La Administración desleal. Posición actual de la Jurisprudencia

Nicolás Acosta González, Magistrado de la Sección 2ª Audiencia Provincial de Las Palmas

El vigente Código Penal, y dentro del Título dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, ha incluido un capítulo, el XIII, en el que se tipifican los denominados delitos societarios entre los que se incluye, por lo que aquí interesa, la llamada administración desleal. Así, el artículo 295 establece que:

 

"Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido."

 

La problemática que ha generado el citado precepto comienza ya desde el momento mismo de establecer si estamos o no ante un delito societario pues al ponerse en relación con el art. 297, que viene a fijar qué debe entenderse por sociedad, a los efectos del citado capítulo, observamos que en la interpretación más amplia que pudiera darse al mencionado precepto podríamos considerar como tal a cualquier patrimonio siempre que no perteneciera a una sola persona física y que, eso sí, además cumpla la exigencia de que, para el cumplimiento de sus fines, actúe de modo permanente en el mercado.

 

Por ello, teniendo además en cuenta la cada vez mayor relevancia que, comportamientos como los que son objeto del delito que nos ocupa, vienen a tener en el desenvolvimiento diario de nuestros mercados y de nuestra economía en general, no es de extrañar que los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el mismo no sólo hayan sido abundantes, y en ocasiones claramente contradictorios, sino además polémicos y objeto de importantes críticas a nivel doctrinal, pronunciamientos cuyo estudio, evidentemente parcial por las limitaciones de tiempo, se hará a partir del análisis de varias cuestiones que entiendo relevantes bien por su carácter controvertido bien por su incidencia práctica en el curso de los procedimientos que, en esta materia, se siguen ante los Juzgados y Tribunales con la finalidad no tanto de dar solución a dichos problemas como de ofrecer una imagen de las que, en estos momentos, se manejan tanto por la jurisprudencia del Supremo, en aquellos puntos en los que se ha pronunciado, como por las Audiencias Provinciales.

 

I. SUJETOS ACTIVOS

       

El artículo 295 delimita de forma clara quiénes pueden ser sujetos activos del injusto, esto es, los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

Evidentemente administrador de hecho o de derecho será toda persona física que directamente, o a través de una sociedad a la que haya encomendado la administración, desempeñe, con o sin nombramiento conforme a derecho, las funciones de gestión y representación del patrimonio ajeno.

 

Socio, por su parte, será toda persona física o jurídica que haya aportado patrimonio, en cualesquiera de las formas admisibles en derecho, al que, de forma separada al suyo, integra el de la sociedad.

 

Todos ellos deben serlo, como he indicado, de una sociedad, constituida o en formación.

El Tribunal Supremo ha tratado, en diversas resoluciones, de delimitar el concepto de administrador, distinguiéndolo del de directivo, y el de administrador de hecho.

 

En relación con este último, la Sentencia de 25 de junio de 2010, referida no a un delito societario sino contra la hacienda pública, entendió que tal condición era predicable de: 1.- Quien habiendo ostentado la formalmente el cargo de administrador se viera privado de su titularidad por nulidad de la designación o finalización del mandato si, de hecho, sigue ejerciendo las mismas atribuciones. 2.- Los que actúan como administradores sin haber sido previamente nombrados o designados si su actuación como tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia de manera duradera en el tiempo.

 

Obstará a dicha consideración la existencia de administradores formales que efectivamente desempeñan su función con autoridad sobre los gestores si bien no se excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actúan en colaboración sin jerarquía en su relación.

 

En cuanto a los administradores propiamente dicho, el Supremo, en la sentencia mencionada, establecía que habría que distinguir entre éstos y los directivos de la empresa para lo cual habría que acudir a la organización interna de la persona jurídica

así como a las previsiones legales y estatutarias que serán los que determinen la posición de quienes forman parte de los Consejos de Administración o de otros órganos en los que también se integran administradores tales como las Comisiones Ejecutivas o Delegadas o el Consejero Delegado matizando que quienes componen el Consejo son órganos de la persona jurídica mientras que los directivos lo son más exactamente de la empresa por lo que sus facultades son diversas y además estos, cualquiera que sea su nivel, en todo caso son dependientes de los órganos de la persona jurídica estando reglamentariamente definidos como el trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad (RD 1382/1985) reiterando que, en cualquier caso, con independencia de su denominación, habrá que estar a la realidad del hecho concreto para delimitar su posible condición de autor o no del injusto.

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de septiembre de 2010 recordaba que nos hallamos en presencia de un delito de los denominados de propia mano, en el que la cualificación viene por la condición del sujeto activo del mismo que ha de ser administrador de hecho o de derecho o socio de la sociedad, condición o cualificación que no se exige para los partícipes, y así lo ha dicho el TS, por ejemplo en S de 2 de noviembre de 2004 pues los arts. 28 y 29 CP de 1995, no exigen que los partícipes (inductores cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación) tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1 del Código Penal 1995) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28, párrf. 2, apartados a y b) o para la complicidad.

 

Así, y como supuesto de cooperación necesaria podemos referir el que se recogía en la STS de 2 de noviembre de 2004 en el que el acusado, aunque el administrador de la sociedad que denominaremos A, había iniciado ya el proceso de descapitalización de esa entidad, contribuyó de modo esencial para la comisión y consumación de dicho delito, otorgando, como administrador de una segunda mercantil, que denominaremos B, plenos poderes al autor material, para que ese desvío de ingresos de la primera entidad a la segunda, de la que eran socios únicos ambos, pudiese desarrollarse definitivamente, procediendo ambos de común acuerdo a dejar sin actividad comercial a la primera derivando la misma a segunda, por lo que contribuyó de manera decisiva en el plan de ejecución que ideó con el autor del delito.

 

A la hora de delimitar la condición de sujeto activo del injusto preciso será tener muy en cuenta las funciones que real, y no formalmente, tiene atribuidas. Por esa razón cabe destacar el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de mayo de 2007. En la misma, en los hechos probados, se establece que la acusada Rocío

en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de esta Ciudad, D. Baltasar en fecha 2 de mayo de 2001, con número de protocolo 1.861, adquirió de los socios fundadores junto a su entonces esposo, también acusado y declarado rebelde, y junto a Ignacio, participaciones de una mercantil cuyo objeto social era la compraventa de vehículos. El mismo día 2 de mayo y ante el mismo Notario se otorgó escritura de elevación a público de acuerdos sociales (número de protocolo 1.862) en virtud de la cual se nombraba a la acusada como Administradora Única de la referida entidad. En fecha 17 de mayo de 2001, la acusada obrando en nombre y representación de la mercantil otorgó, ante la Notario un poder general a favor de Jesús Miguel para que éste pudiera ostentar la representación de la mentada sociedad, administrar los bienes de la misma, proceder a cobros y pagos y efectuar actos de disposición entre otras facultades; poder que no consta haya sido revocado. Durante ese mes de mayo del año 2001, en el local comercial que tenía aperturado la sociedad, se concertaron diversas compraventas de vehículos tanto de segunda mano como de importación con distintos clientes quienes, tras abonar el importe íntegro del vehículo por el que estaban interesados o bien en efectivo metálico o bien tras financiar su compra, no obtuvieron contraprestación alguna, sin que conste acreditado que la acusada pese a ser socia y Administradora Única la mercantil dirigiera y gestionara la empresa ni que interviniera ni en la negociación ni en la firma de dichos contratos ni que hiciera suyo importe alguno de las referidas ventas.

 

La Audiencia la absolvió de los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal que se le imputaban porque constató que la acusada no realizó actos concretos de gestión, administración ni tampoco de atención a clientes en la entidad, figurando sólo como titular de las participaciones y administradora a efectos meramente formales ya que consta acreditado que el día 17 de mayo de 2001 otorgó un poder general a favor de su marido para que éste pudiera ostentar la representación de la sociedad, lo que adquiere explicación desde el momento en que según relató la acusada ella aparecía como administradora fiduciaria porque él, debido a problemas anteriores con una entidad bancaria, no podía aparecer en la sociedad adquirida. Dicho en otros términos, siendo la acusada mero instrumento sin capacidad de dirección, organización o gestión y adverado con absoluta unanimidad que la misma no tuvo participación personal en la génesis de la controversia descarta cualquier posibilidad de que resultase condenada por el delito de administración desleal por cuanto que el simple hecho de que tuviese acceso a las cuentas de la sociedad, sin estar demostrada ni una sola disposición o reintegro llevado a cabo por ella, hace absolutamente imposible articular las acusaciones aludidas y ello, añade, sin perjuicio de que su negligencia o desidia en el funcionamiento regular de la mercantil pueda alumbrar otros títulos de responsabilidad personal de la administradora en la jurisdicción civil a modo de culpa in vigilando.

