispania (siglo VII),
atribuida a san Isidoro de Sevilla, que recoge cánones de concilios griegos,
africanos, galicanos y españoles, más epístolas pontificias. Otra prueba de la
estrecha vinculación de la ley civil con la canónica en este período, está
representada por los diecisiete concilios toledanos y por la presencia en ellos
de influyentes figuras del episcopado, como san Leandro, san Isidioro, San
Braulio y San Julián. En estas asambleas se hizo un gran esfuerzo por
moderar el poder de los reyes y afianzar la obediencia de los súbditos. La
Iglesia trata de evitar la tiranía, tanto como la anarquía. Resuelve dar carácter
sacro a los monarcas, ungiéndolos con aceite, como a los antiguos reyes
judíos, y se dictan anatema contra él si se transforma en tirano, y contra el
súbdito que quebrante el juramento de lealtad y fidelidad al monarca. El rey
terminó por dar valor de ley civil a los cánones conciliares y así estos integran
el derecho vigente.
En el año 711 se inicia la penetración musulmana en la península y ello habrá
de significar su desintegración política. Gran parte del territorio queda ocupado
por los invasores y los grupos cristianos de resistencia deben replegarse a la
zona norte, afirmando sus espaldas en las moles cantábricas y pirenaicas, para
iniciar desde allí una prolongada guerra de reconquista. España queda
escindida en dos mundos culturales: el musulmán, cuya expresión políticas
más alta la detenta el Califato de Córdoba, y el cristianismo, representado de
preferencia por el reino astur-leonés, y luego por el Condado de Castilla que se
transforma en reino en el año 1035.
20 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
En el campo de derecho, la desintegración política trae aparejada la pérdida
de la unidad jurídica. En la Alta Edad Media, en las monarquías de la España
cristiana, se presenta un período de extrema variedad jurídica.
Los musulmanes traen una religión beligerante e imperialista. El derecho forma
parte de la religión, es revelado por Alá y, siendo eminentemente religioso, sus
normas sólo son aplicables a los creyentes. Los pueblos sometidos conservan
su propio derecho.
No fueron los árabes creadores de una cultura estrictamente original, pero si
captadores inteligentes y transformadores de la de los pueblos que sometieron.
Su mérito fue haber recogido el arte, el pensamiento y la ciencia de Bizancio,
Persia, Siria y Egipto, y proporcionarlo, a través de España y sur de Italia, al
resto de la Europa cristiana.
En España dejaron obras cumbres en el arte de la arquitectura, como la
mezquita de Córdoba y la Alhambra de Granada. En el campo del pensamiento
y de la ciencia brillaron Averroes (1125-1198), gran comentarista de las obras
de Aristóteles; Avicena, notable pensador y médico; y Algazel, cuya obra
teológica influyó en la “Summa” de Santo Tomás de Aquino. Después de la
conquista de Toledo por los castellos se formó allí una escuela de traductores
que permitió pasaran a España y después a Europa los conocimientos
matemáticos de Euclides, los filosóficos de Aristóteles, los de astronomía de
Ptolomeo y los de medicina de Galeno e Hipócrates.
En el campo del derecho la influencia árabe fue escasa, aunque se atribuye
ese origen al contrato de sociedad o aparcería agrícola, la legislación de
riegos, la reglamentación de los mercados, la sociedad en comandita, la
barraganía y el matrimonio “a juras”, que pudieron ser conocidos por los
“mozárabes” o cristianos sometidos al Islam. Más abundante fue, en cambio, la
supervivencia del vocabulario árabe en instituciones españolas más o menos
similares, como es el caso de los alcaldes, alféreces. Aduana, almojarifazgo,
alguacil, alcabala, tarifa, etc.
La guerra de reconquista se inició de inmediato. Tras la invasión musulmana,
distintos grupos cristianos van tomando forma en el norte de la península. En
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UNS DERECHO INDIANO 2014
los montes cantàbrico surge el reino de Asturias, mientras que en los Pirineos
algunos condados van a dar origen a los reinos de Navarra y Aragón. La
iniciativa bélica parte de Asturias y se personaliza en el rey Pelayo que obtiene
una incial victoria en la batalla de Covadonga. Diversos factores contribuyen a
dar unidad al proceso de reconquista, como el descubrimiento de las reliquias
del Apóstol Santiago en el Campo de la Estrella (Compostela), en Galicia, que
hace de este discípulo de Jesucristo en patrono de las armas cristianas en su
lucha contra el Islam. La corte se instala primero en Oviedo y después pasa a
León.
Al oriente del reino de León se fue efectuando, a lo largo del tiempo, la
repoblación de un territorio abierto, denominado primeramente Vardulia y que
ya en los tiempos de Alfonso III era conocida como el nombre de Castilla, por
las numerosas fortalezas que jalonaban su suelo y lo defendían de los
frecuentes ataques musulmanes. Varios Condes gobernaban la región en
nombre del monarca leonés, pero el fuerte sentido de independencia que
caracterizaba a sus pobladores, los empujó a romper los lazos que los ataban
al reino de León. Un caudillo audaz y valeroso llevó a cabo esta aspiración,
Fernán Gonzáles, quien logro unificar en su persona todos los cargos condales
de la región y, luego, se sublevó contra Leòn en 940, transformándose en
Conde soberano de Castilla. Por herencia pasó Castilla a Sancho el Mayor, rey
de Navarra, quien adoptó el concepto patrimonial de la monarquía, de origen
francés, dividiendo su reino en dos. Así nacieron los reinos de Castilla y
Aragón, para cada uno de sus hijos.
Fernando I, primer rey de Castilla (1035-1065), pasa a encabezar la lucha de
reconquista contra los moros. Su hijo Sancho II hereda Castilla pero es
asesinado en el sitio de Zamora y su hermano Alfonso VI pasa a ser rey de
León y de Castilla, tras la Jura de Santa Gadea en que el Cid le obliga a jurar
sobre los Santos Evangelios que nada ha tenido que ver con la muerte de su
hermano. A este rey sirve Rodrigo Díaz de Vivar, el Cid Campeador, que
agrega a sus dominios el reino musulmán de Valencia.
22 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Alfonso VII, nieto materno del anteriormente nombrado, inicia la dinastía
Borgoña. A su muerte, Castilla y León vuelven a separarse. Sancho III rey de
Castilla, es padre de Alfonso VIII de Castilla (1158-1214), al que se debe la
victoria cristiana de las Navas de Tolosa en 1212 que marca la definitiva
declinación del poderío islámico en la península. Su otro hijo, Fernando II es
rey de León, Asturias y Galicia y padre de Alfonso IX de León. Este último casó
con Berenguela, hija de Alfonso VIII de Castilla y ambos fueron padres de San
Fernando III (1200-1252), rey de Castilla por herencia de su madre y de León
por herencia de su padre.
Éste gran rey unión para siempre estos reinos, durante su mandato surgieron
en Cáceres y en Alcántar las Ordenes Militares de Santiago y de Alcántar,
respectivamente y, casado con Beatríz de Suavia, nieta del emperador
Romano de Oriente Isaac II Comnemos, fue padre de don Alfonso X, el Sabio,
de gravitante importancia en el campo del derecho.
Para entender de modo adecuado el estado jurídico de España en la Alta Edad
Media, en especial en el núcleo astur-leonés-castellano, hay que distinguir,
como es por todos bien sabido, el derecho territorial, el derecho local, y el
derecho de clases o personal.
Con carácter territorial rige el Liber Iudiciorum, pero en Castilla, a partir de su
independencia, surge un sistema propio en que los jueces, en vez de atenerse
a una ley determinada, sujetan sus decisiones a la equidad y a los usos de la
tierra, lo que se ha llamado “fuero de albedrío”. Las sentencias que dictan se
denominan “fazañas”.
El derecho local se expresa a través de la costumbre y de la ley, siendo las
fuentes del derecho local legislado, principalmente, las llamadas “cartas
pueblas” y los “fueros municipales”, que son privilegios reconocidos por el rey a
los nuevos pobladores de las tierras que van siendo ganadas a los moros. Las
primeras son anteriores a la radicación de los pobladores y los fueros
municipales se conceden a las villas y a sus ayuntamientos, El más antiguo
fuero fue el de Castrogeriz, y se conocen más de mil de ellos, los más en los
territorios de Castilla y León.
23 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
El derecho personal se manifiesta en normas de carácter consuetudinario que
rigen para un determinado estamento de la sociedad. Así, el Fuero de Burgos
parece haber sido para la clase pechera de Castilla. La nobleza cuenta con
disposiciones particulares. Las minorías raciales también tuvieron sus leyes
particulares. En Toledo, por ejemplo, el rey Alfonso VI otorgó un fuero propio a
los castellanos repobladores; otro, a los muzárabe toledanos; otro, a los
caballeros francos que le ayudaron en la empresa, y otro a los habitantes
moros y judíos de la ciudad.
El siglo XIII marca la cumbre de la civilización medieval europea. Es la época
del desarrollo de los municipios, de los gremios, de las universidades. El arte
ojival o gótico tiene expresiones culminantes en Francia y España. En la
filosofía, Santo Tomás realiza la síntesis armónica de la Suma Teológica,
Alfonso X produce en el campo del derecho la magna obra de la Siete Partidas,
y en la poesía alcanza merecida fama el Dante con su Divina Comedia.
En la centuria siguiente, siglo XIV, se abre camino la disgregación del alma
medieval.
El siglo XIII se abre promisoriamente en España con triunfos de las armas
cristianas contra los musulmanes. Fernando III, el Santo, como ya he dicho,
unifica las coronas de Castilla y León y avanza sobre Andalucía incorporando a
sus dominios las ciudades de Córdoba, Jaén y Sevilla. Por el tratado de
Almizra se fija el área de expansión de las dos grandes monarquías hispanas:
Castilla y Aragón. Esta última se orienta definitivamente al Mediterráneo con la
conquista de Valencia y las Baleares que realiza su rey Jaime I.
A la muerte de Fernando III, asciende al trono su hijo Alfonso X (1252-1284),
que demostró tener mayores condiciones intelectuales que de gobernante. Su
reinado fue muy prolífico en el campo del derecho, al punto de ser llamada el
Justiniano español.
Si bien los reyes siguientes Sancho IV (1284-1295) y Alfonso XI (1312-1350),
logran tomar Tarifa y Algeciras y controlar el Estrecho de Gibraltar, la empresa
de la reconquista se debilita. En cambio, ocupa un lugar preponderante la
lucha entre la realeza, que pugna por constituirse en poder absoluto, sin
24 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
lograrlo, y los nobles que persisten en conservar y acrecentar sus privilegios.
En 1369 el bastardo Enrique de Trastamara derroca a su hermano Pedro I el
Cruel, apoyándose en la nobleza tumultuosa que éste había pretendido
sojuzgar. En el siglo siguiente, Juan II (1406-1454) y Enrique IV (1454-1474),
débil uno e incapaz el otro, conducen la dignidad del reino y de la monarquía al
más deplorable estado.
En este período, el derecho de origen popular va siendo reemplazado por un
derecho nuevo de carácter científico. Se recepciona en España el “derecho
común”, de carácter romano-canónico, elaborado en las universidades
italianas. Este nuevo derecho encuentra expositores en los juristas y en las
leyes su fuerza de aplicación. Los reyes legislan con o sin el concurso de las
cortes. Las disposiciones emanadas de estas últimas se llaman en Castilla
Ordenamientos o Leyes, mientras que las dadas por el rey son llamadas
Pragmáticas. La ley irá limitando la vigencia de la costumbre, que había sido la
fuente principal del derecho en la Alta Edad Media, y comienza a restituir su
predominio al derecho territorial sobre el local, favoreciendo la unificación
jurídica.
Pero, la principal característica de este período será el renacimiento del
derecho romano y su recepción en España. Desde fines del siglo XI se venía
operando en Italia un reconocimiento de los estudios romanista, bastante
olvidado por la hegemonía del derecho germánico. El centro de expansión de
estos estudios fue la Universidad de Bolonia, donde aparecen los llamados
glosadotes, encabezados por Irnerio, que componen breves comentarios
marginales al texto del Digesto y de las Novelas de Justiniano. La obra de los
glosadores se extiende y encuentra seguidores en el resto de Italia y sur de
Francia. En el siglo XIII alcanza su mayor altura con Azo de Bolonia, que
redacta una obra titulada Suma Codicis. A las glosas originales siguió la tarea
de recopilación de las mismas, tarea en la que destacó Accursio, autor de
llamada Magna Glosa. En España, la fundación de las universidades de
Valencia, Salamanca y Valladolid, entre otras, va a contribuir a la difusión del
25 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
“derecho común”, que hace su primera aparición en Castilla en el Fuero Real y
en las Partidas, código romanista por excelencia.
De un modo paralelo a los glosadores romanistas actúan los glosadores
canonistas, que además practican diversas recopilaciones. El monje Graciano
redactan en 1140 una obra doctrinaria denominada Decreto que incluye entre
sus fuentes la Hispana de San Isidoro de Sevilla. Estas glosas acaban siendo
recopiladas por Juan Teutónico en la llamada Glosa Ordinaria. El papa
Gregorio IX en 1234, A esta obra se agregan el Liber Sextus, de Bonifacio VIII,
y la colección Clementina, de Clemente V. Estas tres obras, junto con el
Decreto de Graciano, forman el Corpus Iuris Canonici, según lo aprobó el
Concilio de Basilea de 1444.
En España se advierte, por un lado, la labor privada recopiladora de los juristas
y, por el otro, la tarea legislativa de los reyes. Ambas contribuyen a unificar el
derecho territorial de Castilla. Fruto de la primera son el Libro de los Fueros de
Castilla y el Fuero Viejo de Castilla, en que se reúnen costumbre, fazañas y
privilegios reales. En la obra legislativa destacan Fernando III el Santo y su hijo
Alfonso X, el Sabio.
Al primero se atribuye la traducción al romance del Liber Iudiciorum, conocido
como Fuero Juzgo, la formación del Consejo de Doce Sabios, el Septenario,
obra más filosófica que jurídica, y el Libro de la Nobleza y Lealtad, que es una
colección de consejos morales para los monarcas.
Alfonso X, el Sabio, hace un aporte mayor con el Espectáculo, el código de las
Siete Partidas y sus Opúsculos Legales, que reglamentan variadas materias,
entre ellas, las atribuciones de los adelantados, el funcionamiento de las casas
de juegos, la ley de la Mesta para los ganaderos y las leyes nuevas sobre
préstamos a interés, así como algunas aclaraciones del Fuero Real.
Por último, para cerrar este período de la Baja Media, que habrá de culminar
con el Renacimiento y la unificación de España gracias al matrimonio de Isabel
y Fernando, cabe mencionar dos últimas obras de unificación del derecho
castellano, como fueron el Ordenamiento de Alcalá, dictado bajo el reinado de
Alfonso XI, y la Pragmática de Juan II que limitó la invocación de los
26 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
jurisconsultos del derecho común, de que se hacía abuso en los pleitos
sometidos a la justicia.
Y así, tras quince centurias a contar del desembarco romano en Ampurias,
España llega a su plena madurez y se pone a las puertas de ser la primera
potencia del orbe. La vida política y el derecho armonizan en un momento
histórico. Isabel adviene al trono de Castilla en 1474 y tras su matrimonio con
Fernando V de Aragón, los dos mayores reinos peninsulares se hacen uno y
comienza el apogeo nacional de España. La conquista de Granada en 1942,
último baluarte de Islam, y la anexión de Navarra, consuman la obra nacional.
La unidad religiosa que se considera el fundamento de la unidad española, es
afianzada con la reforma anterior de la iglesia, la expulsión de los judíos y el
establecimiento de la Inquisición.
El orden interno se alcanza con la liquidación de la hegemonía de la nobleza y
con la creación de la Santa Hermandad se pone freno al bandolerismo.
Es en este momento, también en que el navegante genovés Cristóbal Colón, al
servicio de la reina de Castilla, descubre el Nuevo Mundo e inicia su
colonización, todo lo cual hará de España el Imperio más poderoso de la tierra.
La obra legislativa de los Reyes Católicos es abundante. Cumpliendo su
encargo, el Dr. Alfonso Díaz de Montalvo redacta las Ordenanzas Reales de
Castilla. En 1499 se publica la Pragmática de Madrid, destinada a contener la
invasión de la jurisprudencia romano-canónica.
