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LA LEY 3450/2015

La posesión del estado de padre como fuente de la filiaciónLuis F. MUÑOZ DE DIOS SÁEZNotario

En este trabajo se parte del hecho jurídico de que comportarse como padre de hecho de un menor —la llamada posesión de estado de padre— tiene una serie de efectos en las acciones y en la prueba de la filiación, pero nunca hasta ahora había servido para usucapir la paternidad. Indebidamente, arrogándose el papel de legislador, bajo el pretexto de buscar el interés superior del menor, el Tribunal Supremo español, en, al menos, tres resoluciones recientes, que aquí se analizan, está comenzando a sostener que tal posesión sí que constituye una fuente más de la filiación, que se añade a la naturaleza, la adopción y el consentimiento del art. 7.3 de la Ley de técnicas de reproducción asistida.

I. PUNTO DE PARTIDA: NO CABE USUCAPIR EL STATUS FILIAE

E n la película «De tal padre tal hijo» del di-rector nipón Hirokazu Koreeda —2013— se cuenta la historia de un matrimonio —for-

mado por un hombre y una mujer— con un niño de seis años llamado Keita, a los que sorprende el hospital donde nació el menor con la noticia de que éste no es hijo biológico suyo sino de otra pareja —también casada y de distinto sexo—, cuyo hijo Riusei es, en realidad, el vástago genético del primer matrimonio. Una enfermera de aquel hospital, lle-vada del resentimiento contra los niños en general, fue la muñidora del intercambio. El Centro sanitario se ofrece a indemnizar a ambas parejas y les sugiere llevar a cabo un nuevo intercambio de niños para que cada matrimonio conviva con su propio hijo biológico. Los cuatro adultos implicados traban contacto entre sí y así conocen a su verdadera pro-genie. Cada pareja empieza a convivir con su propio hijo genético en fines de semana y comprueba que

el otro matrimonio, el que ha cuidado de su hijo, es gente muy distinta —adinerados, perfeccionistas, fríos y sin otros hijos los que cuidan de Keita, en tanto que modestos, descuidados, alegres, cariño-sos y con otros dos hijos los que cuidan de Riusei—; pero ven que son buena gente en general. Así que no urge ni se hace necesario el nuevo intercambio, pero la sangre tira de ambas parejas hasta el punto de tentarles a cada matrimonio a hacerse con la custodia de ambos hijos, el biológico —al que aca-ban de conocer— y el que han prohijado durante tanto tiempo. Finalmente, sin demasiado conven-cimiento, acceden los cuatro adultos al intercam-bio permanente de los niños. Keita sufre porque su cuidador varón —el que le prohijó— le dice que sus verdaderos progenitores le quieren más que él mis-mo. Riusei nunca llega a llamar papá y mamá a sus padres genéticos por muchos esfuerzos de éstos en tal sentido. Finalmente, los cuatro adultos tiran la toalla y ponen fin al experimento del intercambio, para volver a custodiar cada pareja al niño genéti-camente ajeno al que criaron desde el nacimiento.

Corresponsalías autonómicasMadrid

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TribunaLa noción «cadena alimentaria»

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DOCTRINA

Año XXXVI • Número 8548 • Miércoles, 27 de mayo de 2015

sumario

Confirmación de condena al autor del «botellazo» en los Sanfermines y revocación de la responsabilidad civil ex delicto del Ayuntamiento

Ponente: Sánchez Melgar, Julián 16

Tribunal Supremo

La posesión del estado de padre como fuente de la filiaciónLuis F. MUÑOZ DE DIOS SÁEZ 1

La noción «cadena alimentaria» como concepto jurídico integrador de la actividad agroalimentariaJosé Luis PALMA FERNÁNDEZ 10

Madrid 14

El periodo de protección de los derechos de explotación de obras de autores extranjeros es el mismo que el concedido por la ley española a los autores nacionales 18Derecho a la prestación por IT derivada de la retirada de las prótesis mamarias PIP implantadas años atrás 19

n Corresponsalías autonómicas

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

La posesión del estado de padre como fuente de la filiación 1Luis F. MUÑOZ DE DIOS SÁEZ 1La noción «cadena alimentaria» como concepto jurídico integrador de la actividad agroalimentaria 10José Luis PALMA FERNÁNDEZ 10Investigación incompleta 14 Cita de la Abogacía 15 «Operación Calderón» 15El periodo de protección de los derechos de explotación de obras de autores extranjeros es el mismo que el concedido por la ley española a los autores nacionales 18Derecho a la prestación por IT derivada de la retirada de las prótesis mamarias PIP implantadas años atrás 19

www.diariolaley.es2 27 de mayo de 2015

En el largometraje, la «adopción» —me refiero al prohijamiento como «adopción» de hecho, que no de Derecho, o, mejor aún, la posesión de estado— triunfa sobre la naturaleza. El cariño vence a la sangre. Y es que hasta el nacimiento lo que más importa es la sangre; en cambio, ésta se diluye en importancia a medida que corre el tiempo desde el alumbramiento. Si el dilema de la película se hubiese planteado al mes de vida de los menores no habría habido demasiadas dudas: cada pareja seguramente habría recla-mado el bebé genéticamente suyo (1). Pero con seis años de convivencia con el menor genéti-camente ajeno, la relación afectiva prohijador-prohijado ha ganado tal relevancia para ambos que los genes pasan a un muy segundo plano. Y sin embargo, han de pasar los prohijadores por el trámite la adopción de Derecho —la ju-dicial—, si quieren consolidar jurídicamente la custodia del menor genéticamente ajeno. Se trata de que los guardadores de hecho pasen a serlo también de Derecho, que la posesión del estado de padres devenga en propiedad de tal estado. Que la filiación aparentemente por naturaleza que han venido ostentando se convierta en filiación por adopción. La adopción de Derecho sería necesaria para terminar con el precario en que los prohijadores han venido cuidando del menor genéticamente ajeno. Y es que, en cualquier momento, los verdaderos progenitores —y bastaría con uno de ellos lo pidiera— podrían cambiar de opinión y reclamar la custodia de su vástago biológico y todo Tribu-nal habría de estimar semejante demanda. Por ello, un jurista que vea la película y que aplique utópicamente el ordenamiento español al caso le saldrá sugerir a los cuatro adultos implicados que se apresuren —cada pareja— a adoptar al crío que venían prohijando.

Si adoptasen, el problema que tendrían los pro-genitores vendría del hecho de que la adopción

en Derecho español extingue los vínculos jurídi-cos entre el adoptado y la familia anterior —art. 178.1 Código Civil (Cc)—, y no existe una insti-tución semejante a la adopción abierta —open adoption de algunos EEUU de Norteamérica— que contempla el Proyecto español de Ley de Protección de la infancia, aprobado el 20 de febrero de 2015, de modo que una vez que los progenitores asienten a la adopción de su hijo por parte de los prohijadores, pierden el dere-cho a relacionarse con sus hijos menores, como resulta del art. 160.1 Cc, lo que puede producir tanto vértigo a los progenitores que se pensa-rán muy seriamente si asentir o no a la adop-ción. Si se introduce en nuestro ordenamiento la adopción abierta —conforme al art. 178.4 Cc en su redacción por el Proyecto, debe acordarla el Juez en la resolución por la que se constituye la adopción, a propuesta de la Entidad Pública en interés del menor, con el consentimiento de éste si tiene suficiente juicio o es mayor de doce años, y con el consentimiento de los adoptan-tes—, los progenitores parece que podrán con-dicionar su asentimiento a la adopción a que el Juez la establezca en su modalidad de abierta, es decir, reservándose el derecho a mantener el contacto con su hijo.

En todo caso, si los cuidadores no llegan a adop-tar y los progenitores reclaman judicialmente la paternidad y custodia de su hijo, el actual art. 160 Cc establece que no podrán impedirse las relaciones personales del hijo con sus allegados, y nadie puede poner en duda que los cuidadores han devenido, con los años de crianza y convi-vencia, allegados de primer orden del menor, de suerte que, aunque no cuaje la adopción a favor de los cuidadores, tendrán éstos derecho a seguir en contacto con el menor.

No hay en materia de filiación un instituto como el de la prescripción adquisitiva —usu-

capión—, propia exclusivamente del dominio y los demás derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles (art. 1930 del Código Civil), ni como el de la prescripción extintiva de acciones, de modo que, por mucho tiempo que hubiese durado el prohijamiento del niño ajeno, ni éste deviene hijo del cuidador ni al pa-dre biológico le precluye su derecho a reclamar el hijo propio (arts. 132 a 134 del Código Civil: la acción de reclamación de la filiación, a falta de la posesión de estado, es imprescriptible si matrimonial y dura toda la vida si no matri-monial, corresponde al padre, a la madre y al hijo, y permite la impugnación de la filiación contradictoria). Y el interés del menor en con-tinuar viviendo con los prohijadores antes que irse a vivir con los progenitores, no podría ser-vir de excepción a la acción de reclamación de la paternidad biológica. Y si los prohijadores, invocando dicho interés del menor, intentasen dicho procedimiento de adopción del prohi-jado, por muy de interés para el menor que fuese, sería preciso el asentimiento de los dos progenitores del menor, que podrían —ambos o uno solo de ellos— negárselo a los prohijado-res, vetando la adopción. No cabe «usucapir» un estado civil más que en aquellos casos en la que la propia ley —y no los jueces ni la mis-mísima jurisprudencia— lo permita (2).

Pues bien —o mal—, esta doctrina —no cabe «usucapir» el estado de padre ni el status fi-liae— se ha visto desmentida por el Tribunal Supremo español, tímidamente en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, y descaradamente en la sentencia de 15 de enero de 2014. Ambas del Pleno de la Sala 1.ª, con lo que ello implica de auctoritas sobre las secciones de Sala. El Auto de 2 de febrero de 2015 de la misma Sala vuelve a insinuar que la posesión del estado de hijo puede ser fuente de la filiación. Veamos cada una de estas resoluciones judiciales.

OPINIÓN

E l estado civil de las personas sólo puede ser adquirido en virtud de su posesión —la posesión de estado— durante cierto tiempo en aquellos casos en que la propia ley lo disponga, p. ej., la nacionalidad y su posesión durante 10 años del art. 18 del Código Civil. Hasta tiempos recientes, si alguien distinto de los progenitores se comportaba como padre de un menor

prohijándolo y aspiraba a convertirse en padre legal del mismo tenía que acudir a la adopción de Derecho, con el consiguiente procedimiento de adopción y todos sus requisitos. La doble maternidad que permite el art. 7.3 de la Ley de técnicas de reproducción asistida ha traído consigo un efecto inesperado: el Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de diciembre de 2013, ha interpretado muy laxa y extensamente dicho artículo en un caso de dos mujeres, una la madre biológica, otra la que fuera su pareja —hasta que rompieron su relación—, caso en el que la ex ya no podía adoptar a los menores y, para apuntalar la maternidad no biológica de la ex, el Alto Tribunal se apoya precisamente en la posesión de estado de madre que hubo por año y medio entre la ex y los menores. Pero lo que parecía un argumento obiter dicta acabó siendo el único argumento en la sentencia del mismo Tribunal de 15 de enero de 2014, también de dos mujeres primero emparejadas entre sí y luego separadas, una madre biológica y la otra su ex: en este caso ya no hubo en absoluto consentimiento del art. 7.3 LTRA, sino mera posesión de estado por dos años y ocho meses y el Supremo también determinó la doble maternidad. Y esta novísima doctrina jurisprudencial —la posesión del estado de padre es fuente de la filiación— que inicialmente apareció aplicada únicamente a la doble maternidad, ha acabado refiriéndose a toda clase de parejas, también las homosexuales masculinas: así, se insinúa en el Auto de la misma Sala 1.ª del TS de 2 de febrero de 2015 sobre inscripción de niños como hijos de una pareja de dos hombres que encargaron la gestación por sustitución en EEUU.

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II. EL CASO DE SANTIAGA (MADRE BIOLÓGICA) Y DELIA (ASPIRANTE)

En la primera de las sentencias [5 de diciem-bre de 2013 (3)], el caso es el siguiente: doña Santiaga y doña Delia son pareja de hecho. En 2005, previa fecundación in vitro, nace Adelaida, hija de doña Santiaga. La pareja se casa en agosto de 2007. Doña Celia adopta a Adelaida en abril de 2008. El 16 de marzo de 2007, siendo aún solteras, ambas muje-res firman en una Clínica de fertilidad el con-sentimiento informado para la fecundación in vitro y transferencia del embrión (FIVET) a, de nuevo, doña Santiaga. En diciembre de 2007, nacen dos niñas, Rebeca y Aurora, que se inscriben sólo como hijas de doña Santia-ga, con los apellidos de ésta, constando doña Santiaga como soltera. Doña Santiaga inicia ante el Registro Civil (RC) un expediente de rectificación de errores para que 1.º, se haga constar que su estado civil es el de casada y 2.º, se identifique a su cónyuge doña Delia como segunda madre de las dos menores y éstas pasen a llevar los apellidos también de doña Delia. Por Auto de marzo de 2008, se acuerda constatar el estado de casada de do-ña Santiaga en la inscripción de nacimiento de las dos menores, pero no se accede a tener por co-madre a doña Delia. Doña Santiaga recurre en apelación a la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN), que desesti-ma el recurso en Resolución de 26 de noviem-bre de 2008, ya que no le consta a la DG que ambas mujeres firmaran el consentimiento informado a la FIVET, —tan sólo comprue-ba que no se ha cumplido con el art. 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción asistida (LTRA) al no haber manifestado doña Delia antes del nacimiento ante el Encargado del RC su voluntad de ser madre—, por lo que les remite a la adopción. Pero en junio de 2009, ambas mujeres rom-pen su relación, doña Delia deja el domicilio conyugal y doña Santiaga formula deman-da de divorcio. Doña Delia interpone acción de reclamación de filiación por posesión de estado respecto de Rebeca y Aurora. En 1.ª Instancia, es estimada la acción, pasando a inscribirse a doña Delia como co-madre y se asigna a las menores los apellidos de ambas madres. Doña Santiaga recurre en apelación y la Audiencia Provincial desestima el recurso, al apreciar dos factores: 1.º, el consentimien-to informado a la FIVET expresivo del deseo de ambas de ser madres y 2.º, la posesión de estado pública, continuada e ininterrumpida, suficiente pese al escaso tiempo de posesión —un año y medio—. Estima que doña Santia-ga va contra sus propios actos, dado el expe-diente de rectificación registral antedicho que ella misma promovió a favor de doña Delia. Alude a unos autos de adopción, es decir, a un intento —frustrado— de doña Delia de adoptar a las dos menores. Doña Santiaga recurre en casación y el Tribunal Supremo (TS) desestima el recurso.