 

II. CONCEPTO DE SOCIEDAD

 

Aspecto igualmente polémico, en relación con el delito que nos ocupa, ha sido y es el de la delimitación del concepto de sociedad a los efectos del delito de administración

desleal. El legislador pretendió fijar uno común para todos los delitos societarios, que se recoge en el art. 297 del C. Penal que establece que:

 

A los efectos de este Capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

 

Dicho precepto, incluido, sin duda, por el legislador con la finalidad de determinar, fuera de toda duda, cuáles eran las entidades en cuyo seno podrían cometerse tales delitos, dado los términos en los que finalmente resultó redactado, no deja de plantear ciertos problemas pues, por un lado, parece evidente que no se ha querido otorgar protección penal dentro del ámbito de los delitos societarios a todas las sociedades, quedando limitado su ámbito a las mercantiles, y, por otro lado, resulta que ciertas entidades, que no son propiamente sociedades mercantiles, pero que sí actúan de forma permanente en el mercado, sí quedan incluidas dentro del campo de protección.

 

La controversia no es ni mucho menos baladí porque basta un somero análisis de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales para comprobar que no son pocas las absoluciones o archivos de actuaciones que, justamente, obedecen a la aplicación del citado precepto.

 

El problema se ha centrado, básicamente, en determinar si dicho artículo debe ser interpretado con criterios propios y exclusivos del derecho mercantil, o si, por el contrario, los jueces y tribunales penales pueden y deben llevar a cabo tal labor con arreglo a criterios o reglas propias del derecho penal, aunque los términos que deben ser interpretados (entidad de crédito o financiera, sociedad mercantil, etc.) procedan del Derecho Mercantil, solución esta última que es la que, sin duda, viene imponiéndose.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010, abordó esta cuestión, con ocasión de un procedimiento seguido en relación con un club de fútbol que no se había transformado en Sociedad Anónima Deportiva. En dicho auto la Audiencia entendía que el legislador establece un tipo penal con un catálogo abierto de entidades, susceptibles de ser sometidas al exigente control de la legalidad penal punitiva, y lo hace de manera no taxativa o cerrada. Centra el legislador tal posibilidad de encaje penal en relación a determinadas entidades, no tanto en la finalidad o no de lucro de las mismas, sino en que "para el cumplimiento de sus fines" (obviamente cualesquiera que estos sean con ánimo de lucro o no), "participe de modo permanente en el mercado", de tal modo que la entidad, cualesquiera que sean sus fines, que entra a formar parte de las reglas del mercado, que se aprovecha de ellas, que participa en el juego de la oferta y de la demanda, que obtiene un beneficio con ello, vaya destinado a

unos fines o a otros, entra de lleno en el concepto y por tanto en el exigente control de su actuación por vía de legalidad penal.

Además apoya su decisión en diversas resoluciones judiciales y cita la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2007, que incide en la idea de la participación permanente en el mercado. Sentencia de la sección 6ª de esta misma Audiencia Provincial de fecha 11 de mayo de 2009, "sensu contrario" al supuesto de hecho que se contempla en la misma, sirve para ilustrar la idea de lo que entiende este Tribunal pretende el legislador, pues en dicha resolución, como en la de la Sección 15ª de esta misma Audiencia Provincial de fecha 20 de junio de 2008, se excluye del tipo penal a entidades que no tienen esa vocación de participación permanente en el mercado (comunidades de bienes, no realización de actos de comercio de forma habitual...).

 

También menciona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 23 de septiembre de 2008, que en relación al club deportivo "Granada Futbol Club", deja en el aire su consideración de sociedad o entidad susceptible de encajar en los tipos penales del delito societario a través del artículo 297 del C. Penal.

 

Por tanto, en dicha resolución parece claro que la Audiencia Provincial, dentro de ese concepto de sociedad, a los fines de represión penal, en el capítulo que nos ocupa, considera que lo determinante no es tanto el ánimo o no de lucro que pueda perseguir la entidad, que sería propio de cualquier sociedad mercantil, sino su participación permanente en el mercado de forma que pareciera que cualquier entidad que, como tal patrimonio separado del de sus partícipes, participa en el mercado, y obtiene, en consecuencia, las ventajas derivadas del mismo, debe considerarse como sociedad a los efectos del art. 295 del C. Penal.

 

De hecho el citado auto concluía diciendo: pues bien, proyectada dicha doctrina general, derivada de la literal interpretación del precepto y de su lectura jurisprudencial, sobre el caso que nos ocupa, ha de indicarse que pocas entidades como el Real Madrid Club de Fútbol, al igual que los otros grandes clubes deportivos españoles, "participan de modo permanente en el mercado" de manera más clara, calificándolos de emporios económicos de primer orden, que participan de modo activo y permanente en el mercado, que manejan presupuestos millonarios, que tienen fuentes de ingresos diversas y francamente lucrativas y que mueven, en suma, fortísimos intereses económicos y que lo hacen, como no puede ser de otro modo, siguiendo las líneas y directrices del mercado... En consecuencia cerrar los ojos a la evidencia y pretender que entidades que participan en el mercado de manera tan activa y tan completa, no pueden entrar en el concepto de entidad que "participa de modo permanente en el mercado", atentaría contra la lógica de las cosas.

Y como último argumento destacaba que sería un contrasentido el entender que clubes como el Real Madrid o el Barcelona no están comprendidas dentro del art. 297 y, por el

contrario, sí que lo están todas aquellas entidades que se transformaron en sociedades anónimas deportivas cuando que comparten formas de actuar e intereses.

Esta línea es la que parece seguir, también, el auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 23 de septiembre de 2005 en el que, analizando la posibilidad de que la actividad del Presidente de una Junta de Compensación (que como sabemos son entidades con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de su fines, que se encarga de ejecutar, en un determinado ámbito territorial, una urbanización pudiendo llegar a la edificación de los solares resultantes de dicha labor o a convertirse en entidad de conservación, y que, para cumplir sus planes, puede llegar a contratar la ejecución de obras, adjudicar parcelas o vender solares) pueda llegar a incluirse en el ámbito del art. 297, lo descarta al afirmar que no cumple la condición de participar de modo permanente en el mercado.

 

La Audiencia Provincial de Guadalajara, en auto de 2 de junio de 2011 excluyó, también, del ámbito del art. 297 a las Entidades Urbanísticas Colaboradoras ya que su objeto nada tiene que ver con el mercado.

 

La Audiencia Provincial de Vizcaya, en un auto de 17 de julio de 2002, aborda el caso de una asociación constituida con la finalidad de asesorar a los miembros de la misma sobre los procedimientos a seguir en el interés de sus reclamaciones frente a los errores médicos padecidos y difundir la problemática de las personas afectadas por aquellos. Pues bien, afirma que dicha asociación no consta que se plantee, para el cumplimiento de sus fines, actuar de forma permanente en el mercado verdadero elemento definitorio para la consideración de la asociación como de las comprendidas en el art. 297 del C. Penal pues, afirma, dicho precepto no es una ley penal en blanco que requiera el complemento de la normativa societaria sino que ha de analizarse si explícita o implícitamente esconden un objeto social de participación en el mercado, al margen de las formalidades que revistan las sociedades en cuestión.

 

Mas restrictivo, sin embargo, resulta el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, de 30 de noviembre de 2009, pues parece pretender reducir el ámbito de aplicación del art. 297 del C. Penal a las sociedades mercantiles sin atender, por el contrario, a su posible participación o no de modo permanente en el mercado y en este sentido afirmaba que las sociedades a las que se refiere dicho tipo están descritas en el artículo 297 CP, tratándose en todo caso de sociedades mercantiles y no incluyéndose las comunidades de propietarios que, por otro lado, ni siquiera tienen personalidad jurídica. Por ello es imposible entender la posible comisión de un delito de administración desleal al faltar los elementos básicos de dicho tipo tanto en relación al sujeto pasivo (no se puede incluir en el artículo 297 CP) como en el sujeto activo, pues el presidente de una comunidad no es su administrador sino su legal representante.

