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Ciencias Penales desde el SurSegundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología

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PRESIDENCIA DE LA NACIÓN

Dra. Cristina Fernández de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARÍA DE JUSTICIA

Dr. Julián Álvarez

SUBSECRETARÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Lic. María Florencia Carignano

DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA

Dra. María Paula Pontoriero

Ciencias Penales desde el SurSegundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología

Comisiones

ISBN: 978-987-3720-17-8 1ra. edición - octubre 2014Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. ComisionesEditorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica.Directora Nacional: María Paula Pontoriero

Directora de Ediciones: Laura PereirasCoordinadoras de contenido: María Rosa Roble - Cecilia VaninResponsable de diseño gráfico: Gabriela Fraga Correo electrónico: ediciones@infojus.gov.ar

Esta publicación se encuentra disponible en forma libre y gratuita en: infojus.gob.ar

El contenido de esta publicación expresa solo la opinión de sus autores, y no nece-sariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación ni la de sus directores.

Todos los derechos reservados. Distribución gratuita. Prohibida su venta. Se permi-te la reproducción total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informático, su transmisión en cualquier forma, o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos, con la previa autorización del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Zaffaroni, Raúl E. Ciencias penales desde el sur : Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Comisiones / Raúl E. Zaffaroni ; dirigido por Raúl E. Zaffaroni. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2014. v. 1, 736 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-987-3720-17-8

1. Derecho Penal. I. Zaffaroni, Raúl E. , dir. II. Título CDD 345

Fecha de catalogación: 22/10/2014

A u T o R I D A D E S D E L A A S o C I A C I ó N L A T I N o A M E R I C A N A D E D E R E C H o P E N A L

y C R I M I N o L o G í A ( A L P E C )

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CoMITé EJECuTIVo

LoLA ANIyAR DE CASTRo

NILo BATISTA

RAMóN DE LA CRuZ oCHoA

CéSAR LANDELINo FRANCo

FERNANDo TENoRIo TAGLE

SECRETARIo EJECuTIVo

E. RAúL ZAFFARoNI

SECRETARIoS ADJuNToS

GABRIELA L. GuSIS

RoBERTo CARLéS

o R G A N I Z A D o R E S

•

D I R E C T o R

•

E. RAúL ZAFFARoNI

C o o R D I N A D o R E S

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MARTíN G. DEGouMoIS

ANToNELA C. GHEZZI

GABRIELA L. GuSIS

C o L A B o R A D o R E S

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PATRICIA GuZMáN

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E. RAúL ZAFFARoNI (1)

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Señor secretario de Justicia de la Nación, Dr. Julián álvarez; señor ministro de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Ricardo Casal; señor rector de la universidad Nacional de San Martín, Dr. Carlos Ruta; señor rector de la universidad Nacional de La Matanza, Dr. Daniel Martínez; señor inten-dente del partido de La Matanza, don Fernando Espinosa; señora procu-radora General de la Nación, Dra. Alejandra Gils Carbó; autoridades de la universidad, autoridades nacionales y provinciales, jueces, magistrados, colegas, profesores, distinguidos penalistas y criminólogos que nos visi-tan, estudiantes, amigas y amigos: todos.

Este es el primer congreso de ALPEC, la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, después del fundacional de la Ciudad de Guatemala. Quiero manifestar mi más profundo agradecimiento, como secretario ejecutivo de ALPEC, a todos los que han posibilitado la rea-lización de este congreso, fundamentalmente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, al equipo de colaboradores del secre-tario de Justicia, Julián álvarez, a Infojus, a la universidad Nacional de La Matanza y a la universidad Nacional de San Martín, que nos permiten este marco inmejorable para la realización de tan importante actividad acadé-mica. Por último, quiero agradecer a mi propio equipo de colaboradores y a los docentes de las cátedras de la universidad de Buenos Aires, de los Dres. Alejandro Slokar, Alejandro Alagia y Javier De Luca, que colaboran íntimamente con ellos. Muchísimas gracias a todos, muchísimas gracias

(1) Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina. Profesor Emérito de la universidad de Buenos Aires. Secretario Ejecutivo de la Asociación Latinoame-ricana de Derecho Penal y Criminología (ALPEC).

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por posibilitar este magnífico congreso, celebro el interés y la presencia masiva de colegas y amigos que vienen de todos los rincones de nuestra región latinoamericana.

No menos importante es contar hoy con la presencia de una distinguida delegación de magistrados y catedráticos de la República de Angola, en-tiendo que esta presencia significa una suerte de punta de lanza para una futura relación sur-sur, que dada la polarización actual del poder en el pla-neta, nos tiende a unir en una comunidad de problemas y de experiencias.

Tradicionalmente, la comunicación entre nuestros colegas, que se remon-ta a los viejos congresos penitenciarios del siglo XIX y de la unión Inter-nacional de Derecho Penal, fue una comunicación predominantemente entre especialistas del hemisferio Norte. Los procesos y las experiencias dolorosas de subdesarrollo y de subordinación en nuestra América y la emancipación y las luchas no menos dolorosas del continente africano, todas tienen secuelas lamentables, de violencia y de pobreza.

La pobreza también es violencia, y nos plantea problemas específicos, fren-te a los cuales se nos impone esta comunicación sur-sur como una urgencia, es decir, la comunicación entre los que padecemos estos problemas.

Por supuesto que esto no implica dejar de sostener y profundizar las rela-ciones con los colegas del mundo central, en particular porque afortuna-damente muchos de ellos son conscientes de la situación planetaria y nos pueden ayudar a pensar; pero como es natural, cada cual otorga prioridad a sus propios problemas, y mal podemos pretender que otros prioricen nuestros problemas cuando no lo hacemos nosotros mismos.

Desde los países centrales, nos llegan mensajes que corresponden a sus intereses y problemas concretos, en este momento de la globalización posterior a la caída del mundo bipolar de la Guerra Fría y la polvareda del fin de la historia y de la teocracia de mercado, surgen en el centro en este instante tendencias contradictorias y complejas. Los economistas nos avisan que la riqueza se sigue polarizando, que se concentra en menos manos, que la distancia entre ricos y pobres aumenta, no son buenas noti-cias porque anuncian perturbaciones.