El Supremo parte del citado art. 7.3 LTRA, añadido por Ley 3/2007, de 15 de marzo, de rectificación registral de la mención del sexo: «cuando la mujer estuviere casada, y no sepa-rada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encarga-do del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que, cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la fi-liación respecto del nacido».

El Tribunal hace una interpretación laxa de este art. 7.3 LTRA, entendiendo que la pro-tección integral de los hijos ante la ley, con independencia de su filiación, que impone el art. 39 de la Constitución española, conlleva que la filiación «no puede quedar subordina-da a un requisito formal, como el del consen-timiento previo ante el encargado del Regis-tro Civil, y no ante la clínica, en el —sic— que se prestó, una vez quede acreditado adecua-damente el voluntario consentimiento para la técnica de reproducción asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo». Poco le importa al Supremo que el documen-to de la Clínica sea privado y su fecha no sea fehaciente, lo que acarrea que pudo haberse amañado y datado a conveniencia. La firma de la luego cónyuge de la gestante —doña Delia— pudo, en el documento firmado por la gestante —doña Santiaga—, haberse añadido con posterioridad al nacimiento de las meno-res. Mientras que si se hubiese observado la formalidad del art. 7.3 LTRA —consentimien-to ante el encargado del RC—, habría feha-ciencia de la fecha anterior al nacimiento y del hecho de la firma de la consorte en plazo. Luego no cabe banalizar la forma dispuesta legalmente, considerándola no esencial.

Con todo, en primer lugar, no consta que do-ña Santiaga negare el dato de que doña Delia suscribió con ella el consentimiento informa-do para la FIV. Además, en segundo lugar, el Código Civil Catalán admite, como forma de dicho consentimiento, el prestado ante la Clínica: los arts. 235.8.1 para la filiación ma-trimonial y 235.13.1 para la no matrimonial, introducidos por la Ley 25/2010, de 29 de ju-lio, del Libro Segundo relativo a la persona y la familia, disponen que los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del cónyuge o del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público, de modo que no exige que consienta ante el Encargado del RC, ni impone que la mujer consentidora esté ca-sada con la gestante, de modo que le basta con que sean ambas una pareja estable —es más, ni siquiera exige dicho emparejamiento, sino que parece presumirlo—. Y, en tercer lu-gar, y regresando al Derecho Común, el art. 8 LTRA, sobre fecundación con contribución de donante o donantes, admite de cara a la determinación legal de la filiación, el consen-timiento ante el Centro autorizado prestado

por el esposo —art. 6 LTRA— o por el varón no casado —art. 8.2 LTRA—, por lo que parece que estaríamos ante una discriminación aca-so no justificada si no se admitiera la misma forma en el caso del consentimiento prestado por la esposa de la gestante. El Supremo en ocasiones no se muestra precisamente for-malista en Derecho de Familia (4).

El requisito de forma vemos que tiene rela-ción relevante con el requisito temporal que impone el art. 7.3 LTRA: que el consentimien-to sea anterior al nacimiento. Pero hay otro requisito temporal y es que haya entrado en vigor la Ley 3/2007 al tiempo del consenti-miento. Lo que no se cumple en nuestro caso: la ley es de 15 de marzo de 2007, se publi-ca en el BOE al día siguiente, 16 de marzo y entra en vigor al día siguiente, 17 de marzo. Recordemos, sin embargo, que el consenti-miento del caso se firmó el 16 de marzo de 2007, un día antes de entrar en vigor la ley que posibilita la nueva fuente de filiación. El Supremo no repara en este dato, lo desdeña, seguramente porque entiende que la nueva ley se aplica también a las gestaciones ya iniciadas a la entrada en vigor de la ley. Y si ya se prestó el consentimiento al inicio de la gestación, quizás no tenga sentido obligar a ambas mujeres a repetir el consentimiento una vez entrada en vigor la ley.

Y el tercer requisito del art. 7.3 LTRA también incumplido —además del de forma y el tem-poral— es el de la relación conyugal que ha de existir entre ambas mujeres se supone que al tiempo del consentimiento. En nuestro caso, consiente doña Delia siendo soltera, meses antes de su boda con la progenitora. El Su-premo desprecia también esta exigencia, se-guramente porque el casamiento tiene lugar constante la gestación de las menores, antes de nacer éstas, lo que, a su tácito entender, viene a convalidar la falta de vínculo conyugal al tiempo del consentimiento pro filiación.

Pero vimos que, en el caso de la sentencia de 5 de diciembre de 2013, hubo también posesión de estado de año y medio, desde el nacimiento de las menores —diciembre de 2007— hasta la ruptura de la convivencia conyugal —junio de 2009—. El Tribunal no puede ser más ambiguo cuando asevera —en el párrafo 5.º del fundamento de derecho tercero de la sentencia— que «la remisión a las leyes civiles» que hace el art. 7 LTRA «po-sibilita» «el ejercicio de la acción que aquí se ejercita al amparo del art. 131 del Código Civil, sobre posesión de estado, que cons-tituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológi-co, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida». De la lectura de esta enigmática frase de la resolución se desprende que el Supremo no sabe bien a qué carta quedarse: si a la del con-

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sentimiento o a la de la posesión de estado. A la postre y ante la indecisión, el Supremo se queda con las dos —dos mejor que una—.

Y es que no deja de apreciar el carácter incom-pleto, inconsistente del consentimiento de es-te caso y por ello acude para apuntalarlo a la posesión de estado. Literalmente dice que «es evidente que la posesión de estado integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de este norma» —el art. 7 LTRA— «a partir de la cual se crea un título de atribución de la paternidad». Y, al mismo tiempo, reconoce el Supremo que la posesión de estado es dema-siado breve, pero entiende que tal brevedad se ve suplida con el consentimiento para ser ma-dre expresado informalmente por la cónyuge de la gestante. Concretamente afirma que «el consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida», que «constituye la voluntad libre y manifestada por ambas liti-gantes del deseo de ser progenitoras», «debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acre-ditada como de ordinario se exige». En definiti-va, parece que el Alto Tribunal considera que el consentimiento —por informal— y la posesión —por breve— son cada uno por sí solos fac-tores insuficientes para atribuir la maternidad legal a la ex esposa de la gestante; en cambio, la suma y combinación de ambos mimbres ya resultan bastante para hacer el cesto y lograr dicho efecto, de modo que mutuamente se complementan para ser fuente de la filiación materna.

Mas lo cierto es que, ya en esta primera sen-tencia de 5 de diciembre de 2013, el Tribu-nal se atreve a afirmar que «la posesión de estado» «constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico», línea ésta que llevará al paroxis-mo en la segunda sentencia, la de 15 enero 2014. Veremos cómo en ésta, ya ni siquiera hay consentimiento —ni formal ni informal— que apuntale la posesión de estado. Todo lo que hay es una posesión de estado pura y du-ra, que el TS convierte, extra legem, praeter legem y me atrevo a decir que contra legem, en fuente de la filiación. En la primera sen-tencia, se invoca el interés del menor, pero para dar fuerza a la posesión de estado y al consentimiento como fuentes de la filiación: «En estos momentos existe un interés real y este no es otro que el de las niñas, y el de la unidad y estabilidad familiar entre las tres hermanas que preserve las vinculaciones con-seguidas entre todas». Y, a continuación se cita la sentencia de 12 de mayo de 2011 de la misma Sala del TS sobre el sistema fami-liar plural actual, en el que, «desde el punto de vista constitucional, tienen la considera-ción de familias aquellos grupos o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se ha-ya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes».

El TS, en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, le evita así a la ex consorte acudir a la adopción, a la que fue remitida por la DGRN, adopción que no prosperaría ante el divor-cio de las dos mujeres, que conllevará el no asentimiento de la madre biológica, ex de la solicitante. En el fondo, las dos instancias y la casación constituyen una suerte de proce-dimiento de adopción encubierto: los jueces son conscientes de que doña Celia se juega ser madre en dicho pleito, que es su última y única posibilidad para ello —fracasados el intento ante la DGRN y el de adopción pro-piamente dicho—; por ello, la sentencia del Supremo habla de la protección integral de las menores; en realidad, hace todo un juicio tácito sobre la idoneidad de Celia para ser comadre y del interés superior de las me-nores en tenerla como tal. No obstante, se sustancia en un procedimiento inadecuado —el ordinario, de jurisdicción contenciosa, por ejercicio de las acciones de filiación, en que no se ha de dirimir lo que sea de inte-rés para el menor, sino tan sólo si se da o no alguna de las fuentes de la filiación, y en especial, la naturaleza—, fuera del oportuno procedimiento, el de adopción, que no por ser de jurisdicción voluntaria es de menor impor-tancia, sino todo lo contrario en este caso: en el expediente judicial adopción, precedido, en su caso, por el administrativo para determinar la idoneidad de los candidatos a adoptar, se examina al menor adoptando y se recogen los consentimientos, asentimientos y audien-cias que la ley prescribe, todo presidido por la búsqueda de lo que sea mejor para el menor.

Además, convendría recordarle al Supremo que la no adopción por parte de la ex cónyuge de la madre biológica no tiene por qué afectar nega-tivamente a las dos menores de edad, puesto que siempre cabe acudir a la solución del caso de la ya citada sentencia del mismo Alto Tribu-nal de 12 de mayo de 2011, consistente en atri-buir a la ex pareja la condición de allegada del hijo, con un generoso —si hace falta— régimen de visitas, comunicación, estancias y vacacio-nes, si es que un juez ve que dichas relaciones son verdaderamente de interés para el menor. Así que no hay que dejarse llevar por el alar-mismo sentimental en estos casos. Resulta más razonable distribuir los roles adecuadamente: asignando a la madre biológica el de madre —y única madre—, y dejando el de allegada a la que fuera pareja de ésta, en caso de fracasar su intento de adopción. Y es que así se consi-gue que el ejercicio de la patria potestad —las decisiones vitales sobre la existencia del hijo, como el de su escolarización, hospitalización, etc.— competa únicamente a su progenitora —evitando así la discordia entre dos madres en punto a tales materias—, y, al mismo tiempo, mantener las relaciones personales entre la allegada y el menor.

La ley posibilita, dice el Alto Tribunal en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, «la co-

existencia de dos filiaciones a favor de per-sonas del mismo sexo: una filiación materna biológica y una filiación no basada en la rea-lidad biológica sino en una pura ficción legal, ambas con los mismos efectos jurídicos que la filiación por naturaleza». E indica que «el lugar del padre como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la ley por la voluntad de quien desea ser progeni-tor». Pero la cuestión es algo más complicada de lo que el TS señala: en realidad, alude al supuesto más frecuente: el de mujer gestante que ha aportado su propio óvulo —sea por fecundación homóloga o por inseminación artificial—, cuya esposa sólo pone su con-sentimiento para ser co-madre; pero pueden darse dos casos bien distintos: 1.º, la gestante acude a óvulo de donante —fecundación he-teróloga—, de modo que ni la gestante ni su esposa son madres genéticas —la gestante es madre por naturaleza, por biología, pero no por genética sino por gestación—; 2.º, la gestante se implanta un embrión cuyo óvulo lo ha puesto su esposa —la técnica se llama FIVET con ROPA, donde ROPA significa «re-cepción de óvulo de la pareja»—, en cuyo caso ambas esposas son madres biológicas, una por genética, —la otra por gestación—. El primer caso evidencia que el art. 7.3 LTRA no tiene por qué tener relación alguna con la genética: su nudo gordiano reside en la mera intención de ser madre por parte de la esposa de la gestante y en la mera gestación para sí —autogestación, por contraposición a la heterogestación propia de la gestación por sustitución— por parte de la gestante; el único vínculo con la biología radica en la ges-tación por una de las dos mujeres implicadas. En el segundo caso, el de FIVET con ROPA, que es otra fuente de la doble maternidad admitida por nuestro ordenamiento, la gené-tica a favor de la esposa de la gestante tiene por sí misma fuerza suficiente en punto a la determinación de la maternidad a favor de dicha esposa como para no necesitar ésta de cumplir con los requisitos del art. 7.3 LTRA. Si los cumple, dicha determinación será extra-judicial y más sencilla: bastará con expresar ambas mujeres el consentimiento ante el En-cargado del RC antes del nacimiento. Si no los cumple, la determinación será judicial y más complicada: requerirá del ejercicio de acción de reclamación de la maternidad por parte de la esposa de la gestante. En los casos de las dos sentencias que aquí comentamos, la de 5 de diciembre de 2013 y la de 15 de enero de 2014 del TS, no parece —pues, de lo con-trario, habría sido invocado— que la ex pareja que se postula como madre —por consentir la TRA o por posesión de estado o por ambas— hubiese puesto el óvulo. Creemos que la so-lución de ambas sentencias, favorables a la doble maternidad por el consentimiento del art. 7.3 LTRA o por posesión de estado, habría sido acertada sólo en caso de que la ex pareja de la gestante hubiese puesto del óvulo, pero, no habiendo sido así, la solución es errónea

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y, peor aún, equivocada es la doctrina en la que se apoyan —el consentimiento informal o extemporáneo ex art. 7.3 LTRA vale tanto como el formal y temporáneo, por un lado; y la posesión de estado es por sí misma fuente de la filiación, por otro lado—.

Este mismo caso de Santiaga y Delia ha producido, además de la sentencia de 5 de diciembre de 2013 del TS que aquí comen-tamos, una segunda sentencia del mismo Al-to Tribunal y la misma Sala 1.ª, la de 19 de mayo de 2014. Sin embargo, no hay aquí un prohibido non bis in ídem, no se contraviene el principio de la cosa juzgada: la 1.ª versa sobre la filiación —que es lo más— y la 2.ª sobre la custodia de los menores —que es lo menos—.

III. EL CASO DE LUCÍA (MADRE BIOLÓGICA) Y ZAIDA (ASPIRANTE)

Algo parecido —dos sentencias sobre el mis-mo caso—, pero, a la inversa, sucede con el caso que tiene por protagonistas a Lucía y Zaida, y al hijo de Lucía, Virgilio. Primero hay una sentencia, la tantas veces citada de 12 de mayo de 2011, en la que la demanda tenía por objeto sólo el reconocimiento a favor de Zaida de un régimen de visitas al menor como allegada de éste. Y después, recae una segunda sentencia, la de 15 de enero de 2014 —ambas de la Sala 1.ª—, en la que lo pedido por Zaida va más lejos: el ser determinada legalmente como co-madre del menor.

Los hechos probados, según la sentencia de 2011, son los siguientes: Zaida y Lucía fue-ron pareja de hecho —nunca se casaron— de forma pública y notoria desde enero de 1996 hasta junio de 2006. El 13 de noviembre de 2003 Lucía da a luz a Virgilio, fruto de fe-cundación asistida, con gametos de donante anónimo. Se rompe la relación con denuncia recíproca de malos tratos, resuelta por un Juzgado de Instrucción atribuyendo la guar-da y custodia a la madre biológica —Lucía— y un derecho de visitas a la ex conviviente —Zaida—. Ante el incumplimiento de dicho régimen de visitas por parte de Lucía, Zaida demanda ante el Juez de Primera Instancia de Talavera de la Reina que la medida cau-telar de las visitas se eleve a definitiva. La sentencia, de 19 de marzo de 2007, concede un derecho de visitas amplio, al juzgar co-mo beneficiosa para el menor la relación con Zaida, que ejerció, mientras pudo, el rol de madre. Lucía apela pidiendo que el derecho de Zaida sea, a lo sumo, el propio de una allegada —ex art. 160.2 Cc—, concretamen-te la visita de una tarde al mes, pero no el amplísimo de quienes, siendo titulares de la patria potestad, no ostentan la guarda. La Audiencia Provincial de Toledo, en sen-tencia de 22 de abril de 2008, confirma la sentencia recurrida: el régimen de visitas

amplio; apunta que, en el marco de la rela-ción de pareja, «es inconcebible que una de los miembros de la pareja decida quedarse encinta en contra o al margen, al menos, de la voluntad de su compañera», si bien re-conoce que Zaida no es madre biológica, ni legal, pero estima que, para Virgilio, Zaida es «madre a fin de cuentas desde el punto de vista que al menor importa»: el haberla conocido como madre desde que nació. Lu-cía recurre en casación y el TS desestima su recurso. Declara, en la sentencia de 12 de mayo de 2011, que falta la filiación biológica de Zaida y falta también la jurídica, «porque no se pudo aplicar lo establecido en el art. 7», párrafo 3.º de la LTRA; «esta posibilidad no podía aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas». Y afirma que «no está probado si la decisión» de la fecundación asistida «fue tomada o no conjuntamente por las dos componentes de la pareja». Con todo, la sentencia tiene a Zaida por allegada de Virgilio, ve la conve-niencia de que el niño mantenga el contacto con Zaida, estima que no pueden impedir-se sin justa causa las relaciones personales entre ambos —art. 160.2 Cc—, y determina que la extensión de dichas relaciones sea la del régimen actual, que podrá alterarse si se demuestra perjudicial para el menor. Opina la Sala que la expresión «derecho de visitas» debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos, de modo que en el caso de allegados es preferible la de «relaciones personales».

Pero Zaida no se conforma con ser mera allegada de Virgilio y demanda ser declarada co-madre del mismo: en primera instancia, por sentencia de 23 de abril de 2010, el Juez, de nuevo de Talavera de la Reina, declara a Zaida madre extramatrimonial de Virgilio, junto con la demandada Lucía, procediendo la inscripción en el Registro Civil de ambas como progenitoras A y B. El juzgador se basa en la acreditación de la «posesión de esta-do», al amparo de la acción del art. 131 Cc, pero, además, «considera viable la pretensión ejercitada apoyándose en el art. 7.3» LTRA, como filiación jurídica.

Lucía apela y la Audiencia de Toledo, en sen-tencia de 17 de enero de 2012, revoca la sen-tencia de primera instancia, razonando que la filiación sólo puede tener lugar por natu-raleza, por adopción y por el art. 7.3 LTRA, considerando que la acción ejercitada no era la del 7.3 de dicha ley, dado que ésta no se puede aplicar con carácter retroactivo, al no preverse en la propia ley, que, además, está pensada para parejas casadas —luego no es aplicable a la pareja del caso, no casada y rota en 2006—. Además, no considera acreditada la posesión de estado por el poco tiempo de estabilidad de la pareja desde el nacimiento del menor (3 años, o más exactamente 2 años y cerca de 8 meses).

Zaida recurre en casación y el Supremo en la sentencia de 15 de enero de 2014 que aquí comentamos, apoyada por la mayoría —cinco de ocho— de magistrados de la Sala 1.ª —el ponente don Francisco-Javier Orduña More-no, más don José-Antonio Seijas Quintana, don Rafael Sarazá Jimena, don José Ramón Ferrándiz Gabriel y don Francisco-Javier Arro-yo Fiestas— estima el recurso al secundar su único motivo: la infracción del art. 131 Cc en relación con el art. 7.3 LTRA, denunciando discriminación entre los nacidos de TRA en pareja de hecho y los nacidos de TRA en pare-ja casada. Declara respecto de la filiación de-rivada de las técnicas de reproducción asisti-da, «el carácter no exclusivo ni excluyente del hecho biológico como fuente o causa de la filiación», así como «el protagonismo de los consentimientos implicados como elemen-tos impulsores de la determinación legal de la filiación». Afirma que se trata de avanzar en la dirección ya señalada por la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2013: consen-timientos con ocasión del empleo de las TRA reforzados por la posesión de estado, que tie-ne por acreditada. Asevera que en el presente caso, queda probado el propósito común de ambas mujeres de recurrir a la TRA y que el interés superior del menor representa un con-trol o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica. No impone las costas a la recurrida al reconocer que el asunto pre-senta serias dudas en Derecho.

Afortunadamente esta sentencia de 15 de enero de 2014 cuenta con un voto particular formulado por tres magistrados: don Fran-cisco Marín Castán, que es el Presidente de la Sala 1.ª, don Antonio Salas Carceller y don Ignacio Sancho Gargallo. El voto resulta, a mi juicio, infinitamente más acertado que la sentencia de la mayoría.

Parte dicho voto de que no se respetan los hechos probados, pues no se ha acreditado en absoluto el consentimiento de Zaida a la fecundación asistida de Lucía. La ausencia de todo consentimiento es algo que sostuvo no sólo la Audiencia de Toledo en su citada sentencia de 17 de enero de 2012 —recurrida en casación—. La propia Sala 1.ª del Supremo en esta sentencia de 15 de enero de 2014 que aquí comentamos —dice el voto parti-cular— entra en contradicción «poco expli-cable» consigo misma, pues en su anterior sentencia sobre el mismo caso —la de 12 de mayo de 2011— había declarado que «no está probado si la decisión fue tomada o no conjuntamente por las dos componentes de la pareja», Lucía y Zaida. Por ello, denuncia el voto particular que la sentencia de 2014 prescinde de aplicar al caso la Ley 3/2007, cuando resulta que el recurso de casación se amparaba en el supuesto interés casacional del art. 477.3 LEC en su modalidad de apli-cación de norma con no más de cinco años

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en vigor y sobre la que no existía doctrina ju-risprudencial. El recurso se interpuso el 5 de marzo de 2012, es decir, in extremis, cuando faltaban sólo 12 días para que se cumpliera el lustro de la entrada en vigor de dicha Ley 3/2007 (el 17 de marzo de 2007), pero lo decisivo es que el art. 7.3 LTRA redactado por dicha Ley 3/2007 sirve a la recurrente —Zaida— de mera excusa para recurrir en casación y la sentencia de la mayoría de ma-gistrados del TS dan por buena la excusa: parecen aplicar el art. 7.3 Ley 3/2007, sobre el que hablan y hablan sin decir nada ade-cuado al caso, pero materialmente, el único fundamento de la estimación del recurso acaba siendo la posesión de estado.

La sentencia del TS de 2011 señaló que «no puede hablarse de relaciones jurídicas y la fi-liación no se ha establecido, ni en este caso pudo establecerse dados los requerimientos de la LTRA en su art. 7.3 modificado en 2007». Y es que, añado yo, aunque se hubiera dado el consentimiento —que no es el caso—, éste se habría prestado más de cuatro años antes de entrar en vigor el art. 7.3 LTRA, en el seno de una pareja no casada y sin hacerlo ante el Encargado del Registro Civil, ni siquiera en el documento de la Clínica donde tuvo lugar la TRA. En realidad, la sentencia de la mayoría —la de 2014— presume, sin mayores miramientos, la existencia de un vaporoso, inconcreto y di-fuso consentimiento, «fundándose, sobre to-do» —dice el voto particular— «en que» Lucía —la madre biológica— «eligió como segundo apellido de» Virgilio «el primer apellido» de Zaida —su entonces pareja—. Semejante indi-cio, en todo caso, demostraría que hubo cierto consentimiento de ambas mujeres posterior al nacimiento del niño, que no anterior, que es lo que exige el art. 7.3 LTRA. En todo caso, tama-ña presunción de consentimiento que hace el Supremo en la sentencia de 2014 va muy en la línea de la antes reseñada sentencia de la Audiencia de Toledo de 22 de abril de 2008, cuando, como vimos antes, apunta que, en el marco de la relación de pareja, «es incon-cebible que una de los miembros de la pareja decida quedarse encinta en contra o al margen, al menos, de la voluntad de su compañera». Lo cual puede ser cierto, pero no lo es menos que la ley —el art. 7.3 LTRA— no se conforma con la no oposición de la esposa de la gestante, ni con un consentimiento tácito y menos aún, con uno presunto, al efecto tan relevante de atribuirle a dicha consorte la co-maternidad del nacido. El legislador ha querido que la esposa —sobre todo, si no pone el óvulo—, ya que no va a ser madre biológica ni madre adoptiva, cuando menos, emita una declaración de vo-luntad no sólo expresa sino además explicita, inequívoca de devenir co-madre. Prueba de ello es que la LTRA impone incluso una forma muy específica: hacerlo ante el Encargado del Registro Civil y no en cualquier momento sino antes del nacimiento y no por cualquier pareja sino por una casada y no separada. La trascen-

dencia de dicha declaración de voluntad reviste tal gravedad —la asunción de la co-maternidad por quien no aporta gameto alguno ni es tenida por idónea madre adoptiva por un juez en expe-diente de adopción— que no cabe banalizarla por la vía de presumirla. Menos aún por medio de una praesumptio hominis, una presunción de un hombre o un colectivo de hombres, el juez o un equipo de magistrados —del TS—, cuan-do la ley indubitadamente quiere otra cosa: un consentimiento explícito. Sólo la ley puede presumir los consentimientos, como hace el Código Civil, art. 14, cuando dispone que se adquiere la vecindad civil por residencia de 10 años sin declaración en contrario, equiparando el caso a la residencia de 2 años con declaración a favor. Consentimiento fantasmagórico, pues, el de Zaida en el caso de la sentencia de 15 de enero de 2014 que comentamos. Con muy po-co se conforma el TS. Téngase en cuenta que el Supremo en esta misma resolución exige que consienta no sólo la esposa de la gestante si-no también la propia gestante, porque ni ésta puede imponer a su consorte la asunción de la co-maternidad ni —viceversa— la consorte puede asumirla sin consentirlo la gestante, lue-go ambos consentimientos han de constar sin lugar a dudas, sin presunciones. Y nótese que una cosa es que mi esposa o pareja lógicamen-te esté enterada y hasta tolere que yo vaya a tener un hijo por adopción o por técnica de re-producción asistida y otra cosa bien distinta es que quiera asumir la paternidad (o maternidad) del adoptando o nascituro. Puede no quererlo en absoluto, o puede que sea yo quien no quie-ra compartir mi paternidad (o maternidad) con ella. La sociedad actual muestra a famosos que, viviendo en pareja, adoptan niños sin dar par-ticipación en la paternidad a sus parejas, posi-blemente para evitar que una eventual ruptura de la pareja le cree el problema de disputarse la custodia del niño con su ex pareja.

En vista de que el consentimiento fantasma de Zaida no fue tal, que no hubo consenti-miento alguno de Zaida ni de Lucía para que Zaida deviniese co-madre de Virgilio, la ver-dadera ratio decidendi de la sentencia de 2014 no es otra que la posesión por parte de Zaida del estado de madre. Como afirma el voto particular, «materialmente, el único funda-mento de la estimación del recurso acaba siendo la posesión de estado; y este único fundamento en la posesión de estado no se ajusta a las previsiones de nuestro ordena-miento». En honor a la verdad, en el caso de Lucía y Zaida no hubo consentimiento alguno ex art. 7.3 LTRA, pero sí que existió una po-sesión de estado durante —dice la sentencia de la AP de Toledo recurrida en casación y que lleva a la sentencia de 2014— el «poco tiempo» —dos años y ocho meses— «que la pareja gozó de» «estabilidad desde el naci-miento del niño». Ahora bien, como vimos en la introducción de este artículo, no hay ley alguna que disponga que el efecto ad usuca-pionem para la posesión del estado de padre.