En 1503 se publica una Colección de Bulas y Pragmáticas, y en 1505 las
Leyes de Toro que se refieren a materias diversas como los mayorazgos,
matrimonios, estado civil, hijos naturales, derechos sucesorios, etc.
2.3. EL DERECHO CIVIL CASTELLANO Y SU PROYECCIÓN INDIGENA
Desde un punto de vista forma, el derecho indiano nació tres meses y medio
antes de que Cristóbal Colón zarpara del puerto de Palos de Noguer en su
primer viaje de descubrimiento. Y con casi seis meses de anterioridad a su
arribo a la isla de Guanahaní. Su certificado de nacimiento fueron las
Capitulaciones de Santa Fe, fechadas el 17 de abril de 1492.
27 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
En ellas, y en los documentos despachados en los días sucesivos, el Almirante
y los Reyes Católicos establecieron las bases jurídicas con las cuales se iba a
gobernar un mundo aún desconocido: el Nuevo Mundo.
Como es lógico suponer, en dichas capitulaciones no se tomaron en
consideración las peculiaridades del variado y extensísimo territorio que un día
había de regir España. Las capitulaciones de Santa Fe se basaron en los
principios jurídicos imperantes en la Castilla de entonces, reino al cual habían
quedado incorporadas las Indias occidentales.
Los principios en los que se basaron fueron los del derecho medieval
castellano. Con dichos fundamentos y en el texto de Santa Fe se les reconoció
a los príncipes de la India, a cuya presencia se esperaba que llegara Colón, su
dignidad y autonomía.
Por el contrario, a las islas y tierras que se encontrasen en el camino se les
sometió, con sus habitantes, a la autoridad de los Reyes Católicos,
nombrándose a Cristóbal Colón Almirante de la Mar Océana y gobernador de
las islas y tierras descubiertas y por descubrir. Esto es, la autoridad suprema y
delegada de los reyes castellanos. Fue por eso que Colón, sin reconocer a los
indígenas de las islas personalidad jurídica alguna, ni tampoco derecho de
propiedad sobre sus tierras, tomó posesión de las islas y las puso bajo el
dominio de Castilla.
Actuaba, no sólo conforme a su especial capitulación, sino también al viejo
derecho internacional del medioevo. De esta forma, todas las disposiciones
que se dictaron, para ordenar la vida del Nuevo Mundo en el primer lustro a
partir del descubrimiento, se basaron en los principios e instituciones del
derecho medieval castellano.
Ahora bien, como siempre sucede cuando se legisla sin tener en cuenta la
realidad social, el sistema jurídico, hasta entonces implantado sólo en las
Antillas, fracasó rotundamente. Ni Cólon llegó a las Indias, y sí los portugueses
en 1498, ni se estableció tampoco el ansiado comercio de las especies. Y lo
que es peor aún, los gastos del descubrimiento, no rediturados, mermaron
28 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
todavía más las arcas reales, convirtiendo la empresa indiana en una carga
insoportable para los reyes.
Y cuando Colón esclavizó a los indios, éstos se rebelaron. Y cuando llevó
algunos de ellos a España con el fin de venderlos y sacar beneficio, la misma
reina Isabel se escandalizó. Y más tarde, en su famosos codicilio, los declaró
libres y vasallos de la corona de Castilla. Ni siquiera los españoles
permanecieron en paz. Por el contrario, desobedecieron al almirante y
campearon en las islas por su respeto. El descubrimiento había culminado en
un fracaso total.
Ante el problema de qué hacer que se planteaban las autoridades de la época.
Sucedió que entonces se produjo un golpe de péndulo y se inició una nueva
etapa. En ella, el ordenamiento jurídico, aunque basado todavía en el
castellano, se hizo poco a poco especial hasta llegar a integrar las
peculiaridades del Nuevo Mundo. Surgió así un derecho tímido en los inicios,
vacilante durante casi todo el siglo XVI, que inspirado en las normas del
antiguo derecho común medieval nació nuevo, pero con espíritu viejo: el
derecho indiano.
2.4. UN NUEVO DERECHO: EL DERECHO INDIANO
La legislación, es cosa ya sabida, constituye en cierto modo un reflejo indirecto
de la sociedad que está regulando.
Reflejo que se adecua en mayor o menor medida a la realidad, dependiendo
de múltiples factores que deben tenerse en cuenta en la coordenada espacio-
temporal que se está historiando.
Ahora bien, al haberse enfrentado ante una sociedad desconocida y
multifacética, se generó una legislación cambiante en extremo, una legislación
que se va formando a medida que los problemas se suscitan con el objeto de
resolverlos con la mayor celeridad posible. Surge así un derecho apresurado, a
contrapelo.
Eso fue lo que aconteció con el derecho indiano. Por eso nació ocasional,
vacilante, poniendo parches allá donde la fuerza de la realidad acusaba fisuras
29 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
en el ordenamiento vigente. En efecto, ante la ausencia de una política
específica y predeterminada, la corona española dictó infinidad de leyes con el
objeto de resolver los conflictos que brotaban en cada ocasión, en cada
momento, en cada lugar, dentro del vasto y variado territorio de las Indias.
Leyes además que sobre todo en el siglo inicial de la conquista, respondían a
una información derivada de intereses heterogéneos y en muchos casos
contradictorios. No hay que olvidar que la empresa conquistadora, más tarde
pacificadora según los textos de la época, fue concebida de manera distinta
por quienes la llevaron a cabo. De ahì que a partir de las varias crisis que se
sucedieron en la primera mitad del siglo XVI, la corona se planteara un examen
de conciencia, no sólo sobre el problema ético que las denuncias sobre el mal
tratamiento de los indios llevaba consigo, sino también sobre el problema
jurídico que implicaba gobernar un mundo desconocido y nuevo con los
esquemas viejos del derecho de Castilla.
Entre los intereses heterogéneos e informaciones contradictorias están: el
tratar de conciliar la contradicción existente entre la declaración de libertad de
la población indígena y la necesidad de someter a ésta a un patrón de
servidumbre con el fin de garantizar la producción en los territorios
conquistados.
Además, conciliar ambos con el interés de los clérigos encaminado a la
evangelización. Y con el de los funcionarios reales encargados de hacer
cumplir con rectitud las leyes. Y con el de los conquistadores y los
colonizadores cuyo fin principal era el enriquecimiento. También con el de la
propia corona que no podía ni quería permitir que estos últimos adquiriesen un
poder económico susceptible de convertirse en poder político, en perjuicio y
detrimento de sus intereses centralistas.
Asimismo unido a la disparidad cultural y al desconocimiento de los territorios
conquistados, se deriva el carácter contradictorio de las informaciones. Era
lógico que el desgobierno y el fracaso del mundo americano fuera visto de
forma diversa por las partes en conflicto. Uno era el punto de vista de los
conquistadores y colonizadores. Otro el de los indios. Otro distinto el de las
30 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
órdenes religiosas. Y otro más el de las autoridades delegadas del rey en las
Indias. Con fundamento en todos estatos intereses e informaciones
contradictorias, intentando ajustarlos, esforzándose por coordinarlos, el rey y el
Consejo de Indias legislaron (tomando como base el derecho castellano) con la
pretensión de regular la vida espiritual y temporal del Nuevo Mundo. No es
pues de extrañar que el resultado se tradujese en una normatividad vacilante,
indecisa, susceptible a múltiples y constantes rectificaciones. Por lo que
consideramos como grupo que fue un derecho de ensayo y error.
31 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
CAPÍTULO III
32 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
DERECHO INDIANO Y SU INFLUENCIA JURIDICA ESPAÑOLA EN AMÈRICA
CAPITULO IIIEL DERECHO INDIANO Y SU INFLUENCIA JURIDICA ESPAÑOLA EN
AMERICA
3. EL DERECHO INDIANO Y SU INFLUENCIA JURIDICA ESPAÑOLA EN AMERICA
“Uno de los fines principales del régimen indiano consistió en crear un orden justo
que regulara, al amparo del derecho, las relaciones sociales. La justicia era
considerada como una virtud moral que debía inspirar tanto a los gobernantes
como a los magistrados: a los primeros en el ejercicio de la justicia distributiva y a
los segundos en su función de resolver los litigios y las demás cuestiones propias
de la justicia conmutativa”.
33 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
3.1. Origen:
El Derecho Indiano nació, formalmente, tres meses y medio antes de que Cristóbal
Colón zarpara del puerto de Palos de Noguer en su primer viaje de
descubrimiento. Y casi seis meses antes de que arribara a la isla de Guanahaní.
Su certificado de nacimiento fueron las Capitulaciones de Santa Fe, fechadas el
17 de abril de 1492. En ellas, y en los documentos despachados en los días
sucesivos, el Almirante y los Reyes Católicos establecieron las bases jurídicas con
las cuales se iba a gobernar un mundo aún desconocido: El Nuevo Mundo.
Con la conquista se advirtió que el derecho vigente en el Nuevo Mundo no era
aceptable al ser sumamente precario, por lo tanto, y según el principio jurídico
medieval que expresaba: “las tierras nuevamente conquistadas e acrecentadas al
señorío antiguo se han de regir por las leyes del reino a quien se acrecienta” (Juan
Manzano – Historia de las Recopilaciones de Indias), España aplicó su legislación
castellana para resolver las cuestiones y problemas que iban surgiendo.
Pero este sistema de derecho no fue suficiente para abarcar la complejidad de
situaciones nuevas que se presentaron, por lo tanto se comenzó a sancionar
nuevas disposiciones para encontrar adecuación a estas problemáticas.
De esta manera comenzó el nacimiento del Derecho Indiano, que no se separó del
Derecho Castellano ni del Indígena, sino que se insertó armónicamente entre
estos.
Es curioso observar que no sólo el Derecho Indiano siguió al modelo castellano,
sino que en diferentes oportunidades España se inspiró también en soluciones del
Nuevo Mundo para regular propias.
Los momentos culminantes e hitos legislativos de este periodo fueron: 1. Las
Bulas Alejandrinos (1492), mediante las cuales se les concedió a los Reyes
34 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Católicos la soberanía y los derechos de posesión sobre las Islas y Tierra Firme
que se encontrasen navegando hacia Occidente, así como el derecho de
evangelizar a sus habitantes. 2. Los tratados de Torsedilla y de las Alcazovas, que
sirvieron para dirimir los conflictos que sobre la posesión de la tierra tuvieron
España y Portugal; reino este último inmerso también en la empresa descubridora.
3. el sermón de Fray Antón de Montesinos, quien denunció en Santo Domingo
(1511), por primera vez en América, el mal trato que se le estaba dando a los
indígenas. Su discurso, extendiéndose mucho más allá de las pretensiones del
propio predicador, fue el punto de partida hacia el cuestionamiento de la
legitimidad del poder que tenía la Corona española sobre las tierras americanas y
sobre sus habitantes. 4. Las Leyes de Burgos (1512), ordenamiento que
transformó el repartimiento de indios en encomienda, e instauró el requerimiento,
una curiosa figura jurídica, exponente del excesivo legalismo del pueblo y el
gobierno español, a través de la cual se pretendió legitimar la guerra hecha a los
naturales y, 5. Las Leyes Nuevas (1542), especie de Constitución política del
Nuevo Mundo, que proclamó la libertad de los indios, suprimió la encomienda y
reguló la forma de realizar los próximos descubrimientos.
El periodo de consolidación del Derecho Indiano se inició en la última mitad del
siglo XVI, durante el reinado de Felipe II.
3.2. Concepto
En sentido estricto, el Derecho Indiano ha sido definido como el conjunto de
disposiciones legislativas (pragmáticas, ordenanzas, reales cédulas, provisiones,
instrucciones, capítulos de carta, autos acordados, capitulaciones, decretos,
reglamentos, y todo tipo de mandamientos de gobernación) que promulgaron los
35 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto en España como en
América, para ser aplicadas, con carácter general o particular, en todos los
territorios de las Indias Occidentales. Los que así definen al derecho indiano se
basan en un criterio legislativo. Esto es, atienden al órgano que expidió la
disposición, así como a la especialidad de la norma, dejando de lado otros
estatutos jurídicos que, en gran medida, se aplicaron también en Ultramar.
En sentido amplio, se entiende por Derecho Indiano al sistema jurídico que estuvo
vigente en América durante los tres siglos de la denominación española. Abarca,
no sólo las disposiciones dictadas para las Indias desde la Metrópoli y las
promulgadas en los territorios americanos por las autoridades delegadas, sino
también las normas del derecho castellano que se aplicaron como supletorias y las
costumbres indígenas que se incorporaron (secumdum legem) o se mandaron
guardar por la propia legislación indiana. Quienes así lo definen, atienden a un
criterio de aplicación normativa. Es este el criterio que considero más adecuado.
No hay que olvidar que un importante sector del derecho que se aplicó en las
Indias, el privado, fue regulado, en su casi totalidad, por las leyes de Castilla.
3.3. Fuentes del Derecho Indiano:
- El Derecho Castellano:
Regían las normas de derecho privado que no hubieran sido reemplazadas por
otras especialmente destinadas a las Indias.
Tenía vigencia supletoria, se aplicaba si no existía una norma especial para el
caso en particular.
- El Derecho Indígena:
Era el derecho que regía en Indias antes de la llegada de los españoles.
36 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Era un derecho consuetudinario, no escrito, primitivo; estaba compuesto por
órdenes de las autoridades y costumbres.
España no pretendió eliminar este sistema de derecho, trató de amoldarse a las
costumbres de los aborígenes y formas de vida.
La corona española lo aceptaba cuando no fuera contrario a la religión católica o a
su derecho, de esta manera se fue incorporando a la legislación indiana y fue
aplicado a tribus que no lo habían conocido con anterioridad.
- El Derecho Indiano propiamente dicho:
Se iba sancionando a medida que se presentaban nuevas cuestiones no previstas
por el derecho castellano y debía ser lo más semejante posible a este derecho
siempre y cuando la situación lo permita.
Pero los problemas eran tan novedosos y diferentes que fue imperante legislar
para resolverlos.
Estaba compuesto por las normas sancionadas en España para regular el
funcionamiento de los órganos gubernativos indianos, las leyes expedidas en
España para resolver los problemas de la América Hispánica y de Filipinas, de las
leyes y costumbres establecidas en las Indias y de las interpretaciones de todas
esas leyes hechas por los tribunales superiores (Consejo de Indias y Audiencias).
3.4. Caracteres del Derecho Indiano:
“Para establecerlo, sus autores se inspiraron naturalmente en las creencias y
doctrinas que ellos mismos sustentaban. Entre ellas deben destacarse sobre todo
tres, cuya presencia determina los grandes lineamientos del sistema: la religión
37 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
católica, el iusnaturalismo escolástico y el derecho peninsular entonces vigente”.
(Ricardo Zorraquín Becú)
1. Es un derecho evangelizador: el Papa les había entregado estas tierras a
los Reyes Católicos con la condición de que debían evangelizar estos
territorios.
2. Es un derecho asistemático: la legislación indiana carece de unidad, son
normas dispersas sin una sistemática (ajeno a la teorización). Se trató de
poner un poco en orden con la famosa "Recopilación de leyes de Indias" del
año 1680.
3. Es un derecho casuístico: esto es porque las normas que emanaban desde
la península ibérica no incidían de forma automática en el Nuevo Mundo, ya
que estas normas eran revisadas por las autoridades americanas, y si a
juicio de estas aquellas resultaban injustas, se le solicitaba al Rey que las
revisara.
4. Es un derecho en que tiende a predominar el derecho público por sobre el
derecho privado: principalmente se refería a normas administrativas tales
como la organización de los Virreinatos, Gobernaciones, Reales
Audiencias, etc.
5. Es un derecho que tendía a la protección del aborigen: los principios
morales superiores determinaron la tendencia al buen trato de los
aborígenes y la intención de incorporarlos a la civilización. Se trató de
respetar el Derecho Indígena cuando este no vaya en contra de la religión
católica o el Derecho Castellano.
6. Es un derecho que daba gran importancia a la moral: la moral tuvo especial
relevancia para solucionar todo tipo de problemas. En este derecho se
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UNS DERECHO INDIANO 2014
disponía que predomina el Derecho Natural por sobre el Derecho Positivo.
