declaracion de bienes familiares. analisis critico

8/19/2019 Declaracion de Bienes Familiares. Analisis Critico

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“DECLARACIÓN DE BIENES FAMILIARES. ANÁLISIS CRÍTICO”


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Indice

Introducción.

Capítulo I

Fuentes Materiales de los Bienes Familiares.

1.- Constituciones de 1925 y 1980

2.- Leyes.

2.1 Ley N° 1.838

2.2 Ley N° 4.496

2.3 Ley N° 5.950

Bienes

Familiare

s en el

Derecho

Compara

do.

1. Origen

de los

bienes

familiare


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Protecció

n legal de

los

bienes de

carácter

familiar

Capítulo

III

Aspectos


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1. Naturaleza jurídica de los bienes familiares.

1.1 Denominación.

1.2 Objeto de los bienes familiares.

1.3 Fundamento de los bienes familiares.

1.4 Características de los bienes familiares.

2. Bienes que pueden ser declarados como familiares.

2.1 El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de

alguno de ellos.

2.2 Los muebles que guarnecen el hogar.

2.3 Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en

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Pág. 39 Pág. 39 4.1.2 Por escritura pública

4.2 Efectos de la afectación.

4.2.1 Momento en que comienzan a producirse los efectos

4.2.1.1 Bienes inmuebles y muebles

4.2.1.2 Derechos o acciones.

4.2.2 Efectos.

4.2.3 Manifestación de la voluntad del cónyuge no

propietario.

4.2.4 Sanción por la falta de voluntad del no propietario

4.2.5 Derechos de Usufructo, Uso y Habitación en los

1.El

Inmue

ble.

2.

Residenci

a

principal

de la

familia.

2.1


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4.

Afectació

n parcial.

5. Valor

del

inmueble

.

Capítulo

V


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1. Muebles que guarnecen el hogar.

1.1 Bienes Muebles.

1.2 Guarnecen el hogar

2. Propiedad de los cónyuges

3. Valor de los bienes muebles.

4. Inventario de los muebles.

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Bien Familiar de los Derechos o Acciones que uno o

Ambos Cónyuges tengan en una Sociedad Propietaria del

Inmueble que

Sirva de Residencia Principal de la Familia. Cuestión de

Constitucionalidad

1. Enunciados del artículo.

1.1 Titularidad de los derechos o acciones.

1.2 Propiedad

1.3 Procedimiento de constitución.

1.4 Imposibilidad de impugnar la afectación.

1.3

Afectació

n.

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1.3.1 Forma de realizar la afectación.

1.3.2 Juez competente

1.3.3 Legitimarios activos de la afectación

1.4 Afectación provisoria y definitiva.

1.1.1

Requisito

s para su

realizació

n.

1.1.2

Actos que


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1.1.2.2 Contratos de Promesa.

1.1.2.3 Contratos que concedan

Derechos personales de Uso y Goce.

1.1.3 Forma en que debe dar su autorización

el cónyuge no propietario.

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1.


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blecimiento de la autorización del cónyuge no

propietario.

1.2. Autorización supletoria del juez.

1.2.1 Interés de la familia.

1.2.2 Naturaleza jurídica de la autorización

del cónyuge no propietario o del juez en

subsidio.

1.3. Sanción por la no concurrencia de los

requisitos.

1.3.1 Redacción.

3.3

Aspectos

procesale

s.

3.3.1

Facultad

del juez.


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4.

Beneficio

de

excusión.

4.1

Naturalez

a jurídica

del

Beneficio

.


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4.2 Forma y momento en que se opone este

beneficio.

Conclusiones.

Bibliografía.

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Introducción.

Desde hace diez años, el legislador se ha preocupado de realizar diverscambios en materia de familia. Es así como en el año 1989 a través de la ley Nº18.8introdujo importantes variaciones en materia de sociedad conyugal, siendo la mimportante aquélla que le otorga plena capacidad a la mujer casada bajo este régime

Posteriormente, en el año 1994, en virtud de la ley Nº19.335, se agrega

nuevo régimen patrimonial del matrimonio, distinto a los ya existentes hasta entonccon el objeto de paliar las deficiencias que presenta el régimen legal de la sociedconyugal, creando así el régimen de participación en los gananciales, en su modalidcrediticia (con compensación de beneficios). Además, introdujo al título VI del librdel Código Civil, un párrafo nuevo Nº2 con el epígrafe "De los bienes familiares",cual es aplicable a cualquiera de los regímenes conyugales existentes, incluyendo que esta misma ley introduce.

La institución de los bienes familiares no es creación de la doctrina nacionsino que fue traída, tomando el modelo de la legislación extranjera, para incorporaa nuestra legislación. Sin perjuicio de ello, no es idéntica a las instituciones existenten el derecho comparado, ya que, tiene características tanto de la institución dPti iF ili d l d P t ió d l Bi d C át F ili


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Hemos intentado analizar los aspectos beneficiosos de haberse establecido esinstitución en nuestro país, pero, además, nos referiremos a aquéllos en que

institución no ha sido del todo acertada o ha propuesto soluciones que pueden, dejen la indefensión a otros miembros de la familia, como es el caso de los hijos o de lterceros que contratan con los cónyuges. Además de lo anterior, hemos creíconveniente tratar de proponer soluciones respecto de algunos aspectos qconsideramos equivocados o en los o en los que hay un vacío legal.


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Capítulo I

Fuentes Materiales de los Bienes Familiares.

Existe una tendencia en las legislaciones modernas a darle protección a l bienes de la familia y es por ello, que contienen normas imperativas, que protegen epatrimonio de diversas maneras.

1. Constituciones de 1925 y 1980La Constitución de 1925 en su artículo 10 N°4 inciso 2º establecía que:"El Estado propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la constitución de

propiedad familiar."

Se ve que el constituyente, ya en esa época, manifestó su interés para que

Chile, se le otorgara a la familia seguridad y estabilidad. Al hablar de constitución la propiedad familiar, instaba a entregar la titularidad del dominio de la habitaciónotros bienes necesarios para satisfacer sus necesidades, a la propia familia. A pesar establecerlo la Carta Fundamental, el legislador no demostró un interés real pmaterializarestemandatoconstitucionaleintroducirlainstitucióndelaPropied


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Con un afán ilustrativo, señalaremos las normas en que podemos encontrindicios de las instituciones de protección de los bienes familiares.

2.1 Ley N° 1.8381 sobre habitaciones para obreros, en el párrafo De la protección hogar obrero, establecía disposiciones especiales para el inmueble hereditario urbanen el cual hubiera tenido su última habitación el causante, otorgándole a

descendencia menor de edad el derecho de pedir laindivisión del bien raíz, la cu

duraría hasta la mayoría de edad de sus hijos durante ese tiempo, el bien raíz e

inembargable.La indivisión debía ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectiv

en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

2.2 Ley N° 4.4962 que crea la Caja de Colonización Agrícola y prohibe la subdivisión los sitios adquiridos por los colonos. A la muerte del colono, el cónyuge y los hijpermanecían en la indivisión, sin perjuicio de que tenían la posibilidad de pedirdivisión, procediéndose a una subasta, en la que tenían preferencia para adjudicación.

También se establecía la inembargabilidad de las parcelas, animales y enser

necesarios para el cultivo.


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la Habitación y la Corporación de la Reconstrucción. Deja vigente las normas de la lNº7.600, conservándose así, el título sobre la protección del hogar obrero.

2.6 D.F.L. N° 707 del Ministerio de Hacienda que fija el texto de la Ley Orgánica

Colonización Agrícola. Crea el concepto deunidad económica y la define como:

"La superficie necesaria para que, trabajada por el colono y su familia, sea capaz de producisuficiente para progresar en su explotación, después de subvenir sus necesidades."

Se prohíbe enajenar o gravar la parcela o sus aguas, salvo ciertas excepcionEstablece lainembargabilidad de la misma y sus frutos, animales y otros accesor

necesarios para al cultivo, salvo en el caso de obligaciones contraídas con la Caja Colonización Agrícola. Además, se establece la construcción de centros habitacionales formados p

huertos familiares, que no tienen la denominación de unidades económicas, pero les da la misma protección que a éstas.

2.7 Ley N° 15.0208 crea la Corporación de la Reforma Agraria, que reemplaza a la Cade Colonización Agrícola. En virtud de esta ley se dictó el D.F.L. N°5 del Ministerio Hacienda, publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero 1963, el cual legisla sobre


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3.1 En 1956 existió una moción del diputado don Arturo Olavarría Gabler paintroducir en Chile la Institución del Patrimonio Familiar, bajo la denominación

Hogar Familiar, proyecto que no tuvo acogida en su época. El proyecto establecía dformas de constitución del Hogar Familiar, una voluntaria efectuada por el jefe familia y otra forzada que realizaba el juez a petición del cónyuge o defensor públicen caso que el jefe de familia perdiera todo o parte de sus bienes por maadministración o dilapidación.