 

Sí parece que es unánime la consideración de que las comunidades de bienes, en ningún caso, tienen cabida en el art. 297 del C. Penal, y en tales términos se expresa la SAP de Madrid de 20 de junio de 2008 pues faltaría requisito de la permanencia en el mercado al que hace referencia expresa el mencionado precepto ya que, afirma, una comunidad de bienes tiene carácter provisional, sin vocación de permanencia de hecho y de derecho, nadie puede ser mantenido en la indivisión en nuestro sistema jurídico civil, y a ello hay que añadir que tampoco la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes puede tener encaje en el concepto de sociedad porque constituye una variante de las posibles titularidades sobre un derecho, normalmente de naturaleza real, mientras que la sociedad es un contrato que puede tener carácter civil o mercantil, supuesto este último que da lugar a que la sociedad adquiera también la condición de persona jurídica; y la de la Audiencia Provincial de Santa Cruz, de 16 de octubre de 2006, en la que se recogía que por último debe señalarse que según establecen algunas sentencias de las Audiencia Provinciales una comunidad de bienes de naturaleza estrictamente civil, como la que nos ocupa y por tanto carente de junta de accionistas y de órgano de administración, no podría encuadrarse en el precepto, ya que no puede efectuarse una interpretación extensiva del precepto en perjuicio del acusado, el que dispone de cauce legal adecuado en la vía civil, como señala la sentencia de instancia.

 

III.             LA CONDUCTA TÍPICA 

Está descrita en sus diferentes modalidades en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de mayo de 2011 en la que se afirmaba que la misma se satisface de dos formas posibles:

 

a)      disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo y causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios (parece que debería decir depositantes), cuenta participes, cotitulares de los bienes, valores o capital que administren;

 

b)      contrayendo, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo obligaciones a cargo de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios etc.

 

La disposición fraudulenta tendrá lugar cuando el sujeto ejercita sus facultades de dominio, enajenando las cosas puestas a su disposición con fines de enriquecimiento, propio o ajeno, distintos para los que aquéllas le fueron encomendadas.

En cuanto a la conducta de contraer obligaciones a cargo de la sociedad, lo primero en lo que se debe insistir es que ello debe haberse realizado con abuso de las funciones

propias del cargo; es decir con infracción de los deberes de lealtad y fidelidad que le incumben en relación con el titular del patrimonio del administrado, excediéndose o desviándose de sus límites y fines que le han sido impuestos a sus facultades de gestión y representación.

 

En el ejercicio de la actividad propia, el administrador, puede desenvolverse ajustándose a los parámetros, usos y normas marcados por las exigencias de la sociedad, comportándose fiel y lealmente, lo cual no puede dar origen a la comisión del delito.

 

Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Si, por el contrario el administrador o el socio no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal.

 

En alguna ocasión se ha planteado, también, la necesidad o no de que el engaño sea elemento que deba concurrir para que se pueda incurrir en delito societario. El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de junio de 2007 lo descartó pues aunque es cierto que el tipo exige que la disposición de los bienes de la sociedad por parte del socio o administrador se realice fraudulentamente, lo cual se relaciona con la idea del engaño, es un engaño en sentido distinto del exigido para la construcción del delito de estafa, pues es claro que mientras en este último delito el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél. Por ello, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Guadalajara, en sentencia de 12 de noviembre de 2008, concluyó que infringe el principio acusatorio el condenar a una persona como cooperadora necesaria de un delito de administración desleal en grado de tentativa cuando venía siendo acusada de un delito de estafa también en grado de tentativa rechazando que estemos ante infracciones penales homogéneas.

 

Uno de los supuestos en los que se ha discutido si resulta o no posible la comisión del delito de administración desleal es el relativo a los procesos de liquidación de una sociedad, aspecto este que ha sido tratado en la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2011, que abordaba el caso concreto de la liquidación de una sociedad en perjuicio de la querellante.

Para efectuar su análisis la Sentencia parte de que el art. 118 LSRL establece una obligación básica a los liquidadores al afirmarse taxativamente que "los liquidadores someterán a la aprobación de la Junta General un balance final, un informe completo de dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante", obligación que la acusada, según dicha sentencia, infringió de forma manifiestamente desleal y con ánimo fraudulento por cuanto que no dio cuenta de las operaciones de liquidación a la Junta General liquidando activos de la misma en perjuicio de la querellante y en beneficio de los acusados dado que se estima demostrado que instó la liquidación de la sociedad con el fin de disponer a su antojo, y sin control de la Junta General, de los bienes de la Sociedad, operación que ejecutó cuando el Juez la nombró liquidadora.

 

Para la Audiencia de Barcelona "A este respecto, ex art. 295 CP, al entenderse por "disponer" utilizar o aprovecharse de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad, entra dentro del tipo instar la disolución y liquidación en perjuicio de uno de los socios, así como traspasar materialmente la actividad de una empresa a otra (STS de 2 de noviembre de 2004) en perjuicio de, cuando menos, uno de los socios. Además, si bien es cierto que el art. 295 CP no contempla una genérica falta de lealtad por parte del administrador, sino concretamente, la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad --de ahí que se haya sostenido que la captación de la clientela por otra empresa, no puede sostenerse que equivalga a disponer fraudulentamente de una sociedad cuando lo realice el administrador de ésta--, éste no es el caso, pues no nos encontramos ante actos de competencia desleal sino ante un fraudulento y desleal vaciamiento de la empresa, en aparente perjuicio de la misma y, por la misma lógica deductiva, en beneficio de otra sociedad, también constituida por el mismo administrador.

 

La referida sentencia de la Audiencia de Barcelona menciona, a su vez, una del Supremo, de 2 de noviembre de 2004, en la que se abordaba el vaciamiento patrimonial como una de las modalidades de comisión del delito sosteniendo que la acción consistió en una gestión desleal de la empresa y en la disposición fraudulenta de sus bienes.

Dicho vaciamiento patrimonial consistió, en este caso, en el total traspaso material de la actividad de una empresa a otra. Así se traspasó la facturación de manera que los ingresos derivados de la actividad que desarrollaba la mercantil que daba servicio a terceros se derivaban a otra sociedad distinta creada por el administrador; entendió como otro dato revelador de ese vaciamiento patrimonial el traspaso de personal a favor de la sociedad que comenzó a recibir los ingresos consecuencia de unos servicios que no prestaba, al punto de que la mercantil inicial llegó a quedarse con un solo trabajador, o el que incluso contratos adjudicados a la mercantil que sufrió el vaciamiento patrimonial fueran gestionados por la nueva entidad creada por los administradores.

 

Otra modalidad de conducta típica es la analizada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 14 de julio de 2005 en el que la administración desleal se

produce mediante el despido de parte del personal de la sociedad. En este caso las acusadas, en su condición de administradoras de la sociedad, procedieron al despido injustificado de sus esposos (de hecho fue declarado nulo) socios-trabajadores con el único fin de constituir una deuda a favor de éstos por el importe de las indemnizaciones que les corresponderían por ese despido (plasmadas en acuerdo conciliatorio celebrado ante el servicio de mediación) que justificara la posterior dación en pago del único bien de la sociedad a favor de sus maridos que se materializó en la escritura notarial de 3 de diciembre de 2002.

 

Se trata por tanto, decía la sentencia, de administradoras de la sociedad que en beneficio de sus maridos (y en consecuencia también de ellas mismas) disponen fraudulentamente de bienes de la sociedad (fraude fueron el despido y la ulterior cesión) con abuso de las funciones propias de su cargo (es decir, empleando facultades de las que formalmente disponen para una finalidad distinta de la "diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal" que es el parámetro que según el artículo 127.1 de la Ley de Sociedades Anónimas rige el uso de las facultades concedidas a los administradores), y con ello causan un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad (la pérdida de su patrimonio). Concurren en consecuencia todos los elementos del delito del artículo 295 del Código Penal.

 

También resulta interesante, por lo frecuente de los hechos declarados probados, la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 28 de mayo de 2007 que entiende que comete delito de administración desleal (si bien en este caso se castiga conforme al art. 252 del C. Penal) el socio de una mercantil que, sin autorización del otro socio de la misma, utiliza máquinas y trabajadores de empresas comunes obteniendo un beneficio propio exclusivo o bien que vende productos fabricados por las mismas sin integrarlos en el patrimonio de ninguna de ellas.

