El concepto del delito y de la Teoría del delito

Desde un punto de vista pre jurídico el delito es una perturbación grave del orden social.Que pueda ser objeto de una respuesta penal, que sólo es aquella llevada a cabo por un sujeto responsable. Las perturbaciones graves del orden social cuyo autor no es responsable no tienen por respuesta una pena sino una medida de seguridad.

Uno de los elementos del delito es la infracción de una norma (orden del legislador). La extensión que se pueda dar a este elemento sólo depende de cómo se conciba la función del derecho penal dentro de la sociedad. Por una lado puede considerarse que al derecho penal solo le importan las infracciones de una norma si con ella se lesiona un interés social merecedor de protección (bien jurídico protegido). El derecho penal solo actúa cuando un bien jurídico protegido se ve afectado, no serían relevantes para una pena aquellas infracciones que no pusieren peligro a los bienes jurídicos protegidos. (Se inclinan por la no punibilidad)

Por el contrario, hay otro punto de vista que considera que las infracciones de una norma, cuyo incumplimiento está amenazada con pena, será ya relevante y justificará la intervención del derecho penal. (Se inclinan por la punibilidad)

La diferencia que hay entre estas dos concepciones se puede ver en las llamadas tentativas inidóneas. Es aquella por la cual el autor quiere la realización de un delito que no podrá consumar porque el medio que utiliza o el objeto sobre el que dirige su acción harán imposible que se produzca el resultado perseguido, (x) quiere matar a (y), (x) le pone azúcar a la sopa de (y) creyendo que era veneno.

Las perturbaciones graves al orden social pueden consistir tanto en hacer lo prohibido (delitos de comisión) y no hacer lo ordenado por las normas jurídicas (delitos de omisión).

La infracción de las normas pueden tener lugar en forma voluntaria (el autor quiere cometer el hecho que infringe a las normas) o no voluntaria el autor no se comporta con el cuidado exigido para evitar la lesión de bienes jurídicos. En el primer supuesto se habla de delitos dolosos en el segundo supuesto se habla de delitos culposos.

La comprobación de que un hecho es opuesto al ordenado no es suficiente para calificarlo como perturbador grave del orden social. Se requiere un segundo análisis para establecer si tal hecho está o no autorizado. Existen autorizaciones o permisos para realizar las acciones que importarían una grave lesión a un bien jurídico. Por ejemplo, matar a otro es una

conducta contraria al ordenamiento jurídico, sin embargo, si la muerte de la otra persona es necesaria para repeler una agresión antijurídica está autorizado por la defensa legítima, como también por el estado de necesidad.Otro elemento del delito se refiere al autor, que es responsable. Y para el derecho penal es aquel que pudo motivarse de una forma distinta a como el realizado, no pudiendo cometer el delito porque sabía el significado de su comportamiento y tenía la posibilidad de comportarse según el ordenamiento jurídico. Existen si, una serie de situaciones previstas en las leyes en que se excluye la responsabilidad del autor de una acción contraria a una norma y no autorizada, a pesar que esta hubiera podido motivarse de otra manera. La consecuencias que hubieran derivado para el autor, del cumplimiento de la norma hubieran sido de tal forma que hubiese resultado perjudiciales para él, que no le es exigible haberla soportado, ejemplo aquel naufrago que le quita a otro más débil un madero que solo puede salvar a una persona.

El sistema de la teoría del delito es una hipótesis posible de la voluntad del legislador y fundamentalmente un orden para la discusión de los problemas que presenta la aplicación de la ley a casos concretos con una propuesta de solución. Lo que da la legitimidad a la teoría del delito no es el método deductivo utilizado, sino la racionalidad

con que permite la aplicación de la ley a los casos concretos.

La teoría del delito trata de responder a tres preguntas:1. ¿Es el hecho cometido el prohibido por la norma?2. Si es el prohibido por la norma, ¿estaba, en las circunstancias en que lo realizó, autorizado?3. ¿Es responsable el autor del hecho prohibido y no autorizado?

Las dos preguntas se refieren al hecho, la acción (o la omisión), y la última se relaciona con el autor de la acción. El hecho prohibido y no autorizado se designa con el término ilícito o injusto penal.

La 1° pregunta se contesta mediante la teoría del tipo penal y la tipicidad. El tipo penal es la descripción contenida en la ley de una acción contraria a una norma y la tipicidad es la característica de una acción efectivamente realizada de subsumirse bajo el tipo penal.

La 2° pregunta se contesta mediante la teoría de la antijuricidad. Trata de establecer en que caso una acción típica contraria a una norma está justificada o autorizada y si la acción que se juzga pertenece a esos supuestos.

La 3° pregunta se contesta mediante la teoría de la culpabilidad, que determina en qué condiciones el autor de una

acción prohibida o típica y no autorizada (antijurídica) es responsable.

Delito: Es una acción típica, antijurídica y culpable.

La teoría finalista de la acción y la teoría del delito apoyada en ella difiere de la teoría causal de la acción y su correspondiente teoría del delito en la manera de concebir los problemas de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

En la actualidad las opiniones mayoritarias se inclinan por la teoría finalista.

Las diferencias entre una y otra, de la teoría finalista y la teoría causal son las siguientes:

Causalistas y finalistas tratan el problema del dolo en momentos diversos los causalistas lo hacen en la culpabilidad y los finalistas en el tipo penal de los delitos dolosos.Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el problema de la conciencia de la antijuricidad, los finalistas lo tratan como una cuestión de la culpabilidad independiente del dolo, los causalistas como parte del concepto de dolo o junto con éste.Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el delito culposo. Los causalistas entienden que todos los elementos de la culpa corresponden a la cuestión de la culpabilidad, los finalistas piensan que la infracción del deber de cuidado que caracteriza a la culpa o negligencia es tema que debe ser abordado en la cuestión de la tipicidad.

Diferencias que generan consecuencias prácticas diversas en el ámbito de la

justificación, teoría del error, en la tentativa y en la participación que se verán en su respectivo lugar.

La teoría del delito cumple una importante función en cuanto al Estado de Derecho.

Lo ilícito en general

La acción prohibida y no autorizada, típica y antijurídica, se designa con la expresión ilícito o injusto.

En la elaboración del concepto ilícito hay que considerar dos posibilidades:

1. Considerar que lo decisivo es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico independientemente de la voluntad del autor concepto causal de lo ilícito.

2. Considerar que lo decisivo para el concepto de ilícito es lo que el sujeto quiso realizar concepto personal de lo ilícito.

La primera considera que la verificación de un hecho ilícito se agota en la comprobación de la lesión del bien jurídico protegido, por ejemplo: la norma que prohíbe matar quiere proteger la vida, cada acción que haya producido un resultado de muerte de otro sin que el resultado este autorizado será un ilícito.

La segunda estima que la sola comprobación del daño al bien jurídico

no es suficiente para determinar la existencia de un ilícito penal, porque la causación de una lesión con resultado no se diferenciaría de los hechos de la naturaleza. Lo ilícito penal debe expresar un hecho social debiéndose tomar en consideración elementos personales, teoría denominada personal de lo ilícito.

Algunos autores piensan que para comprobar lo ilícito solo es necesario que el autor haya dirigido su voluntad para realizar el hecho prohibido (dolo) o se obró sin el cuidado debido (culpa).

Otros autores piensan que hay que darle relevancia, a la conciencia de la antijuricidad.