3.2 En el año 1970, don Eugenio Velasco Letelier presentó un proyecto sobre Régimde Participación en los Gananciales, en el cual se observaban algunas de lcaracterísticas de la institución de la Protección Legal de los Bienes de CarácFamiliar.

3.3 En el año 1972, don Fernando Fueyo Laneri elabora un proyecto de ley de Divor Vincular, en el cual encontramos referencias a la protección de los bienes de u

familiar. Así, el artículo 11 letra B N°3 disponía "al regularse la obligación alimenticel juez decidirá sobre el uso y goce del hogar familiar, si lo hubiere..."

4.- Actual ley Nº19.335, mensaje del Presidente de la República.


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"Modifica el Código Civil en materia de régimen patrimonial del matrimonio y otros cuerpque indica (Boletín Nº432-07).

"Honorable Cámara de Diputados:

"El Gobierno que presido considera un deber ineludible proponer modificaciones legales qpermitan la efectiva vigencia, dentro del ordenamiento jurídico chileno, del princiconstitucional de igualdad ante la ley referido a la mujer, con la finalidad de establecer el complrespeto a su dignidad ciudadana y proteger, de este modo, la estabilidad de la familia.

"Como consecuencia de un proceso histórico inconcluso, la legislación civil, entre otrcontiene aún disposiciones contradictorias con la Constitución Política y con las normas Tratados Internacionales vigentes en Chile, que garantizan a la mujer el derecho a participarigualdad de condiciones en la vida nacional.

" A pesar de recientes modificaciones, el Código Civil es ineficiente para regular lo que sucen la vida concreta de los matrimonios chilenos. Mientras en la realidad cotidiana la muasume, junto al hombre, la plena responsabilidad por el destino y progreso de la familia comúnley persiste en mantener situaciones de dependencia que, además de ser incongruentes con

realidad y con los principios que el constituyente ha declarado, ocasionan confusióncomplicaciones innecesarias llegando, en ciertos casos, a poner en peligro la protección del b jurídico que debe ser amparado por la legislación sobre matrimonio y familia.

"La conveniencia o inconveniencia de un determinado régimen de bienes del matrimorespectodelasociedad,exigepartirdelapremisaquesunormativadeberecogeraquelloque


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"La comisión redactora del proyecto fue presidida por la señora María Soledad Alv Valenzuela, Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer e integrada por los catedráti

María Angélica Figueroa, Andrea Muñoz, Carlos Peña, Leslie Tomasello y la abogada AmEsquivel, sirviendo de base el trabajo elaborado por el profesor de Derecho Civil de la Universidde Chile don Enrique Barros Bourie, quien también participó en ella.

"El proyecto busca introducir, en la normativa del Código Civil, el régimen de participación los gananciales, en sustitución del régimen de sociedad conyugal, como régimen normal. Eúltimo se mantiene en las condiciones que en el proyecto se detallan, como un régimen qsubsiste nada más para aquellos que a la fecha lo posean y que deseen mantenerse en disponiéndose para ese solo efecto, la vigencia ultra-activa de las normas que hoy día lo regulEn todo caso, siempre retienen los cónyuges la facultad de pactar separación de bienes.

"Básicamente, el régimen de participación en los gananciales se caracteriza por la existenciados patrimonios distintos, el del marido y el de la mujer, los que son administrados en forautónoma por cada cónyuge. Al terminar el régimen de bienes, se compensan los gananciagenerados durante la vigencia del régimen, de modo que el cónyuge que haya obtenido mengananciales (caso que podría darse en nuestra sociedad respecto de la mujer que se dedexclusivamente al hogar), tiene derecho a participar en los gananciales producidos por el o

cónyuge. El principio es que el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio distribuya por partes iguales entre marido y mujer.

"El régimen de participación en los gananciales tiene, entre otras, las siguientes ventajas:"1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cónyuge administra libremente su respectpatrimonio, exigiéndose autorización recíproca sólo respecto de ciertos actos que afectan


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que el matrimonio supone, no obstaculice el crédito que las necesidades crecientes de la famrequieren.

"La doctrina ha hecho valer como inconveniente del régimen de participación en gananciales, principalmente, el que durante su vigencia opera como separación de bienes,dando origen a un patrimonio familiar.

"Con el objeto de paliar esa desventaja, el proyecto primitivo introducía -con prescindencia régimen de bienes que entre los cónyuges rija- la institución de los “bienes familiares”, en términos que se proponían en los nuevos artículos 1.719 a 1.729 del Código Civil, actuales 14149.

"Se entiende por bienes familiares el inmueble de ambos cónyuges o el de alguno de ellos qsirva de residencia principal de la familia y, los muebles que guarnecen el hogar."Los bienes familiares no se pueden enajenar o gravar sino con el consentimiento de amb

cónyuges. Lo mismo rige para la celebración de contratos que concedan derechos personalesuso o de goce sobre algún bien familiar.

"La afectación de un bien en calidad de bien familiar se encuentra sometida a diverrequisitos y formalidades.

"El proyecto otorga a los bienes familiares el beneficio de excusión, con la finalidad de qcualquiera de los cónyuges pueda exigir que el acreedor reciba su crédito, previamente, en ot bienes del deudor.

"Con la finalidad de proteger el crédito de gananciales, el proyecto establece su inclusión enlos de la cuarta clase que regula el artículo 2.481 del Código Civil; pero los créditos contra cónyuge cuyacausaseaanterioraltérminodelrégimendebienes preferiránalcrédito


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e) Se establece que para constituir derechos de usufructo, uso o habitación sob

Bienes Familiares debe tenerse en cuenta el interés de los hijos y las fuerzpatrimoniales de los cónyuges;

f) Se agrega que la atribución de derechos sobre Bienes Familiares no perjudicará

los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución,aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualqumomento.

Posteriormente, luego del informe de la Comisión, el 17 de marzo de 1993,

proyecto es aprobado en general por la Cámara de Diputados.El 13 de abril de 1993, la Comisión de Constitución, Legislación y Justi

entrega su segundo informe, el cual no presenta mayores modificaciones respecto dtema de los Bienes Familiares. Debemos mencionar que se rechazó una indicacirelativa a la disolución del matrimonio, que dejaba los Bienes Familiares en poder dcónyuge sobreviviente, aunque no fueran de su propiedad y, en caso de divorcioseparación, se favorecía en el mismo sentido al cónyuge que hubiera quedado cuidado de los hijos menores.

El 11 de mayo del mismo año, es aprobada en particular la iniciativa en Cámara de Diputados y es enviada al Senado.

En el Senado ingresa a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia


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CAPÍTULO II

Bienes Familiares en el Derecho Comparado.

1. Origen De Los Bienes Familiares.El antecedente histórico más inmediato de los Bienes Familiares, lo encontram

en la institución del HOMESTEAD del Derecho Norteamericano, más específicamen

en el Homestead exception, el que a pesar de haber sido creado para incentivarcolonización en el país del norte, nos sirve como cimiento para su estudio.Cuatro fechas marcan el desarrollo del Homestead en los Estados Unidos:

1.1 Alrededor del año 1777, época de la independencia de los E.E.U.U., se realizar ventas o concesiones gubernativas con el objeto de fomentar la colonización. Paraadjudicación de las concesiones los terrenos debían ser domicilio de la familresidencia habitual y lugar de trabajo.

La característica de estas concesiones era que los inmuebles pasaban a tenercarácter de inembargables respecto de las deudas de cualquier clase que contrajeran desde la concesión. Otra característica era que la propiedad pasaba a s


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relación con el saldo insoluto del precio del inmueble, de trabajos realizados en mismo, por materiales incorporados en él o impuestos adeudados por concepto d

Homestead.Con relación a la segunda, se prohíbe al jefe de familia enajenar o gravar

inmueble sin el consentimiento de su mujer o el juez en subsidio de ella, salvo paefectos de pagar el precio del bien.

La última característica está relacionada con el fallecimiento del jefe de familen que el Homestead se transmitía indivisible a los herederos. En virtud de ello,

partición no podía efectuarse mientras la mujer habitara el inmueble o los hijos hubiesen llegado a la mayoría de edad.

1.3 En 1945, se consagra esta institución en la Constitución Federal, sirviendo asímodelo a las figuras jurídicas surgidas en Europa y América Latina.

1.4 El 20 de Mayo de 1962, con el fin de incentivar la colonización, se estableció

Homestead Act, por el cual, el gobierno norteamericano entregaba terrenos públicoslos colonos, asegurándole al jefe de familia la inembargabilidad de la tierra por plazo de cinco años, finalizados los cuales se adquiría en propiedad. Durante eplazo, no podía gravarse o enajenarse el terreno concedido por el gobierno.


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1.- Para que los bienes tomen elcarácter de familiares es necesario

que sean declarados como tales por voluntad de los cónyuges, noadquiriendo tal carácter por el soloministerio de la ley.