No me cabe duda que hay crimen organizado, que hay terrorismo, pero como siempre que hay malestar se busca un chivo expiatorio, y en este sentido, aunque sea absurdo, se perfila una marcada tendencia a atribuir todos los males al crimen organizado, al terrorismo, y se agregan los in-

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migrantes del sur. El mundo central tiende a amurallarse. Por suerte cayó el muro de Berlín, sí, pero se alzó un muro en el sur de Estados unidos y el Mediterráneo se cobra cientos de vidas de prófugos de la miseria.

Mientras tanto, el norte lava el dinero del crimen organizado en un reparto de empresa criminal que deja los muertos en el sur y las rentas en el norte. Como es natural, la concentración de riqueza demanda un mayor control represivo para la contención de los excluidos, que no se quedan quietos, lo que implica una reducción de programas y planes asistenciales y un au-mento del aparato punitivo de los Estados. Bajo la conocida consigna de achicar el Estado, propio de la teocracia de mercado, lo que en realidad se hace es desplazar recursos del Estado providente al Estado policial, esta tendencia se expande por el hemisferio norte y se muestra al sur como modelo.

El material penal que se envía son leyes descuidadas e improvisadas, san-cionadas al compás de una agenda marcada por la televisión. Países hasta hace poco realmente responsables y juiciosos, parecen haber perdido la razón a la hora de legislar penalmente. Mientras tanto, en todo el mundo va aumentando el número de presos, a veces hasta límites inconcebibles, como es el caso de los Estados unidos, con su inevitable secuela repro-ductora y condicionante de deterioros y de carreras criminales.

La doctrina que nos llega desde esos países muchas veces se acerca cada día más al derecho penal autoritario, al derecho penal de voluntad, al de-recho penal de ánimo, de autor, de peligrosidad, de seguridad; reverde-cen tesis propias de los peores momentos de totalitarismo del siglo pasa-do, se debilita la legalidad, se limita la potestad paliativa de los jueces, se multiplican los tipos penales, se adelanta la punición a actos preparatorios equívocos, etc. Todo eso lo justifican algunos colegas del norte con el ar-gumento de que en el marco de Estados democráticos y constitucionales esto no implica los mismos riesgos del pasado, olvidando por cierto que son esas leyes las que van configurando el nuevo modelo de Estado au-toritario, que —por cierto— prescinde solo de los símbolos del pasado.

Con toda clase de argumentos, los juristas centrales tratan de justificar la pena, cada día menos justificable ante la amplitud que cobra, pero que bajo el manto piadoso de una supuesta prevención general positiva es-conde el fracaso de todas las teorías legitimantes, quedando solo en pie el prestigio del Estado y del propio poder punitivo. La pregunta que que-da flotando después de esta verificación es por qué tiene éxito, qué es lo

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que le da prestigio al Estado, la respuesta no la pueden admitir los pena-listas liberales porque no es racional. El éxito se debe, en definitiva, diga-mos la verdad, a que la esencia de la pena fue, es y sigue siendo expiación y venganza. Los únicos que atribuyeron claramente, con todas las letras, este objetivo, y lo pudieron hacer porque ellos habían renunciado direc-tamente a todo componente racional, fueron los penalistas del nazismo.

Hoy los medios de comunicación del centro y los grupos monopólicos del sur, vinculados estrechamente a ellos, no hacen más que estimular de la peor manera estos sentimientos de las poblaciones, fomentando todos los prejuicios discriminatorios imaginables. Algunos colegas del Norte enmudecen frente a esto, solo atinan a ocultar el fenómeno bajo el nombre piadoso de “prevención general positiva”, llamando en auxilio algún domingo a la tarde a alguna aislada e incoherente cita de lógica dialéctica fuera de su contexto originario. Sería tarea de juristas, claro, intentar o al menos impulsar la reversión de esta situación, pero en el norte, en lugar de ampliar el horizonte de los futuros juristas, mediante un entrenamiento en Ciencias Sociales, etc., parece campear una directiva general que pretende formarlos con inusitada premura como tramitado-res profesionales, prescindiendo por completo incluso de las materias formadoras básicas.

No andan bien las cosas en el norte, da la impresión de que existe una tendencia a creer que la democracia es una realidad conquistada de una vez y para siempre, estática; cuando, en realidad, es un ideal hacia el cual se marcha siempre dinámicamente y que, por desgracia, jamás es del todo perfecto. Personalmente, creo que se olvida que hace 300 años a la de-mocracia casi no la conocía el ser humano, había monarquías de derecho divino, sociedades estamentarias, esclavitud, no había separación de po-deres, no había libertad de expresión, de circulación, casi de nada, todo esto que defendemos es demasiado reciente en la historia, y hasta hace 70 años el propio norte sacrificó millones de vidas para preservarlo o recupe-rarlo. Da la impresión de que un manto de niebla se va extendiendo sobre esos cadáveres, que en las sociedades con distribución mediocrática esos sacrificios tienden a convertirse en una anécdota del pasado, con tal de conservar sus pautas y niveles de consumo.

América Latina no puede seguir recibiendo con indiferencia el producto de las confusiones y problemas mal resueltos en el norte, no puede hacer-lo primero sin tener en cuenta el contexto que lo condiciona; segundo, sin

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precavernos sobre las consecuencias que pueden acarrearnos las propias dificultades del norte; tercero, sin meditar seriamente sobre los efectos que tendrían esos mensajes en nuestras sociedades; y cuarto, sobre todo, sin meditar acerca de las posibles soluciones alternativas que debemos instrumentar para enfrentar nuestras realidades.