En cuanto a la causal de lo ilícito en cuando a la tipicidad de la acción dependerá que haya causado lesión al bien jurídico. Y la antijuricidad depende si la lesión está o no autorizada. Ejemplo: en el hurto la acción típica es si se ha desapoderado a otro de cosa mueble y es antijurídica si ese desapoderamiento no estaba autorizado. Si el autor quiso la acción o se produjo el desapoderamiento por falta de cuidado, no se considera para comprobar lo ilícito.

Por el contrario, con el concepto personal de lo ilícito la tipicidad de un hurto no solo se comprobará con el desapoderamiento de una cosa mueble, sino también con que el autor quiso realizar la acción, la justificación no solo

requiere, paralelamente la autorización de la lesión del bien jurídico, sino que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la justificación. Ejemplo: si el autor mata a otro sin saber que en ese momento es agredido antijurídicamente por el muerto, la teoría causal de lo ilícito admitirá una acción en legítima defensa, ya que el resultado estaba objetivamente autorizado, la teoría personal de lo ilícito en cambio, no apreciaría la justificación ya que el autor desconocía las circunstancias que excluyen la antijuricidad.

Los elementos de lo ilícito

a) La acción:

Las normas del derecho penal tienen como objeto acciones humanas: tanto a la realización de una acción en sentido estricto, dirigida a la lesión de un bien jurídico y la que se lleva a cabo sin esa dirección por falta de cuidado, como a la omisión de un comportamiento determinado.

El concepto de acción establece las formas de determinación de un suceso por parte de un ser humano, siendo una abstracción.

Además el carácter de la acción no debe excluir de un principio la posibilidad eventual de afirmar que ese comportamiento es culpable. La acción se define como el comportamiento

exterior evitable, y que el autor tenía la posibilidad de evitar si se hubiera motivado para hacerlo, es evitable el comportamiento cuando el autor tenía la posibilidad de dirigirlo a un fin determinado por él mismo.

La lengua española señala que la acción se excluiría cuando el autor haya obrado en estado de inconsciencia absoluta, o bajo una fuerza física irresistible, o que su acto corporal sea acto reflejo. En estos casos no es posible fundamentar la tipicidad del comportamiento en acto realizado como lo señalado anteriormente. No significa que la tipicidad del comportamiento no pueda derivarse del comportamiento anterior al de estado de inconsciencia absoluta.

Por ejemplo: La madre que sabiendo que tiene el sueño profundo pero movedizo, acuesta a su hijo de 10 meses, y en la noche se da vuelta y lo aplasta ahogándolo y provocando su muerte. No se podría aquí excluir de la tipicidad de ese comportamiento por el cual la madre se encontraba en estado de inconsciencia, pues debió previamente pensar en el debido cuidado y no acostar a su hijo en la cama (acción típica de homicidio culposo).

La problemática actual sobre el concepto de acción lo encontramos en los llamados comportamientos automatizados, como por ejemplo la conducción de vehículos motorizados, o

los comportamientos realizados en un estado de alta excitación emocional. Se admite el carácter de acción si el autor tuvo la posibilidad de conducir ese suceso conscientemente, ejemplo: el conductor de un vehículo que realiza un brusco movimiento porque cree que ante de él existe un obstáculo que nunca existió, realizó acción ya que tuvo la posibilidad de ser evitado mediante una mejor dirección de él.

El concepto de acción proviene de la teoría de los finalistas. Para Welzel, acción humana es el ejercicio de la actividad final.

b) El tipo penal y la tipicidad

a) concepto de tipo y tipicidadTipo es un concepto jurídico producto de la interpretación de la ley penal. Tipo es la descripción de la conducta prohibida por una norma. A ésta descripción deberá ajustarse a un hecho concreto para poder sostener que es típico. El hecho se subsume bajo el tipo penal.

El tipo penal se denomina tipo de la adecuación y es muy amplia. El tipo garantía, contiene todos los elementos, que de acuerdo con el principio de legalidad, condicionan la aplicación de una pena y que no puedan caber dentro del tipo de la adecuación, ejemplo desistimiento en la tentativa.

La finalidad práctica de la teoría del tipo penal permite establecer que la acción realizada es la acción prohibida por la norma y sancionada con pena impuesta por ley. Esta teoría procede cuando se descomponen cada uno de los elementos que integran la descripción, y el elemento esencial de la descripción es la acción. No todos los delitos pueden ser cometidos por cualquiera que tenga capacidad de acción como es el caso del hurto, existen además aquellos delitos especiales (que tienen un exigencia específica en cuanto al autor activo) que sólo pueden cometer un número reducido de personas, el ejemplo más claro son los funcionarios públicos, delitos como malversación, prevaricato etc. Se está cometiendo este delito porque están dentro de sus funciones, los autores pueden ser jueces, funcionarios etc.

Los delitos especiales pueden ser propios o impropios:

Propios: cuando la característica especial del autor es el fundamento de la punibilidad, ejemplo el prevaricato, la acción solo es delito si la realiza el sujeto específico.

Impropios: cuando la característica especial del autor no sirve de fundamento a la punibilidad, sino a circunstancias que agrava o atenúa la pena, ejemplo parricidio, todo tienen la acción de homicidio, pero si el autor es

ascendiente, descendiente o cónyuge de la víctima, es parricidio.

La configuración de la situación de hecho puede o no se completa con la descripción de la acción, de su resultado o del autor de la acción, en ese caso los tipos penales contienen referencia a otras circunstancias:

a) a los medios: el carácter criminal de una acción puede depender de que el autor haya utilizado un medio determinado para la comisión del delito, ejemplo: ocurre en el delito de estafa, ya que el daño patrimonial debe haber sido con engaño.

b) al lugar: existen referencias al lugar donde se cometió la acción, ejemplo si el robo se comete en un lugar despoblado es más grave.

c) al momento de la acción: la acción debe haber sido en un momento determinado que tanto puede ser la razón del incriminación, como la agravación o atenuación del hecho, ejemplo es en el infanticidio.

d) al objeto de la acción: en los delitos de resultado de lesión de peligro, se hace referencia al objeto de la acción, es al objeto material dañado o puesto en peligro por aquella. El objeto de la acción debe ser cuidadosamente diferenciado del bien jurídico protegido, ejemplo: en los delitos de lesión, la lesión del bien

jurídico tiene lugar mediante la lesión de un objeto.

b) Especie de los elementos típicosLos elementos que componen la descripción del comportamiento prohibido (tipo penal) se pueden clasificar en elementos descriptivos y elementos normativos, distinción que tiene mucha importancia con la manera que se debe efectuar la comprobación del elemento respectivo por parte del juez y la forma de como tenía conocimiento el autor de cada especie de elementos.

a) elementos descriptivos: Son aquellas por el cual el autor, puede conocer a través de los sentidos (vista, tacto etc.). Objetos del mundo exterior que el autor conoce por sus sentidos sin hacer una especial valoración.

b) elementos normativos: Son aquellos contenidos en una descripción típica que solo se pueden captar por un acto de valoración.

c) La justificación

El segundo elemento de lo ilícito es la ausencia de acción, es decir, la antijuricidad. Esta depende de que la acción típica no se encuentre amparada por una causal de justificación.

Las más significativas causas de justificación son el estado de necesidad justificante y la legítima defensa.