 

También puede cometerse delito de administración desleal mediante la apropiación, entre otros bienes, del logotipo o nombre comercial de una entidad. Así se declaró en la STS de 31 de enero de 2002, que abordaba el caso de un administrador de una sociedad anónima que actuando a espaldas del otro socio, con el que había roto relaciones, canceló la inscripción que de su nombre comercial se había llevado a cabo en el Registro de Patentes y Marcas y solicitó una nueva a su nombre, con el fin de utilizar el logotipo en la nueva empresa creada por él que tenía el mismo giro comercial. En dicha resolución se condenaba por el delito de administración desleal en cuanto que puede tener un indiscutible valor pues en definitiva supone que el cliente piense que continúa la actividad de la sociedad que ya conocía y le prestaba servicio si bien la propia Sala Segunda reconoce la dificultad de fijar el importe del daño que, finalmente, identifica, en atención a los defectos en la prueba celebrada, en el coste a realizar para restablecer la situación anterior.

 

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de julio de 2006, abordó la posible comisión del delito de administración desleal en un caso en el que, como consecuencia de una importante fusión bancaria, alguno de sus directivos percibían ciertas prestaciones (pensión y bonus o jubilación anticipada actuarialmente), que no formaban parte de sus retribuciones (no tienen carácter remuneratorio), y cuya única finalidad había sido la de facilitar la fusión entre los bancos, encumbrar a otra persona al frente de la entidad resultante, siendo una especie de pago indemnizatorio por marcharse, satisfecho con fondos de una de las entidades que intervenía en la fusión, o alternativamente, que las cantidades resultantes fueron desproporcionadas, y en consecuencia, incurren en los ilícitos penales que han sido denunciados.

 

La Sala Segunda, en este caso, tras recordar que, en toda aplicación de las normas penales, todo contexto delictivo es consecuencia del carácter subsidiario (también llamado fragmentario) del derecho penal de forma que los daños causados por acciones u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos sociales, o los realizados por los administradores incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, producirán el nacimiento de una responsabilidad mercantil, cuyos contornos se dibujan en la legislación que las regula y que, por tanto, será, pues, ordinariamente dicha jurisdicción la que tendrá que enjuiciar la responsabilidad de los administradores sociales, declaraba que en materia de retribuciones, premios o gratificaciones a directivos de sociedades con implantación internacional, y otros tipos de profesionales de alta cualificación social (en los que han de incluirse comunicadores, artistas o deportistas), el mercado es el que fija sus altísimas retribuciones, cuyas cifras estamos acostumbrados a ver en los medios de comunicación social, y son producto de los beneficios que reportan a las empresas a las que dedican sus esfuerzos profesionales. Quiere con ello decirse que no pueden aplicarse criterios o parámetros, diríamos convencionales, en esta materia. Las relaciones laborales ordinarias, los fondos de pensiones, las prestaciones sociales, etc. no pueden servir de parangón para resolver esta causa. Los acuerdos que se produzcan en este restringido ámbito, se rigen por la absoluta libertad de mercado, con tal de que tales pactos contractuales se instrumentalicen en cláusulas que sean conocidas y aprobadas por los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles en donde se conciertan, y sean adecuadamente fiscalizadas por los órganos de control --internos o públicos--, y desde luego, aprobados por la junta general de accionistas, como máximo órgano de gobierno de toda sociedad. En definitiva, transparencia y aprobación social son elementos que impedirán la actuación del derecho penal en materia de retribuciones a directivos. El derecho penal no puede dar un salto frente a la jurisdicción que debe analizar la existencia de responsabilidad mercantil, cuando el hecho ha sido consentido por la masa social, aprobándolo. Ahora bien, no se trata de exonerar de responsabilidad (penal) porque el acto o el acuerdo lesivo haya sido aprobado, autorizado o ratificado por la junta general (lo que impide mercantilmente el art. 133.4 LSA), sino que indefectiblemente los acuerdos sociales no pueden ser perjudiciales para la sociedad en la manera que ésta los acepta y adopta como propios ("voluntas non fit injuria").

 

Lo relevante en esta resolución no es sólo la idea de adaptarnos, a la hora de analizar la conducta imputada, a las concretas condiciones o circunstancias que se nos plantea, no

es lo mismo, en definitiva, una pequeña sociedad familiar que una multinacional, sino que, además, se reitera el criterio de que los acuerdos sociales no pueden ser perjudiciales para la sociedad en la manea que ésta los acepta y los adopta como propios negando que, en materia retributiva, el derecho penal pueda actuar cuando la fijación de los salarios o indemnizaciones se ha llevado a cabo con transparencia y aprobación social.

Por último quiero referirme en este apartado a otro supuesto que puede tener una considerable trascendencia práctica. Se trata de aquellos casos en los cuales durante el desenvolvimiento ordinario de la sociedad los socios proceden a avalar diversas deudas de la misma. El problema puede surgir cuando, en momentos de crisis, y de insuficiencia del patrimonio social, el administrador o administradora procede a abonar otras deudas de la entidad de forma que los socios terminan soportando la ejecución, contra sus patrimonios individuales, derivados de los avales en su día prestados. Como se indicaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de junio de 2009, en principio, en tales supuestos no podemos hablar de de disposición fraudulenta de bienes sociales pues los mismos, en todo caso, se destinan a satisfacer deudas de la sociedad. Por ello, aunque sus decisiones hayan provocado un perjuicio a los socios, por sí solos no constituyen actos de disposición fraudulenta cuando no existe obligación legal o estatutaria de guardar una cierta prelación en el pago de las deudas.

 

IV.             BIENES DE LA SOCIEDAD 

También en alguna ocasión ha sido discutido el concepto de bienes de la sociedad, que se recoge en el art. 295 del C. Penal.

 

Esta cuestión fue analizada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de abril de 2007 en la que se establecía que a la hora de interpretar el art. 295 del Código Penal debe entenderse por "bienes de la sociedad" a los bienes de contenido patrimonial y que, además, sean bienes sociales en cuanto formen parte del patrimonio social. Por lo tanto, si los objetos de los hechos enjuiciados no tiene el carácter de "bienes de la sociedad" en los concretos términos que se acaban de determinar, la conducta enjuiciada es atípica penalmente al no concurrir uno de los requisitos del tipo penal previsto en el art. 295 del Código Penal.

 

Por tanto no son bienes de la sociedad, decía dicha resolución los que pudieran serlo de personas físicas o jurídicas distintas, aunque sean titulares de las participaciones sociales de aquella. Tampoco considera bienes de la sociedad a los trabajadores que son personas físicas, que en ningún caso pueden ser rebajados a la condición de "bienes de la sociedad", no siendo de recibo considerar a una persona física parte del patrimonio de otra. Y tampoco incluye en dicho concepto a la cartera de clientes que, sostenía, no puede ser considerada como un bien patrimonial de la sociedad del que se pueda disponer fraudulentamente por los administradores, pues los clientes tienen que ser

necesariamente personas, físicas o jurídicas, que por tal condición o calidad mal pueden formar parte del patrimonio de otra persona, y, además, son los propios clientes los que deciden con quien mantener la relación comercial, por lo que no puede entenderse que la simple decisión del administrador de una sociedad supone que los clientes de la misma pasen a convertirse en clientes de otra, lo que supone que no se pueda disponer fraudulentamente de la cartera de clientes en los términos exigidos en el art. 295 antes citado.

 

Esta idea de excluir de entre los bienes de la sociedad la clientela ya fue recogida, también, en la Sentencia de esa misma Audiencia Provincial, de 12 de diciembre de 2006, en la que expresamente se sostenía que entre los bienes de la sociedad no cabía incluir a la clientela.

V.                EL PERJUICIO PATRIMONIAL 

El delito de administración desleal es un delito de resultado, entendido en su sentido más tradicional, es decir, es necesario un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas que debe consistir en un perjuicio económicamente evaluable a los socios depositarios (debe decir depositantes) cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. "Económicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial, y no se identifica con saldo contable negativo pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico y eso no es posible. Por este motivo la jurisprudencia utiliza como criterio para evaluar la concurrencia del perjuicio el origen de éste (y no la simple constatación de su mera existencia contable), definiéndose así como «un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación» para conectarlo con el abuso de funciones o la deslealtad en la administración. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. Por ello puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administra por el sujeto pasivo.

