el concepto y las formas de privatización

El presente trabajo tiene como finalidad aportar algo de luz y sis-temática al confuso fenómeno privatizador, distinguiendo entre susdistintas formas posibles al mismo tiempo que se estudian sus pro-blemas jurídicos fundamentales.

1. ALGO DE LUZ SOBRE EL CONFUSO CONCEPTO DE PRIVATIZACIÓN

La privatización como la liberalización caracteriza hoy los merca-dos que tradicionalmente han venido configurándose como serviciospúblicos1. La privatización, en concreto, no tiene un sentido único, yaque, más bien, se manifiesta a través de distintas formas. Estas distin-tas formas van a servir para caracterizar los distintos mercados here-deros de los servicios públicos. Interesa, pues, sobremanera estudiar-las distinguiendo entre:

1. Privatización material.

El concepto y las formas de privatización

Santiago González-Varas IbáñezProfesor titular de Derecho AdministrativoFacultad de Derecho de la Universidad de León

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1 La relación que acaba de hacerse entre liberalización y privatización no es tam-poco baladí. En este sentido, aludiendo al Derecho comunitario, y por tanto su nor-mativa de liberalización, la Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de ena-jenación de participaciones públicas en determinadas empresas reconoce que «laracionalización del sector público, en el marco de la Constitución y del Derecho co-munitario, constituye un objetivo que puede requerir una política de enajenacionesde las participaciones estatales, directas o indirectas, en entidades mercantiles».

2. Privatización formal.

3. Privatización funcional.

4. Privatización y concesión.

5. Privatización indirecta mediante colaboración.

2. PRIVATIZACIÓN MATERIAL

A) Aproximación al fenómeno de la privatización material

En primer lugar, puede haberse manifestado o manifestarse unaprivatización «auténtica» que puede designarse como privatizaciónmaterial. De las numerosas definiciones que del término privatizaciónexisten en este contexto puede seleccionarse la que da el Acuerdo delConsejo de Ministros de 28 de junio de 1996, por el que se estable-cen las bases del programa de Modernización del Sector Público Em-presarial del Estado: «Se entiende por privatización la transferenciatotal o parcial de la propiedad de empresas, participaciones en el ca-pital de sociedades, acciones, activos o unidades de negocio y, en to-do caso, cuando la misma suponga para el sector público estatal lapérdida de influencia decisiva de la empresa de que se trate» (apar-tado 5).

La privatización lleva consigo, pues, una reducción de la presen-cia del poder público tanto a través de la venta de empresas como dela colocación en Bolsa de paquetes de acciones, esta última como me-dida de privatización parcial, por cuanto se enajenarán participacio-nes que no excedan de las necesidades de control2.

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2 Sobre la privatización, M. J. ARCAS PELLICER/F. J. RUIZ CABESTRE: «Las ofertaspúblicas de venta (OPVS) de acciones en el mercado bursátil español: privatizacionesfrente a no privatizaciones», Cuadernos de Economía y Dirección de la Empresa, n.° 4,1999, pp. 325 y ss.; G. ARIÑO ORTIZ: «El retorno a lo privado: ante una nueva en-crucijada histórica», Información Comercial Española, n.° 772, 1998, pp. 15 y ss.; G. BELQUERALT: «Privatización en España, OPVS y premio bursátil: ¿aprendimos algo dela experiencia británica?», Hacienda Pública Española, n.° 144, 1998, pp. 3 y ss.; G. BELQUERALT: «Los costes finacieros de la privatización en España», Información ComercialEspañola, n.° 772, 1998, pp. 125 y ss.; J. BILBAO UBILLOS: «Privatización y política fi-nanciera del sector público», Hacienda Pública Española, 132; A. CUERVO GARCÍA:«Laprivatización de las empresas públicas. Cambio de propiedad, libertad de entrada yeficiencia», Información Comercial Española, n.° 772, 1998, pp. 45 y ss.; A. CUERVO: «Lasempresas públicas españolas: re-regulación y privatización», Cuadernos de InformaciónEconómica, 97/98; P. DURA JUEZ, «Principales recomendaciones del Consejo Consulti-vo de Privatizaciones», Información Comercial Española, n.° 772, 1998, pp. 109 y ss.; P. DURA JUEZ: «Sistemas concurrenciales y privatización», Economía Industrial, 328(1999) pp. 95 y ss.; P. FERRERAS DÍEZ: «Liberalización, privatización y política indus-trial», Economía Industrial, n.° 318, 1997, pp. 33 y ss.; P. FERRERAS DÍEZ: «Anteceden-

La privatización sería entonces una tendencia general en buenaparte de los Estados del planeta, salvo en las Comunidades Autóno-mas españolas. En efecto, aquí parece darse la tendencia opuesta:desde 1990 las empresas públicas de las Comunidades Autónomascrecieron el 120%, creando un complejo organigrama de 1.500 entesy organismos que ha desbordado sus plantillas de empleados, con unbillón de pesetas de deuda extraoficial3.

B) Límites jurídicos de la privatización

En cuanto a sus límites jurídicos, es deseable afirmar un criterioconcreto y operativo: la privatización no podrá afectar a las funcionesesenciales del Estado, de soberanía o policía, pudiendo aquélla afec-tar a las funciones de tipo económico o prestacional4. No siendo evi-

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tes y líneas estratégicas del plan de privatizaciones», Cuadernos de Información Econó-mica, 119; L. GAMIR CASARES: «Privatizaciones, eficiencia y transparencia», Informa-ción Comercial Española, n.° 772, 1998, pp. 27 y ss.; L. F. GARCÍA CALVO: «El nuevo pa-radigma de la intervención pública. Las privatizaciones», Cuadernos de RelacionesLaborales n.° 13, 1998, pp. 165 y ss.; S. GARCÍA ECHEVARRÍA/M. T. DEL VAL NÚÑEZ/A. PERALTA BELLMONT: «Privatización y desregulación de la economía. El reto de unanueva cultura empresarial», Información Comercial Española, n.° 772, 1998, pp. 59 y ss.;J. GARCÍA DE ENTERRÍA: «Aspectos comerciales de los procesos de privatización», In-formación Comercial Española, n.° 772, 1998, pp. 89 y ss.; GÓMEZ ACEBO & POMBO, Te-oría y práctica de las privatizaciones, Madrid 1997; G. IZQUIERDO LLANES, «La privati-zación como política de oferta», Economía Industrial, 328 (1999), pp. 85 y ss.; L. MAÑASANTÓN: «La experiencia de una década de privatizaciones», Información Comercial Es-pañola, n.° 772, 1998, pp. 145 y ss.; C. MARTÍN URRIZA: «Breve historia de las priva-tizaciones en España, 1985-1995», Revista de Relaciones Laborales, 8; M. MUR SANGRA:«Argumentos para la privatización», Revista de Gestión Pública y Privada, n.° 4, 1999,pp. 271 y ss.; R. PAMPILLÓN OLMEDO: «Concurrencia y transparencia en las privati-zaciones en España», Boletín Económico de ICE, 2546 (1997), pp. 25 y ss.; R. PAM-PILLÓN OLMEDO: «Los procesos de privatización en América Latina: de la sustituciónde aportaciones a la eficiencia productiva», Información Comercial Española, 772(1998), pp. 73 y ss.; J. PIQUÉ I CAMPS: «Algunas reflexiones acerca del proceso de pri-vatización del sector público», Economía Industrial, 328 (1999), pp. 15 y ss.; J. RE-QUEIJO GONZÁLEZ: «Privatizaciones de empresas públicas y convergencia real», Eco-nomía Industrial, 328 (1999), pp. 71 y ss.; E. RIBAS MIRANGELS: «Análisis del valor delas empresas privatizadas», Economía Industrial, 328 (1999), pp. 63 y ss.; J. RICARDOHOYOS: «Reflexiones sobre los fenómenos de la liberalización y la privatización en Es-paña», AA, 42 (2000), pp. 1181 y ss.; J. A. SANCHÍS LLOPIS: «Privatización y eficienciaen el sector público español», Revista de Economía Aplicada, 4 (1996), pp. 65 y ss.; J. VERGÉS JAIME: «Efectos de las privatizaciones españolas sobre los Presupuestos Generales del Estado», Hacienda Pública Española, 147 (1998), pp. 215 y ss.