Fue ideado por teólogos y juristas que tenían una mentalidad
profundamente religiosa, y prevenían de las universidades que enseñaban
la filosofía escolástica.
Se prestaba importancia a la moral en cuestiones relativas a la usura, la
celebración de contratos, el cumplimiento de obligaciones, el hallazgo de tesoros
escondidos, la pertenencia de los frutos, el matrimonio y lo concerniente a la
relación de convivencia entre españoles e indígenas.
3.5. Las Principales Regulaciones Indianas:
Diversas cuestiones, como la organización del gobierno, el control de los
funcionarios, la administración de justicia, el funcionamiento de los Cabildos, la
condición política de las indias y otros fueron reguladas según precedentes
castellanos, pero exigieron algunas modificaciones; pero otros asuntos como por
ejemplo la condición jurídica de los indígenas fueron temas centrales de Derecho
Indiano.
En estos casos, ya no bastó con el Derecho Común, hubo que remitirse al
Derecho Natural para poder encontrar respuestas y soluciones justas.
El régimen de la propiedad de la tierra, como la explotación minera y agraria,
también estaba cargado de precedente castellano pero se adaptó con diversas
modificaciones a la realidad indiana. Tal es el caso del sistema sucesorio que
estaba basado en el testamento castellano y debió establecer una forma
privilegiada para su extensión al aborigen y para atender a los casos de quienes
morían sin herederos en Indias
De esto nace la importancia de los teólogos y letrados en la construcción de la
dogmática para esta nueva realidad que presentaba el Nuevo Mundo.
39 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
3.6. Prerrogativas de que gozaban los indígenas:
En materia procesal civil:
Gozan de restitutio in integrum para invalidar aquellos actos jurídicos celebrados
por miedo o fraude.
Los pleitos de indios se efectuaban mediante juicios breves y sumarios (sea en lo
civil, penal y eclesiástico). En cuanto a los pleitos entre caciques.
Tenían la facultad de retractarse de sus declaraciones (sea como confesión o
testimonio) y de los documentos que hubieren presentado. En caso de que no
fueren cristianos, pueden jurar conforme sus ritos.
Los asuntos de indios (como garantía de imparcialidad) eran de conocimiento de
Real Audiencia.
No les corren los plazos para presentar cargos a las ex autoridades en juicio de
residencia.
Estaban exentos de deducir la décima parte al tribunal por juicios ejecutivos.
En materia procesal penal:
Están exentos de la "fianza de calumnia", es decir, cuando alguien se querellaba
contra otro por calumnia, el querellante debía presentar fianza a fin de que no se
considere su querella como temeraria, si el tribunal así lo determina, el querellante
debe además pagar una multa.
La inquisición no los alcanzaba, pues se los consideraba "neófitos en la fe".
En lo Civil:
Estaban liberados de ciertas cargas civiles, como tutores o curadores, de aceptar
voluntariamente estos cargos, estaban liberados de responsabilidad en el
momento de la facción de inventario.
La venta de bienes raíces de los indios es solemne, debían hacerse pregones de
que se se venden tales y cuales cosas y los interesados recurrían a tal persona
ofreciendo una "puja" (dinero). Se debían hacer 30 pregones, es decir, 30 días
para avisar la venta de bienes. Incluso tenían "per se" derecho a retractarse de la
venta. Para los bienes muebles la obligación de pregonar es de 9 días.
40 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Se reconocía estatuto de Nobleza a determinados indígenas (caciques, príncipes,
etc.)
En lo Penal:
Los delitos contra los indios debían ser castigados más severamente que de los
propios españoles (todos los delitos contra aquellos eran de acción pública)
En general, se reconoce el derecho indígena en todo aquello que no contravenga
el derecho indiano.
3.7. INFLUENCIA JURÍDICA ESPAÑOLA EN AMÉRICA
3.7.1. Antecedentes jurídicos de España en América
El cambio de paradigma del teocentrismo al antropocentrismo puso a los Reyes de
España en la necesidad de buscar otros títulos que además de los títulos papales
o reemplazando a los títulos papales pudieran esgrimirse frente a cualquiera
legislación.
Los argumentos de España eran principalmente estos:
Juan Ginés de Sepúlveda siguiendo a Aristóteles planteaba en su obra
"Democrates Alter" que ciertos hombres por su naturaleza debían ser gobernados
y que los aborígenes americanos se encontraban en esta posición, por lo que los
españoles se encontraban en el deber de sacarlos del estado de barbarie,
gobernándolos.
Los aborígenes americanos cometían delitos de leso Derecho natural (poligamia,
incesto, homosexualidad), por ello perdían la facultad de autogobernarse y, en
consecuencia, los españoles podían gobernarlos, y por la comisión de estos
delitos pedían que se les sometiera a esclavitud. Aquellos estaban obligados a
aceptar la fe cristiana; en caso contrario se les podía someter incluso por vías de
hecho.
41 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Siendo Carlos I de España el Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico,
debía considerársele como sucesor de los antiguos emperadores romanos, y
como el emperador romano lo era de todo el orbe, Carlos I debía ser considerado
como tal.
Según Martín Fernández de Enciso, la divina providencia había permitido el
descubrimiento de América, ergo, Dios quiso que los españoles fueran dueños de
la tierra descubierta.
Jhk
La relación constitutiva entre España y los territorios indianos parecería haber
marcado de manera indeleble las estructuras, instituciones e idiosincrasia en las
Américas, recurrentemente condicionadas por la situación de dependencia política
y explotación económica de la era “colonial”. Las limitaciones semánticas del
término “colonia” son, sin embargo, el aspecto menos trascendente de la
mitificación del vínculo entre España y América.
Quizá el mayor problema que ha enfrentado la historiografía de la conquista y el
período virreinal es el enfoque anacrónico que reduce la historia al juzgamiento de
los pueblos que nos precedieron en lugar de preguntas sobre cómo individuos e
instituciones se ajustaron a los códigos morales, éticos, legales y filosóficos que
conocieron y los definían, como propone Muldoon. El proceso de creación del
derecho indiano estuvo influenciado por una tradición legal cuyos antecedentes se
remontan al derecho visigótico y, en esa medida, las ideologías y prácticas legales
en las Américas se iniciaron con siglos de tradición. Esto no desmerece el carácter
innovador del derecho indiano, cuyas bases filosófico-jurídicas fueron
desarrolladas en el siglo XVI por los filósofos escolásticos, y aplicado por
burócratas y pobladores cuyas idiosincrasias se habían forjado a través de los
momentos de cambio en la sociedad española. La Corona castellana estuvo
profundamente preocupada por la legitimidad de la conquista y la delimitación de
los derechos de los indianos.
42 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
La famosa cuestión indiana fue el punto focal de la vida intelectual española en el
siglo XVI y enfrentó los retos de la formación de un imperio trasatlántico
recurriendo a la reinterpretación de la escolástica medieval.5 Las nociones de
soberanía, jurisdicción y representación se desarrollaron en momentos de cambios
trascendentales en la historia peninsular e informaron el devenir de las
instituciones políticas en la América española. La relativa novedad del encuentro
con un Nuevo Mundo proporcionó a la teoría jurídica y legislativa un reto que fue
enfrentado en el marco de un sistema político en el cual la dispensación de justicia
era una función del ejercicio de la soberanía y un medio de legitimización de la
autoridad. El sistema contaba con un grupo de intelectuales y burócratas que
respondió con un nuevo ordenamiento jurídico que, por no haberse alcanzado la
autonomía ni la abstracción de la norma jurídica, se convertió en un espacio de
participación política y vínculo constitutivo entre España y las Américas.
Dos son las falencias que aquejan el estudio del sistema jurídico imperial: el tratar
de aplicar los principios del positivismo jurídico al sistema español del siglo XV,
confundiendo frecuentemente el derecho positivo con el Derecho, la Ley u otros
elementos del sistema legal; y pretender que las características de maleabilidad
de los sistemas plurilegalistas que se adaptaban a la realidad colonial eran signo
de desorden e incompetencia legislativa. Esta relativa incoherencia se da cuando
evaluamos el orden jurídico castellano anterior al siglo XVII con las características
de unidad y coherencia en términos kelsenianos.
Nuevas realidades, viejas costumbres
En 1492, cuando los Reyes Católicos negociaron las bulas papales de donación
de las Américas, las tradiciones jurídicas propias de la península ibérica tenían
más de diez siglos, período en el que las instituciones del derecho romano se
habían incorporado y transformado en sofisticados sistemas de interpretación legal
y principios legislativos relativamente divergentes del resto de Europa. El origen
del sistema legal español se remonta –como coinciden la generalidad de los
historiadores del derecho– a la época de la España visigótica en la que la tradición
43 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
legal romana perduraba a pesar de la descomposición de la unidad política del
imperio. Esta cultura jurídica, al menos en su contenido objetivo, fue modificada
por los esfuerzos de armonización de las normas legales con la doctrina de la
Iglesia Católica, luego de la abjuración del Arrianismo; lo que dio paso a un nuevo
corpus iuris. Probablemente el primer logro del sistema visigótico fue incorporar
bajo un mismo sistema jurídico poblaciones con diferentes tradiciones culturales,
con un soberano común. Siglos después, en un momento de cambio profundo en
la historia ibérica, teoría jurídica y teología convergerían para dar forma al sistema
de gobierno de la América española. La principal innovación del período visigótico
fue la objetivización de la norma legal que creaba un ordenamiento jurídico
aplicable en un territorio en lugar del sistema romano que diferenciaba entre
sujetos según su “nacionalidad”. Esta territorialidad de la ley ha de ser entendida
como un concepto abstracto más que como la unicidad del sistema jurídico.
El pensamiento jurídico medieval invirtió los principios de interpretación y
aplicabilidad de la ley que, siguiendo la tradición gótica, favorecía a la ley local
sobre la ley general. Esto facilitó la incorporación de diferentes comunidades en
unidades políticas más grandes, ya que permitía la coexistencia de una variedad
de sistemas legales siempre que no fuesen contradictorios entre sí o que se
opusiesen directamente a la doctrina cristiana. Esa mediación proveía normas de
interpretación que resolvían los conflictos de aplicación del derecho sustantivo
para la solución de las disputas judiciales.
El derecho canónico era la excepción que en materia de religión sostenía el
principio de la prevalencia de la ley general de la cristiandad sobre leyes locales
que estuviesen en contra de principios teológicos; aunque también permitía la
supletoriedad de las normas legales locales, a través del respeto al derecho
consuetudinario, en tanto en cuanto no fueron contradictorias con materias
doctrinales de fondo. Este fenómeno se repitió en la incorporación del Nuevo
Mundo al sistema político-legal europeo. Cabe aquí una delimitación conceptual
que se debe tener en cuenta al estudiar la historia del derecho.
44 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
La costumbre y la costumbre jurídica, a pesar de tener funciones similares, no son
lo mismo.
El Tomismo, a través de Las Siete Partidas, influenció en la estructura institucional
de gobierno del imperio español, transfiriéndose a América, en parte haciendo uso
del carácter de supletoriedad de Las Siete Partidas, y también porque estos
principios tuvieron acogida entre los filósofos escolásticos que desarrollaron el
pensamiento político español.31 La limitación del poder del monarca bajo la
concepción tomista se efectivizaba por tres medios: a) la conciencia del monarca
para regir por el bien común; b) las leyes del reino; y c) el deber del monarca de
consultar con los notables del reino.
- Dispensar justicia y el buen gobierno
La cultura legal en tiempos virreinales se encontraba profundamente relacionada
con la resolución de conflictos en el sistema judicial, como ha comentado Tamar
Herzog. La Ley no había alcanzado en el siglo XVI una abstracción conceptual,
característica que solo llegaría con el positivismo del siglo XVIII. Previo al
positivismo el corpus iuris existía como norma jurídica (compilaciones, códices,
reglas, etc.) pero la piedra angular del sistema estaba en el poder creativo de la
jurisprudencia.42 Esos principios adquieren importancia histórica por la influencia
que ejercieron en la tradición legal de América Latina, donde se recurrió a la
tradición legal española para fundamentar los procesos independentistas, y
prosiguieron a construir sus sistemas jurídicos basados en muchos de aquellos
principios con orígenes medievales
Los intersticios del pl uralismo legal
La incorporación territorial de las Américas se verificó bajo la constante tensión
entre la administración imperial que trataba de seguir las disposiciones de la ley y
aquellos quienes tenían efectivamente el poder en el nuevo continente. Entre los
sujetos que poseían el poder efectivo en América no podemos olvidar la
45 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
participación de españoles y líderes indígenas que rápidamente supieron manejar
los sistemas plurijurisdiccionales que habían caracterizado a la monarquía
compuesta en la Península. Lauren Benton destaca el dinamismo del pluralismo
legal, y demuestra la forma en que la legislación colonial constituía una “política
cultural” en la que se permeaban diferentes elementos que fueron moldeados
principalmente por las tensiones generadas entre autoridades coloniales y los
poderes locales, así como mediante la participación de los pueblos indígenas que
se integraron haciendo uso del sistema a través de la práctica judicial. La
perspectiva de Benton ha cuestionado concepciones que favorecen una evolución
uniforme y progresiva de las instituciones europeas y el Estado-nación, al igual
que aquellas que sostienen que soberanía, jurisdicción y teoría legal tienen como
fuente “cuasiexclusiva” la tradición (jurídica y cultural) occidental (por ejemplo Eric
Wolf y Andre Gunder Frank).56 La existencia de élites, sin precedente en la
realidad europea, que incluían indígenas, conquistadores, criollos y una burocracia
profesional, condicionaron una realidad política que demandaba un ordenamiento
jurídico nuevo. Sin embargo, como la antropología sugiere, los seres humanos
hacemos sentido de lo nuevo y lo extraño por medio de comparaciones y
recolecciones de lo que nos es familiar. En definitiva, el sistema virreinal y el
derecho indiano nacen maduros, inspirados en una tradición jurídica milenaria que
había desarrollado específicas normas para la interpretación, armonización y
resolución de conflictos en el ordenamiento jurídico. Las leyes y regulaciones
diseñadas por las altas esferas del gobierno de Castilla, muchas de ellas
enfatizando la protección de la población indígena, se encontraron con la
sistemática divergencia entre la letra de la ley y su cumplimiento en la realidad.
Dicha realidad, dominada por súbditos que oponían todos los mediosa su alcance
a las cortapisas que la Corona pretendía imponer en los nuevosreinos, puede ser
sintetizada en el conocido aforismo “obedezco pero no cumplo”. Esta expresión,
sin embargo, refleja el principio de desobediencia administrativa basada en el
antiguo principio de “desuetudo” que implicaba la inaplicabilidad de una ley debido
a su injusticia o a su irracionalidad.
46 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Angus McKay consideró que el marco jurídico-institucional de la administración
española de las Américas estaba fundamentado en la tradición constitucional
castellano-aragonesa. Dicha tradición proveyó espacios de participación política a
una amplia variedad de actores sociales, especialmente luego de que la
reconquista y convivencia implicaron la incorporación de culturas diversas durante
largos períodos de la historia peninsular. Los debates filosófico-jurídicos
trascendieron el campo académico y afectaron efectivamente la Legislación de
Indias.60 De igual manera, la figura de “consulta a notables” originada en los
Concilios de Toledo permitió participación y oposición de aquellos que tenían
directo interés en la materia a tratarse por el órgano administrativo.
3.7.2. Estatuto jurídico de los territorios del Nuevo Mundo
El estatuto jurídico de Las Indias es la de unión real a la Corona de Castilla, esto
es, son territorios estaduales independientes de Castilla, que acceden a este
Reino por la persona del Rey y por otros órganos gubernamentales comunes,
como el Consejo de Estado creado por Carlos I en 1520 (común para Castilla e
Indias) encargado de dirigir la política general y exterior, el Consejo de Hacienda
creado en 1523, el Consejo de Guerra y el Consejo de la Inquisición (ídem).
