ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261 135ACTUALIDAD MERCANTILTEMA RELEVANTEDesmantelando la criollada del mercado peruanoLa represin de los actos de competencia desleal por violacin de normas en el Per*Javier Andr MURILLO CHVEZ**ElautorexplicalaevolucinhistricadelaaplicacinporpartedelIn-decopidelsupuestodeactosdecompetenciadeslealporviolacinde normas, conforme a lo regulado en la antigua y en la nueva Ley de Re-presindelaCompetenciaDesleal(LRCD).Deigualmanera,observa los tipos de infracciones contenidos en el artculo 14 de la nueva LRCD aprobada por Decreto Legislativo N 1044, su presupuesto y requisitos particulares,ascomosusexclusiones;adems,analizalainterpreta-cinquedeberealizarsedeltrminonormascomparandolapostura espaola de la alemana; y, fnalmente, hace una pequea mencin a la represin por competencia desleal de la actividad econmica no subsi-diaria del Estado. MARCO NORMATIVO Ley de Represin de Competencia Desleal, Decreto Legis-lativo N 1044 (26/06/2008): art. 14.INTRODUCCINLa criollada es un peruanismo muy utiliza-doenlavidacotidiana;estetrminohasido defnido, desde las ciencias sociales, como una flosofadeprogresarsiguiendolalneadel menor esfuerzo e ignorando las normas, el sen-tido de responsabilidad y la consideracin por los dems1. La criollada consiste en peque-os hechos de viveza que le permiten al perua-no evadir deberes u obligaciones; por ejemplo, cruzar la pista cuando el semforo est en luz roja, hacerse colar en la fla por algn conocido, pedir que nios acompaen a hacer flas prefe-renciales en bancos, entre otras, son acciones quecalzandentrodeloqueseconocecomo criollada.Estasconductassevaninternan-do en el pensamiento de la gente y se vuelven comunes con el pasar de los aos, debido a la falta de incentivos para no cometerlas o porque faltan desincentivos que provoquen su cese. Si pensamos analgicamente este escenario en elmercadoperuano,podremosobservarque tambinsucedenactosdecriolladaanivel empresarial; traduciendo este concepto al pla-no jurdico del Derecho de Mercado, podemos defnirlo como la actitud de los agentes de mer-cado que buscan evadir el cumplimiento de las normas jurdicas para reducir sus costos y obte-ner ventajas respecto a su competencia. Ejem-plos de estas conductas los tenemos por todas partes y con evasin de todo tipo de normas: un estudio de abogados que paga menos del sueldo mnimo vital a sus practicantes, la compa-a extranjera que evade pagar impuestos, una tienda que comercializa *Enmicasita,yotengomimerquita/paramaanairalacalleavender;/nomeda vergenza, as es mi trabajo.Yo a nadie robo, yo a nadie engao.Por favor, djenme ya, / no me quiten mi merca.Trabajar en la ciudad / es mi afn y no robar.Los Shapis - As es mi trabajo (cancin himno de los ambulantesdel Per informal de 1980). **AsistentelegaldelreaContenciosadeSignosDistintivosdelEstudioBarreda Moller S.C.R.Ltda. Abogado por la Pontifcia Universidad Catlica del Per (PUCP) con estudios de especializacin de la Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual ydelaCompetenciadelaEscueladePosgradodelaPUCP.AdjuntodeCtedra enloscursosdeDerechodeAutoryDerechodelaCompetencia2,ascomodel cursoRepresindelaCompetenciaDeslealyPublicidaddelProgramadeSegunda EspecialidadenDerechodelaProteccinalConsumidor,todosenlaFacultadde Derecho de la PUCP. Ex director de la Comisin de Publicaciones de la Asociacin Civil Foro Acadmico.1PORRAS, Humberto. Estudiantes universitarios: cultura de la criollada y formacin profesional. Tesis para optar por el grado de Magster en Sociologa con mencin en estudios polticos. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Unidad de postgrado de la Facultad de Ciencias Sociales, Lima, 2010, p. 37.ACTUALIDAD MERCANTIL136sinhabersolicitadolalicenciade funcionamientoalamunicipali-dadrespectiva,una empresaconstruc-toraquenosolici-t autorizacin para disponer de recursos forestales e, incluso, la productora de un programadetele-visinquecomete difamacionespara obtenermsrating quel osdems, entremuchosotros ejemplos.Todaslasconduc-tasrelatadastienen algo en comn: son conductas que demuestran la infraccin de una nor-ma jurdica, ya sea laboral, tributa-ria, ambiental, municipal o, incluso, penal. En general, ante la comisin de este tipo de actos, el ordenamien-tojurdicoperuanohadispuesto una maquinaria estatal que reprime directamentelasinfraccionesalas normasjurdicas,porejemplo:la Superintendencia Nacional de Fisca-lizacin Laboral (en adelante, Suna-fl) adscrita al Ministerio de Traba-jo y Promocin del Empleo, creada porLeyN29981,estencarga-dadefscalizarlasnormaslabora-les; la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (en ade-lante, Sunat),institucin pblica des-centralizada del sector economa y fnanzas, creada por Ley N 24829, estencargadadefiscalizarlas normastributarias;parafinalizar estaseriedeejemplos,elOrganis-modeSupervisindelosRecur-sos Forestales y de Fauna Silvestre (enadelante,Osinfor),organismo pblicoejecutoradscritoalaPre-sidencia del Consejo de Ministros, creadoporelDecretoLegislativo N1085,estencargadodefsca-lizarelaprovecha-miento y conserva-cin de los recursos forestales y de fau-na silvestre.Si n e mb a r g o , comoveremosen estaslneas,exis-teadicionalmen-teuntipodesan-cin administrativa desdeelDerecho deRepresinde laCompetencia Deslealcuandola infraccindenor-mas va ms all de un simple ilcito; cuando existe, adicionalmente a las infracciones, un benefcio competi-tivo en el mercado. Para estos casos, elDecretoLegislativoN1044- LeydeRepresindeCompetencia Desleal (en adelante, LRCD) tiene enunciado los actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, que deben ser reprimidos por la Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal (en adelan-te, CFCD) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelec-tual (en adelante, Indecopi). Enelpresenteartculo,observare-mosprimerolaevolucinhistri-ca de la aplicacin de este supues-toporpartedeIndecopicuando estabareguladoenelDecretoLey N 26122 - Antigua Ley de Repre-sindelaCompetenciaDesleal (en adelante, ALRCD) y en la nue-va LRCD; de igual manera, obser-varemoslostiposdeinfracciones contenidosenelartculo14dela LRCD, su presupuesto y requisitos particulares, as como sus exclusio-nes; adems, analizaremos la inter-pretacinquedeberealizarsedel trminonormascomparandola posturaespaoladelaalemana;y, fnalmente,haremosunapequea mencin a la represin por compe-tencia desleal de la actividad econ-mica no subsidiaria del Estado. Vea-mos, entonces, cmo desmantelar la criollada en el mercado peruano a travs de la represin de la compe-tencia desleal.I.EVOLUCINNORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL HIS-TRICA DEL SUPUESTO DE VIOLACIN DE NORMASLahistoriadelactodecompeten-cia desleal por violacin de normas en Per es una de las ms comple-jas; pese a ser regulado recin en el artculo 17 de la ALRCD, el conte-nido,caractersticas,tiposyrequi-sitos de este acto han sido desarro-lladosdemaneracompletaporlos rganosantecedentesalaCFCDy elTribunaldelIndecopihastasu completa reforma en el artculo 14 de la LRCD.El artculo 17 de la ALRCD estable-ca que se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja com-petitiva ilcita adquirida mediante la infraccin de leyes. La ventaja debe-rsersignificativa.Cuandoesta disposicinseencontrabavigen-te se dieron varios pronunciamien-tosqueestablecieronsuscaracte-rsticas particulares2; el primero de ellos fue el caso seguido por Empre-saMultinacionaldeHidrocarburos E.I.R.L. (EMHI) contra la empresa Llama Gas S.A. (Llama Gas), en este casoEMHIdenunciaaLlamaGas entornoalaviolacindenormas comoactodecompetenciadesleal La historia del acto de compe-tencia desleal por violacin de normas en Per es una de las ms complejas; pese a ser re-gulado recin en el artculo 17 de la ALRCD, el contenido, ca-ractersticas, tipos y requisitos de este acto han sido desarro-llados de manera completa por los rganos antecedentes a la CFCD y el Tribunal del Indecopi hasta su completa reforma en el artculo 14 de la LRCD. 2Para el presente anlisis, se relatar nicamente lo referido al acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas; dejando de lado otro tipo de imputaciones existentes en cada caso, tales como actos de confusin o de aprovechamiento indebido de la reputacin ajena, que, por ejemplo, tambin fueron parte de alguna de las denuncias.ANLISIS JURDICO MERCANTILACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261 137porque alega que esta ltima obtie-ne una ventaja competitiva ilcita y signifcativa, al dedicarse a la venta de Gas Licuado de Petrleo (GLP) como combustible automotor sin la correspondienteautorizacindela Direccin General de Hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas, contraviniendolacuartadisposi-cintransitoriadelDecretoSupre-mo N 01-94-EM - Reglamento para la Comercializacin de Gas Licua-do de Petrleo; por su parte, Llama Gassedefendisealandoquees una empresa autorizada para enva-sarycomercializarGLPagranel, por lo que s est autorizada debido a que el expendio de GLP a vehcu-los automotores es una modalidad de la comercializacin de GLP a granel.Enestecaso,laantiguaComisin deSupervisindelaPublicidady Represin de la Competencia Des-leal(enadelante,CPuCD)ensu Resolucin N 096-95-CPCD esta-bleciunatipologadelacompe-tenciailcita,dividindolaentres