3 Puede verse la noticia en el periódico La Gaceta, de 17 de noviembre de 2000. 4 Igualmente, véase F. GARRIDO FALLA: «Privatización y reprivatización», RAP

126 (1991), p. 23; A. TRONCOSO REIGADA: Privatización, empresa pública y Constitución,Madrid, 1997, pp. 149 y 458; asimismo, S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ: El Derecho ad-ministrativo privado, Editorial Montecorvo, Madrid, 1996.

dentemente siempre fácil deslindar entre las funciones de autoridad(no susceptibles de privatización) y funciones prestacionales (en prin-cipio susceptibles), es una típica función judicial la de distinguir am-bas situaciones en el caso concreto en caso de conflicto. Aunque la de-claración de inconstitucionalidad será excepcional en el ámbito de laprivatización, tampoco debe aquélla descartarse cuando así deba ha-cerse conforme al criterio establecido.

Una empresa privatizada no significa el fin de las funciones direc-tivas y de control de los poderes públicos (véase infra por referenciaa la Ley 5/1995, de 23 de marzo). Además, en un mercado liberaliza-do, donde aquélla operará, se desarrollarán dichas funciones regula-doras y de control público. Un ejemplo puede ser el mercado de te-lecomunicaciones: después de la privatización de Telefónica y laliberalización del sector de las telecomunicaciones, tanto la autoridadadministrativa de regulación (la Comisión del Mercado de las Tele-comunicaciones) como el Ministerio de Ciencia y Tecnología des-arrollan dichas funciones.

C) Régimen jurídico

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, deModernización del Sector Público Empresarial del Estado, establecelas Bases del Programa de Modernización del Sector Público Empre-sarial del Estado. En este Acuerdo se recoge un marco general paralas privatizaciones que incluye las directrices que han de seguirse enel diseño y la ejecución de las operaciones concretas de privatización,así como la filosofía y los principios en los que debe basarse el Pro-grama de Privatizaciones.

En realidad, aunque dicho Acuerdo se detiene especialmente en laprivatización, lo cierto es que su objeto más bien es la reforma y mo-dernización en general del sector público, así como el fortalecimien-to de la economía de mercado, el aumento de eficiencia y de la com-petividad global de la economía, la liberalización y la creación deempleo.

La privatización se entiende, pues, como una medida más en es-te contexto a efectos de lograr estos objetivos generales. De ahí queel citado Acuerdo afirme que los «ingresos que, provenientes de lasprivatizaciones, se integren en el Presupuesto de Ingresos del Es-tado, no podrán ser destinados a atender gastos u obligaciones corrientes de las Administraciones Públicas, destinándose preferen-temente a la corrección de los desequilibrios presupuestarios y a la


financiación de inversiones»5. «Es voluntad del Gobierno profundi-zar en el proceso de privatizaciones como un elemento complemen-tario del objetivo general de política económica de liberalizar la eco-nomía española». Por ello, el programa de modernización del sectorpúblico empresarial del Estado va más allá de un simple conjunto deoperaciones de venta de empresas públicas, pues nos encontramosante un proceso o instrumento que permita alcanzar la transforma-ción económica y social de España, potenciando el protagonismo delsector privado en la actividad económica empresarial» (apartado un-décimo)6.

El proceso de privatizaciones se proyecta en general sobre las em-presas con dificultades, sujetas a actuaciones de reestructuración o re-conversión, y se intentará su saneamiento disminuyendo su depen-dencia respecto de las ayudas públicas.

En cuanto al procedimiento de privatización, la iniciativa corres-ponde a los «Agentes Gestores». Inicialmente, fueron éstos la Socie-dad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y la Agencia Industrial del Estado (AIE), así como la Sociedad Estatal de Partici-paciones Patrimoniales (SEPPA). En este sentido es obligada una citade la Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de la Agencia Indus-trial del Estado y de la Sociedad Estatal de Participaciones Industria-les, y supresión del Instituto Nacional de Industria y del Instituto Na-cional de Hidrocarburos, cuyo fin es «racionalizar, globalmente, lagestión de las participaciones industriales de titularidad pública, co-herente con las modificaciones que han conducido a la configuracióndel grupo INI/TENEO (...)», ya que «la racionalización del sector pú-blico es, pues, un proceso continuo cuyo fin último es la obtención deuna mayor eficiencia».

Esta Ley crea la Agencia Industrial del Estado (AIE) y la SociedadEstatal de Participaciones Industriales (SEPI) como dos entidades deDerecho público. La AIE («ente público de los previstos en el artícu-lo 6.5 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria») pasaa agrupar las participaciones públicas en las entidades mercantiles su-jetas a planes de reestructuración o reconversión industrial, así como


5 Véase sobre la atribución o aplicación de los ingresos obtenidos por privatiza-ción, SEPI, Balance 1996-2000, Madrid 2000 p. 8: 31% a lograr la autonomía finan-ciera de SEPI, 14,7% a reestructuración empresarial, 14% a sostenimiento de la mi-nería, 28,3% a saldar deudas económicas del pasado, 6,3% para el pago deimpuestos, 5,1 % para la compra de acciones. Igualmente, desde un punto de vistamenos descriptivo y más crítico, véase CORTES GENERALES: Diario de Sesiones del Con-greso de los Diputados. Comisiones, Año 1999, VI legislatura, n.° 770.

6 Véase SEPI, Balance 1996-2000, Madrid, 2000.

a regímenes especiales derivados de su particular situación (véanselos artículos 3 y 5 de la Ley 5/1996). Concretamente, en la AIE se in-cluyeron las empresas con pérdidas en la siderurgia integral, mineríadel carbón, industria de defensa y astilleros.

En las restantes entidades mercantiles las participaciones de titu-laridad pública se trasfirieron a SEPI («como entidad de Derecho pú-blico del artículo 6.1.b) de la Ley General Presupuestaria»). Confor-me al artículo 11 de esta Ley7, corresponde a la SEPI la tenencia,administración, adquisición y enajenación de acciones y participacio-nes sociales en las entidades mercantiles incluidas en el anexo II deesta Ley (...), la realización de todo tipo de operaciones financieraspasivas (...), la realización respecto de las sociedades participadas detodo tipo de operaciones financieras activas y pasivas.

La SEPI pasa a agrupar las empresas rentables de la antigua Te-neo, S. A., cuya disolución se autorizó por el Acuerdo de 28 de juniode 19968 (por entonces Repsol, Endesa, ya privatizadas, Inespal oIberia). La SEPI pasa a encargarse de vender las empresas vinculadasal Ministerio de Industria (por su parte, a SEPPA se encomendó lagestión de la venta de las compañías de la Dirección General del Pa-trimonio del Ministerio de Economía, del que dependen Tabacaleray Argentaria, ésta ya privatizada)9.

La creación de ambas entidades se hace con vistas a permitir quelas empresas adscritas a la Agencia Industrial del Estado puedan sertransferidas a la Sociedad Estatal de Participaciones Industrialescuando garanticen de manera estable su viabilidad. No sería, sin em-bargo, coherente con esa filosofía la transferencia de empresas desdela Sociedad Estatal a la Agencia, por cuanto que ello pondría en cues-tión los principios básicos de un modelo organizativo, abierto y flexi-ble, necesario como fundamento de políticas que consoliden la renta-bilidad de la empresa pública.


7 En iguales términos se pronuncia el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28de junio de 1996, por el que se establecen las bases del programa de Modernizacióndel Sector Público Empresarial del Estado (apartado segundo del acuerdo).

8 Puede verse, en este sentido, el apartado cuarto de este Acuerdo.9 Según la Exposición de Motivos de la citada Ley 5/1996, esta nueva ordenación

institucional tiene una especial trascendencia presupuestaria. Así, a la desvinculaciónde los Presupuestos Generales del Estado, ya producida, de importantes grupos em-presariales que se transferirán a la Sociedad estatal, debe añadirse que la creación dela Agencia y de la Sociedad estatal liberará fondos públicos, ya que, por un lado, seprevé la asignación de los recursos obtenidos por la Sociedad a la amortización de ladeuda generada por el Instituto Nacional de Industria, y, por otro, se impide que laAgencia pueda endeudarse en el cumplimiento de sus funciones.

De hecho, la AIE termina suprimiéndose por el Real Decreto-ley15/1997, de 5 de septiembre, el cual, basándose, nuevamente, en lanecesidad de racionalización del sector público, suprime en su ar-tículo 1 la AIE, creada por Ley 5/1996, transfiriéndose a la SEPI to-das sus participaciones accionariales, bienes, derechos y obligaciones.