La relación existente entre tipicidad y antijuricidad es discutida. La opinión dominante considera que estas dos son planos de análisis diferentes. La tipicidad es solo un indicio de antijuricidad, la comprobación de la tipicidad no implica todavía la afirmación de la antijuricidad del hecho. En la práctica, esto significa que para determinar la tipicidad no entra en consideración el problema de la justificación, una acción justificada como la legítima defensa es típica porque la tipicidad se determina con independencia de la antijuricidad.

Desde un punto de vista contrario aparece de manifiesta la teoría de los elementos negativos del tipo. Los seguidores sostienen que tanto tipicidad como antijuricidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes. Las circunstancias de una causal de justificación por ejemplo la colisión de intereses en el Estado de necesidad formarían parte del tipo penal como elementos negativos del tipo.

Consecuentemente esta teoría postula un tipo penal compuesto de elementos positivos, la acción de matar a otro, el resultado de muerte y la imputación objetiva de ese resultado y los elementos negativos como en el Estado de necesidad. La comprobación de tipicidad

se hará verificando los elementos positivos y no los negativos. La acción justificada entonces no es típica. Solo serían típicas las acciones antijurídicas.

Esta teoría es criticable en cuanto desconoce la diferencia valorativa que existe entre el comportamiento del que no sabe lo que hace, ejemplo: cree disparar un árbol pero en realidad es una persona, y del quien sabe lo que hace ejemplo sabe matar a otro pero creer hacerlo de forma justificada ejemplo supone estar actuando de una defensa legítima en contra de un tercero que en verdad nunca existió la agresión.

La adecuación típica en los delitos dolosos de comisión

Se caracteriza porque le hecho descriptivo por el tipo penal deduce una coincidencia entre la voluntad del autor y la realización de la acción. En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor. Circunstancias que permiten analizar el problema de la adecuación típica de los delitos dolosos.

Se presentan en dos niveles tipo objetivo y tipo subjetivo, en cuanto a la problemático de estos delitos se presentan particularidades que van a depender que si se traten de delitos de lesión, de peligro o de pura actividad.

I. El tipo objetivo

A) La adecuación típica en los delitos de lesión, que se compone de tres elementos:

1. La acción

2. El resultado: Consiste en la lesión del objeto de la acción, en las lesiones corporales, el resultado consiste en el daño en el cuerpo o en la salud.

3. La imputación objetiva: Es el elemento más problemático, la tipicidad de los delitos con resultado de lesión requiere la comprobación de que acción y resultado se encuentren relacionado de tal forma para sostener que ese resultado es producto de la acción.

En el punto de vista clásico, afirmaban que un resultado era producto de la acción cuando ambos estaban unidos por una relación de causalidad.

En la actualidad el punto de vista es diferente, lo decisivo no es la causalidad, sino la relación causal que resulte relevante para lo ilícito, de acuerdo con los criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de bienes jurídicos (imputación objetiva).

a) Las teorías de la causalidad: que consistía en lograr la distinción entre una causa productora del resultado y las meras condiciones (teorías individualizadoras).

a.a) La teoría de las equivalencia de las condiciones: De acuerdo con ella, todas las condiciones que determinan un cierto resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa: todas las condiciones son equivalentemente causas. Mediante una fórmula llamada conditio, se pudo aplicar esta al derecho penal, y consistía en que una acción es causa de un resultado si, suprimida hipotéticamente su realización, el resultado no se habría producido. En las omisiones se sostiene que la omisión es causal del resultado cuando supuesta la realización de la acción omitida, el resultado no se habría producido.

Por ejemplo: A lesiona levemente a B, y este concurre a un hospital, al llegar se incendia el hospital y B muere quemado. Si se suprime mentalmente la acción de A, que produjo lesiones en B, este no habría estado en el hospital y no hubiese muerto quemado, la conclusión es que la acción de A es causa de la muerte de B.

Esta teoría ha sido criticada, por resultar engañosa, ya que cuando ignoro la causalidad natural no puedo descubrirla con esta teoría o la fórmula de la supresión mental.

La teoría de la causalidad y la teoría de la equivalencia de las condiciones, separan claramente entre la cuestión de la causalidad y de la autoría: ser causa del resultado no significa todavía ser el autor de la acción que produjo el resultado, no

significa ser responsable penalmente por el resultado típico producido.

b.b) La teoría de la causalidad adecuada: Propone introducir un criterio limitador de los efectos de la anterior teoría, ya que tuvo grandes dificultades para eliminar del ámbito de la tipicidad comportamientos causales muy alejados temporalmente del resultado y la relevancia típica resultaba dudosa.

Sostiene que no todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que de acuerdo con la experiencia general producen habitualmente el resultado.

Por ejemplo: El disparo de un arma de fuego produce habitualmente la muerte o lesión grave de otro, es adecuado entonces para producir tal resultado, siendo causa de esos resultado. Por el contrario la abofeteada no es adecuada a la producción de resultado de muerte, y si el autor ha dado una abofeteada a un hemofílico que le provoca la muerte, habría que no considerar la relación de causalidad (adecuada), según la experiencia general, una abofeteada no provoca la muerte de otra persona.

Esta teoría no puede superar la crítica que señala que según la experiencia general también los comportamientos inadecuados producen resultados no habituales.

c.c) La teoría de la relevancia típica de la causalidad: También trata de limitar la extensión de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Exige la comprobación de la relevancia típica del nexo causal según una correcta interpretación del tipo penal. Según aplicando la teoría de las equivalencia de las condiciones en cuanto a la relación de causalidad habrá que comprobar si se trata de una causalidad típicamente relevante.

Por ejemplo: La causalidad de la acción de los padres que engendraron a un hijo que a los 25 años de edad comete un crimen, no se cuestiona en cuando a la teoría de la condición, pero dicho comportamiento no tiene relevancia típica, ya que una correcta interpretación del tipo no se puede considerar que la acción de los padres sea de matar.

Esta teoría deja abierta el problema de los criterios en base a los cuales puede estimarse correcta, a estos fines, la interpretación del tipo.

b) La teoría de la imputación objetiva: Teoría que propone reemplazar la relación de causalidad por imputación objetiva, es decir, por una conexión elaborada en base a consideraciones jurídicas y no naturales. Para comprobar la relación de imputación objetiva, se requiere que la acción haya creado un peligro no permitido, el resultado

producido sea la realización de ese peligro.

Por ejemplo: la acción de conducción de un vehículo es peligroso, pero sin embargo si el autor el resultado de lesiones corporales habiendo cumplido y no transgredido los reglamentos ajustándose a los límites permitidos de peligro, el resultado no le será imputable.

Los criterios de imputación objetiva se deducen de la naturaleza de las normas jurídicas y su finalidad protectora de bienes jurídicos. Criterios que se concretan en los siguientes:

Las normas jurídicas solo prohíben resultados evitables: Ejemplo: A dispara sobre B que ha ingerido antes una dosis de veneno y le produce la muerte. Si el resultado era inevitable, porque el bien jurídico ya estaba siendo sometido a un peligro que seguramente produciría el resultado, no debería imputársele al autor del disparo, solo se consideraría como acción de una tentativa de homicidio.

Una parte de la teoría limita la aplicación de este criterio a la protección de los bienes jurídicos que no sean altamente personales (vida, integridad corporal). Por esto el disparar sobre una persona que seguramente moriría no queda afuera de la imputación objetiva en razón del bien jurídico protegido. No se imputará el resultado de daño, a la

persona quien haya disparado a un perro que anteriormente haya injerido una dosis mortal de veneno.

Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el peligro sufrido por el bien jurídico: Ejemplo A se adelanta a un ciclista que va ebrio y tambaleando por la carretera sin dejar la distancia reglamentaria, el ciclista cae bajo las ruedas del vehículo de A y muere, no es seguro que si A hubiera realizado el adelanto observando la distancia reglamentaria, el resultado no se habría concretado. El resultado será imputable a A si concretó en el resultado (el peligro representado por el estado de ebriedad del ciclista para su propia vida). Casos que requieren un nexo causal hipotético.

Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que empeoren la situación del bien jurídico, pero no las que lo beneficia: Ejemplo A aparta a B bruscamente para evitar que lo atropelle un auto, por consecuencia del empujón B se lesiona levemente. Este resultado de lesiones leves no es imputable a A porque beneficio a B de no sufrir un daño mayor por el atropello del auto.

Las normas no prohíben sino acciones que representen un peligro para el bien jurídico que protegen, los resultados que caen fuera del ámbito de protección de la norma no son imputables: Ejemplo la norma que prohíbe lesionar a otro en el

cuerpo o en la salud no consiente que se impute al autor de una acción que sólo representa un peligro para ese objeto de protección, un resultado encadenado con el de lesión.

B) La adecuación típica en los delitos de peligro

En los delitos de peligro, la acción de haber producido un peligro real a un bien jurídico. Se debe comprobar que la acción represento un peligro para el bien jurídico protegido. Se debe considerar la acción en el momento de su realización.

En los delitos de peligro abstracto habría que excluir la tipicidad si se prueba que la acción de ninguna manera ponga en peligro a un bien jurídico.

C) La adecuación típica en los delitos de pura actividad

Se alcanza con solo comprobar la realización de la acción prohibida sin más. Además para los tres tipos de delito se requiere la verificación de las circunstancias del tipo que acompañan a la acción.

II. El Tipo subjetivo

En la acción se dan elementos exteriores (objetivos) y en los elementos subjetivos transcurren en la conciencia del autor.

El elemento más importante del tipo subjetivo es el dolo. Además contiene especiales elementos subjetivos de lo injusto o de la tipicidad.

A) EL dolo. Concepto

El dolo es el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo objetivo. Obrar con dolo es saber lo que se hace y querer hacerlo. Los elementos del dolo son el conocimiento (elemento cognitivo) de los elementos del tipo objetivo y la voluntad (elemento volitivo) de realización.

a) El conocimiento de los elementos del tipo objetivo: Para obrar con dolo, el autor debe haber tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Se define al mismo tiempo que elementos debe haber conocido el autor para afirmar que su obrar fue doloso, ejemplo en el delito de hurto el autor debe haber tenido conocimiento que se apoderaba de una cosa mueble ajena.

Para el dolo no se requiere el conocimiento de la antijuricidad de la acción (de la realización del tipo) y tampoco de la punibilidad del hecho.

¿Qué características debe tener el conocimiento de los elementos del tipo objetivo?

Debe ser actual: debe darse en el momento en que el autor ejecuta la acción, si el autor tuvo un conocimiento

antes de realizar la acción y luego olvidó no es suficiente a estos fines, tampoco lo es el que puede tener con posterioridad a la realización de la acción.

Debe extenderse a las circunstancias agravantes y atenuantes.

No todos los elementos del tipo deben ser conocidos con la misma intensidad, ni de la misma manera: Los elementos descriptivos se conocen por medio de los sentidos, pero los elementos normativos requieren una valoración. Algunos elementos normativos pueden ser entendidos de una forma técnico-jurídica o profana.

b) La voluntad de realización (las especies del dolo): En el dolo el autor debe haber tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo y haber tenido la voluntad de realizar el comportamiento prohibido por la norma.

Siendo la meta de su voluntad, el haber querido realizar el tipo: por ejemplo el autor quiere la muerte de B y dirige su acción a producirla, es decir, quiere matar a B y lo mata. El dolo directo se presenta cuando la meta del autor es la realización del tipo.

Se admitirá el dolo cuando la realización del tipo no ha sido la meta perseguida por autor, pero a éste se le ha representado necesaria o como posible. El autor se representa la realización del

tipo como necesaria se llama dolo indirecto o directo de segundo grado, por ejemplo el que quiere matar a otro poniendo una bomba en el automóvil y se representa como necesaria la muerte de su acompañante, que no desea matar, se produce la explosión y muere ambos, habrá dolo directo respecto a quien quería matar y dolo indirecto a quien no quería matar.

Si el autor no se representa la realización más que como posible, la realización dolosa del tipo dependerá de su actitud frente a la eventual realización del tipo.

Teoría del asentimiento: el autor aprueba interiormente la eventual realización del tipo, o haberse dicho: "obro porque apruebo el eventual resultado de mi acción".

Teoría de la probabilidad: Afirma la existencia de dolo eventual cuando el autor se ha representado la eventual realización del tipo no sólo como posible sino como probable.

En la actualidad tiende a imponerse el punto de vista que estima que deberá apreciarse dolo eventual si el autor ha tomado seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico y se conforma con ella, y es cuando el autor haya obrado sin confiar en que la realización del tipo no tendría lugar y no haya hecho nada para evitarla.

Culpa consciente: Consiste en que el autor se ha representado como posible la realización del tipo y haya obrado en la creencia que ésta no tendría lugar.

B) Los especiales elementos subjetivos de la autoría

Elementos subjetivos de lo injusto o del tipo.

Su concurrencia depende del que ha realizado la acción típica en forma dolosa sea además autor, ejemplo: el que se apodera de una cosa mueble ajena para otro, tiene además ánimo de lucro, realiza la acción de hurto dolosamente, pero no es autor porque carece de ánimo de lucro, el que si lo tiene es autor (mediato) de hurto.

Los especiales elementos de la autoría se dan junto el dolo en los tipos penales que requieren que además de la voluntad por parte del autor de la realización del tipo, haya perseguido con ella una finalidad ulterior, ejemplo en el delito de rapto, es preciso que el autor haya querido la realización del tipo con miras deshonestas.

Existe una diferencia entre estos elementos y dolo: la voluntad del autor en realizar el tipo (dolo) y la finalidad ulterior del autor transciende la consumación del delito y se dirige a un fin que jurídicamente no se aprueba.

C) Los especiales elementos del ánimo

Se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del acto típico y que determina una especial disvalor ético-social de la acción.

D) El error sobre los elementos del tipo objetivo

Habrá conocimiento de los elementos del tipo objetivo, siempre y cuando el autor no haya obrado con erro o ignorancia respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa representación de uno de esos elementos (error) o directamente ignora de su existencia faltará el elemento cognitivo del dolo. Entonces desaparecerá la voluntad de la realización del tipo, como consecuencia del error el autor no puede haber tenido voluntad de realizar un hecho que no es el típico según su conocimiento.

El error sobre los elementos del tipo objetivo excluye el dolo, esto no significa la exclusión también de la responsabilidad penal. Si el autor ha incurrido a un error de tipo por falta de cuidado (obrando negligentemente), la realización del tipo no será, dolosa, pero será la realización de tipo culposa. El autor será punible si el delito correspondiente está amenazado con pena para su realización culposa.