 

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación

indebida, ambos comportamientos punibles requieren como se dice en la STS 841/2006 de 17.7, la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal.

 

La STS de 17 de julio de 2006 analizó esta cuestión indicando que tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero, se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así), de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendidos en la norma penal.

 

Han sido muchas las teorías que han tratado de explicar el concepto de tal elemento típico. Desde luego, que no es posible una simple identificación de perjuicio, como un parámetro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en tal caso, perjuicio típico podría ser parificable con un gasto que disminuya el activo social contable, o bien con una disminución patrimonial originada por una operación inmersa en una dificultosa coyuntura económica. El criterio más seguro para determinar cuándo nos encontramos con su presencia como elemento típico, es la sustracción de todo criterio contable para su enunciación, poniendo el acento en el origen de su causación, en vez de la simple constatación de su mera existencia contable. Sólo así podrá interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (económico), como elemento típico de los delitos de estructura patrimonial. Será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación. Tal caracterización nos lleva a considerar la conexión con otros elementos del delito, como el abuso de funciones en la administración social, que requiere también el carácter fraudulento de la operación, o la contracción de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el art. 295 del Código penal, o también la misma deslealtad de la administración, en la distracción del dinero o activo patrimonial, en el supuesto típico previsto en el art. 252 del propio Código. En suma, la finalidad última de la causación de un quebranto patrimonial, no puede separarse de este resultado típico. Es imposible interpretar el perjuicio que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su finalidad. Dicho de otra manera, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y esto no puede sostenerse.

 

De ahí, las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es

comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada.

 

En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992, "el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual". En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

 

En relación con este requisito debemos destacar el caso que se analizaba en la STS de 11 de julio de 2005. En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se establecía que en fecha 8 de octubre de 1993, el Consejo Ejecutivo del Banco de España acordó la intervención de la entidad "Caja de Ahorros.", publicándose dicha resolución en el BOE de fecha 13 de octubre de 1993.

 

Por otra parte, y en fecha 10 de junio de 1994, el Consejo de Ministros dictó Acuerdo resolviendo un expediente disciplinario incoado por el Banco de España contra la anterior entidad cooperativa crediticia y su Presidente del Consejo Rector, el acusado, D. Iván, mayor de edad y con un antecedentes penal por delito de falsedad documental.

 

Dicho Acuerdo, en aplicación de la ley 26/88 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, imponía varias sanciones por infracciones muy graves y, así, entre ellas se revocó a la entidad crediticia la autorización para actuar como tal, y al acusado la sanción de separación de su cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de diez años.

Tanto el acusado como la entidad "Caja de Ahorros C., SCL" interpusieron varios recursos contencioso-administrativos contra el referido Acuerdo, siendo todos ellos desestimados finalmente por la Sala III del Tribunal Supremo por sentencias de 17 de diciembre y 29 de diciembre de 1997.

 

Segundo.- Intervenida así la entidad "Caja de Ahorros C., SCL" y separado del cargo el acusado, la entidad interpuso juicio hipotecario contra D. Luis Pedro, también socio de la entidad, ante el Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona, autos núm. 719/94, siendo estimada su demanda en ambas instancias procesales.- En virtud de ello, el Sr. Luis Pedro consignó ante dicho juzgado la suma de 18.893.997 ptas., la cual, a su vez, fue ingresada en la caja social de la entidad acreedora "Caja de Ahorros C., SCL" mediante mandamiento de pago expedido por el juzgado en favor de la cooperativa de crédito,

procediendo el acusado a realizar el correspondiente apunte contable de dicho ingreso el día 7.5.96.

Tercero.- El acusado, en dicha fecha, y con la exclusiva finalidad de hacerse cargo parcial de las deudas que ostentaba, él y sus dos padres contra la cooperativa por depósitos con saldo positivo en cuentas corrientes que se detallan en el siguiente hecho probado, realizó tres traspasos desde la caja social a las cuentas corrientes abiertas por él y sus dos padres en la entidad por importes de 8.000.000 ptas. en la cuenta del propio acusado, de 5.000.000 ptas. en la cuenta de su padre D. Jorge y de otros 5.000.000 ptas. en la cuenta de su madre Dª Almudena.

 

En su fundamentación jurídica se descartaba la condena por el artículo 295 del C. Penal precisamente en base a la ausencia de perjuicio dado que como administrador de hecho ciertamente había efectuado pagos y, por tanto, disminuido el patrimonio de la sociedad pero no se discutía, en modo alguno, la realidad de las deudas a las que hizo frente o el que el abono de las mismas no estuviese incluido dentro de las facultades propias del cargo de administrador que, por lo menos por la vía de hecho, ejercía de manera que aún cuando dichas cantidades no estuviesen en la caja social a disposición de los liquidadores o incluso aunque se hubiese adelantado el pago de tales créditos, no se había demostrado el referido perjuicio ni a los cuentacorrentistas ni a la entidad.

 

Más fino hiló la Sala Segunda en la Sentencia de 22 de octubre de 2010 en la que se analizaba el caso de quien habiendo sido cesado como administrador de en Junta General de Socios, continúa actuando como tal y cobrando por ese concepto centrando precisamente el perjuicio en las prestaciones salariales que, como tal, siguió percibiendo y a tal efecto afirmaba que no resulta fácil razonar que la percepción de cantidades en concepto de administrador, cuando ese cargo ya no puede ser desempeñado, ningún perjuicio económico genera a la sociedad de cuyas cuentas se extrae esa retribución. Quien así argumenta olvida que quien se retribuye como administrador, sin serlo, perjudica a la sociedad titular de los fondos. El argumento referido a posibles compensaciones, derivadas de trabajos prestados más allá de ese cometido, no puede ser atendido. El juicio de tipicidad que autoriza el art. 295 del CP no puede quedar subordinado, en supuestos como el presente, a la práctica de una operación ulterior de liquidación societaria. Las acciones que por sí solas encierran relevancia típica --por haber sido ejecutadas con abuso de las funciones propias del cargo de administrador y por implicar una disposición fraudulenta de los bienes sociales-- consuman el delito, sin que su significado típico deba quedar interinamente aplazado hasta la práctica de una postrera liquidación. De lo contrario, se corre el riesgo de convertir tal liquidación en una extravagante condición objetiva de penalidad que no tiene cabida en el tipo por el que se ha formulado condena.

Además, como se puede comprobar, en todo momento se habla de perjuicio a la sociedad titular de los fondos de y no de perjuicio a las personas a las que se refiere el art. 295 del C. Penal.

 

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 22 de febrero de 2005 se aborda el caso de una sociedad en la que los titulares de las participaciones sociales eran los hijos del acusado el cual había sido condenado en primera instancia por haber contraído obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio económicamente evaluable a los socios, repito que sus hijos poniendo el acento, justamente, en la ausencia de perjuicio para los socios.

 

La Audiencia Provincial viene a estimar el recurso porque al margen de la procedencia o no de aplicar al caso el art. 268 del C. Penal, sostiene que no existe perjuicio alguno, evaluable económicamente, para unos socios respecto de los cuales existe, por lo menos, la duda razonable de que hayan podido ser meros testaferros de su padre y que, en definitiva, resulta ser el único dueño de la sociedad y así refiere que aunque el recurrente, como es obvio, no tiene ningún parentesco con la sociedad, que es una persona jurídica incapaz de guardar relación de parentesco con ninguna persona física, el tipo apreciado, del artículo 295, requiere el indicado perjuicio de los socios que, en la tesis de la sentencia, serían sus hijos pero lo cierto es que, sin entrar en la indicada discusión, en el caso existe, al menos y en el peor de los casos para el recurrente, una duda racional sobre si el verdadero titular de las participaciones sociales no es el propio apelante de forma que sus hijos no serían más que meros fiduciarios de éste, unos testaferros del hoy acusado, como en su día lo fue D. Eusebio, lo que vendría avalado por lo ficticio del precio en los términos ya declarados por el Juzgado, por la declaración D. Eusebio cuando reconoció que fue un mero tenedor de las participaciones de forma que todo el dinero lo puso el acusado quien disponía y dirigía la sociedad, vendiendo las participaciones a los hijos del acusado cuando éste así lo dispuso y aun por la declaración de los mismos hijos, que reconocieron que, aparte de no pagar nada por las participaciones, cuando firmaron su padre seguía siendo dueño de la sociedad y actuaba como dueño y les dijo que lo hacía (el pasar las acciones nombre de los hijos) para que "el día de mañana" la empresa fuera de ellos, lo que refuerza la idea de una titularidad de los hijos meramente fiduciaria pues era el acusado quien "manejaba todo" por más que el acusado contara con que "el día de mañana" transmitiría a sus hijos la titularidad material de las participaciones que, formalmente, ya había puesto a nombre de los mismos.