Pues bien, el procedimiento de privatización se introduce me-diante propuesta por parte de los Agentes Gestores, a su vez basadaen informes solicitados a asesores externos (bancos de negocios, so-ciedades de valores, etc.), a la que sigue un informe del Consejo Con-sultivo de Privatizaciones10, pasando finalmente la propuesta con eldictamen, a través de la intermediación del Vicepresidente Segundodel Gobierno o de los Ministros de Economía e Industria (según susrespectivas competencias), a la Comisión Delegada del Gobierno pa-ra Asuntos Económicos para su aprobación definitiva por el Consejode Ministros.

Seguidamente procede la ejecución de la privatización y el infor-me de la Intervención General del Estado, sin perjuicio de la funciónfiscalizadora del Tribunal de Cuentas11.

En todo caso, se pretende que el procedimiento de privatizacióncumpla con los principios de publicidad, transparencia y concurren-cia, eficiencia y economía, entre otros12. En la práctica no puede ha-blarse, no obstante, de un solo modelo de privatización, ya que cadaempresa pública presenta unos problemas específicos13. Mientras al-gunas de ellas son de más fácil venta (Trasmediterránea, Enausa o laYeguada Cartujana de Jerez), otras presentan dificultades para suventa (Minas de Almadén, por ejemplo, o Cetarsa, Compañía Espa-ñola de Tabacos). Además, respecto de otras empresas, se pretende-ría la mejora de su gestión mediante planes estratégicos (AgenciaEFE, Paradores Nacionales o Grantecan –constructora de un telesco-pio en Tenerife–). Otras se encuentran en proceso de liquidación (so-


10 Sobre el Consejo Consultivo de Privatizaciones, véase el Acuerdo del Consejode Ministros de 28 de junio de 1996, cit. donde se recogen sus funciones (apartadonoveno). Interesante es la lectura de su Informe de actividades 1998. Puede consultar-se en www.ccp.es.

11 Sobre este particular, véase M. GARCÍA CRESPO: «Reflexiones sobre la privati-zación y su control», Revista Española de Control Externo, n.° 4, 2000, pp. 9 y ss.; en elmismo número de esta revista véase el trabajo de V. MONTESINOS JULVE.

12 Puede verse el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, porel que se establecen las Bases del Programa de Modernización del Sector Público Em-presarial del Estado; igualmente, J. DE LA CRUZ FERRER: La liberalización de los servi-cios públicos y el sector eléctrico. Modelos y análisis de la Ley 54/1997, Madrid, 1999, p. 341.

13 Véase CCP (Consejo Consultivo de Privatizaciones), Informe de actividades 1998,Madrid, 1999, pp. 33 y ss.

ciedades que nacieron con la Expo de Sevilla, las olimpiadas de Bar-celona o las creadas con ocasión de los centenarios de Carlos V y Fe-lipe II, o la transición al euro). En otros casos, el Gobierno se planteala fusión de sociedades, cuyo objeto social es la promoción de vivien-das sociales (caso de Segipsa o Improasa cuya actividad es la presta-ción de servicios de asesoramiento de contratos de compra-venta deinmuebles y empresas públicas)14.

D) El control jurisdiccional de la privatización

En principio, el Acuerdo del Consejo de Ministros, de aprobaciónde la privatización, puede ser impugnado jurisdiccionalmente. Así lopone de manifiesto el ATS de 23 de abril de 1998 (RJ 3719), dondese declara admisible un recurso contencioso-administrativo contra elAcuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 1996, porel que se presenta la oferta pública de venta de acciones del Estadoen la empresa Telefónica de España, S. A. En este auto el TS, frentea la alegación del Abogado del Estado («la oferta pública de venta dela participación de Telefónica viene a determinar la pérdida de con-trol del Estado no afecta para nada a los derechos o intereses de lostrabajadores de Telefónica»), entiende que los trabajadores de Tele-fónica están legitimados para impugnar dicho acuerdo por afectarles.

No obstante, se ha criticado el régimen de aprobación de la priva-tización mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, considerándosenecesaria una aprobación mediante Ley15.

Sobre este punto interesaría una STS de 14 de octubre de 1999,que tiene igualmente por objeto la impugnación del Acuerdo delConsejo de Ministros de 20 de diciembre de 1996 (por parte de laFederación Estatal de Transportes y Telecomunicaciones de UGT ypor la Confederación Sindical de Comisiones Obreras). Según los re-


14 En la página web de SEPI se informa acerca de los procesos de privatizaciónque, como culminación de la estrategia de saneamiento y consolidación, aquélla lle-va a cabo. También en los periódicos se publican frecuentemente noticias sobre lasempresas participadas por SEPI (pudiendo, por ejemplo, seleccionarse la noticia enExpansión, de 19 de septiembre de 2000, p. 55, o La Gaceta, de 17 de octubre de 2000:«Los ingresos por privatización se redujeron el 78% en 1999», así como Cinco Días,de 7 de septiembre de 2000: «La CE obliga a la SEPI a modificar el plan de privati-zación»).

15 Véase A. TRONCOSO REIGADA: Privatización, empresa pública y Constitución, Ma-drid, 1997, p. 453, así como J. L. PIÑAR MAÑAS: en REDA, 84, 1994, pp. 565 y ss.; yM. N. DE LA SERNA BILBAO: «La enajenación de participaciones públicas en empre-sas que realizan actividades de interés público. Su regulación por la Ley 5/1995, de23 de marzo», RAP, 143, 1997, p. 442.

currentes, dicho Acuerdo del Consejo de Ministros carecía de cober-tura legal adecuada y suficiente. Para el TS, la alegación tiene en es-te extremo «cierta consistencia al destacar –y criticar– la ausencia deun marco legal de carácter general que, reflejando la voluntad de lasCámaras, regule de manera adecuada todo el proceso privatizador o,al menos, el relativo al sector de las telecomunicaciones».

No obstante, el TS entiende que el Gobierno pudo legítimamentevender sus participaciones accionariales en las diferentes empresassin necesidad de someter a las Cortes una iniciativa legislativa porcontar con habilitación legal para ello. En este sentido, para el TS elAcuerdo de 28 de junio de 1996 (citado supra) por el que se estable-cen las Bases del Programa de Modernización del Sector Público Em-presarial del Estado «no dota de cobertura legal por sí mismo al aho-ra enjuiciado». En cambio, habría que tener en cuenta las «facultadesde enajenación de acciones que la Ley General Presupuestaria reco-noce al Gobierno».

Interesa señalar que los recurrentes entendían que el Acuerdo re-currido vulneraba el artículo 103 de la Ley de Patrimonio del Estado(texto aprobado por Decreto 1022/1964, de 15 de abril), que, a su jui-cio, no fue derogado por el artículo 6.3 de la Ley 11/1977, GeneralPresupuestaria, de 4 de enero (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre). Téngaseen cuenta que, según este precepto, la enajenación de títulos repre-sentativos de capital propiedad del Estado en empresas mercantilesrequerirá Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del de Ha-cienda, cuando el valor de los que pretenda enajenar no exceda del10% del importe de la participación total que el propio Estado osten-te en la respectiva empresa, de modo que la enajenación de accioneso participaciones en cuantía superior a la indicada o que suponga pa-ra el Estado la pérdida de su condición de socio mayoritario deberáser autorizada por una Ley.

La alegación de los recurrentes se contradijo por el TS (citando lasSSTS de 27 de mayo de 1994 y 17 de diciembre de 1996), afirmandoque el artículo 103 de la Ley de Patrimonio del Estado debía enten-derse derogado por la Ley General Presupuestaria en cuanto a lacompetencia y enajenación de títulos cuyo valor excediera del 10% dela total participación estatal en una empresa. Esta Ley (artículo 6.3)disponía que «la pérdida de la posición mayoritaria del Estado o desus organismos autónomos y entidades de Derecho público en lasmismas se acordará por el Consejo de Ministros».

Con posterioridad a la Ley General Presupuestaria, el artículo142.3 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre (que no pudo aplicarse


para enjuiciar la legalidad del Acuerdo impugnado por ser éste unosdías anterior a la entrada en vigor de la citada Ley), deja claro que «laenajenación de los títulos representativos de capital propiedad del Es-tado en empresas mercantiles se realizará de conformidad con lo es-tablecido en el artículo 6.3 del TR de la LGP»16.