Ellas nos señalan un continente que sufre las consecuencias de cinco si-glos de dominación con un proceso de descolonización que aún no ter-mina, aquí por cierto nunca pudimos tranquilizar nuestra conciencia con los argumentos de prevención del norte, porque nosotros siempre fuimos conscientes, como no podía ser de otro modo, de que no tenemos de-mocracias consolidadas ni instituciones incorruptibles, hoy comenzamos a sospechar que tampoco existen del todo en el norte, pero eso es otra historia.

Cuando los teóricos de los derechos humanos hablan de las tres gene-raciones de derechos humanos, en la tercera, en la última generación, colocan el derecho al desarrollo progresivo. Pero la historia nuestra de los derechos humanos es exactamente inversa, el derecho al desarrollo progresivo es para nosotros el primero de los derechos humanos, por-que la primera condición del desarrollo progresivo es la independen-cia, y esa fue la primera lucha de nuestros pueblos con los libertadores a la cabeza.

El colonialismo no ha terminado, después de esas luchas siguieron dic-taduras sangrientas, siguieron movimientos populares de soberanía, de autonomía, ahogados en sangre muchas veces, y la lucha anticolonialista continúa hasta el presente. Las secuelas de esta lucha están vivas en nues-tra región, y una de sus manifestaciones más notorias son los niveles de violencia que padecemos, inherentes a nuestras marcadas estratificacio-nes sociales.

El efecto de ellas sobre el poder punitivo siempre es directo: a mayor es-tratificación, mayor selectividad del poder punitivo, o sea, mayor repre-sión sobre las clases subalternas y mayor impunidad para los segmentos hegemónicos. Esta selectividad se marca en toda la región, solo que con diferentes niveles de intensidad. Por ende, como hay diferentes niveles de intensidad, el mapa de violencia de la región también es dispar. Hay países con altas tasas de muerte violenta, hay otros con tasas mucho menores, pero incluso en estos últimos se observan concentraciones de muertes violentas, por lo general, en zonas de habitación precaria.

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En muy apretada síntesis, podría afirmar que los datos más salientes, las notas más significativas respecto de nuestros poderes punitivos y de los problemas que les son propios en este momento y en toda la región, son más o menos los siguientes:

1. hay muy poca investigación de campo seria y confiable sobre la violencia criminal;

2. la publicidad de los medios de comunicación en manos de oligopolios o mo-nopolios mediáticos es igualmente intensa en cuanto a incitación a la ven-ganza y a la “represivización”, con independencia de las tasas concretas de muerte violenta;

3. lo anterior indica que las muertes en sí mismas no interesan, sino que lo que interesa es su manipulación con objetivo político de mayor represión;

4. esta publicidad se intensifica cuando existen administraciones que contradicen los principios de la teocracia de mercado;

5. no hay ensayos serios de reestructuraciones policiales, sino que las agencias ejecutivas tienden a autonomizarse del poder político y a disfrutar de ámbitos de recaudación autónomos;

6. la coincidencia de reacciones policiales en defensa de sus ámbitos de recauda-ción con la incitación pública de los medios oligopolizados puede desestabili-zar gobiernos y dar lugar a nuevas formas de golpes de Estado;

7. buena parte de nuestras prisiones se hallan superpobladas, con su efecto de violencia, motines o supuestos motines, y muertes masivas;

8. hay ejercicio desmedido de violencia policial, en muchos casos con ejecucio-nes sin proceso y desapariciones;

9. permanecen prácticas de tortura y maltrato de prisioneros, respecto de los cuales no podemos conformarnos diciendo que no es más sistemática;

10. existe predominio neto de presos sin condena, o sea, inversión de nuestros sistemas penales;

11. se observa persecución, estigmatización mediática y riesgo de destitución de jueces y magistrados que hacen valer las garantías y los límites al poder punitivo, con el consiguiente amedrentamiento de los poderes judiciales de foro penal;

12. falta casi en absoluto cualquier asistencia a los presos liberados;

13. en las campañas políticas, el eje central es la llamada seguridad, con lo que estas se transforman en virtuales campeonatos de propuestas represivas, auto-ritarias y disparatadas;

14. se crean las víctimas héroes para aumentar la incitación a la violencia y justificar la sanción de leyes más represivas y violatorias de garantías constitucionales e internacionales;

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15. se observa una general tendencia a no resolver ningún problema social y a proyectar públicamente una supuesta solución, mediante leyes penales des-cabelladas;

16. se desarticula y descodifica la legislación penal, con la consiguiente inseguri-dad jurídica;

17. hay una carencia absoluta de programas de prevención de muerte violenta con base en la realidad;

18. existe resistencia a incorporar a los planes de formación jurídica el entrena-miento en ciencias sociales, políticas y de la conducta;

19. se registra un deterioro de los niveles de jurisprudencia técnica;

20. y —en general para toda la región—, es marcada la tendencia a la estigmatiza-ción de adolescentes de barrios precarios, a veces acompañada por estereotipos negativos denigrantes, y a veces fomentando todo género de discriminaciones.

Podría agregar algunos caracteres más, pero estimo que lo enunciado es suficiente para verificar que necesitamos con urgencia crear nuestros pro-pios conceptos jurídico-penales y convocar a un análisis multidisciplinario de la enorme diversidad de problemas que tenemos delante de nuestros ojos cotidianamente.

Queridas amigas y amigos, en pocos días termina el mandato que me hicieran el honor de conferirme en la reunión fundacional de Guatemala, y no quiero hacerlo sin proponer tres temas que dejo librados a la discusión de estos días, con el ruego de que sean meditados, salvo la mejor opinión de todos ustedes.

Creo que una primera iniciativa que propongo responde a la necesidad de tomar conciencia de que cualquier cosa que se haga en nuestra ma-teria tiene inevitablemente un resultado, habrá más muertes o menos muertes, y si la vida humana es el primero de los derechos humanos, es el primer deber de nuestros Estados proteger nuestra vida. Es bas-tante difícil proteger algo si no se sabe qué es lo que lo amenaza o qué riesgo se está corriendo, y lamentablemente no lo sabemos, por ende les propongo que ALPEC elabore un modelo de protocolo único de relevamientos de datos de muerte violenta, que elabore un proyecto de ley tipo de creación de institutos nacionales de investigación de estas muertes, que recolecten todos los datos disponibles y además hagan las investigaciones propias necesarias para completarlos, y que cada gru-po o representante nacional adapte, según las particularidades de cada

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país, este proyecto tipo, lo eleve a sus respectivos poderes legislativos y ejecutivos, con nuestro apoyo.