tipos:primero,(i)laviolacinde derechos de propiedad industrial; segundo,(ii)lacompetenciapro-hibida que se produce cuando por ley o por acuerdo de voluntades se prohbe a todos o a algunos sujetos el ejercicio de una determinada acti-vidad econmica, de forma tal que enestoscasosseconsiderailcito elejerciciomismodelaactividad, inclusosilamismaserealizacon total pulcritud y correccin (funda-mento 16) y la competencia desleal que se produce cuando reconocin-dose el derecho de los sujetos a reali-zar determinada actividad econmi-ca, uno de los competidores infringe los deberes mnimos de correccin que rigen las actividades econmi-cas, con el fn de atraer clientela en perjuicio de los dems (fundamen-to 17).Sobrelosprimeros,actosdevio-lacincontralapropiedadindus-trial,laCPuCDsealaquesufs-calizacin corresponde a la Ofcina deSignosDistintivosdelIndeco-pi segn la cuarta disposicin fnal complementaria del Decreto Supre-mo N 25-93-ITINCI - Reglamento delaLeydeOrganizacinyFun-ciones del Indecopi3. En el caso de la competencia prohibida, siguiendo un precedente anterior4, seal que: no es competente para conocer los casos de competencia prohibida ya que su fnalidad es la de restaurar la competencia leal, presuponiendo as una situacin de competencia (fun-damento 19) y que dentro del con-ceptodecompetenciaprohibidase encuentra aquella que ocurre cuan-do un sujeto realiza una determinada actividad econmica sin cumplir con los requisitos que la Administracin exige para poder desarrollarla (fun-damento18).Sobreeltercertipo, los actos de competencia desleal por violacin de normas, seala es de aplicacinnicamenteenaquellos supuestos donde, estando permitida la concurrencia dentro de una deter-minadaactividadeconmica,uno de los competidores obtiene alguna ventaja competitiva de carcter sig-nifcativo como consecuencia de la violacindelasnormasqueregu-lan dicha actividad, ms no aquellos casos ( ) donde lo ilcito es el ejerci-cio mismo de la actividad econmi-ca (fundamento 24).Deestamanera,concluyedeclarar improcedente la denuncia debido a que los actos cometidos por Llama Gas estn insertos en el concepto de competenciaprohibida,locualla CPuCD no poda evaluar por care-cerdecompetenciaalseruntema de acceso al mercado y no de com-petenciadesleal.Enestesentido, EMHIapelaestaResolucinpro-ducindose un pronunciamiento del Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi: la Reso-lucin N 053-96-TRI-SDC; la cual trajo ligeros cambios en la clasifca-cin inicial que hizo la CPuDC.Primero,semantenalaclasifca-cininicial,peroseintrodujouna subdivisinenloquerespectaala competencia prohibida. Dividindo-se en dos tipos: primero, (i) la com-petencia prohibida absoluta en la quelaactividadeconmicaqueda absolutamente prohibida existiendo solo (...) algunos titulares especial-mente autorizados con el derecho de ofrecer los bienes y servicios de que se trate, o la imposibilidad total de que alguien ejerza la actividad; y, segundo, (ii) la competencia prohi-bida relativa que abarca:situacionesenlascualesel legisladorhadispuestoelcum-plimientodeciertosrequisitos como presupuestos para la actua-cin de los agentes econmicos endeterminadasreasdelmer-cado,encuyocasoelinteresa-doestarimpedidoderealizar tal actividad. (...) En estos casos existeunaprohibicinlegalde competirque,adiferenciadel caso de la competencia prohibida 3Actualmente, en el marco de aplicacin del Decreto Legislativo N 1033 - Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi (en adelante, LOFI), las Direcciones de Signos Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologas y de Derecho de Autor del Indecopi (artculos 35 y ss. del LOFI), as como la Comisin de Signos Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologas y de Derecho de Autor del Indecopi (artculos 42 y ss. del LOFI) sern las autoridades competentes para fscalizar la comisin y perpetuacin de actos de contra los derechos de propiedad intelectual, incluyendo los actos de competencia desleal en la modalidad de confusin (artculo 9 de la LRCD) y/o aprovechamiento indebido de la reputacin ajena (artculo 10 de la LRCD) basndose en Propiedad Industrial o Intelectual, segn Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1044, cuyo antecedente es la Directiva N 001-96-TRI-INDECOPI.4InformeN029-94-CRCD,enelExp.N13-94-CRCD.Caso AsociacinPeruanadeEmpresas Areas(APEA)contraFuerza AreadelPer(FAP)y Transportes Areos Nacionales Selva (TANS).ACTUALIDAD MERCANTIL138absoluta,puedesersuperada medianteelcumplimientode ciertosrequisi-tos exigidos nor-malmenteex-ante,esdecir, con anterioridad aldesarrollode la actividad, por laAdministra-cin.En este caso, la Sala confrma el pronun-ciamiento de la anti-guaCPuCDsubsu-miendo los actos de LlamaGasdentro delacategorade competenciapro-hibidarelativa,no siendoobservables porlaautoridaden materia de competencia desleal. La Sala aprovecha y aprueba un prece-dente de observancia obligatoria que establece que: No constituyen casos que caen bajolaesferadelDecretoLey N 26122, Ley sobre Represin delaCompetenciaDesleal,los casos de competencia prohibida por el sistema legal, sea que se trate de una prohibicin absolu-tadecompetirenunmercado determinadooseaquesetra-tedeunaprohibicinrelativa decompetirsingozarconlas autorizacionesolicenciaspre-vistasenlaleyparatalefecto. En tales supuestos, las denuncias porcompetenciadeslealdeben ser declaradas improcedentes. ElmotivoessealadoporlaSala, queenesemomentoestabapre-sididapor AlfredoBullard,dela siguiente manera: El rol de las normas de compe-tencia desleal es diferente al que tienenlasdistintasnormasque pueden establecer prohibiciones absolutas o relativas de entrada almercado.Mientraslassan-cionesqueimpo-neelIndecopipor infraccinalas normasdecompe-tenciadeslealper-si guencorregi r actosquedistor-sionanlacompe-tenciaentreagen-tesautorizadosa competir,laspro-hibicionesabsolu-tasorelativasde entradaalmerca-dopersiguenque lasempresasno accedanadichos mercadosanoser que hayan cumpli-docondetermina-dos requisitos para hacerlo.Elfnperseguidopor lasancindeunactodecom-petencia desleal es corregir una deformacindelacompeten-cia,mientrasqueenelcasode lacompetenciaprohibidaesla nocompetenciamientrasnose cumplaconlosrequisitosesta-blecidos ex ante.Bastantetiempodespusdeeste pronunciamiento, aproximadamen-te ocho aos luego, la Sala de Defen-sadelaCompetenciadel Tribunal del Indecopi vuelve a recibir en ape-lacin un caso de represin de actos de competencia desleal en la moda-lidad de violacin de normas en apli-cacin del artculo 17 de la ALRCD presentandoantelanuevaComi-sin de Represin de la Competen-cia Desleal (en adelante, CReCD). Enestecaso,laempresaTurismo CIVAS.A.C.(CIVA)denunciaa Expreso CIAL S.A.C. (CIAL) pues CIVAcreequeCIALhaobtenido ventajas competitivas altas al prestar serviciosdetransporteterrestreen rutasnoconcesionadasasufavor; el caso sube a la Sala en apelacin porquelaCReCDdeclaraimpro-cedenteladenunciapueseraun supuestodecompetenciaprohibi-da relativa que, segn el preceden-tevigente,sedebadeclarardetal manera.La Sala, que en ese momento estaba presidida por Juan Francisco Rojas Leo,emitelaResolucinN493-2004/TDC-INDECOPI modifcan-doelprecedenteanteriory,por consiguiente, la clasifcacin antes establecida una vez ms, devolvien-doelcasoalaCReCDparaque declare admita a trmite la denuncia ydecidasobreelfondodelasun-to.Loimportanteesque,eneste caso,laSala,enelnuevoprece-dentedeobservanciaobligatoria, confrma que: lacompetenciaprohibidaes unasituacinexcepcionalque no se encuentra dentro del mbi-to de aplicacin de la Ley sobre RepresindelaCompetencia Desleal.Paraqueseconfgure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la acti-vidad realizada en el mercado se encuentra ajustada o no a la bue-na fe comercial (punto 2). Igualmente, desaparece el concepto de competencia prohibida relativa y seala que: laconcurrenciaenelmerca-do sin las autorizaciones legales correspondientesnoconstituye competencia prohibida, sino que confguracompetenciadesleal en la modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja com-petitivaobtenidaessignifcati-va. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el mercado sino la obtencin de una ventaja compe-titiva signifcativa indebida deri-vadadenosujetarsealmarco legal vigente (punto 3).En la LRCD, nuevamente, te-nemos por un lado la presun-ciniuristantumdeilicitud cuando no se acredite docu-mentalmentelatenenciade autorizaciones,contratoso ttulos que se requieren obli-gatoriamenteparadesarro-llar cierta actividad econmi-ca; y, por otro lado, cualquier otro tipo de sancin solo ser relevanteparalainvestiga-cin sobre el acto de compe-tencia desleal cuando exista decisin previa y firme de la autoridadcompetenteenla materia de la infraccin. ANLISIS JURDICO MERCANTILACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261 139P R I N C I P A L E S O B L I G A C I O N E S D E L O S S U J E T O S O B L I G A D O S A D A R I N F O R M A C I NA L A U N I D A D D E I N T E L I G E N C I A F I N A N C I E R ADe esta forma, volvemos al esquema inicialplanteadoenelcasoEMHI contraLlamaGas,perodemane-ra ms desarrollada y especifcando el caso de la no obtencin de auto-rizacioneslegales.Finalmente,en este precedente, se seala que: La confguracindeunactodecom-petencia desleal en la modalidad de violacindenormasrequiereuna decisinpreviayfrmedelaauto-ridad competente en la materia que verifqueunainfraccinalmarco legal cuya vigilancia le ha sido enco-mendada(punto4);locualvie-ne desde la Resolucin N 096-95-CPCD que tom como referencia el antiguoprecedenteadministrativo delaResolucinN583-95-TDC-PI, segn el cual los actos de com-petencia desleal en la modalidad de violacindenormasrequierendel pronunciamiento previo del organis-mo encargado de velar por el cum-plimiento de la norma supuestamen-te infringida.Alaosiguientedelaemisinde estaresolucin,laSala,conJulio DurandCarrincomopresidente, recibe en apelacin el caso de Aso-ciacin Gas LP Per (GAS LP) con-tra Envasadora Alfa Gas (Alfa Gas). Enprimerainstancia,sedenunci que AlfaGasestabaenvasandoy comercializando su combustible en cilindrosquesondepropiedadde otrasempresaspintndolosconsu color caracterstico y colocando su signo distintivo; lo cual est prohi-bidosinunacuerdodecorrespon-sabilidad por las normas del Sector deHidrocarburos,especfcamente elDecretoSupremoN01-94-EM - Reglamento para la Comercializa-cin de Gas Licuado de Petrleo. En este caso, la CReCD mediante Reso-lucinN078-2004/CCD-INDE-COPIdeclarafundadaladenuncia sobre actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de nor-mas;decisinqueesapeladapor Alfa Gas.La Sala emite la Resolucin N 0566-2005/TDC-INDECOPI,quedeja intactalaclasifcacinestablecida enelcasoCIVAcontraCIAL;sin embargo,establecereglasparticu-lares en los casos de requisitos pre-vios de entrada al mercado. De esta manera,modifcaelprecedentede observanciaobligatoriacambiando el punto 4 por los siguientes puntos:4. La realizacin de actividades econmicasseencuentrasujeta al cumplimiento de ciertos requi-sitos legales, tales como autori-zaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorizacin entre agentes privados. La omi-sin,negativaoimposibilidad de exhibir o entregar las referi-dasautorizaciones,licenciaso contratos, evidencia la existencia de la infraccin del ordenamien-to que exige contar con estas. 5. nicamente cuando el proce-dimiento trate sobre una infrac-cindistintaalincumplimiento de requisitos legales para la rea-lizacin de actividades econmi-cas, existir incertidumbre sobre laconfguracindeunactode competencia desleal en la moda-lidaddeviolacindenormas, por lo que se requerir una deci-sinpreviayfrmedelaauto-ridadcompetenteenlamateria queverifqueunainfraccinal marcolegalcuyavigilanciale ha sido encomendada.De esta forma, la Sala establece una presunciniuristantumdeilicitud en caso exista: omisin, negativa o imposibilidad de presentacin o, al menos,exhibicindeautorizacio-nes, licencias o contratos necesarios para realizar ciertas actividades eco-nmicas. Quedando establecido que en cualquier otro supuesto distinto al incumplimientoderequisitoslega-les para la realizacin de actividades econmicas, se seguir con la regla delanecesidaddedecisinprevia y frme de la autoridad competente.Comopodemosobservar,lafor-macindelcontenido,caractersti-cas,tiposyrequisitosdeesteacto decompetenciadesleal,antesde laLRCD,hasidobastantecom-pleja,talcomosecontemplaenel esquema que resume toda su histo-ria jurisprudencial:Fuente: Elaboracin propia.Violacin depropiedadindustrialCompetenciaprohibidaOtrasinfraccionesCompetenciailcitaCompetenciaprohibidarelativaCompetenciaprohibidaabsolutaParticipar en elmercado sinttuloshabilitantesCompetenciadeslealCompetenciadeslealCompetenciadeslealCompetenciadeslealCompetenciaprohibidaCompetenciaprohibidaViolacin depropiedadindustrialViolacin depropiedadindustrialViolacin depropiedadindustrialCaso EMHI v.Llama Gas(Comisin)Caso EMHI v.LLAMA GAS(Tribunal)Caso CIVA v.CIAL(Tribunal)Caso GAS LP v.ALFA GAS(Tribunal)ACTUALIDAD MERCANTIL140Luegodelorelatado,amedia-dos del 2008, se publica en el dia-rioofcialElPeruano,elDecre-toLegislativoN1044-LRCD, una norma emitida con la fnalidad delograrlosobjetivosdemejo-rarlacompetitividadeconmica y el marco regulatorio para asegu-rar un impacto positivo del Tratado de Libre Comercio entre el Per y losEE.UU.Enestenuevocuerpo normativo,seincluyeelartculo 14quedefnealosactosdevio-lacindenormascomoaquellos actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja signifcativa deriva-da de la concurrencia en el mercado mediantelainfraccindenormas imperativas. A fn de determinar la existencia de una ventaja signifca-tivaseevaluarlamejorposicin competitivaobtenidamediantela infraccin de normas.Luego,lapropianormarecogela divisinintroducidaporelCaso GasLPv. AlfaGasenlaResolu-cin N 0566-2005/TDC-INDECO-PI, ahora establecida en la LRCD, de la siguiente manera:La infraccin de normas impe-rativas quedar acreditada: a) Cuando se pruebe la existen-cia de una decisin previa y fr-medelaautoridadcompeten-teenlamateriaquedetermine dichainfraccin,siempreque enlavacontenciosoadminis-trativa no se encuentre pendiente la revisin de dicha decisin; o, b) Cuando la persona concurren-te obligada a contar con autori-zaciones, contratos o ttulos que serequierenobligatoriamen-teparadesarrollardeterminada actividad empresarial, no acredi-te documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autori-dad requerir a la autoridad com-petente un informe con el fn de evaluar la existencia o no de la autorizacin correspondiente.Como vemos, nuevamente, tenemos por un lado la presuncin iuris tan-tum de ilicitud cuando no se acredi-tedocumentalmentelatenenciade autorizaciones,contratosottulos queserequierenobligatoriamente para desarrollar cierta actividad eco-nmica;y,porotrolado,cualquier otro tipo de sancin solo ser rele-vante para la investigacin sobre el acto de competencia desleal cuando exista decisin previa y frme de la autoridad competente en la materia de la infraccin.Adicionalmente, se ha colocado un tercerprrafoenelartculo14de laLRCDqueenuncialarepresin delosactosdecompetenciades-leal consistentes en la infraccin al deberdesubsidiariedadeconmi-ca del Estado. Trataremos este pun-to luego.A partir de su promulgacin, se pue-deobservarquelaCFCDhasan-cionadoadiversasempresasespe-cialmente en el sector de transporte depasajerosyventadegaslicua-dodepetrleo(GLP),entreotros. Acontinuacin,colocaremosalgu-nosejemplos,enjurisprudencia administrativa,decasosseguidos porinfraccionesalartculo14de la LRCD:LaResolucinN3174-2012/SDC-INDECOPIenlacualla Salasancionacon16UITala empresaTurismo AndinoS.A. a peticin de Empresa de Trans-portesElSolitarioS.A.C.por prestar el servicio de transporte terrestreinterprovincialdeper-sonasenlasrutasLima-Poma-bamba y viceversa y Lima-Yauya yviceversa,sinlacorrespon-dienteautorizacinemitidapor elMinisteriodeTransportesy Comunicaciones,eninfraccin delartculo50.1delDecreto SupremoN017-2009-MTC- Reglamento Nacional de Admi-nistracin de Transporte.LaResolucinN0143-2014/SDC-INDECOPIenlacualla Salasancionacon7.5UITal agenteEmpresadeServicios MltiplesElCndorS.A.C.a peticin de San Felipe Express S.A. por prestar el servicio pbli-co de transporte urbano de pasa-jeroseneltramoPanamerica-naNorte,desdela Av.Habich hastaeldistritodePuentePie-drayviceversa,sincontarcon autorizacindelaMunicipali-dadMetropolitanadeLima,en infraccindelartculo50.1del Decreto Supremo N 017-2009-MTC - Reglamento Nacional de Administracin de Transporte.LaResolucinN2290-2013/SDC-INDECOPIenlacualla Salasancionacon10UITala empresa Turismo Expreso Lati-noamericano E.I.R.L. a peticin deCorporacinSperLatino S.A.porprestarelserviciode transporte de personas en la ruta Lima a Lambayeque y vicever-sa,sincontarconlaautoriza-cinotorgadaporelMinisterio de TransportesyComunicacio-nes,eninfraccindelartculo 50.1delDecretoSupremo N 017-2009-MTC - Reglamen-toNacionalde Administracin de Transporte.LaResolucinN1965-2013/SDC-INDECOPIenlacualla Salasancionacon14.1UITa laempresa AntaGasdeLima S.R.L. a peticin de Repsol YPF ComercialdelPerS.A.por obtener una ventaja competitiva signifcativa derivada de repintar y envasar cilindros de gas licua-dodepetrleodepropiedadde Repsol, sin contar con el acuer-dodecorresponsabilidadque se exige para ello, conforme se ANLISIS JURDICO MERCANTILACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261 141establece en los artculos 47 y 49 del Decreto Supremo N 01-94-EM - Reglamento para la Comer-cializacin de GLP.LaResolucinN0282-2013/SDC-INDECOPIenlacualla Salasancionacon10UITala empresaFulgasPlantaEnvasa-doradeG.L.P.S.A.apeticin deRepsol YPFComercialdel Per S.A. por obtener una ven-tajacompetitivasignificativa derivadaderepintaryenvasar cilindros de gas licuado de petr-leo de propiedad de Repsol, sin contar con el acuerdo de corres-ponsabilidadqueseexigepara ello,conformeseestableceen los artculos 47 y 49 del Decreto Supremo N 01-94-EM - Regla-mento para la Comercializacin de GLP.LaResolucinN483-2014/SDC-INDECOPIenlacual laSalasancionacon7.5UIT (debiendoampliarlaperolimi-tadaporelnonreformatioin peius)alaempresa Asociacin EducativaInstituto Tcnicode AdministracindeEmpresas- ITAE a peticin del seor Daniel Jos Leonardo Retegui Palacios por prestar el servicio de educa-cinsincontarconlaautoriza-cinotorgadaporelMinisterio deEducacin,infringiendoel artculo 8 de la Ley N 29394 - Ley de Institutos y Escuelas de Educacin Superior.LaResolucinN3541-2012/SDC-INDECOPIenlacualla Salasancionacon30UITala empresaRadioLaKaribea S.A.C. a peticin de Inversiones Prado del Rey S.A.C. por prestar el servicio de radiodifusin