E) La Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas

La Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajena-ción de participaciones públicas en determinadas empresas (desarro-llada por el Reglamento 1525/1995, de 15 de septiembre) tiene inte-rés porque sirve primeramente para poner de manifiesto cómo nisiquiera una privatización lleva consigo la completa desaparición delpoder público y el ejercicio de funciones administrativas reguladaspor el Derecho administrativo a la hora de controlar los agentes pri-vados y de salvaguardar los intereses públicos que sea preciso seguirtutelando tras el proceso privatizador.

Esta Ley 5/1995 (desarrollada por el Real Decreto 1525/1995, de15 de septiembre) parte de una distinción entre funciones de tipo co-mercial o simplemente económico, y funciones prestacionales o deservicio público. El primer caso, dice la Exposición de Motivos de lacitada Ley, «no presenta problemas jurídicos relevantes». Ahora bien,«no sucede lo mismo cuando se trata de empresas en las que la par-ticipación pública constituye una forma específica de garantía y reali-dad de un preciso interés público. Porque en este caso se plantearíainmediatamente el problema de la garantía suficiente del interés pú-blico, hasta entonces no exigida por encontrarse cubierta por la pro-piedad pública, total o parcial, de la correspondiente empresa»17.

La Ley 5/1995 tiene un ámbito de aplicación concreto tanto desdeun punto de vista subjetivo (los sujetos que han de aplicarla) como ob-jetivo (los supuestos a los que se refiere).

Respecto de lo primero, el presupuesto básico es que la entidad denaturaleza mercantil cuente con una participación directa del Estadoen su capital social superior al 25% de éste y esté controlada por el so-


16 Para otros contenidos de esta sentencia puede verse A. MARTÍNEZ LAFUENTE:«La interpretación jurisdiccional del proceso privatizador. Notas sobre la STS de 14de octubre de 1999», Economía Industrial, 328 (1999), pp. 77 y ss.

17 Véase A. DOMÍNGUEZ RUIZ DE HUIDOBRO: «Observaciones a la Ley 5/1995, de23 de marzo, de enajenación de participaciones públicas en determinadas empre-sas», Revista de Derecho Bancario y Bursatil, 58 (1995), pp. 449 a 476.

cio estatal por cualquiera de los medios establecidos en la legislaciónmercantil18. Además es necesario que se presente alguna de las si-guientes circunstancias:

a) Que la entidad preste servicios esenciales o servicios públicosformalmente declarados como tales.

b) Que desarrolle actividades sujetas por ley y razones de interéspúblico a un específico régimen administrativo de control (especial-mente de los sujetos que las realicen).

c) Que esté exenta total o parcialmente de la libre competencia enlos términos del artículo 90 del TCE (hoy artículo 86)19.

Pero, como se advertía, el control público tiene, asimismo, unospresupuestos objetivos (conforme al artículo 2 de la Ley 5/1995). Elrégimen de autorización administrativa previa es aplicable concreta-mente cuando la participación pública del socio estatal en las entida-des anteriormente mencionadas se encuentre en alguno de los su-puestos siguientes20:

1. Cuando en un solo acto o en actos sucesivos sea objeto de ena-jenación de forma que se reduzca en un porcentaje igual o superiora un 10% del capital social y siempre que la participación directa o in-directa del Estado en dicho capital quede por debajo del 50%.

2. Cuando como consecuencia directa o indirecta de cualquier ac-to o negocio quede reducida a un porcentaje inferior del 15% del ca-pital social.

Entonces, cuando se haya producido alguno de los presupuestosde aplicación a que acabamos de referirnos y así se establezca por Re-al Decreto podrán someterse a autorización previa los siguientesacuerdos adoptados por los órganos sociales de las citadas entidadesmercantiles:

– Acuerdos de disolución voluntaria, escisión o fusión de la en-tidad.


18 Puede verse J. L. PIÑAR MAÑAS: «Reflexiones sobre la privatización de la em-presa pública en España», REDA, n.° 84, 1994, p. 571; del mismo, «Privatización deempresas públicas y Derecho comunitario», RAP, n.° 133, (1994); igualmente, J. PON-CE SOLÉ: «Una aproximación al fenómeno privatizador en España», RAP n.° 139,1996, pp. 345 y ss., y N. DE LA SERNA BILBAO: La privatización en España, Madrid,1995.

19 Véase también el artículo 1.2 de la Ley 5/1995.20 Sobre la autorización administrativa previa, véase asimismo el Real Decreto de

15 de septiembre de 1995, que desarrolla la Ley 5/1995, sobre régimen jurídico deenajenación de participaciones públicas en determinadas empresas.

– Enajenación o gravamen (en cualquier forma o por cualquier tí-tulo) de los activos o participaciones sociales necesarias para el cum-plimiento del objeto social de la empresa y que a tal efecto se deter-minen.

– La sustitución del objeto social (artículo 3.1 de la Ley 5/1995).

Asimismo podrán someterse a autorización las operaciones consis-tentes en actos de disposición sobre el capital social que determinen,en un solo acto o en varios sucesivos, la reducción de la participaciónsocial pública en un porcentaje igual o superior al 10%, y en segundoy último lugar, la adquisición, directa o indirecta, incluso a través deterceros fiduciarios o interpuestos, de participaciones sociales u otrosvalores que puedan dar derecho, directa o indirectamente, a la sus-cripción o adquisición de aquéllas cuando tenga por consecuencia ladisposición sobre, al menos, el 10% del capital social.

La falta de autorización administrativa acarrea la nulidad de loacordado (artículo 6 de la Ley 5/1995).

Este sistema persigue tutelar el interés público y garantizar la con-tinuidad empresarial demandada por la prestación del servicio quepresta la empresa en cuestión. Se quiere igualmente optar por «la so-lución que, de entre las existentes en ordenamientos de Estadosmiembros de la Unión Europea, mejor se acomoda a las característi-cas de nuestro sistema jurídico propio»21. El sistema de autorizaciónpuede verse en consonancia con «la idea de la menor intervenciónpública compatible con el aseguramiento del interés público». La au-torización incide, pues, sobre una actividad de régimen jurídico-pri-vado de contenido económico.

El régimen de autorización administrativa previa se concreta me-diante Real Decreto, acordado por Consejo de Ministros, a propues-ta del Ministro competente por razón de la materia y previo dictamendel Consejo de Estado (véase la detallada regulación de los artículos4 y 5 de la Ley 5/1995).

Por tanto, en aplicación de este sistema legal se han venido dic-tando diferentes Decretos de autorización administrativa previa deenajenación de participaciones públicas:

1. Real Decreto de 15 de enero de 1996, de aplicación del régi-men de autorización administrativa previa a Repsol, S. A., y a deter-minadas sociedades de su grupo.


21 Sobre estos otros sistemas europeos, A. TRONCOSO REIGADA: Privatización, em-presa pública y Constitución, Madrid, 1997, p. 381 nota, p. 178.

2. Real Decreto de 16 de enero de 1998, de aplicación del régi-men de autorización administrativa previa a Corporación Bancariade España, S. A., y a determinadas sociedades de su grupo.

3. Real Decreto de 2 de abril de 1998, de aplicación del régimende autorización administrativa previa a Tabacalera, S. A.

4. Real Decreto de 18 de marzo de 1999, de aplicación del régi-men de autorización administrativa previa a Indra Sistemas, S. A., ya determinadas sociedades de su grupo.

5. Real Decreto de 14 de mayo de 1998, de aplicación del régi-men de autorización administrativa previa a Endesa, S. A., y a deter-minadas sociedades de su grupo.

Pero, como es conocido, en la actualidad las golden shares o accio-nes de oro (introducidas por el Gobierno de Margaret Thacher cuan-do el gobierno kuwaití reveló que había adquirido en Bolsa casi un25% de la petrolera británica BP) están provocando una especial con-troversia. Por su empleo, la Comisión Europea ha denunciado a cier-tos Estados europeos, entre ellos España. La paradoja puede ser quelos Gobiernos que liberalizan pueden encontrarse con problemas ju-rídicos frente a la Comisión Europea, mientras que los Estados queno favorecen dicha liberalización los evitan22.