Error de tipo inevitable: Excluye el dolo y toda responsabilidad.

Error de tipo evitable (por negligencia): Deja subsistente la responsabilidad culposa, si el delito es punible en la forma culposa.

El error sobre los elementos del tipo puede recaer sobre un elemento sin el cual desaparece totalmente la tipicidad: ejemplo el autor cree apoderarse de una cosa de su propiedad o sobre circunstancia agravante o atenuante el autor no sabe que mata a su padre, aunque quiere matar a otro y tiene dolo de homicidio, pero no existen en contra de él circunstancias agravante del parentesco.

a) Error sobre el nexo causal: El autor se representa la realización del suceso que conducirá al resultado de su acción de una manera que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la realización, ejemplo una persona quiere matar a B porque no sabe nadar, y en un puente la arroja al rió pero sin embargo la víctima muere al darse con la cabeza en la madera del puente, el desarrollo del hecho que el autor se representó y el que tuvo lugar no coincide. La divergencia no es esencial, y por lo tanto no hay razón para excluir el dolo.

Si la divergencia es esencial es distinta la cuestión, ejemplo: una persona abofetea a otra y esa persona para evitarlo se echa

al suelo bruscamente hacía atrás pierde el equilibrio y cae por una ventana y se muere. El autor se represento una lesión leve, que resulto la muerte del otro. El desarrollo del suceso es totalmente diferente del que pensó el autor al obrar, se debe admitir un erro sobre el nexo causal.

Para establecer cuando la divergencia es esencial o no, se recurre empleando el criterio de la teoría de causalidad adecuada, se comprueba si el desarrollo del suceso se aparta de lo que la experiencia general indica.

b) Error in persona: Es un error sobre la identidad de una persona. Ejemplo: A paga a B para que mate a C, pero B confunde D con C y mata D, el error sobre la identidad de la persona es irrelevante ya que al tipo penal del homicidio le importa matar a otro y B ha querido eso. Si la identidad es típicamente relevante, en el parricidio, la ignorancia de identidad de la persona excluirá la agravación o la atenuación.

c) Aberratio Ictus: Es más complicado, por ejemplo: A quiere matar a B que está sentado junto a C y por equivocación apunta a C y lo mata, quien además no quería matar. En la teoría existen dos soluciones, unos creen que esto no se diferencia con el error in persona y se estima que debe tratarse de un homicidio doloso consumado. En lo contrario se piensa que el autor no logro

consumar el hecho que quería y que solo puede haber tentativa de homicidio y que además mató a C sin quererlo, con falta de cuidado entonces constituiría un homicidio culposo, y que ambos hechos concurren idealmente, la primera afirmación es la correcta.

d) Dolus generalis: Ejemplo, A quiere matar a B con un bastón, luego de propinarle golpes en todo el cuerpo cree haberlo matado, y luego para ocultar el cadáver lo arroja a un río. Al descubrirse el cuerpo, se comprobó que B se murió ahogado y no por la golpiza que le propino A. En consecuencia cuando A quiso matar no logró el resultado, cuando creyó que no mataba (pensaba que arrojó al pozo a un cadáver) produjo el resultado de su muerte. Existen dos posiciones, la primera señala que debe admitirse dos acciones diferentes, tentativa de homicidio, y homicidio culposo (en concurso real). Para la otra opinión se trata de un único hecho en que debe admitirse un dolo general de matar y que se concretó en la obtención del resultado. La primera postura es la correcta y siempre y cuando la decisión de realizar (homicidio culposo) del hecho sea sobreviniente.

e) Error de tipo y conciencia de la antijuricidad: El error sobre los elementos del tipo objetivo excluyen al dolo, conciencia de antijuricidad y punibilidad. El que cree disparar un árbol que en verdad es un hombre, obro sin

dolo de matar a otro y ha carecido de la conciencia de realizar un hecho jurídico.

Antijuricidad (Justificación)

A) Concepto

El tipo debe ser ilícito y además no debe estar especialmente autorizada, que se antijurídica. La cuestión de ésta es sabe si la realización del tipo está o no amparada por una causal de justificación.

Es preferible hablar de justificación, el que ha obrado lesionando una norma, no es contra del ordenamiento jurídico, ha realizado una acción típica, pero adecuada a derecho (justificación).

La conducta típica representa un indicio de antijuricidad. Esta función indiciaria tiene límites.

B) Límites del efecto indiciario de la tipicidad

Hay situaciones en las que la subsunción de una acción formalmente bajo un tipo penal no es todavía indiciaria de su antijuricidad.

1. Adecuación social: Es posible afirmar que un hecho socialmente adecuado no es típico aunque formalmente sea adecuado a una descripción típica. Fundamentándose de que el hecho de un comportamiento típico debe ser el que quede fuera del orden social. La tipicidad

no es solo formal sino además tiene un contenido que es la contrariedad al orden social.

Ejemplo: El marido sabiendo que su mujer corría peligro de muerte si quedaba embarazada, tiene relaciones sexuales con ella para que muera, se sostiene que en este caso no habría homicidio, este hecho sería socialmente adecuado.

Algunos autores sostienen que la adecuación social es una causa de justificación o que todos los casos de justificación importan adecuación social, quedando despejado el camino para la teoría de los elementos negativos del tipo.

La opinión dominante estima que la adecuación social proporciona una regla interpretativa de los tipos penales que permite excluir de la tipicidad, comportamientos que carecen del contenido requerido por la antijuricidad, aunque tengan la forma de comportamientos típicos.

El error sobre la adecuación social, no es un error de tipo, sino es un error de prohibición según las reglas.

2. Tipos abiertos: Es el problema inverso. La antijuricidad deberá comprobarse mediante un juicio que no solo consista en la mera comprobación de que no concurren causas de justificación.

Los tipos abiertos serán aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida y deben ser complementado para su aplicación el juez.

Ejemplo: Delitos de amenazas. Amenazar a alguien para que haga algo no es todavía un comportamiento que caiga fuera del orden social. Existen hecho que importen una amenaza y que se adecuan a los establecidos por el tipo penal del dicho delito. Por ejemplo el amigo que amenazas a sus compañeros de no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora m{as tarde de lo determinado. Este caso no podrá considerarse como típico. El tipo de amenaza requiere que se lo circunscriba a los casos que tienen el contenido necesario para ser penalmente relevante.

Se debe agregar un elemento no-escrito: la reprochabilidad de la amenaza con relación al fin perseguido, ejemplo: el que quiere retrasar la partida amenace con poner un bomba.

Otros ejemplos de tipos abiertos son los delitos impropios de omisión y los delitos culposos. Tienen compatibilidad con el principio de legalidad, pero sobre este punto existe una discusión. Las interpretaciones restrictivas de los tipos penales no ofrecen dificultades. Si los presenta los delitos impropios de omisión.

Algunos autores consideran que la categoría de los tipos abiertos es innecesaria, todos los tipos penales son el producto de la interpretación de los textos legales y una vez interpretado un texto al tipo penal es siempre cerrado, ya que contienen todos los elementos necesarios para indicar la antijuricidad.

C) Las causas de justificación (en general)

Existen mandatos y prohibiciones al igual que existen autorizaciones o permisos, que constituyen la base de las causas de justificación. Siendo proposiciones que son independientes de las normas. Las normas orden comportarse de un forma (omitiendo lo prohibido o haciendo lo mandado), las autorizaciones o permisos que fundamentan las causas de justificación neutralizan la prohibición o el mandato de acción en ciertas circunstancias.