1.- Es la ley la que le otorga laprotección por el carácter familiar que

tienen estos bienes, sin tomar enconsideración la voluntad de loscónyuges.

2.- Su protección se extiende no sóloa los cónyuges, sino que también a

otras personas y en algunaslegislaciones ni siquiera es necesarioel matrimonio, como en el caso deBolivia y Uruguay, sino la existenciade familia.

2.- Tiene como requisito básico laexistencia de un matrimonio,

comprendiéndose sólo a los cónyuges y sus hijos comunes.

3.- Sus efectos no se producen desdeel matrimonio o formación de la

familia, sino desde la declaración defamiliar de los bienes.

3.- Sus efectos se producen desde lacelebración del matrimonio.

4.- La protección dada a la familiapara el caso de muerte de uno de los

4.- La protección dada a la familiapara el caso de muerte de uno de los


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El patrimonio familiar no es de aplicación exclusiva a la familia matrimonial pupuede tener como beneficiario a otros familiares atendiendo a la normativa legal

cada país. Así, cada legislación enumera a las personas en cuyo favor pueconstituirse el patrimonio familiar, como en el caso del Artículo 495 del Código Ciperuano:

"Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar sólo los cónyuges, los hijos y otdescendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en esta

de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente."

Creado el patrimonio con los requisitos que cada legislación exige en particullos bienes que lo integran, quedan sometidos a los efectos que la ley ha establecidpropios de la institución: inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidacaracterísticos desde sus orígenes.

El rasgo distintivo más sobresaliente de esta institución es la inembargabilidad,cual trae aparejada las siguientes consecuencias que demuestran la existencia de u

separación de patrimonios.a.- Subrogación real. En los ordenamientos jurídicos en los que se consagra es

institución, los bienes que lo forman nunca pueden salir del patrimonio familiar simediante la subrogación de otro. El precio recibido, en caso de autorizarse la ven


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6.-Uruguay, se encuentra establecidos en el artículo 49 de su Constitución Política

la ley Nº15.597.

7.- Venezuela, se encuentran tratados en el Código Civil de Venezuela en los artícul

632 y siguientes.

8.-Italia, el Código Civil Italiano consagra en el libro V, capítulo VI, el Régim

Patrimonial de la Familia, el cual en su sección segunda trata del "Fondo Familiar"15

Protección legal de los Bienes de Carácter Familiar.

La finalidad de esta institución es proteger la vivienda que habita la familia ymobiliario que se encuentra en ésta si es de propiedad de alguno de los cónyuges. Aquí es la ley la que otorga protección a los bienes por el carácter familiar q

tienen. Es por ello que para gozar de los beneficios no es necesario que sedeclarados a solicitud de parte, sino que la afectación se produce por el solo ministede la ley sin tomar en consideración la voluntad de los titulares.

Como la protección a los bienes la otorga la ley, ésta produce efecto desdemomento del matrimonio, si se destina la vivienda y su mobiliario a la habitaciónuso de la familia. Por ello, que esta institución es más segura para el grupo familiar.

Respecto a la protección dada a la familia en caso de muerte de un cónyug


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En cuanto a las consecuencias que se producen para la familia en eventualidad de que fallezca el cónyuge titular de los bienes, no hay uniformidad

las legislaciones de los distintos países; algunas han consagrado distintas solucional respecto, otras nada dicen, remitiéndose a las disposiciones generales sobsucesión de cada legislación.

En Francia no se establece una protección directa y debe recurrirse a las reglgenerales sobre sucesión.

La legislación Española se cuenta dentro de las que prácticamente

contemplan ninguna disposición particular que otorgue título al cónyuge sobrevivienque le permita continuar ocupando la vivienda familiar, pero lo contempla en caso separación judicial, nulidad o divorcio. También establece una solución en el caso la liquidación de la sociedad de gananciales, pero nada menciona respecto de los otrregímenes. Otorga al cónyuge sobreviviente el derecho a pedir que se le adjudique,caso de muerte del otro cónyuge propietario, la vivienda donde tuviesen la residenchabitual, ya sea en propiedad o se constituya en su favor un derecho de habitació

Respecto de los muebles familiares es diferente la situación, ya que el Código CiEspañol dentro de las disposiciones generales a todo régimen, señala que fallecido ude los cónyuges, éstos serán entregados al cónyuge sobreviviente.

Por encontrarse las normas que lo componen confundidas con las dem


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Capítulo III

Aspectos de interés en la Ley 19.335 con relación a los Bienes Familiares.

1. Naturaleza Jurídica de los Bienes Familiares.Las normas de los bienes familiares son de orden público, lo cual se despren

del artículo 149 del C.C. que señala:"Es nula cualquier estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo."

1.1 DenominaciónPodemos decir que está relacionado con los bienes que son de uso familiar.

un concepto jurídico diremos que son aquéllos que han cumplido con los requisitestablecidos por la ley.

Pablo Rodríguez señala que son tales:"El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de uno de ellos, que sirva de residen

principal a la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, y que han sido objeto de u

declaración judicial."17

En otras legislaciones los bienes familiares reciben el nombre de patrimon


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1.4.1Son de orden público, pues constituyen normas del régimen matrimon

primario18

Por eso los derechos que surgen son irrenunciables, tampoco admiten pacto contrario, y la infracción de ellas es sancionada con nulidad absoluta, por adolecer objeto ilícito de acuerdo al tenor del artículo 146 del Código Civil. A pesar de esto, podemos desconocer que hay actos de familia en los cuales se precisa de la voluntde los contratantes para adscribirse o no al régimen, pero al hacerlo, tienen qaceptar la normativa inmodificable que el mismo régimen en que van a contratar

impone. Nos encontramos en uno de esos casos.1.4.2 Es una institución heterogénea. No es genuinamente la institución d

patrimonio familiar, pues no tiene las características básicas de esta institución, comson el transformar los bienes en inembargables, o la indivisión forzosa por el hecho la declaración, entre otras características. Tampoco es del todo la institución protección legal de los bienes de carácter familiar. Podemos decir más bien, que seuna mezcla de instituciones.

1.4.3No forman un patrimonio especial, constituyen un conjunto de bienes sujet

a un estatuto jurídico especial y no constituyen una universalidad jurídica, ya que, reconocen pasivo exclusivo que se haga efectivo sobre el activo que lo compone.

1.4.4 Son bienescorporales o incorporales que permiten favorecer la convivencia d


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2. Bienes que pueden ser declarados como Familiares.

2.1.El inmueblede propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva

residencia principal de la familia;

Requisitos:

2.1.1Ser inmueble; sin importar el valor del mismo.19

2.1.2 Servir de residencia principal de la familia;2.1.3 Debe ser "un inmueble", no dando posibilidad de que exista pluralidad

inmuebles.

2.1.4 Ser depropiedad de uno o de ambos cónyuges. Este requisito no se ve

cumplido si fuera de propiedad común entre un cónyuge y un tercero. Tampoco siinmueble fuera por, ejemplo, del padre de uno de los cónyuges20.

Así lo señala el artículo 141 del Código Civil.2.2 Losmuebles que guarnecen el hogar

El art.141 del C.C. establece que pueden afectarse como bienes familiares "muebles que guarnecen el hogar".21


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A pesar de existir esta interpretación podemos señalar que el término mueblesuna casa es excesivamente amplio, por lo cual es mejor pensar que fue empleado

un sentido vulgar para así restringirlo a lo que se conoce como muebles de una casesto es: el amoblado de la misma, porque el legislador buscó proteger los muebnecesarios para habitar el inmueble familiar22.

Es necesario señalar que hay objetos básicos que van a quedar contemplados los hogares, cualquiera sea el estrato económico de ellos. Pero a pesar de lo señalalas diferencias se hacen notorias, por lo cual se creyó más conveniente dejarlo

criterio del juez que conoce de la causa.La ley no exige que la afectación de los bienes muebles sea hecha con la dinmueble que sirve de residencia principal de la familia. Los bienes muebles podrser declarados familiares en forma independiente.

La ley se refiere a los bienes muebles que guarnecen el hogar y no al inmueble propiedad de los cónyuges que sirve de residencia principal de la familia. Por ello posible solicitar la declaración de bien familiar de los bienes muebles que guarnec

un inmueble de propiedad de terceros, siempre que los cónyuges hayan constituido él el hogar familiar.

No está prohibida la afectación parcial, por lo que no es necesario que todos lmuebles que guarnecen el hogar sean declarados bienes familiares, podría declarar

23


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2.3.2 Depropiedad de los cónyuges; basta con que uno de los cónyuges tenga

titularidad sobre los derechos o acciones para que el bien pueda ser declarado com

familiar.2.3.3 Estos derechos o acciones se tenganen sociedades propietarias de un inmueb

que sea residencia principal de la familia. Puede tratarse de sociedades de cualqunaturaleza: civiles o comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, comandita o anónimas; nacionales o extranjeras.