3. PRIVATIZACIÓN FORMAL

A) Aproximación al fenómeno

La siguiente constelación, en torno al fenómeno privatizador serefiere a la privatización formal, que no es una auténtica privatización.En estos casos, en efecto, la actividad sigue realizándose por el poderpúblico, aunque aquélla deja de regularse (en aquel ámbito dondeafecta dicha privatización formal) por el Derecho público para pasara regularse por el Derecho privado23.


22 Puede verse J. E. CACHÓN BLANCO: Las acciones, Ediciones Pirámide (Anaya),Madrid, 2000. Informan, por ejemplo, Expansión, de 7 de octubre de 2000, p. 38; LaGaceta, de 20 de octubre de 2000, p. 3. Asimismo pueden verse sobre las acciones deoro los trabajos publicados en Papeles de Economía Española, 27 (1986), 28 (1989) y 123(2000), así como en Ausbanc, 23 (2000).

23 Sobre la utilización del Derecho privado por la Administración existe una nu-merosa bibliografía, pudiéndose seleccionar los trabajos siguientes: E. ARANAGARCÍA: Las sociedades municipales de gestión urbanística, Madrid/Barcelona, 1998; M.BACIGALUPO SAGGESE: AA 34, 1998; J. M. DÍAZ LEMA: Subvenciones y crédito oficial enEspaña, Madrid, 1985, pp. 336 y ss.; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: «Empresa públi-ca y servicio público; el final de una época», REDA, 89, 1996, pp. 37 y ss.; E. GARCÍA

Las funciones estrictamente públicas deben quedar al margen deesta privatización. Tratándose de funciones públicas de tipo presta-cional o de servicio público, aunque la mejor opción es una regula-ción de Derecho administrativo, si se acude al Derecho privado habráregulaciones jurídico-administrativas de ineludible cumplimientoque completarán las regulaciones de Derecho privado. De ahí que seplantee el problema de la huida del Derecho administrativo cuandotodo esto no ocurre. Por otra parte, es oportuno hablar en este con-texto de huida del Derecho administrativo en el Derecho privado, yaque, en efecto, estamos ante la aplicación de un Derecho (el privado)en lugar de otro (el público o administrativo).

Y siempre que se respeten los límites referidos puede discutirse sies posible hablar de «Administración en forma de Derecho privado».


DE ENTERRÍA: «Ámbito de aplicación de la LC», en R. GÓMEZ-FERRER MORANT (Co-ordinador): Comentarios a la LC, Madrid, 1996; J. A. GARCÍA-TREVIJANO FOS: Tratadode Derecho administrativo, Madrid, 1974, vol. II, pp. 329 y ss.; F. GARCÍA GÓMEZ DEMERCADO: «Contratos administrativos y privados tras la Ley de Contratos de las Ad-ministraciones Públicas», REDA, 95, 1997, pp. 385 y ss.; F. GARRIDO FALLA/J. M.FERNÁNDEZ PASTRANA: Régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas,Madrid, 1993, pp. 50 y ss.; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ: El Derecho administrativo pri-vado, Madrid, 1997; del mismo autor, El reto de los servicios públicos, Parlamento Euro-peo, Luxemburgo, 1997; del mismo autor, «Nuevas perspectivas de la actuación eco-nómica de los poderes públicos», REALA, 261, 1994, pp. 53 y ss.; igualmente, «¿Elgiro o tráfico administrativo en régimen jurídico-privado?», Boletín de Información delMinisterio de Justicia, 1733, 1995, pp. 92 (526) y ss.; asimismo, «El contrato adminis-trativo privado», en Actas de las XVI Jornadas de Estudio de la DGSJE: la Constitución Es-pañola en el ordenamiento comunitario europeo (I), Ministerio de Justicia e Interior, Ma-drid, 1995, vol. I, pp. 293 y ss.; del mismo autor, «Servicios públicos y el Derechocomunitario de la competencia», Boletín de Información del Ministerio de Justicia 1777,1996, pp. 5 (2817) y ss.; del mismo autor, «Un caso ilustrativo de la huida del Dere-cho administrativo propiciada por el legislador y su tratamiento jurídico compara-do», REALA, 269, 1996, pp. 277 y ss.; del mismo autor, «El desarrollo de una idea decolaboración en el Derecho administrativo, con el ejemplo de la seguridad privada yotros», REDA, 94, 1997, pp. 203 y ss.; del mismo autor, «El Derecho comunitario an-te el servicio público y la competencia», GJ, 124, 1997, pp. 21 y ss.; del mismo autor:«Levantamiento del velo y Derecho administrativo privado en el ámbito de la Admi-nistración Local», REALA, 274-275, 1997, pp. 361 y ss.; R. GRAU MORANCHO: Labo-ralización de las Administraciones Públicas, Madrid, 1998; F. J. JIMÉNEZ DE CISNEROSCID: Los organismos autónomos en el Derecho público español. Tipología y régimen jurídico,Madrid, 1987, p. 379; E. MALARET I GARCÍA: Público y privado en la organización de losJuegos Olímpicos de Barcelona, Madrid, 1993, pp. 86 y ss.; de la misma autora, «Servi-cios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: peren-nidad de las necesidades, transformaciones del contexto», RAP, 145, 1998; D. E. MAL-JAR: Intervención del Estado en la prestación de servicios públicos, Buenos Aires, 1998; L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER: «Ausencias y presencias del Estado», REDC, 18,1998; S. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER: «Reflexiones sobre las privatizaciones», RAP,144, 1997; J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ: «¿Sociedades públicas para construir y con-tratar obras públicas?», RAP, 144, 1997; J. L. MEILÁN GIL: «La Administración Públi-

Parece muchas veces obviarse que este fenómeno de sujeción al De-recho privado de entidades que realizan funciones administrativas noes nuevo por tener también en España bastante arraigo; con todanormalidad, en el ámbito local ha venido admitiéndose esta posibili-dad en la propia Ley de Bases de Régimen Local y en la práctica ju-rídica, pudiéndose deducir fácilmente de aquélla una auténtica liber-tad de elección del régimen jurídico («público», por ejemplo, unorganismo autónomo, o «privado», por ejemplo, una sociedad mer-cantil). En el propio ámbito estatal entidades gestoras de los más ca-racterísticos servicios públicos (caso de RENFE, Iberia, Telefónica porejemplo) han podido sujetar su actividad al Derecho privado en lostiempos más propicios a la aplicación del servicio público.

Un ejemplo de privatización formal puede ser Correos y Telégra-fos, debido a la conversión que se experimente de un régimen de De-recho público en otro de Derecho privado, a salvo de los matices, entodo caso, que puedan hacerse.

Pero la privatización formal ha podido criticarse no sólo por su-poner una huida del Derecho administrativo (y porque frente a todaforma privada siempre existiría una forma jurídico-pública a la quela Administración pueda acogerse), sino también por servir paraocultar una privatización material o real24. En España, la privatiza-ción formal fue, en efecto, una primera manifestación del fenómenoprivatizador hasta que, posteriormente, ha cobrado mayor auge unaprivatización material. Las referencias precedentes pueden relacio-narse con las últimas reformas legales en materia de procedimiento ycontratación, así tanto con la Ley del Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común co-


ca a partir de la Constitución de 1978», REDC, 47, 1996, p. 76; J. J. MONTERO PAS-CUAL: «Titularidad privada de los servicios de interés general», REDA, 92, 1996, pp. 567 y ss.; E. MONTOYA MARTÍN: Las empresas públicas sometidas al Derecho privado,Madrid, 1996; S. MUÑOZ MACHADO: Público y privado en el mercado europeo de la televi-sión, Madrid, 1993, pp. 77 y ss.; R. PARADA VÁZQUEZ: Régimen jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del procedimiento administrativo común, Madrid, 1993, p. 49.; L. R. PÉ-REZ SÁNCHEZ: Servicio público. Técnica de protección al usuario, Buenos Aires, 1998; J. L.PIÑAR MAÑAS: «Fundaciones constituidas por entidades públicas», REDA, 97, 1998,pp. 37 y ss.; R. RIVERO ORTEGA: Administraciones Públicas y Derecho privado, Madrid,1988; A. RUIZ OJEDA: «Las fundaciones privadas como colaboradoras de la Adminis-tración y el régimen jurídico del patrimonio fundacional: un comentario con ocasiónde la nueva Ley de Fundaciones», REDA, 93, 1997, pp. 27 y ss.; J. M. SALA ARQUER:La liberalización del monopolio de petróleos en España, Madrid, 1995, p. 112; F. SOSA WAG-NER: La gestión de los servicios públicos locales, Madrid, 1997; J. M. SOUVIRÓN MORENI-LLA: La actividad de la Administración y el servicio público, Granada, 1998.