Segunda iniciativa, hace muchos años, casi 30, se llevó a cabo con el apo-yo y en el marco del Instituto Interamericano de Derechos Humanos una investigación que se llamó “Sistemas penales y Derechos Humanos en América Latina”, de los que actuamos en esa investigación hay varios sobrevivientes que estamos acá, entre otros la profesora Lola Aniyar de Castro; el profesor Nilo Batista; el director general del Instituto Latinoa-mericano de Naciones unidas, Elías Carranza y creo que nadie más, somos pocos los sobrevivientes, pero bueno, estamos. yo creo que es tiempo de reeditar en cierto modo esa investigación, no la propongo en este mo-mento como un simple diagnóstico sino que aspiro a que cada uno de los investigadores, de aceptarse esta idea, extreme su imaginación creadora para proponer, junto al diagnóstico, las soluciones que se ensayaron, las que se pueden proponer y las que considere más viables, prácticas y acep-tables, es decir, demos vuelo a nuestra imaginación para resolver nuestros problemas. No nos quedemos en el diagnóstico, porque si diagnostica-mos la enfermedad, le ponemos un nombre científico y ahí nos quedamos, se nos muere el enfermo. Creo que hoy la facilidad en las comunicaciones, la comunicación electrónica, nos permitiría realizar una investigación de esta naturaleza con muchos menores costos de los que tuvo hace 30 años.

En tercer lugar, y muy brevemente, he hecho referencia a las elaboraciones teóricas que nos envía el norte y al peligro que implican algunas de ellas, en ámbito de derecho penal me refiero, las características de nuestros poderes punitivos exigen una dogmática jurídico-penal de contención, destinada a nuestros jueces y al mundo jurídico en general, la técnica im-portada por cierto que es muy útil, no es nada desdeñable, al contrario, tenemos que profundizarla, pero con esa técnica debemos elaborar nues-tros propios conceptos adecuados a las urgencias que enfrentan nuestros poderes judiciales. En tal sentido, les propongo la posibilidad de que con-voquemos a seminarios de discusión de estos temas, quizás en pequeños grupos, quizás con trabajos escritos que podemos intercambiar antes por correo electrónico, e incluso discutirlos sin necesidad de presencia física. Les dejo estas inquietudes como temas a discutir para la futura actividad de ALPEC.

Por último, pero no por eso de menor importancia, quisiera señalar que este congreso se reúne bajo la advocación y en memoria de un juez, el

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profesor Dr. Alfonso Reyes Echandía, presidente de la Corte Suprema de Colombia. Alfonso fue asesinado el 7 de noviembre de 1985, durante la llamada toma del Palacio de Justicia. Es decir, dentro de dos días se cum-plirán exactamente 28 años de su desaparición, mientras nosotros conti-nuaremos nuestras sesiones. Alfonso Reyes Echandía fue nuestro colega, colaboró en la investigación del Instituto Interamericano de Derechos Hu-manos al que hice referencia hace un momento, era un hombre formado en la universidad italiana, fue un destacado introductor de la dogmática jurídico penal en Colombia, egresado de la universidad del Externado de Colombia, fue después su distinguidísimo catedrático de Derecho Penal y director de Instituto, fue viceministro de Justicia, magistrado y finalmente, desde algunos meses antes de su muerte, presidente de la Corte Supre-ma. Conocí a Alfonso en México en 1965, yo era muy pequeñito, junto a Ricardo Medina Moyano, ministro de la Suprema Corte de Colombia, también muerto en el mismo acto, asesinado en el mismo acto, y durante 20 años mantuvimos una amistad y una vinculación harto estrecha, a veces con visitas y encuentros personales, a veces por correspondencia, per-manente intercambio de trabajos. La Corte Suprema de Colombia, por él presidida, poco antes de este terrible episodio que le costara la vida, había declarado la inconstitucionalidad del estatuto de seguridad. El pue-blo colombiano escuchó por radio la voz de Alfonso y el pedido angustio-so a las autoridades para que cesaran el fuego, pedido que proviniendo del presidente de la Corte Suprema debía entenderse como una orden, pero los disparos siguieron y su muerte fue atribuida a la guerrilla del M19. una comisión designada en el año 2006 dictaminó que en el cuerpo de Alfonso, tanto como en el de Ricardo Medina Moyano, había balas que no correspondían a las secuestradas y usadas por la guerrilla del M19.

Querido Alfonso, tu memoria sigue viva en todos nosotros, estás hoy pre-sente aquí. Queríamos tu presencia y por eso iniciamos este congreso in-vocando tu nombre. Los que no te conocieron también te conocerán aho-ra, porque tus inquietudes, en definitiva, son las mismas que expresamos nosotros hasta hoy. Muchísimas gracias.

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PRESENTACIóN

JuLIáN áLVAREZ (1)

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Desde hace más de una década desde el Poder Ejecutivo Nacional tra-bajamos, concebimos y utilizamos la política como una herramienta de transformación de la realidad, con un claro y contundente objetivo: el de alcanzar un país más inclusivo para todos y todas.

Con más de treinta años de democracia en nuestro país, hemos logrado construir un sistema que se encuentra de pie mirando hacia el futuro, y una generación del bicentenario, cuyos representantes tenemos la firme convicción de que a través del debate y de la discusión podremos cumplir la finalidad propuesta.

En ese marco, es que en el mes de noviembre de 2013 hemos invitado des-de el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y la Asocia-ción Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología (ALPEC) a profeso-res, estudiantes, funcionarios y profesionales destacados de nuestra región, de Europa y de áfrica, a participar del Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Generamos así un espacio donde predo-minó el conocimiento, la investigación y el análisis crítico de las políticas e instituciones criminológicas, siempre guiados por el propósito de fortale-cer el Estado de derecho y la defensa de los derechos humanos.