Por tanto, jurídicamente hablando, las Indias nunca fueron colonias de España. De
hecho, la expresión "Colonia" no apareció hasta fines del siglo XVIII por influencia
francesa. Nunca se habló de las Indias como colonias, ni en el período de los
Reyes Católicos ni durante los reinados de la dinastía Habsburgo. Se hablaba de
los "Reinos de Ultramar", "de aquellos y estos Reinos", etc., dando a las Indias
idéntica calidad, jerarquía, cultura y personalidad que el Reino de Castilla. Tanto
es así que los Reyes crearon un órgano de la misma importancia que el Gran
Consejo de Castilla, que es el Real y Supremo Consejo de Indias.
La importancia de la determinación de este estatuto jurídico estriba en la
argumentación jurídica utilizada en el proceso de emancipación americana: esto
47 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
es porque al ser apresado Fernando VII, el titular de la Corona Castellana y de las
Indias, desaparece el factor de unión entre la Península y las Indias.
Aunque estamos dentro de las consecuencias para los indígenas, existe una
consecuencia que evidentemente es común para indígenas y colonizadores. Esta
consecuencia es la mezcla de razas, principalmente por matrimonios legítimos,
autorizados por una cédula de Fernando el Católico (1514).
INSTITUCIONES DE DERECHO INDIANO EN LA NUEVA ESPAÑA
El Derecho Indiano se estableció aún antes de que se conociera el territorio en el
cual regiría, pues su nacimiento se remonta a las llamadas Capitulaciones de
Santa Fe, redactadas tres meses y medio antes de que Colón iniciara su primer
viaje. Las capitulaciones se hicieron de conformidad con las nociones jurídicas de
la época medieval, las tierras descubiertas, por lo tanto, serían sometidas a la
autoridad de los reyes de España y a los indígenas no se les reconocería
personalidad jurídica. Más tarde se hizo necesario que los reyes solicitaran al
Papa la autorización de su empresa indiana con el objeto de garantizar de alguna
forma los territorios nuevamente adquiridos. Por el tratado de Tordesillas, los
reyes de Portugal y de España convinieron sus zonas de navegación y fijaron una
línea demarcadora; línea que quedaría precisada en la Bula Inter Caetera
48 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
CAPÍTULO IVPODER LEGISLATIVO INDIANO
CAPITULO IVPODER LEGISLATIVO INDIANO
4. PODER LEGISLATIVO INDIANO
4.1. El REY
49 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Como señala Sánchez-Arcilla, el monarca español ejercía la titularidad del
poder sobre una diversidad de territorios con diferente consideración
jurídico-política, lo que traía como consecuencia que el soberano utilizara
distintos títulos junto con el del rey. Así la utilización de títulos tales como,
Conde de Barcelona, Duque de Borgoña, Archiduque de Austria, por
mencionar algunos.
La autoridad del rey como encarnación personal del Estado y supremo
rector de la comunidad se manifestaba por medio de insignias o símbolos.
Los signos externos y atributos de la realeza durante la baja edad media y
la edad moderna fueron el trono o solio, la corona, el cetro y la espada.
Cuando se proclamaba un nuevo rey este recibía la posesión de las
insignias en el acto solemne de elevación a la dignidad regia. El poder del
rey se reflejaba en una amplia gama de regalías, que consistían en
derechos privativos e inalienables del monarca, no eran los mismos en
todos los reinos. Estos derechos consistían en la impartición de justicia,
acuñación de moneda, minas, mantenimiento de la paz, igualmente el
monarca tenía poder de decisión frente a otros reinos: el derecho a la
guerra, la paz, celebración de tratados y envío de embajadas.
A partir de la recepción del derecho romano, la autoridad del príncipe se vio
potenciada y sus atribuciones extendidas, se le consideró la fuente de toda
potestad y jurisdicción, sólo el rey era capaz de conferir dignidades y
nombrar magistrados y oficiales que ejecutaran sus actos de autoridad y
como cabeza de la República y fuente de toda jurisdicción gobierna el reino,
administra la más alta justicia y distribuye oficios y dignidades.
El rey de Castilla y León lo era también de las Indias, ya que estas habían
sido donadas a los reyes de Castilla, los habitantes de las Indias, cualquiera
que fuera su origen, raza o situación social, eran súbditos del monarca
50 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
castellano y debían ser protegidos por éste. En cuanto a las Indias, una de
las obligaciones del rey era la de la inalienabilidad de las mismas, es decir,
la no separación de las Indias de la Corona castellana. Tanto los monarcas
como los encargados de los asuntos indianos no tuvieron un contacto
directo con el Consejo de Indias, sino que lo hicieron a través de los
secretarios de despacho, funcionarios que relacionaban al rey y a sus
validos o favoritos con el Consejo de Indias.
La absolutización de la monarquía española trajo consigo un sistema
burocrático que constituyó la base de un amplio sector del gobierno
español. El gobierno mediante consejos fue el tipo de organización
característica de la administración central de la monarquía española
durante los siglos XVI y XVII, pero que más tarde decaería.
4.2. EL REAL Y SUPREMO CONSEJO DE INDIAS
Los Austrias potenciaron e! sistema de gobierno mediante Consejos -ya
había Consejo Real en la Baja Edad Media-, los que utilizaron tanto para
gobernar determinados lugares a los que se reconocía individualidad cuanto
para manejar materias específicas.
De la primera clase eran el Consejo de Indias, e! de Flandes, el de Italia,
etcétera. De la segunda, el Consejo de Hacienda, e! de la Inquisición, e! de
Órdenes Militares.
En un primer momento se desconocía la personalidad política de las Indias,
la que se va perfilando poco a poco. Por ello es que al comienzo
intervinieron, por el principio de accesión, autoridades de Castilla, en el
gobierno de los nuevos territorios.
De este modo, hay algunos ordenamientos expedidos con intervención de
las Cortes castellanas así como peticiones suyas al respecto: por ejemplo
ante Carlos 1 para que ellas no fueran separadas de la Corona. En la
51 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
administración de justicia el más alto tribunal era el Consejo de Castilla. En
asuntos fmancieros intervenían los contadores mayores de Castilla.
No hay que olvidar, sin embargo, que los Reyes Católicos en mayo de 1493
habían designado al arcediano de Sevilla y confesor de la reina Juan
Rodríguez de Fonseca, más tarde obispo, sucesivamente, de Badajoz,
Córdoba, Palencia y Burgos (1495) y miembro del Consejo de Castilla,
como representante suyo frente a Colón. En tomo a Fonseca se va a
constituir el primer esbozo de una burocracia indiana, que organizará los
viajes de Colón, el traslado de colonos, armamento de naos, etcétera.
Este autocrático personaje recibe en 1504 encargo de Fernando el Católico
de dirigir, bajo la personal supervisión del monarca, el gobierno de los
nuevos territorios ayudado por Gaspar de Gricio y, más tarde, por el
aragonés Lope de Conchillos, secretario y amigo del rey. Cuando el trabajo
era muy intenso, entraron a colaborar con él dos miembros del Consejo de
Castilla, Luis Zapata y Lorenzo Galíndez de Carvajal.
La personalidad de las Indias, decíamos, va apareciendo poco a poco. Así
es como en 1514 hay un sello real que custodia Fonseca con el que son
autenticadas las disposiciones para las nuevas tierras. Al año siguiente hay
un registro particular para asentar tales disposiciones con distinción
respecto de las castellanas.
Al comité que entendía en los asuntos indianos –cuyos integrantes eran
consejeros de Castilla- se le conoció, posiblemente más tarde, como Junta
de Indias. Cuando muere el rey
Fernando asume como regente de Castilla, dada la incapacidad de Juana,
el cardenal Cisneros quien, no llevándose bien con Fonseca, lo separa de
sus funciones, ejerciéndolas los ya referidos
Zapata y Galíndez de Carvajal. Carlos I lo restablece, desempeñándose en
los asuntos indianos hasta su muerte acaecida en 1524, Se va configurando
cada vez con más fuerza la especialidad de la Junta. Parece que Carlos I
52 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
ya en 1523 tenía en mente la constitución de un Consejo de Indias pues
designa, antes de crearlo, a Diego Beltrán como consejero.
Resulta curioso que el órgano llamado a regir la tercera parte del mundo
haya aparecido tan humildemente que se desconozca con exactitud su
inicio. Con todo, queda, según Solórzano
Pereira, defmitivamente instalado ello. de agosto de 1524, siendo su primer
presidente fray García de Loaysa, general de los dominicos, obispo electo
de Osma y futuro cardenal-arzobispo de Sevilla y sus primeros consejeros
el doctor Diego Beltrán, protonotario, Lorenzo Galíndez de Carvajal, el
maestro fray Luis Cabeza de Vaca (obispo de las Canarias) y los doctores
Gonzalo
Maldonado (más tarde obispo de Ciudad-Rodngo) y Pedro Mártir de
Angleria (autor de las Décadas del Nuevo Mundo). El licenciado Francisco
de Prado fue su promotor fiscal (más tarde denominado fiscal) y Francisco
de los Cobas su secretario. En 1528 se creó el cargo de gran chanciller,
encargado de la custodia del sello real, que favoreció a Mercurino de
Gattinara y al fallecer éste cinco años más tarde, a Diego de los Cobas.
Fue éste un cargo de irregular funcionamiento, pues se lo suprimió en
algunas ocasiones.
No tenía ordenanzas propias, rigiéndose por las del Consejo de Castilla.
Por las Leyes Nuevas, dadas en Barcelona en 1542, se le consignaron
algunas peculiaridades relativas a su funcionamiento, jurisdicción y defensa
de los indios. Juan de Ovando tras la visita general que practicó (1566-
1571), obtuvo de Felipe
II nuevas ordenanzas el 24 de septiembre de 1571, las que sólo fueron
publicadas en 1585 y reeditadas en 1603. Felipe N las hizo reeditar con
algunas modificaciones en 1636, reimprimiéndose en 1681 y 1747.
A. Integrantes
53 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Según ellas, integraban el Consejo un presidente, ocho consejeros letrados,
un fiscal, un secretario (después dos: uno para asuntos de Nucva España y
el otro para los del Perú), dos relatores (después tres), dos contadores
(después cuatro), un gran chanciller (agregado a los consejeros), un
teníente de gran chanciller (agregado más tarde), un cosmógrafo cronista
(que lo fue el primero Juan López de Velaseo) y un alguacil mayor. En 1604
se agregaron, para satisfacer necesidades militares, dos consejeros de
capa y espada. El número de consejeros varió según los vaivenes de la
burocracia castellana. En tiempos de Carlos 11 el número de consejeros se
elevó a diecinueve e infructuosamente este rey trató de imponer
economías. Hubo más tarde un tesorero general, dos solicitadores fiscales,
un catedrático de matemáticas, un tasador, un abogado, un procurador de
pobres (desde 1536), un capellán y cuatro porteros.
Era el Consejo de Indias Real, Universal y Supremo. Real por cuanto
asesoraba al monarca y actuaba con éste. Universal, porque conocía en
todo tipo de materias, tanto temporales como espirituales y, además, le
estaban sujetos todos los estados y reinos de Indias. Supremo, porque por
encima suyo no había otro. Expresaba Felipe II en las ordenanzas de 1571:
"ordenamos y mandamos que ninguno de nuestros Reales Consejos ni
tribunales, alcaldes de nuestra casa y corte, chancillerías, ni audiencia ni
otro juez alguno ni justicia de todos nuestros reinos y señoríos se
entrometan a conocer ni conozcan de negocios de Indias ... ". Sólo el rey
está por sobre el Consejo de Indias. Éste era, por lo demás, el segundo en
categoría, sólo precedido por el de Castilla, materia que se preocupó de
puntualizar Solórzano Pereira.
La dinastía borbónica, que buscaba un gobierno más expedito que el
burocrático de los Consejos, sin suprimír al de Indias, le fue restando
atribuciones. Un real decreto de 1718, secuela de la creación cuatro años
antes de la Secretaría óe Marina e Indias, lo reduce a asesor del monarca y
tribunal supremo de justicia, facultándoselo para proponer los integrantes
54 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
de los cargos de justicia. Con diversos avatares y, salvo cortos intervalos de
supresión en el siglo XIX, duró el Consejo trescientos diez años
desapareciendo sólo en 1834.
El cargo de presidente del Consejo era de gran importancia, al que iba
unido un salario adecuado. Le correspondía, entre otras cosas, presidir las
sesiones, disttibuir a los consejeros en salas, distribuir los expedientes,
entrevistarse semanalmente con el monarca, etcétera.
Los consejeros debían ser, conforme Rec. Ind. 2, 2, 1 "personas aprobadas
en costumbres, nobleza y limpieza de linaje, temerosos de Dios, y
escogidos en letras y prudencia". Y efectivamente se preocupó la Corona
por nombrar juristas de fuste, egresados de las mejores universidades
españolas, como Gregorio López, el gran glosador de las Partidas; el
publicista Francisco Ramos del Manzano; Juan de Solórzano Pereira y
muchos más. Esta autoridad jurídica y moral de los consejeros les daban
gran peSO a sus opiniones, que el monarca por lo común respetaba.
Estaban sujetos a diversas medidas de probidad como prohibición de ser
encomenderos tanto ellos como sus hijos, no poder recibir
recomendaciones ni préstamos, todo lo que tiende a asegurar su
imparcialidad. No podían acceder a consejeros quienes fueran parientes de
virreyes, presidentes u oidores.
El gran chanciller custodiaba el sello real con el que se autenticaban las
resoluciones emanadas del Consejo. llevaba, también, el registro de las
reales provisiones que se dictaban.
Normalmente vinculado este cargo a importantes personajes, no era
ejercido directamente por ellos sino por el teniente de gran chanciller.
Había, además, teniente de chanciller en las Audiencias indianas.
55 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
El fiscal debía velar por los intereses de la Corona tanto jurisdiccionales -en
especial frente a la Iglesia- como hacendísticos; se les encargaba,
asimismo, la defensa de los indígenas. A él se refiere el título 50.
Los secretarios, como se ha dicho, llegaron a ser dos, distribuyéndose entre
ellos los asuntos de Perú y Nueva España. Si algún expediente era
indeterminado, pasaba al secretario del Perú. Por disposición de Felipe ID,
reiterada por Felipe N se disponía que "le [s) aplicamos y encomendamos
todos los negocios y materias tocantes al estado, gobierno y gracia,
hacienda y guerra y otros cualesquiera así eclesiásticos como seculares
que no fueren pleitos de justicia entre partes, visitas ni residencias".
Estos últimos correspondían a los relatores. Las materias relativas a las
Audiencias de Lima, Quito, Charcas, Chile, Panamá, Nueva Granada y
Buenos Aires correspondían al secretario del Perú. Lo tocante a las
Audiencias de México, Guadalajara,
Santo Domingo, Guatemala, Filipinas, Antillas y Venezuela correspondía al
secretario de Nueva España. Ellos refrendaban las disposiciones en que
intervenía el Consejo.
El alguacil mayor aparece como consecuencia de existir análogo cargo en
los Consejos de Inquisición, Órdenes y Hacienda y existe "para ejecución
de lo que les fuere ordenado"
A los relatores se les aplicaban las disposiciones pertinentes de la
legislación castellana en lo que no hubieran sido modificadas. Se les
encarga particularmente los memoriales de los pleitos, visitas y residencias.
Así como a los relatores correspondía poner al Consejo al corriente de los
asuntos en que había pleitos entre partes, visitas y residencias, iguales
materias corresponden al escribano de cámara, pero en cuanto a su
custodia, refrendo de despachos, lectura de peticiones y anotación de los
56 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
decretos respectivos, redacción de cartas ejecutorias, reales provisiones y
cédulas sobre asuntos de gobierno que debían ser firmadas por el rey,
correspondiéndoles llevar los libros registros en que se asentaban por
provincias las disposiciones aprobadas.
El tema hacendístico está entregado en el Consejo a sendos empleados
como el tesorero y los contadores de cuentas. Al tesorero general le
correspondía "cobrar y recaudar todas y cualesquier condenaciones que en
el Consejo se hicieren y aplicaren para nuestra cámara y estrados del
Consejo y para el gasto y pasaje de los religiosos y ministros de doctrinas.y
otras obras pías". Existían desde 1567 y les correspondía revisar las
cuentas del propio Consejo, las de la Casa de Contratación y las de los
oficiales reales enviadas desde las Indias. Intervenían también en el envío
de contadores a las Indias para revisión de cuentas y llevaban razón de los
gastos extraordinarios que el rey permitía hacer en América.