La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble, está excluida cualquier ot

forma de tenencia del bien.El objeto de la disposición es asegurar el hogar cuando los cónyuges son tenid

como dueños del inmueble, aunque el verdadero titular sea una sociedad, ello porqlos derechos o acciones en ésta, les permite un poder que los convierte en propietaraunque no lo sean jurídicamente.

Basta un mínimo derecho o una acción, que cumpla con los requisitos antseñalados, y ese derecho o acción se declarará bien familiar, sin importar que

cónyuge socio o accionista tenga o no poder de decisión en la sociedad, en relación inmueble que ocupa.

La afectación busca evitar que por medio de una propiedad indirecta, a través sociedades (anónimas o de personas) se burlen las normas sobre bienes familiares.


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3.2 Beneficiarios de los bienes familiares.La principal beneficiaria de los bienes familiares es la familia, pues del tenor

los artículos 141 y 146, ambas disposiciones exigen que el bien inmueble en comensea la residencia principal de la familia.En nuestro país a diferencia de otros, no hay un concepto de familia que nos perminferir lo que se entiende por ella. Podemos por analogía citar el artículo 815 inciso ubicado en el título X del libro II del Código Civil que lleva por nombre De los derechde uso y habitación, el cual antes de la modificación introducida por la ley Nº19.5

señalaba que:"En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.

Y a continuación señala a quiénes comprende la familia:"La familia comprende al cónyuge y los hijos legítimos y naturales; tanto los que existan

momento de la constitución, como los que sobrevienes después, y esto aun cuando el usuario ohabitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

"Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia."

Con la modificación introducida por la ley antes señalada, la composición defamilia sólo cambia en cuanto a los hijos eliminando la diferenciación entre legítimosnaturales


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4.1.1 Por declaración judicialDel tenor del artículo 141 del Código Civil, podemos decir que el inmueble q

sirve de residencia principal de la familia adquiere tal carácter en virtud de udeclaración judicial, hecha por el juez a petición de uno de los cónyuges, procedimiento breve y sumario con conocimiento de causa y citación del otro cónyuIgual cosa para los bienes muebles que guarnecen el hogar27.

La sola presentación de la demanda convierte el bien provisoriamente familiar.

El Juez en su primera resolución dispone que se anote al margen de inscripción de dominio respectiva el hecho de ser declarado provisoriamente comfamiliar. Se faculta además al juez para oficiar al Conservador de Bienes Raícnotificándole la resolución. El Conservador practica la subinscripción con el somérito del decreto que, de oficio, le notifica el tribunal.

Por tratarse de una demanda se entiende que debe cumplir con los requisitdel artículo 254 del C.P.C.

4.1.2 Por escritura públicaOtorgada por cualquiera de los cónyuges para el caso de las acciones

derechos.Para que produzca efecto debe anotarse al margen de la inscripción soc


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En este caso la afectación produce su efecto al anotarse al margen de inscripción social de la escritura, o la inscripción en el registro de accionistas según

tipo de sociedad.

4.2.2 Efectos.El efecto buscado por la declaración de bien familiar es que algunos actos

contratos pasen a ser de administración conjunta de los cónyuges, por esta razón art. 142 del Código Civil señala:

"No se podrán enajenar o gravar voluntariamente ni prometer gravar o enajenar, los bienfamiliares,sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá paracelebración de contratos que concedan derechos personales de uso y de goce sobre algún b

familiar."

Actos que van a necesitar del consentimiento del otro cónyuge:

a.Enajenación o gravamen voluntarios. Al exigirse que se trate de enajenaciones

gravámenes voluntarios, en el caso de las enajenaciones forzadas realizadas porministerio de la justicia, no va a ser necesario el consentimiento del cónyuge. Por otlado, el término enajenación lleva aparejado consigo la tradición, y la celebración dcontrato que sirve de título traslaticio, no incluyendo actos que no signifiquj ió l d l djdi i t i d l ti 28


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Los actos y contratos señalados pueden realizarse concurriendo la voluntad ambos cónyuges, de acuerdo al artículo 142 inciso 1º del Código Civil. El cónyu

dueño de los bienes precisa del consentimiento del cónyuge no propietario. En el cade la sociedad conyugal, la mujer es considerada como no propietaria respecto de

bienes que componen el haber social (artículo 1749 inciso 1º del Código Civil).De acuerdo al mismo artículo 142 podemos señalar que la voluntad se presta

las siguientes formas:a. De modo directo y expreso en el acto.29

b. Por escrito o por escritura pública si el acto exige tal solemnidad. Algunos autorpiensan que esta autorización debería ser específica.30

c. A través de mandato especial y solemne que debe constar por escrito o por escritupública, según la naturaleza del acto que se pretende celebrar.d. Se contempla la posibilidad de suplir la voluntad del cónyuge no propietario por

juez, en los casos que haya imposibilidad del cónyuge no propietario o para el casonegativa que no se funde en el interés de la familia.

De acuerdo al artículo 144, el juez procederá con conocimiento de causa y ccitación del cónyuge, para cuando existe negativa de éste. Aquí va a ser necesaprobar que la negativa está justificada en un interés familiar.


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Además se aplica el artículo 2509 Nº2, es decir que la prescripción ordinariasuspende en favor de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

La ley no señala qué pasa en el caso de faltar la autorización subsidiaria de justicia, entendemos que si la justicia no prestó la autorización en forma subsidiariatampoco lo hizo el cónyuge no propietario, no hubo manifestación de voluntad, poranterior, en virtud de la remisión que hace el artículo 144 del Código Civil al artícu142 del mismo texto legal, sería aplicable como sanción la nulidad relativa, tal comoseñala el artículo 143 del Código Civil.

Declarada la nulidad en forma judicial, hay derecho a acción reivindicatoria contra de los terceros subadquirentes que tengan un título derivado del tercero qcontrató con el cónyuge propietario.

4.2.5 Derechos de Usufructo, Uso y Habitación en los bienes familiares.El artículo 147 establece a favor del cónyuge no propietario la constitución

derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.Estos derechos se constituyen por sentencia judicial, durante el matrimonio


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Conforme lo dispone el inciso final del artículo 147 del Código Civil, constituirse estos derechos, no se perjudica a los acreedores que el cónyu

propietario tenía al momento de la constitución, pues estos gravámenes les sinoponibles (la norma tiene por objeto evitar el fraude a los acreedores) ni aprovecha los acreedores del cónyuge no propietario. Estos acreedores no pueden embargar lderechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares, ni tampoco opela subrogación en estos casos.

4.2.6 Beneficio de excusión.Señala el artículo 2357 del Código Civil, en relación con el beneficio de excusión"El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que an

de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipoteca

prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda."

En este caso, el beneficio de excusión no es propiamente el que se regula

propósito de la fianza, sino que es más bien una restricción del derecho de prengeneral de los acreedores del cónyuge propietario de un inmueble familiar, quiendeben atacar primeramente los demás bienes del deudor.

Es necesario al respecto hacer las consideraciones siguientes:P lb fii db á ñl l bi l d


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cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones dcónyuge propietario sobre dichos bienes (artículo 148 inciso 2º del Código Civil).

El bien declarado como familiar sigue formando parte del derecho de prengeneral de los acreedores del cónyuge deudor y es embargable, pero la ley le entregalos cónyuges el beneficio de excusión con el objeto de proteger los bienes declaradcomo familiares.

Cualquiera de los cónyuges reconvenidos puede exigir que antes de proceder contra de los bienes familiares se persiga la deuda en otros bienes del deudor.

El beneficio puede ser opuesto en contra de cualquiera de los acreedores, inclucontra aquéllos cuyos créditos hayan sido constituidos antes de la afectación del bifamiliar.

En cuanto a las formas de hacer valer el beneficio, procede de acuerdo a lnormas generales: como excepción dilatoria en el juicio ordinario, dentro del térmipara contestar la demanda, y en caso de procedimiento ejecutivo, como oposición aejecución, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 464 Nº5.

4.2.7 Desafectación de los bienes familiares.4.2.7.1 Desafectación propiamente tal.Puede producirse por dos vías distintas


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Del tenor del artículo 145 del Código Civil podemos decir que no hay lugar

desafectación convencional cuando el matrimonio se haya disuelto, sea por defuncide uno de los cónyuges, o por declaración de nulidad del matrimonio.35

b.2 Falta de acuerdo de los cónyuges.En caso de falta de acuerdo de los cónyuges, la solicitud procede si el bien

está actualmente destinado a los fines que dieron origen a la afectación.El profesor Hernán Corral señala que el artículo 145 del Código Ci

mencionado, no se refiere a los derechos o acciones en sociedades que hubieren sideclarados como familiares, pero realiza una analogía en que señala que podpedirse la desafectación al probar que la sociedad ya no es propietaria del inmuebleque éste no es la residencia principal de la familia.36

Además señala que existiría otra forma de desafectación, cual es, la enajenacitotal del bien familiar, con autorización del no propietario o autorización judicsubsidiaria. En estos casos no puede subsistir la calidad de familiar del bien pues és

ha dejado de pertenecer a los cónyuges.37

4.2.7.2 Legitimarios activos para solicitar la desafectación.

a.El cónyuge propietario. Durante la vigencia del matrimonio, fundándose en que


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La sentencia que acoge la demanda ordena la cancelación de la subinscripcihecha en el Registro Conservatorio.