El evento contó con los auspicios y la participación de los organismos más importantes de nuestro país que intervienen en la temática jurídico-penal: la universidad Nacional de La Matanza (quien nos abrió las puertas de sus instalaciones para que allí se desarrollara el encuentro), la universidad

(1) Secretario de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

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Nacional de San Martín, la Escuela del Servicio de Justicia de la Nación, la Asociación Justicia Legítima, el Ministerio Público Fiscal de la Nación, la Defensoría General de la Nación y el Sistema Argentino de Información Jurídica (Infojus).

Se contó también con el auspicio del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que declaró el evento como de interés provincial y lo jerarquizó con la presencia de su titular, Ricardo Casal.

A todos ellos, mi genuino agradecimiento por el trabajo conjunto que per-mitió alcanzar el nivel del resultado obtenido, y que derivó en tres jornadas intensivas y multitudinarias de discusión y debate en torno a cómo debe aplicarse el poder punitivo del Estado a quienes infringen la ley penal.

Creo que la popularidad alcanzada en esa oportunidad respondió tam-bién, por un lado, al prestigio que en el ámbito del derecho penal a nivel nacional e internacional ha alcanzado el Dr. E. Raúl Zaffaroni, quien resultó ser uno de los principales expositores en orden a su solvencia jurídica y su sagaz mirada sobre la conflictividad del sistema de justicia penal; y por el otro, a la necesidad planteada hacia fines del año 2012 por nuestra Presi-denta de la Nación cuando interpeló a toda la sociedad argentina a demo-cratizar el sistema de justicia. Fue a partir de aquella puesta en visibilidad de la problemática y del requerimiento por ella efectuado, que nuestra sociedad se ha concientizado y ha tomado cada vez mayor participación en la discusión sobre las herramientas y los modos en que esa democrati-zación de la justicia debe darse.

Considerando que el acceso a la información resulta esencial a fin de am-pliar esa participación ciudadana, logrando que cada vez más miembros de la sociedad intervengan en la toma de decisiones, es que editamos la presente obra que compila las conferencias de todos los expertos que disertaron en las distintas comisiones de trabajo que se llevaron adelante en el Congreso.

Deseo que ello contribuya al proceso de transformación social e institucio-nal que estamos llevando adelante y, en ese contexto, a seguir fomentan-do la discusión que sirva de cauce entre la justicia que tenemos y la justicia que queremos.

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Los debates político-criminales en la región ..................................... p. 1

Presentación .........................................................................................................p. 3

Moisés Moreno Hernández .................................................................................p. 7

Vera Malaguti ....................................................................................................p. 19

Daniel A. Erbetta ...............................................................................................p. 27

Keymer ávila .......................................................................................................p. 41

Patricia Faraldo Cabana ....................................................................................p. 63

La discusión sobre la democratización de los sistemas de justicia .... p. 89

Presentación .......................................................................................................p. 91

E. Raúl Zaffaroni .................................................................................................p. 95

Alejandra Gils Carbó .......................................................................................p. 101

Alejandro Slokar ...............................................................................................p. 109

Javier A. De Luca .............................................................................................p. 115

Julián álvarez ...................................................................................................p. 121

María Laura Garrigós de Rébori .....................................................................p. 129

Los debates actuales sobre el proceso penal .................................. p. 135

Presentación .....................................................................................................p. 137

Jorge L. Rosell Senhenn ..................................................................................p. 141

Gustavo L. Vitale ..............................................................................................p. 165

Ernesto Kreplak ................................................................................................p. 173

Sergio J. Cuarezma Terán y Lea M. Meza Córdoba ......................................p. 181

Alberto Ruvalcaba Ramírez .............................................................................p. 201

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La importancia de la víctima en la política criminal contemporánea p. 205

Presentación .....................................................................................................p. 207

Julio Virgolini ....................................................................................................p. 211

Jorge Perano ....................................................................................................p. 223

Gloria Bernal Acevedo ....................................................................................p. 233

Lucila Larrandart ..............................................................................................p. 259

Luis F. Niño .......................................................................................................p. 267

El delito y la violencia en América Latina ..................................... p. 275

Presentación .....................................................................................................p. 277

Pedro R. David .................................................................................................p. 281

Fernando Tocora ..............................................................................................p. 289

Germán Aller ....................................................................................................p. 309

Rosa Mavila León .............................................................................................p. 317

Hans-Jörg Albrecht ..........................................................................................p. 323

Los sistemas de encierro y la penología contemporánea .............. p. 347

Presentación .....................................................................................................p. 349

Ana C. Morum ..................................................................................................p. 353

Sergio Delgado ................................................................................................p. 357

Carlos E. A. Japiassú .......................................................................................p. 369

María del Pilar Prieto .......................................................................................p. 385

Pablo Galain Palermo ......................................................................................p. 391

Los nuevos tipos penales ............................................................... p. 411

Presentación .....................................................................................................p. 413

omar Palermo ..................................................................................................p. 415

Jorge Buompadre ............................................................................................p. 423

Carlos J. Lascano .............................................................................................p. 453

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Multiculturalidad y pueblos originarios ........................................ p. 463

Presentación .....................................................................................................p. 465

Benigno Rojas Via ............................................................................................p. 469

Jorge V. Paladines ............................................................................................p. 501

Myrna Villegas Díaz .........................................................................................p. 513

Elizabeth Gómez Alcorta ................................................................................p. 529

El desafío de la criminología en el siglo XXI ................................. p. 535

Presentación .....................................................................................................p. 537

Gabriel I. Anitua ...............................................................................................p. 541

Mayda Goite Pierre ..........................................................................................p. 549

Máximo Sozzo ..................................................................................................p. 557

Juan C. Domínguez Lostaló ...........................................................................p. 567

Nuevas perspectivas en la dogmática jurídico penal ..................... p. 573

Presentación .....................................................................................................p. 575