El título 120. del libro 20. de la Rec. Ind. trata del cronista de Indias, cargo
destinado a mostrar a los consejeros la historia civil y natural de las Indias.
Entre sus detentadores estuvieron individuos tan versados como Juan
López de Velasco, Antonio de Herrera, Antonio de León Pinelo, el insigne
Juan Bautista Muñoz y tras su muerte, la Real Academia de la Historia.
El Consejo era itinerante, pues debía moverse de acuerdo con el traslado
de la corte real hasta que Felipe TI la instaló en Madrid. La vinculación con
el monarca era grande, pues su presidente debía reunirse con el rey para
transmitirle las consultas que a éste se formulaban.
Estaban reglamentados los días de trabajo del Consejo y su horario de
funcionamiento. Salvo que se tratara de feriado, debían de trabajar de lunes
a sábados tres horas por la mañana y los martes, jueves y sábados, dos
horas, además, por las tardes. Tales horarios empezaban a correr desde
que se juntaran por lo menos tres consejeros.
57 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
l Consejo operaba de diversas maneras:
a) Sala de gobierno, que eran reuniones plenarias en que se oían las
relaciones que hacían los secretarios de los diversos expedientes que
llegaban sobre asuntos de gobierno temporal o eclesiástico.
aa) Gobierno temporal. Tenían prioridad en su examen "las cartas de los
virreyes, audiencias y otras personas así públicas como particulares, que de
las Indias y de la Casa de Contratación de Sevilla y otras partes se nos
escriben [porque 1 resultan las mayores noticias para materia de
gobernación". Se ordenaba que éstas "se lean todas consecutivamente y el
Consejo no se detenga mientras se leyeren a proveer ni determinar cosa
alguna de lo que en ellas se escribiere, mas de ir apuntando lo que
pareciere convenir proveerse ... " (ordenanza de Felipe II reiterada
posteriormente). Se exceptuaban las cartas dirigidas personalmente al
monarca en sus reales manos. Buen conocedor de la malicia humana,
aconsejaba Solórzano Pereira que no se creyera de buenas a primeras todo
lo que se decía en cartas y memoriales, debiendo de ejercitar los
consejeros al respecto la virtud de la prudencia (lib. 5, cap. 15, núm. 16).
Si hubiera algún tropiezo para la resolución pertinente, se solicitaba un
dictamen del fiscal. Recibido éste, o sin él si el asunto era de fácil
despacho, se producía votación, que se decidía por simple mayoría.
Quienes estuvieren en desacuerdo podían elaborar sus votos singulares en
lo cual hacía Felipe IV particular hincapié como un medio de tener una
gama más variada de opiniones. Originábase del voto mayoritario una
proposición llamada consulta que, como se ha dicho, era llevada al rey. La
consulta en un comienzo era firmada por los consejeros que habían
participado en su elaboración, pero -después se acostumbró sólo
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UNS DERECHO INDIANO 2014
rubricarlas. De ellas se llevaba un libro donde figuraban extractadas." El
primer lunes de cada mes, habiendo en el consejo algunas cosas y
negocios remitidos a consulta, se nos de aviso de ello para que nos
ordenemos cuándo y cómo se nos hayan dde venir a consultar. Las
consultas se hacían al principio cada dos domingos; desde 1524, cada
tercer lunes y posteriormente, un día al mes. Si el rey estaba de acuerdo –
“como parece” o “está bien esto” y otra parecida era su resolución, a que se
llamaba decreto que podía ser escrito de su mano o sólo rubricado” – se
pasaban los antecedentes al consejero de turno y éste al personal de
secretaría para que se elaborara las reales cédulas o reales provisiones
pertinentes, que eran pasadas por el consejero de turno o el secretario al
rey para su firma.
Por disposición de Felipe IV en 1936 se ordenaba que para las materias
universales de gobierno, como hacer leyes y paragmáticas , declaración o
derogación de ellas, fundaciones de audiencias, erecciones de iglesias y
desmembración, división y unión de ellas y otras materias, que al parecer
del Presidente o Gobernador sean grandes: mandamos que concurra y esté
junto todo el consejo y los que se hallaren presentes en él antes que se
aparten y dividan salas...
En consecuencia, correspondía al consejo conocer de todos los asuntos de
gobierno temporal y espiritual.
El consejo llevaba la alta dirección en materia política respecto de las
indias. La división política y administrativa de éstas y la determinación de la
jerarquía de oficios que le correspondía a cada territorio era de injerencia
del consejo.
Igualmente la propuesta al monarca de las personas idóneas para llenar los
cargos de relevancia en Indias era hecha por el consejo, si bien intervendrá,
como se verá en ciertas épocas la cámara de indias.
59 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
La legislación para Indias, sea a través de reales cédulas, reales
provisiones o cartas acordadas del Consejo de plasmaba en estas
sesiones. Tales disposiciones debían de acomodarse en estas sesiones.
Tales disposiciones debían de acomodarse, dentro de lo posible, a las leyes
castellanas.
Porque siendo de una corona los reinos de Castilla y de las Indias, las leyes
y orden de gobierno de los unos y de los otros debe ser lo más semejante y
conforme que se pueda, los del consejo en las leyes y establecimientos que
para aquellos Estados ordenaren procuren de reducir la fonna y manera de
gobierno de ellos al estilo y orden con que son regidos y gobernados los
Reynos de Castilla y León en cuanto hubiere lugar y se sufriere por la
diversidad y diferencia de las tierras y naciones (ordenanza de Felipe TI de
1571 reiterada posteriormente e incorporada a Rec. Ind. 2, 2, 13).
Hasta 1614 regían en Indias en forma automática, si bien subsidiariamente,
las disposiciones castellanas. Felipe 1lI el 15 de diciembre de ese año
dispuso: "mandamos a los virreyes, presidentes y oidores, gobernadores y
justicias de las Indias que obedezcan y no cumplan las cédulas, provisiones
y otros cualesquier despachos dados por nuestros Reales Consejos si na
fueren pasados por el de las Indias y despachada por él nuestra real cédula
de cumplimiento ... ". Correspondió, pues, al Consejo este importante rol de
control de la legislación castellana que podría aplicarse en Indias. Particular
encargo del rey recibía el Consejo en cuanto a la conservación y buen
tratamiento de los indios, tema éste en que la Corona era reiterativa.
La confirmación de la legislación indiana -ordenanzas de virreyes,
ordenanzas de cabildos, provisiones, etcétera- correspondía igualmente a
este alto órgano. De la misma manera, la confirmación de mercedes
otorgadas en Indias era de resorte del Consejo. Los oficios vendibles que
habían sido adquiridos en América debían ser sometidos a confirmación en
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UNS DERECHO INDIANO 2014
el plazo de cinco años, salvo Urna, Charcas, Chile y Manila, en que se
aumentaba a seis. Sobre esta materia Antonio de León Pinelo escribió el
célebre Tratado de las confirmaciones reales.
El paso de libros a las Indias era también de atingencia del Consejo tanto
por las razones morales involucradas cuanto por las políticas. Hubo libros
prohibidos de pasar a los reinos indianos en razón de los conflictos políticos
que planteaban.
bb) Gobierno espiritual. Derecho de presentación. El Consejo de Indias, en
virtud del Real Patronato (de que se hablará más adelante), tenía una serie
de atribuciones en relación a la Iglesia. En las Ordenanzas sobre el
Patronazgo Real redactadas por Juan de Ovando y promulgadas por Felipe
n en 1574 se disponía que "los arzobispados, obispados y abadías de
nuestras Indias se provean por nuestra presentación hecha a nuestro muy
santo Padre, que por tiempo fuere, como hasta ahora se ha hecho",
disponiéndose que lo mismo se practicara respecto de "las dignidades,
canonjías, raciones y medias raciones de todas las iglesias catedrales de
las Indias", lo que corresponde a la facultad otorgada a los monarcas por el
papa Julio II en 1508 en virtud de la bula Universalis ecclesiae. Este
derecho de presentación era ejercido con intervención del Consejo respecto
de las altas autoridades eclesiásticas de Indias. Eran las facultades reales
muy extensas como lo dice Solórzano Pereira: "En virtud de este patronato
de que vamos tratando les compete a nuestros Católicos y gloriosos Reyes
de España en sus provincias de las Indias la elección y presentación de los
Prelados y de todas las prebendas, beneficios y ministros de las iglesias de
ellas, hasta el oficio más pequeño de sacristán ... " (lib. 4, cap. 3, núm. 26).
Eso sí que la confirmación o canónica institución correspondía al Sumo
Pontífice respecto de las altas autoridades eclesiásticas y al obispo
respecto de los prebendados, beneficiados y ministros (Solórzano, ibidem).
División de los obispados. En 1518, mediante la bula Sacris Apostotatus
61 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Ministerio León X había conferido a Carlos I la facultad de dividir los
obispados una vez erigidos y demarcados, para su mejor administración.
De este poder hizo uso frecuentemente la Corona como cuando del
obispado del Cuzco se desmembraron los de Huamanga y Arequipa. En
estos estudios y las pertinentes presentaciones al sumo pontífice debía de
intevenir el Consejo.
Exequatur o pase regio. No proviene de una concesión papal como las
facultades anteriores, sino que los mismos reyes se lo tomaron. Fue
introducido por Carlos I en 1538 y consistía en que ninguna disposición
papal podía aplicarse en Indias si antes no era aprobada por el Consejo. Su
objetivo era retener aquellas disposiciones pontíficias que pudieran afectar
a los derechos de patronato regio. Tales disposiciones no se aplicaban y se
suplicaba al sumo pontífice que las modificara o derogara. Por cierto, que
entre tanto no se aplicaban.
Aprobación de cánones conciliares y sinodos. Se celebraban en Indias
concilios provinciales cuya primera motivación había sido la de acomodar a
las circunstancias indianas el derecho canónico. De este modo, se celebró
el primer concilio sudamericano en Urna en 1551 y el primero
norteamericano en México en 1555. En principio, los cánones conciliares
entraban en vigencia inmediatamente de haber sido expedidos. Más Felipe
II ordenó que pasaran por el Consejo de Indias para su revisión antes de
ser puestos en vigencia. Igualmente había otro tipo de reuniones
eclesiásticas, de menor entidad, que se celebraban al interior de una
diócesis para tratar temas pastorales. Se las denominaba sínodos y el
mismo nombre se daba a sus resoluciones.
Éstas también debían ser aprobadas por la autoridad real. Solórzano da la
siguiente explicación: ni los sinodales o diocesanos se pueden publicar ni
poner en ejecución hasta que se envíen al rey nuestro señor, como
quien es y ha de ser su protector, y se vean y reconozcan en su Real y
62 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Supremo Consejo de las Indias por que no contengan algo que perjudique
al real patronato o retarde la conversión de los indios o el uso de los
privilegios de las órdenes mendicantes (Iib.4, cap.¿ 7, núm. 16).
Fundación de iglesias, conventos, obras de beneficencia,¿ hospitales,
etcétera. Decían·las ordenanzas sobre patronato de Felipe JI de 1574:
"mandamos que no se erija, instituya, funde ni constituya iglesia catedral ni
parroquial, monasterio, hospital, iglesia votiva ni otro lugar pío ni religioso
sin licencia expresa nuestra". Tal licencia la otorgaba el Consejo de Indias.
Éste en alguna ocasión, como ocurrió en Chile en el siglo XVI, impidió el
establecimiento de un convento femenino y, en cambio, sugirió el de un
orfanato.
b) Sala de Justicia
Aun cuando desde 1604 existieron consejeros de capa y espada, éstos no
podían participar en esta sala, que quedaba limitada a los letrados. El
respeto ante éstos era tal que ni siquiera el reY' intervenía en tal tipo de
asuntos. La política general de la Corona fue la de que el Consejo se
limitara a sus funciones de gobierno y por ello limitó sus facultades
jurisdiccionales que quedaron restringidas a los asuntos de mayor
trascendencia.
Era, con todo, el Consejo de Indias el tribunal superior respecto de todos los
territorios americanos y filipinos.
Conocía en única instancia de lo ordenado por la ley de Malinas de 1545, o
sea, de los juicios sobre encomiendas que implicaran tributos superiores a
los mil ducados. Estos juicios se los había reservado el monarca pasando a
conocer de ellos el Consejo. La práctica fue que tramitaran estos pleitos las
Reales Audiencias indianas y cuando el asunto estaba en estado de fallo,
63 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
eran enviados los expedientes al Consejo para su resolución (Ree. Ind. 2,
15, 123 a 130). También conocía en única instancia de los juicios sobre
comisos sobre contrabando y arribadas de naves de esclavos que "de las
Indias se remitieren".
Podía avocarse el conocimiento de asuntos que estuvieran en tramitación
ante las Reales Audiencias o ante cualquier tribunal respecto de situaciones
indianas siempre que fuere "negocio grave y de calidad" (Ree. Ind. 2,2,58)
"aunque en los dichos tribunales se hayan comenzado a introducir por
demanda o por querella o en grado de apelación o por vía ordinaria o
ejecutiva o en otra cualquier forma o instancia" (Solórzano, Política Indiana,
lib. 5, cap. 17, núm. 1). En segunda instancia conocía de las apelaciones
respecto de materias civiles de que hubiera conocido la Casa de
Contratación en materias de cuantía superior a seiscientos mil maravedís.
También en segunda instancia conocía de las apelaciones respecto de las
sentencias crinllnales dictadas por la Casa de Contratación. Durante la
vigencia para ésta de las ordenanzas de 1539 competía al Consejo la
revisión de las sentencias de la Casa que implicaban jurisdicción de mero
imperio disponiendo penas de muerte o mutilación. Podía conocer en todas
las instancias "de todas las residencias y visitas de los corregidores,
gobernadores, oficiales reales, oidores, presidentes, virreyes y otros
cualesquier ministros, aunque sean militares" (Solórzano, lib. 5, cap. 17,
núm. 2). Conocía del recurso de segunda suplicación, que procedía sólo en
contra de las sentencias recaídas en causas "graves y de mayor cuantía", lo
que implicaba asuntos civiles de cuantía superior a seis mil pesos de oro
ensayado de los que habían conocido las Reales Audiencias indianas en
grado de vista y revista. Esto significa que al conocer esas Audiencias las
apelaciones dictaban sentencia de vista. Pues bien, ante las mismas
64 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Audiencias la parte perdedora podía ejercer el recurso de primera
suplicación para que se revisara lo actuado. La sentencia recaída en este
recurso se llamaba de revista. No procedía la segunda suplicación en
causas posesorias aunque superaran los dichos seis mil pesos oí en las
causas criminales, aunque excepcionalmente en alguna oportuoídad se
admitió.
Correspondía también al Consejo el conocimiento de los recursos de fuerza
"que en la Corte o dentro de España se ofrecieren" relativos a juicios
eclesiásticos con relación a las Indias de que hubiese conocido el nuncio
papal u otro juez eclesiástico (Solónano, lib. 5, cap. 17, núm. 26).
Los asuntos de justicia se resolvían por mayoría de votos siempre que
hubiera tres votos conformes, tratándose de asuntos de mayor cuantía. Si
hubiese dispersión de votos, bastaba con asuntos de menor cuantía con
que hubiera voto favorable de dos consejeros.
Si en asuntos de mayor cuantía se produjere empate o dispersión de votos,
había que llamar a tres jueces que, juntándose con los que hahían votado,
dictaran sentencia.
Las sentencias dictadas por tribunales castellanos debían ser autorizadas
por eI Consejo para su cumplimiento en Indias. Por ejemplo, las que
reconocían hidalguía eran objeto de una real cédula auxiliatoria para ser
puestas en ejecución en América.
e) Junta de Guerra
Los días martes y jueves debían reunirse, desde 1597, una Junta
compuesta por el presidente del Consejo, los cuatro consejeros de Indias y
cuatro consejeros de los más antiguos del de guerra "sentándose éstos a la
mano derecha y aquéllos a la siníestra" CRee. Ind. 2, 2, 76).
65 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Se trataba ahí "la consulta de todos los oficios militares de mar y tierra y de
los que tocan a la distribución, cuenta y razón de la hacienda que se gasta
en las armadas y flotas de la carrera de las Indias" (Solónano, lib. 5, cap.