El voto particular antedicho pone de relieve que, no sólo la sentencia de 2011 sino tam-poco la de 5 de diciembre de 2013 autoriza la estimación del recurso, «pues aunque» la de 2013 «ciertamente atienda a la pose-sión de estado, lo hace en cuanto integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de la LTRA», el cual, por más que fuera defectuoso, sí que existió en el caso de Santiaga y Delia. Además, en el caso de Santiago y Delia, hubo adopción por Delia, antes del matrimonio, de una niña, Adelaida, nacida de Santiaga; hubo matrimonio entre ambas mujeres antes del nacimiento de las dos niñas; e intentos de la madre biológica, constante el matrimonio, de que las niñas fueran inscritas como hijas matrimoniales de ella y de Delia en expediente de rectificación del Registro Civil. Añado yo que, además, el art. 7.3 LTRA ya hubo entrado en vigor cuando nacieron las niñas. El Supremo esti-mó que materialmente concurrieron todos los requisitos del citado artículo y que la falta meramente formal de consentimiento ante el Encargado del RC no podía preva-lecer frente al hecho indiscutible de la vo-luntad conjunta. Fáciles de comprender son, por tanto, las sustanciales diferencias entre el caso de Santiaga y Delia y el de Lucía y Zaida.

Por lo demás, volviendo al voto particular antedicho, éste pone en entredicho el juicio de valor, emitido tan alegremente por la sen-tencia de la mayoría, de que la co-maternidad de Zaida le sea beneficiosa para Virgilio —el niño—, alegando el aparentemente todo-poderoso principio del interés superior del menor. Y duda que sea así recordando que la ruptura de la convivencia entre Lucía y Zaida, cuando Virgilio tenía dos años y ocho meses, fue particularmente traumática, por-que se habían producido malos tratos entre las dos mujeres, con denuncias recíprocas y el juez tuvo que adoptar medidas imponien-do a las partes una orden de alejamiento y decretando un régimen de visitas para que Zaida pudiese ver al menor. Y, pese a ello, la sentencia de 2014 va mucho más allá de la sentencia de 2011 y declara a Zaida madre en plena igualdad con Lucía —madre biológica—, de modo que el niño pasa a quedar bajo la potestad de ambas litigantes, con todo lo que ello implica en adelante para Lucía y Virgilio. Por ello, el voto particular entiende que el interés superior del menor tendría que haber determinado la desestimación del recurso de casación en vez de su estimación.

IV. EL AUTO DE 2 DE FEBRERO DE 2015 DE LA SALA 1.ª DEL TS

Tal Auto resuelve el incidente de nulidad de la Sentencia de 6 de febrero de 2014 de la mis-ma Sala: el caso es el harto conocido de ges-tación por sustitución (GpS) de dos menores

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Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

en California, promovida por un matrimonio de dos hombres españoles, que dio lugar a la inscripción —la primera en la historia de la GpS en nuestro país— de ambos como pa-dres de aquéllos en el Registro Civil consular español por orden de la Resolución de 18 de febrero de 2009 de la DGRN; la inscripción fue impugnada por el Ministerio Fiscal y tan-to el Juzgado de Primera Instancia, como la Audiencia Provincial, como el Supremo —en la Sentencia citada— ordenan cancelarla, de suerte que quede inscrito sólo el nacimiento. Pocos meses más tarde, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasbur-go dicta sendas sentencias de 26 de junio de 2014, resolviendo los casos Mennesson y La-basseé, ambos contra Francia, imponiendo a dicho Estado la inscripción de los matrimo-nios heterosexuales Mennesson y Labasseé —comitentes— como padres de las niñas nacidas en EEUU también por gestación por sustitución, salvaguardando así el derecho a la vida privada de dichas menores recono-cido por el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos. Los cónyuges españoles entienden que idéntica vulneración de dicho derecho produce la Sentencia del TS español, por lo que piden que sea declarada nula. El Auto no puede ser más original: desestima la petición de declaración de nulidad de la Sen-tencia, dada la diferencia entre los Derechos francés y español, pues mientras éste admite el reconocimiento o la declaración de la pa-ternidad a favor del eventual padre biológico (art. 10.3 LTRA), así como la adopción de los menores por el esposo del padre biológico (art. 175 y ss. Cc), en cambio, el galo parte del principio de que el fraude todo lo corrompe, de suerte que no admite siquiera que el padre biológico sea tenido por padre legal, menos aún su consorte pueda adoptar a los menores. Ello supone, a juicio del TEDH, una injerencia del Estado francés en la vida privada de las menores desproporcionada, injusta, que va más allá del margen de apreciación de los Estados miembros.

Pero si nos interesa en este artículo el caso Labasseé y el subsiguiente Auto español, es porque el matrimonio Labasseé esgrime a fa-vor de su reconocimiento vía inscripción en el RC como padres ni más ni menos que un acta de notoriedad —no de Notario sino de Juez francés— que acredita su posesión de estado de padres de la menor durante poco más de dos años, desde poco después del nacimiento —el 27 de octubre de 2001— hasta la fecha del acta —el 3 de diciembre de 2003—; prue-ban así el hecho de vivir juntos y de estarla criando como padres. Y el Tribunal de Casa-ción francés no tiene en cuenta en absoluto este dato de la notoria posesión de estado, y, como ya vimos, desconsidera igualmente la paternidad biológica del padre, la posibi-lidad de la adopción por la esposa de éste, y, por supuesto, el hecho de que el Derecho de Minnesota les tenga por padres por razón

del contrato de gestación por sustitución. Y este imposibilitar el Estado francés el acceso del matrimonio Labasseé a la paternidad por cualquiera de tales cuatro vías, incluida la de la posesión de estado, constituye la ratio de-cidendi que lleva al TEDH a reprocharle a tal Estado la vulneración del derecho a la vida privada de la menor. Luego vemos cómo no sólo el TS español — en las antes vistas sen-tencias de 5 de diciembre de 2013 y de 15 de enero de 2014 de la Sala 1.ª— coquetea con la idea de que la posesión de estado es o puede ser una fuente más de la filiación, como lo son la naturaleza —más concretamente la gené-tica y la gestación—, la adopción —la propia-mente tal y la afín del consentimiento de la esposa a devenir madre del hijo biológico de su mujer ex art. 7.3 LTRA—, o como aspira a serlo la GpS. También el TEDH en la sentencia de 26 de junio de 2014 del caso Labasseé, em-brionariamente, considera que la posesión de estado no sólo prueba o determina una filia-ción surgida de otras fuentes sino que puede por sí misma producir el vínculo paternofilial.

Y el TS español continúa con este mismo flir-teo en su citado Auto de 2 de febrero de 2015: ya no se trata de casos de doble maternidad en torno al art. 7.3 LTRA sino de GpS y parejas heterosexuales.

En primer término, en el Fundamento de De-recho Sexto, apartado 10, números II y IV, el Auto señala que lo que determina la filiación es ora la biología, ora «el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la exis-tencia de un núcleo familiar de facto en el que estén integrados los menores, el progenitor biológico y su cónyuge, como por ejemplo los derivados de la adopción». El TS parece querer decir que caben dos fuentes de la fi-liación: la biología y la familiaridad de hecho, pero, al hacer una enunciación meramente ad exemplum, el Alto Tribunal parece dar a entender que también caben otras formas de familia de facto como la surgida de la pose-sión de estado. Resulta ambiguo el Supremo porque en unos pasajes la familiaridad fáctica queda ceñida a la adopción, mientras que en otros se abre a otras posibilidades.

En segundo término, en el Fundamento de Derecho Sexto, apartado 11, segundo párrafo, in fine, aludiendo al caso Labaseé habla de la absoluta imposibilidad de que en Derecho francés se reconozca la filiación biológica pa-terna, la filiación por adopción y «la filiación derivada de la posesión de estado», de modo que la filiación no es que quede determina-da o fijada o patente en vista de la posesión de estado —título formal— sino que deriva y surge de ésta, que es su fuente autónoma —título material—.

En tercer término, en el Fundamento de De-recho Sexto, apartado 12, segundo párrafo, in fine, se dice «En el caso de España, ese

estatus» —se refiere al status filiae— «pue-de proceder del reconocimiento o estableci-miento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede pro-ceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de deter-minación de la filiación que nuestro orde-namiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor». La frase no puede ser más críptica: ¿en qué «determinados casos» en nuestro Derecho la posesión de estado de hijo atribuye la filiación al tratado como tal?; ¿cuándo así lo dicte el interés superior del menor (ISM), del que luego hablaremos?; ¿y qué autoridad arbitra cuándo se da dicho ISM en ser hijo de persona que no es progenitor ni adop-tante?; ¿son los jueces quienes, buscando la justicia material y despreciando la seguridad jurídica, fijan cuándo la posesión de estado permite usucapir la paternidad, cuándo sólo produce la condición de allegado y cuándo ni eso, fuera incluso de un procedimiento de adopción?. ¿Qué artículo del Código Civil, de los del 108 y siguientes, establece tama-ña virtualidad ad usucapionem a la posesión de estado?, ¿cuánto tiempo es preciso pa-ra que la posesión de estado sea fuente de la paternidad?, ¿son precisos varios años o basta un año de convivencia para consolidar un vínculo no de mero allegado sino ni más ni menos que paternofilial?, etc.

En resumen, este Auto nos merece aplauso por lo valiente del TS en sostener su senten-cia de 6 de febrero de 2014 —su tesis de que la GpS ofende al orden público internacional español— frente a los embates a nuestra so-beranía en Derecho Civil que llegan de Estras-burgo y frente al denodado esfuerzo —digno de mejor causa— de la Dirección General de los Registros y del Notariado española por acoger la GpS como compatible con dicho orden público, pero hemos de criticarlo, esta vez peyorativamente, si tenemos en cuenta que reincide en su incipiente tesis de que la posesión de estado puede ser fuente —no se sabe cómo, ni en qué condiciones y tiempos— de la filiación.

V. LAS FUNCIONES DE LA POSESIÓN DEL ESTADO DE PADRE

La posesión de estado, cuyo concepto damos por conocido —la conjunción de nomen, trac-tatus y reputatio—, es decir, la persona po-seedora ha de actuar como padre-madre del menor tanto ad intra —de puertas adentro de la casa— como ad extra —con fama de madre o padre ante la sociedad—, sólo des-empeña por ley cuatro posibles funciones, no una quinta, la ad usucapionem, por más que la jurisprudencia —metida a legislador— lo ande insinuando:

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1.ª, es un medio de acreditar la filiación ex-trajudicialmente. El art. 113 Cc dispone que la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o senten-cia que la determina legalmente, por la pre-sunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Por acreditación parece aludirse a prueba extrajudicial, a título formal de legi-timación en el tráfico jurídico: por ejemplo, en defecto del Libro de Familia, cabe ante una Administración Pública acreditarse co-mo padre o madre mediante acta notarial de notoriedad de la posesión de estado. Dice el 209.1 del Reglamento Notarial, que dicho acta sirve para comprobar y fijar hechos notorios sobre los cuales puedan ser fun-dados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica.

2.ª, es una prueba indirecta de la filiación en pleito judicial de reclamación-impugnación de la paternidad-maternidad: antiguo art. 135 Cc y hoy art. 767.3 de la Ley de Enjuiciamien-to Civil: «aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la pose-sión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros he-chos de los que se infiera la filiación, de modo análogo». Pero nótese que lo característico de cualesquiera de dichos hechos radica en que de todos ellos lo que se infiere es una filiación por naturaleza, es decir, biológica, pues las fuentes de la filiación siguen siendo sólo las dos del art. 108 Cc: la naturaleza y la adopción, y lo que se reclama o impugna no es precisamente una adopción, que se prueba únicamente por medio del Auto que la constituye, sino la naturaleza. Cuando un hombre se reconoce padre, confiesa serlo por naturaleza; la convivencia con la madre lo que hace presumible es el trato carnal, la cohabi-tación sexual, y la posesión de estado es la del estado de padre o madre biológico. Por ello, al sistema le chirría la aseveración que hace el Supremo en la sentencia de 5 diciembre 2013 que comentamos, cuando refiriéndose a «la acción que aquí se ejercita al amparo del art. 131 del Código Civil, sobre posesión de estado», se atreve a afirmar que la posesión de estado «constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico».

3.ª, es una circunstancia cuya presencia legiti-ma a cualquiera para el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación, Conforme al art. 131 Cc, «cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la fi-liación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legal-mente determinada». O dicho en términos negativos, faltando la posesión de estado, la legitimación activa para reclamar la filiación

se reduce drásticamente a los directamente implicados, que son el hijo y los progenitores (arts. 132 y 133 Cc).

4.ª función: la posesión de estado o prohija-miento puede atribuir la condición de allega-do del art. 160.2 Cc, pero no debería producir la de padre o madre. Dicho artículo del Cc no habla explícitamente de la posesión de estado de padre, pero es evidente que ésta confiere al poseedor tal estatus de allegado. Además, puede convertir en allegado a más de dos personas —tantas como le hayan pro-hijado al menor— y a personas que en princi-pio no podrían devenir padres legales ni por naturaleza ni por adopción, tales como los abuelos del menor.

La posesión del estado de padre/madre des-empeña, por ende, importantes funciones en nuestro Derecho de filiación, pero ninguna se cifra en convertir al poseedor de hecho en poseedor de Derecho, por mucho tiempo que pase poseyendo y por muy de interés que sea para el menor. No puede devenir pa-dre/madre más que por la estrecha vía de la adopción. Dicha posesión nunca será por sí misma la fuente, causa o título de atribución sustantiva de la filiación, que, en todo caso, procederá de las fuentes tradicionales, la naturaleza, la adopción o el consentimiento del cónyuge a una TRA de su consorte ex art. 7.3 LTRA.

VI. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

El interés superior del menor (ISM) consti-tuye, sin duda, un principio general del De-recho español de Familia; pero, para algunos autores (5), es mucho más que eso: no se trata solamente de una fuente supletoria —en defecto de ley y costumbre aplicables—, que además informa el ordenamiento jurídi-co, conforme el art. 1.4 Cc. Estaríamos ante una cláusula general del Derecho, a la misma altura que la ley en la jerarquía de fuentes, incluso por encima de la ley, siendo norma imperativa de aplicación directa y necesaria por el Juez. Ello desde que introdujera el ISM en el Derecho positivo español la Ley Orgá-nica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en su art. 2, tomándolo del art. 3 de la Convención de los Derechos del niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989. El interés del niño debe ponderarse no al mismo nivel que los de los adultos implicados —los padres o aspirantes a serlo— sino con primacía sobre éstos y, según los defensores de esta algo esotérica teoría de las cláusulas generales del Derecho, crea Derecho —por medio del Tribunal Supremo— y genera nuevas fuentes de la filiación. Se ha dicho (6) que el ISM mueve montañas: hasta el punto de convertir la GpS en compatible con el orden público internacional español —pese

a la clara prohibición del art. 10 Ley TRA—, y hasta el punto de transmutar la posesión de estado en fuente de filiación —al margen de la adopción—.

A mi modesto entender, por el contrario, por tentador que resulte el ISM, no puede justi-ficar que un Juez, fuera del procedimiento de adopción, constituya la posesión del estado de padre en fuente de la paternidad. El fin —amparar al menor, satisfacer su interés en ser adecuadamente guardado— no justifica cualesquiera medios que a un órgano judicial se le ocurra interponer. A menos que el legis-lador, tan creativo en materia de fuentes de la filiación desde la LTRA de 1988, configure legalmente nuevas fuentes de la filiación, co-mo la posesión de estado o la gestación por sustitución. Así, por ejemplo, el ISM nunca debería justificar la consolidación de la pa-ternidad a favor de quien ha secuestrado o comprado a un niño, al que luego trata mara-villosamente como hijo siendo el mejor padre del mundo para él. Ni el ISM puede impedir al padre biológico —adúltero— reclamar la paternidad no matrimonial de un hijo que es tenido por matrimonial de su amante y el marido de ésta, por mucha perturbación que cause la acción en el seno conyugal.

Así, a propósito de la GpS, en la sentencia antedicha de 6 de febrero de 2014, FD 5.º, apartado 6, el TS tiene establecido que: «La cláusula general de la consideración primor-dial del interés superior del menor contenida en la legislación no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la mis-ma. La concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista, sino tomando en conside-ración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones inter-nacionales. La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución. Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser pro-cedentes, debe realizar el Parlamento, como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo».

No obstante, lamentablemente, el TS no si-gue esa misma línea de respeto a la ley y al principio de separación de poderes, propio de un Estado de Derecho, en las sentencias que aquí comentamos de 5-12-2013 y 15-1 2014, en las que se atreve a afirmar que la posesión de estado «constituye una causa

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para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico», algo que no está en la ley, siendo antes bien una judge-made law más propia del sistema anglosajón, que del nuestro continental, una fuente de la filiación que sólo existe en la intención del jurispru-dente TS. No hay que ser iusnaturalista para rechazar semejante salto en el vacío, basta con ser positivista y respetar que las fuentes del ordenamiento son solamente la ley, la costumbre y los principios generales, que no la jurisprudencia, que es mero complemento

del ordenamiento (art. 1 Cc). Y aquí la ley no escrita que se salta el TS es la que dispone que la filiación que no sea por naturaleza ha de ser por adopción o por alguna fuente pres-crita por el legislador que no sea el mero ISM.

De hecho, se corre el riesgo no sólo de gene-rar inseguridad jurídica sino de que, afirman-do perseguir el ISM, lo que se satisfaga en el fondo no sea sino el interés de los adultos implicados —sus anhelos de paternidad—. En punto a la GpS, el malhadado voto particular

a la St 6 febrero 2014 TS se atreve sin sonrojo a aseverar que la GpS no busca dar un niño a una familia sino dar una familia a un niño, cuando ello sólo podría predicarse en verdad de la adopción, pues en la adopción el niño preexiste, no así en la GpS. Y, en punto a la posesión de estado, el acertado voto parti-cular a la sentencia del TS de 15 de enero de 2014 discrepa de que interese realmente al menor tener por comadre a una mujer tan enfrentada —malos tratos incluidos— a la madre biológica. n

NOTAS(1) El 4 de diciembre de 2013, en el Hospital Sandro Pertini de Roma, caso verídico, cuatro mujeres fertilizan sus óvulos in vitro con semen de los respectivos maridos y son transferidos a sus úteros los embriones resultantes. En marzo siguiente, una de las mujeres —A— se hace una prueba para detectar posibles anomalías en los fetos —dos mellizos— que gesta y descubre horrorizada que no son genéticamente suyos ni de su esposo. Otra de las mujeres —B—, que tuvo que abortar, parece que involuntariamente, el feto que portaba, sospecha que los mellizos son genéticamente suyos. La sospecha se funda en que los apellidos de ambas mujeres y sus fechas de nacimiento son parecidos, lo que pudo dar lugar al fatal intercambio de embriones a la hora de su implantación. La mujer A ha anunciado que no se desprenderá de los mellizos cuando nazcan. B, por su parte, se ha puesto en manos de un abogado para reclamar la maternidad legal de los mellizos si se confirma que son genéticamente suyos. Si B no hubiese sufrido el aborto, seguramente podría haber llegado a un acuerdo amistoso con A para intercambiar a los recién nacidos, de suerte que cada pareja pasara a tener el o los hijos genéticamente propios, sin importarles demasiado que los hubiese gestado otra mujer.

(2) Así, el art. 18 del Cc establece que «la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó». La vecindad civil se adquiere, conforme al art. 14.5 del mismo Código, por residencia continuada de dos años, siempre que

el interesado manifieste ser esa su voluntad, o de diez años, sin declaración en contrario durante ese plazo. El art. 319 del dicho cuerpo legal dispone que «se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos», sin fijar la ley un plazo mínimo de vida independiente ad hoc. En cambio, no se adquiere el estatus de casado por muchos años que uno conviva more uxorio con su pareja, por más que tantas leyes estatales y autonómicas atribuyan efectos concretos a la pareja de hecho equiparables o equiparados a los del matrimonio. Así, por ejemplo, el emparejado de hecho no pierde su soltería y puede casarse con un tercero sin impedimento de bigamia alguno. La separación de hecho de los cónyuges también se equipara a determinados efectos a la judicial, pero no cambia el estado civil de los separados y así, por ejemplo, no disuelve la sociedad de gananciales, aunque la jurisprudencia admita el recurso al abuso de derecho —art. 7 del Cc— si se invoca la persistencia de la sociedad para ganancializar bienes que adquiera el consorte tras un tiempo de separación de hecho. La incapacidad de obrar de hecho no se unimisma con la incapacitación judicial en punto a la generación de un nuevo estado civil: así hay autores que defienden que no extingue los mandatos y poderes otorgados por el incapaz de hecho no incapacitado (art. 1732 del Cc). El manirroto de hecho no adquiere el estado de pródigo mientras no sea declarado como tal por sentencia, constituyéndose la curatela para guardarle. Etcétera.

(3) Comentada por Carmen Callejo Rodríguez, Profesora contratada Doctora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, en

el Diario LA LEY, núm. 8240, Sección Doctrina, 30 enero 2014, año XXXV, Editorial LA LEY, en el artículo «La llamada doble maternidad «por naturaleza»: la prevalencia de la voluntad de ser progenitora.

(4) Como sucede en la sentencia de su Sala 1.ª de 8 de octubre de 2010, sobre una adopción simple sujeta a la ley de 1970: el Cc de entonces, en su art. 175, exigía la escritura pública como forma de la adopción. En el caso juzgado hubo resolución judicial autorizando la adopción y se dieron ante el Juez los consentimientos precisos. Los herederos del adoptante sostuvieron que no hubo adopción al faltar la escritura pública. El Alto Tribunal estima que la escritura sólo era forma ad probationen y no ad solemnitatem, así que dio por constituida la adopción.

(5) MIQUEL GONZÁLEZ, José María,«Cláusulas generales y desarrollo judicial del Derecho», AFDUAM 1997, págs. 297-326, sobre la cláusula general, en general. Y DE TORRES PEREA, José-Manuel, en su contribución a los «Estudios jurídicos en homenaje a Profesor José María Miquel» (Editorial Aranzadi, 2014), titulada «Aplicación de cláusulas generales en el derecho de familia: ¿una nueva vía para la creación jurisprudencial del Derecho?», expone cómo el ISM se erige en cláusula general del Derecho de Familia.

(6) Son palabras atribuidas al Magistrado del TS José Antonio Seijas Quintana —ponente de la Sentencia aquí comentada de 5 de diciembre de 2013 de la sala 1.ª de TS, vota a favor de la también comentada sentencia de 15 de enero de 2014 de la misma Sala; vota en contra, en voto particular, a la Sentencia de 6 de febrero de 2014 y del Auto de 2 de febrero de 2015 del TS sobre GpS—.

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www.diariolaley.es10 27 de mayo de 2015

TribunaLa noción «cadena alimentaria» como concepto

La humilde intención de estas líneas descansa en que se pretende llamar la atención sobre el extremo de que hay un concepto dotado de relevancia jurídica reciente que permitiría hilvanar, trenzar y compactar a tan aparen-temente disperso mundo. Tal concepto es la cadena alimentaria, noción jurídica en la cual estamos en condiciones de situar el centro de la existencia de un auténtico sistema jurídico agroalimentario.

Y a ello dedicamos las siguientes reflexiones.

II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN JURÍDICA DE CADENA ALIMENTARIA

El antecedente europeo del concepto puede señalarse en la Decisión de la Comisión, de 27 de marzo de 1996, por la que se adoptan determinadas medidas de emergencia en materia de protección contra la encefalopatía espongiforme bovina.

En su art. 1 y en un momento inicial y de enorme preocupación por lo que resulta ser un gravísimo problema de seguridad alimen-taria, ya luce la preocupación por el nuevo concepto:

«Artículo 1.

A la espera de un examen global de la situación y sin perjuicio de las disposiciones comunitarias adoptadas en materia de protección contra la encefalopatía espongiforme bovina, el Reino Unido no enviará fuera de su territorio a otros Estados miembros ni a terceros países:

— bovinos vivos, su esperma y embriones,

— carne de animales de la especie bovina sa-crificados en el Reino Unido,

— productos obtenidos de animales de la espe-cie bovina sacrificados en el Reino Unido que puedan entrar en la cadena alimentaria huma-na o animal, así como productos destinados a usos médicos, cosméticos o farmacéuticos, ni harinas de huesos y carne de mamíferos».

Con posterioridad y ya con el carácter de norma de obligado cumplimiento para los Estados, se publica la Directiva 96/25/CE del Consejo, de 29 de abril de 1996, sobre la cir-culación de materias primas para la alimen-tación animal y por la que se modifican las Directivas 70/524/CEE, 74/63/CEE, 82/471/CEE y 93/74/CEE y se deroga la Directiva 77/101/CEE. De aquí en adelante serán los Estados miembros (en apoyo directo en la norma europea) quienes hayan de regular y extender la normación de los EEB y, en su pro-longación y de modo inicialmente subliminal y definitivamente autónomo, la regulación de un nuevo concepto que ha de demostrar su

I. INTRODUCCIÓN CONCEPTUAL

Q uienes desde hace tiempo hemos dedicado algún análisis jurídico a diversos aspectos de la agricultu-

ra, la ganadería, la alimentación o sus apli-caciones prácticas en la industria (por ello denominada agroalimentaria) pienso que alcanzábamos (con menos o mayor grado de consciencia del mismo) a atisbar un doble problema: la cuasi infinita serie de manifes-taciones de la actividad agroalimentaria y la perpetua serie de modificaciones y cambios a que estaba sometido este sector desde la óptica del Derecho.

En efecto, cualquier somero examen de este campo aparentemente tan particularizado y sometido a evolución arrojaba como conse-cuencia que se trataba de un mundo esquivo, sectorial y distante, carente de nexos comu-nes y apenas condicionado al puro capricho de un legislador (en sentido material o for-mal) de origen autonómico, nacional o comu-nitario que arrojaba regulaciones, unas sobre otras, cual si se presentasen capas y capas superpuestas y arrumbadas de un mundo laberíntico, desconexo y carente de sentido último, más allá de la estricta orientación téc-

nica, económica o social del momento, a la que únicamente parecían deberse.

En la forma indicada, ninguna conexión pare-cía haber entre las enfermedades de los ovi-nos, la norma de calidad del cerdo ibérico, la primera venta de los productos pesqueros, la regulación de las asociaciones interpro-fesionales agroalimentarias o la determina-ción de los aditivos permitidos o prohibidos en ciertos alimentos. Una ingente serie de normas parecerían pulular de modo autóno-mo o independiente, pudiéndose pensar que se hallaban puestas a los estrictos fines de una determinada serie de subvenciones, de prohibiciones o de permisiones o tolerancias alimenticias emanadas de instancias autonó-micas, estatales, europeas o internacionales.

Pues bien, parece llegado el momento de tratar de buscar un nexo común, un hilo conductor, un vector de enlace que permita dotar —siempre desde la óptica del Derecho en la que nos movemos— de cierto sentido orgánico y de cierta apariencia de conjunto ordenado a todo el pluriverso y variopinto mundo de la agricultura, la ganadería, la pes-ca, la alimentación y la por ello denominada industria agroalimentaria.

LA LEY 3451/2015

La noción «cadena alimentaria» como concepto jurídico integrador de la actividad agroalimentariaJosé Luis PALMA FERNÁNDEZSocio de Gómez-Acebo & Pombo Abogados S.L.P.

La expresión «cadena alimentaria», desarrollada por el Derecho de la Unión Europea a partir de la crisis de la Encefalopatía Espongiforme Bovina (EEB) o la llamada enfermedad de las «vacas locas» ha sido incorporada al ordenamiento jurídico interno, evolucionando desde las regulaciones reglamentarias sectoriales y parciales hasta una comprensión conjunta de rango legal. La Ley 12/2013, de 2 de agosto, ha conferido una nueva carta de naturaleza a la expresión, convirtiéndola en una noción de significación jurídica plena de rango jerárquico legal. La noción jurídica «cadena alimentaria» ofrece una respuesta integradora a la regulación jurídica de la agricultura y la alimentación en general, permitiendo una vertebración dogmática de campos del conocimiento jurídico tradicionalmente cercanos pero hasta ahora no integrados.

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expansividad y actualidad más allá del sector en que nació.

Las primeras menciones legales relativas a la cadena alimentaria en España [en la for-ma en que hoy la pretendemos describir (1)] aparecen vinculadas al Real Decreto Ley 9/2001, de 6 de abril, por el que se adoptan medidas adicionales en el marco de erradi-cación de las encefalopatías espongiformes transmisibles, señalando en el mismo como la evolución de la encefalopatía espongifor-me bovina (EEB) en los diversos países de la Unión Europea había llevado a los poderes públicos de los Estados miembros, en el mar-co de las decisiones y de la normativa comu-nitaria, a adoptar un conjunto de medidas destinadas a controlar la extensión y efectos de la enfermedad, procurando, como objeti-vo fundamental, impedir el paso de posibles animales afectados a la «cadena alimenta-ria» (ahí la mención) y evitar asimismo la extensión de la enfermedad en la cabaña ganadera.

En aplicación de dichas medidas, en España se establecieron mediante tal norma legal una serie de obligaciones para el sector ganadero y para la industria agroalimenta-ria que se contuvieron, entre otras normas, en el Plan integral coordinado de vigilancia y control de las encefalopatías espongifor-mes transmisibles (ETT), de los animales, aprobado por Real Decreto 3454/2000, de 22 de diciembre, y en el Real Decreto 1911/2000, de 24 de noviembre, por el que se regula la destrucción de los materiales especificados de riesgo en relación con las encefalopatías espongiformes transmisi-bles en los animales.

Muy vinculada la noción jurídica de cadena alimentaria al sector cárnico por todos los antecedentes anteriores (2), será definiti-vamente la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria quien venga a consagrar la denominación otorgándole un rango legal que, aunque obligadamente conexo con el ordenamiento jurídico comunitario —como no podía ser de otro modo— goza de un inte-resante nivel de autonomía normativa que se proyecta estrictamente desde la perspectiva española.

Examinémosla bajo tales perspectiva, interna y europea, en relación a la estricta noción de cadena alimentaria.

III. ANÁLISIS DE LA LEY 12/2013, DE 2 DE AGOSTO

Múltiples son las formas de abordar la rele-vante Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medi-das para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, que ahora solo exami-

naremos bajo el prisma de la relevancia de la noción jurídica «cadena alimentaria».

La Ley parte de una realidad social y econó-mica para proyectar sobre ella unas conse-cuencias jurídicas. En efecto, tras destacar que el sector agroalimentario en España presenta un valor estratégico innegable para la economía nacional, según lo corroboran las magnitudes económicas (sobre su parti-cipación en el PIB, en la balanza comercial, su dimensión, el número de empleos que genera o sus cotas de producción, que le sitúan como el primer sector manufacturero y uno de los que gozan de mayor proyección internacional), se reconoce su vulnerabilidad por la propia diversidad de los agentes que intervienen en él: productores, transforma-dores y distribuidores.

Si los productores están mayoritariamente atomizados (y constituye una antigua y jus-ta fijación del poder público —autonómico, estatal o europeo— su protección jurídica), la industria agroalimentaria está integrada mayoritariamente por pequeñas y medianas empresas, junto con grandes grupos indus-triales españoles e internacionales (por lo que ya de por sí presenta un cambiante y vario-pinto escenario de acción pública, en función del perfil último de cada operador).

Por fin, el tercer sector (la distribución ali-mentaria) se encuentra dividido en dos tipos de canales de venta. El canal de venta orga-nizado se halla muy concentrado en empre-sas con superficies de venta de mediano y gran tamaño con una amplia gama de pro-ductos que, normalmente y como recuerda la Exposición de Motivos de la norma legal, pertenecen a grandes grupos de distribución minorista que concentran la demanda de los distintos puntos de venta, lo que les confie-re un gran poder de negociación frente a los proveedores.

Sin embargo, el otro canal de venta es el del comercio especializado: empresas con superficies de venta al público de reduci-do tamaño de tipo familiar (en mercados municipales, galerías comerciales o instala-ciones de venta propias). También son dis-tribución, pero no parece difícil comprender que es una distribución con problemas muy diferentes a los del denominado «canal organizado».

Imposible que el sector revista más caracteres heterogéneos. Y ese perfil de heterogeneidad condiciona el funcionamiento y las relaciones de los agentes que operan a lo largo de la cadena alimentaria, evidenciando deficien-cias que se han visto agravadas en el contexto de la actual crisis económica global.

El análisis de la Ley nos parece correcto. Sobre las soluciones hay diferentes opiniones, aun-que no es este el momento para estudiarlas todas, centrándonos —como más arriba que-dó dicho— en la destacada noción jurídica que se contiene en la Ley: la propia denominación de cadena alimentaria como concepto jurídi-co. Vamos a ello.

La Ley constata que el correcto funciona-miento de la cadena alimentaria resulta indispensable para garantizar un valor aña-dido sostenible para todos los operadores que contribuya a aumentar su competitividad global y revierta igualmente en beneficio de los consumidores.

Y es en este momento donde a esta política pública general (actuar sobre el problema desde una perspectiva de conjunto que alcan-ce a todos los agentes que se interrelacionan a lo largo de la cadena alimentaria) se aña-de otra nueva pretensión del poder público: garantizar la unidad de mercado para un más correcto y armonioso desarrollo del sector agroalimentario.

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Aquí la Ley combina dos factores clave: cade-na alimentaria y unidad de mercado. Tal com-binación permite trenzar con mucha mayor fuerza a todos los eslabones de la cadena que no son otros que la suma de los tres sectores de la economía (primario, secundario y ter-ciario) con todas sus representaciones (agri-cultores, ganaderos o pescadores; industria agroalimentaria; servicios).

No estamos ante un descubrimiento español, porque muy europeo fue el origen primero y el más reciente (3). Lo que sí podemos cons-tatar es que tal preocupación de lograr el equilibrio de la cadena alimentaria y poder garantizar una competencia justa, leal y efectiva manteniendo un adecuado nivel de precios e informando de forma adecuada a los consumidores ha terminado generando incluso más efectos que los propiamente buscados.

En efecto, la noción «cadena alimentaria» pasa a revestir caracteres y significados que podemos avanzar van mucho más allá y tie-nen una significación común en todo el ámbi-to de lo que se ha conocido como «Derecho Agroalimentario» o «Derecho Alimentario», en su evolución última.

Dos nociones muy importantes sirven de basamento a esta nueva percepción del sec-tor del ordenamiento jurídico destinado a la agricultura y la alimentación (en sus con-cepciones más amplias): cadena alimentaria y sector alimentario.

Respecto a la primera la cadena alimentaria se le define en el art. 5.a de la Ley como «el conjunto de actividades que llevan a cabo los distintos operadores que intervienen en la producción, transformación y distribución de alimentos o productos alimenticios, exclu-yendo las actividades de transporte y de la hostelería y la restauración».

Por su parte el sector alimentario (art. 5.b) vendrá a ser «el conjunto de los sectores productivos agrícola, ganadero, forestal y pesquero, así como los de transformación y distribución de sus productos».

La consideración conjunta de las dos defini-ciones permitirá, de la mano de los nuevos contratos alimentarios que viene a instaurar la Ley, que se enlacen y afiancen las relacio-nes (que son nada menos que comerciales y de responsabilidad conjunta por la vía de la trazabilidad alimentaria) entre quienes siem-bran una finca, transforman sus productos y los distribuyen. Del mismo modo pasan a ser partes de un complejo, extenso y cambian sis-tema normativo todos los eslabones de esa cadena alimentaria.

Quienes proveen los productos para preparar la tierra, los agricultores que la siembran, los

empresarios que proveen los fitosanitarios, los recolectores que cosechan los productos, los industriales que los compran para trans-formarlos o quienes se encargan de la distri-bución hasta llegar al consumidor final pasan a estar ubicados —natural y separadamente, pero enlazados por un nexo común— dentro de la cadena alimentaria.

Obviamente esto ya era materialmente así desde el principio. Pero a los efectos de nuestra visión jurídica aquí hay novedades formales (legales y reglamentarias) que permiten entender todo el sistema bajo una perspectiva global y conjunta de una forma muy diferente. Y esto es nuevo, muy nuevo.

IV. LOS CONTROLES DE LA CADENA ALIMENTARIA Y LA CONSAGRACIÓN DEL CONCEPTO

Veamos ahora como la subsiguiente aplica-ción de la Ley 12/2013 viene a ahondar preci-samente en la línea que estamos apuntando: comprender integradamente los sectores de la cadena permite apreciar su significación conceptual y jurídica conjunta.

Nos situaremos para ello en el análisis de la perspectiva del Consejo de Estado sobre la evolución de la cadena alimentaria, donde se contienen las primeras apreciaciones sobre la significación del nuevo concepto cuando se pronunció sobre lo que fuera el Antepro-yecto de la Ley de Medidas para mejorar el funcionamiento de la Cadena Alimentaria (4).

Tras declarar que «resulta forzoso, desde la perspectiva de la oportunidad, pronunciar-se positivamente sobre la idea central que gobierna la acción modificadora, como es la obligada mejora del funcionamiento de la cadena alimentaria» se señala la antesala de lo que luego se dirá cuando se afirma:

«Como acertadamente indica el Informe de 2009 del Parlamento Europeo (destacado refe-rente en la progresiva preocupación de los or-ganismos públicos europeos sobre la materia) una de las causas de la diferencia de los precios en origen y en destino es el desequilibrio de la cadena alimentaria y que, a pesar de ello, la UE no tiene suficientes medidas de fomento de organizaciones de productores a través de cooperativas u otras organizaciones para fo-mentar la concentración de la oferta; pide a la Comisión el establecimiento de medidas, tanto en el seno de la PAC como en otras políticas eu-ropeas, para fomentar dichas organizaciones, lo cual redundará en una mayor organización del mercado y un aumento del poder de nego-ciación de los productores frente al resto de los eslabones de la cadena alimentaria.

El sector agroalimentario constituye un sector estratégico siendo necesaria una mejora de la

eficiencia de la cadena que redundará en bene-ficio de todos los agentes y de los consumidores. Las deficiencias de la citada cadena alimentaria —base de la acción legal que ahora se examina— provocan importantes distorsiones de mercado que afectan profundamente a la competitividad del conjunto. La rigidez de los precios incide ne-gativamente en la capacidad de adaptación e innovación de las industrias, debiendo ejercerse una constante vigilancia para identificar y elimi-nar actuaciones no concordantes con el correc-to funcionamiento del mercado, con el objetivo principal del “reequilibrio de la cadena”.»

Ello se produjo en 2011 y no será hasta 2013 cuando termine de ver la luz la Ley 12/2013.

Pero muy a continuación, la proliferación de reales decretos que han venido a desarrollar los contenidos de la Ley de la cadena han ter-minado perfilando y aquilatando las cuestio-nes que hoy nos concitan.

Y sobre el carácter integrador de la cadena desde la perspectiva jurídica nada puede resultar más definitorio que lo señalado por el Consejo de Estado con ocasión de su dic-tamen (5) sobre el que luego habría de ser Real Decreto 66/2015, de 6 de febrero, por el que se regula el régimen de controles a apli-car por la Agencia de Información y Control Alimentarios, previstos en la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el fun-cionamiento de la cadena alimentaria.

Por ello, tras recordar las finalidades de la Ley 12/2013 se destaca cómo, en su disposición adicional primera, la citada Ley de la Cadena Alimentaria procede a la modificación del organismo autónomo Agencia para el Aceite de Oliva, que ha pasado a denominarse Agen-cia de Información y Control Alimentarios (AICA), asumiendo además de las funciones que venía ejerciendo, aquellas nuevas rela-cionadas con el control del cumplimiento de lo dispuesto en la norma legal.

No se olvide que dicha Agencia de Infor-mación y Control Alimentarios se consti-tuye como un organismo autónomo de los previstos en el art. 43.1.a) de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, con per-sonalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, en los términos establecidos en dicha ley y en su Estatuto, aprobado por el Real Decreto 227/2014, de 4 de abril. Entre sus funciones destaca un control efectivo de la cadena alimentaria, produciéndose de una misma manera y con un mismo nivel de cum-plimiento de objetivos en todo el territorio nacional, entre los que destaca comprobar el cumplimiento de las obligaciones por par-te de los operadores del sector oleícola, así como establecer y desarrollar el régimen de control necesario para comprobar el cum-

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plimiento de lo dispuesto en la Ley 12/2013, de 2 de agosto (sin perjuicio de las funciones que tengan encomendadas otros organismos, como ocurre en el sector lácteo). Para llevar a cabo las tareas de inspección encomenda-das a la Agencia de Información y Control Alimentarios resulta obligado establecer y desarrollar un régimen de control en el que se precisen los elementos sustanciales de la actividad inspectora, a cuyo efecto se dicta el Real Decreto 66/2015.