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Capítulo IV

Declaración de Bien Familiar del Inmueble de Propiedad de ambos cónyuges o alguno de ellos, que sirva de Residencia Principal de la Familia. Análisis crítico.

Señala el inciso 1º del artículo 141 del Código Civil:"El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residen

principal de la familia(...) podrán ser declarados bienes familiares y se regirán, entonces, por

normas de este párrafo, cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio."

1. El Inmueble.Podrían presentarse dudas acerca de la posibilidad de declarar familiar más

un inmueble, como ocurre en legislaciones comparadas. Al respecto no existe criterio uniforme, por lo cual, el artículo 141 no deja claro si se restringe la afectaci

de bienes familiares a un inmueble o a más de uno.El artículo 141, ya citado, comienza diciendo el inmueble. Atendiendo a

redacción, el profesor Tomasello señala: "aunque pudiéramos concebir la existencia dos residencias principales de una familia, cabe concluir que sólo uno de esi bl dí l á "39


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Tribunal no podrá declarar ese otro bien como familiar, si no se le solicexpresamente.

2. Residencia principal de la familia.El legislador al regular los bienes familiares no definió residencia principal de

familia. Por lo anterior deben aplicar las reglas generales que da el Código Civil, mespecíficamente las normas del libro I, título I, párrafo 2 que trata "del domicilio cuanto depende de la residencia y del ánimo de permanecer en ella."

2.1 Residencia: Es menester, para comprender en qué consiste la residencia principde la familia, saber lo que nuestro código entiende por residencia. El legislador defien el artículo 59 del Código Civil lo que entiende por domicilio:

"El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo permanecer en ella."

Allí se menciona a la residencia como uno de los elementos del domicilio. Aho

para saber qué entiende el legislador por residencia, debemos remitirnos a las reglde interpretación de la ley que da el Código Civil, más específicamente al artículo de este mismo:

"Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de


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estabilizado; la permanencia física de una persona en un lugar determinado en forma permane

o habitual, lo que no significa que siempre, en todo momento, deba estar ahí.42"

2.2 Principal: Con relación al concepto de principalidad de la residencia, se cree qse buscó descartar las residencias ocasionales o las usadas como casas de veraneodiferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones extranjeras.

Lo común es que la familia tenga residencia en un solo inmueble, pero pueocurrir que ésta tenga su residencia en más de uno. Sabemos que la legislacinacional protege el inmueble que sirva de residencia principal de la familia y nos surla duda acerca de los criterios que pueden emplearse para calificar la principalidadmenor importancia de la residencia. La ley 19.335 no nos aclara la duda y la doctrinacional en esta materia es escasa.

Pablo Rodríguez Grez cree que el criterio está dado por el número de miembrde la familia que viven en el inmueble, según esto será principal aquél en que residhabitualmente la mayoría de los miembros de la familia.

Otro criterio es que la principalidad está dada por los cónyuges y el lugar donéstos habitan, lo que se deduce de la relación de los artículos 133 del Código Civil y Nº6 y Nº7 de la Ley de Matrimonio Civil. Todos ellos hablan de hogar común. Lcónyuges tienen el derecho y deber de vivir en el hogar común, salvo que les asist

h l R t d l hij ti dlh h


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hijos viven con el padre y 2 con la madre?. Ya no es posible ocupar este último criterel juez deberá determinar si el inmueble que se solicita sea declarado familiar cump

con el requisito de ser residencia principal de la familia.

3. Propiedad de uno o ambos cónyuges.El artículo 141 en su inciso 1º señala que "el inmueble debe ser de propiedad

ambos cónyuges o de uno de ellos". Con esto deja de lado la posibilidad de declar bien familiar el inmueble de alguno de los parientes o de terceros como ocurre

legislaciones de otros países, tal es el caso de Italia, Perú y Uruguay que acogen institución del patrimonio familiar.El artículo 141 sólo se ha referido al derecho real de propiedad sobre el bi

inmueble, aunque respecto de él existe la posibilidad de ejercer otros derechos reacomo el usufructo, la servidumbre o los derechos de uso o habitación. Analizaremen particular cada uno de estos derechos reales para ver si el legislador podhaberlos incluido o no:

3.1 Derecho de UsufructoEl artículo 764 del Código Civil nos dice:"El derecho de usufructo, es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una co


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de los mismos, adolecen de objeto ilícito. Tampoco pueden cederse, prestarse arrendarse, puesto que son derechos intransferibles.

Es por eso que, al tenor de la disposición del artículo 142 y en caso que legislador hubiera considerado la posibilidad de declarar como familiares otrderechos distintos del de propiedad, los derechos de Uso y Habitación no podríestar considerados, puesto que uno de los efectos que produce la declaración familiar del bien es evitar que los bienes sean enajenados, gravados voluntariamenteque respecto de los mismos se prometa gravar o enajenar

3.3 Propiedad FiduciariaEl artículo 733 del Código Civil nos señala que:"Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, porhecho de verificarse una condición."

En la propiedad fiduciaria existen tres personas involucradas, las cuales son:Constituyente: Es la persona que dispone de una cosa suya a favor de otra, a qui

grava con la obligación de restituirla a una tercera si se verifica la condición. Espropietario del bien, que decide imponer un gravamen al inmueble. En el caso de

bienes familiares podemos preguntarnos si el cónyuge propietario hubiera gravadoinmueble con un fideicomiso, sería posible pedir la declaración de familiar de e


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para tener aquél algún derecho a pago en razón de mejoras no necesarias, de acueral artículo 759 del Código Civil. El profesor Alessandri concluye diciendo que

fideicomisarios pueden contratar sobre la expectativa o del derecho eventual de llega la restitución, haciendo alusión al artículo 1813 del Código Civil. el cual permpara ciertos casos la venta de cosas que no existen, pero que se espera que existan.

Por analogía de lo anterior, diremos que en el caso de los bienes familiarpodríamos pensar que cabría la posibilidad de declarar familiar la expectativa adquirir el fideicomiso, pero ello no tendría utilidad práctica, puesto que no se cumpcon el requisito de ser residencia principal de la familia y tampoco con uno de objetivos de la constitución de los bienes familiares, el cual es, darle protección a

vivienda familiar, ya que lo lógico sería que la vivienda no se encuentre ocupada porfideicomisario, sino hasta el instante de cumplirse la condición, momento en que épasará a ser dueño del inmueble.

3.4 Derecho de Servidumbre

De acuerdo al artículo 820 del Código Civil:"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un pre

en utilidad de otro predio de distinto dueño."


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En el proyecto original del ejecutivo no se contemplaba la afectación parciposteriormente la Cámara de Diputados agregó al artículo 141 dos incisos en l

cuales se permitía la afectación parcial.45Luego la Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento del Senado seña

que era innecesario dar normas sobre afectación parcial de un inmueble, ya que euna situación que debía resolverse dentro de las reglas generales aplicables a esinstitución. Sin embargo, estas reglas aún no se han creado.

Creemos que al haberse propuesto en el proyecto la afectación parcial dinmueble y luego haberse eliminado los incisos que a ella se referían, se quiso entregel tema de la afectación parcial a las reglas generales y no eliminarla definitivamenPodemos decir, entonces que para llenar este vacío legal se debe recurrir a la historfidedigna del establecimiento de la ley que ya hemos visto. Por esto pensamos que

juez no puede declarar bien familiar la casa y el terreno, sino que solamenteprimera, dependiendo de las circunstancias de hecho.46

Puede suceder que el inmueble no sea ocupado en su totalidad por la famil

como sucede cuando parte de la casa es usada para habitación de la familia y el resde ella se emplea por el propietario para otros fines como instalar un negocio.

En este caso sólo una parte de la propiedad sirve de residencia principal defamilia, por lo que no es justo declarar bien familiar toda la propiedad.


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patrimonio familiar, donde se señala un monto máximo de que no puede exceder valor de bien.47

En esto la ley 19.335 estaría asimilándose a la institución de la protección legde los bienes de carácter familiar, por lo que creemos que debería establecerse

valor máximo atendiendo a las necesidades de la vivienda y de la familia, porquestatus económico de cada una es diverso, y las necesidades de ellas varían. Por espensamos que sería prudente dejar al criterio del juez la determinación de un vamáximo.