18, núm. 4). Para cargos político-militares intervenía también la Junta,
exigiéndose, además, intervención de la Cámara de Indias, de que se
hablará a continuación.
También conocía de las "apelaciones de todas las causas así civiles como
criminales que los virreyes de las Indias y demás presidentes,
gobernadores y capitanes generales que ticnen a cargo lo militar de ellas
hubieren sustanciado y pronunciado como tales contra alguno delos que
gozan de este fuero y jurisdicción" (Solórzano, lib. 5, cap. 18, núm. 6).
Le competía también "y debe ser uno de sus principales cuidados, el
prevenir y proveer el despacho de las flotas y armadas que han de ir a las
Indias y volver con el tesoro de su Majestad y particulares", dando a los
generales de ellas las instrucciones pertinentes (Solórzano, lib. 5, cap. 18,
núms. 17 y 20).
ti) Junta de Hacienda
El Consejo de Indias ha recibido amplias atribuciones por parte del monarca
en asuntos de hacienda, lo que es bastante particular, pues ningún otro
Consejo de los que existían en España tenía tales características. Las
funciones del de Indias eran: a) velar por el desarrollo y fomento de la Real
Hacienda y b) asegurar la corrección en las actuaciones de los oficiales
reales. Lo último se lograba mediante visitas a los distritos fiscales y
también por medio de la revisión de las cuentas respectivas lo que hace el
contador del Consejo. Los días miércoles debían de preocuparse
66 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
particularmente de estas materias y los viernes debían de conocer de los
pleitos fiscales.
Felipe " dispone en 1592 que lo tocante a estas materias decide la creación
de una Junta de Hacienda, la que comienza a funcionar en febrero del año
siguiente. Aunque realizó estudios interesantes sobre minería, cuentas y
otras materias, pronto dejó de funcionar. En 1600 se la restablece, ahora
más organizadamente, disponiéndose que la integren el presidente del
Consejo de Indias, seis consejeros de Indias y dos del de Hacienda más el
fiscal y el secretario de este último. Debían reunirse dos veces por semana.
e) Junta o Consejo de Cámara o Cámara de Indias
Como se ha visto, correspondía a la Sala de gobierno del Consejo proponer
al rey los candidatos para los puestos indianos. Pero se notó que se hacía
muy difusa la responsabilidad de los consejeros respecto de las personas
propuestas. Por ello se juzgó conveniente que un comité específico
cumpliera estas funciones. Surge así la Cámara de Indias, que es creada el
12 de agosto de 1600. Estaba integrada por el presidente y tres consejeros
designados por el rey a propuesta de la Cámara de Castilla. Fungían como
secretarios los del Consejo de Indias. Sus sesiones tenían lugar los días
lunes y miércoles. Además de las tareas indicadas le correspondía entender
en todo lo relativo a mercedes (encomiendas, reconocimiento de servicios,
gratificaciones, etcétera) y gracias (como fundación de mayorazgos,
reconocimiento de hijos ilegítimos por rescripto, etcétera: generalmente era
necesario pagar por estas gracias al sacar). Tuvo la Cámara vida algo
tormentosa. Fue suspendida en 1609 en razón de conflictos de
competencia con el mismo Consejo. Restablecida en 1644 funciona hasta
1700. Entre 1716 y 1717 vuelve a revivir, si bien la Secretaría de Marina e
Indias creada dos años antes le había quitado atribuciones. Se la reinstala
en 1721.
67 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
4.3. EL VIRREY
Como se ha dicho, puede hacer todo lo que podría el monarca, salvo que
éste se lo haya reservado para sí. No resultando político que el rey
revocara lo mandado por su virrey se les sugería que en materias graves
consultaran con la Corona antes de extender disposición. Para estas
materias arduas se les aconsejaba que presentaran consulta en los
acuerdos de las Audiencias.
Aunque las proposiciones de las Audiencias no eran vinculantes para el
virrey, constituían un consejo no despreciable dado por letrados de
experiencia. Fue corriente que, para evitarse la responsabilidad de asumir
solos ciertas determinaciones, los virreyes acudieran a los acuerdos en
demanda de consejo aunque el asunto no fuera arduo.
Se distinguía en el gobierno de los virreyes el superior gobierno y el
gobierno inmediato.
Era el superior gobierno el que competía al virrey respecto de todo el
virreinato. Del casuismo de las disposiciones se colige que le correspondía
en su virtud dar las directrices políticas generales que debían obedecer las
autoridades inferiores. Igualmente podía coordinar la acción de tales
subordinados.
Las consultas que, por urgencia, no pudiesen hacerse a la Corte, se
hacían al virrey. Podía pedir cuenta a las autoridades inferiores e
investigar sus actos mediante visitadores o pesquisidores.
Incluso podía intervenir en determinadas materias que le parecieran de
interés. Como esta injerencia corría riesgo de llegar a ser excesiva una
real cédula de 15 de octubre de 1597 relativa a Chile, fijó el ámbito de su
intervención: "es nuestra voluntad que los virreyes del Perú y Audiencia de
Urna no impidan ni embaracen al presidente gobernador y capitán general
68 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
de Chile en el gobierno, guerra y materias de su cargo, si no fuere en
casos graves y de mucha importancia, aunque esté subordinado al virrey y
gobernador de la Audiencia de Urna".
Por ejemplo, el virrey príncipe de Esquilache dictó para Chile en el siglo
XVII unas ordenanzas o tasa relativa a las encomiendas de indios, pues
aquel aspecto era grave y de mucha importancia en ese momento. En
determinadas épocas le correspondió nombrar gobernadores interinos: por
ejemplo, Andrés Hurtado de Mendoza designó a su hijo García
gobernador interino de Chile.
El gobierno inmediato es el que ejercían en la provincia en que estaban
asentados. En el caso del Perú, disposiciones de 1566 y 1567,
incorporadas a Rec. Ind, 3, 3, 6 mandaban: "damos poder y facultad a los
virreyes del Perú para que por sí solos tengan y usen el gobierno así de
todos los distritos de la Audiencia de la ciudad de los Reyes como de las
Audiencias de los Charcas y Quito en todo lo que se ofreciere", no
pudiendo entrometerse en ello los oidores de esas Audiencias salvo
urgencias.
Respecto de la de Quito, sin embargo, Rec. Ind. 2, 16, 1 expresaba que la
facultad virreinal era sólo de superior gobier· no. Todo lo que tendiera al
mantenimiento de los pueblos en paz y justicia era del resorte del virrey.
En primer lugar, se esperaba del virrey que promoviera el conocimiento de
la tierra que gobernaba pudiendo disponer expediciones de
descubrimiento y pacificación designando a las personas más a propósito
para ello. El conocimiento personal, por lo menos de las provincias sujetas
a su inmediato gobierno era muy importante. Solórzano recomienda las
visitas siempre que no resultaran gravosas para los súbditos por llevar el
virrey un séquito muy grande o por detenerse demasiado tiempo en cada
lugar (Política Indiana, lib. 5, cap. 13, núm. 25).
Como el virrey ha de encamar la justicia distributiva de los monarcas, se
les encargaba que "premien y gratifiquen a los descendientes y sucesores
69 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
en los servicios hechos en el descubrimiento, pacificación y población de
las Indias". Se lcs encomendaba que dieran aviso a la Corona de las
personas beneméritas tanto para oficios eclesiásticos como seculares.
Respecto de los indios se les mandaba "tengan muy especial cuidado del
buen tratamiento, conservación y aumento de los indios", fruto de lo cual
son numerosas ordenanzas dictadas en su favor.
Les correspondía la provisión de una cantidad de oficios, con consulta al
Consejo de Indias en los que, vacando, podían poner interinos que
gozaban de medio sueldo. Debían, sin embargo, cuidar que no proliferaran
los corregimientos y alcaldías mayores ni los tenientes que tales oficiales
nombraban.
Entre sus facultades más importantes estaba el otorgamiento de mercedes
como las de tierras y encomiendas. Éstas, que se contaban entre las
mercedes más cotizadas, debían ser dadas con la prudencia necesaria y
para ello se les ordenaba que llevaran libro de repartimientos "declarando
quién los posee, si están en primera o segunda vida, el número de indios y
cantidad de sus tasas". Era costumbre que para efectos de otorgar
mercedes dictaran reales provisiones "lo cual es otra preeminencia muy
digna de notar pues se les concede a solas lo que por gran privilegio y
merced de tanta estimación tienen en común los Consejos y Chancillerías
reales" (Solórzano, Iib. 5, cap.12, núm. 54). Estas reales provisiones, en
que el virrey asumía la representación del monarca legislando por él se
refeñan a variadas materias y eran utilizadas en casos que convenía
solemnizar.
Se les confiaba, por otra parte, el mantenimiento de la moralidad pública
debiendo de perseguir los pecados públicos como amancebamientos,
juegos prohibidos y otros.
En lo material, caminos y puentes debían ser trazados para el
mejoramiento del comercio entre los pueblos. Hasta la aparición de los
70 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
intendentes en el siglo XVIll (de los que se hablará en la parte pertinente)
correspondió a los virreyes el fomento del desarrollo económico con
adecuadas medidas que favorecieran la agricultura, ganadeña, mineña,
pesca y comercio.
Todas las disposiciones legales que se enviaran desde la metrópoli debían
ser dadas a conocer en las Audiencias o donde correspondiera, dándose
cuenta de ello. En la correspondencia con la Corona se les encarecía que
no escribieran generalidades, enviando las informaciones necesarias y
adecuadas. Se les recomendaba que dieran oportuno aviso a los oidores
de la próxima salida de alguna flota de modo que pudieran enviar la
correspondencia que estimaran pertinente.
Además de lo expresado, se ocupaban los virreyes de algunos aspectos
de baja policía como, entre otros, del ornato de la ciudad. En algún tiempo
pudieron presidir los cabildos al iniciarse las sesiones anuales, asistiendo
a las elecciones de alcaides ordinarios, pero les fue prohibido por regla
general, salvo que se temiera alboroto: Rec. Ind. 5, 3, 2 Y 4, 9, 15. Las
ordenanzas de éstos debían ser confirmadas por ellos, aunque en
definitiva debían serlo por el Consejo de Indias (Solórzano, Política indiana
lib. 5, cap. 1, núm. 6). Famosas son las obras que en 1555, 1580, 1604 Y
1607 realizaron los virreyes novohispanos para evitar las immdaciones de
la ciudad de México. Los del Perú construyeron puentes, fuentes y obras
públicas de entidad que causaron la admiración de los viajeros. Solían
dictar bandos de buen gobierno en que se compendiaban sus medidas de
baja policía.
Además de las reales provisiones y bandos de que se ha hablado, los
virreyes dictaron ordenanzas. Particularmente dignas de mención son las
del virrey del Perú, Francisco de Toledo (1516-1582) al que se ha dado el
sobrenombre del Salón americano por la cantidad de disposiciones que
dictó, muchas de las cuales quedaron recopiladas en la incompleta
Ordenanzas del
71 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Perú de fmes del siglo XVII. Las hay sobre minas, aguas, yanacanas, mita,
etcétera. Para su desempeño tuvo Toledo el auxilio de distinguidos juristas
como Juan de Matienzo y Juan Polo de Ondegardo. Muy ordenancista fue
también, en sus dos gobiernos, el virrey de Nueva España Luis de Velasco
el joven.
El grueso de sus disposiciones virreinales de gobierno están constituidas
por autos o decretos, de los que se podí~ apelar ante las Audiencias
siempre que lo dispuesto pasase a ser contencioso. Solórzano expone el
caso de un minero potosino al que el virrey príncipe de Esquilache quitó
por decreto los indios que tenía para su ingenio de moler metales, de lo
que apeló, por haberse hecho el asunto contencioso, ante la Audiencia. Se
acostumbraba en estas apelaciones pedir autorización previa al virrey en
señal de cortesía. Entre lo que estaba prohibido a los virreyes se contaba
legitimar espurios, otorgar hidalguías, dar títulos de ciudades o villas, dar
venias de edad, dar "naturalezas" a extranjeros y otras.
Para que los sucesores en el mando se enteraran de las características
del gobierno virreinal Felipe ID ordenó en 1620 que "los virreyes cuando
acabaren de servir sus cargos, entreguen a los sucesores en ellos todas
las cartas, cédulas, órdenes, instrucciones y despachos que de nos
hubieren tenido". Ya antes, desde el primer virrey de Nueva España,
Antonio de
Mendoza, se introdujo la costumbre -que la mayor parte de sus sucesores
en ambas Américas observaron- de transmitir sus conocimientos al
venidero mediante una memoria. Éstas, que han sido publicadas casi
totalmente, constituyen documentos históricos y jurídicos de categoría.
En el gobierno espiritual son los virreyes vicepatronos y,
consecuentemente, representan al monarca en el ejercicio de estas
importantes facultades respecto de la Iglesia, cuya celosa observancia se
les encargaba: que las bulas papales hubieran cumplido con el exequatur,
72 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
que los sacerdotes y religiosos que llegaban desde España u otros lugares
tuvieran las licencias necesarias, que los diezmos se utilizaran
adecuadamente, etcétera.
Con ellos, como se ha dicho, debían tener los clérigos y religiosos las
mismas consideraciones que con el monarca. No poco costó a los virreyes
Francisco de Toledo en el Perú y
Martín Enríquez en Nueva España lograr imponer la autoridad real sobre
el clero de sus respectivos virreinatos.
Se les proponía mantener la paz y armonía entre los obispos y los demás
eclesiásticos. Podían, si había alguno díscolo, desterrarlo "habiendo
conferido sobre el exceso [con el Prelado], con su beneplácito". Se
recomendaba que los conflictos con los obispos fueran resueltos "sin
publicidad" CRee. Ind. 3, 3, 49).
Correspondía al virrey la presentación de todos los beneficios de su
distrito, salvo aquellos que el rey se hubiera reservado para proveer con
consulta al Consejo de Indias. Tales presentaciones se hacían ante el
obispo respectivo.
En el caso de párrocos o curas doctrineros, desde Francisco de Toledo se
acostumbró que las presentaciones las hiciera el obispo al virrey y éste
elegía. Bajo el gobierno de Felipe III se estableció que cuando vacare una
parroquia, el obispo debía dar información al vicepatrono. Debían de
llamar a concurso y examinar, mediante los correspondientes
examinadores, a los que se interesasen en el cargo. De los así
examinados elegirían a los tres más destacados, que debían proponer al
virrey. Éste podía nombrar al que estimara conveniente si encontraba
adecuados los propuestos y aun pedir una nueva lista si no lo satisficiese
73 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
la presentada. Si se trataba de doctrinas atendidas por frailes, las
respectivas congregaciones debían presentar tres sacerdotes de entre los
cuales igualmente elegía el virrey. Hasta 1795, en que se exigió un
proceso canónico, los párrocos podían ser removidos a voluntad de los
virreyes y obispos, quienes debían conferir el asunto.
Le correspondía, además, en cuanto presidente de la Audiencia, resolver
las dudas sobre si un asunto judicial correspondía o no al Patronato -
según ello, conocerían los tribunales ordinarios siéndolo los eclesiásticos
en caso contrario-, resolución de la que se podía apelar ante la Audiencia.
Como vicepatrono competía al virrey la conservación de los hospitales,
sobre todo de indios, y velar por las obras pías que fundaran los súbditos.
Prueba de la injerencia real es el hospital para indios de Santa Ana, que
fundado en Urna por el arzobispo Jeróninto de Loaysa, pasó a estar
después bajo el patrocinio real.
En materia de diezmos, la Corona se había reservado dos novenos de la
mitad de la masa decintal, los que entraban en la caja real, si bien eran
destinados a obras de piedad. En caso de que los obispos o cabildos
eclesiásticos se apoderaran de estas sumas procedía que el virrey actuara
en su contra para obtener la devolución.
Se reservaba el monarca la autorización para establecimiento de nuevas
iglesias y conventos de frailes y monjas, en lo que no podía intervenir
directamente el virrey. A éste correspondía informar al monarca sobre la
conveniencia de lo solicitado.
Igualmente, si las órdenes necesitaban religiosos, debían solicitarlo al
virrey y éste al Consejo de Indias, que daría la autorización para que
pasaran desde España a los lugares pertinentes.