24 Por todos, F. VILLAR ROJAS: Privatización de servicios públicos, Madrid, 1993, pp.371 y ss.

mo con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Estasleyes otorgan un criterio de delimitación de la aplicación del Derechoadministrativo (procedimiento y contratos), la primera partiendoesencialmente del criterio del «ejercicio de una potestad administra-tiva» (artículo 2.2); la segunda de las citadas se apoya en el tipo defunción que desarrolle la entidad administrativa o dependiente de laAdministración, concretamente «funciones de interés general» y «noindustriales o mercantiles».

También ha de mencionarse en este contexto la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la AdministraciónGeneral del Estado, ya que en esta Ley se regulan dichas entidades,y más concretamente en los artículos 52.1 y 60.1, respecto de los or-ganismos autónomos y entidades públicas empresariales en el ejerci-cio de potestades administrativas.

B) La garantía judicial frente a la actuación de Derecho privado

Interesa que, en estos casos en los que la Administración realizauna de sus actividades públicas (de tipo prestacional o servicial) con-forme al Derecho privado, los perjudicados por dicha actividad dis-pongan de una garantía judicial. La necesidad de este control judicialestá, pues, en abrir una vía procesal a los ciudadanos que puedan su-frir tratos injustos mediante la utilización del Derecho privado a con-secuencia de haberse inaplicado una norma o principio general delDerecho administrativo.

La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de julio de1998, se refiere al control de la actuación de las entidades de Dere-cho Público que sean dependientes de –o estén vinculadas a– las Ad-ministraciones Territoriales [artículo 1.2.d) de la LJCA].

En tanto en cuanto el legislador no afirme la plena sujeción a De-recho administrativo de la actuación de las distintas entidades públi-cas que gestionen servicios públicos o realicen funciones públicas engeneral, la jurisdicción contencioso-administrativa tendrá que mos-trarse especialmente atenta frente a la existencia de posibles fraudesde una ley administrativa que corresponda ser cumplida por una en-tidad que, pese al carácter público de su actividad, se hace regir porel Derecho privado.

Estas afirmaciones presuponen que el Derecho privado de los po-deres públicos o sus entidades dependientes no puede ser el Derechoprivado de los ciudadanos, ya que aquéllos no pueden liberarse de


ciertas limitaciones y condicionantes jurídico-públicos, cuya obser-vancia corresponde ser examinada a la jurisdicción contencioso-ad-ministrativa. Si el legislador o la Administración defienden que sea elDerecho regulador de la Administración el Derecho privado, debe-rán aplicarse distintas técnicas o criterios que permitan una sujeciónde la actividad de Derecho privado al Derecho administrativo:

– Los actos separables.

– El levantamiento del velo en el ámbito jurídico administrativo.

– El control sobre la decisión que opta sobre el Derecho privado.

– La sujeción al Derecho administrativo respecto de la actividadad extra de Derecho privado.

Para un estudio completo, desde el punto de vista jurisprudencialy doctrinal sobre la aplicación de dichas técnicas, me remito a mi li-bro Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de1998, Editorial Tecnos, 1999.

4. PRIVATIZACIÓN FUNCIONAL

Este trabajo querría aportar otra forma o categoría de privatiza-ción, que permite explicar situaciones típicas de los nuevos sectoresliberalizados: la privatización funcional.

La privatización funcional explica concretamente el cambio quehan experimentado dichos sectores desde una concepción pública ysocial propia de un régimen de servicio público a una concepción–privada de base– propia de un sistema de mercado.

Este cambio de la funcionalidad en dichos sectores se explica des-de la privatización funcional.

En los sectores que se corresponden con los viejos servicios públi-cos los nuevos agentes económicos son empresas privadas que seorientan preferentemente hacia la satisfacción de sus propios intere-ses económicos en un régimen de libre competencia.

Tradicionalmente, en sectores tales como la energía, el transporte,las telecomunicaciones, ha venido primando un condicionante de ti-po social, conforme a su consideración como servicios públicos (Da-seinsvorsorge, public utilities, service public). El quid está en la responsabi-lidad, que asumen los poderes públicos, de conseguir que toda lapoblación tenga cubiertas necesidades básicas tales como el transpor-te, la electricidad o el combustible o el agua. Este hecho conlleva la


asunción del sector (publicatio) por dicho poder público, así como muyposiblemente su propia gestión.

En este modelo se asume la posibilidad de una gestión deficitariay es importante la vía presupuestaria de financiación, en consonanciacon el carácter básico de este tipo de prestaciones. Se piensa que conlos beneficios que pueda obtener la entidad gestora monopolítica endeterminadas áreas se financiarán los déficit que origina la prestacióndel servicio en aquellas otras áreas no rentables. Esta concepción quejustifica el monopolio llegó a encontrar eco en alguna jurisprudenciarelativamente reciente del Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas (asunto Corbeau25) y se refuerza mediante la considera-ción como monopolios naturales de determinadas actividades que,por esencia, se configuran o pueden configurarse en torno a una redúnica.

Cuando en un determinado sector se manifiesta la privatizaciónfuncional pasan a situarse en un primer plano condicionantes de tipo económico. Es claro que ni el sistema «social» que acaba de des-cribirse significa olvidar el factor de la eficacia del servicio, ni el se-gundo sistema «económico» desconoce las preocupaciones de tipo so-cial.

¿Cómo salva estos retos de tipo social un sistema de mercado? Enlos nuevos mercados es característica una segregación o identificaciónde ciertas partes no rentables, para aplicar en torno a ellas distintasfórmulas de financiación tales como, por ejemplo, la creación de Fon-dos que se nutren de las aportaciones de los distintos operadores eco-nómicos. De esta forma, se financiará la gestión en las áreas o servi-cios deficitarios que llevará a cabo un determinado agente nombradopara ello.

Otras veces se imponen a los operadores del mercado obligacionesde servicio público (por ejemplo, en el transporte aéreo) o garantíasde suministro (ámbito de la energía). Sólo excepcionalmente (porejemplo, según la LGT, los llamados servicios obligatorios de teleco-municaciones que quedan en manos de correos) se abre la vía presu-puestaria. Además, se piensa que la competencia genera precios másfavorables para el usuario, por tanto para el conjunto de la sociedad.Quiebra en todo caso el postulado de la red única como justificación«económica» del modelo «social» de los servicios públicos y su gestiónmonopolística, poniéndose de manifiesto que este sistema infrautilizalas posibilidades de operatividad del mercado correspondiente, bien


25 Sentencia de 19 de mayo de 1993, asunto C-320/91, Rec. p. I-2533.

a través de redes alternativas o mediante la entrada de nuevos ope-radores en virtud de sistemas de acceso e interconexión a dicha red.

En esta línea, cuando un determinado sector experimenta unaprivatización funcional, la fijación de precios sigue un criterio demercado de «orientación de costes»26 y no de «justicia social»27. Estono empece para que dicho criterio diste aún de ser realidad.

Singular es asimismo cómo (cuando acontece la privatización fun-cional) aquello que es considerado como función pública (la organi-zación y también gestión directa o delegada de un servicio público)pasa a ser entendido como una función privada (una actividad em-presarial o de mercado en régimen de libre competencia).

El concepto de función pública sufre entonces una redefinición. Serestringe aquélla a las facultades simplemente directivas o de orde-nación del mercado (otorgamiento de licencias, imposición de san-ciones, resolución arbitral de conflictos, ordenación del mercado,control y corrección de posiciones de dominio, etc.).

Se entiende así también que la privatización funcional afecte a fun-ciones que en realidad, por su naturaleza, son susceptibles de ser ejer-citadas tanto por los poderes públicos como por los operadores pri-vados de mercado. Por eso, dichas funciones tradicionalmentepudieron entenderse como «públicas». En efecto, el poder público esuno de los agentes que puede desempeñarlas. Pero no necesaria-mente, ya que por su propia naturaleza pueden ser también desa-rrolladas por agentes privados. Ambas opciones son jurídicamente le-gítimas o posibles. Si se sigue el modelo publicista se hablará de que elEstado ejerce una función prestacional o de servicio público. Si se si-gue el modelo privatista se dirá que los particulares desarrollan li-bremente una función empresarial o de mercado.