 

En definitiva, existe, al menos, en el peor de los casos para el acusado, la duda de si no es éste el único dueño de las participaciones que, formalmente, habría puesto a nombre de sus hijos, sin que éstos tuvieran que desembolsar precio real alguno, lo cual impide asegurar que las obligaciones contraídas por el acusado, como administrador de la sociedad, hayan causado directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, entendidos como alguien distinto a la persona del propio acusado, por lo que éste debe ser absuelto.

 

En esta misma idea abunda la Sentencia de la Audiencia de Albacete de 4 de abril de 2011 que absuelve al acusado de delito societario porque aunque el administrador hubiese dispuesto fraudulentamente de los bienes sociales, con abuso de sus funciones,

falta el perjuicio dado que en el momento de realizar su conducta era formalmente único propietario de los sociedades.

Interesante, también, resulta la STS de 3 de julio de 2009 que aborda una problemática sin duda más habitual de lo deseable sobre todo en pequeñas sociedades constituidas por personas con relación de amistad o parentesco que o bien terminan con enfrentamientos entre ellos o bien con la entrada de otros familiares que pueden desconocer los pactos alcanzados o rechazarlos de plano. En dicha resolución se analizaba un caso en el que los dos socios deciden llevar la sociedad con la mayor opacidad de forma que se reparten los beneficios según sus acuerdos particulares y cobran sus nóminas en mano y muy por encima de lo que figuraba oficialmente hasta que en un momento determinado los familiares de uno de ellos se querellan contra el otro porque el negocio no rentaba lo que cabía esperar y se concluía que en cuanto a la concurrencia de un delito de administración desleal, nos encontramos con el obstáculo insalvable de la connivencia entre los dos socios, lo que hacer que el elemento de prevalerse a espaldas de los socios de su condición de administrador de hecho o de derecho carece de sustento fáctico. No hay una conducta de aprovechamiento propio en perjuicio del otro socio de la sociedad limitada. Existe claramente un concierto de voluntades para actuar de forma en la que no solamente se obtenía por ambos un común beneficio, sino, además se perjudicaba, como ya se ha dicho, a los organismos oficiales que deberían conocer la situación real de funcionamiento de la empresa para poner en marcha sus mecanismos recaudatorios.

 

Por último, y aunque en general parece que no existe controversia sobre este particular, debemos recordar que el perjuicio económicamente evaluable es preciso que se le haya causado a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que los administradores o socios administren sin que se puedan incluir entre ellos a los acreedores sociales, tal y como se dijo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2011.

VI. APLICACIÓN DEL ART. 268 C. PENAL Y 103 LECrim

He considerado oportuno citar también en este trabajo la STS de 22 de octubre de 2010 por cuanto que analiza, respecto de los delitos societarios, la cuestión relativa a la aplicación del art. 268 del C. Penal y, especialmente, la del art. 103 de la LECrim normas de considerable importancia dado el alto número de sociedades familiares existentes en nuestro país y la vigencia, en relación con el delito que nos ocupa, de las previsiones del art. 296 del C. Penal en cuya virtud "Los hechos descritos en el presente Capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas." Debemos comenzar por recordar que, como se recogía en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de marzo de 2011, el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos por los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que,

evidentemente, no se encuentra el patrimonio. Es por ello, añadía, que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12-61993, que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto se constate esa grave anomalía procesal. Por eso concluía que "En el caso de autos, nada podemos objetar a la imposibilidad declarada en la sentencia relativa al ejercicio de la acción penal por parte de Pedro Francisco contra sus hijos Eusebio, Justino y Secundino, puesto que, ante la presunta comisión por parte de éstos de un delito de carácter patrimonial, como es sin duda el delito de estafa así como el delito societario previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal --integrado dentro del Capítulo XIII del Título XIII referente a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico--, para lo único que efectivamente estaba legitimado Pedro Francisco era para formular la correspondiente denuncia para su personación en la causa en concepto de actor civil, quedando condicionada la eficacia procesal de la mencionada denuncia al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, única parte legitimada para ello."

Esa misma resolución examinaba, también, la procedencia de aplicar a estos delitos la excusa absolutoria del art. 268 del C. Penal y al respecto exponía que si bien pudiera pensarse que el delito societario en cualquiera de sus modalidades quedaría ubicado extramuros de los delitos patrimoniales a los que hace referencia la excusa absolutoria recogida en el señalado precepto, no obstante, cuando el sustrato físico de la persona jurídica supuestamente perjudicada fueren los parientes y familiares a los que hace referencia el indicado precepto, es procedente la apreciación de tal excusa absolutoria por la simple aplicación de la teoría del "levantamiento del velo". Así nos lo dice la STS 42/2006 de 27 de enero cuando establece: "...se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del «levantamiento del velo» con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación «in bonam partem», debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 CP...".

Argumenta en este caso el recurrente que las acciones penal y civil ejercitadas por Pedro Francisco no han sido deducidas en su condición de padre sino de propietario del 50% del capital de la sociedad INVERSIONES CAIVED, SA y de titular, por tanto, del 45,8075% de los bienes que conforman el capital de OLOTE, SL; y que no han sido formuladas contra sus hijos en condición de tales sino contra Eusebio en su condición de Administrador Único de OLOTE, SL y representante de INVERSIONES CAIVED, SA en el extranjero, y contra Justino y Secundino en su condición de personas que, conjuntamente con Pedro Francisco, constituyeron en 1999 OLOTE, SL y en 2003 IBEROTEO, SL, sociedad esta última de la que los tres son administradores solidarios y a la cual fueron vendidos la mayor parte de los inmuebles que pertenecían al patrimonio de OLOTE, SL, siendo por tanto inaplicable la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. Es decir, lo que en definitiva se alega por el recurrente es que la perjudicada u ofendida por el delito societario sería en realidad la entidad INVERSIONES CAIVED, SA como persona jurídica que se habría visto afectada por la

conducta realizada por los acusados, uno como Administrador Único y los otros dos como socios, de la entidad OLOTE, SL.

Sin embargo, y trasladando al presente supuesto la jurisprudencia a la que nos acabamos de referir, no podemos sino concluir que se cumplen los requisitos para aplicar, en beneficio de los acusados, la teoría del levantamiento de velo, pues los intereses de las sociedades, tanto INVERSIONES CAIVED, SA como OLOTE, SL, son los mismos que los de sus socios, siendo en ambos casos el propio querellante y sus hijos a los que alcanza el artículo 268 del Código Penal.

La anteriormente citada resolución del Supremo aborda el caso de una sociedad de carácter básicamente familiar con una composición limitada a un círculo de parientes consanguíneos, acusado, su cónyuge, ambos en pleno proceso de divorcio, y dos hijos comunes como socios, que justificaría la aplicación del art. 268. El TS descarta aplicar el art. 268 dado que al tiempo de cometerse el delito ya estaba en marcha el procedimiento de divorcio, pero además aborda el problema de la aplicación del art. 103 de la LECrim en tales circunstancias dada la distinta redacción de ambos preceptos que no son del todo coincidentes en cuanto a su alcance señalando que:

B) Tampoco ha resultado indebidamente aplicado el art. 103 de la LECrim

Este precepto prohíbe el ejercicio de acciones penales entre sí a"... los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos".