Pues bien, al pronunciarse sobre los contro-les a aplicar por tal Agencia, se afirma lo que sigue:

«La expresión “cadena alimentaria” reco-gida en la Ley 12/2013 constituye en la ac-tualidad un concepto jurídico que hilvana y enlaza —con el cada vez más reforzado nexo de unión común de la trazabilidad de todos sus productos— los sectores agrario, ganadero y alimentario. Y ello ha venido a ser enfatizado en clave jurídica con la Ley 12/2013 de un modo especialmente inten-so. Podrá argumentarse que prácticamente cualquier actuación realizada en el extenso y complejo mundo agroalimentario puede

resultar susceptible de control y examen por la AICA. Sin embargo, la AICA —que nace y deriva en su nueva ordenación— de dicha Ley 12/2013, tampoco tiene conferida una auto-rización general y omnímoda para intervenir libremente en cualquier fase de cualquier ac-tividad agroalimentaria, debiendo —para evi-tar fricciones innecesarias que pueden llevar a acusaciones de desbordamiento competen-cial— resaltar en este art. 22 que interviene a los específicos efectos de las previsiones de la Ley 12/2013 (lo que situará su actuación en el mucho más específico ámbito del control, en la forma legal prevenida en la disposición adicional primera de dicha ley y en directa co-rrelación con el art. 22 de la Ley 12/2013)» (la negrita es nuestra).

Según lo expuesto y constatado por el Conse-jo de Estado (lo que por supuesto suscribimos absolutamente), la expresión común «cade-na alimentaria» viene a revestir desde la Ley 12/2013 muy singulares significantes jurídi-cos que permiten ofrecer una imagen sólida, completa y conexa de todo el sistema jurídico agroalimentario, que más propiamente viene a convertirse en un auténtico sistema norma-tivo de la cadena alimentaria.

V. CONCLUSIONES

Una obligadamente escueta reflexión final sobre lo aquí tratado permitiría arrojar las siguientes ideas:

1.ª) La expresión «cadena alimentaria», desa-rrollada por el Derecho de la Unión Europea a partir de la crisis de las EEB ha sido incorpora-da al ordenamiento jurídico interno, evolucio-nando desde las regulaciones reglamentarias sectoriales y parciales hasta una comprensión conjunta de rango legal.

2.ª) La Ley 12/2013, de 2 de agosto ha conferi-do una nueva carta de naturaleza a la anterior expresión, convirtiéndola en una noción de significación jurídica plena de rango jerárqui-co legal.

3.ª) Bajo tal nueva consideración, la noción jurídica «cadena alimentaria» viene a ofre-cer una respuesta integradora a la regulación jurídica de la agricultura y la alimentación en general, permitiendo una vertebración dog-mática de campos del conocimiento jurídico tradicionalmente cercanos pero hasta ahora no integrados. n

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NOTAS

(1) La primera referencia a la noción «cadena alimentaria» en España la hallamos en el Preámbulo de la Orden de 4 de enero de 1989 por la que se establecen ayudas para la mejora de las condiciones de distribución y promoción de productos agroalimentarios.

Se dice así que «el desarrollo de la relación contractual entre la producción-industrialización-comercialización debe aportar importantes beneficios mutuos a todos los sectores integrantes de la cadena alimentaria».

En la forma que ahora nos interesa tales menciones surgen no mucho después en el ámbito del derecho comunitario vinculadas a los productos fitosanitarios dentro de la Directiva del Consejo, de

15 de julio de 1991, relativa a la comercialización de productos fitosanitarios, cuando se habla de la obligada obtención de información de tales productos en relación «al posible alcance en la cadena alimentaria».

Con posterioridad (dos años después) la mención ya se utiliza con ocasión del Reglamento (CEE) núm. 315/93 del Consejo, de 8 de febrero de 1993, por el que se establecen procedimientos comunitarios en relación con los contaminantes presentes en los productos alimenticios. A continuación pasará a impulsarse desde la regulación de las EEB, como más arriba se indica.

(2) Para confirmarlo basta con examinar las denominaciones de algunos de los conjuntos normativos más habituales, desde la Orden APA/1556/2002, de 21 de junio, por la que se deroga la Orden APA/67/2002, de 18 de enero,

y se establece un nuevo sistema de control del destino de los subproductos generados en la cadena alimentaria cárnica, hasta el Real Decreto 361/2009, de 20 de marzo, por el que se regula la información sobre la cadena alimentaria que debe acompañar a los animales destinados a sacrificio.

(3) Puede verse al respecto desde la publicación de la Comisión Europea «Comunicación sobre la mejora en el funcionamiento de la cadena agroalimentaria» de 2009 hasta la constitución del Foro de Alto Nivel sobre la Mejora del Funcionamiento de la Cadena Alimentaria, a finales de 2011, menciones y reconocimientos expresos que se hallan en la propia Ley 12/2013.

(4) Dictamen del Consejo de Estado (Pleno) 654/2011, de 26 de mayo de 2011.

(5) Dictamen 1267/2014, de 29 de enero de 2015.

www.diariolaley.es14 27 de mayo de 2015

E l «caso Ciempozuelos» destapó hace nueve años el mayor escándalo de corrupción urbanística ocurrido en

nuestro país. Una denuncia del sindicato Manos Limpias encendió la mecha de uno de los primeros procedimientos judiciales en los que se investigaba a dos alcaldes socialistas por el cobro de comisiones mi-llonarias.

En el centro de la trama estaban los ex alcal-des Pedro Torrejón y Joaquín Tejeiro. Manos Limpias les acusó de haber cobrado una co-misión con la inmobiliaria Esprode de 40 mi-llones de euros a cambio de unos terrenos, situado en el Cerro de los Sotos. La raíz se encontraba en la aprobación inicial del Plan General de Urbanismo de Ciempozuelos.

Desde el inicio de la acusación, Torrejón y Tejeiro mantenían que detrás estaba «una maniobra política del PP» para ganar las elecciones de 2007. Sin embargo, el propio Tejeiro reconoció en el juicio que falseó el contrato sobre las comisiones millones.

Éste documento, que se presentó en una entidad andorrana, fue una de las pruebas en las que Manos Limpias y la Fiscalía ba-saron su acusación. En el juicio, el fiscal so-licitó siete años de prisión para Torrejón y seis años y medio de cárcel para Tejeiro por delitos de blanqueo de capitales, cohecho y tráfico de influencias, entre otros delitos.

En su escrito de acusación, el fiscal relataba que ambos dirigentes viajaron en febrero de

2006 a Andorra con «la intención de ocul-tar una parte del dinero que en los últimos años habían estado recibiendo de particu-lares en consideración a los cargos públicos que ocupaban».

Sin embargo en marzo de 2006 los gestores del banco andorrano requirieron a Torrejón y Tejeiro «para que justificasen el origen de los fondos depositados en tal entidad», por lo que según el Ministerio Fiscal, «con el fin de engañar al citado banco y evitar el cierre de las cuentas abiertas» los acusados elaboraron un documento fechado el 18 de abril de 2005 «por el que aparentemente justificaban que iban a recibir hasta un total aproximado de 40 millones de euros».

El juicio se celebró en enero de 2014. En el banquillo se sentaron un total de catorce procesados, entre ellos los ex alcaldes, sus mujeres y algunos de sus hijos. En la vista oral, reconocieron que hubo falsedad de documentos y delitos fiscales.

Un año más tarde y tras nueve años de pes-quisas, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó una sentencia absolutoria, exonerando a todos los acu-sados de los delitos de los que se las había acusado. Concluyó la Audiencia que no quedó probado ninguno de los hechos en los que se basaba la acusación, pese a que sí había indicios.

En líneas generales, los magistrados absol-vieron a los acusados al considerar que la

investigación realizada por el juez instruc-tor Agustín Carretero —actualmente en excedencia—, la policía y la Fiscalía estaba incompleta. «Es evidente que del instructor cabe una razonable sospecha de imparciali-dad», sostiene el fallo, una cuestión que dio pie a que Carretero presentara una queja ante el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Los magistrados de la Audiencia lanzan sus dardos contra Carretero, quien actualmen-te es el director general de Relaciones con la Administración de Justicia. La Sección habla de que «los nombramientos no na-cen espontáneos, sino de previos diálogos y negociaciones». No obstante, señala que no hay datos en la causa que revele una actuación parcial, aunque sí sospechas.

En la denuncia, el juez se queja de que los magistrados se excedieron en sus comen-tarios. La queja se presentó el pasado 30 de abril ante el registro del Poder Judicial y será tramitada por el Promotor de la Acción Disciplinaria, que deberá decidir si la archi-va o si abre una información previa sobre los magistrados.

Además, los magistrados recalcaban que «no se ha hecho una investigación exhaus-tiva de las cuentas de Tejeiro y sus familia-res más próximos», al igual que tampoco se ha hecho respecto a Torrejón. Defendieron que ambos pudieron haber ahorrado ciertas cantidades de dinero al final de sus vidas, recordando que en el caso de Tejeiro pagó para salir de prisión con una fianza en base a una «hipoteca sobre bienes inmuebles, en gran parte ajeno».

La Sección Quinta exponía que en la causa había «indicios de delito» y añadían que el hecho de que la investigación haya sido incompleta o mal orientada y no permita, incluso pese al claro esfuerzo del Ministe-rio Fiscal, imputaciones suficientemente precisas, no significa que «los hechos no revistieran indicios de presuntos delitos».

La sentencia recogía que «la acusación del Sindicato Manos Limpias es técnicamente incorrecta por la ya denunciada ausencia de correlación de los hechos con los concretos delitos que imputa, pero fuera de ese de-fecto procesal, es una calificación pondera-da, no recorre el Código Penal en busca de todos los supuestos típicos imaginables».

Por ello, la Audiencia madrileña concluyó que «debe dictarse sentencia absolutoria respec-to de todos los acusados y por todos los de-litos, pues los hechos que podrían constituir delito no se han probado y los que se han probado no constituyen delito». n

LA LEY 118950/2015

Investigación incompleta

Hace nueve años, una denuncia del sindicato Manos Limpias dio pie a que se investigara una de las mayores tramas de corrupción urbanística ocurrida en España. El «caso Ciempozuelos» sentó en el banquillo de los acusados a dos exalcaldes socialistas por supustamente cobrar 40 millones en comisiones. Tras estos años, la Justicia les ha absuelto por errores en la investigación.

Amaia HUARTE Periodista

Mad

rid

Corresponsalías autonómicasMadrid

www.diariolaley.es27 de mayo de 2015 15

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

LA LEY 118952/2015

Cita de la AbogacíaMás de un millar de abogados se reunieron por primera vez el pasado 16 de abril en el marco del I Congreso de la Abogacía Madrileña, que organizó el Colegio de Abogados de Madrid en el Palacio Municipal de Congresos.

La cita, la primera que se produce en los 400 años de historia del ICAM, se convirtió en un foro de debate e intercambio de ideas. En el mismo, se pusieron encima de la mesa asuntos como la futura Ciudad de la Justicia o el servicio de Justicia Gratuita.

El colegio organizó este multitudinario encuentro como un lugar de debate donde la abogacía madrileña pueda compaginar la formación y el intercambio profesional. Los ejes fundamentales fueron: conocimiento, actualidad y networking para la formación y oportunidad para el intercambio profesional.

El objetivo fue analizar los cambios legislativos en curso y su impacto en el desarrollo profesional de la abogacía, además de conocer la actualidad de las materias más destacadas en el ám-bito de la abogacía y profundizar en los servicios que presta el Colegio de Abogados de Madrid.

Otro de los objetivos fue intercambiar experiencias profesionales Esta primera edición nace con un profundo y sólido empeño de convertirse en una cita de referencia para los abogados Expertos nacionales e internacionales ofrecerán más de sesenta ponencias, debates y sesiones informativas.

La charla que dio el pistoletazo de salida estuvo compuesta por el fiscal superior de Madrid, Manuel Moix, la decana de los abo-gados, sonia Gumpert, y el presidente del TSJM, Francisco Javier Vieira, entre otros. En la conferencia se habló sobre el futuro de la Justicia en la Comunidad de Madrid, centrando la mesa en la Ciudad de la Justicia.

Moix y Vieira coincidieron en resaltar la necesidad de poner en marcha medidas organizativas y tecnológicas antes de la implan-

LA LEY 118953/2015

«Operación Calderón»La «operación Calderón» echó andar en 2004 de la mano del Ayuntamiento de Madrid, con la idea de convertir la zona donde se erige el estadio del Atlético de Madrid y los terrenos de la cer-vecera Mahou en una especie de «Manhattan» con rascacielos, pisos y zonas verdes.

Desde entonces ha sufrido numerosas trabas judiciales. En enero de 2012, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) anuló el acuerdo urbanístico porque la Ley del Suelo no permitía una edificabilidad general superior a las tres plantas más ático.

Sin embargo, los magistrados del Tribunal Supremo revocaron este fallo y ordenaron repetir la sentencia. El Alto Tribunal con-cluyó en una sentencia dictada en octubre de 2014 que hubo un quebrantamiento de forma al no haberse emplazado a Mahou en el procedimiento.

Recientemente, el TSJM ha vuelto a anular el acuerdo con el mismo argumento: La Ley del Suelo no permite hacer edificios con más de cuatro alturas. La conclusión viene recogida en una sentencia que estima parcialmente el recurso presentado por la asociación Señales de Humo contra la Comunidad en referencia al acuerdo del Consejo de Gobierno celebrado el 29 de diciembre de 2009.

En la nueva resolución, los magistrados analizan aspectos indica-dos por el Alto Tribunal como el cambio de normativa llevado a cabo por el Gobierno regional en 2013. De este modo, entienden que no es posible levantar rascacielos, ya que se no puede cons-truir edificios de más de cuatro alturas.

tación de la futura Ciudad de la Justicia, dado que no valdrá de nada concentrar las sedes judiciales sin que se solucionen los problemas internos que afectan a los tribunales madrileños.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL

Autor: José Miguel de la Rosa Cortina

www.diariolaley.es16 27 de mayo de 2015

La víctima sufrió secuelas consistentes en crisis epilépticas, monoparesia (alteración de la motricidad) y disartria (difi-cultad en la articulación de la palabra) que le ocasionan una discapacidad del 39% de tipo físico-sensorial que le impide continuar con la vida activa que llevaba como profesor.

Por estos hechos la AP Navarra condenó al principal acusado por delito de lesiones en concurso ideal con otro de lesiones imprudentes, atentado y una falta contra el orden público; a otros 6 acusados por atentado en concurso ideal con una falta contra el orden público, y a otros 5 por una falta contra el orden público, apreciando la atenuante de dilaciones in-debidas y condenando al Excmo. Ayuntamiento de Pamplona como responsable civil subsidiario por falta de vigilancia y seguridad.

Pues bien, interpuesto recurso de casación, el TS revoca ahora el fallo de instancia únicamente para suprimir la responsabi-lidad del Ayuntamiento, confirmando el resto de pronuncia-mientos condenatorios.

Así, frente a la denuncia de la defensa por indebida aplicación del art. 148.1° CP en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2 CP , reitera la Sala que el objeto lanzado –botella de champán- con el que se produjo la agresión, tanto por sus propias características como por la forma tan contundente en que fue utilizado, constituía un indudable riesgo para la vida y la salud de las personas que justifica la aplicación de la circunstancia de agravación im-pugnada. Una botella de cristal, por su peso o posibilidad de rotura, constituye ya por sí misma un instrumento peligroso, máxime si, como ocurrió en el presente caso, fue arrojada desde una importante distancia volando sobre las cabezas del público.

Confirmación de condena al autor del «botellazo» durante el chupinazo de los Sanfermines y revocación de la responsabilidad civil ex delicto del Ayuntamiento

Lanzamiento, en el transcurso de un altercado con la po-licía, de una botella al aire que sobrevuela 27,50 metros sobre el público impactando en la cabeza de un especta-dor. Secuelas muy graves físico-sensoriales que ocasionan al lesionado una discapacidad del 39%. Inexistencia de infracción reglamentaria o falta de control atribuible a la organización del acto.

Los hechos acaecieron en la plaza consistorial de Pamplona -abarrotada por miles de personas instantes antes del lanza-miento del chupinazo-, entre un grupo de jóvenes y la policía que controlaba el acto festivo, tratando de impedir la intro-ducción de objetos peligrosos, pancartas o banderas de gran tamaño, así como material con contenido político, ya que en años anteriores esto había provocado incidentes entre los asistentes. Según los hechos probados, fue arrojada una iku-rriña de grandes dimensiones desde un balcón al citado grupo, produciéndose acto seguido un forcejeo con los agentes que trataban de incautar la bandera, viéndose éstos obligados a utilizar sus defensas reglamentarias ante la oposición de aquéllos, que les lanzaban patadas, puñetazos, objetos y les increpaban con insultos y gestos peyorativos, provocando un notable altercado que impedía el normal desarrollo del acto festivo.

Estos desórdenes dieron como resultado varios policías le-sionados y también un espectador, al que impactó sobre su cabeza una botella de cava arrojada por uno de los acusados, tras recorrer por el aire aproximadamente 27,50 metros so-brevolando al público asistente.

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lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

TS, Sala Segunda de lo Penal, S 199/2015, 30 Mar.

Ponente: Sánchez Melgar, Julián

LA LEY 50341/2015

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www.diariolaley.es27 de mayo de 2015 17

También confirma la Sala la aplicación del tipo de atentado a la autoridad del art. 550 CP , frente a la pretendida aplicación por los recurrentes de una falta de respeto contra los agentes o subsidiariamente un delito de resistencia. Tras una funda-da exposición jurisprudencial sobre los caracteres, elemen-tos configuradores y diferencias entre estos tipos penales, concluye el Alto Tribunal que los acusados hicieron un uso directo de la fuerza física contra agentes de la autoridad que se hallaban en el ejercicio legítimo de sus funciones, siendo plenamente conscientes de su condición y del consiguiente menosprecio al principio de autoridad; y que la actuación po-licial tenía cobertura legal y fue en todo momento adecuada a los principios de congruencia, oportunidad y proporciona-lidad a que alude la LO 2/1986 , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por lo que la Audiencia aplicó correctamente el tipo de atentado.

Respecto a la falta del art. 633 CP , también la ratifica el Tri-bunal frente a la calificación de delito de desórdenes públicos esgrimida por las defensas. Los acusados sabían que con su actuación se creaba o se mantenía una situación desagrada-ble e incómoda para las personas que se encontraban en las cercanías y que impedía el normal desarrollo del acto festivo, es decir, está acreditado el dolo genérico de alterar el orden,

aunque no así el elemento subjetivo del injusto – la intención de alterar la paz pública- exigible para condenar por el delito.

Por el contrario, la Sala sí estima la exoneración de responsa-bilidad del Ayuntamiento de Pamplona, al no detectar ningún tipo de infracción reglamentaria por su parte, que es la base y el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria en los casos de la responsabilidad locativa o «espacial» ex art. 120.3 CP , por lo que no deberá responder de la indemnización a favor de la víctima.

Para que concurra tal responsabilidad el infractor de la nor-ma, para el caso de los delitos cometidos en el interior de un establecimiento, debe ser quien los dirija o administre, y aquí quienes cometieron la infracción fueron los que arroja-ron las botellas al suelo, infringiendo el bando municipal; y en cualquier caso, por los acusados, quienes las recogieron del suelo para lanzárselas a los agentes –puntualiza la Sala-.

Además, ninguna falta de control puede ser atribuida a la or-ganización del acto, por lo que tampoco cabe hablar de omi-sión que pueda imputarse a los policías locales. n

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.

1. Al Premio concurren todos los tra-bajos de autor publicados en laedición del Diario LA LEY en cual-quiera de sus secciones. Los tra-bajos habrán de ser originales einéditos, no pudiendo haber sidoaceptados ni entregados para supublicación en revista o editorialalguna, ni individualmente ni for-mando parte de otra obra.

2. Cada mes el Diario LA LEY dará aconocer la lista de los tres traba-jos más leídos por los lectores.Al finalizar el plazo de la presenteconvocatoria la Editorial publicarála lista completa de los 33 traba-jos más leídos del año y someteráa la consideración del Jurado delPremio LA LEY los cinco artículosde dicha lista que más lecturashayan obtenido, de entre los queel Jurado procederá a seleccionarel que a su juicio reúne los másdestacados valores de calidad, ac-tualidad e interés.

3. El departamento de Control de Ca-lidad de WKE certificará la reali-dad de los datos de lectura de los

trabajos y, para ello, tendrá encuenta el efecto de la publicaciónen edición abierta de algunos delos trabajos sometidos a valora-ción.

4. Concurrirán al Premio Lectores delDiario LA LEY, los publicados des-de el 1 de enero hasta el 31 dediciembre de 2015.

5. La dotación del Premio es de: TRESMIL EUROS.

6. El Jurado se reserva la facultad dedeclarar desierto el Premio o deotorgarlo a más de un trabajo,dividiendo en este último caso lacuantía de la dotación.

7. La entrega del Premio tendrálugar en el mismo acto públicoen el que se entregará el Premiode artículos Doctrinales LA LEY.

8. La publicación en el Diario LA LEYsupone la aceptación de la parti-cipación en el Premio de los Lec-tores del Diario LA LEY, y suponela aceptación de las Bases ante-riormente expuestas.

B A S E S D E L P R E M I O

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PREMIOLECTORESII

DEL DIARIO LA LEY

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www.diariolaley.es18 27 de mayo de 2015

Tribunal Supremo TS Sala Primera, de lo Civil, S 177/2015, 13 Abr.

Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio

LA LEY 37079/2015

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El periodo de protección de los derechos de explotación de obras de autores extranjeros es el mismo que el concedido por la ley española a los autores nacionales

Aplicación de la Ley de Propiedad Intelectual de 1879. Res-peto del principio general de no discriminación en la Unión Europea. Innecesariedad del registro de las obras de los au-tores extranjeros para gozar de los derechos que la norma española concedía a los autores españoles.

La entidad demandante, titular de los derechos de propiedad intelectual sobre las obras de un autor inglés fallecido en 1936, ejercitó las acciones de cesación, remoción de efectos e indemnización de daños y perjuicios contra la demandada, por haber editado numerosas obras del citado autor sin su consentimiento. Estas pretensiones se fundaban en que los derechos sobre las obras de dicho autor se encuentran todavía en vigor en España, al no haber transcurrido el plazo de 80 años desde su muerte.

Las sentencias de instancia estimaron sustancialmente la de-manda y el Tribunal Supremo confirma su pronunciamiento.

La Sala señala que conforme a la disposición adicional cuarta de la LPI de 1996, vigente cuando se interpuso la demanda,

«los derechos de explotación de las obras creadas por autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987 tendrán la duración prevista en la Ley de 10 de enero de 1879 sobre Propiedad Inte-lectual». El art. 6 LPI de 1879 establecía un periodo de vigencia de los derechos de propiedad intelectual de 80 años desde la muerte de su autor, a favor de sus sucesores legítimos en la titu-laridad de estos derechos, si bien el art. 36 exigía haber inscrito el derecho en el Registro de la propiedad intelectual para gozar de los beneficios de la Ley.

Por otro lado, el art. 7.1 del Convenio de Berna de 1886, para la protección de obras literarias y artísticas, establece, en rela-ción con la duración de los derechos de explotación, que: «La protección concedida por el presente Convenio se extenderá durante la vida del autor y cincuenta años después de su muer-te», aunque el apartado 6 de este art. 7 reconoce a los países de la Unión «la facultad de conceder plazos de protección más extensos que los previstos en los párrafos precedentes».

Del mismo modo, conforme a lo prescrito en el 5.1 y 2 del Con-venio de Berna, la demandante gozaba de los derechos que la normativa española concedía a los autores españoles, sin ne-cesidad de que tales obras hubieran sido registradas conforme se exigía en el art. 36 LPI de 1879. E igualmente, conforme a la previsión contenida en el art. 7.8 del Convenio, el plazo de protección debe ser el establecido por la ley del país en don-de la protección se reclama, esto es, España. Pero este mismo precepto añade que «a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra».

Por tanto, bajo esta normativa y antes de que fuera aplicable el Derecho de la Unión Europea en España, la demandante no podía aspirar a una duración de la protección superior a la que se les reconocía en el Reino Unido. Sin embargo, tal como indica el Tribunal, con la entrada en la Comunidad Europea, que llevó consigo asumir el acervo comunitario, el último inciso del art. 7.8 del Convenio de Berna debe ser interpretado de forma que respete el principio general de no discriminación en la Unión Europea, tal y como ha sido reconocido por el TJUE.

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www.diariolaley.es27 de mayo de 2015 19

Tribunal Superior de Justicia TSJ Madrid, Sala Social, S 1065/2014, 22 Dic.

Ponente: Hernani Fernández, María Begoña

LA LEY 207157/2014

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Derecho a la prestación por IT derivada de la retirada de las prótesis mamarias PIP implantadas años atrás

La trabajadora había procedido a la retirada de unas prótesis mamarias PIP, que le habían sido implantadas años atrás, para sustituirlas por otras. El reemplazo se produjo en una clínica privada, siguiendo el protocolo recomendado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y esté-tica, para evitar las posibles complicaciones que se podían derivar de la posible rotura de las prótesis. La finalidad de la operación o era estética, sino preventiva según consejo médico. La sentencia confirma el derecho de la empleada a cobrar la prestación de IT, declarando a la Mutua responsa-ble subsidiaria.

Se alza en suplicación la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfer-medades Profesionales de la Seguridad Social contra la sentencia que reconoce una situación de incapacidad temporal tras una intervención quirúrgica de retirada de unas prótesis mamarias para sustituirlas por otras.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera correcta la interpretación realizada por la Audiencia que reconoce a la de-mandante un plazo de duración en la protección de sus derechos equivalente al que se reconoce a los autores nacionales. Si por el art. 5.2 del Convenio de Berna, los demandantes gozaban de los derechos que la normativa española concedía a los autores es-pañoles, sin necesidad de que tales obras hubieran sido registra-das conforme se exigía en el art. 36 LPI de 1879, esta protección alcanza a toda la duración que la normativa española aplicable reconocía a los autores españoles. No cabe, como pretende la demandada, limitar esta equiparación al periodo mínimo de protección de 50 años previsto en el art. 7.1 del Convenio de Berna, y exigir que se hubiera producido la inscripción registral para extender la protección al periodo adicional concedido por el art. 6 LPI de 1879.

El reemplazo de las prótesis se realizó siguiendo el protocolo recomendado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica pa-ra evitar las complicaciones que se podían derivar de la posible rotura de las prótesis, que en la práctica se ha producido con fre-cuencia, lo que provocaba en la demandante ansiedad e intran-quilidad. Considera el TSJ que la intervención de explantación de las prótesis tiene una finalidad preventiva en aras a evitar las complicaciones derivadas de una posible rotura, a diferencia de la primera intervención de implantación, realizada años atrás y que tuvo un carácter meramente estético y fue libremente asu-mida por la paciente, y sin que el hecho que en el mismo acto de la explantación se optara por la implantación de unas nuevas, enerve tal finalidad preventiva.

En absoluto es esta segunda intervención una decisión unila-teral de la actora, ni obedece a un acto de pura conveniencia personal. Que a la fecha de la explantación no hubiera habido una rotura en las prótesis, que hubiera ocasionado una necesi-dad de asistencia sanitaria urgente, no implica que la necesidad preventiva deje de ser una complicación o efecto secundario derivado de la primera intervención. Se trata de una incapacidad temporal que si bien puede considerarse como una situación especial, si genera el derecho a la prestación económica por incapacidad temporal.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua contra la sentencia que declaró el derecho de la tra-bajadora a la prestación de incapacidad temporal derivada de una intervención para la retirada de unas prótesis mamarias con riesgo de rotura y la implantación de unas nuevas, al conside-rar esta intervención como una complicación o patología que aparece como efecto secundario de la primera intervención de cirugía estética. n

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reser-vados. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con fines comerciales sin su expresa autorización, incluyendo repro-ducción, modificación, o cualquier otra utilización total o par cial en cualquier modo, medio o formato.

El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Con-sejo General del Poder Judicial.

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