en la frecuencia modulada 96.1 Mhz, sin la correspondiente autoriza-cin emitida por el Ministerio de TransportesyComunicaciones, infringiendo el artculo 14 de la Ley N 28278 - Ley de Radio y Televisin.LaResolucinN0670-2013/SDC-INDECOPIenlacualla Salasanciona con4.98UITa laempresaCon-sorcioBruster S.A.C. a peticin delaSociedad deBeneficencia PblicadeJan pornocontar con el ttulo habi-litantenecesario pararealizarla actividad de lote-ra como particu-larsinestaraso-ciadoconuna Sociedad de Benefcencia Pbli-caounaJuntadeParticipacin Social, infringiendo el artculo 26 del Decreto Ley N 21921 - Ley General de Ramos de Lotera y laQuintaDisposicin Transito-ria y Complementaria de la Ley N 26918 - Ley de Creacin del Sistema Nacional para la Pobla-cin en Riesgo.Comopodemosobservar,sevie-ne haciendo uso del artculo 14 de laLRCDparasancionarlosactos decriolladaquerealizanalgu-nosagentesdelmercadoquebus-canevadirnormasdeobligatorio cumplimiento y que usan esta eva-sin para obtener ventajas ilcitas y desproporcionadasenelmercado. Ahora,veamoslasnotascaracte-rsticas de este acto de competencia desleal,elpresupuestodeaplica-cin, sus requisitos y los tipos que enumera la LRCD.II.PRESUPUESTO,REQUISI-TOS Y TIPOS DE ACTOS DE COMPETENCIADESLEAL EN LA MODALIDAD DE VIO-LACIN DE NORMASComohemossealado,elartculo 14 de la LRCD es el que establece la enunciacin de la conducta des-lealcomnmenteconocidacomo violacindenormas;as,aplican-dolaclusulageneral(art.6dela LRCD) y esta norma, se puede san-cionar a los agen-tesdelmercado quesevalgande infraccionesnor-mativas para obte-ner benefcios que van ms all de la buena fe empresa-rial que debe estar presenteentodo comportamiento en el mercado.Elartculo14de laLRCDtambin nos indica cul es el presupuesto y los requisitos nece-sariosparasuconfguracinenel mercado.Delaredaccindeesta norma y la jurisprudencia que vino desarrollando el Indecopi, podemos deducir que el presupuesto para la confguracin de este acto de com-petencia desleal es la existencia de unainfraccinaunanormajurdi-ca para recin analizar si hubo ven-taja competitiva como resultado de la misma; es decir, se debe observar que exista un desacato a una norma jurdica. Como veremos luego, exis-tediscrepanciaentrelasdoctrinas alemanayespaolasobresidebe-mos interpretar el trmino norma de manera amplia o restringida, esto determinar el alcance de este tipo especfcodeactodecompetencia desleal; sin embargo, en este punto bastaconsealarquedebeexistir una infraccin normativa.Luego de observar que existe un pre-supuesto necesario, encontramos en el artculo 14 de la LRCD tambin los requisitos para la confguracin del acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas:Ventaja signifcativa: La norma hace correcta mencin a una ventaja De la jurisprudencia adminis-trativa se observa que se vie-ne haciendo uso del artculo 14delaLRCDparasancio-nar los actos de criollada que realizan algunos agentes del mercadoquebuscanevadir normas de obligatorio cumpli-miento y que usan esta eva-sin para obtener ventajas il-citas y desproporcionadas en el mercado. ACTUALIDAD MERCANTIL142signifcativa, relacionada a mejorar laposicincompetitiva.Creemos queesnecesarioqueseproduzca una ventaja competitiva para que se sancione el acto de competencia des-leal en la modalidad de violacin de normas del artculo 14 de la LRCD. Enesesentido,Kresalja,citandoa Illescas, seala que la ventaja signi-fcativa es:aquellaque,enlageneralidad de los casos, signifque una dis-minucin en los costos o distri-bucin de productos o servicios, y que por ese motivo el infractor obtiene un diferencial de com-petitividadrespectodelosres-tantesoperadores,determinan-tedesuacceso,permanenciao triunfo en el mercado, ms all de lo que en trminos de compe-tencia de prestacin hubiera sido razonable esperar u obtener5.Enigualsentido,Massaguersea-la que:laventaja(...)hadesersig-nifcativa,estoes,hadetener una magnitud apreciable, lo que debe entenderse en el sentido de que ha de alcanzar un nivel que pueda provocar o de hecho pro-voqueunadesviacindeclien-tela, o que obligue a los compe-tidoresareducirsusmrgenes oarealizarcualquierclasede esfuerzoinnovadorodemejo-ra(queentalescircunstancias no permitir alcanzar la recom-pensa que merece) para estar en condicionesdeneutralizarla ventajadebidaalainfraccin de normas6.Tambin,Otamendisealaque laventajacompetitivadebetener unaintensidadsignifcativades-deelpuntodevistaconcurrencial, es decir, debe jugar un cierto papel en la eleccin de esa alternativa de mercado y que, en la mayora de los casos, supondr un ahorro de costes quedebertraducirseenlaoferta queformulaelinfractor7. Adicio-nalmente, Carbajo seala que: La ventaja competitiva debe ser signifcativa.Conellosequie-re indicar que la infraccin debe procurarunamejorposicin competitiva (un provecho efecti-vo en el mercado y que la ventaja en cuestin debe tener una mag-nitud considerable en el mercado [convirtindose as en un factor cualitativo de la conducta], pro-vocando situaciones de desequi-librioconelrestodecompeti-dores (la comentada lesin de la par conditio creditorum) que s cumplenlasleyesquelosobli-gue a reducir precios o a desarro-llar otras estrategias de mercado paracaptarofdelizarclientela yequipararoreforzarsuposi-cin en el mercado neutralizan-do la ventaja (signifcativa) obte-nida por quien se aprovecha de la infraccin normativa8.Porsuparte,Rivera9sealaque existendosinterpretacionesposi-bles: i) una referida al uso de un por-centajemnimo,elcualdeberser sobrepasadoparaconsiderarseque nosencontramosfrenteaunaven-taja signifcativa; y ii) otra referida al simple ahorro de costos, bastan-do un genrico e indeterminado dife-rencialdecompetitividad. Aligual que todos los autores referidos, cree-mos que la ventaja debe ser de una altamagnitudynounsimpleaho-rro de costos; el carcter de signi-fcativo puede ser obtenido en una sola infraccin de normas o en varias infracciones de normas a lo largo de un periodo de tiempo. Lamagnituddelainfraccindebe ser medida con cautela debido a que podramoscaerendosparadojas: i) no sancionar ninguna ventaja debi-do a que creemos que es un simple ahorro de costos, cuando en realidad se trata de ventajas signifcativas en progresooacumuladaseneltiem-po; o ii) sancionar todas las ventajas porque creemos que son signifcati-vas, cuando en realidad son simple ahorro de costos. Debe quedar cla-ro, que si no se sanciona los simples ahorros de costos, estos si sern san-cionados por la autoridad competen-te, quien tenga como funcin princi-pal, la fscalizacin o sancin de la norma infringida. Relacindecausalidadentre la infraccin normativa y la ven-taja signifcativa. Conforme seala Otamendi, (...) el aprovechamien-todelaventajahadeserefectivo y no potencial, debiendo existir un nexo de causalidad entre infraccin y ventaja10; de igual manera, Mas-saguer seala quees exigible (...) 5ILLESCAS ORTIZ, Rafael. La infraccin inducida de contratos y de normas como acto de competencia desleal. En: AA.VV. - La regulacin contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Cmara de Comercio e Industria, Madrid, 1992, p. 116. Citado por: KRESALJA ROSSELL, Baldo. Lo que a m no me est permitido hacer tampoco debe permitrsete a ti (apuntes sobre el acto desleal por violacin de normas). En: Revista Themis. N 50, Asociacin Civil Themis, Lima, 2005, p. 17.6MASSAGUER FUENTES, Jos. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999, p. 440.7OTAMENDI RODRGUEZ-BETHENCOURT, Juan Jos. Comentariosa la Ley de Competencia Desleal. Aranzadi, Navarra, 1994, p. 242.8CARBAJOCASCN,Fernando.Violacindenormas.En:AA.VV.-ComentariosalaLeydeCompetenciaDesleal.Aranzadi-ThompsonReuters, Pamplona, 2011, pp. 420-421.9RIVERA, Alfonso. Violacin de normas. En: AA.VV. - El Derecho de la Competencia Desleal. Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp. 251-279.10OTAMENDI RODRGUEZ-BETHENCOURT, Juan Jos. Loc. cit.ANLISIS JURDICO MERCANTILACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261 143unarelacinde causalidad entrela violacin de normas y la obtencin de la ventaja competitiva11.Enefecto,creemos,enconcordan-cia con estos autores, que la infrac-cinnormativadebedesencadenar comoconsecuencialgico-jurdica la ventaja signifcativa de la cual se aprovecha en el mercado para encua-drar los hechos en este tipo de ilcito; de lo contrario, estaramos ante una sancin nicamente por la infraccin a la norma, lo cual debera ser fsca-lizado y sancionado por la Autoridad competente a quien se le ha encarga-do el seguimiento de esta norma en concreto, sea la Sunat, el Osinfor, el Sunafl u otros.Para terminar el anlisis de esta nor-maenconcreto,tenemosdostipos deposiblesactosdecompetencia desleal en la modalidad de violacin denormasplanteadosenlaLRCD segn su origen:y frme que constituye el origen de este acto de competencia desleal. Y,Segundo,cuandosedesencade-naelefectodelartculo14dela LRCDporlaomisindeacredi-tacindocumentaldeautoriza-ciones, contratos o ttulos obliga-toriosparadesarrollaractividad empresarial.Enestecaso,elacto de competencia en la modalidad de violacindenormaspresentauna presuncin iuris tantum que invierte la carga de la prueba; As, solo ante la posible infraccin de una norma de acceso al mercado consistente en la tenencia de cierto ttulo habilitan-te12 obligatorio para ejercer