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Capítulo V

Análisis Crítico Sobre la Declaración de Familiar de los Muebles que GuarnecenHogar.

Señala el artículo 141:“Los muebles que guarnecen el hogar, podrán ser declarados bienes familiares y se regir

entonces, por las normas de este párrafo, cualquiera que sea el régimen de bienes matrimonio.”

1. Muebles que guarnecen el hogar.1.1 Bienes Muebles

Existen diversas categorías de bienes muebles, pero la ley no señala a cual éstas se refiere, por lo que si aplicamos lo señalado en el artículo 574 del Código Ciconcluiremos que en este caso el legislador sólo quiso referirse a los bienes mueb

por naturaleza, dejando excluidos los muebles por anticipación.

1.2 Guarnecen el hogarLa expresión Guarnecer el hogar, ya aparecía en el primer anteproyecto d

profesorEnriqueBarros


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determinada casa”. Además postula que deberían señalarse en forma específica bienes muebles que entran en la categoría de familiares.50

Otra parte de la doctrina estima que el concepto muebles no está siendo usaen un sentido legal sino vulgar, es decir, como sinónimo de amoblado de una casa, como señala el artículo 1864, es decir, como juego de muebles.51

Para evitar las distintas interpretaciones en cuanto al tema de los bienes qguarnecen el hogar, creemos que el legislador debió aclarar el término muebles qguarnecen ya que de acuerdo al artículo 574 hay algunos muebles que son de casaque no estarían contemplados dentro de los señalados como tales. El legislador debexpresar cuales son los bienes muebles que guarnecen el hogar, o al menos, hacer uenumeración no taxativa de los mismos, y en casos más específicos solicitar resolución del juez para que éste determine si son susceptibles de ser declaradfamiliares otros bienes.

2. Propiedad de los cónyuges:

En el caso de los bienes inmuebles se exige la propiedad de uno o ambcónyuges para poder solicitar la declaración de familiar de un bien. Para el caso de l

bienes muebles nada se dice, lo cual podría inducir a pensar que se sigue el mismcriterio que se ha empleado para el caso de los bienes inmuebles, lo cual parece obv


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No se establece un valor máximo para los objetos que van a ser declaradfamiliares a diferencia de los países que acogen la institución del patrimonio familiar

Pensamos que el no establecer un monto o valor máximo para los objetos q van a ser declarados familiares, es mejor para la igualdad de las familias, puesestablecer un monto, aquellas familias que poseen bienes del ajuar de la cademasiado onerosos van a poder tener una menor cantidad de bienes protegidos qaquéllas que poseen bienes de poco valor.

De todas formas si se hiciera al menos una enumeración de los bienes qcomponen el ajuar de una casa sería un criterio para uniformar y clarificar lo qentendemos por muebles que guarnecen el hogar, lo cual no haría necesario fijmonto máximo como se hace en las legislaciones de otros países.

4. Inventario de los mueblesEn cuanto al número de bienes que pueden ser declarados como familiares,

ley no exige la presentación de un inventario de los bienes en un registro públi

donde pueda hacerse alguna anotación marginal que haga constar la calidad familiar del bien, si este registro existiera, sería altamente engorroso, pero de todmaneras creemos que para poder darle claridad a los terceros que contratan con cónyuges, sería bueno que se realizara un inventario de los bienes muebles declarad


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tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazadpor los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo.

Ramos Pazos piensa que la solución más apropiada sería que se estuvierefiriendo a universalidades jurídicas, pues lo contrario implicaría hacer un inventaal momento de producirse la afectación y posteriormente tener que estar concurriena los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que seconsidere familiar. Señala que el hecho que la ley no haya establecido la obligación inventariar, resulta sugestivo y hace pensar que el código tomó la expresión muebque guarnecen el hogar como una universalidad de hecho. Agrega que esinterpretación es más favorable para el cónyuge no propietario y a la familia, puesque son ellos los protegidos con el establecimiento de los bienes familiares. Por últimseñala que así se guarda armonía con el sistema del Código que reiteradamenadmite la subrogación real.54

Concordamos con los profesores Court y Frigerio en que sería necesario la faccide inventario para así poder individualizarlos debidamente. En cuanto a lo que seña

el profesor Ramos Pazos, acerca de la subrogación real del inmueble, creemos quese hiciera una enumeración de los bienes que protege la ley, la subrogación podoperar respecto de la adquisición de nuevos bienes, tal y como sucede en el caso desociedad conyugal respecto de los haberes.


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Capítulo VI

Análisis Crítico sobre la Declaración como Bien Familiar de los Derechos o Accionque uno o Ambos Cónyuges tengan en una Sociedad Propietaria del Inmueble qSirva de Residencia Principal de la Familia. Cuestión de Constitucionalidad.

El artículo 146. Señala que:“Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan

sociedades propietarias de un inmueble que sea la residencia principal de la familia.“Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de amb

cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenrelación con el bien familiar.“La afectación de los derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges conten

en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen deinscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en

registro de accionistas.

1. A modo de introducir un estudio el artículo 146 del Código Civil consideramrelevante desglosar los enunciados de dicho artículo.


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modificar el procedimiento de afectación del artículo 141, olvidando realizar respectiva modificación al artículo 146 del Código Civil.

1.4 Imposibilidad de impugnar la afectaciónFrente a esta situación creemos que nos encontramos con un vacío legal, pu

la ley no otorga medios necesarios al cónyuge propietario a fin de que éste recurra a justicia con el objeto de impugnar la afectación unilateral de los derechos o accionpor parte del cónyuge no propietario. Dado lo anterior, pensamos que el cónyupropietario sólo puede recurrir a los medios generales de impugnación que concedederecho común. Sugerimos especialmente el recurso de protección invocando privación o perturbación arbitraria de su derecho de propiedad.

1.5 InscripcionesPara realizar la Constitución de bien familiar de los derechos o acciones deb

distinguirse los tipos de sociedades de que se trata, para el caso de las Sociedad

Anónimas se requiere que la escritura pública de afectación se inscriba en el registde accionistas. Si estamos frente a una sociedad de personas, deberá anotarse margen de la inscripción social respectiva, tal como lo señala la ley. En el caso de lsociedades de personas estimamos que al hablar de inscripción se refiere a


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Señala el inciso 2 del artículo 146 del Código Civil:“Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de amb

cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenrelación con el bien familiar.”

La norma no es clara, pues al hablar de bien familiar no se sabe a que se refiecon ello, si a los derechos o acciones o al inmueble que sirve de residencia principalla familia. En el caso del inmueble que sirve de residencia de la familia, estaríamfrente a una incoherencia, ya que el inmueble pertenece a la sociedad, que es u

persona jurídica independiente de los socios que componen la sociedad, que en ecaso es uno de los cónyuges.

Por lo anterior, deberíamos pensar que se refiere a los mismos derechosacciones sociales, que son los únicos que pueden ser calificados propiamente

bienes familiares pero, si así fuera debería haber dispuesto que todos los actos comsocio o accionista requerirían el consentimiento del cónyuge no propietario. A pesar de que el termino está mal empleado, cosa que criticamos, deducimosd

texto que al decir bien familiar, se esta refiriendo al inmueble. Esta inferencia resude revisar la historia de la ley. El proyecto del gobierno proponía la exigencia dconsentimiento de ambos cónyuges para “realizar cualquier acto como socioaccionistadelasociedadrespectiva”


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incluyendo el que sirve de residencia familiar; aquí actúa como accionista y requerel consentimiento del cónyuge no propietario.

Por cierto estas incertidumbres no afectarían sólo a los cónyuges, sino a mismas sociedades y a los terceros que quieran contratar con ellas.

Pensamos, que no obstante la amplitud que pareciera tener este inciso, interpretación debe restringirse a los mismos actos del artículo 142 del Código CivSin embargo surge la interrogante con relación a si requiere la autorización del titular para enajenar el bien raíz cuando a un tercero se le ha concedido la facultad administrar el bien raíz perteneciente a la sociedad.

Pareciera que como esta redactada la norma, no se necesitaría de autorización, pero, como inferimos que los actos para los que se requería autorizacieran los mismos del artículo 142 del Código Civil, debemos llegar a otra especulacióla cual es, que el acto en que debe consentir el no titular es el realizado por administrador, socio o mandatario facultado para ello y no el acto en que se le facua ese tercero.

En cuanto a la sanción por falta de autorización, según el artículo 146 del CódiCivil es la rescisión. Sin embargo el Código debió ser más preciso, ya que sólo rescinde el acto que realizó el cónyuge como socio o accionista, y no el acto por el cuefectivamente se enajenó. Ello es importante de distinguir, ya que si para enajenar


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Señala que la institución de los bienes familiares que el proyecto propointegra, por su naturaleza, el régimen matrimonial primario, el cual trae apareja

obligaciones de alcance patrimonial que se traducen en limitaciones al derecho dominio que se fundan en la protección de la familia y el levantamiento de las cargque el matrimonio supone.

La institución de la familia está protegida a escala constitucional y ordenamientos jurídicos tienen múltiples instituciones relativas a la propiedfundadas en el interés mediato o inmediato de la familia, instituciones de la mismnaturaleza que los bienes familiares como por ejemplo el derecho de alimentos,usufructo legal del padre de familia, la institución de las asignaciones forzosas, etc.

El profesor Peña se pregunta si los bienes familiares serían inconstitucionalpor el hecho de limitar el derecho de dominio o una de sus facultades, y para dauna solución a la anterior duda, señala que es necesario esclarecer si la protección la familia es, desde un punto de vista constitucional, una razón que justifique limitación al ejercicio del derecho de propiedad. Es ahí donde señala que al juzgar

constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto legal, debería estarse a totalidad del texto constitucional. A raíz de lo anterior, en este caso no debe sótomarse en cuenta el artículo 19 Nº24, sino que además los artículos 1º y 19 Nº26 la Constitución.


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pública, cosa que nos parece del todo reprobable, ya que si para los otros casos bienes familiares era atentatorio en contra del derecho de propiedad, consagrado en

artículo 19 Nº24 de la Constitución Política del Estado, más aún lo va a ser respecde los derechos o acciones que se tengan en sociedades, ello porque en este caso sólo se está limitando a uno de los cónyuges en su derecho de propiedad, sino qademás a un tercero extraño que nada tiene que ver con la familia, y que en estricderecho dejaría de estar considerado como una persona jurídica diversa de sintegrantes. Nos estamos refiriendo a la sociedad sea cual sea su especie.

Por otro lado hay quienes postulan que se estaría limitando el derecho propiedad de la sociedad sobre el inmueble, en el sentido que la sociedad para realizactos respectos del inmueble, si éste ha sido declarado como familiar por parte dcónyuge no titular de los derechos o acciones, debería solicitar la autorización de ésel cual a los ojos de la sociedad es un extraño. En cuanto a lo que señala esta postucreemos que como bien explica el profesor Peña en su informe, se estaría protegienlos intereses generales de la nación y que la institución de los bienes familiar

formaría parte del denominado régimen matrimonial primario, con lo cual se salvapostura de la inconstitucionalidad por atentar contra el artículo 19 Nº24 de constitución.


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Capítulo VII

Críticas a las formas de constituir los bienes familiares.

1. Forma de constituir los bienes familiares.1.1. Beneficiarios de los bienes familiares.

Se dice que la principal beneficiaria de los bienes familiares sería la familia, petodos los caminos nos llevan a pensar que los grandes beneficiados con la declaracide familiar de un bien son los cónyuges, ya que sólo ellos pueden solicitar declaración de bien familiar, haciéndolo en interés suyo o de los demás miembros defamilia, que son los hijos.

No existe posibilidad alguna de que otras personas puedan pedir la declaracien nombre y a favor de los hijos, cuando se dé el caso de que ambos cónyuges o usólo sean propietarios de los bienes y administren de mala forma, o lo hagan de ma

manera, sin que el otro cónyuge haga algo por remediarlo.Corroboran lo antes expuesto algunos artículos como los que a continuaci

señalaremos: Artículo 147, en lo relativo a la constitución de derechos reales sólo beneficia


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Tampoco la ley contempla la declaración de bien familiar de aquéllos que integruna familia monopaternal, o extramatrimonial, no adecuándose a la realidad existen

hoy en nuestro país.

1.2. Concepto de familiaEl acápite 2º del titulo VI del libro I se titula de los bienes familiares. La

19.335 no da un concepto de lo que se entiende por familia, el mismo Código Civil lo ha hecho y sólo menciona a quiénes comprende la familia en el artículo 815 dCódigo Civil, a propósito de los derechos de uso y habitación, pero por la amplitud dconcepto creemos que no sería aplicable en materia de bienes familiares.

Pensamos que el no dar un concepto de familia, hace difícil la determinación lo que se entiende por tal, y como el artículo 141 del Código Civil no hace diferencalguna, no se sabe si está sólo referido a la familia legítima, o también a la ilegítima.

Los artículos 134, 137 y 160 del Código Civil usan la expresión familia comúentendiendo por ella a los cónyuges e hijos comunes. Por lo anterior, pensamos que

familia a que se refiere la ley 19.335 comprende a los cónyuges y los hijos dmatrimonio, si los hay. Con la dictación de la ley Nº19.585, nueva ley de Filiación, qentró en vigencia en octubre de 1999, se pretende equiparar jurídicamente a los hijlegítimos e ilegítimos. Podría plantearse la posibilidad de considerar también a


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“Lo que se concebía como una medida rutinaria, normal, y ordinaria, de buena administracdel patrimonio de la familia, se ha transformado en términos tales, que difícilmente va a operarcircunstancias pacíficas entre los cónyuges, con lo cual, gran parte de los propósitos qnormalmente se buscan con esta institución han desaparecido”.57

Lo normal sería que los cónyuges estuvieran de acuerdo en la afectación, porque no habría conflicto de intereses, y por lo tanto nos preguntamos si son aplicablas normas de los actos jurídicos no contenciosos, del libro IV del Código Procedimiento Civil o las relativas al procedimiento sumario, que es la manera com

señala el artículo 141 del C.C. de hacer la declaración.Pensamos que, para impedir colusiones entre los cónyuges con el objeto de burderechos de terceros, no sería bueno que se aplicaran las normas de los actos contenciosos. Asimismo, creemos que tampoco podría darse un contrato transacción, o establecer la confesión como medio de prueba.

Llegamos a la conclusión de que en Chile, la institución de los bienes familiartiene una aplicación restringida.

Nos parece muy extraño que el procedimiento para pedir la declaración de bifamiliar sea el sumario, ya que en los países donde se consagra la institución dPatrimonio Familiar con constitución judicial, el procedimiento es voluntario58, y nuestra legislación el artículo 141 inciso 2º señala:


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bienes inmuebles y muebles, (el inmueble que sirve de residencia principal defamilia, junto con los bienes muebles que guarnecen el hogar), será juez competen

para conocer del asunto, el del lugar en que estuvieran situados los inmueb(artículo 137 del Código Orgánico de Tribunales).

El artículo 141 inciso 2º del C.C. señala que:“La antedicha declaración será hecha por el juez en procedimiento breve y sumario,

conocimiento de causa y citación del cónyuge.”

Lo cual no está bien si se trata de asuntos contenciosos, pues estas diligencisólo se aplican cuando se trata de actos judiciales no contenciosos. En procedimiento sumario, lo que procede es notificación de la demanda y la citación ddemandado para la audiencia al quinto día hábil.60

No queda claro si la declaración de bien familiar es imperativa para el juez caso de comprobarse la concurrencia de los requisitos legales, o si se trata de u

facultad discrecional. La duda surge del contraste entre la frase podrán ser declarad bienes familiares del inciso 1º del art. 141 C.C. y la expresión la antedicha declaraciserá hecha por el juez del inciso 2º de la misma norma. Nos parece más conforme cla intención del legislador la opinión de que el juez debe obligatoriamente proceder adeclaraciónsiseacreditanlospresupuestoslegales


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“Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen deinscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripccon el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.”

Para este artículo. Han surgido diversas interpretaciones. Por una parte, hquienes le dan una interpretación literal al mismo artículo, y por otra parte, hquienes se inclinan por una interpretación no textual. Es así como el profesor HernCorral Talciani en un artículo publicado en el diario El Mercurio del día 1 de julio

1995, sostiene que:“El artículo 141 del Código Civil dispone, para el asombro de todos quienes tienen algún grade conocimiento jurídico, que “la sola presentación de la demanda transformara provisoriameen familiar el bien de que se trate”. Esto quiere decir que, con sólo dejar una demanda enmesón del tribunal, y sin que siquiera se haya proveído o notificado al cónyuge propietario, bienes que pasan a categoría de familiares, y como resultado cualquiera enajenación, gravamhipoteca e incluso arrendamiento o simples prestamos de uso (comodatos), son anulables si nocuenta con el consentimiento también del cónyuge no propietario demandante.”

Por otra parte, y defendiendo la segunda postura, encontramos al profesor CarPeña el cual afirma que la interpretación literal del artículo 141 del Código Civil va contra de la voluntad explícita del legislador, y de realizarse de esta forma se esta


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declara definitivamente familiar el bien en cuestión. La sentencia que rechace demanda debiera, ordenar la cancelación de dicha subinscripción, a pesar de que

ley no señala nada al respecto.Si se rechazare la demanda, la declaración provisoria sería privada de eficac

de modo retroactivo, ya que la afectación ha sido provisoria y sujeta a la condiciresolutoria de ser rechazada por la sentencia definitiva. Así, si la demanda rechazada, se validarán los actos de disposición o administración realizados en intertanto por el cónyuge propietario, aun cuando no hayan cumplido los requisitdispuestos para la gestión de bienes familiares.