Las circunstancias en la que opera una autorización o permiso podrían expresarse en un tipo de la justificación. La comprobación de lo ilícito requiere en la práctica dos operaciones de subsunción: ilícita es la acción que se subsume bajo el tipo de lo ilícito (lesiona una norma) y no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación.

Hay diversas disposiciones que específica cuando un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena, sin

embargo no todas esas circunstancias tienen el mismo carácter, existen alguna que dejan la acción impune porque excluyen lo ilícito, otros provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad (error de prohibición) otro caso es porque determinan directamente una renuncia a la pena (desistimiento en la tentativa).

El catálogo de causas de justificación es un catálogo abierto. Es posible siempre encontrar nuevas causas de justificación, además no solo se encuentran en el código penal, sino además en todo el ordenamiento jurídico.

La manera de distinguir las causas de justificación de otras que también excluyen la pena, pero no lo ilícito, es recurriendo a los principios de la justificación. Principios que son pre-legales, deducidos de una determinada concepción de la justificación que no se deduce por ley, es necesaria para interpretarla.

Existen dos teorías al respecto: teoría monista, pretende reducir todos los casos de justificación en un único principio, la teoría pluralista, admite varios principios. Esta última es por regla general dominantemente aceptada y hace referencia al principio de interés preponderante, apoya el carácter justificante del estado de necesidad y la defensa legítima y la ausencia de interés

(que determina el efecto justificante del consentimiento).

Los caracteres generales de justificación:

a) Provienen todas del ordenamiento jurídico. Una parte considerable de autorizaciones para actuar proviene del derecho civil y administrativo.

b) Contienen una autorización o permiso para la realización de la acción típica.

c) Sus efectos no sólo alcanzan al autor, sino también a los demás participes (cómplices).

d) Excluye tanto la responsabilidad penal, como civil, administrativa.

e) La creación intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de justificación no da a lugar a justificación.

f) Sólo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan la justificación (elementos subjetivo de la justificación). El tipo de la justificación (delitos dolosos) no sólo requiere la concurrencia de ciertos elementos objetivos (ejemplo en la defensa legítima, la agresión ilegítima, falta de provocación y la necesidad de la acción), también de un elemento subjetivo de la justificación, que es el conocimiento de los elementos objetivos.

Existen casos en que concurrieron todos los elementos objetivos de la justificación, pero su autor obró sin conocerlas, no hubo elemento subjetivo. Ejemplo: A mata a B al momento en que éste va a matar a C, la vida de C depende de la muerte de B, A ignora al realizar la acción, que B en ese momento va a matar a C.

Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar la pena del delito consumado ya que se habría dado íntegramente los elementos del tipo de homicidio. Es preciso reconocer que de los dos disvalores que caracterizan a lo ilícito (disvalor de la acción y disvalor del resultado) solo se da el disvalor de la acción. Se presenta una situación similar a la de una tentativa, en la que está íntegro el desvalor de la acción y falta el disvalor de resultado y que no se produjo por causas ajenas a la voluntad.

En el ejemplo, falta el disvalor del resultado porque objetivamente B había comenzado una agresión ilegítima sobre C y la vida de éste solo podía salvarse matando a B, el resultado ocurrido es objetivamente considerado el querido por el orden jurídico y no puede ser disvalioso. Por el contrario, A al ignorar la situación, ha querido matar a B y lo ha matado, es decir el dolo del homicidio, que da base al disvalor de la acción, está íntegro.

D) Las causas de justificación en particular

a) La defensa necesaria: o legítima defensa, tiene su fundamento en la máxima "el derecho no necesita ceder ante lo ilícito". No otorga solo derecho a defensa sino también de ratificar el orden jurídico, procediendo el agredido de una manera equivalente a como lo habría hecho el Estado en defensa de los bienes jurídicos agredidos.

a.a) La agresión: Debe partir de un ser humano. La agresión de un animal puede generar una situación de estado de necesidad, pero no legítima defensa. No es necesario que la agresión sea violenta, puede ser activa, u omisiva, puede ser intencional o negligente.

Se apreciará existencia de agresión cuando el agresor sea un incapaz de culpabilidad (inimputable). En estos casos no se admite un derecho de defensa pleno. Carece de sentido la ratificación del orden jurídico, el agredido deberá intentar seriamente, eludir la agresión en contra de un inimputable, antes de hacer uso del derecho de defensa.

Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión. No se admite la defensa frente a la agresión a la patria, o a la esencia de la nacionalidad, casos que están excluidos de las disposiciones de la legítima defensa.

b.b) La actualidad de la agresión: La agresión debe ser actual o inminente, terminada la agresión cesa el derecho a defensa. La inminencia importa una indudable cercanía (inmediatez) con el comienzo de la agresión.

c.c.) La antijuricidad de la agresión: Es antijurídica si es contraria a derecho. No se requiere que sea típica ni tampoco que constituya un delito. La contrariedad al derecho se define desde dos puntos de vista diferente: se piensa que la agresión es antijurídica cuando el agredido no está obligado a tolerarla, por otra parte se define como una acción no-autorizada. El último punto de vista es más restrictivo.

d.d) La necesidad de la defensa: La defensa debe ser necesaria, no necesita ser proporcional al daño causado con ella al agresor, respecto del daño que la agresión habría causado si hubiere sido concretada.

Ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del agresor, sino tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. Es el sentido que debe entenderse la expresión racional contenida.

El agredido no está obligado a huir, sólo si la agresión provenga de un inimputable, se estaría obligado a tomar otras medidas y evitar así la agresión.

e.e) Falta de provocación suficiente: Cabe preguntarse, que es provocar suficientemente, no debe ser aquélla que justifique el acto del agresor, ya que este requisito solo significaría que no hay legítima defensa contra hechos justificados. Suficiente es la provocación cuando constituye un estímulo tan poderoso que el provocado reacciona en un estado de incapacidad de culpabilidad.

f.f) Los límites de la defensa necesaria: En primer lugar no se admite un derecho de defensa cuando la desproporción entre la lesión que causa y la que habría causado la agresión es desproporcionalmente exagerada, ejemplo la defensa de la propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a producir lesiones graves al agresor como la pérdida de la mano. En segundo lugar no se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen estrechas relaciones. El agredido deberá recurrir siempre a medios que eviten la agresión de una manera suave, aunque el medio sea inseguro.

g.g) Defensa de terceros: La defensa legítima, no es solo es personal o propia, también se pueden defender a terceros.

h.h) Presunción de necesidad en el rechazo de ciertas agresiones

b) El estado de necesidad: El fundamento justificante del estado de necesidad, es el interés preponderante que con la acción se salva.

Hay dos estados de necesidad, una en la que colisionan intereses jurídicos y en que colisionan deberes jurídicos.

a.a) El estado de necesidad por colisión de intereses.

1. Situación de necesidad: Que se encuentra en la base del estado de necesidad es una colisión de intereses jurídicos, caracterizada por la inminencia de la pérdida de uno de ellos y la posibilidad de salvación del mayor valor sacrificando el de menor valor.

Situación que sólo dara lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés jurídico amenazado.

2. La diferencia valorativa de los intereses que colisionan: El interés que se salva debe ser de mayor valor que el interés que se sacrifica. Para determinar la mayor jerarquía de los intereses en juego es importante que la situación de necesidad haya sido concebida como una colisión de intereses.

Se debe tener en cuenta tres aspectos para determinar la diferencia valorativa desde el punto de vista de la teoría de los intereses: a) debe partirse de la relación

jerárquica de los bienes jurídicos, ejemplo la relación existente entre la vida y la propiedad. b) debe considerarse el merecimiento de protección del bien jurídico de más jerarquía en la situación social concreta, ejemplo la vida de las personas después del nacimiento es de mayor jerarquía que la vida humana en germen. c) la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial.

3. La necesidad de la acción: La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser necesaria para la supervivencia del interés que se salva, si no es necesario no se puede admitir la justificación.

4. El estado de necesidad sólo puede invocarlo el que no esté obligado a portar el peligro: por ejemplo, un medico que ha aceptado el tratamiento de una paciente no podría alegar peligro de contagio para abandonarlo.

b.b) El estado de necesidad por colisión de deberes.

Puede darse cuando una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes, que a la vez le imponen la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes, ejemplo: como testigo A tiene la obligación de declarar lo que sabe, mientras que como medico o abogado tienen también la obligación de guardar el secreto.

En el estado de necesidad por colisión de intereses la justificación depende de que entre los intereses en conflicto haya uan diferencia valorativa esenecial a favor del interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión de deberes habrá justificación ya cuando en una colisión de deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante.

c) El consentimiento: Tiene relevancia donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de diposición, ejemplo nadie tiene derecho a disponer sobre el bien jurídico vida. Cuando se trata de bienes jurídicos disponibles (ejemplo: propiedad) la realización del tipo requerirá siempre una lesión de autodeterminación del sujeto pasivo o su ámbito de dominio autónomo. Es donde el consentimiento resulta relevante y excluirá en todos los casos la tipicidad.

d) Autorizaciones especiales (el cumplimiento de un deber, ejercido de un derecho, profesión o cargo. El caso especial de la obediencia jerárquica): Se trata de dos categorías, cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho. El ejercicio de una profesión, de un cargo sólo entran en consideración en la medida en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un derecho especial, por ejemplo el ejercicio de la profesión de abogado impone el deber especial de guardar el secreto profesional.

El cumplimiento de un deber entrará en consideración como causa de justificación sólo cuando colisione con otro deber.

El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respecto del cumplimiento de un deber. Cuando el ejercicio del derecho recae sobre bienes jurídicos propios excluirá directamente la tipicidad. Ejemplo: no realiza el tipo de hurto el que se apodera de una cosa propia, ni viola domicilio alguno el que entra en su propia casa. Cuando el ejercicio de un derecho recaiga sobre bienes jurídicos ajenos estaremos ante una cuestión referente a la justificación.

Una hipótesis especial del cumplimiento del deber es la obediencia jerárquica, es un caso específico de cumplimiento del deber de obediencia (administración civil o en instituciones militares). En un Estado de Derecho, el deber de obediencia a las órdenes de los superiores está condicionado a que la orden sea conforme a derecho. Su cumplimiento será obligatorio si no colisiona con un deber de mayor jerarquía, por ejemplo si se colisiona con el deber de cumplir la constitución.

Los casos de error del que cumple la orden sobre la obligación de obedecer se rigen por las reglas del error de prohibición.

La atribuibilidad

Es una categoría intermedia entre lo ilícito y la culpabilidad. Su finalidad práctica es permitir establecer si tiene o no sentido político-criminal indagar sobre la responsabilidad individual del autor.

Su necesidad conceptual proviene de la comprobación de que en los supuestos de hecho relevantes para esta categoría, las causas de inculpabilidad o de exclusión de la culpabilidad, en verdad no se excluye la culpabilidad (capacidad de obrar de otra manera) ya que el autor que obre en un estado de necesidad disculpante, por ejemplo tiene siempre la posibilidad de hacerlo de otra manera, puede soportar sobre sí mismo o sobre sus bienes jurídicos las consecuencias de haber omitido la acción.

Las características de la exclusión de culpabilidad, las hace conceptualmente indiferentes a las llamadas excusas absolutorias o causas personales de exclusión de la punibilidad.

La atribuibilidad se establece comprobando si el autor se encontraba en alguna de las situaciones constitutivas de causas de inculpabilidad. Si el autor de lo ilícito se hallaba en alguno de esos supuestos, el hecho ilícito no le será atribuido.

Lo ilícito expresa la desaprobación del orden jurídico, la categoría de la

atribuibilidad expresa la desaprobación jurídico penal. Los comportamientos típicos pero no atribuibles son contrarios al oden jurídico, pero no merecen pena, aún si el autor pudiese haberse comportado de otra manera.

La consecuencias particulares de la no atribución de un ilícito: a) Excluyen la aplicación de una pena y de una medida de seguridad para el autor. b) Pueden extenderse, a los partícipes.

A) Los casos de exclusión de la atribuibilidad

a) El estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía: El estado de necesidad justificante se requiere que el interés salvado sea esencialmente mayor que el interés sacrificado, en el estado de necesidad excluyente de la atribuibilidad los intereses pueden ser de igual jerarquía o no diferenciarse esencialmente. Puede salvarse cualquier bien jurídico.

b) La coacción o amenazas: Son supuestos particulares del estado de necesidad excluyente. La situación coactiva es reflejo subjetivo que proviene de una situación de necesidad, el autor tiene que elegir entre sufrir un mal o causarlo. Es problemático saber si esta causa de exclusión de la atribuibilidad debe intepretarse sólo sobre la base de la

situación subjetiva y sin tomar en cuenta la situación objetiva.

Es preferible no eliminar el significado de la situación objetiva, que es la realidad de la causa del miedo, ya que se logra una distribución más equitativa de los riesgos de la vida común, se ponen a cargo del que se asusta las tareas de verificación de la realidad de la causa del miedo antes de eximirlo de responsabilidad por el hecho ilícito.

c) El exceso en el ejercicio de una causa de justificación: Se excede cuando se realiza una acción típica que no es necesaria para la salvación del bien jurídico. El exceso solo tiene relevancia cuando el autor no sepa que se excede, haya obrado con un error respecto de la necesidad de la acción que realiza, al contrario si el autor sabe que se excede no habrá derecho a invocar esta circunstancia.

Se rige por las reglas del error de prohibición. Se distingue entre errores evitables e inevitables.

B) El error sobre las circunstancias objetivas de las causas que excluyen la atribuibilidad

La suposición de la coacción, de la colisión de intereses o las circunstancias que son su fundamento no tiene por sí mismo efecto excluyente de la atribuibilidad.

Si el error sobre la existencia es evitable, sólo cabrá atenuación de la pena, por el contrario si es inevitable deberá excluirse la pena.

C) La extensión de los efectos a los partícipes

El efecto de las causas excluyentes de atribuibilidad alcanzan a los partícipes, salvo que la ley diga lo contrario, se da en el caso de la exclusión de atribuibilidad para partícipes extraños, no parientes, en los delitos contra la propiedad.

D) Otros casos de causas que excluyen la atribuibilidad

La culpabilidad

La responsabilidad penal, el tener que responder ante el ordenamiento jurídico requiere de culpabilidad, siendo la culpabilidad jurídica no moral.

A) Concepto de culpabilidad

Es reprochabilidad jurídico-penal. Culpable, es aquel, que puediendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por la normal, ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella.