activida-desenelmercado;lanormagene-ralaobligacindedemostrarque se cuenta con los documentos para funcionar en el mercado, que recae en quien desarrolla la actividad, en lugarderecaerenquienalegala infraccin.Cabesealar,que,enestecaso entonces, el denunciante solo debe-ralegarlainfraccinparaquese produzca la inversin de la carga de la prueba debido a que quien est en mejor aptitud para probar la tenencia de dichos documentos es el denun-ciado. En efecto, este precepto per-mite sancionar rpidamente situacio-nesdecarenciadeautorizaciones, permisos,concesionesolicencias de acceso al mercado, para comba-tirlainformalidadexpresaencor-to tiempo.Ahora, debemos analizar los supues-tosexcluidosdelmbitodeapli-cacindelartculo14delaLRCD puesto que se debe examinar que no entra dentro del precepto infraccin de normas.Fuente: Elaboracin propia.Primero, cuando se desata el efec-to del artculo 14 de la LRCD basado en una decisin previa y frme de laautoridadcompetente;eneste caso, se requiere una Resolucin en ltima instancia e inapelable en va administrativaemitidaporlaauto-ridad competente de fscalizacin y sancin de la norma infringida que, segn el texto del propio artculo de la LRCD, no se encuentre pendien-tederevisinenlavacontencio-so-administrativa.Esdecir,lani-camaneradeacudiralaCFCDes cuando tengamos una resolucin que haya agotado la va administrativa y, adems, que no cuente con impugna-cin ante el Poder Judicial, en apli-cacindelartculo28delDecreto SupremoN013-2008-JUS- Tex-tonicoOrdenadodelaLeyN 27584,LeyqueregulaelProceso Contencioso Administrativo. En este caso, se debe probar tanto la venta-jasignifcativacomoelnexocau-sal entre la infraccin y la ventaja; lainfraccinyaseencontrarpro-bada en virtud de la decisin previa 11MASSAGUER FUENTES, Jos. Ob. cit., p. 439.12Como ha sealado Dans, existen diversas formas de documentos de acceso al mercado; as, el concepto de ttulo habilitante () no se restringe solo a la concesin, porque en muchos casos se utilizan las fguras de las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso y contratos de explotacin, entre otros mecanismos para otorgar derechos. DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen de los contratos estatales en el Per [en lnea]. En: Revista Ita Ius Esto. N 01. Consulta: 26 de mayo de 2015. Asociacin Civil Ita Ius Esto, Piura, 2008, pp. 166-167. .Decisin previa y firme de la autoridad competente.VentajasignificativaNexo causal entre la infraccin y la ventajaOmisin de acreditacin documental de autorizaciones, contratos o ttulos obligatorios para desarrollar actividad empresarial.ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIN DE NORMASACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIN DE NORMASACTUALIDAD MERCANTIL144III. SUPUESTOSEXCLUIDOS DELCONCEPTODEIN-FRACCINDENORMAS ENUNCIADOENELAR-TCULO 14 DE LRCDComohemosvisto,elpresupues-todeaplicacindelartculo14de laLRCDeslainfraccindeuna norma.Sinembargo,comovere-mos,tenemosque diferenciaralgunos supuestosdeeste ysepararciertas excepciones concre-tas.Deestaforma, estn exceptuados:Casos de compe-tencia prohibidaSegnlaexposi-cindelajurispru-denciaadministra-tivahistricade estesupuesto,una primeralimitacin la confgura la com-petenciaprohibida;esdecir,aque-llaqueestproscritaporelorde-namiento y que los particulares no pueden realizar debido a las normas vigentes en dicho momento.Un ejemplo en la norma abstracta lo encontramos en la venta de Kerose-ne y Diesel N 1 (D1); el artculo 1 del Decreto Supremo N 045-2009-EM prohbe la venta de este tipo de combustiblesporque:(i)elKero-sene y el Diesel N 01 (D1) sirven para la elaboracin de estupefacien-tes (droga); y (ii) se han desarrolla-dootrasfuentesalternativascomo elGasNatural,elGasLicuadode Petrleooelcarbn.Enestesen-tido, si una gasolinera A impusiera una denuncia por competencia des-lealenlamodalidaddeviolacin denormasporquegasolineraBno tieneautorizacinparalaventade Kerosene o Diesel N 01 (D1) ante el Indecopi, la CFCD debera decla-rar la improcedencia de la denuncia ya que es competencia de los rga-nos sancionadores del Ministerio de Energa y Minas.Otroejemploenlanormaabs-tractaloencontramosenlaven-tadeanimalesen lavapblica;el artculo16dela LeyN27265- LeydeProt ec-cinalos Anima-les Domsticos y a los AnimalesSil-vestresmanteni-dosenCautiverio -prohbelaventa deanimalesespe-cficamenteenla vapblica.De estaforma,siuna tiendadeanima-lesdenunciaaun vendedorambu-lantedeanimalesanteelInde-copi,laCFCDdeberdeclararla improcedenciadeladenunciaya queescompetenciadelosrga-nossancionadoresdelMinisterio de Salud y del Ministerio de Agri-cultura,segnelartculo25dela misma norma.Un ejemplo llevado al campo juris-prudencial nos lo plantea la Sala en la Resolucin N 0526-2014/SDC-INDECOPIquedeclarimproce-denteladenunciadeComercial DajotaS.A.C.contralaMarinade Guerra del Per por la presunta con-currencia de esta ltima en el mer-cado de distribucin y comercializa-cin de combustible al pblico. Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto Supre-mo N 048-2011-EM, la Marina de Guerraseencuentracategorizada como Consumidor directo con ins-talacionesestratgicas,locualle prohbesuministrarocomerciali-zar combustibles a terceros. De esta manera,laCFCDnotenacompe-tencia sobre este acto, sino que es el Ministerio de Energa y Minas o el OrganismoSupervisordelaInver-sinenEnergayMinas(Osinerg-min) el que deber investigar y san-cionar este punto.Deestamanera,serncompeten-ciaprohibidalosactosdeconcu-rrencia que no estn permitidos por elordenamientosegnlanorma-tivavigente,talescomoventade rganos,ventadedrogas,ventade armas de guerra, provisin de servi-cios de sicarios, provisin de servi-cios sexuales, entre otros. Incumplimientodeobligacio-nes contractualesUnsupuestoexcluidodeloquese debe entender como infraccin de normas son los incumplimientos de contratosparticulares.Comosea-laMassaguer,haciendoreferencia al artculo equivalente de la LRCD en Espaa, nosonnormasjurdicasen elsentidodelartculo15dela Ley de Competencia Desleal las obligaciones nacidas del contra-to, ni las establecidas entre par-tes en el cuerpo del contrato, ni las que resulten de la aplicacin deunadisposicinqueintegra por expresa previsin legal, sea imperativamenteseaendefec-todepacto,elcontenidoobli-gacionaldeundeterminado contrato13.Debenotarsetambinquelanor-ma excluye cualquier contenido del contrato que se encuentre en regla-mentos o normas de orden pblico De la redaccin del artculo 14 de la LRCD y la jurisprudencia que vino desarrollando el Inde-copi, podemos deducir que el presupuesto para la configu-racin de este acto de compe-tencia desleal es la existencia de una infraccin a una nor-ma jurdica para recin anali-zar si hubo ventaja competitiva como resultado de la misma; es decir, se debe observar que exista un desacato a una nor-ma jurdica. 13MASSAGUER FUENTES, Jos. Ob. cit., p. 436.ANLISIS JURDICO MERCANTILACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261 145queinclusoseencuentrenestable-cidasenelCdigoCivilolaLey N 29571 - Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor.En efecto, como seala este autor, la fuerza obligatoria de los contra-tos no se encuentra dentro de lo que sedenominainfraccindenor-mas descrita en el artculo 14 de la LRCD. En nuestro pas, la obliga-toriedad de los contratos se garan-tizaatravsdelartculo1361del Cdigo Civil peruano14 que no hace mencinalafrasefuerzadeley entre las partes, a diferencia del ar-tculo 1091 del Cdigo Civil espa-ol15; creemos que esta frase pone enconfictoaladoctrinaespao-la en lo que respecta a los actos de competencia desleal en la modali-daddeinfraccindenormas,sin embargo debe quedar claro que los contratos y sus respectivas obliga-ciones no son parte de lo que deno-mina normas el artculo 14 de la LRCD.Violacin de normas de protec-cin de derechos subjetivosNo son incluidas dentro de la cate-gora de infraccin de normas del artculo 15 de la LRCD, las referidas a la proteccin de derechos subjeti-vos debido a que, como indica Rive-ra, los derechos subjetivos son dis-poniblesporsustitulares,quienes ante la afectacin de tales derechos puedenaccionarparaprotegerlos, otambintransigiroautorizarsu cesinouso,yaseadeformagra-tuita u onerosa16. Por su parte, Car-bajo, haciendo referencia al artculo correspondiente de la Ley espaola, seala que:noseincluyenenelconcepto denormasjurdicasalosfnes del artculo 15 LCD aquellas que reconozcan derechos subjetivos alosparticularesyenparticu-lar las que reconozcan derechos de propiedad ordinaria y de pro-piedadindustrialeintelectual yderechosdelapersonalidad (derecho a la propia imagen), ya que su violacin afecta exclusi-vamentealaesferaindividual del titular del derecho, que dis-pone de medios de tutela adecua-dos en su defensa17.Precisamente, los derechos subjeti-vos,establecidostantoenelCdi-go Civil como en la Constitucin, y losderechosdepropiedadintelec-tual e industrial, reconocidos y esta-blecidos en sus normas especfcas, cuentanconvasprecisaseinde-pendientes para su tutela. Respecto a los primeros, existe la tutela inhi-bitoria establecida en el artculo 17 del Cdigo Civil peruano18, cada en desuso por la existencia del proceso de amparo y el habeas data estable-cidos de la concordancia de los inci-sos 2 y 3 del artculo 200 de la Cons-titucin Poltica del Per de 199319 yelartculo1delCdigoProce-salConstitucional20. Y,respectoa los segundos, estn las acciones por 14 Cdigo Civil peruanoArtculo 1361Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.15 Cdigo Civil espaolArtculo 1091Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.16RIVERA, Alfonso. Ob. cit., p. 268.17CARBAJO CASCN, Fernando. Ob. cit., p. 410.18 Cdigo Civil peruanoArtculo 17La violacin de cualquiera de los derechos de la persona a que se refere este ttulo, confere al agraviado o a sus herederos accin para exigir la cesacin de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria.19 Constitucin Poltica del Per de 1993Artculo 200Son garantas constitucionales:()2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.3. La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin.()20 Cdigo Procesal ConstitucionalArtculo 1Los procesos a los que se refere el presente ttulo tienen por fnalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. ()ACTUALIDAD MERCANTIL146infraccin a la propiedad industrial, fjada en el artculo 238 de la Deci-sin 486 de la Comunidad Andina21, y la infraccin contra la propiedad intelectual, fjada en elartculo173del DecretoLegislati-vo N 822 - Ley de Derecho de Autor22.Sect ores en Monopol i oy enestadode regulacinde preciosFinalmente,seen-cuentranexclui-doslosmonopo-lios regulados y los esquemas de regula-cin de precios, per-mitidos, como sea-laelartculo4del DecretoLegislativoN757-Ley MarcoparaelCrecimientodela Inversin Privada23, nicamente en servicios pblicos; es decir, en el sec-tor de Telecomunicaciones, Energa yMinas,Infraestructurade Trans-portedeUsoPblicoyServicios de Saneamiento, como establece la funcin de los Organismos regula-dores en el inciso b) del artculo 3 laLeyN27332-LeyMarcode l osOrgani smos Reguladoresdela InversinPriva-da en los Servicios Pblicos24.Ri veraest abl e-ceclaramenteque laatipicidad(...) sedebeaqueel infractordenor-mas no se vale en el mercado de una ventajacompeti-tivailcita.Ello nopodrasuceder cuandonohayun mercado,yasea porquenoexis-tencompetidores (situacindemonopolio)opor-quenohaycompetenciaenpreci-so, debido a que, esta ha sido susti-tuida por la regulacin25. En estos casos,noexistesituacindecom-petenciaenlacualsepuedaefec-tuarlaobtencindebenefciopor lainfraccin;deigualmanera,los organismosreguladorestienensus propios mandatos de fscalizacin y reprimencualquierabusoeinfrac-cindirectadenormasensusres-pectivos sectores.IV.APLICACINAMPLIAO RESTRINGIDADELTR-MINONORMAS?APLI-CACINENESPAAYEN ALEMANIAComo adelantamos, existen posturas encontradas en torno a la amplitud que se debe dar al trmino normas en este supuesto de hecho en la nor-ma. Es importante entender el origen de esta disposicin para entender por qu existen dos posturas respecto a lamisma.ComonosrelataRive-ra26, son las Cortes alemanas las que crean jurisprudencialmente en apli-cacindelaclusulageneraldela LeydeCompetenciaDeslealale-mana (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG) de 1909; pos-teriormente, con su modifcacin en el 2004, se reconoci expresamente este supuesto de acto de competen-cia desleal en el artculo 4(11). Pos-teriormente, la Ley de Competencia La interpretacin del supuesto enunciado en el mandato de represin de los actos de vio-lacin de normas de la LRCD hace referencia a una concep-cin amplia de norma, inclu-yendodistintosdispositivos normativos sectoriales y trans-versales, de esta manera esta-ran subsumidas las normas de concurrencia en el mercado, ascomodisposicionesfue-ra de estas como las normas laborales, administrativas sec-toriales, leyes penales, normas ambientales o reglas tributa-rias, entre otras. 21 Decisin 486 de la Comunidad Andina - Rgimen Comn Sobre Propiedad IndustrialArtculo 238El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisin podr entablar accin ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. Tambin podr actuar contra quien ejecute actos que manifesten la inminencia de una infraccin. Si la legislacin interna del Pas Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podr iniciar de ofcio, las acciones por infraccin previstas en dicha legislacin. En caso de cotitularidad de un derecho, cualquiera de los cotitulares podr entablar la accin contra una infraccin sin, que sea necesario el consentimiento de los dems, salvo acuerdo en contrario entre los cotitulares.22 Decreto Legislativo N 822 - Ley de Derecho de AutorArtculo 173Sinperjuiciodelasaccionescivilesypenalesqueseinterponganantelasautoridadesjudicialescompetentes,lostitularesdecualquieradelosderechos reconocidos en la legislacin sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o sus representantes, podrn denunciar la infraccin de sus derechos ante la Ofcina de Derechos de Autor en su condicin de Autoridad Administrativa Competente; no constituyendo esta ltima, en ninguno de los casos, va previa. 23 Decreto Legislativo N 757Artculo 4La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y las Leyes. Los nicos precios que pueden fjarse administrativamente son las tarifas de los servicios pblicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la Repblica.24 Ley N 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios PblicosArtculo 3Dentro de sus respectivos mbitos de competencia, los Organismos Regulares ejercen las siguientes funciones:()b) Funcin reguladora: comprende la facultad de fjar las tarifas de los servicios bajo su mbito.()25RIVERA, Alfonso. Ob. cit., p. 269.26dem.ANLISIS JURDICO MERCANTILACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261 147Deslealespaolaestablecidaenla Ley 3/1991 tipifc los actos de vio-lacindenormasensuartculo15 que luego sera modifcado por Ley 29/2009.La diferente aplicacin de estas dos normativas se deriva de la interpreta-cin distinta de la palabra normas que se efecta en cada ordenamien-to europeo. De esta manera, Rivera seala que, por un lado, en el orde-namientoalemn,estanormase excluye del mbito de aplicacin a otras violaciones de normas que no corresponden a mtodos de comer-cializacin,comolasregulaciones ambientales,laborales,tributarias ocontraladiscriminacin27.Por otro lado, la aplicacin espaola de la norma considera que el acto des-lealseconfguraencualquiercaso en que un agente econmico incum-pla las obligaciones impuestas por la ley (entendida en un sentido genri-co y amplsimo) y adquiera as una ventaja econmica frente a sus com-petidores(...)romperolesionarla concurrenciaparitariadetodoslos competidores en el mercado (o par conditio concurrentium)28. De esta manera, sabemos que nues-trolegislador,seinspirenelacto de competencia desleal espaol para su regulacin en el artculo 17 de la ALRCD, donde se sealaba que se considera desleal valerse en el mer-cado de una ventaja competitiva il-cita adquirida mediante la infraccin delasleyes.Laventajadeberser signifcativa, que luego sera susti-tuido con la entrada en vigencia de laLRCD.Sinembargo,quedapor responder una pregunta: Qu inter-pretacin es la ms adecuada para el contexto peruano?Rivera29haexplicadolargamen-tequeestesupuestointerpretado ampliamentenoessusceptiblede ser aplicado en el Per porque Inde-copi (i) no puede supervisar el cum-plimiento de todas las normas, por-que (ii) carece de competencia para ordenarelcumplimientodeestas normasensentidogeneral,porque (iii)nopuedeotorgarresarcimien-topordaosyperjuiciosyporque (iv)seestarainfringiendoelprin-cipio de non bis in idem. Pese a lo sealado, discrepamos de esta inter-pretacin,debidoaquesepierde devistaelbienjurdicoprotegi-doyfundamentodelasancinen cada supuesto e, igualmente, se omi-teconsiderarqueelIndecopipue-deincentivar,mediantelaCFCD, alcumplimientomediantelacolo-cacin de multas (artculo 52 de la LRCD) e incluso puede compeler a los agentes del mercado a travs de medidas correctivas como el cese del acto [inciso a) del artculo 55 de la LRCD] o el cierre temporal del esta-blecimiento [inciso d) del artculo 55 de la LRCD] cuando aprovechen el incumplimiento de normas jurdicas obteniendo una ventaja competitiva en el mercado. Asimismo,entrelasdosposturas, creemos que la aplicacin amplia del artculo14delaLRCDennuestro pas no implicara una infraccin al principio non bis in idem establecido en el inciso 10 de la Ley N 27444 - Ley de procedimiento administrativo general (en adelante, LPAG), pues en este caso no existe identidad de fun-damento. Como seala Carbajo, El ilcito de violacin de normas no busca perseguir y reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas por parte de los com-petidoresconcurrentesenel mercado,sinolosefectosper-judicialesqueparaelmercado conllevanlasinfraccionesnor-mativas por parte de los competi-dores que participan en el mismo. (...) En defnitiva, la razn de ser del ilcito de violacin de normas residen en la necesidad de preve-nir y, llegado el caso, reprimir los efectos negativos que la vulnera-cin de normas ajenas al sistema decompetenciadeslealpueden acarrear para el funcionamiento efciente del mercado30.El punto clave de la diferencia entre las sanciones directas de cada sector pertinente y los actos de represin de la competencia desleal por violacin de normas est dado por el requisi-to de la obtencin de ventaja com-petitiva signifcativa en benefcio del infractor. As, la exposicin de moti-vos de la LRCD seala que con la defnicin establecida en elDecretoLegislativo,sedis-tingueclaramentelanaturale-za de