En cambio, tratándose de funciones estrictamente públicas (noprestacionales, sino de policía, soberanas o de ordenación) no cabe di-cha opción ni dicha dualidad de modelos. El ejercicio de la funciónsólo corresponderá al poder público (como ocurre en todo caso res-pecto de las funciones sancionadoras, de control, de otorgamiento de


26 Artículo 26 de la LGT; artículo 31 de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Ser-vicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.

27 Se ha argumentado en este sentido que «en las empresas de servicio público,la empresa, aunque deba actuar con la mayor eficacia posible, aparece presidida porun principio de justicia social o servicio social que impondrá muchas veces precios in-feriores a sus costes y entrañará, por tanto, fuertes déficit, justificados por prestacio-nes sociales que cumple (...)» (G. ARIÑO ORTIZ: «La empresa pública», en El modeloeconómico en la Constitución española, II, IEE, Madrid, 1981, pp. 136 a 144).

licencias, en el propio mercado). En este sentido, la jurisprudenciadel TJCE de forma incesante ha venido delimitando aquello que esejercicio de autoridad (ámbito público) y lo que es actividad privada(ámbito sujeto al Derecho comunitario de la competencia).

No obstante, el modelo privatista no se libra de regulaciones y con-dicionantes públicos. Llegamos así a un extremo capital: la privatiza-ción funcional no significa, cuando menos en el momento actual, unaplena o completa equiparación de estos sectores a las característicaspropias de un mercado.

Estos mercados afectados por la privatización funcional son mer-cados «peculiares», mercados (que lo son) regulados y de «interés ge-neral».

Tan característico de estos sectores es el cambio de funcionalidadque han experimentado (la privatización funcional) como la persis-tencia de su singularidad pública.

Primero ante los intereses públicos en juego (necesidad de garan-tizar el suministro y abastecimiento, de proteger a los usuarios frentea posiciones de dominio, de limitar de voluntad de las partes en cuan-to a la contratación, de regular adecuadamente los temas que planteala vinculación de estos sectores a «la red», etc.).

Segundo, debido a la responsabilidad que la Administración sigueasumiendo en dichos mercados y que se traduce en funciones princi-palmente de tipo regulador.

Además, el régimen de Derecho privado, de base, se complemen-ta con muy numerosas reglamentaciones públicas. No estamos anteuna aplicación exclusiva del Derecho privado.

No obstante, la privatización funcional tiene especial virtualidad.Sirve para explicar grosso modo el fenómeno de nuestros tiempos deredefinición de la estructura, concepción o funcionalidad de un de-terminado sector: el usuario pasa a ser cliente; el servicio público, unmercado; las tarifas, precios.

Finalmente, la privatización funcional puede manifestarse inde-pendientemente de que se haya producido, a su vez, una privatiza-ción formal o material en un determinado sector o servicio. Por ejem-plo, una privatización funcional puede manifestarse junto a unaprivatización formal, como ocurre en el sector postal, ya que Correosy Telégrafos como agente principal del sector no ha sufrido una pri-vatización material, sino tan sólo formal (de su régimen jurídico), jun-to a la privatización funcional que ha experimentado el sector postal.


Pero una privatización funcional puede tener lugar junto a unaprivatización material. Esto ocurre en el sector de las telecomunica-ciones, por ejemplo, ya que en este mercado prima el dato de la in-tervención de empresas (privatización funcional), y por otra parte Te-lefónica es una antigua empresa pública que ha sufrido una ofertapública de venta de acciones por parte del Estado (privatización ma-terial). En la práctica, la privatización material y privatización formalserán consecuencias de la privatización funcional.

5. PRIVATIZACIÓN Y CONCESIÓN

En relación con la privatización puede, además, considerarse unatradicional y clásica figura que, a pesar de poder encerrar un conte-nido igualmente privatizador, curiosamente queda generalmente li-bre de reproches desde un punto de vista jurídico, es decir, la conce-sión administrativa. Que la concesión puede verse en este contextoprivatizador es claro para F. Sosa Wagner, cuando en un reciente tra-bajo que se refiere a la historia de los fenómenos de la privatización yde la liberalización llega a afirmar con evidente acierto: «Es así justa-mente como nace esta fórmula de la concesión. Lo que resulta relevan-te es destacar que el mundo de los concesionarios era privado, sector privado,pues, por más que la Administración se reservara algunas potestadesde control derivadas del carácter contractual de la relación entre ellamisma y sus concesionarios»28.

En esta línea, J. M. Díaz Lema afirma contundentemente: «Así,puede de entrada afirmarse que el ejercicio por particulares de acti-vidades económico-prestacionales por la vía de la concesión de servi-cios públicos no es ni más ni menos que una forma de privatiza-ción»29.

La diferencia entre «concesión» y «administración de Derecho pri-vado» (privatización formal) no merece mayor explicación. En estaúltima (a diferencia de aquélla) permanece la Administración comogestora del servicio.

En cuanto a los límites, en el empleo de la concesión por parte dela Administración, es de sobra conocido que mediante la concesiónno pueden atribuirse funciones de autoridad. Es conveniente preci-


28 «Las fronteras del sector público», Anuario de Derecho Constitucional y Parlamen-tario, 11, 1999, pp. 63 y ss.

29 «La privatización en el ámbito local (el lento declinar de los monopolios loca-les», REALA, 282, (2000), p. 71.

sar que el ámbito de actuación del concesionario no es el de las acti-vidades de autoridad o soberanía, por ser propiamente el de la ac-tividad pública servicial o prestacional. Esto es significativo porquepermite entender al concesionario dentro de esta órbita privatizado-ra, ya que, como puede apreciarse, las distintas formas de privatiza-ción (tanto la material como la funcional o la formal, o a través de lacolaboración –sobre ésta seguidamente– o la concesión) han de mo-verse dentro de una esfera intermedia entre el núcleo duro de las ac-tividades puramente públicas o de autoridad y las propiamente mer-cantiles.

Por otra parte, el Derecho administrativo, en torno a esta formaprivatizadora, regula decisivamente, como es sabido, las facultadesque en este régimen de concesión ejercita la Administración.

Siguiendo con este tema de los límites jurídicos, un documento ac-tual e interesante es la resolución de la Comisión Europea, de 12 deabril de 200030, sobre cuestiones de Derecho comunitario en materiade concesiones, donde la Comisión Europea pormenoriza las reglasde Derecho europeo aplicables a la contratación mediante concesión,a efectos de auxiliar en la práctica a los distintos operadores en laaplicación de dichas reglas.

La concesión puede verse como una forma de colaboración entreAdministración y particulares. Según establece la STS de 24 de enerode 1984, Ar. 459, «la concesión en su acto administrativo por el cual laAdministración Pública obtiene la colaboración de un particular, bien parael debido aprovechamiento del dominio público –concesión dema-nial–, bien para la prestación de un servicio público –concesión deservicios–, caracterizándose esta última por ser una forma de gestiónindirecta de los servicios públicos, en los cuales la Administración, per-maneciendo titular del servicio, encomienda su administración y ges-tión a un particular que corre con el riesgo económico del mismo a tra-vés de un contrato que tiene la naturaleza de contrato administrativo».

En el Derecho español, en efecto, el mayor empleo de la concesiónque en otros Derechos europeos (por ejemplo, el alemán) explica quela idea de colaboración de los particulares en el ejercicio de funcionesadministrativas se haya encauzado generalmente a través de esta ins-


30 Manejo en esta ocasión la versión alemana «Endgültige Fassung der Mitteilungder Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu Auslegungsfragen im BereichKonzessionen im Gemeinschaftsrecht», publicada en NVwZ Beilage Nr. III/2000 del número 7 de 2000. Después del proyecto (publicado en DOCE, C 94, de 7 de abrilde 1999, p. 4) se publica la resolución definitiva, de 12 de abril de 2000 (en internet:http://simap.eu.int).

titución administrativa. No obstante, la concesión no sería más queuna de sus posibles formas. De ahí la necesidad de observar este fe-nómeno de la colaboración, lo que se hace seguidamente.

6. PRIVATIZACIÓN INDIRECTA MEDIANTE COLABORACIÓNEMPRESARIAL

Como expresión del fenómeno privatizador, cobra también enti-dad la «colaboración» de sujetos privados en el ejercicio de funcio-nes públicas. Mediante la colaboración concretamente se produceuna intervención de los particulares en la realización de funcionesadministrativas, pudiendo en ciertos casos llegar a constatarse unpreocupante fenómeno de indirecta privatización de una función pú-blica.