Se incluía a las universidades en el tema del Real Patronato y es por ello
que la Universidad de San Marcos de Urna, creada por real cédula de 12
de mayo de 1551, tuvo como patrono al virrey. Ello explica que sus
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UNS DERECHO INDIANO 2014
constituciones propias –subsidiariamente se regía por las de Salamanca-
fueran aprobadas por el virrey, como ocurrió con las segundas que tuvo,
de 1578 y las siguientes de 1581 y 1584, etcétera. También intervenía el
virrey de Nueva España en la Universidad de México, establecida por real
cédula de 21 de septiembre de 1551: por ejemplo en 1625 el marqués de
Cerralvo dispuso nuevos estatutos para ella, que se conocieron con el
nombre de Constituciones de Cerralvo.
4.4. EL GOBERNADOR
Son las más características de este oficio. Debía promover el
conocimiento de la tierra que gobernaba pudiendo disponer expediciones
de descubrimiento y pacificación designando a las personas más a
propósito para ello. El conocimiento personal de su distrito, logrado
primordialmente a través de visitas, era muy importante, pues permitía
gobernar adecuadamente. El excelente gobierno que desarrolló en Chile
en el siglo XVIII Ambrosio Higgins -y que le valió su ascenso al virreinato
del Perú- se debió al conocimiento que tenía del sur de ese reino por
haber sido intendente ahi y por la visita pormenorizada que realizó a la
zona norte.
Se encargaba a los gobernadores que premiaran y gratificaran a los
descendientes de los primeros pobladores por los servicios rendidos a la
Corona. Para estos efectos, entre sus facultades más importantes estaba
el otorgamiento de mercedes como las de tierras, aguas, minas y
encomiendas. Las encomiendas debían ser dadas con la prudencia
necesaria, y para ello se les ordenaba que llevaran libro de repartimientos
"declarando quién los posee, si están en primera o segunda vida, el
número de indios y cantidad de sus tasas". Tales mercedes no sólo se
otorgaban a vástagos de las primeras familias sino también a los más
nuevos que hubieran realizado actos meritorios. Buena parte de la tierra
de Chile central fue repartida en mercedes durante el siglo XVII. Aun en el
75 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
XVIll, al crearse nuevas villas y ciudades, se daban solares y aun chacras
a sus pobladores.
Igualmente, debían enviar memorias o informes a las autoridades
superiores sobre las personas beneméritas que podían ser provistas para
oficios eclesiásticos y seculares. El gobernador de Chile, por ejemplo,
constantemente enviaba informes a la Corona sobre los clérigos de su
distrito. Respecto de los indios se les mandaba "tengan muy especial
cuidado del buen tratamiento, conservación y aumento de los indios", para
cuyos efectos menudearon ordenanzas protectoras.
Les correspondía la provisión de una cantidad de oficios, con consulta al
Consejo de Indias en los que, vacando, podían poner interinos que
gozaran de medio sueldo. Debían, sin embargo, cuidar que no proliferaran
los correginúentos y alcaldías mayores ni los tenientes que tales oficiales
nombraban. Fue facultad de gobernadores como el de Chile nombrar
corregidores y tenientes de gobernador que duraban en sus cargos
mientras contaran con su confianza. Le corresponde el nombramiento de
los alguaciles mayores de la ciudad en que tienen su asiento.
Se les confiaba, por otra parte, el mantenimiento de la moralidad pública
debiendo de perseguir los pecados públicos.
En lo material, caminos y puentes debían ser trazados para el
mejoramiento del comercio entre los pueblos. Hasta la aparición de los
intendentes en el siglo XVIII C de los que se hablará en la parte
pertinente) correspondió a los gobernadores en su distrito el fomento del
desarrollo económico con adecuadas medidas que favorecieran la
agricultura, ganadería, minería, pesca y comercio.
Todas las disposiciones legales que se enviaran desde la metrópoli debían
ser dadas a conocer en las Audiencias o donde correspondiera, dándose
cuenta de ello. En la correspondencia con la Corona se les encarecía que
76 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
no escribieran generalidades, enviando las informaciones necesarias y
adecuadas. Se les recomendaba que dieran oportuno aviso a los oidores
de la próxima salida de navíos de modo que pudieran enviar la
correspondencia que estimaran pertinente.
Se ocupaban los gobernadores, además, de algunos aspectos de baja
policía como, entre otros, del ornato de la ciudad: "los presidentes ordenen
lo que más convenga a la buena gobernación y policía de las ciudades y
poblaciones de sus distritos". Donde fuera costumbre, los cabildos eran
presididos por el corregidor y teniente de gobernador. Solían dictar bandos
de buen gobierno en que se compendiaban sus medidas de baja policía
(edictos).
Además de los bandos de que se ha hablado, los gobernadores dictaban
ordenanzas sobre diversas materias, siendo muy corrientes las relativas a
indios: tasas de sus tributos, pueblos, protectores, etcétera.
El grueso de sus disposiciones de gobierno están constituidas por
decretos, de los que se podía apelar ante las Audiencias siempre que lo
dispuesto pasase a ser contencioso. Se acostumbraba en estas
apelaciones pedir autorización previa al gobernador en señal de cortesía.
Se usaban al efecto en Perú los mismos principios que para la apelación
respecto de decretos virreinales, ya que el oidor Gaspar de Escalona y
Agüero, que elaborara un pequeño tratado al respecto, lo llevó a aquel
reino.
Al igual que a los virreyes, y con mayor razón por ser autoridades
inferiores a éstos, les estaba prohibido legitimar espurios, otorgar
hidalguías, dar títulos de ciudades o villas, dar venias de edad, dar
"naturalezas" a extranjeros y otras.
77 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
La mayor o menor dependencia de los gobernadores respecto de los
virreyes dependía del caso respectivo. En lo tocante al reino de Chile,
salvo el superior gobierno del virrey, era dirigido con sujeción
4.5. CORREGIDORES DE ESPAÑOLES Y ALCALDES MAYORES
En lo tocante al gobierno temporal compete a los corregidores representar
remotamente al monarca y próximamente al virrey o gobernador en las
localidades llamadas partidos o corregimientos.
Por ello recibían título de tenientes de gobernador o, lo que es lo mismo,
de representantes del gobernador (incluido el virrey, que era gobernador
en la provincia de su asiento). Tal representación importaba su presencia
continua en la cabecera de su jurisdicción, de que no podían ausentarse
sin permiso del virrey, gobernador o Audiencia (Rec. Ind. 5, 2, 34 y 35 y 2,
16, 88). Un caso especial es el del corregidor de San Marcos de Arica,
quien debía cumplir además de las órdenes del virrey, los mandamientos
de la Audiencia de Charcas.
Era del resorte de virreyes y gobernadores determinar con suficiente
claridad los límites de estas demarcaciones de modo que se evitaran
conflictos de competencia. Se inducía a estos oficiales a colaborar entre
sí.
Las atribuciones de gobierno de los corregidores son aproximadamente
las mismas que se han visto respecto de las autoridades que ellos
representan, pero circunscritas, claro está, al ámbito que les es propio.
Les corresponde, en líneas generales, mantener su distrito en paz y
justicia, perseguir los delitos o pecados públicos, ocuparse de caminos
(donde los viandantes encontraran tambos u hospedajes aun en pueblos
de indios), agricultura (de cuyo desarrollo se haría cuenta en las
residencias), ganadería, minería, etcétera. Se esperaba de ellos un buen
conocimiento de su distrito lo que lograrían por medio de una visita, sin
78 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
cargo para los habitantes, dando cuenta a la Audiencia respectiva de
abusos, denegación de justicia, incumplimiento de sentencias, etcétera.
Tales visitas eran encomendadas particularmente respecto de los pueblos
de indios a los que debían dar a conocer la buena voluntad de la Corona
para solucionar sus problemas y hacerles justicia, incluso de los abusos
de sus caciques. Se les ordenaba que incentivaran a los indios a ganar su
soldada por medio del trabajo de unos para con otros, cultivando la tierra
"haciéndoles seguir en todo lo demás que pudiere y vieren ser útil la forma
y disposición de España". No podía estar ajeno el espíritu evangelizador:
"en las fiestas los hagan acudir a Misa e instruir como han de estar en la
Iglesia, donde se les declare la Doctrina Christiana" CRee. Ind. 5, 2, 23).
En el aspecto legislativo, dictan bandos de interés local: por ejemplo,
sobre deshacer relaciones ilícitas o prohibir que se saquen determinados
productos del partido, etcétera.
Siendo muy extensos a veces los corregimientos, podían delegar los
corregidores y alcaldes mayores sus funciones en tenientes, que
normalmente eran las personas más decoradas de un sitio, prohibiéndose
que lo fueran los oficiales reales CRee. Ind., 5, 2, 40). Les correspondía
mantener en orden su pequeño distrito, vigilar las fiestas y romerias,
etcétera. Como podían cometerse abusos con estos nombramientos se
dispuso que estos tenientes dieran fianzas y se excusara su existencia
salvo que fueran realmente necesarios CRee. Ind. 5, 2, 38).
En baja policía, presiden los cabildos donde exista costumbre al respecto.
Siempre pueden ingresar a las sesiones de esos órganos si así fuese
necesario para el buen servicio de la Corona. Les correspondía confinar
las elecciones de alcaldes ordinarios cuando los pueblos respectivos
estuvieran a más de quince leguas de la sede de una Audiencia. Al hacer
visitas a los pueblos de indios debían observar "con particular atención la
orden y forma de vivir de los indios, policía y disposición en los
79 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
mantenimientos" así como que la tierra sea bien abastecida de carnes y
pescados y otros mantenimientos a razonables precios y las cercas,
muros, cavas, estén limpias y reparadas y todos los demás edificios y
obras públicas sin daño de los indios, de que darán cuenta a la Audiencia
del distrito.
En sede de gobierno espiritual, son ellos vicepatronos en su distrito y han
dé ocuparse de que el Real Patronato no sea vulnerado en él.
80 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
CAPÍTULO VLEGISLACIÓN DE INDIAS
CAPITULO V
LEGISLACIÓN DE INDIAS
5. LEGISLACIÓN DE INDIAS
5.1. CONCEPTO:
81 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Leyes de Indias es la legislación promulgada por los monarcas españoles para
regular la vida social, política y económica entre los pobladores de la parte
americana de la Monarquía Hispánica.
No mucho después de la llegada de los primeros conquistadores a América, la
Corona española manda que se observen las llamadas Leyes de Burgos,
sancionadas el 27 de enero de 1512, que surgen por la preocupación de la Corona
por el constante maltrato a los indígenas, de acuerdo a los informes de los padres
dominicos.
El obispo dominico Bartolomé de las Casas, levantó un debate en torno al maltrato
a los indígenas con el sistema de las encomiendas, por lo que el Emperador
Carlos V convocó a una junta de juristas a fin de resolver la controversia. De esta
junta surgieron las llamadas Leyes Nuevas, en 1542, que ponían a los indígenas
bajo la protección de la Corona.
Después de muchas controversias jurídicas entre España, Nueva España y Perú,
durante el reinado de Carlos II de España (1665-1700), se publicó en 1680 una
obra conocida como Recopilación de Leyes de las Indias.
Para el catedrático de Derecho político y de Teoría del Estado y Derecho
constitucional, y doctor en Derecho Manuel Fraga, las Leyes de Indias "por encima
de todas las fragilidades de toda obra humana constituyen un monumento de los
que honran a sus autores".
Leyes de Indias, conjunto legislativo promulgado por los reyes de España para ser
aplicado en las Indias, es decir, en los territorios americanos bajo su
administración colonial.
Durante los tres siglos de dominio colonial español, los virreinatos americanos
dependientes de España se rigieron por un conjunto de leyes que se fueron
adaptando a una compleja realidad para la que en la mayoría de los casos no
existían precedentes. Ese grupo legislativo estaba formado por las normas
82 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
procedentes del Derecho castellano, que actuaba como base jurídica fundamental,
las específicas de Indias (entre las que cabe destacar asimismo las capitulaciones
firmadas entre los monarcas y los colonizadores, o las bulas que el Papado emitió
para dirimir diferentes querellas respecto del Nuevo Mundo) y aquellas
procedentes del Derecho indígena que fueron introducidas por su utilidad en las
relaciones con la población autóctona, como las que trataban sobre los sistemas
del cacicazgo o sobre el ayllu y afectaban a los sistemas de parentesco y de
herencia. El Derecho indiano estuvo formado por las leyes y los numerosos
documentos jurídicos que generó su aplicación, gestionados por una compleja
burocracia que funcionó tanto desde la metrópoli como desde las diferentes sedes
administrativas americanas.
5.2. CARACTERISTICAS:
Las Leyes de Indias constituyen una recopilación de las distintas normas
legales vigentes en los reinos de Indias, realizada durante el reinado de
Carlos II. Básicamente, fueron un compendio de las Leyes de Burgos, las
Leyes Nuevas y las Ordenanzas de Alfaro. Fueron promulgadas mediante
real cédula el 18 de mayo de 1680.
Para sostener legalmente estas entidades, la Corona emitió las Leyes de
Indias, mediante las cuales se regulaba la vida social, económica ypolítica
de las colonias. Respecto a las Leyes de Indias, caben destacar
las revisiones a las que fueron sometidas las Leyes de Burgos, las
primeras aplicadas en América, las cuales establecían el trato que debía
recibir elnativo, estipulando que los indios son libres, pero son súbditos de
los Reyes Católicos, que debían trabajar en condiciones humanas, pero
que su salario podía ser pagado en especie, y que en caso de que se
resistiesen a las evangelización, estaba autorizado el uso de la fuerza
contra ellos. Estas leyes, además, permitían el sistema de encomiendas,
siempre y cuando se diera prioridad a la evangelización de los nativos y se
les tratase de una manera humana.
83 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Pero la realidad era distinta. La polémica se suscitó a partir de
las denuncias realizadas por el obispo dominico Bartolomé de las Casas,
con respecto a los malos tratos que recibían los aborígenes con el sistema
de encomiendas. Para solucionar esta situación, Carlos V convocó una
junta de juristas que elaboraron las Leyes Nuevas, las cuales fueron
promulgadas el 20 de noviembre de 1542.
Estas leyes, intentaron mejorar las condiciones a las que estaban
sometidos los nativos, mediante la prohibición de la esclavitud de los
aborígenes, protección de la Corona, y la prohibición de la creación de
nuevas encomiendas. Este último punto, la prohibición de la creación de
nuevas encomiendas, provocaría que este sistema de trabajo
desapareciese, lo cual creó fuertes recelos entre los encomenderos
limeños, quienes se rebelaron contra el virrey llegando incluso a derrocarlo.
El orden fue restablecido por las autoridades y se decidió permitir la
creación de nuevas encomiendas, ya que su ausencia perjudicaba
gravemente a los colonos españoles.
Las Leyes de Indias sufrieron numerosas modificaciones a través de los
años. Estas modificaciones se realizaban en función de los cambios a los
que se veía sometida la administración y las necesidades de la metrópoli.
5.3. ESTRUCUTURA DE LEY DE INDIAS:
Libro 1: Refiere a los asuntos religiosos, tales como el regio patronato, la
organización de la Iglesia, la cultura y la enseñanza.
Libro 2: Trata la estructura del gobierno indiano con especial referencia a
las funciones y competencia del Consejo de Indias y las audiencias.
Libro 3: Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de
virreyes, gobernadores y militares.
84 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Libro 4: Concierne al descubrimiento y la conquista territorial. Fija las
normas de población, reparto de tierras, obras públicas y minería.
Libro 5: Legisla sobre diversos aspectos del derecho público, jurisdicción,
funciones, competencia y atribuciones de los alcaldes, corregidores y
demás funcionarios menores.
Libro 6: Trata la situación de los indígenas, su condición social, el régimen
de encomiendas, tributos, etc.
Libro 7: Resume los aspectos vinculados con la acción policial y de la
moralidad pública.
Libro 8: Legisla sobre la organización rentística y financiera.
Libro 9: Refiere a la organización comercial indiana y a los medios de
regularla, con especial referencia a la Casa de Contratación.