La determinación del alcance de esta limitación impuesta por razón del parentesco no resulta nada fácil, sobre todo, a la vista de su falta de correspondencia con el art. 268 del CP de 1995. En efecto, la redacción de este último precepto superó el contenido histórico del previgente art. 564 del CP, en el que la exención alcanzaba, sin matices, a los cónyuges, sin mención alguna a otras situaciones como a las que ahora se aluden y que excepcionan de la regla de exclusión aquellos supuestos en los que medie una separación legal o de hecho o en los que exista un proceso judicial de separación, nulidad o divorcio. Ello significa que, mientras el CP de 1995 adaptó la redacción de la excusa absolutoria por razón del matrimonio a una realidad social en la que la existencia de un proceso de separación o disolución matrimonial excluía el fundamento de la exención, sin embargo, el art. 103 de la LECrim siguió aferrado a su redacción histórica, que no había sufrido otra modificación que la consistente en la supresión de la cita a los delitos de adulterio y amancebamiento (Ley 22/1978, 26 de mayo). Es indudable que los planos jurídicos sobre los que han de operar los arts. 268 del CP y 103 de la LECrim no se superponen. Mientras que el primero centra su objetivo en la regulación de las excusas absolutorias derivadas del parentesco, el segundo se refiere a los presupuestos del ejercicio de la acción penal. Pero también es cierto que la exégesis del uno no puede hacerse con absoluta independencia del otro. No tendría sentido aceptar una interpretación literal del art. 103 de la LECrim que condujera a excluir la posibilidad de ejercer la acción penal por aquel que, habiendo iniciado un proceso de separación o divorcio, viera menoscabado su patrimonio por acciones de su cónyuge que, desde el momento de la separación de hecho, ya no tendría a su favor la exención de responsabilidad que el art. 268 del CP le otorgaba durante la convivencia. Resultaría un contrasentido, en fin, que la persecución de hechos delictivos no amparados en ninguna excusa por razón del parentesco, fuera sometida por el legislador a limitaciones que no guardan relación con el fundamento mismo de la exención. Si el ataque al patrimonio de

uno de los cónyuges ya no puede resultar impune por desbordar los límites del art. 268 del CP --separación de hecho o demanda de separación, nulidad o divorcio--, carecería de lógica que, con el cuestionable fundamento de la fidelidad a una interpretación estrictamente literal del art. 103 de la LECrim, la víctima no pudiera promover el ejercicio de la acción penal con el fin de reparar la ofensa sufrida por el delito. En definitiva, cualquier delito cometido entre cónyuges, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP, podrá ser perseguido por la víctima, sin limitaciones derivadas de la literalidad del art. 103 de la LECrim, cuyo contenido ha de ser interpretado en estrecha relación con el fundamento y los presupuestos de la exención.

Más allá de esa interpretación integradora --que permitiría superar el obstáculo invocado por el recurrente, derivado de la literalidad del art. 103.1 de la LECrim--, conviene no olvidar que este último precepto no introduce una verdadera limitación al ejercicio de la capacidad de denunciar, sino al ejercicio de la acción penal o, lo que es lo mismo, a la voluntad para constituirse como parte acusadora formulando una genuina pretensión penal. Así se desprende con claridad del epígrafe que rotula el Título IV del Libro I de la LECrim, referencia sistemática en la que se incluye el art. 103 y que alude a" las personas a quienes corresponde el ejercicio de las acciones que nacen de los delitos y faltas".

De esta idea se pueden extraer dos conclusiones especialmente relevantes para el supuesto que es objeto de enjuiciamiento.

La primera, que la limitación del art. 103 de la LECrim --que tanto enfatiza el recurrente-- no afecta a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria. El régimen jurídico de la denuncia entre cónyuges sigue sus propias reglas en el art. 261 de la LECrim, sin que tengan que confundirse el uno con el otro. De ahí que ningún obstáculo existe para aquellos supuestos en los que la denuncia formulada por el cónyuge da pie a la incoación de un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, promueva el ejercicio de la acción penal contra el cónyuge denunciado.

Esto fue lo que aconteció en el presente supuesto, en el que el Ministerio Fiscal instó la condena de Teodosio como autor de un delito societario del art. 293 y un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del CP. La legitimidad de que sea el Ministerio Fiscal el que asuma el ejercicio de la acción penal en los supuestos en los que operaría la restricción derivada del art. 103 de la LECrim ha sido defendida reiteradamente por esta Sala. Así, la STS 83/2010, 11 de febrero, pronunciándose a favor de la exclusión del ejercicio de la acción penal entre parientes --se trataba de un supuesto en el que la querella había sido entablada entre cuñados, por sendos delitos de administración desleal y apropiación indebida y en el que el Ministerio Fiscal había instado el sobreseimiento-- aclaró que ello no era obstáculo, sin embargo, para que"... en tales casos el perjudicado pueda, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil". La misma idea inspira la decisión acordada por la STS 4/2007, 8 de enero, que, pese a negar relevancia jurídica al dato de que los cónyuges se hallaran separados de hecho, concluyó que nada impedía su actuación en el proceso como actor civil, a partir del ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal. Y la STS 112/2008, 6 de febrero,

excluyó la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP, en atención a que el marido denunciado había abandonado el domicilio familiar con anterioridad a la comisión del delito de estafa, no encontrando obstáculo alguno para el ejercicio de la acción penal, referida en este caso a un delito de carácter patrimonial, por cuanto el Ministerio Fiscal había asumido el ejercicio de la acusación por un delito de estafa.

En el presente caso, además, concurre un dato añadido que descarta la tesis restrictiva que pretende hacer valer el recurrente y que excluye incluso la necesidad de tomar en consideración la acusación del Ministerio Fiscal. Y es que la legitimidad del ejercicio de la acción penal y, por tanto, la existencia de un verdadero presupuesto para el juicio de tipicidad formulado por la Audiencia Provincial, puede obtenerse desde la perspectiva del ejercicio de una acusación particular plena de legitimidad procesal. En efecto, si bien es cierto que la denuncia fue formulada por Bernarda (folio 1), la personación para entablar la acción penal e instar el castigo de Teodosio fue formalizada, no por aquélla en su calidad de cónyuge del imputado, sino en nombre y representación de la entidad mercantil Residencia San Rogelio SL, según se desprende del escrito de personación y poder a procuradores que integran los folios 355 a 363 de la causa. En aquel escrito puede leerse que"... habiendo tenido conocimiento la sociedad que represento de que ante el Juzgado a que me dirijo se tramita Procedimiento Abreviado con el núm. 10/06 (dimanado de Diligencias Previas núm. 1477/05) y dado que algunos de los posibles delitos cometidos por el imputado D. Teodosio afectan directamente a dicha sociedad que por lo tanto resulta perjudicada por los mismos, por medio del presente escrito me persono en nombre de dicha sociedad en las mencionadas actuaciones, interesando que se dé trámite a ésta para formular acusación en calidad de acusación particular".

En consecuencia, mal puede argumentarse que la restricción impuesta al cónyuge por el art. 103 de la LECrim, aun en el caso de que no fuera objeto de la interpretación integradora que avala la nueva redacción del art. 268 del CP, pudiera artificialmente extenderse a otros entes jurídicos --en este caso, una sociedad mercantil de carácter limitado-- con personalidad jurídica propia y diferenciada del denunciante. Sólo a partir de una inaceptable interpretación que negara la personalidad jurídica predicable de cualquier sociedad mercantil y la fusionara con la de sus integrantes, podría asumirse que la limitación que, en su caso, afectaría al cónyuge, también repercutiría en las sociedades en las que aquél se integra. La idea de levantamiento del velo no puede llevarse más allá de su genuino ámbito aplicativo. Una cosa es que mediante ese expediente se puedan neutralizar estrategias de ocultación concebidas con el fin de facilitar la comisión de hechos delictivos y otra bien distinta es que esa misma doctrina sirva para erigir obstáculos de relevancia constitucional, impidiendo el ejercicio de la acción penal a quienes, por tener una personalidad jurídica propia, no resultan afectados por la relación familiar que actúa como presupuesto de la limitación que consagra el art. 103 de la LECrim.

Interesante, también, es el caso abordado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2011 en el que se suscitaba la cuestión relativa a cumplimiento o no del requisito de procedibilidad previsto en el art. 296 del C. Penal.