la infraccin por violacin denormas,delasinfracciones declaradasporlasautoridades sectorialescompetentes,evitan-dolaconfguracindelnonbis inidem,yaquelasautoridades sectoriales sancionarn la direc-tainfraccinalasnormasque administran y mediante la decla-racin de un acto de competencia deslealenlamodalidaddevio-lacindenormassesancionar nicamente cuando dicha infrac-cin, declarada as por la autori-dadcompetente,hayagenerado unaventajacompetitivasignif-cativa en benefcio del infractor.27 Ibdem, p. 256.28 Ibdem, p. 258.29 Ibdem, pp. 251-279.30CARBAJO CASCN, Fernando. Ob. cit., p. 412.ACTUALIDAD MERCANTIL148Enefecto,consideramosquela interpretacin del supuesto enuncia-do en el mandato de represin de los actos de violacin de normas de la LRCD se hace referencia a una con-cepcinampliadenorma,inclu-yendo distintos dispositivos norma-tivos sectoriales y transversales, de esta manera estaran subsumidas las normas de concurrencia en el mer-cado, as como disposiciones fuera de estas como lo seran las normas laborales,administrativassectoria-les, leyes penales, normas ambienta-les o reglas tributarias, entre otras. ComosealaKresalja,enopinin que compartimos:Engeneral,laviolacinde cualquiernormasusceptiblede provocarahorrosquepermitan alempresariotrasladarlosala luchaconcurrencialobteniendo ventajasyrompiendoelprin-cipiodeigualdad,caebajoel supuesto desleal de violacin de normas. As, tenemos los supues-tos de economa sumergida, sub-terrneaoinformal,enlacual puedenviolarsenormasfisca-les(fraudetributario);aduane-ras; laborales (legislacin sobre higieneyseguridad,porejem-plo); y en general las normas que regulanlaproduccindebie-nesyservicios(normastcni-casobligatorias,proteccindel medio ambiente, etc.)31.Igualmente, debe tomarse en cuenta que se puede hacer referencia a cual-quiernormajurdica,comosea-la Carbajo, estoes,leyesconcebidasen sentidoampliooabstracto, como normas de derecho positi-vovinculantes,comprendiendo todas las normas jurdicas (inde-pendientemente de su naturaleza jurdico-privada o jurdico-pbli-ca)querenanloscaracteres deimperatividad,generalidad ycoercibilidad:Reglamentos comunitarios,Leyesorgnicas yordinarias,Decretos-Leyes, Decretos Legislativos, Decretos, rdenesMinisteriales,lanor-mativaanloga(legalyregla-mentaria)delasComunidades Autnomas,Circulares(...)las ordenanzasyreglamentosde entidadeslocalesytambinlos estatutosgeneralesyparticula-resdecorporacionesprofesio-nales,ascomolosconvenios colectivos32.Enestecaso,nosebuscasancio-nar a los agentes que las incumplen porprotegeralapersonahumana delabusodecondicioneslabora-les, ni incentivar al uso de mecanis-mos sectoriales de formalizacin, ni proteger el medio ambiente, ni cas-tigar a los criminales, ni resguardar la integridad del territorio del muni-cipio, ni tampoco recaudar lo nece-sario para que el Estado tenga patri-monio en sus arcas; lo que busca el artculo14delaLRCDessancio-naralosagentesdelmercadoque utilizan la omisin de cumplimien-to de estas normas, sean cuales fue-ren, para posicionarse mejor que sus competidores, incurriendo en meno-res costos y sobreviviendo a expen-sas de sus pares en el mercado.V.BREVEMENCINALTER-CERPRRAFODELAR-TCULO14DELALRCD: LOS ACTOS DE COMPETEN-CIA DESLEAL DEL ESTADO POR ACTIVIDAD EMPRESA-RIAL NO SUBSIDIARIALaexposicindemotivosdela LRCDnosindicaqueelDecre-toLegislativointroduceunamuy importante innovacin establecien-do, por primera vez en nuestro orde-namiento jurdico, una norma legal de desarrollo constitucional sobre el artculo 60 de la Constitucin Polti-ca del Per; es decir, el tercer prra-fo del artculo 14 de la LRCD es la novsima concrecin normativa para laaplicacindelarepresindela actividad econmica no subsidiaria del Estado.Sobre este principio constitucional, Guzmn seala que:seentiendeporprincipiode subsidiariedadlaobligacin queposeeelEstadoderealizar actividad empresarial nicamen-te ante la ausencia de inversin privadaenelrubrorespecti-vo.Elprincipiodesubsidiarie-dad surge como una garanta de losparticularesfrentealEsta-do, a fn de asegurar el ejercicio delosderechosfundamentales dembitoeconmicoeimpe-dirqueelEstadorealiceacti-vidadescuandoellonoresulta indispensable33.LaLRCDsealaas,eneltercer prrafo del artculo 14, que: La actividad empresarial desa-rrollada por una entidad pblica o empresa estatal con infraccin alartculo60delaConstitu-cinPolticadelPerconfgu-raunactodeviolacindenor-masqueserdeterminadopor lasautoridadesqueaplicanla presenteLey.Enestecaso,no se requerir acreditar la adquisi-cin de una ventaja signifcativa 31KRESALJA ROSSELL, Baldo. Ob. cit., pp. 15-16.32CARBAJO CASCN, Fernando. Ob. cit., p. 408.33GUZMN NAPUR, Christian. Introduccin al Derecho Pblico Econmico. ECB, Lima, 2009, p. 42.ANLISIS JURDICO MERCANTILACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261 149porquiendesarrolledichaacti-vidad empresarial.Bullardrelatademaneraclaralo dainodelaactividadeconmica nosubsidiariadelEstadosealan-do que:l osci udadanospagamos impuestosparafinanciarlos serviciosqueelEstadodebe brindarnos, y el Estado tiene el deber de usar nuestros impuestos (dinerosacadocoercitivamente de nuestros bolsillos) en eso y no en otra cosa. Si el Estado usa los impuestos para fnanciar su pro-pia actividad empresarial, genera dos efectos claramente nocivos: (1) deja de fnanciar los bienes y servicios que debera (como in-fraestructurabsica,programas sociales, de salud y educacin), conloqueelcobrodeltribu-toes,enrealidad,paraesquil-mar indebidamente al contribu-yente y perjudicar la ciudadano; (2) compite deslealmente con el sector privado, porque usa dine-rogratis,provenientedelera-riopblico(esdecir,denues-tros impuestos) para subsidiar su actividad empresarial, que limi-talaentradaosacadelmerca-do a los inversionistas privados quenopuedentenerlaventaja de obtener ese dinero gratis34.Por estas razones, el artculo 60 de la Constitucin35 calza perfectamen-te en la concepcin de norma del artculo14delaLRCDy,porlo tanto, se puede aplicar directamen-telaclusulageneralyesteenun-ciadoparareprimirlasactividades econmicas que brinde el Estado sin subsidiariedad; es decir, sin cumplir ciertosrequisitosbsicosdeestu-dio de cobertura pri-vada de la demanda enlaproduccinde un bien o en la pres-tacindeunservi-cio.Losrequisitos quenacendelmis-mo artculo 60 de la Constitucin son los siguientes:Debeexi s t i r autorizacinpor Ley expresa,Debetratarsede actividad empre-sarial yDebe realizarse por razn de alto interspblicoodemanifesta conveniencia nacional.El Tribunal del Indecopi resolvi un caso donde sent un precedente de observanciaobligatoria,enelque se desarrollaron los puntos de apli-cacin de este supuesto; se trata del caso Pollera El Rancho II E.I.R.L. contra la Universidad Nacional del AltiplanodePuno,queculmin conlaResolucinN3134-2010/SC1-INDECOPI,bautizadopor Bullard como el segundo caso del pollo36haciendoreferenciaaun viejoyrelevantecasodeconduc-tas colusorias en la industria avco-la de libre competencia. En el pre-cedentedeobservanciaobligatoria citado, se establecieron los siguien-tes requisitos:Primero,sedebeverificarque nos encontramos frente a una acti-vidadempresarialdefnidacomo todaactuacin estatalquecon-sista en la produc-cin, distribucin, desarrolloointer-cambio de produc-tososerviciosde cualquierndo-le(fundamento 37),excluyendo expresamente:La actividad de ius imperium,oms conocida como:actividadestatal de autoridad pbli-ca, que es aquella que se manifesta en el ejercicio estataldeiusimperiumoatri-buciones soberanas. Esta activi-dad, que por esencia es de titula-ridad reservada del Estado, tiene entre sus tpicas manifestaciones la funcin legislativa (expedicin denormativaderangolegalo reglamentario), la administracin del sistema de defensa nacional o del sistema de justicia, el otor-gamiento de ttulos habilitantes, entreotrosejemplos.Enesos casos,elEstadodesempealas funciones regulatorias inmanen-tes al concepto clsico de sobera-na (fundamento 39); y,Lasprestacionesasistencialeso sociales,quesontodasaquellas prestacionesdebienesoservicios quetienenlaparticularidaddeser requeridasconfnessociales,esto El artculo 60 de la Constitu-cin calza perfectamente en la concepcin de norma del artculo 14 de la LRCD y, por lo tanto, se puede aplicar di-rectamente la clusula general y este enunciado para repri-mir las actividades econmi-cas que brinde el Estado sin subsidiariedad; es decir,sin cumplir ciertos requisitos b-sicos de estudio de cobertura privada de la demanda en la produccin de un bien o en la prestacin de un servicio. 34BULLARD GONZLEZ, Alfredo. El otro pollo. La competencia desleal del Estado por violacin del Principio de Subsidiariedad. En: Revista de Derecho de la Competencia. N 10, Tomo II, Circulo de Derecho Administrativo, Lima, 2011, pp. 199-200.35 ConstitucinArtculo 60() Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.36BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Ob. cit., pp. 199-209.ACTUALIDAD MERCANTIL150es,sufnalidadesequilibrardife-rencias en los sectores ms necesi-tados de la comunidad, garantizando e impulsando el acceso universal a determinados derechos fundamenta-les de corte social (fundamento 42).Debe quedar claro, adems, el fn nolucrativonoexcluyelaposibi-lidadderealizaractividadempre-sarial, pues en cumplimiento de tal objetivo,inclusolasasociaciones pueden organizarse para proveer bie-nes o servicios al mercado (funda-mento 49); as como, noimportaculsealaforma jurdicaqueadoptelaentidad que presta los bienes y servicios. Esto es, la actividad empresarial noesprivativadelasdenomi-nadasempresaspblicas,pues incluso una entidad estatal puede desempear algn tipo de activi-dad comercial. Basta con corro-borar que el Estado, a travs de cualquier tipo de organizacin, es el titular de la gestin del medio de produccin y provee directa-mente un bien que satisface a los consumidores (fundamento 51).Segundo, debe existir habilitacin porleyexpresaparadesarrollarla actividad empresarial. Conforme ha sealadoel Tribunal,laautoriza-cin por ley se refere a ley emitida por el Congreso, en su condicin de rgano representativo de los titulares de los derechos que sern limitados (fundamento 65). Esto coincide con la interpretacin que le da al artculo 60 de la Constitucin el propio Tri-bunal Constitucional37.Tercero,laactividadeconmica del Estado debe ser subsidiaria. En este punto, la Resolucin N 3134-2010/SC1-INDECOPI establece un testdesubsidiariedadqueimpli-ca analizar tres escenarios: i) cuan-dohaydosomsempresaspriva-das y una estatal; ii) cuando hay solo una empresaprivada y una estatal; yiii)cuandosolohayunaentidad estatal cubriendo la demanda. A tra-vs de una serie de consultas, refeja-das en un esquema ordenado, la Sala analiz la subsidiariedad y dej este test para futuros casos.Fuente: Anexo 1 de la Resolucin N 3134-2010/SC1-INDECOPI.37Tanto el fundamento 31 de la STC N 0034- 2004-PI/TC y el fundamento 26 de la STC N 0019-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional peruano seala que el artculo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial.PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS OBLIGADOS A DAR INFORMACIN A LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERAsi es una barreraimpuesta por elsistema legalANLISIS JURDICO MERCANTILACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261 151Finalmente,laactividadempre-sarialdelEstadodebecumplirun objetivo de alto inters pblico o de manifesta conveniencia nacio-nal. La Sala ha sealado en el prece-dente que el Indecopi no puede dis-cutir este punto, pues es el legislador quien evala este aspecto concreto. Por esto, cuando del texto de la ley que autoriza el desempeo de la acti-vidad empresarial no se advierta la referencia a la justifcacin de inte-rspblicooconveniencianacio-nal, se verifcar el incumplimiento del tercer y ltimo requisito (fun-damento 127).El desarrollo jurisprudencial de este supuestohasidomuyinnovadory nos parece correcto en vas de cana-lizar el principio de predictibilidad delnumeral15delinciso1dela NormaIVdelaLPAG,tantopara potenciales denunciantes de activi-dad empresarial del Estado no sub-sidiaria como para los propios fun-cionarios pblicos de las entidades estatales en miras de no crear acti-vidad desleal en el mercado.Cabe mencionar que antes de la emi-sinyaprobacindelPrecedente deObservanciaObligatoriaque hemos descrito al detalle, la CFCD ya haba sancionado dos casos con eltercerprrafodelartculo14de la LRCD. Se trata de las Resolucio-nes N 2549-2010/SC1-INDECOPI yN2550-2010/SC1-INDECOPI, casos de la Clnica Santa Teresa S.A. contra el Hospital Cayetano Heredia yelHospitalNacional Arzobispo Loayza, respectivamente. En ambos casos,sesancionaronaloshospi-talesconunaamonestacinporla prestacindeldenominadoServi-ciodeSaludBajoTarifarioDife-renciadodesarrolladoporestos debido a que no se encuentra auto-rizado por una Ley del Congreso de la Repblica, incumpliendo el requi-sito de habilitacin por ley expre-sa previsto en el texto constitucio-naldelartculo60. Lasactitudesdes-leales se verifcaban porqueloshospita-lesprestabaneste servicioapacientes particulares, compa-asaseguradorasy entidadesprestado-rasdesalud,pesea queexistencentros desaluddelSector Privado que ofrecen sus servicios a dicho segmento,asimis-mo,adiferenciade las entidades privadas, estos centros desaludnoincurrenenloscostos propios de infraestructura, personal, instrumental quirrgico, entre otros, por cuanto empleaban los recursos pblicos asignados por el Estado.Enestoscasos,fueunpuntorele-vante la discusin si este Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferencia-do era o no un servicio de natura-lezaasistencialexcluidodelanli-sis. Tras analizar diversos factores, comolasopinionestcnicasdela Sunat y el Ministerio de Economa y Finanzas, se determina que el Ser-vicio de Salud Bajo Tarifario Dife-renciadonocumpleconlacali-fcacindeasistencial,alnoestar diseadoparasatisfacerelacce-soaunaprestacindesaludmni-mabajoelrasgodeuniversalidad, pues no era una prestacin destina-da a dar un mnimo de salud a toda lacolectividad,alsertansolouna actividad diferenciada dirigida a un grupodeusuariosdemayorpoder adquisitivo que los pacientes regu-laresyporlacualestoshospitales cobrabanunprecioqueesmayor alcostoverifcndosequeelvalor cobradoporbrindarelserviciose encuentra destinado no solo a cubrir el costo que irroga el desarrollo de laactividad,sino queesunmonto mayor que permi-teobtenerbenef-cios econmicos.Par af i nal i zar, observamosun casoresueltopor elTribunaldel Indecopiposte-rioralaemisin del pr eceden-tedelcasoPolle-raElRanchoII E.I.R.L.contrala UniversidadNacionaldel Altipla-no de Puno. Se trata del caso Cor-poracin de Empresas de Transpor-teInterprovincialdePasajerosen mnibus por Carretera Propietarios de Counters del Terminal Terrestre de Arequipa S.A. contra la Munici-palidad Provincial de Ilo puesto que ha realizado la actividad empresa-rial consistente en la prestacin del servicio de Terminal Terrestre en la ciudad de Ilo pese a que no existe unaLeyemitidaporelCongreso delaRepblicaquelaautoricea realizardichaactividadempresa-rial.Igualmente,observamosque se viene tramitando denuncias con-tra el Instituto Peruano del Depor-te(IPD)ylaUniversidadNacio-nalMayordeSanMarcosporla constante cesin del uso de su esta-dioparalarealizacindeeventos deportivos y no deportivos38.REFLEXIN FINALComo hemos analizado, la criolla-da empresarial no es nada ms que laactituddelosagentesinforma-les que existen en nuestro mercado; laopcindeconcurriralmercado 38Trmite en los Expedientes N 102-2012/CCD y 175-2012/CCD.La criollada empresarial no es nada ms que la actitud de losagentesinformalesque existen en nuestro mercado; la opcin de concurrir al merca-do progresando con elmenor esfuerzo,incumpliendonor-mas, sin asumir responsabi-lidades y viendo como los de-ms sufren los costos, debe ser combatida a travs de des-incentivos adecuados. ACTUALIDAD MERCANTIL152progresandoconelmenoresfuer-zo,incumpliendonormas,sinasu-mir responsabilidades y al ver como los dems sufren los costos, debe ser combatida a travs de desincentivos adecuados.Unpasconaltastasas de informalidad necesita herramien-tas y armas para combatirla poco a poco. Kresalja, precisamente nos relata datos fcticos sobre este con-texto social y econmico:EnelPer,unporcentajealto detrabajadores,quealgunos estimanen65%deluniverso total, labora en la informalidad. Enconsecuencia,sonmuchas tambin las empresas medianas ypequeasqueacudeninfor-malmentealmercadoofrecien-do productos y servicios. Ahora bien,lainformalidadpuedeser total o parcial, esto es, puede tra-tarse de empresas que se encuen-tran sumergidas, que no existen paraningunaentidadestatal, yquenocuentanconregis-trosadministrativos,permisos municipales, balances y estados fnancieros. Pero la informalidad tambinpuedeserparcial,que esquizslamscomnenlas empresas de tamao mediano, en virtud de la cual se cumplen solo algunasnormaslegales,mien-trasnosehacelopropiocon otras que puedan estar referidas a aspectos tributarios, laborales, de seguridad social, etc. Pero lo cierto es que, en conjunto, exis-te un alto porcentaje de actividad econmica informal39.Enestecaso,ellegisladornosha brindadounarmajurdicaadi-cionalrespectoalassanciones directasporpartedelosorganis-mos competentes en contra de los empresarios informales que existen en el mercado; pues, precisamente, el artculo 14 de la LRCD que enun-cia los actos de competencia desleal por violacin de normas estaba pen-sadodesdeelinicioparacombatir lainformalidadexistenteennues-tropas. As,segnlaExposicin de Motivos de la LRCD, el Decreto Legislativo ha tenido como una de suslneasmatrices,elcombatede lainformalidadenlasactividades econmicas,lamismaqueimpac-ta negativamente en los agentes del mercado que ajustan su actividad al ordenamiento vigente y difculta el desarrollodeunsistemaeconmi-co efciente.En efecto, la aplicacin correcta del artculo14delaLRCD,juntocon laclusulageneral,permitequela sancindelosactosdecompeten-cia desleal en la modalidad de vio-lacindenormassetransformeen unaherramientapblicadeforma-lizacin de los agentes del mercado. Esta disposicin permite eliminar a los jugadores que compiten desleal-mente,incluyendoalpropioEsta-do, y proteger los intereses pblicos generalesdelcorrectodesenvolvi-mientodelmercadosobrelabase de la buena fe empresarial, as como premiareincentivarloscomporta-mientos cabales de otros agentes en el mercado que cumplen con todas lasnormasdelordenamiento.Esta norma permite desmantelar la crio-llada y solo quedarnos con la com-petencia efciente y responsable que necesita el mercado peruano.39KRESALJA ROSSELL, Baldo. Ob. cit., pp. 24-25.