La culpabilidad es consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea por el deber impuesto por la norma o por la amenaza de la pena.

Los elementos que integran la capacidad, en que se funda la culpabilidad: a) la posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico-penal del acto. b) la posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento.

Una persona es capaz de motivarse por el derecho si pudo conocer la desaprobación jurídico penal y además pudo motivarse con ese conocimiento.

B) Culpabilidad personal y culpabilidad por el hecho

La culpabilidad es ante todo personal, en el sentido de que solo se és culpable de las propias acciones.

Otra cuestión es la de saber si la culpabilidad personal debe ser una culpabilidad por la comisión de un hecho o por la personalidad del autor.Se trata de saber si los elementos de la culpabilidad surgen únicamente del hecho ilícito realizado o si la realización de esta permite un juicio sobre toda la vida anterior del autor, para juzgarlo por lo que es y no por lo que hizo.

Se produce la polémica sobre el libre albedrío o el determinismo. Quienes niegan la libertad de voluntad, que los clásicos reconocían como presupuesto de la culpabilidad, piensan que carece de sentido habla de la culpabilidad y que el comportamiento humano responde a una concepción determinista.

Entre ambos extremos, surgieron las teorías de la culpabilidad por la conducción de la vida (Mezger) o la culpabilidad decisión de la vida (Bockelmann). Teorías que son rechazadas en la actualidad porque esa decisión libre que fundamentaría la culpabilidad no es demostrable en un proceso penal.

La cuestión de la culpabilidad debe tratarse independientemente de las polémicas relativas a la libertad y el determinismo.

C) Las teorías sobre la culpabilidad

Se discute si la culpabilidad debe seguir la teoría psicológica o la teoría normativa.

La teoría psicológica entendía la culpabilidad como la relación psicológica del autor con el hecho en su significación objetiva. La capacidad de culpabilidad resultaba un presupuesto de la culpabilidad, mientras que el dolo y la culpa eran especies de la culpabilidad.

La teoría normativa no considero la relación psicológica como decisiva, sino a la reprochabilidad del autor. La teoría anterior no pudo superar la contradicción que le significaba tener que excluir la culpabilidad donde se daba dolo, ejemplo casos de coacción, y afirmarla donde no se daba relación psicológica alguna, como en los casos de culpa inconsciente.

Para la teoría normativa, la reprochabilidad, la culpabilidad dependía de: a) que el autor hubiera sido capaz de culpabilidad, b) que hubiera actuado dolosa o culposamente, c) que el comportamiento de acuerdo a derecho hubiera sido exigible, que no hubiera estado amparado por causa de inculpabilidad.

Esta teoría no agoto la culpabilidad ni el dolo y la culpa, el dolo de hecho pudo desplazarse y de la infracción del deber de cuidado al ámbito de lo ilícito.

D) Los elementos de la culpabilidad

a) La conciencia (potencial) de la desaprobación jurídico-penal del acto: La desaprobación jurídico penal es m{as amplia que la antijuricidad material, ya que incluye la punibilidad, que es la amenaza penal en relación a un hecho.

El concimiento de la desaprobación jurídico penal no debe ser actual, es suficiente con que sea pontencial, es decir, actualizable. El autor no debe haber pensado en el momento en que realiza el hurto en que es un hecho para el que se amenaza una pena, sino que es suficiente con que haya podido pensar, actualizando en su conciencia el conocimiento de la punibilidad.

No requiere que el autor tenga conocimiento (potencial) de la gravedad o de la especie de la amenaza. En la

práctica esto significa que no es necesario que el autor haya tenido o podido tener conocimiento de la especie de la pena que amenaza al hecho, por ejemplo saber si la pena es de prisión o multa.

El conocimiento de la antijuricidad material no es suficiente para el conocimiento exigido por la culpabilidad, pero es un indicio del conocimiento potencial de la desaprobación jurídico penal del acto.

b) Error sobre la desaprobación jurídico penal: El fundamento sobre la relevancia del error sobre esto, es el principio de culpabilidad. Las opiniones más generalizadas han limitado el principio de culpabilidad simplemente a la exigencia del conocimiento, de la antijuricidad.

El punto de vista es más amplio, no hay culpabilidad jurídico penal, si el autor no pudo conocer el reproche expresado por la amenaza penal. El autor debe haber podido conocer la punibilidad del hecho.

El error sobre la desaprobación jurídico penal asume diversas formas:

a) ignorancia de la desaprobación jurídico penal del hecho, el autor ignora que el hecho está prohibido, o sabiéndolo ignora que es punible.

b) suposición errónea de causa que excluya la antijuricidad o la atribuibilidad

que el ordenamiento jurídico no contiene.

c) suposición errónea de las circunstancias que de haber concurrido habrían determinado la exclusión de la punibilidad, que son las eximentes putativas.

Si el error es invencible eso excluye la culpabilidad y con ella la resposnabilidad penal. Si es caso contrario solo cabe la posibilidad de atenuación de la pena.

Los requisitos de evitabilidad de erro: a) Que el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad de su comportamiento. b) Que el autor haya tenido a su disposición medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibilidad.

c) La capacidad de motivación en sentido estricto (la imputabilidad o capacidad de culpabilidad): Requiere que el autor haya tenido que comprender la desaprobación jurídica penal del hecho y haya podido comportarse conforme a esa comprensión.

La cuestión de la determinación de la capacidad de motivación es estrictamente jurídica.

Las definiciones legales de ésta, señalan dos puntos, primero fijan presupuestos biológicos ejemplo enfermedad mental,

que condicionan la exclusión de capacidad, y en segundo lugar establecen las consecuencias normativas, y que deben producir los presupuestos psicológicos (incapacidad de comprender la desaporbación jurídico penal y de dirigir el comportamiento de acuerdo a su comprensión).

Las circunstancias que excluyen la capacidad de motivación:

a.a) enfermedad mental: Se considera las psicosis, endógenas (esquizofrenias, manías depresivas) y exógenas (psicosis provenientes de tumores) más la psicopatía grave y las neurosis.

b.b) el desarrollo mental insuficiente: Casos de insuficiente desarrollo de la inteligencia, como las oligofrenias.

c.c) la grave perturbación de la conciencia: Puede ser patológica o fisiológica, como la ebriedad o las intoxicaciones por drogas.

d) El momento de la capacidad de motivación: Debe tenerla el autor en el momento de ejecutar la acción típica. No es irrelevante la manera en que el autor llegó a una situación de falta de capacidad de motivación. Si lo ha hecho voluntariamente (ha perturbado gravamente su conciencia mediante el alchol, en un momento en el que ten{ia capacidad de comprender y dirigir sus acciones, se toman aplicables las reglas

de la actio libera in causa. El juicio sobre la capacidad de motivación debe ser hecho al momento en que el autor pone la causa del estado posterior.

La actio libera in causa puede llevarse a cabo dolosamente, cuando el autor se pone en un estado de incapacidad para cometer el delito (dolo directo) o cuando se representa seriamente la posibilidad de que ésta tenga lugar y se conforma con ello (dolo eventual). Habrá culpa, cuando el autor pudiendo o debiendo prever en el estado de incapacidad cometerá el delito, provoque la grave perturbación de su conciencia.

e) Capacidad de motivación disminuida: Tiene efecto atenuante de la pena.