El acto inicial por el cual comenzó este procedimiento, fue una querella presentada en el Juzgado de Guardia con firma de abogado y procurador en la que, tras exponer los hechos en los que se basaba, ponía en conocimiento del órgano judicial determinados hechos que revestían la apariencia de delictivos y solicitaba, además del inicio del

proceso, la práctica de una serie de diligencias. Tal querella iba autorizada con un poder general para pleitos otorgado en favor de la Procurador y Letrado que la firmaban pero sin especificar cuál hubiera de ser su objeto. En tales condiciones, por el Juzgado de Instrucción se dictó auto de 13 de agosto de 2001 en el que, entre otras cosas, se dispuso la incoación del procedimiento --como Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado--. A partir de tales hecho la Audiencia entraba a analizar el valor que a esa querella, interpuesta con poder general, habría que darle, y en particular si con ella se cumplía o no con el requisito de procedibilidad del art. 296 del C. Penal, dado que el poderdante, persona de nacionalidad extranjera, nunca intervino en el proceso ni ratificando la misma ni prestando declaración como testigo bien en instrucción bien en el juicio oral momento en el que fue imposible su localización, llegando a una conclusión contraria a ello pues, por un lado, como querella, al no haber sido ratificada o aportado poder especial no podía tener valor, y como denuncia, a pesar del principio antiformalista que rige en nuestro derecho, con reflejo en el art. 11.3 de la LOPJ, tampoco porque, en definitiva, no habiendo podido proceder de oficio en este supuesto el Fiscal, el que el supuesto agraviado no hubiese firmado la querella, la hubiese ratificado de alguna forma o hubiese incorporado el proceso su voluntad de inicial y seguir con el mismo, provocan que se esté ante una acción penal sobre la que habría de faltar el presupuesto para su activación.

VII. PROBLEMAS CONCURSALES: APROPIACIÓN INDEBIDA

Es esta quizás las cuestión que más debate ha suscitado en torno al delito que nos ocupa por la relevancia que, sobre todo a efectos punitivos, puede tener la opción que elijamos a la hora de establecer la relación existente entre el delito de apropiación indebida, art. 252, y el de administración desleal, art. 295, que al permitir optar por la imposición de una pena de multa, determina la casi obligada exigencia por parte de las defensas de que sea el aplicado, cuando no sea posible obtener la absolución, en los casos en los que la distracción se realice en un contexto societario.

La cuestión, muy pronto, fue analizada por el Tribunal Supremo que en la conocida sentencia del caso Argentia Trust, en el año 1998, donde ya abordó el problema optando por acudir, para resolverlo, a la idea del concurso de normas sosteniendo que deberían aplicarse en tales circunstancias las previsiones del art. 8.4 y, en consecuencia, optar por el precepto que imponga la pena más grave.

Así lo resumía la STS de 12 de mayo de 2009 que reconocía que, en diversas sentencias del citado Tribunal se había venido estableciendo que la porción de injusto abarcada por ambos preceptos puede llegar a ser idéntica, generando un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta --decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero-- que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973. En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos

actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena mas grave (SSTS 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero). Pareciera, pues, que, no obstante las críticas doctrinales a tal decisión, el problema habría quedado meridianamente resuelto por el Supremo y que, en consecuencia, los problemas concursales entre ambos delitos deberían ser decididos aplicando aquel que sancione con más gravedad los hechos declarados probados por el Tribunal.

Sin embargo en la citada Sentencia de la Sala Segunda se advierte también que en otras resoluciones se ha pretendido ir más allá y resolver la cuestión buscando un criterio que diferencie ambos delitos de forma que las deslindar el comportamiento típico en uno u otro caso afirmando, al respecto, que No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP --distrajeren dinero-- y la que está presente en el art. 295 --dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad--, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio. En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso

de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio). De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

En la mencionada sentencia, además, se atiende a otro criterio de diferenciación cual es el del bien jurídico protegido puesto que mientras que en la apropiación indebida dicho bien no es otro que el patrimonio, entendido en sentido estático, en la administración desleal mas que la propiedad lo que se estaría tutelando es el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es la titular asignándole, de esta manera, una dimensión dinámica dirigida al logro de una ganancia comercial que el administrador defraudaría.

En el caso que analizaba dicha sentencia el acusado realizó una serie de actos dispositivos encaminados a descapitalizar a la sociedad de la que formaba parte vendiendo sus propiedades inmobiliarias e incluso la cabecera del periódico de la que era titular a otra sociedad con el único propósito de vaciar su patrimonio y perjudicar, de esta forma, a la socia titular del cuatro por ciento de las acciones que, a la vez, era acreedora de la misma. Para el Supremo la citada conducta ejecutada por quien resultaba ser socio mayoritario y actuaba como administrador de hecho, resulta ser algo más que un acto de ocultación del patrimonio social para ponerlo a salvo de eventuales reclamaciones de la socia acreedora (alzamiento de bienes) e integraría propiamente el delito de administración desleal pues valiéndose de su posición de dominio en la sociedad y de sus facultades de dirección, entre las que se incluían los poderes dispositivos, realizó actos de transmisión a favor de otra entidad que también dominaba menoscabando de esta forma el legítimo interés de la mercantil que gestionaba de lograr un adecuado rendimiento económico de su patrimonio que en gran medida fueron enajenados en condiciones muy alejadas de las que eran normales en el mercado. En ello, añade el Supremo, consintió el abuso de las funciones propias de su condición de administrador de hecho de la sociedad de la que formaba parte negando que infringiese deber alguno de restitución (y que, por tanto, pudiera cometer el delito de apropiación

indebida) pues en definitiva eso sería tanto como hacer partícipe al socio perjudicado del resultado de unos negocios jurídicos fraudulentos

En este mismo sentido se pronuncia la STS de 4 de mayo de 2010.

VIII. CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES

Para concluir me gustaría si quiera mencionar, aunque ciertamente sobre el particular aún no exista jurisprudencia alguna, los problemas concursales que pudieran llegarse a plantear a la hora de aplicar la nueva normativa en materia de corrupción entre particulares.

La extensión del concepto penal de corrupción se ha llevado a cabo, entre otras medidas, mediante la tipificación en la LO 5/2010 del delito de corrupción en el sector privado (art. 286 bis), cuya Exposición de Motivos justifica la misma señalando que: "la idea fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de empresas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho" Y añade: "Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado". Por tanto la idea que subyace en la actuación del legislador hay que identificarla con el deseo de garantizar el respeto a la competencia equitativa y leal, que distorsiona la disciplina del mercado.

El artículo único de la Sección Cuarta del Capítulo XI del Título XIII del Libro II, el 286 bis, bajo el título "De la corrupción entre particulares" queda redactado como sigue:

«1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto el triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. 3. Los jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. 4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales». A los efectos que aquí nos interesan la cuestión que suscita el mencionado precepto es la relativa a la posibilidad de que puedan surgir problemas concursales entre el mismo y el delito de

administración desleal pues no se puede obviar que el art. 286 bis de la LECrim, al describir la conducta típica, incluye como requisito el que se haya incumplido por parte del sujeto activo del injusto sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales lo que, a su vez, puede generar un perjuicio para los socios de la entidad mercantil que administra.

En mi opinión la cuestión podría resolverse atendiendo al bien jurídico que cada tipo delictivo pretende proteger de forma tal que si la conducta del sujeto activo tiene por objeto perjudicar el interés económico de las personas referidas en el art. 295, estaríamos ante un delito de administración desleal mientras que si, por el contrario, el pago, por ejemplo, de sobornos o comisiones, tiene por objeto la consecución de una ventaja competitiva en el mercado, aún cuando ello suponga, es cierto, en un primer momento una disminución del patrimonio social, dado que lo que se busca no es tanto el resultado lesivo del art. 295 sino eludir las reglas que garantizan una competencia equitativa y leal, obteniendo, por ejemplo, información privilegiada sobre el alcance económico de las propuestas de la competencia o directamente la contratación de sus servicios en contra de lo que sería la correcta gestión de los intereses empresariales, de manera que lo que se vulneraría, de una forma penalmente intolerable, son las normas que regulan la competencia y tratan de impedir la competencia desleal, ámbito de protección que sería el propio del art. 286 bis que en modo alguno se puede considerar cubierto por la administración desleal tal y como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de diciembre de 2006 en la que se dice que en dicho precepto no se sanciona actos de competencia desleal ni una genérica falta de lealtad.

INDICE:

I. SUJETOS ACTIVOS.

II. CONCEPTO DE SOCIEDAD.

III. LA CONDUCTA TÍPICA.

IV. BIENES DE LA SOCIEDAD.

V. EL PERJUICIO PATRIMONIAL.

VI. APLICACIÓN DEL ART. 268 C. PENAL Y 103 LECrim.

VII. PROBLEMAS CONCURSALES: APROPIACIÓN INDEBIDA.

VIII. CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES.