enrique bacigalupo

8/4/2019 ENRIQUE BACIGALUPO

1/65

ENRIQUE BACIGALUPOProfesor de Derecho Penal en las facultades deDerecho de la Universidad Nacional de Buenos

Aires y de la Universidad de La Plata

Lineamientosde la teora del delitoReimpresin

OOODEDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

BUENOS AIRES1978


2/65

PROLOGOEl contenido de este libro proviene de las clases de Derecho Penal que he dictado en

la Universidad de Buenos Aires durante el segundo cuatrimestre lectivo del ao 1973.

La finalidad docente es por tanto inseparable de estas pginas. Entre nosotros no es

la primera vez que se publican lecciones de Derecho Penal. Ya en 1884 Manuel

Obarrio public sobre la base de las suyas su Curso,y mucho despus Luis Jimnezde Asa hizo lo propio con La ley y el delito,contando tambin las recopilaciones declases de Juan P. Ramos y Alfredo Molinario. Ello justifica, entonces, algunas

advertencias: a) en primer lugar, que con estos lineamientos no puede desplazarse labibliografa sobre la materia, pues aqu slo se indican en una forma sumaria los

fundamentos de las conclusiones que se afirman; b) los estudiantes deben ver en estelibro, no "el texto" de la materia, sino slo lo que pretende ser: una lua para el

estudio.He incluido como final del libro una serie de reglas paya resolver casos y unas brevesconsideraciones relativas a la manera de utilizar este mtodo. Es preciso tambin a esterespecto aclarar que esta reglasno tienen aplicacin slo en el mbito dovenie>s(no gle

tambin son de utilidad para la prctica del Derecho Penal en los Tribunales, $uesenestesentido no debe haber diferencia algUna. Todas las conclusiones tericas que aqu se

proponencomo es lgicotienen una Significacin orientada a dar solucin aproblemas prcticos. La circunstancia de que estas soluciQnes pretendan tener unfundamento terico proft^ndQ no tiene que afectar su sentido practico, sin0 qUe> p0relcontrario, es la razn mediante la cua reclaman para s el ttulo de soluciones respetuosasde la seguridad jurdica, de la justicia.y qe f{nes racionales de poltica criminal.Por este motivo he dedicado la publicacin de estas lecciories a Hctor Masnatta, quientras largos anos de muy fecunda labor como jurista ha sabido expre>sarensu inestimabletarea de magistrado el valdre iaciencia el derecho.

Agraaezcoam[s ayudantes Anah Contaldi, Alicia MiguifMara Cora Rondineau, y

Marcelo bancinetti la\ colaboracin que me han prestado en la confeccin emanuscrito y los ndices.EL AUTOR

BuenosAireSf12 (ie enero de 1974


3/65

NDICEPRLOGO ........................:.............. 9 . 1. EL CONCEPTO DE DELITO.................... 17 2. EL CONCEPTO DE ACCIN .................. 231. Concepto............................. 25

2. Otras concepciones.................... 263. Causas que excluyen la accin.......... 28 3. EL TIPO PENAL Y LA ADECUACIN TPICA DEL DELITO DOLOSO DECOMISIN................... 31A) El tipo objetivo.......................; 34I. Elemento......................... 34a) Los medios.................... 37b) El momento de la accin ....., 38c) El lugar . . . ,................... 38d) El objeto de la accin........... 38II. Especies de los elementos tpicos ... 39

a) Elementos descriptivos ......... 39b) Elementos normativos.......... 39

III. La relacin causal................. 40a) La teora de la equivalencia de las condiciones .................... 41b) La teora de la causalidad adecuada........................ 45B) El tipo subjetivo...................... 46a) El dolo........................... 46I. El conocimiento ............... 47II. La voluntad (especie de dolo) .... 49b) Elementos subjetivos de lo injusto (especiales elementos subjetivos de la autora)

.............. ........... 51c) Los especiales elementos del nimo .. 52d) Error de tipo...................... 534. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIN ............ 591. Concepto........ ................... 592. Diversas concepciones ................ 603. Lmites del efecto indiciario de la tipicidad 66a) La adecuacin social................ 66b) Los tipos abiertos .................. 684. Las causas de justificacin (en general) .. 71a) Fuentes de las causas de justificacin .. 71b) Derecho de necesidad .............. 72c) Autorizacin u obligacin ........... 73d) Extensin...................... 73e) Lmites ............................ 74

/) Situacin provocada ............ 74g) Elemento subjetivo de la justificacin .745. CULPABILIDAD............................. 791. Concepto. Culpabilidad es reprochabilidad 792. Culpabilidad personal y culpabilidad porel hecho .............................. 803. La cuestin de la culpabilidad en la dogmtica argentina ...................... 824. Las teoras sobre la culpabilidad......... 845. Los elementos de la reprochabilidad___ 85


4/65

a) La capacidad de culpabilidad (impu-tabilidad).......................... 85aa) La insuficiencia de las facultadesmentales....................... 86bh) La alteracin morbosa de las fa-

cultades ....................... 86ce) La grave perturbacin de la conciencia........................ 86dd) La minoridad ..........'........ 87b) El conocimiento potencial de la antijuricidad ............................ 87c) Supuestos de error sobre la antijuricidad ............................... 90aa) Error sobre la existencia de norma abstracta................... 90bb) Error sobre la existencia de unacausa de justificacin.......... 90ce) Error sobre los presupuestos deuna causa de justificacin ...... 90dd) Error sobre los lmites de la necesidad .......................... 91

6. La cuantificacin de la culpabilidad..... 92 6. OTRAS CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.......... 95I. Excusas absolutorias.........________ 951. Fundamentos personales de exclusinde la punibilidad.................. 962. Fundamentos que levantan la punibilidad ......... ................... 98II. Condiciones objetivas de punibilidad___ 99 7. TENTATIVA..............:.................. 1031. Concepto ............................. 1032. Elementos de la tentativa.............. 105

a) El tipo objetivo.................... 105b) El tipo subjetivo ................... 1063. Particularidades de la tentativa en los casos de inidoneidad.................... 407a) Inidoneidad de los medios........... 108b) Inidoneidad del objeto.............. 109c) Inidoneidad del autor .............. 109d) La teora de la falta de tipo.......... 1104. El desistimiento en la tentativa.......... 110a) Tentativa acabada e inacabada...... 111b) Requisitos ......................... 111c) Efectos............................ 112

5. Tentativa y delito putativo.............. 113 8. AUTORA Y PARTICIPACIN ....... *-----...... 1151. La autora . .......................... 116a) Teoras ............................ 116b) Autora mediata f................... 1212. Participacin........................... 126a) El fundamento de la punibilidad de la participacin.....................,. 127b) Complicidad ....................... 129i. Complicidad necesaria y no necesaria. Distincin................... 129i. Diferencia entre complicidad necesaria y coautora ................ 130c) Instigacin ......................... 130d) El grado de accesoriedad de la participacin ........................... 131e) Exceso............................. 131


5/65

9. LA ADECUACIN TPICA EN EL DELITO CULPOSO .. 1331. Delimitacin.......................... 1332. El sistema legislativo del Cdigo vigente 1343. Los elementos del delito culposo....... 135a) La accin.......................... 136

b) La estructura del tipo penal en el delito culposo ............................ 137c) El deber objetivo de cuidado .:...... 1424. El tipo culposo como tipo abierto...... 1445. La antijuricidad....................... 1456. La culpabilidad........................ 1457. Las clases de culpa: "culpa consciente"y "culpa inconsciente"................. 146 10. EL DELITO DE OMISIN..................... 147

1. La omisin en el Cdigo Penal......... 147

2. El delito propio de omisin en particular 150a) Elementos del tipo del delito propio deomisin............................ 151a) La situacin tpica generadora deldeber de obrar............... 151bb) La no realizacin de la accin mandada........................... 152ce) Poder de hecho para evitar la lesindel bien jurdico................ 152b) El deber de actuar................. 153c) La antijuricidad y la culpabilidad .... 154

3. El delito impropio de omisin en particular 155a) Concepto.......................... 155b) El tipo ............................ 157aa) Cuidado de una fuente de peligrofrente a la generalidad de los bienes jurdicos................... 159bb) Cuidado de un bien jurdico frente a los peligros que puedan amenazarlo ..................... 162ce) La causalidad de la omisin ...... 164dd) El dolo en la omisin...... .....165REGLAS PARA LA SOLUCIN DE CASOS........ ...... 167BIBLIOGRAFA FUNDAMENTAL ........... 177


6/65

1 EL CONCEPTO DE DELITOEl presupuesto principal de la pena est constituido por el delito; pero este no es elnico, es decir no agola los presupuestos a los que puede estar condicionada una pena.En este sentido, el delito tambin es una condicin para la punibili-dad; sin embargo,esta expresin "condicin de pu-nibilidad" est reservada para circunstancias que son

presupuestos de la pena pero que no constituyen el delito. El delito es laprincipal,.pero ex-eepcionalmente se darn las llamadas "condiciones objetivas depunibilidad'' y por otro lado la falta de excusas absolutorias. Estos son los elementosque condicionan la aplicacin de una pena; los dos ltimos (la falta de excusasabsolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad) son excepcionales, aparecen enmuy pocos casos, e inclusive es dudoso que existan en el Derecho Penal argentinovigente en este momento "condiciones objetivas de punibilidad".Si el delito es una condicin de la pena, en tonces sus elementos estarn definidos porest circunstancia: porque son condicin de la pena. Fundamento de la pena es laculpabilidac pues ella es el motivo y el lmite de la intervencin del Estado en la esfera

de los derechos del autor. Pero de todos modos ello no significa que el Estado nopersiga con la pena la abstencin de ciertos fines preventivos, tanto dirigindose a lacomuni-. dad en conjunto (prevencin general), como actuando sobre el autor para suresocializacin (prevencin especial). La pena presenta entonces tres momentosdiversos: en el momento de la amenaza tiene un fin preventivo general; en el momentode la aplicacin tiene su fundamento en la retribucin; en el momento de la ejecucinpersigue la resocializacir del autor.De todo ello se deduce que la pena est conectada ante todo con la culpabilidad delautor. Eso significa que el autor es punible si ha obrado de tal manera que puedasostenerse que es reprochable. Reprochable es quien tuvo "posibilidad de obrar de otramanera"; el que pudo obrar de acuerdo al derecho y no lo hizo es culpable.

Pero la misin del Estado no es una misin tica que requiera que toda culpabilidad seapunible (as lo postul la teora de la retribucin tal como fue presentada por Kant en su

Methaphisik der Sitien). De la misma manera el Estado nopuede llevar adelante sus fines de poltica criminal sino dentro de los lmites que le fijael ordenamiento jurdico: "el Derecho Penal es el lmite infranqueable de la polticacriminal" (v. Liszt), o dicho en otras palabras, no toda culpabilidad es punible: slo debesometerse a una pena aquella culpabilidad que se conecta con la realizacin de un hechoque el derecho declara punible (nullum crimen, nulla poena sine lege).Ahora se comprueba, entonces, que el delito se compone de dos elementos: uno laviolacin del ordenamiento jurdico positivo; otro la culpabilidad del autor por larealizacin del hecho prohibido.

Pero la accin que viola una prohibicin del ordenamiento jurdico no siempre escontraria al ordenamiento. Ms precisamente, el ordenamiento jurdico establece

prohibiciones y mandatos, pero a la vez tambin prev permisiones, que comportanautorizaciones para incumplir una norma bajo ciertas condiciones. Por ejemplo, lanorma prohibe matar, pero tambin hay casos en que otra norma autoriza a hacerlo si esnecesario para salvar un bien jurdico atacado sin derecho. Es decir que una accin escontraria al ordenamiento jurdico si se corresponde con la accin que el ordenamiento

jurdico prohibe y adems no est justificada. Este doble juego de adecuacin a laaccin prohibida y de no justificacin determina el primer elemento del delito: laviolacin del orden jurdico o injusto (concepto que denota la realizacin de una accinque se adeca a un tipo penales decir a la descripcin de una accin prohibida por lanorma contenida en la leyy que por no estar justificada es antijurdica).


7/65

En consecuencia, el delito es la violacin culpable del orden jurdico, o sea una accintpica, antijurdica y culpable. En esta definicin, tpica es la caracterstica de la accinde subsumirse bajo la descripcin abstracta de un acto prohibido por la norma ycontenido en la ley penal (tipo penal); antijurdica es la caracterstica de la accin tpicade ser contraria al ordenamiento jurdico (no justificada); culpable es, a su vez, la

caracterstica de la accin tpica y antijurdica de ser reprochable al autor.Esto puede reproducirse en el siguiente esquema:PROHIBICIONES. TipoMANDATOSPERMISIONES 1 Antijuricidad IViolacin del orden jurdico (injusto: accin tpica y antijurdica).PODER OBRAR DE OTRA MANERA1Culpabilidad \ Culpabilidad.Del delito puede darse un concepto formal, referido a la ley penal que determina que un

hecho es delito, o bien un concepto material, que es el que explica por quun hechoconcreto est incluido como delito en la ley penal. Con el concepto formal de delito sepuede comprobar si este hecho ocurrido constituye o no el delito de aborto. Con elconcepto material se explica por qu el aborto iebe ser punible o no. El concepto queahora inalizamos es en este sentido un concepto formal. Ello no implica, sin embargo,que los elementos que lo componen se agoten en una formalidad sin :ontenido. Todo locontrario.


8/65

2EL CONCEPTO DE ACCINLas normas del Derecho Penal tienen por objeto acciones humanas: se refieren tanto a larealizacin de una determinada conducta como a la omisin de otra, y en cada caso secomprenden tanto la realizacin intencional como la ejecucin u omisin sin el cuidado

debido. El concepto de accin procura abstraer de todas estas formas decomportamiento los caracteres esenciales que les son comunes. En ello se enfrenta elprimer problema del concepto de accin. Debe deducrselo de lo que prescriben lasleyes penales, sin tomar en cuenta su coincidencia o no con un objeto exterior a lasleyes mismas (concepto jurdico de accin) o bien debe "imponerse" a las leyes penalesun concepto de accin que refleje el objeto al cual se refiere tal como l es,prescindiendo de toda valoracin jurdica (concepto pre-jurdico, mitolgico de accin)?La respuesta a esta cues-l ion depende de la posicin que se tenga en mate-

ria de teora del conocimiento: si se piensa que los objetos del conocimiento son conprescindencia de que haya un sujeto que los piense o los valore, entonces el concepto deaccin ser un concepto ontolgico, es decir, pre-jurdico; si, por el contf-rio, se piensaque los objetos del conocimiento no tienen ninguna realidad objetiva fuera del conoci-miento mismo, se postular un concepto jurdico de accin que, por lo mismo, norequerira alcanzar en una unidad la accin positiva y la omisin, la accin del delitodoloso (realizado con intencin) y la accin del culposo (realizado como consecuenciade un obrar contrario ai cuidado exigido). En otras paiabras, un concepto jurdico deaccin no tiene por qu coincidir con un objeto de conocimiento ni ser unitario.La accin constituye, por lo tanto, el objeto de las normas penales y como tal elconcepto de accin importa una abstraccin por la cual se definen todas las formas por

las que un ser humano determina un suceso (incluso un suceso delictivo).Este concepto ha sido sin embargo puesto en duda, pues hay quienes piensan que talabstraccin es irrealizable y que por lo tanto no existe un concepto general de accin,sino acciones concretas (hurtar, matar, escribir); otros piensan que el concepto de accinno cumple ninguna funcin sistemtica. En ambos casos se propone una definicin deldelito que reemplace el concepto de accinpor el de realizacin del tipo. Los seguidores de esta ltima orientacin elaboranentonces un sistema en el que el concepto de accin es una categora jurdicadeterminada como los dems elementos del delito por la finalidad de la pena o por laproteccin del bien jurdico (sistemas ideolgicos). Desde este punto de vista ladefinicin del delito como una "accin tpica, antijurdica y culpable" representara la

expresin de un sistema clasificatorio, en el que el objeto definido (delito) secaracterizara por el gnero prximo (accin humana) y la diferencia especfica(tpicamente adecuada, antijurdica y culpable). Sin embargo, tal oposicin resulta falsa,puescomo se vio en el 1los elementos del concepto de delito se deducen de lanaturaleza de la pena, aun cuando la accin sea una categora que la naturaleza de lapena no puede moldear y por lo tanto la concepcin ontolgica de la accin deba serconstitutiva para el Derecho Penal.1. CONCEPTO.La accin humana es ejercicio de actividad final (Welzel). Ello quieredecir que la determinacin de un suceso por el hombre no es un mero proceso fsico deconvalidad material (p cj., la lluvia), sino que consiste en una sobre-determinacin(direccin, orientacin) de la causalidad por el hombre en direccin a un fin (objetivo)que se ha prefijado. El hombre puede diri-


9/65

gir la causalidad a un fin porque tiene conocimiento de cmo opera la causalidad y ellole permite prever cursos causales concretos, aunque, por cierto, dentro de ciertos lmites.La estructura de la accin puede analizarse en tres niveles:

a) El hombre se propone la realizacin de un fin (anticipacin).b) Elige los medios para la realizacin del fin anticipado.c) Pone en marcha la realizacin del fin anticipado utilizando los medios elegidos.Esta estructura del comportamiento humano corresponde a la accin punible y a la queno lo es: el que quiere pintar un cuadro anticipa este objetivo, luego elige los medios(pinceles, colores, etc.) y por ltimo con sus medios comienza la realizacin de l.2. OTRAS CONCEPCIONES. Las polmicas en torno a la teora de la accin que hanocupado gran parte de los ltimos veinticinco aos tienen efectos prcticos muyprecisos.Los que han seguido la teora causal de la accin en alguna de sus variedades, hanreducido la estructura de la accin a un mero suceso causal productor de un resultado

(cambio en e mundo exterior): "causacin de tina transformacin en el mundo exteriorproveniente de un movimientocorporal voluntario". Por lo tanto, han separado del concepto de accin el aspectovinculado con el de la causalidad por la voluntad hacia un fin anticipado por el autor.De esta manera la descripcin tpica (descripcin de la accin producida por la norma)se agotar en la causacin del resultado; la antijuricidadser simplemente el resultadono justificado; mientras que la voluntad dirigente de la causalidad y su direccin alresultado (dolo) o no (culpa) ser la culpabilidad.En cambio, si la accin se define como actividad humana final, la descripcin de laaccin contraria a la norma (tipo penal) tendr que alcanzar tambin a la direccin finalo no de la accin al resultado. Por ello este elemento es ya parte de la adecuacin tpica

y no de la culpabilidad; la justificacin no quedar reducida a que slo el resultadoaparezca cubierto por una causa de justificacin: se requerir tambin un obrar sobre labase de la justificacin; la culpabilidad, por ltimo, no ser una categora reservadapara la descripcin de los elementos subjetivos del comportamiento que ahora sonelementos de lo injusto, sino que consistir en la reprochabilidad al autor.Es preciso hacer notar, sin embargo, que la teora del delito fundada en la teoranaturalstica causal de la accin (v. Liszt) fue evolucionando a travs de latransformacin del concepto de accin en un concepto social de accin: la accin

no depende de la causacin natural sino de su significacin social como configuradorade la realidad social (Eb. Sch'midt, Engisch, Maihoffer, Jes-check). Paralelamentesurgen los elementos subjetivos de lo injusto y la teora normativa de la culpabilidad.Pero esta evolucin deba desembocar en una transformacin como la postulada por lateora finalista de la accin.El concepto de accin, en definitiva, tiene entonces la funcin de determinar quelementos del hecho son relevantes para lo injusto; y como contrapartida cules

pertenecen al mbito d la culpabilidad(Armin Kaufmann, Karl Otter). Por lo tanto, lasconsecuencias de un concepto u otro de accin se ve?-n en el mbito de lo injusto.3. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCN.La accin no tiene lugar cuando se da algunacausa que la excluya: a) fuerza fsica irresistible (art. 34, inc 2?, Cd. Penal); b) el

estado de inconsciencia absoluta; c) el acto reflejo. Ejemplos, el que empujado por unamuchedumbre cae sobre el cristal de una vidriera y lo rompe no realiza accin alguna


10/65

porque ha cedido a una fuerza fsica irresistible; el sonmbulo que dormido camina enun hotel y rompe un jarrn valioso que estaba all de adorno tampoco realiza accinalguna pues se da en el caso un estado de inconsciencia absoluta; lo mismo ocurre conel que estornuda y como consecuen-cia de ello baja voluntariamente la cabeza golpeando a otro en la cara y lesionndolo

(acto reflejo). En este punto no hay divergencias entre finalistas y no finalistas.


11/65

3

. EL TIPO PENAL Y LA ADECUACIN TPICA DEL DELITO DOLOSO DECOMISIN1. La tipicidad es la caracterstica de una accin por la cual puede afirmarse que es

subsumi-ble bajo un tipo penal. El tipo penal, por su parte, es la descripcin de laconducta prohibida por una norma. Este concepto est dirigido a la determinacin deaquellos elementos que fundamentan lo injusto de un comportamiento. Desde este puntode vista el concepto definido puede designarse como tipo sistemtico o tipo de la ade-cuacin. En un sentido ms amplio puede hablarse tambin del tipo penal en el sentidode tipo garanta, es decir como un tipo significativamente ms amplio que contiene latotalidad de los presupuestos de la punibilidad que aparecen regidos por el principionullum crimen sine lege: de esta manera, no solamente alcanza a la conducta contraria ala norma sino tambin a otras circunstancias como las condiciones objetivas de punibi-

lidad, la falta de excusas absolutorias, etctera. Por ltimo es posible referirse al tipodel error, que contiene todos los elementos del tipo sistemtico que deben seralcanzados por el dolo.2. El concepto de tipo penal proviene de la dogmtica alemana, donde en 1905 ErnstBeling le asign la relevancia sistemtica que lo convierte en uno de los tres caracteresdel delito. Nuestra dogmtica admiti este concepto a travs de la obra de Luis Jimnezde Asa, Ricardo C. Nez y Sebastin Soler.3. La afirmacin de que una accin es adecuada a un tipo penal no implica ms quecontrariedad a la norma; todava no es posible calificarla de antijurdica, y por supuestotampoco de culpable.

La antijuricidad de una accin tpica depende de que no resulte amparada por ningunacausa de justificacin. Ello no significa, sin embargo, que una accin tpicamenteadecuada sea neutral desde el punto de vista valorativo, pues la adecuacin de unaaccin a un tipo expresa ya que "cae fuera del orden social" (Welzel). Ladeterminacin de lo injusto depende entonces de la comprobacin de dos distintosniveles valorativos: adecuacin al tipo y antijuricidad (falta de causas de justificacin).La tipicidad es indicio de antijuricidad. Contra esta opinin se alza la teora de loselementos negativos del tipo. Para los autoresque la siguen entre tipo y antijuricidad nc debe admitirse una diferencia valorativa. Paraesta construccin los presupuestos de una causa de justificacin (p. ej., la agresinilegtima y la necesidad de la defensa en la defensa necesaria; la colisin de bienes o

deberes y su distinto valor en el estado de necesidad), formaran parte del tipo penal co-mo elementos negativos. El tipo estara compuesto por elementos positivos (p. ej., laaccin de matar, la relacin causal y el resultado de muerte en el homicidio); elementosque deben concurrir positivamente. Adems habra elementos negativosque nodeberan concurrir(p. ej., los elementos que son presupuesto de una causa de justifi;cacin). 'Las diferencias prcticas de adoptar uno u otro criterio se manifiestan en el mbito delerror. Desde nuestro punto de vista, puede adelantarse aqu que, como se ha sealadocon acierto, la realizacin de un tipo penal (p. ej., matar a un hombre), tiene ya unsentido jurdico distinto del que puede corresponder a una accin jurdicamente neutra.Ello permite diferenciar entonces consecuencias distintas en el mbito del error, pues no

debe considerarse jurdicamente de la misma forma el comportamiento del que no-sabelo que hace (ejemplo, cree que dispara contra un rbol, pero en realidad lo hace contra


12/65

un hombre), que el comportamiento del que sabe lo que hace (ejemplo, matar a otro),pero por error cree hacerlo en for-*

ma justificada (ejemplo, en legtima defensa). La cuestin de si la solucin de estosproblemas, correspondientes a la relacin entre tipo y antiju-ricidad, debe hacersetomando en cuenta los resultados que de ella se derivan en materia de error(Stratenwerth) o de manera totalmente independiente de esas consecuencias(Schmidhu-ser), es muy debatida. Como puede verse, hemos adoptado el primercriterio, pues nuestro punto de referencia ha sido la teora del error.4. El tipo de los delitos dolosos describe en su contenido una accin en la que el fin delautor coincide con la realizacin del hecho contrario a la norma. Por ese motivo esposible afirmar que entre el aspecto subjetivo de la accin y el objetivo debe darse unatotal correspondencia. Ello permitira analizar el tipo de los delitos dolosos de comisin

desde dos puntos de vista diferentes: el objetivo y el subjetivo.A) EL TIPO OBJETIVO I.ElementoContiene todos los elementos que fundamentan lo injusto que se dan en el mundoexterior.El esquema bsico se compone de tres elementos: la accin, la relacin de causalidadyel resultado. Este esquema pertenece a un delito de resultado. El resultado puedeconsistir en unalesin de un determinado objeto (ejemplo, una cosa en el art. 183). Este objeto sedenominar objeto de la accin y no debe confundirse con el bien jurdico: aun losdelitos que no son de resultado y que no son especficamente de lesin importansiempre la lesin de un bien jurdico, aunque, por cierto, no requieran lesin de objeto

alguno. Junto al resultado de lesin aparece otra categora de resultados: elpeligro.En estos tipos penales no se requiere que la accin haya ocasionado un dao sobre unacosa, sino que es suficiente que el objeto jurdicamente protegido haya sidoconcretamente puesto en peligro de sufrir una lesin (delitos de peligro concreto, p. ej.,art. 186, inc. 1, Cd. Penal). Sin embargo, no siempre el tipo penal contiene comoelemento un peligro concreto para el objeto de proteccin; en ocasiones se reducesimplemente a describir una forma de comportamiento que segn la experienciarepresenta en s misma un peligro para el objeto protegido (p. ej., art. 200, Cd. Penal).Por oposicin a los delitos de resultado existen otros en los que el tipo agota sudescripcin en la sola realizacin de la accin. Estos delitos se denominan delitos de

predominante actividado depura actividad(p. ej., art. 150, Cd. Penal). En estos

delitos, como es obvio, no se presenta problema alguno de causalidad y por ello el tipono hace referencia alguna a ella.No todos los delitos pueden ser cometidos por

cualquiera que tenga capacidad de accin, como ocurre por ejemplo con el hurto, en quecon slo realizar la accin de apoderarse de una cosa total o parcialmente ajena serealiza el tipo penal; hay ciertos delitos que solamente pueden cometerlos un nmeroreducido de personas: aquellas que tengan las caractersticas especiales del autor. Porejemplo, el delito de prevaricato, o el delito de malversacin de caudales pblicos, slo

podrn ser cometidos por quien sea juez o funcionario que tenga el manejo de fondospblicos. Estos delitos que establecen, no solamente la realizacin de una accin, sino


13/65

que hacen adems una referencia especfica al sujeto activo de la ac* cin, son los quese llaman delitos especiales.Los delitos especiales pueden ser, a su vez, de dos clases: delitos especiales propios,como el prevaricato, que slo puede realizarlo quien sea juez, y que en cualquier otrocaso es impune.

Otros delitos especiales se califican de impropios; por ejemplo, cualquiera puederealizar un homicidio, pero un homicidio calificado por el vnculo como es el del art. 80,inc. 1", del Cd. Penal, slo es comisible por el cnyuge, ascendiente o descendiente; lacalidad especfica del autor opera en este caso como una agravante del delito. Es decir,cuando el delito solamente puede ser cometido por alguien que tiene la calificacin

jurdica exigida para el sujeto, es n delito especial propio; cuando el delito especial essimplemente una for-ma agravada o atenuada de otro que puede ser tambin cometido por cualquiera, es undelito especial impropio.Es extraordinariamente discutido el problema de si los elementos que califican al autoren los delitos especiales propios deben incluirse o no en el tipo penal. Por cierto que no

deben incluirse en el tipo de error, pues ste debe regirse por las consecuencias queprovocar su estructura en materia de error. De todos modos quedar todava abierto elproblema de cmo deben articularse las relaciones entre el tipo de la adecuacin tpica,o tipo sistemtico, y el tipo del error.A veces al legislador no le basta con referirse ,a la accin, a la causalidad y al resultado;entonces la descripcin hace referencia a otras circunstancias:a) Los medios. En determinadas circunstancias la adecuacin tpica de una accindepende de que el autor haya utilizado ciertos medios (instrumentos) para la comisindel delito: es el caso del delito de usurpacin; no es suficiente el despojo de la posesin:sin la utilizacin de ciertos medios, la conducta no es todava tpica. Esos medios son elabuso de confianza o la violencia para despojar a otro de un inmueble que posee. Hayreferencia a los medios tambin en otros tipos. Por ejemplo, en el art 80, inc. 2?, delCd. Penal del delito de homicidio (calificado) cometido me-

diante veneno. En algunos casos el medio utilizado puede ser determinante (como en lausurpacin) de la prohibicin de la accin; en otros casos (la utilizacin del veneno)determina una mayor gravedad del hecho.b) El momento de la accin. El momento en que debe ser desarrollada una cierta accinpara que pueda ser adecuada a un tipo concreto. Por ejemplo, en el art. 81, inc. 2, delCd. Penal (infanticidio), la accin de matar al nio debe cometerse durante el

nacimiento./c) El lugar. Existen tambin referencias al lugar en que debe realizarse la accin. En elcaso del art. 167, incs. 1*? y V-, del Cd. Penal, el robo resulta ms grave cuando esrealizado en despoblado, o enpoblado. En uno y otro, por razn del lugar y ciertoselementos que convergen para determinar la agravacin, el robo resulta ms punible.d) El objeto de la accin. En los delitos de resultado de lesin y de peligro concreto sehace tambin referencia al objeto sobre el cual la accin debe producir la lesin o elpeligro. El objeto de la accin debe diferenciarse cuidadosamente del bien jurdicoprotegido (p. ej., en el hurto el objeto de la accin es la cosa; el bien jurdico protegido,la propiedad).II.Especies de los elementos tpicosLos elementos que componen el tipo objetivo pueden clasificarse segn la clase de loselementos utilizados por el legislador para la descripcin.


14/65

a) Elementos descriptivos son aquellos que el autor puede conocer a travs de sussentidos; es decir, odo, tacto, vista, etc.; as ocurre con la cosa en el art. 162 del Cd.Penal. Este es un objeto del mundo, exterior que puede percibirse a travs de lossentidos; por lo tanto, es un elemento descriptivo.b) Los elementos normativos son los contenidos en una descripcin de la conducta

prohibida que no son perceptibles a travs de los sentidos, sino que requieren paracaptarlos un acto de valoracin. Por ejemplo: la calidad de "honesta" que se requierepara la mujer en el delito de estupro (art. 120) o la calidad de "obscena" que se requierepara la publicacin (art. 128). La honestidad de la mujer, la obscenidad de lapublicacin, que no son elementos que puedan percibirse a travs de los sentidos,requieren un acto de valoracin. Estos elementos son elementos normativos, y lo son deuna clase especial. Para hacer esa valoracin es preciso formular un juicio basado ennormas que reconocen unfundamento emprico-cultural.

Junto a estos elementos provenientes de una valoracin emprico-cultural hay otros enque la valoracin se apoya en normas jurdicas- Por ejemplo, en el delito de chequessin fondo, en el art. 302 del Cd. Penal, se utiliza la expresin "cheque". Naturalmenteun cheque no es una cosa que se perciba a travs de los sentidos; exige una ciertavaloracin. A travs de los sentidos slo percibimos un papel, pero la significacinque rodea a ese papel por el hecho de ser un cheque es algo que .no se percibe a travsdel tacto, el odo o la vista; para ello se necesita una valoracin jurdica; es decir, lasnormas del derecho determinan si ese documento es o no un cheque.III.La relacin causalDe todos los elementos de tipo objetivo, el que ms dificultades plantea es la relacin decausalidad. Entre la accin y el resultado tiene que haber una relacin de causalidad. A

lo largo de la historia del Derecho Penal muchas teoras han tratado de responder a lapregunta de cundo la accin es causa de un resultado. De esas teoras solamentesubsisten en la prctica dos: la teora de la equivalencia de condiciones (teora de lacondicio sine qua non) y la teora de la causalidad adecuada. Lo que diferencia uno yotro pun-to de vista es que la teora de la equivalencia de condiciones procura no recurrir ms quea una conexin causal concebida en el sentido de las ciencias naturales, mientras que lateora de la condicin adecuada trata de limitar la extensin de la causalidad, en sentidonatural, mediante la inclusin de puntos de vista valorativos que restrinjan el conceptode causalidad a la causalidad jurdica penalmente relevante.a) La teora de la equivalencia de las condiciones es una teora que reconoce sus

fundamentos en el mismo concepto de causalidad que manejan las ciencias de lanaturaleza. Esos fundamentos permiten afirmar a esta teora que todas las condicionesque determinan un cierto resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa. Todaslas condiciones son equivalentemente causas. Esto se ve perfectamente en un ejemploclsico: un grupo de obreros muy fornidos y potentes estaba tratando de desplazar unapiedra de gran tamao que obstrua un canino de montaa; I rataban de despearla parapermitir la liberacin del camino. Aquellos hombres, que podan ser diez o quince,hacan toda la fuerza de que eran capaces sin lograr desplazar la piedra; de pronto el hijode uno de ellos, un nio de diez aos, se suma al esfuerzo de los obreros que estnempujando lit piedra y con su pequea fuerza, sumada a la de l< >s dems, logran que lapiedra caiga. Esto quiere


15/65

decir que hay un cmulo de condiciones que se dieron para la produccin del resultado"cada de la piedra"; la fuerza que cada uno de los obreros hizo, ms la fuerza del nio.Pero desde el punto de vista de la fuerza gentica que cada una de estas condicionestuvo con respecto al resultado "cada de la piedra", es equivalente la fuerza que hahecho cada uno de los obreros y la fuerza que ha hecho el nio. Todas las condiciones

son causa de la cada de la piedra.Esto se transfiere al mbito del derecho mediante una frmula que permite aplicarprcticamente tales conclusiones (frmula de la "teora de la condicio"). La frmula esdistinta segn se hable de acciones positivas o de omisionesLa frmula dice que una accin es causa de un resultado si, suprimida idealmente surealizacin, desaparece el resultado. 'En otras palabras, se piensa el hecho como si la accin no hubiera ocurrido. Ejemplo, unseor va con su automvil a la velocidad adecuada, es decir de treinta kilmetros porhora, toma una curva y al hacerlo roza la mano de un peatn que estaba en la vereda y leproduce una pequea lesin; como consecuencia de ello el peatn debe concurrir alhospital para hacerse curar la mano. Cuando llega al hospital, se declara un incendio y

el hombre muere quemado. Si se suprime mentalmente la realizacin de la accin encuestin; es decir, si supongo que el conductor del automvilno lo hubiera lastimado en la mano al dar vuelta en la esquina, este seor que muriquemado no hubiera concurrido al hospital y, por lo tanto, no hubiera muerto de esamanera; en conclusin, debo afirmar que la accin de lastimarse la mano con elautomvil fue causa del resultado muerte ocurrido luego en el hospital.El uso de esta regla de la teora de la condicin, debe hacerse con sumo cuidado yteniendo en cuenta ciertas advertencias con respecto a ella. Las ms importantes son:aa) En primer lugar, es necesario que no se supongan hechos que no han ocurrido.Ejemplo, un seor "A" y un seor "B" llegan a un baile de disfraz, cada uno con unbastn que dejan en un bastonero a la entrada. Luego aparecen otros dos seores quecomienzan una agria discusin; se acaloran y en un momento dado "D" toma el bastnde "A" y parte la cabeza a "C". Problema: hay que averiguar si el seor "A", que dej elbastn en el bastonero, es causa de la lesin que se produjo al seor "C" comoconsecuencia del golpe que con su bastn le aplicara el seor "D". El razonamientocorrecto es ste: si "A" no hubiera dejado el bastn, "D" no hubiera podido, tomar esebastn para lesionar a "C"; en consecuencia, "A" es causa de la lesin sufrida por "C".Lo que no debe hacerse es razonar de esta otra manera: Si "A" no hubiera dejado elbastn, de todas maneras estaba

el bastn de "B", luego el resultado hubiera sido el mismo, porque "D" hubiera tomadoel bastn de "B" y hubiese golpeado con l a "C". Razonando as, suprimida la accin,no desaparecer el resultado; luego la accin no sera causa del resultado. Elrazonamiento es falso porque se ha supuesto algo que no ha ocurrido (que "D" hubieratomado el bastn de "B").bb) Es posible que en una cadena causal, una vez puesta en movimiento la causalidadpor el sujeto en cuestin, intervengan otros sujetos Estos otros sujetos pueden interveniren forma intencional o no. Ejemplo, un cazador llega a un lugar con el objeto dedescansar y cuelga en el perchero su escopeta cargada; de pronto aparece un seor queempieza a discutir con otro; se acalora, toma la escopeta y dispara contra sucontrincante y lo mata. El cazador que dej la escopeta es causa de la muerte del tercero

en cuestin. La frmula de la condicio sine qua non se aplica sin limitacin alguna eneste caso: si se suprime mentalmente el dejar colgada la escopeta, la muerte no se


16/65

hubiera producido; conclusin: "dejar la escopeta" es causa a pesar de la intervencin deun tercero en forma intencional.Si el tercero hubiera intervenido en forma no intencional (toma la escopeta y se ledispara un tiro y mata a otro), el resultado sera exactamente el mismo.Problemtico es para esta teora separar la? contribuciones al hecho que estn muy

alejadas del momento de la accin tpica (p ej., el obrero que interviene en lafabricacin del arma resultara tambin causa del homicidio cometido coi) ella).Admitida la causalidad segn la teora de )a equivalencia, se requiere luego por lotantocorregir sus resultados en otros niveles del delito (tipi-cidad, antijuricidad,culpabilidad).b) La teora de la causalidad adecuada. Frente a la teora anterior est la de lacausalidad adecuada. Para sta no todas las condiciones son causas, sino solamenteaquellas que de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen elresultado. Ejemplo, el disparo de un arma de fuego, habitualmente produce la muerte deotro, por ello es adecuado para producir tal resultado y en consecuencia es causa. Encambio, una cachetada no es adecuada a la produccin del resultado de muerte, y si el

autor da una cachetada a otro ignorando que es hemoflico, y este ltimo mueredesangrado, puede hacerse ei siguiente razonamiento comparativo: si se aplica la leorade la condicio sine qua non, suprimo la cachetada y desaparece la muerte; enconsecuencia, la cachetada es causa; si aplico la teora de la causacin adecuada, deacuerdo con la experiencia general una cachetada no puede producir la muerte y por lotanto no es causa adecuada de la muer-

te. Esta teora es precisamente criticable en este punto: para juzgar la adecuacin de lacausa debe recurrir al conocimiento general y no ai conocimiento del sujeto concreto.

Cuando e! conocimiento del sujeto concreto es ms amplio que el conocimiento comn,habr que afirmar la falta de relacin causal. Ejemplo, el mdico que sabe en quespeciales condiciones un medicamento puede ser mortal, no sera causa del resultadocuando tal aptitud mortal no se alcanzara por el conocimiento comn.Nuestro punto de partida ser la teora de la condicio sine qua non, porque la causalidades una categora del ser. Mediante ella es posible determinar el lmite mnimo de laresponsabilidad., Pero dado que no toda la causalidad implica responsabilidad, loslmites de la causalidad tpicamente relevante en el delito doloso sern fijados por eltipo subjetivo: slo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad deacuerdo a un fin.B) EL TIPO SUBJETIVO

En la accin se dan elementos exteriores, objetivos, y elementos subjetivos, que comotales transcurren en la conciencia del autor. Este aspecto subjetivo constituye lo quellamamos "tipo subjetivo".a) El dolo. El elemento principal y dominante del tipo subjetivo es el dolo. Dolo,desdeeste punto de vista, es el conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo penal. Elautor tiene que saber que realiza un hecho y qu hecho realiza, y adems tiene queconocer las circunstancias que rodean ese hecho. Este es el contenido del dolo; aquestn dados sus elementos: el conocimiento y la voluntad. El primero se llama tambinelemento cognitivo, al otro lo llaman tambin elemento volitivo.

Elementos del dolo

I.El conocimiento. El conocimiento exigido por el dolo es el conocimiento decada unode los elementos del tipo objetivo. Es decir, al establecerse cules son los elementos


17/65

del tipo objetivo, se definen a la vez cules son los elementos que debe haber conocidoel autor para que su obrar sea doloso.Qu caractersticas debe tener este conocimiento? En primer lugar, debe ser actual,debe darse en el momento en que el autor realiza la accin. En el momento en que elautor realiza la accin tpica, debe tener el conocimiento de los elementos del tipo

objetivo.Por otra parte, no todos los elementos del tipo objetivo son cognoscibles de la mismamanera; los elementos descriptivos se conocen a travs de los sentidos, pero losnormativos requieren una

valoracin. Alguno de estos elementos normativos son susceptibles de ser conocidosde una manera tcnica o de una manera profana. Por ejemplo, un cheque o undocumento son conceptos jurdicos; esos conceptos jurdicos, tcnicamente, tienen uncierto contenido que puede diferir ms o menos del concepto que tiene un lego. No es lo

mismo el conocimiento de un cheque que tiene un jurista que el conocimiento de uncheque que tiene un comerciante. Sin embargo, para obrar con dolo basta con saberqu es un cheque de la manera que lo sabe un comerciante. Es decir, para elconocimiento requerido por el dolo, cuando es posible que el objeta sea conocido tam-bin tcnicamente, basta, sin embargo, con que se d "el conocimiento paralelo en laesfera del lego". Algunos elementos aparecen durante la ejecucin directamente en elfoco de la conciencia del autor; por ejemplo, el ladrn que durante la noche se encuentracon una persona sobre la cual ejerce violencia para apoderarse de su dinero, tiene muydirectamente en su conciencia a la persona, a la violencia que est ejerciendo, y ademsal objeto del que se quiere apoderar; pero la circunstancia de que se encuentra endespoblado (art. 167, inc. 1) no aparece sino en un mbito ms exterior de la

conciencia. Por ello se sostiene que no slo aquellos elementos que caen directamentebajo el foco principal de la conciencia Son los que alcanzarn para el conocimientoexigido por eldolo. Tambin aquellos elementos que se dan en una zona muy cercana al foco principalde la conciencia se reputan conocidos en los trrinos establecidos para las exigenciasdel conocimiento propio del dolo. A esa zona se la llama cu-conciencia (Platzgummer).II.La voluntad(especie de dolo). Cundo se puede afirmar que el autor ha queridoJarealizacin del tipo en concreto? En primer lugar, se puede afirmar que el autor haquerido la realizacin del tipo cuando esta realizacin ha sido directamente perseguida

por su voluntady como objetivo de su voluntad. Ejemplo, alguien quiere matar a otro ylo mata. Es decir, directamente dirige su voluntad a la realizacin de un tipo. Esta forma

de dolo es el dolo directo. .Pero puede ocurrir que junto a la realizacin del hecho al cual est dirigida en formadirecta la voluntad del autor, aparezcan otros resultados concomitantes, que podrn estarligados en la conciencia del autor con el resultado querido de dos maneras diferentes: deuna manera necesaria o de una manera posible. v Si el resultado concomitante aparecevinculado de una manera necesaria, a pesar de que no se desee la produccin delmismo, se (fir que es un resultado querido y por lo tanto que el autor ha obrado condolo directo de segundo grado, o bien con dolo indirecto, o bien simplemente con dolode conse-cuencias necesarias. Ejemplo, hay una persona que para matar a su enemigo decide

poner una bomba en el automvil. l sabe que esta persona viaja siempre en elautomvil acompaado de un chofer que conduce; por lo tanto sabe que como


18/65

consecuencia necesaria del resultado que persigue, a pesar de que no lo desea, seproducir tambin la muerte del chofer. La muerte del enemigo se ha producido condolo directo; la muerte del choferen cambiose produce con dolo indirecto, o deconsecuencias necesarias.La realizacin del tipo, como se dijo, puede ser slo posible. Para saber si el autor quiso

o no la realizacin posible del tipo como consecuencia de la accin por l directamentequerida, ser necesario observar cul ha sido su actitud frente a esta eventual realizacindel tipo. El criterio que debe aplicarse a la resolucin de este problema es singularmentediscutido. En primer lugar suele exigirse que el autor "haya aprobado interiormente laeventual realizacin del tipo" (Teora-del Asentimiento), que es dominante en nuestradogmtica y jurisprudencia.Desde otro punto de vista, la teora de la probabilidad afirma la existencia de doloenventual cuando el autor se ha representado la eventual realizacin del tipo, no slocomo posible, sino como probable. Cuanto mayor ha sido la probabilidad con que elautor se ha representado la realizacin del tipo, ms infundada ha sido la confian-za que ha tenido al obrar de que no se llegara a la realizacin del tipo. Esta teora no

tiene representantes en la dogmtica argentina.Otros autores consideran que se da dolo eventual cuando el autor se ha representado larealizacin posible del tipo y se ha conformado con ella (Jescheck, Roxin, Stratenwerth,Wessels). Tal conformidad existir cuando el autor haya obrado sin confiar en que larealizacin del tipo no ocurrir. No es suficiente, de todos modos, haber confiado en queremotamente el tipo no se realizar.Finalmente, se ha considerado que hay dolo eventual cuando el autor se ha representadocomo posible la realizacin del tipo, pero no ha hecho nada para evitarla (ArminKaufmann). Este criterio es el preferible.La caracterizacin del dolo eventual define a su vez el mbito que corresponder a laculpa consciente.b) Elementos subjetivos de lo injusto (especiales elementos subjetivos de la autora).Junto al dolo, a veces los tipos penales exigen algo ms desde el punto de vistasubjetivo. En esos casos no es suficiente para la realizacin del tipo que la finalidad delautor llegue hasta la realizacin del tipo, sino que el autor debe haber perseguido otra

finalidad trascendente (ulterior) a la realizacin del tipo, o bien obrado con unaintencin especial.

Ejemplo, matar a otro constituye un homicidio (art. 79, Cd. Penal) y el dolo consiste enquerer matarlo y saber que se mata a una persona. Para el tipo del art. 80, inc. 3", Cd.

Penalcuyo tipo objetivo es coincidente con el art. 79, Cd. Penal: matar a otro--; serequiere adems del dolo (la voluntad de matar a otro), la existencia de un propsito quevaya ms all: la finalidad de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito. Enestos casos no basta para la realizacin del tipo subjetivo con una finalidad que abarquela sobredeterminacin causal del resultado y es necesario que el autor haya perseguidoalgn fin que trascienda la realizacin del tipo.Otro buen ejemplo es el del art. 145, Cd. Penal: el tipo es "conducir a una personafuera de las fronteras de la repblica"; el dolo, por lo tanto, es "querer conducir unapersona fuera de las fronteras de la repblica". Pero el tipo subjetivo exige adems queel autor haya tenido el propsito de someterla al poder de otra o de alistarla en unejrcito extranjero.

Estos especiales propsitos o tendencias ulte-,. riores de la accin que consisten enfinalidades que el autor persigue en forma trascendente con respecto a la finalidad del


19/65

resultado, se llaman elementos subjetivos de la autora y clsicamente elementossubjetivos de lotinjusto.c) Los especiales elementos del nimo. Sontambin elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba reconocerse que es discutible sulugar sistemtico. Se trata de una actitud subjetiva del autor que determina un especial

disvalor tico social de la accin (ejemplo, alevosa en el art. 80, inc. 2", del Cd.Penal). En nuestra dogmtica se requiere todava profundizacin de esta categora, queen general no ha sido todava reconocida.d) Error de tipo. Como se ha dicho, el dolo se compone de dos elementos: elconocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de realizacin del tipo. Hayconocimiento siempre y cuando el autr'haya obrado con error o ignorancia sobre al-guno de esos elementos. Cuando el autor ha obrado con error o ignorancia, faltan elconocimiento y por lo tanto tambin la voluntad de realizar el tipo. El error es entoncesuna causa que excluye el dolo y, dado que ese error solamente puede recaer sobre loselementos de tipo objetivo, lo llamaremos error de tipo. El error sobre los elementos deltipo objetivo es, pues, el error que excluye el dolo.

Normalmente no es difcil saber cundo un elemento pertenece o no a un tipo, pero aveces hay dificultades. En primer lugar, es conveniente tratar algunos casos especiales.El error sobre el nexo causal. Normalmente el autor se representa una realizacin delnexo causal que no siempre es totalmente coincidente

con el nexo causal que despus se desarrolla. Por ejemplo, el sujeto se representa que vaa matar a su enemigo pegndole un tiro en la cabeza y al disparar da en el corazn. Eneste caso hay una diferencia entre el nexo causal que el autor se represent y el querealmente ocurri. Pero esta divergencia no es sin embargo esencial, y por lo tanto noexcluye el dolo. Solamente habr exclusin del dolo cuando el nexo causal ocurrido seaesencialmente divergente del nexo causal que el sujeto se represent. Ejemplo, el sujeto

se representa que va a lesionar a otro pegndole una trompada, pero ocurre que despusde la trompada el hombre resbala, cae, se golpea en la cabeza y muere. En este caso elnexo causal es totalmente diferente del que se haba pensado y por lo tanto debe admi-tirse un error sobre el nexo causal.Otro caso especial es el del error in personam, o mejor dicho el error sobre la identidadde la persona. Ejemplo, una persona comisiona a otra para que mate a su enemigo y leda como dato la circunstancia de que pasar por cierto lugar a una hora determinada.Pero a esa hora y por ese lugar pasa otra persona; el sicario mata a la otra persona porerror sobre la identidad.El error sobre la identidad de la persona es irrelevante, pues en realidad lo nico que laley exige es que se haya querido matar a otro.

Mayor complicacin 'presenta el caso de la aberratio ictus. Ejemplo, "A" quiere matara "B"que est sentado al lado de "C". "A" tiene un arma de fuego, apunta sobre "B" y en vezde matar a "B", mata a "C", a quien no quera matar, por haber apuntado falsamente.Para este caso se han dado dos soluciones. Algunos piensan que estamos ante un cassimilar al del error in personam y le dan la misma solucin. Otros, en cambio, piensanque deben contemplarse dos circunstancias distintas: el intento fallido sobre "B" (tenta-tiva de homicidio) ms la produccin culposa de la muerte de "C". Nosotros nosadherimos a esta ltima solucin.Tambin aqu debe estudiarse el caso del do-lus generalis, que se refiere a la siguientehiptesis: una persona quiere matar a otra propinndole una paliza. Despus que le da lapaliza en la creencia de que est muerto, decide ocultar el cadver, para lo cual lo arrojaa un ro. Cuando se extrae el cadver y se practica la autopsia, se comprueba que la


20/65

persona no muri por efecto de la paliza, sino ahogada. De tal forma que cuando creyque lo haba matado, no era as, y cuando tir el supuesto cadver al agua no quera ma-tarlo, pues entendi que ya estaba muerto. Para parte de la doctrina corresponde lamisma solucin que para el caso de la aberratio ictus (tentativa de homicidio ms lamuerte culposa); sin embargo, la mayora de las opiniones se han inclinado por sostener

que hay simplemente una divergencia noesencial del nexo causal que produjo la muerte y por lo tanto homicidio doloso.Los efectos del error del tipo estn determinados en el art. 34, inc. 1, del Cd. Penal.All se distingue entre los errores sobre los elementos del tipo que se hayan producidoen forma no imputable (cuando el error no proviene de la propia culpa) y los imputables(en los cuales el autor ha cado en el error por su propia culpa). Si el error sobre loselementos del tipo no es imputable, el hecho es impune.En cambio, si el error proviene de culpa del autor (imputable), desaparece el dolo, pero

queda la posibilidad de aplicar la pena correspondiente si la ley prev el tipo culposo.En este caso, la culpa con respecto al error excluye el dolo, pero deja subsistente larealizacin culposa del tipo. (Por ejemplo, en el caso del homicidio o de las lesiones,cuando ro hay dolo, pero el error se apoya en la culpa, es posible aplicar la pena del ho-micidio o de las lesiones culposas. En cambio, en el caso del hurto no existe el hurtoculposo, resul-ERROR DE TIPO

Imputable (art. 34, inc. 1?) (proviene de culpa)No imputable (no proviene de culpa del autor)a) elimina el dolo;b) deja subsistente la responsabilidad culposa si existe el tipo correspondiente previsto

en la ley.a) elimina el dolo;b) excluye toda responsabilidad.ta irrelevante si el error es imputable o no, porque de todos modos la ley slo prev eltipo doloso.)En todo caso, el error sobre los elementos del tipo excluye, adems del dolo, laconciencia de la antijuricidad, o dicho en el lenguaje del Cdigo Penal, la capacidad decomprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones sobre la base de ella (art.34, inc. 1). Pues el que dispara sobre otro en la creencia de que es un rbol, no slohabr obrado sin dolo de matar a otro, sino que adems habr carecido obviamentede la conciencia de la antijuricidad, pues al no haberse representado la muerte de otro,

tampoco pudo conocer la antijuricidad de su accin. (Por ello, la crtica que me haceNez enManual, 1971, p. 218, nota 24, no me alcanza: vase 5. 5b.)