La Ley 19.335 no señala al margen de cual inscripción debe anotarse la primeresolución del juez que transforma provisoriamente en familiar un inmueble.

Estimamos que la frase inscripción respectiva del artículo 141 del Código Cse estaría refiriendo a la inscripción de dominio que corresponde al bien raíz declaraprovisoriamente familiar. Como es una subinscripción y tratándose de una resoluci

judicial debería hacerse al margen del registro respectivo. La inscripción en el regis

de propiedad en que se encuentra inscrito el inmueble, se hará de acuerdo con señalado en los artículos 88 y 89 del Reglamento del Registro Conservatorio de BienRaíces.

Por ello la declaración de bien familiar de un inmueble no constituye


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La Ley señala que el Conservador practicará la subinscripción con el sólo mérdel decreto que, de oficio, le notificará el tribunal. No le permite realizar un exam

sobre admisibilidad y verosimilitud de la demanda, tampoco tiene importancia el biseñalado en la demanda, que podría ser un edificio, una industria, un predio urbanrural. La única limitación consiste en la exigencia que el bien debe ser un inmuebdebiendo realizar la inscripción cualquiera sea la providencia o resolución que recaisobre la demanda presentada.

1.6 Privilegio de pobrezaExpresa el artículo 141 inciso 4ºdel Código Civil:“Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.”

Nos parece que la extensión de esta garantía procesal a todos los cónyuges antojadiza, ya que no existen motivos de fondo para que se otorgue la garantía porsolo ministerio de la ley, es más, al hacerlo se estaría contradiciendo los fundamentde la misma, los cuales consisten en garantizar asistencia jurídica a personas escasos recursos. Por lo tanto en esta materia, la fuente de este privilegio debiera sla sentencia judicial, cumpliendo así con el mandato constitucional del artículo 19 Nde la constitución, ya que personas con recursos suficientes para litigar, se vigualmenteprivilegiadassinexistirmotivoparaello


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que exige la citación del otro cónyuge, quien será demandado, por lo cual no advierte cómo podría producirse el fraude de los cónyuges, salvo que éstos simul

juicio contradictorio en perjuicio de terceros.No se precisa el concepto de fraude, no quedando claro si se está refiriendo

dolo implícito en los delitos civiles, el fraude pauliano, o el que existe al administrarsociedad conyugal. Estimamos que en esta materia operarían las normas generasobre la responsabilidad extracontractual, tal como lo señalan los artículos 2314siguientes del Código Civil

Por último, podemos agregar que el inciso final del artículo 141 es vagoimpreciso, no se determina si debe indemnizarse a los cónyuges o a los terceros.

1.9 Desafectación de los bienes familiaresSeñala el artículo 145 inc. 1º:“Los cónyuges de común acuerdo podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración

refiere a un inmueble deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripcrespectiva.”

1.9.1 La norma habla de acuerdo de los cónyuges, y autoriza la desafectación p voluntad concorde. No deshaciendo el asunto de la misma forma como fue hecho.

Laleynoseñalólasformalidadesquedebíancumplirseparadesafectar


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Respecto a la desafectación, ésta puede ser pedida por los causahabientes dcónyuge fallecido en caso de disolución del matrimonio por fallecimiento. En este cas

la ley supone que el causante es el propietario y sus herederos o legatarios desepedir la desafectación, pero si el fallecido fuera el cónyuge no propietario, va a sercónyuge sobreviviente quien pida la desafectación. Esta situación no ha sido resuepor la ley. Aunque el artículo 145 del Código Civil nada señala, el juez junto con desafect

el bien, debe ordenar la cancelación de la anotación que da cuenta del carácfamiliar.

1.9.3 Desafectación tácita.Es la que se produce en la práctica, con la enajenación total del bien famili

Ello sucede debido a que el legislador no estableció que al momento de producirseenajenación del bien podría operar una subrogación real y, además, al enajenarse pierde el dominio, que es uno de los requisitos que establece el artículo 141. Por

anterior hubiera sido bueno que se estableciera como causal de desafectaciexplícitamente, esta situación.

1.9.4 Cuasi Subsistencia de los bienes familiares:


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Se produce una contradicción, pues jurídicamente siguen siendo familiarpero ya no sirven de residencia principal de la familia o no guarnecen el hog

materialmente ya no son familiares. Además, como siguen siendo familiares, el cónyuge propietario podría acudir

juez y solicitar su desafectación alegando que no esta actualmente destinada a fines que señala el artículo 141.

Por ello pensamos que se debió haber prohibido la celebración de tales actosque con su celebración el bien perdiera la calidad de familiar. Esta última nos paremás adecuada.


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Capítulo VIII

Crítica a los Efectos de los Bienes Familiares.

1.- Prohibición de enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenlos bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges.

1.1 Prohibición de enajenar.1.1.1 Requisitos para la celebración de actos respecto de ellos:

El artículo 142 inciso 1º señala:“No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bien

familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebracde contratos que concedan derechos personales de uso y goce sobre algún bien familiar.”

Creemos que el artículo 142 del Código Civil al señalar la voluntad de lcónyuges estaría exigiendo para la formación del consentimiento, la concurrencia dcónyuge no propietario a la celebración del acto, lo cual no es así, ello por que el del cónyuge no propietario sólo estaría limitado a asentir o disentir sobre celebración del acto, lo cual es una declaración unilateral de voluntad diversa deenajenaciónogravamen


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que debe dar la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, para que seenajenados o gravados los bienes raíces sociales por el marido. La doctrina señala q

al hablar de enajenación se está refiriendo a título de la tradición.Estimamos que la redacción del precepto debió exigir el asentimiento d

cónyuge no propietario, para la celebración de actos que sirvan de título para enajenación, y no para esta última.

1.1.2.2 Contratos de PromesaHay quienes estiman que en el contrato de promesa el legislador no debió exi

la autorización del cónyuge no propietario, puesto que los contratos de promesa sgeneran para el deudor una obligación de hacer, que consiste en celebrar el contraprometido.

Estimamos necesaria la autorización, pues podría darse el caso que luego

celebrar el contrato de promesa, al cumplirse el plazo, el cónyuge propietario podría cumplir con el contrato ex profeso y fraudulentamente, con lo que el acreedor anesta situación podría recurrir a los medios generales que concede el derecho paexigir forzadamente el cumplimiento del contrato de promesa por vía judici


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Por lo anterior, pensamos que para un mejor resguardo de los intereses defamilia, la autorización debió ser dada por el juez.

1.2. Autorización supletoria del juezEl artículo 144 del Código Civil señala:“En los Casos del articulo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien fami

podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interésla familia. El juez procederá con conocimiento de causa, con citación del cónyuge en caso negativa de éste.”

1.2.1 Interés de la familiaEstimamos que el legislador debió definir lo que se entiende por interés de

familia, o en subsidio haber señalado que le entregaba dicha tarea al criterio del jupero nada ha señalado. Al no señalar que se entiende por interés de la familia, podincluirse los intereses económicos, o de otra naturaleza.

Si bien el artículo 144 del Código Civil no distingue el tipo de interés, creem

que no sería admisible cualquier tipo de éste, ya que de ser así, se le estaría privanal cónyuge propietario de su facultad de disposición, pues el cónyuge no propietarsiempre podría encontrar algún motivo para que no se disponga de un bien familespecífico. Por lo anterior, estimamos que al referirse a los intereses, éstos sólo pued


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obtener la autorización por parte del cónyuge no propietario para realizdeterminados actos.

1.3. Sanción por la no concurrencia de los requisitosSeñala el inciso 1º del artículo 143 dl Código Civil:“El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previ

en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.”

1.3.1 RedacciónDel tenor del artículo 142 del Código Civil podríamos deducir que sólo

sancionaría cuando la voluntad no estuviera de acuerdo con el mismo artículo, contemplando el caso de falta absoluta de voluntad por parte del cónyuge propietario, caso en el cual, estimamos deben aplicarse las normas generales sobrescisión y como se trataría de una formalidad habilitante, correspondería pedirnulidad relativa.

1.3.2 DemandadosEl cónyuge no propietario tiene la acción rescisoria en contra del propietario, pe

además estimamos que debe demandarse a ambos, tanto al propietario, como adquirente del bien, ello porque a pesar de que el propietario es quien no cumplió claleyconladeclaracióndenulidadtambiénseafectaaladquirenteyencasodeq


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Por otra parte Eduardo Court estima que debe seguirse la fórmula que entrega

artículo 4º de la ley Nº19.335, el cual señala:“los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad relativa.“El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la al

tuvo conocimiento del acto.“Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración

acto o contrato.”

Es decir, el cuadrienio se cuenta desde el día que el cónyuge que la alega tuconocimiento del acto. Ello

declaracion de bienes familiares. analisis critico

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