5.4. EL CONSEJO DE INDIAS:
El Consejo de Indias y las secretarías de Estado dieron salida, tras las
correspondientes consultas al rey, a un gran número de decretos, órdenes, autos,
instrucciones, cédulas y provisiones como instrumentos legales que sirvieron para
reglamentar el gobierno de las provincias americanas. Todas estas disposiciones
quedaron reflejadas en los libros de registro que se fueron multiplicando en
relación con su contenido general o específico, ya que los documentos originales
eran enviados directamente a las autoridades o a las personas implicadas en cada
cuestión. El uso de los libros generales se inició en 1492 y éstos estuvieron
activos hasta 1717, con una breve interrupción desde 1505 hasta 1509.
Posteriormente se fueron abriendo nuevos libros relacionados con la Casa de
Contratación de Indias, así como con áreas concretas de América, como Nueva
España, Perú o Río de la Plata, entre otros, y con materias específicas. Se calcula
85 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
que las disposiciones dictadas durante este periodo superan el millón y fueron
recogidas en cerca de dos mil libros.
El volumen y la diversidad de este conjunto legal en permanente aumento creó
numerosas dificultades a las autoridades para su puesta en práctica. El primer
código legislativo dictado de forma específica desde España para el ordenamiento
jurídico americano fue promulgado en 1512 y ha pasado a ser conocido como
Leyes de Burgos. A mediados del siglo XVI, cuando el establecimiento hispano en
el continente americano abarcaba una extensión insospechada treinta años antes,
las normas de diferente rango se superponían unas a otras sin que los encargados
de su cumplimiento dispusieran de los repertorios legales imprescindibles para su
trabajo. Las polémicas Leyes Nuevas de 1542 habían sido publicadas en su
momento con el título de Leyes y Ordenanzas nuevamente hechas por su
Magestad para la gobernación de las Indias y buen tratamiento y conservación de
los indios, pero al poco tiempo fueron derogadas parcialmente y de forma desigual
en los diferentes virreinatos, a causa de los duros enfrentamientos con los
encomenderos.
En 1563 se publicó en México la obra del oidor de aquella audiencia, Vasco de
Puga, que es conocida como Cedulario de Puga, en la que se reunieron un
conjunto de disposiciones que afectaban al virreinato de Nueva España, dictadas
entre 1525 y 1563.
En la metrópoli, el Consejo de Indias inició la tarea de recopilación a partir de
1562. Entre 1571 y 1575, Juan de Ovando actuó como presidente del Consejo y
dedicó gran parte de su trabajo a la elaboración del Libro de la gobernación
espiritual y temporal de las Indias, que en realidad era un índice con el que su
autor intentaba poner orden y facilitar la consulta de los instrumentos legislativos.
Ovando había sido encargado por el rey Felipe II de inspeccionar el
funcionamiento del Consejo de Indias años antes y había detectado con claridad
las dificultades de su funcionamiento. Tras la muerte de Ovando esta labor quedó
interrumpida hasta 1582, cuando Diego de Encinas se hizo cargo de un trabajo de
86 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
carácter más reducido, de uso específico del Consejo, que apareció en 1596 y que
es conocido como el Cedulario de Encinas (también llamado Cedulario Indiano).
La selección de las leyes reunidas en él no tuvo el rigor de la anterior ni supuso
una necesaria puesta al día del cuerpo legislativo, pero fue usada tanto en España
como en los virreinatos durante mucho tiempo.
5.5. RECOPILACIONES INDIANAS:
El mayor esfuerzo de clarificación de toda esta normativa fue el llevado a cabo por
Antonio de León Pinelo y Juan de Solórzano Pereira, que culminó con la
publicación en 1680 de la Recopilación de leyes de los reinos de Indias en la que
se seleccionaron aquellas que continuaban en vigor. Aunque inicialmente el
trabajo fue encargado a Diego de Zorrilla, quien lo realizó entre 1603 y 1609
dejándolo de nuevo incompleto y sin publicar, dicha recopilación fue sancionada
por el rey Carlos II el 18 de mayo de 1680 y está formada por nueve libros,
divididos en cuatro volúmenes, que contienen 6.385 leyes agrupadas en 218
títulos. Esta obra tuvo una tirada de 3.500 ejemplares y se reeditó en 1681, 1759,
1774, 1791, 1841 y en 1889-1890.
El contenido de la Recopilación de leyes de los reinos de Indias abarcó todos los
aspectos relacionados con la vida colonial, incluidos los religiosos. El primer libro
reunió la normativa sobre el acceso a los cargos eclesiásticos, el funcionamiento
del Tribunal de la Inquisición, la distribución de las limosnas y el control sobre la
importación de las obras impresas, entre otras disposiciones. De los ocho
restantes, uno de ellos, el sexto, estuvo dedicado específicamente a todo lo
relacionado con la población indígena: la condición del indio, su reducción, los
servicios y tributos que tenía que prestar y el trato que debía recibir de las
autoridades. La compleja estructura política y administrativa quedó reflejada en
siete libros que reunieron las leyes que afectaban a la formación de las
instituciones de gobierno y sus cargos, la defensa de las colonias, la formación de
las ciudades, el comercio, la composición de la sociedad y el papel que debía
desempeñar cada grupo, los tributos y su distribución y la administración de la
87 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
justicia, entre muchos otros aspectos.El cumplimiento de esta legislación por las
autoridades virreinales siempre estuvo dificultado por un desconocimiento real de
la normativa vigente en cada caso, a causa de la falta de los repertorios legales y
de una complejidad que se reflejaba en la existencia de disposiciones
contradictorias. También influyó de forma negativa el tiempo que se tardaba en
resolver los asuntos que debían pasar por una larga, lenta y centralizada
burocracia antes de recibir las resoluciones precisas. El envío de la
documentación de cualquier asunto a la metrópoli para ser resuelto por el rey, tras
los informes del Consejo de Indias, y su devolución al punto de origen, podía
tardar aproximadamente un año.Las autoridades locales también tuvieron que
adaptarse a las necesidades concretas del medio en el que ejercían su gobierno,
desconocidas en la mayoría de los casos por los legisladores que dictaban normas
generales en muchas ocasiones, difíciles de aplicar a la múltiple realidad
americana. La capacidad de adaptación de estas autoridades, sin contravenir
directamente las órdenes reales, dio lugar a un repetido incumplimiento de una
legislación que en la teoría permitía ejercer un poder controlador pero que en la
realidad no respondía a ello.El mayor esfuerzo realizado por la monarquía
española para afrontar el problema del ordenamiento jurídico americano se llevó a
cabo durante el siglo XVIII, cuando ya reinaba en la metrópoli la Casa de Borbón,
con una reorganización de la administración a partir de los informes emitidos
desde los virreinatos por los intendentes (funcionarios regios introducidos por la
nueva dinastía), que hablaban de un incumplimiento generalizado en todos los
terrenos. Especial importancia tuvo la labor legislativa reformadora introducida
durante el reinado de Carlos III (1759-1788), que no obstante fue incapaz de llevar
a cabo una nueva recopilación de los códigos indianos. Dado que en su conjunto
los territorios coloniales bajo dominación española se emanciparon, salvo las
excepciones cubana y puertorriqueña, en la segunda década de 1820, la última
actividad legisladora hispana sobre ellos fue la surgida de las Cortes de Cádiz, las
cuales promulgaron la Constitución española de 1812, que hacía explícita
referencia a la vinculación jurídica de todos los españoles, incluidos los habitantes
de otros continentes distintos del europeo.Una forma de fiscalizar la aplicación de
88 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
las leyes por las máximas autoridades era a través de los informes oficiales que
los virreyes tenían que entregar sobre su actuación. A esta documentación se
sumaban las inspecciones que, con el nombre de 'visita', podían recibir durante su
gobierno.La legislación española que se desarrolló para la administración y buen
gobierno de las Indias, así como en lo relativo al monopolio comercial entre la
península y las posesiones de ultramar, estaba integrada por Reales Cédulas,
Reales Órdenes, Pragmáticas, Instrucciones y Cartas relativas al derecho público
de Hispanoamérica:
Las Reales Cédulas Eran expuestas al Rey por el Consejo de Indias;
se referían a una cuestión determinada y se caracterizaban
claramente por la fórmula: Yo el Rey, hago saber
Las Reales Ordenes: Fueron creadas en la época de los Borbones y
emanaban del Ministerio por orden del Rey.
Las Pragmáticas Se llamaba así a aquellas decisiones con fuerza
general de ley general que tenía por objeto reformar algún daño o
abuso.
Las Ordenanzas Fueron dictadas por los Virreyes o por las Reales
Audiencias y legislaban sobre asuntos que llegaron en algunos
casos a constituir verdaderos códigos.
La particularidad que tenía la legislación indiana es que se destinaba a legislar
para cada caso y cada lugar. El hecho de no integrar un programa orgánico de
gobierno, sumado a las enormes distancias entre la metrópoli y sus dominios
ultramarinos determinó frecuentes confusiones. Esto era común en algunos casos
cuando las autoridades aplicaban disposiciones que ya habían sido derogadas, lo
cual ocurría por no tener conocimiento sobre las mismas.
Debido a que muchas veces las autoridades encargadas de dictar las leyes
desconocían las reales condiciones sociales, políticas y económicas del medio
89 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
americano, las disposiciones resultaban inaplicables, convirtiéndose en fuente de
resistencias y aun de rebeldías ante la ley. Las autoridades encargadas de hacerla
cumplir optaban por unacatamiento teórico declarando suspendida su vigencia. En
estos casos el Virrey disponía al final del texto la célebre frase: Se acate pero no
se cumpla.Todos estos inconvenientes fueron advertidos por diversos
funcionarios y juristas quienes abogaron por lograr un ordenamiento y codificación
de la legislación indiana y así eliminar las abundantes superposiciones y
contradicciones legales que dificultan las tareas de gobierno.
La legislación colonial, las leyes de Indias, se soportó básicamente en cinco
grandes pilares:
Las Leyes de Burgos - 1512
Las Ordenanzas de Granada - 1526
Las Leyes Nuevas de Indias - 1542
Las Ordenanzas de Poblaciones - 1573
Las Ordenanzas de Alfaro - 1612
La Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias - 1680
Las Leyes de Burgos y las Leyes de Granada atienden a una etapa esencialmente
de Conquista y de incipiente desarrollo colonial, de modo que en su contenido
buscan poner orden en un momento histórico de frenética actividad conquistadora,
y no tanto del asentamiento puro, que vendría poco más tarde. Reflejan la tensión
existente entre el deseo de cumplir con los designios divinos de convertir las
almas de aborígenes de unos territorios que se preveían más amplios de lo que
sugería hasta hacía poco años, a relativamente poco de su descubrimiento, y el
ansia de riqueza y reconocimiento social por parte de los españoles, así como el
interés creciente de la corona, que vislumbraba posibilidades infinitas aun cuando
90 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
realmente sus ojos continuaban puestos en un control religioso-militar en
diferentes puntos de la bullente Europa de la época.
En especial las Leyes de Burgos, tuvieron una trascendencia muy próxima a los
intereses de las huestes conquistadoras.A partir de ellas se definió el texto
del Requerimiento, curiosa disposición que debía leerse bajo notario en cada lugar
geográfico donde el Conquistador se encontrara frente a una nueva tribu o
agrupación poblacional en terrenos no conquistados, con el fin de dar
la oportunidad a los nativos de ser conquistados de una manera pacífica, es
decir por aceptación de los principios cristianos y del derecho de la corona
española a administrar, por delegación papal, las nuevas tierras, evitándoles de
ese modo la guerra, de la que por lo general no iban a salir muy bien librados.
Las Leyes Nuevas de Indias corresponden a una etapa más madura de dominio,
donde se atiende y se pretende llamar al orden al Colono, al Conquistador o
Aventurero venido de España que no repara en medios para obtener la riqueza
del nuevo mundo. Estas leyes, no prosperaron debido a las limitaciones que
imponían y sería tal el cuestionamiento y enfrentamiento encontrado en América
que tras ser recortadas, al poco fueron derogadas. Fue literalmente un pulso entre
la Corona, las Órdenes Religiosas y los Colonos. Fueron las leyes más polémicas
entre la sociedad colonial bien asentada, ya que le quitaban al español afincado
en tierras americanas muchos de los privilegios asumidos desde hacia años, sin
los cuales no veían manera de sacar adelante ninguna actividad próspera.
Esencialmente ese recorte de antiguos derechos, consistía en ofrecer más libertad
a la población indígena oprimida por tratamientos que si bien no eran oficialmente
de esclavitud, no distaban mucho de poder ser confundidos con ella, tal como la
práctica real de las encomiendas. Cualquier beneficio a favor del indígena era
automáticamente un perjuicio para el Colono, que en muchos casos era un
Conquistador que había abandonado las armas para empezar a vivir de renta o
sacar el máximo de beneficio a sus indiscutibles esfuerzos y riesgos iniciales.
91 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO
UNS DERECHO INDIANO 2014
Ya en 1680, inmersos en una etapa de total madurez colonial, y reflejando una
dimensión administrativo legal de modo más global, se contó con la Recopilación
de las Leyes de los Reinos de las Indias que se publicó durante en el reinado de
Carlos II el Hechizado, el último rey de la dinastía de los Austrias, y que reúne de
modo muy detallado y preciso disposiciones originadas y ampliadas desde el
reinado de los Reyes Católicos hasta el mismo Carlos II, de modo que aparecen
los retazos legislativos revisados una y otra vez de Carlos I, Felipe II, Felipe III y
Felipe IV. Leerlas es sumergirse en un océano de normas del que -y aquí lo mejor-
entre líneas se puede sustraer la filosofía y el modo de hacer de los años de
dominación española en América y Filipinas. Se aprecia la burocracia en toda su
extensión, pero también un sistema que parecía ser infalible pero que desde
Felipe V, el primer rey de la dinastía borbónica, hubo de ser revisado para evitar
que sucumbiera en un momento en que otras potencias europeas parecían tomar
protagonismo en un océano, el Atlántico, que había sido dominio absoluto de los
peninsulares.Las leyes pudieron influir decisivamente en el desarrollo de la
Historia que conocemos, o quizás la Historia facilitó su creación para dar sentido
en su nuevo camino americano, es difícil saber quién fue primero, porque a
diferencia de otras naciones, España tuvo auténtica vorágine por ordenar y legislar
todo aquello que alcanzaba de la mano de sus súbditos.Personalmente creo que
vale la pena adentrarse en la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias,
de 1680, porque ahí está la esencia de muchos errores pero también de muchos
éxitos de los españoles con respecto a sus posesiones de ultramar.Se trata de un
viaje al pasado para entender a una sociedad sobre la que se asienta nuestra
cultura contemporánea.
Las leyes de indias tardaron mucho tiempo en materializarse en las nacientes
ciudades americanas; esto se debió en primer lugar, al hecho de que los
españoles descubrieran en algunas zonas de América, civilizaciones con cierto
grado de desarrollo urbano, lo que imposibilitó desde un primer momento la
implementación de tales Leyes en la conformación urbana; y en segundo lugar a
las características geográficas propias de cada región americana a colonizar y
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urbanizar. En el caso de las tierras del Caribe la inexistencia de ciudades
imperiales precolombinas facilitó el proceso de imposición cultural urbana, y por
supuesto la implementación de las Leyes de Indias.
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CONCLUSIONES
1. Las conocidas como leyes de las indias es la legislación promulgada por los
monarcas españoles para regular la vida social, política y económica entre los
pobladores de la parte americana de la Monarquía Hispánica.
2. Las leyes de indias como se ha mencionado fue un acto de muy buena fe, en
ellas se contemplan derechos y obligaciones para los indios, soldados, virreyes
etc. Nuestro especial enfoque es hacia los indios ya que esta era la raza que
más vejación recibía por parte de los conquistadores al mirarlos como una raza
inferior y tratarlos como bestias, ellos muchas de las veces era victimas de
muertes crueles y dolorosas por el trato que en las labores se les daba, fue por
eso que se crearon estas leyes las cuales lo protegían y les otorgaban una
igualdad en todos los aspectos.
3. Después de muchas controversias jurídicas entre España, Nueva España y
Perú, durante el reinado de Carlos II de España (1665-1700), se publicó en
1680 una obra conocida como Recopilación de Leyes de las Indias.
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