José L. Guzmán D‘Albora ...............................................................................p. 579

Edgardo A. Donna ...........................................................................................p. 587

José Sáez Capel ...............................................................................................p. 593

Marco A. Terragni ............................................................................................p. 597

Moisés Moreno Hernández .............................................................................p. 601

Proceso y Derecho Penal ............................................................... p. 615

Presentación .....................................................................................................p. 617

José H. Carreón Herrera .................................................................................p. 621

Geraldo Prado ..................................................................................................p. 649

José A. Buteler .................................................................................................p. 671

Pablo D. Vega...................................................................................................p. 681

Marcelo A. Riquert ...........................................................................................p. 691

•

Los debates político-criminales

en la región•

De izquierda a derecha: Keymer AvilA (Profesor de Criminología de la Universidad Central de Venezuela, UCV), verA mAlAguti (Licenciada en Sociología de la Pontificia Universidad Católica de Río de Janeiro, Brasil), moderador: roberto CArlés (Profesor de Derecho Penal y Criminolo-gía en la Facultad de Derecho, UBA), moisés moreno Hernández (Profesor de Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM), dAniel A. erbettA (Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe) y PAtriCiA FArAldo CAbAnA (Catedrática de Derecho Penal, Universidade da Coruña, España).

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No cabe duda que la política criminal de los países latinoamericanos tiene características comunes. Esto sucede porque los movimientos de reforma de sus sistemas de justicia penal se relacionan con los procesos de transi-ción que la mayoría de ellos experimentó en la segunda mitad del s. XX, de regímenes militares o de gobiernos autoritarios a gobiernos democráticos.

En este contexto, se viene observando tanto en las elaboraciones teóricas como en los contenidos de la legislación penal y en las decisiones judiciales de los países de la región, un paulatino retorno al pensamiento positivista.

Al respecto, Moisés Moreno Hernández, Daniel A. Erbetta, Keymer Ávila, Pa-tricia Faraldo Cabana y Vera Malaguti nos transmitieron su visión sobre los debates político-criminales de la región en sus respectivos países. Moreno Hernández señaló que no se puede negar la tendencia hacia “la demo-cratización de los sistemas penales“ a través de un sistema procesal penal acusatorio y de juicios orales. Por tal motivo se tendría que luchar por establecerlos definitivamente en toda la región.

A su vez, advirtió que, en cierta manera, hay posiciones que se oponen a esta tendencia democratizadora basándose en que no proporcionan solu-ciones al problema de la delincuencia y de la inseguridad, sobre todo fren-te a la llamada “delincuencia organizada“. Ellas bregan porque los países adopten “medidas político-criminales más drásticas“como, por ejemplo, endureciendo las leyes penales o ampliando las potestades punitivas del Ministerio Público y de la policía “aun a costa de limitar los ámbitos de la libertad y de las garantías constitucionales“. Frente a esta postura, More-no Hernández afirmó que “la experiencia ha mostrado que el mero en-durecimiento de las medidas represivas de carácter penal no tiene como efecto un combate eficaz de la delincuencia, sea organizada o común. Por ello no hay duda de la gran ingenuidad de quienes creen lo contrario“.

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Hernández concluyó que tanto la delincuencia organizada como el terro-rismo internacional pueden combatirse con medidas democráticas. Para ello es necesario contar con “una política criminal integral, coherente y debidamente planificada, rediseñando el derecho penal“.

Malaguti detalló los desafíos del derecho penal en la región apuntando fundamentalmente a la necesidad de crear herramientas propias confor-mes a la realidad local. En ese sentido, expresó que hay que trabajar en políticas de convivencia y generar distintos paradigmas para producir nuevas respuestas teniendo en cuenta que cada lugar, cada barrio, tie-ne una historia y que “no es posible tener un paradigma de seguridad pública que viene de israel o de otro país, de los Estados Unidos, o de Europa“.

Asimismo, explicó el problema de las políticas respecto de las drogas y sostuvo que “se cambió el enemigo político“ya que se pasó de los narco-traficantes a los pequeños consumidores.

Malaguti planteó además la relación entre los medios de comunicación y la violencia. Expresó que los primeros han creado otro “enemigo interno”, lo que hizo que se incurra “en políticas de auto-colonización“. Ellas, a su vez, permitieron el surgimiento de “políticas criminales de auto-coloniza-ción“ aplicadas a un enemigo que es “nuestro pueblo mismo, nuestros vecinos de los barrios pobres“.

Erbetta centró su exposición en la formación y producción de leyes pe-nales y en el estado de la legislación penal argentina. Expresó que en los últimos años se ha pasado del debate entre “políticas abolicionistas y reduccionistas”, a hablar de la “expansión del derecho penal, el derecho penal de dos y tres velocidades, y hasta de un derecho penal del ene-migo“. Asimismo reconoció que esta “regresión“ ya se advierte a nivel legislativo y que el poder punitivo se ha extendido (agravamiento de las penas, ampliación de la facultades de investigación de agencias policiales y ejecutivas, entre otros).

Respecto de la reforma penal en nuestro país, Erbetta consideró que las leyes se sancionan en conformidad con los reclamos de la sociedad, so-ciedad que la mayoría de las veces se encuentra fuertemente influenciada por los medios de comunicación. De esta manera, en los últimos años se han producido modificaciones parciales, originadas en intereses político electorales o presiones transnacionales que han llevado a concluir que “la

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vida ha dejado de ser el bien más importante“ porque hay delitos contra las cosas que tienen escalas penales mayores que los de lesiones.

En ese contexto, Erbetta criticó la “fuerte selectividad“ con que función el sistema punitivo y la aplicación generalizada de la prisión preventiva. Afirmó que “la prisión preventiva se aplica como pena anticipada, si es que esa persona es culpable“ y que “el sistema de penas hoy hay que buscarlo en los códigos procesales y no en los penales“. Asimismo opinó que “tenemos una política criminal autista porque se cierra a la realidad“.

Patricia Faraldo Cabana, por su parte, se refirió a una de las cuestiones más debatidas en el derecho penal en la actualidad: la responsabilidad de las personas de existencia ideal. Específicamente, en su exposición hizo un análisis de las sanciones previstas para las personas jurídicas en el Ante-proyecto de Código Penal presentado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e integración del Código Penal de la Nación.

A través de la misma, y luego de dar detalle acerca de las distintas re-gulaciones que incorpora la normativa propuesta en torno a la temática, concluyó: “Además de su función preventivo-general, las sanciones para personas jurídicas tienen una clara vocación preventivo-especial; pues pretenden controlar o inocuizar, de forma temporal o definitiva, a una persona jurídica que ha revelado una especial peligrosidad a través de la comisión de delitos por sus dirigentes“. Frente a este panorama Erbetta considera que es necesario efectuar una revisión integral de la legislación penal. Pero expresó que “no se trata solo de cambiar la ley“ sino que hay que realizar reformas culturales e institucionales.

En último término, Ávila instaló como eje de su exposición un problema generalizado en la justicia de la región: el respeto de las garantías del im-putado en la etapa de instrucción y las facultades del Ministerio Público. Él describió cómo fue la reforma y el paso, en su país, del sistema inquisitivo al acusatorio. Señaló que, mientras el Ministerio Público Fiscal y otros ór-ganos se adaptaron, el Poder Judicial quedó relegado del cambio.

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MoiSÉS MoRENo HERNÁNDEz (1)

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1. Introducción

Mis primeras palabras son para agradecer a los organizadores de este “ii Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología“. Especial-mente al Dr. E. Raúl zaffaroni, por haber tenido la amabilidad de invitarme a venir a Buenos Aires y participar en este importante evento, que nos permi-te compartir con destacados colegas y amigos de América Latina y Europa.

Me corresponde el honor de presidir esta primera Comisión, que tiene como tema “Los debates político-criminales de la región“.

Precisamente, por esa condición de presidente consideré reducir mi papel a la coordinación de la mesa y darle la palabra a los diversos ponentes. Sin embargo, quiero aprovechar que tengo el micrófono para expresar algunas reflexiones que pueden servir de introducción a este tema que, sin duda, es de gran interés para las discusiones que actualmente se dan en la región latinoamericana.

En los dos eventos académicos del día de ayer en la Universidad Nacio-nal de San Martín —la presentación del Manual de Criminología de Lolita Aniyar de Castro y Rodrigo Codino y el otorgamiento del Doctorado honoris causa al profesor Nilo Batista— se abordaron aspectos muy im-portantes de la política criminal y se mencionaron conceptos y criterios que tienen que ver con el tema del día de hoy.

(1) Licenciado en Derecho (Universidad Veracruzana). Doctor en Derecho (Universidad de Bonn, Alemania). Doctor honoris causa por el instituto Nacional de Ciencias Penales. Profe-sor de Derecho Penal y de Política Criminal en instituto Nacional de Ciencias Penales (iNACi-PE), instituto de investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana, Universidad Nacio-nal Autónoma de México (UNAM), Universidad Autónoma Metropolitana (UAM), Universidad Panamericana (UP), Universidad iberoamericana (UiA); entre otras. Coautor de diversos pro-yectos de Código Penal y de Procedimiento Penal.

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Por una parte, se destacó que, en las decisiones político-criminales de los últimos tiempos, cada vez recobran mayor importancia las ideas de la criminología tradicional. Es decir, de la criminología que se basa en el dogma etiológico; sobre todo por las aportaciones contemporáneas de la neurociencia y de otras tendencias que, llevadas al campo de la criminolo-gía y de la política criminal, hacen renacer las ideas planteadas por César Lombroso a fines del siglo XiX.

Por otra, se destacaron varios dilemas de la política criminal latinoameri-cana. Algunos de carácter metodológico y conceptual, y otros referidos a problemas concretos, como el de las drogas y otras manifestaciones de la delincuencia organizada que, sin duda, revelan las actuales tendencias político-criminales en la región.

Por tales razones, se llegó incluso a afirmar que, casi cien años después de su apogeo, lamentablemente se observa una especie de “marcha triunfal“ del pensamiento positivista en las decisiones político-criminales de prin-cipios del siglo XXi; manifestado tanto en los contenidos de las legisla-ciones penales y de las decisiones jurisdiccionales como en las propias elaboraciones teóricas de cierto sector de la doctrina criminológica.

2. La política criminal y el sistema procesal penal

Ahora bien, cuando se habla de política criminal, por lo general la aten-ción se centra en el derecho penal material. Aquí es donde se tratan los diferentes tipos de delitos y penas, así como también los criterios para su individualización. Es el campo donde comúnmente se dan las prime-ras manifestaciones de la expansión penal o de la inobservancia de cier-tos principios fundamentales característicos del derecho penal liberal y democrático. Además, es el lugar donde se generan expresiones tales como: “derecho penal del enemigo”, “derecho penal de dos velocidades”, “derecho penal autoritario”, entre otras caracterizaciones.

Pero es claro que la política criminal no se limita solo al ámbito del de-recho penal sustantivo o material; aunque sea aquí donde se dan sus primeras y decisivas manifestaciones. Ésta también se manifiesta —y tal vez de manera más evidente, porque es donde los contenidos materiales se hacen realidad— en el campo del derecho procesal penal, y muy des-tacadamente en el sector de la ejecución penal; máxime cuando se trata de la aplicación de ciertos mecanismos procesales o de medidas políti-co-criminales frente a fenómenos delictivos tales como el de la llamada

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delincuencia organizada y sus manifestaciones más destacadas —tráfico de drogas, tráfico de armas, tráfico de personas, terrorismo internacional, lavado de dinero, entre otras—. En efecto, debido a que algunas de esas manifestaciones de la delincuencia organizada tienen fuerte presencia en los países de la región, se plantea la cuestión de si deben o no observarse los principios propios del debido proceso penal.