21/65

4

ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIN1. CONCEPTO.En principio, cuando alguien realiza un tipo penal, ya con ello lesiona unbien jurdico. Si una persona mata a otra, se apodera ilegtimamente de una cosa total o

parcialmente ajena o falsifica un documento, es decir, si realiza un tipo, habr quecomprobar si, adems de haber realizado el tipo, est sin embargo amparada o no por laexistencia de alguna permisin, o sea por esas normas que no establecen prohibicionesni mandatos, sino determinadas autorizaciones para realizar una accin prohibida en laley penal. El tema de la antijuricidad, pues, concretamente definido, es el de saber si larealizacin de una accin tpica est o no amparada por una causa de justificacin. As planteado el tema, ms que de algo contrario al derecho, de lo que se trata es de algoadecuado al derecho. Si alguien mata a otro en legtima defensa, si alguien daa unacosa ajena en

estado de necesidad, su conducta ser contraria a la norma, pero no contraria alordenamiento jurdico: su obrar es adecuado al derecho.Por lo tanto, una conducta tpica es antijurdica cuando la realizacin del tipo no estamparada por una causa de justificacin. Cuando afirmamos que una conducta esantijurdica, queremos decir que no est justificada. En otras palabras, de una conductaadecuada al tipo "matar a otro" puede predicarse que es antijurdica; por ejemplo,cuando el autor no obr en legtima defensa.2. DIVERSAS CONCEPCIONES,a) De la antiju-ricidad se han formulado diversasconcepciones que no siempre mantienen actualidad. Entre ellas est la distincin entrela concepcin formal y la concepcin, material. Con ellas se ha querido responder a lapregunta: De qu depende que se pueda afirmar de una conducta que es o no antiju-rdica? De su forma o de su contenido? Hace dos o tres decenios, el problema de laantijuricidad formal y material tena una significacin distinta de la de hoy. Se tratabade saber si, adems de las causas de justificacin contenidas en el Cdigo Penal,existan otras que pudieran deducirse o no directamente del texto de la ley, pero s de sucontexto valorativo; es decir, si adems de encontrar en la ley penal un determinadonmero de casos en los cuales al autor le est permitida la

realizacin del tipo penal, sera posible al intrprete, recurriendo al contexto valorativode la ley penal, extraer otras causas de justificacin que no fueran las contenidas en eltexto de la ley. En definitiva, esta cuestin podra plantearse de la siguiente manera: Elcatlogo de causas de justificacin contenido en la ley penal es taxativo o no? Si no estaxativo, podremos recurrir a una construccin que, apoyada en el contenido valorativode la ley, pueda elaborar las pautas que permitan definir otras situaciones, noexpresamente contenidas en el texto de la ley, en las cuales se justificar la realizacinde una accin tpica. En la actualidad este problema ha dejado de tener entidad y seconsidera que una oposicin formal al derecho existe cuando la conducta es adecuada aun tipo penal, y que hay oposicin material al derecho cuando adems de la subsuncinde una conducta bajo un tipo penal faltan las causas que la justifiquen. Desde este punto

de vista, afirmar que la conducta tpica es formalmente antijurdica pero nomaterialmente antijurdica, o que todava no es materialmente antijurdica y que la


22/65


23/65

De manera que la norma que dice "no matar", contendra dos momentos distintos: unmomento en el cual la norma se dirige al juez y le indica que son contrarios al derecho,desde un punto de vista objetivo, todos aquellos casos en que el autor haya matado aotro; adems, la norma presenta otro momento, mediante el cual se dirige al subdito dederecho, dicindole: "no debes matar a otro". A este momento lo llamamos norma

subjetiva de determinacin. Slo con relacin a este segundo momento la normarequiere la comprensin del autor; aqu funciona como la vieja teora de los imperativos.Sera injusto decir que la teora de los imperativos hubiera quedado desplazadatotalmente de las construccitynes dogmticas ms modernas. En los ltimos aos nohan faltado partidarios de la teora subjetiva y de la teora de los imperativos. Hayalgunos autores, como Jescheck, que no son finalistas, en el sentido de que no admitenlos fundamentos metodolgicos en que se apoya la teora de la accin finalista, peroque, sinembargo, aceptan las consecuencias a que ella se extiende en la interpretacin delDerecho Penal. Para dar a esta interpretacin un fundamento, Jescheck ha postuladonuevamente la teora de lo.s imperativos, y en funcin de stos ha procurado explicar

por qu razn el dolo es para l un elemento del tipo del injusto.Desde nuestro punto de vista, objetividad de la antijuricidad significa que ella nodepende de que el sujeto que obra haya podido o no obrar contra el derecho. Laconducta que valoramos est compuesta en parte por elementos objetivos y en parte porelementos subjetivos; esto ya lo sabemos y por eso la realizacin del tipo es en parteobjetiva y en parte subjetiva (tipo objetivo y tipo subjetivo). Lo nico que se quieredecir es que la realizacin del tipo es considerada objetivamente en la medida en queno entra en consideracin si el autor en el momento de la realizacin del tipo pudo o noobrar de otra manera; todo lo que se refiere a si el autor pudo obrar de otra manera esmateria propia de la culpabilidad.Dicho de otra forma, el derecho toma en consideracin que una persona mat a otra; porcierto que la accin de matar es una accin que en parte es objetiva hay unmovimiento corporal que es perceptible por los sentidosy en parte est regida por unproceso definido como finalidad, que es el que ha conducido esa accin al resultado;pero decimos que este hecho, en conjunto

es valorado objetivamente para determinar su anti-juricidad en la medida en que noentra en consideracin si el autor pudo o no obrar de otra manera. Este otro problema,que es un problema que tiene que ver con la cuestin de la "libertad" que tuvo el autorpara obrar, es el problema de la culpabilidad.

3. LMITES DEL EFECTO INDICIARIO DE LA TIPI-CIDAD. a) La adecuacin social. Se ha dicho que el tipo penal tiene un efectoindiciario de la antiju-ricidad, pero ello no en todos los casos se percibe con igualclaridad. Cuando se afirma que el tipo penal tiene un efecto indiciario se quiere decir,lisa y llanamente, que si no hay una causa de justificacin, la adecuacin de la conductaal tipo penal implica antijricidad. Sin embargo, en ciertos casos se comprueba que laconducta esformalmente adecuada al tipo; no hay una causa de justificacin, y sinembargo a nadie se le ocurrira requerir de un tribunal la aplicacin de una pena en uncaso de sos. Por ejemplo, cuando se acerca la Navidad, los carteros suelen concurrircon una tarjeta pidiendo una propina y es habitual que se les entregue alguna ddiva.El art. 259 del Cd. Penal dice: "Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos einhabilitacin absoluta de uno a seis aos, el funcionario pblico que admitiereddivas, que fueran entregadas en consideracin a su oficio,


24/65

mientras permanezca en ejercicio del cargo ...El que presentare u ofreciere la ddivaser reprimido con prisin de un mes a un ao". Sin embargo, no se conoce a nadie quehaya sido penado por darle una propina al cartero, ni a un cartero por recibirla. Lomismo ocurre con ciertas formas familiares de insulto que fuera de ese contexto ten-dran carcter injurioso. El art. 11Q del Cd. Penal dice: "El que deshonrare o

desacreditare a otro ser reprimido, etc. ..."Los tribunales han sostenido a veces que el tipo de injurias requiere obrar con animusinju-riandi (elemento subjetivo de lo injusto). De esta forma, la injuria con animus

jocandi no sera adecuada al tipo. Esta es una manera de resolver el mismo problema enel mbito reducido de la injuria. Pero que resulta insuficiente para explicar idnticacuestin en otros delitos. Por qu razn al que ha desacreditado o deshonrado a otro no se le puede o no se ledebe aplicar una pena? Por qu razn el caso del cartero tambin debe quedar impune?Es que hay encubrimiento por parte de los funcionarios que deberan perseguir esosdelitos o que realmente no deberan ser penados? Todo esto indica que en ciertos tipospenales es necesario todava establecer alguna clase de restriccin para que slo caigan

bajo el tipo aquellas conductas que tienen un verdadero carcter criminal. Los tipospenales slo deben incluir las conductas que caen fuera

del orden social aceptado; en la medida en que la conducta, a pesar de ser lesiva delorden jurdico, caiga todava dentro del orden social, no debe ser alcanzada por ladescripcin contenida en el tipo penal. Esos comportamientos son excluidos del tipopenal mediante el uso de un cierto correctivo, un criterio que sirve para establecer dequ manera ciertas conductas que son formalmente adecuadas al tipo y no expresamente

justificadas, pueden no ser alcanzadas por l. El legislador, por la necesidad que tiene decrear tipos suficientemente abstractos, se ve obligado a veces a incluir literalmente en ladescripcin conductas que no caen fuera del orden social. Para eliminar esos casos del

mbito del tipo penal se emplea el concepto de la "adecuacin social", que constituye un"concepto regulador" (Henkel).Los lmites de la "adecuacin social" con las causas de justificacin son todavaimprecisos y no han sido definitivamente fijados en doctrina. Hay algn autor queconsidera la "adecuacin social" como causa de justificacin. Desde nuestro punto devista la "adecuacin social" no significa justificacin.b) Los tipos abiertos. Hay otros casos en que el problema se presenta a la inversa; no setrata solamente de un tipo penal que en lo abstracto de su descripcin abarque msconductas de las que realmente debera haber abarcado, sino de ti-

pos que no describen suficientemente la conducta prohibida. Por ejemplo, el caso delart. 145 del Cd. Penal, que dice: "Ser reprimido con prisin del a 6 aos el quecondujere a una persona fuera de las fronteras de la repblica, con el propsito desometerla ilegalmente al poder de otro, o de alistarla en un ejrcito extranjero"."El propsito de someterla (a la persona) ilegalmente al poder de otro, o de alistarla enun ejrcito extranjero" es un elemento que tiene realidad solamente en la conciencia delautor; por lo tanto pertenece slo al "tipo subjetivo". De manera que el tipo objetivo nodice sino: "conducir a una persona fuera de las fronteras de la repblica". Pero conduciruna persona fuera de las fronteras de la repblica es algo que hace todos los das elpadre que viaja al exterior con sus hilos y su mujer. Es evidente que si la adecuacin deuna conducta al tipo penal debe ser indiciara dr la antijuricidad y que sloexcepcionalmente no lo ser, en este caso ocurre todo lo contrario. El iMema de laregla-excepcin funciona en forma to-i tmente inversa, porque son muchos los casos dei "isonas que llevan a otras a travs de las fronte- is de la repblica y sin embargo nocometen d


25/65

antijuricidad, porque Ir Upo penal no describe una accin prohibida. \ ir lipo le faltaalgo para dar realmente la des-


26/65

ordenamiento penal, sino del Derecho Civil, como Dor ejemplo el "derecho deretencin" (art. 3939 del Cd. Civil). El que ejerciendo derecho' de retencin retiene unacosa ajena, no comete el delito del art. 173. inc. 2, del Cd. Penal (apropiacinindebida), pues a pesar de realizar la accin tpica de apropiarse de una cosa ("retener"una cosa), est amparado por una causa de justificacin.

Es decir, las causas de justificacin provienen no slo de la ley penal sino de la totalidaddel ordenamiento jurdico.b) Derecho de necesidad. Las causas de justificacin otorgan un autntico derecho denecesidad. El fundamento de la "justificacin" esprecisamente la necesidad por la cual el autor realiza una accin tpica. Es decir, elautor no podra en este caso concreto realizar otra accin para salvar el bien jurdico.Las causas de justificacin establecen el otorgamiento de un determinado derecho denecesidad, y se es un derecho de necesidad que es posible ejercer inclusive medianteviolencia, slo con la limitacin de que esa violencia sea adecuada al fin perseguido ynecesaria.c) Autorizacin u obligacin. En tercer lugar, resulta indiferente que la justificacin

provenga de una autorizacin, en el sentido de que nos otorgue un derecho a realizaralgo (ejemplo: derecho a defenderse de un ataque actual e inminente), o bien queprovenga de la obligacin del sujeto a realizar algo (ejemplo: el oficial de justicia, queen cumplimiento de una orden de embargo, retira bienes muebles de la casa de otro, lohace en cumplimiento de una obligacin, no porque el derecho lo faculte a hacer eso,sino porque est l obligado a dar cumplimiento a la orden del juez que le indica hacerun determinado secuestro).d) Extensin. La realizacin del tipo penal amparada con una causa de justificacin noes contraria al ordenamiento jurdico. Esa no contrariedad al ordenamiento jurdicoalcanza tanto al autor de la accin tpica como a quienes le han prestado ayuda(cmplices de la accin justifica-

da). Todas las personas que hayan participado, aun cuando no hayan sido autores, ysimplemente hayan prestado una ayuda, son beneficiaras de la justificacin; todosresultan igualmente justifi- ] cados. Este es uno de los puntos ms importan- j tes paradistinguir las causas de justificacin de las llamadas "causas de inculpabilidad", que nobenefician sino a aquel en quien concurran concretamente.e) Lmites. La justificacin se da siempre en funcin de la proteccin de bienes

jurdicos; de ello se deduce que solamente van a ser amparados por la justificacin losdaos producidos en bienes jurdicos que pertenezcan al agresor; no son amparados por

la justificacin los bienes, o las lesiones de los bienes jurdicos, que no pertenezcan alagresor. Ejemplo: Si alguien para defenderse utiliza el bastn de un tercero que no tie- ine nada que ver con la agresin y lo rompe, deber indemnizarlo.. /) Situacin provocada. Finalmente, la creacin intencional de la situacin en la cual esprocedente la causa de justificacin, no da lugar a justificacin alguna.. La creacinintencional de la situacin en la que procede una causa de justificacin no da lugar a

justificacin.g) Elemento subjetivo de la justificacin. Con las causas de justificacin es posiblehacer lo mismo que con el tipo penal, dividirlo en tipo ob-

jetivo y tipo subjetivo de la justificacin. -Tambin la descripcin de la conductapermitida podra responder a lo que llamaramos tipo objetivo. Cabe entoncespreguntarse qu clase de tipo subjetivo requiere la justificacin.


27/65

"A" viva con su madre y un padrastro; el padrastro beba habitualmente en exceso,como consecuencia de lo cual, en escenas muy agrias, propinaba tremendas palizas a lamadre. "A" decidi entonces matar a su padrastro, y la noche en que va a cumplir sudecisin toma un hacha, sube al piso donde est su madre soportando los insultos delpadrastro y, precisamente en el momento en que abre la puerta y descarga su hacha

sobre l y lo mata, el padrastro iba a matar a su madre con un cuchillo. Conclusin: "A",desde un punto de vista puramente objetivo, habra actuado en defensa de su madre queen esos momentos era atacada. Si slo se requiriera la existencia de los elementosobjetivos de la justificacin, "A" habra obrado en defensa necesaria o legtima defensa(art. 34, inc. 6, Cd. Penal). Si se exije para la justificacin solamente la concurrenciade elementos objetivos, es decir que haya objetivamente considerada una agresin yobjetivamente considerada una respuesta a esa agresin, en este caso habra

justificacin. Sin embargo, la tendencia actual es exigir un elemento subjetivo de lajustificacin. El que obra en una situacin de justificacin, slo obrar jus-

tificadamente si ha conocido las circunstancias de las que surge la autorizacin deobrar. Es decir, el que obra en legtima defensa tiene que saber que es atacado; el queobra en estado de necesidad tiene que conocer la colisin de bienes en que se encuentra;el que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio de un derecho tiene que ejer-cerlo con conocimiento de que as lo hace. Breve-;. mente: la justificacin requiere elconocimiento \ de la situacin justificante. Ejemplo, no hay defensa necesaria sinvoluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvarun bien jurdico.La exigencia de un elemento subjetivo de la justificacin, paralelo a los elementossubjetivos de lo injusto, permite que algunos autores planteen una solucin especial paralos casos en que se dan los elementos objetivos, pero falta el subjetivo. En efecto, se ha

sostenido que cuando falta el elemento subjetivo de la justificacin y estn dadas todaslas condiciones objetivas, no debe considerarse consumada la realizacin del tipo, sinosimplemente tentativa (as, p. ej., Mezger). Para llegar a esta solucin se razona de lasiguiente manera: hay tentativa cuando se comienza la ejecucin de un delito y no se loconsuma por causas ajenas a la voluntad (art. 42, Cd. Penal); el que, por ejemplo, enlegtima defensa mata a otro ignorando la situacin justificante en que se encontraba,comienza la ejecucin de un homicidio, que nose consumar porque el derecho ya no protege la vida del agresor (causa ajena a lavoluntad del autor).La opinin contraria (Maurach) sostiene que estando completo el tipo objetivo debeadmitirse delito consumado. Esta posicin es la correcta, pues el tipo objetivo no se

modifica cuando falta el elemento subjetivo de la justificacin y la tentativa requiere lafalta de algn elemento del tipo objetivo.


28/65

5CULPABILIDAD1. CONCEPTO.CULPABILIDAD ES REPROCHABILI-DAD.Con esta afirmacin inicial no seha dicho todava en qu consiste la reprochabilidad, o lo que es lo mismo, en qucondiciones la realizacin antijurdica del tipo es reprochable. Este es precisamente el

tema de la teora de la culpabilidad.En este sentido es reprochable el quepudien-do obrar de otra manera lo ha hecho enforma tpica y antijurdica, es decir el que tuvo capacidad para obrar de acuerdo aderecho (Armin Kauf-mann).La capacidad de obrar de acuerdo a derecho, a su vez, depende de los presupuestos quela condicionan: a) capacidad de comprender la antiju-ricidad del hecho y capacidad dedirigir las acciones de acuerdo con esta comprensin; b) posibilidad de conocer laantijuricidad del hecho.

2. CULPABILIDAD PERSONAL Y CULPABILIDAD POR EL HECHO.La culpabilidad est regidafundamentalmente por el principio que proviene del derecho romano: Poena non aliosqaam suos eneat auctores (Cd. 9, 47, 22), por el cual nadie puede ser hechoresponsable por las acciones de terceros que no ha podido impedir. Desde este puato devista la culpabilidad es ante todopersonal.Otra cuestin es la de saber si la culpabilidad personal es una culpabilidad por el hechoo una culpabilidad por la personalidad del autor. En otras palabras, se trata de saber silos elementos de la culpabilidad surgen nicamente del hecho injusto realizado o si larealizacin de lo injusto permite, a los efectos de determinar la gravedad de laculpabilidad, un juicio sobre toda la vida anterior del autor para juzgar, no slo laculpabilidadpor lo que hizo, sino tambin por lo que es. Esta divergencia esconsecuencia del cuestiona-miento del postulado de la libertad de la voluntad que hasido reconocido clsicamente como presupuesto de la culpabilidad (vase Kstlin,Nene

Revisin der Grundbegriffe des Kriminalrechts, 1845, 71, p. 131). Por cierto que conla afirmacin del principio totalmente contrario de la determinacin causal delcomportamiento humano carecera de sentido hablar de conductas reprochables y noreprochables, a no ser que se reconozca que tambin se es culpable por lotjue cada unoes: culpabilidad de carcter(Engisch). Una forma interme-

dia de concebir la culpabilidad en relacin a lo que se es y no slo a lo que se hizo es laculpabilidad por la conduccin de la vida (Mezger) o la culpabilidad por la decisin dela vida (Bockel-mann). Estas concepciones de la culpabilidad mantienen todava unarelacin con la libertad de voluntad, pues reconocen la posibilidad libre de ordenar lapropia vida de acuerdo al derecho.Si bien no es posible probar la libertad de voluntad, tampoco es susceptible de prueba sudeterminacin. Pero, de todos modos, el concepto de culpabilidad no requiere la pruebade la libertad de voluntad, sino la decisin de considerar al hombre como un ser quegobierna sus acciones. De. la misma manera, un sistema que pretendiera aoovarse en ladeterminacin del comportamiento humano tendra aue partir de una decisin en talsentido. Por cierto que en este caso el Derecho Penal no se diferencia de los "mtodos

para la domesticacin en el cultivo de plantas o en el amaestramiento de animales" (vonWeber, 108).


29/65

Nuestro sistema del Derecho Penal se funda en la culnabilidad por el hecho v ellosignifica aue la culpabilidad por el hecho determina el fundamento v. por consecuencia,el lmite dentro del cual el Estado encuentra justificacin para la aplicacin de una pena.La decisin en favor de la culpabilidad por el hecho es unnime en nuestra dogmtica(Fontn Balcstra. 37; Nez,Manual,

211; Soler, 34 III; Jimnez de Asa, V., Tratado, n? 1528 y ss.).3. LA CUESTIN DE LA CULPABILIDAD EN LA DOGMTICA ARGENTINA.Lacircunstancia de que en nuestra dogmtica sea muy debatido el tema de laculpabilidad requiere aunque slo sea brevementehacerse cargo de algunasopiniones no coincidentes con lo que aqu se ha expresado. As, por ejemplo, se hasostenido que el contenido de la culpabilidad est dado por lacapacidad del sujetode participar del orden jurdico y elconocimiento concreto del significado de suaccin como negacin de ese orden jurdico (Soler, 34 V) \Esta concepcin de la culpabilidad slo se diferenciasi su autor fuera luegocoherente con ellade la que hemos postulado en que exige un conocimiento

concreto de la antijuricidad. Tal exigencia resulta ser, sin embargo, totalmente aje-na a la ley, pues el art. 34, inc. 1, Cd. Penal, slo se refiere alhaber podidoconocer; sin perjuicio de ello Soler no sigue consecuentemente esta concepcin,pues admite la culpabilidad, aun cuando el autor no haya tenido conocimientoconcreto de1 El contenido de la culpabilidad de Soler no guarda relacin alguna con lo que arengln seguido trata como elementos de la culpabilidad: resulta evidente que el dolo es

ms que conocimiento (vase 42 X) y la culpa inconsciente menos ( 43 XI), dadoque el primero es'tambin voluntady esta ltima implica no representacin.la antijuricidad, en aquellos casos en que la exigencia del conocimiento de laantijuricidad para la especie del delito no aparezca expresa en la ley (40V).Completando esta concepcin y con mayor rigor se ha sostenido tambin que laculpabilidad "es la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor" (Nez,

Manual, p. 211). Nez agrega al contenido de la culpabilidad la voluntad de hacero lajaita de precaucinomitidas por Solery la libertadde decisin. Las diferencias deeste concepto con el que aqu se sostiene provienen en primer lugar de una distintaconcepcin de la accin. En segundo lugar tambin Nez carece de apoyo legalcomo Solerpara reclamar conocimiento concreto de la antijuricidad, partiendo, como

lo hace, del art. 34, inc.\-, Cd. Penal, quecomo se vio, slo exige el ''haberpodido" conocer.Por idnticas razones difiere de nuestro concepto el de Fontn Balestra, segn el cual,"se es culpable cuando se ha actuado en una actitud subjetiva de las que el DerechoPenal declara aptas para acarrear responsabilidad penal" (el dolo y la culpa) (vase 37.7.1., 38 y 39). Esta concepcin ofrece, aparte de los reparos ya formulados a Nez ya Soler, uno adicional: dado que el dolo es unaforma de la culpabilidady consiste segn Fontn Balestra en la relacin psicolgica del sujeto con su accin y en elconocimiento da

que la accin es contraria al orden jurdico ( 38.3), no resulta explicable que la

coaccin excluya la culpabilidad ( 42 II), pues el que obra coaccionado obra con larelacin psicolgica y el conocimiento de la antijuricidad (coactas voluit).


30/65


31/65

ce) La grave perturbacin de la conciencia. Esta puede ser yapatolgica ypsicolgicaofisiolgica. En el primer caso se trata de supuestos que entran tambin en la categoraanterior. Grave perturbacin fisiolgica de la conciencia es laque, p. ej. se presenta en casos de sueo; psicolgica, verbigracia, en los estadoscrepusculares hp-nicos.

dd) La minoridad. De acuerdo con la ley 14.394 (art. 1), los menores de 16 aos no sonpunibles. En trminos estrictos no se trata de una causa de inimputabilidad, porque noafecta a la capacidad de comprender y dirigir las acciones. Los menores constituyen, porel contrario, sujetos de un Derecho Penal especial, predominantemente preventivoespecial y tutelar, y por lo tanto no son sujetos del Derecho Penal comn.b) El conocimiento potencial de la autijurici-dad. El ordenamiento jurdico-penal puedeexigir, como presupuesto de la reprochabilidad del autor, que ste haya tenido unconocimiento actual de la anijuricidad (teora del dolo), o bien solamente potencial(teora de la culpabilidad). Ello depender de los principios tico-sociales que se tomenen cuenta para sustentar la responsabilidad penal, la que a su vez debe correspondersecon el sistema de la ley penal. Esta cuestin tiene efectos prcticos en el mbito del

error sobre la antijuricidad.El Cdigo Penal argentino en este sentido da dos pautas significativas para la solucinde este problema: 1. considera como doloso el hecho cometido por un autor en estadoemocional violento (art. 81, inc.\), supuesto en el que una conciencia

actual de la antijuricidad es deseable; 2. regula el caso del error sobre los lmites de lanecesidad coincidentemente como excluyen te de la conciencia de la antijuricidaddejando intacto el dolo (art. 35; conf. Bacigalupo, Tipo y error, 1973, p. 48 y ss.) \ Deambas prescripciones surge claramente que el conocimiento de la antijuricidad no se

exige en forma actual, sino slo potencial.De esta forma los efectos del error sobre la antijuricidad deben regularse de acuerdo conlas conclusiones de la teora de la culpabilidad. Segn esta teora la fajta de concienciade la antijuricidad afecta a la posibilidad de obrar de otra manera, pero no a la voluntadde realizacin del tipo (dolo), pues el autor que errneamente stipo-ne que obra deacuerdo a derecho no puede motivarse de otra mejor. Consecuentemente slo excluye lareprochabilidad el error sobre la antijuricidad invencible, pues ste excluye la

posibilidad2La crtica que me ha hecho Ncz,Manual, 1972, p. 218, n. 24, no .me alcanza. Enefecto, la circunstancia de que el error del art. 34, inc. 1, Cd- Penal deba tambinexcluir la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir "las acciones" no

significa que la conciencia de la antijuricidad sea un elemento del dolo. Pues en efecto,el error sobre el tipo, de todos modos y siempre, excluye no slo el dolo sino tambin laconciencia de la antijuricidad. El que dispara sobre un hombre, en la creencia de que lohace sobre un rbol, no slo obra sin dolo de homicidio, sino que tampoco puede tenerconciencia de la antijuricidad, pues no sabiendo qu se hace, mal puede saberse si elloest prohibido (!).de obrar de otra manera en tanto no era posible despojarlo. Por el contrario, si el error esvencible, dada la factibilidad de superarlo el autor tiene todava la posibilidad de obrarde otra manera.A la inversa, la teora del dolo, al sostener que la conciencia {actual) de la antijuricidades un elemento del dolo, reconoce al error sobre la antijuricidad los mismos efectos que

al error sobre el tipo: exclusin del dolo. La consecuencia es coherente, pues si falta unelemento del dolo ste resultar inexistente. De todos modos, la oposicin entre teora


32/65

del dolo y teora de la culpabilidad tiende a reducirse sensiblemente en tanto muchospartidarios de la teora del dolo han reinter-pretado el significado de la actualidadde laconciencia de la antijuricidad (as p. ej., Schmidhu-ser), hasta un punto tal, que enciertos casos se la ha reemplazado por conceptos que casi no constituyen ms que unapresuncin. Al equiparar los efectos del error sobre el tipo y sobre la antijuricidad, esta

teora no permite distinguir dos supuestos que presentan un contenido disvalioso muydiverso: no es lo mismo no saber qu se hace, que saber lo que se hace y podercomprobar que ello es antijurdico.Los efectos del error sobre la antijuricidad que pueden derivarse de las posiciones queacaban de delinearse son susceptibles de resumirse en el siguiente cuadro:

Teora de la culpabilidad1. Excluye el dolo2. Deja subsistente la culpa si concurren los dems elementos que la fundamentan.

1. No excluye el dolo2. Vencible: atena la culpabilidad.Invencible: excluye la culpabilidad.c) Supuestos de error sobre la antijuricidad. El error sobre la antijuricidad puedepresentarse en diversos supuestos.aa) Error sobre la existencia de norma abstracta. Son los casos en que el autordesconoce que el ordenamiento jurdico prohibe determinado hecho, p. ej., ignora que seha sancionado una ley que hace punibles las amenazas (art. 149 bis).bb) Error sobre la existencia de una causa de justificacin. Es el caso en que el autorsupone que el ordenamiento jurdico contiene una permisin determinada, que enrealidad, no contiene, p. ej., cree que las leyes autorizan a corregir con castigoscorporales a nios ajenos.

ce) Error sobre los presupuestos de una cau-

Teora del doloERRORDE TIPO1. Excluye el dolo2. Deja subsistente laculpa si concurren los dems elementos que la fundamentan.1. Excluye el doloERROR 2. Deja subsistente laSOBRE LA culpa si concurren

ANTIJURI- los dems elemen-CIDAD tos que la funda-sa de justificacin. Se trata del error que versa sobre las circunstancias en las que elordenamiento jurdico otorga una autorizacin para obrar. Estas circunstancias sontambin denominadas eximentes putativas. Por ejemplo, el autor' cree que dos bienes

jurdicos colisionan necesariamente, cuando en realidad tal colisin puede superarse sinnecesidad de sacrificar uno de los bienes jurdicos; o bien el autor se cree atacadoilegtimamente por otro que slo pretende hacerle una broma.dd) Error sobre los lmites de la necesidad. En este caso el autor ha obrado en lacreencia de que su accin era necesaria para la defensa de un bien jurdico determinado,cuando objetivamente no lo era. Ejemplo, el autor cree que es necesario matar a su

agresor para repeler la agresin, pero objetivamente era suficiente con la lesin delagresor.


33/65

En verdad, entre el caso de error sobre los lmites de la necesidad y el de las eximentesputativas, el fundamento es idntico: en ambos casos el autor cree en la necesidadde suobrar, cuando en realidad falta tal necesidad. Esta circunstancia determina con todaclaridad la carencia de fundamentos para sostener una consecuencia especial para elerror sobre los presupuestos de una causa de justificacin (eximentes putativas), segn

la cual dicho error debe tener efectos similares al error de tipo.El error sobre la necesidad (evitable) es el nico error sobre la antijuricidad que tieneuna regulacin expresa en el Cdigo Penal en el art. 35. El error inevitable sobre laantijuricidad excluye la culpabilidad por imperio del principio de culpabilidad (vase,sobre todo esto, Bacigalupo, Tipo y error).6. LA CUANTIFICACIN DE LA CULPABILIDAD.La finalidad que tiene que cumplir laculpabilidad requiere que este concepto sea cuantificable. La cantidad de la culpabilidades decisiva para determinar la pena que corresponde aplicar por la realizacin del delito.En este sentido, lo injusto es por una parte un lmite de la culpabilidad (vide supra 1),pero por otra parte es tambin unpresupuesto de la cuantificacin de la culpabilidad.

La m

enrique bacigalupo

Documents