La colaboración, en cuanto tal, de los ciudadanos con la Adminis-tración no es un fenómeno nuevo, pero en tiempos más recientes co-bra una especial magnitud. De ahí la necesidad de desarrollar unaidea de colaboración dentro del Derecho administrativo. Este fenó-meno de la colaboración lleva no tanto a una «desaparición» del De-recho administrativo en aquellos ámbitos donde aquélla se manifies-ta como a una necesidad de estudiar la aplicación del Derechoadministrativo en dichos ámbitos.

Tradicionalmente, en cambio, la colaboración de los particularesen el ejercicio de funciones públicas no ha sido quizás lo suficiente-mente relevante como para justificar una atención especial por estefenómeno, a pesar de que no faltaran trabajos en nuestra doctrina(éste es el caso de F. Sainz Moreno: «Ejercicio privado de funcionespúblicas», RAP, 100-102, 1983, p. 1699, presentando los ejemplos clá-sicos de colaboración: el capitán de buque, comandante de aeronave,práctico de puerto, profesionales de algunos servicios de seguridad,árbitro de Derecho privado y notario)31.

En lo histórico puede ofrecerse el ejemplo de la Ley de Casas Ba-ratas de 1911 (en su artículo 12), donde se prevén subvenciones yexenciones tributarias para las empresas colaboradoras que cumplie-ran determinados requisitos y que realizaran casas destinadas a claseshumildes («obreros, jornaleros del campo, pequeños labradores oempleados modestos»).


31 Otras referencias genéricas pueden encontrarse en: J. M. BOQUERA OLIVER:Estudios sobre el acto administrativo, Madrid, 7ª ed., 1973; F. SANTAMARÍA PASTOR: Prin-cipios de Derecho administrativo, vol. 1, 2ª ed., Madrid, 1998, pp. 430 y ss.

Pero en la actualidad cobra aquélla auge especialmente a través dela frecuente participación de empresas privadas en el ejercicio de fun-ciones públicas.

En sentido estricto, el «colaborador» se presenta como el sujeto,generalmente una empresa movida por un ánimo de lucro que pro-cura la satisfacción de sus propios intereses particulares, aunque in-directamente pueda estar ayudando a la realización de una funciónpública o de los intereses generales32. Por otra parte, la colaboraciónno se hace de manera esporádica, sino estable y organizada. Tampo-co es forzosa, sino voluntaria. Estará sujeta a reglamentación o con-trol administrativos33, y podrá beneficiarse en el caso concreto de de-terminadas prerrogativas estatutarias.

Los colaboradores consiguen erigirse en grupos de apoyo de laAdministración (lean administration). Se explican ante la necesidad dedescargar al poder público del ejercicio de funciones, actividades yresponsabilidades, hecho que a su vez se entiende considerando el«sobrepeso» que han llegado a adquirir dichas actividades como con-secuencia, a su vez, de una paulatina intervención del poder públicoen las distintas esferas sociales. En concreto, la colaboración puedemanifestarse especialmente en torno a funciones administrativas au-xiliares, a nuevos servicios que demanda la sociedad, ante la necesi-dad de mejorar la calidad de los existentes o de realizarlos de una for-ma más eficaz o económicamente más rentable.

No pueden olvidarse condicionamientos de tipo económico, quepueden llegar a pesar sobre los dogmas jurídicos. No sólo porque lasfunciones públicas parecen estar convirtiéndose en el negocio de nopocos agentes sociales. También la racionalidad o ahorro en el gastopúblico34 puede llevar a reducir el ejercicio de funciones públicas (y,por tanto, la carga que ello representa al erario) a unos límites razo-


32 Precisamente el incentivo empresarial impulsa el desarrollo de esta figura, queencuentra también desarrollo a través de las formas societarias mixtas, según ponede manifiesto E. MALARET GARCÍA: La reconversión industrial, Madrid, 1991, p. 397, yA. JIMÉNEZ-BLANCO en su trabajo en REDA, n.° 47 (1985), tomando como ejemplo lareconversión industrial.

33 Hasta el punto de que, en el caso de la seguridad, se ha llegado a mantenerque el personal de seguridad está en una situación de especial sujeción (STC61/1990, de 29 de marzo, RTC 1990, 61). De forma igualmente discutible, esta vezen relación con los detectives, la STS (Sala 3ª) de 8 de junio de 1990, AA, n.° 1, 1990,§ 14, justifica una orden ministerial sobre los detectives considerando que éstos se en-cuentran dentro de una «relación especial de supremacía».

34 Sobre este principio véase la STS de 21 de junio de 1999 (RJ 4338) con otrasreferencias.

nables. Por ejemplo, podría discutirse hasta qué punto los contribu-yentes tienen que financiar la seguridad de un acontecimiento de-portivo, de un concierto de música pop, o de un mitin político, de unrecinto ferial, etc. En los aeropuertos, por ejemplo, el coste de este tipo de funciones públicas empieza a ser repercutido en el propiousuario.

Es significativo que no siempre la colaboración se manifiesta a ini-ciativa privada, buscando las empresas ámbitos de negocio que pue-dan afectar terrenos públicos. El propio poder público parece mu-chas veces impulsar el desarrollo de la colaboración empleando, enlugar de su propios recursos o personal, agentes externos o colabo-radores. La propia Administración, en efecto, aprovecha este tipo deservicios al poder ser más económicos (quizá también más eficaces ode mejor «calidad») que los públicos.

En este sentido, se habla de outsourcing como subcontratación o ex-ternalización de actividades que practican las empresas en general.De esta forma, la empresa (la Administración en nuestro caso) redu-ce costes; lo que antes hacían los funcionarios pasan a hacerlo los em-pleados con contratos temporales, menor formación y peor pagados.Para algunos este tipo de prácticas será tirar por la borda el know-howacumulado por las empresas o la Administración durante décadas,pero el factor «rentabilidad» podrá terminar primando35.

La colaboración, en cuanto tal, es un fenómeno que puede reali-zarse a través de muy diversos cauces jurídicos, incluso puede que noligue al colaborador con la Administración vínculo alguno; no obs-tante lo cual puede constatarse que, de hecho, aquél está afectando elejercicio de una función pública. Éste es por ejemplo el caso de unaempresa privada de seguridad que realiza la vigilancia sobre bienesprivados sitos en espacios públicos (por ejemplo, de un concesionariode obras), ya que dicha empresa estará ligada con un particular porun contrato privado, pese a que el vigilante podrá colaborar con lapolicía en la lucha contra la comisión de un delito.

Desde el punto de vista de la colaboración, los poderes públicosdisfrutan de una libertad de elección entre realizar por sí mismos losservicios o hacer uso de los agentes externos (make or buy). En el se-gundo caso, la Administración pretende la satisfacción de un interés


35 Para una perspectiva general de este fenómeno empresarial de outsourcing ocontratación externa de actividades, puede verse K. BECHLER y otros: Outsourcing,una clave competitiva, Ed. Eurocen, Madrid, 2000. Puede verse también Anuario deltransporte 1997 (editado por Transeditores, Madrid, 1998), p. 134: «el outsourcing lo-gístico».

propio (por ejemplo, la vigilancia de un edificio de su propiedad, enprincipio al igual que cuando contrata la limpieza de un edificio); noobstante lo cual se está satisfaciendo una función pública (en elejemplo propuesto la seguridad pública) con la ayuda de agentesexternos.

Los ejemplos de colaboración en el ejercicio de funciones públicasson muy numerosos. No obstante, obvio en este momento mayorescomentarios sobre esta figura de la colaboración, ya que su estudio enparticular puede encontrarse en dos trabajos que he venido realizan-do: el primero con el título «El desarrollo de una idea de colaboraciónen el Derecho administrativo, con el ejemplo de la seguridad privaday otros», Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 94, abril-ju-nio 1997, y el segundo, «Derecho público y Derecho privado: (reseñade publicaciones y doctrinas recientes sobre el tema de la Administra-ción y el Derecho privado, y sobre el tema de la colaboración de par-ticulares en el ejercicio de funciones administrativas»), Cuadernos deDerecho Público, n.° 8, 1999.


el concepto y las formas de privatización

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