En otros términos, dado que el derecho penal material necesita del pro-cedimiento penal para hacerse efectivo, cuando se habla de política cri-minal, el sistema procesal penal —que es donde aquel puede alcanzar sus objetivos— no debe pasarse por alto. Por ello, se hace necesario conside-rar este aspecto importante del sistema penal; sobre todo en la región lati-noamericana de la actualidad, en la que se observa un movimiento amplio de reforma procesal penal iniciado a fines del siglo XX y que, en efecto, sigue una determinada tendencia político-criminal.

Ciertamente, esta tendencia de la reforma procesal penal es comúnmente caracterizada como de corte garantista. Porque en ella destaca la consi-deración de los derechos humanos, tanto de los victimarios como de las víctimas, según exigencias del estado democrático de derecho. Al menos ese es el discurso que está detrás de ella.

Como es sabido, el movimiento de reforma de los sistemas de justicia pe-nal en América Latina se vincula con el proceso de transición democrática que experimentaron algunos de estos países; sobre todo del Cono Sur, que en la segunda mitad del siglo XX tuvieron regímenes militares o go-biernos autoritarios. En ellos, el sistema penal fue utilizado de manera ex-trema como instrumento de sujeción y como mecanismo para consolidar el poder. De ahí que con el término de este tipo de regímenes se produjo la necesidad de transformar los sistemas de justicia penal de manera que sean humanizados.

Se consideró que una de las vías adecuadas para ello era la implantación o el fortalecimiento del sistema procesal penal de corte acusatorio y oral, por estimarlo como el sistema que mejor garantiza el respeto de los de-rechos humanos.

Con el tiempo, el movimiento de reforma fue adquiriendo una fuerza y un ritmo imparables; del que México también se ha visto arrastrado, a pesar de que su proceso haya sido más lento, dado su sistema político y judicial.

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3. Las influencias positivas y negativas en la política criminal y la reforma penal

Pero cuando se habla de los debates político-criminales, no pueden des-conocerse los otros factores que han influido en su determinación. En efecto, siguiendo lo señalado por el profesor argentino José María Rico, inmediatamente después de iniciarse el proceso de democratización de los sistemas políticos y de justicia penal, aparecieron quienes de alguna o de otra manera han aprovechado la coyuntura para impulsar un de-terminado tipo de política criminal, así como un determinado tipo de sistema penal y procesal penal que no siempre se ajustó a las realidades nacionales. Por ello, se afirma que organismos internacionales claramen-te identificados han estado y siguen estando detrás de los procesos de reforma del sistema penal. De ahí que se observe una tendencia casi uni-forme en ese movimiento de reforma. No obstante, frente a esa tenden-cia que, por cierto, no deja de tener partidarios por el impulso económi-co con que cuenta, hubo también quienes insistieron en que la reforma procesal penal de los países de la región debía diseñarse y desarrollarse con los propios recursos nacionales —sean humanos o de cualquier otro tipo—; así como también tomar en cuenta las propias realidades nacio-nales. Es decir, la reforma debe tomar en cuenta las necesidades y posi-bilidades de cada país para que responda efectivamente a los problemas de la región.

De ninguna manera se cuestiona la importancia de la experiencia interna-cional de países con realidades afines. Pues ella es útil para alertar sobre los aspectos que implicaron tropiezos o fracasos, para no incurrir en ellos y orientar, en ese sentido, el proceso de reforma. Lo que resulta cuestio-nable es que, sin tomar en cuenta las realidades nacionales se quiera, sin más, imponer y trasplantar un modelo de justicia o de sistema procesal que puede no ser compatible con la realidad del país.

De acuerdo con lo anterior, habrá que aceptar que tanto influencias positi-vas como nocivas han determinado la orientación de las políticas crimina-les y los sistemas de justicia penal de la región.

Seguramente, ninguno de nosotros podrá negar la importancia de la ten-dencia que busca la democratización de los sistemas penales para que sean ampliamente respetuosos de los derechos humanos. Por lo que, si existen garantías de que ese objetivo se pueda lograr de mejor manera a través del sistema procesal penal acusatorio y los juicios orales, entonces habría que

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pugnar por establecerlos o fortalecerlos como la tendencia político-criminal a seguir en la región. Pues esta sería la tendencia democratizadora del sis-tema de justicia penal que podría realmente responder a su propósito en el ámbito latinoamericano.

Pero como al lado de la tendencia democratizadora también se han ido in-troduciendo ciertos criterios político-criminales que verdaderamente obe-decen a una orientación diferente —por usar un eufemismo—, se tendrá que procurar que dicho sistema acusatorio se mantenga fiel, al menos, a los principios que le son característicos. Porque, en la realidad práctica, ninguno de los sistemas procesales conocidos puede ser puro. tal es el caso de México, en cuya reforma se destacan: a) la aplicación de criterios de oportunidad por el Ministerio Público; b) la aplicación de mecanismos alternativos de solución de conflictos —entre estos el de la negociación del delito y de la pena (plea bargaining)— que, de pronto, dan la sensa-ción de que lo que se busca es despresurizar el sistema penal y, por ende, hacer menos uso del derecho penal; que muy bien podría compaginarse con la idea de la ultima ratio del derecho penal. Pero lo cierto es que ello resulta engañoso, además de que pone en entredicho la observancia de principios y garantías propias del debido proceso penal.

Por otra parte, detrás de la tendencia democratizadora, también se encie-rran algunas actitudes oportunistas por parte de los sectores académicos que hacen dudar sobre su autenticidad y legitimidad. Esto se observa, precisamente, en lo referente a los juicios orales; pues de pronto se los hace ver como una especie de panacea, con una gran cantidad de virtu-des capaces de erradicar los vicios del actual sistema penal, dado que se quiere lograr su implantación a toda costa.

Pero, para quienes tienen una clara idea de las cosas, esa actitud des-pierta ciertas suspicacias. Sobre todo cuando en lugares que tienen una añeja tradición en la oralidad (como los Estados Unidos de Norteamérica y la Argentina) no le hicieron tanta promoción. Por el contrario, en los últimos tiempos algunos juristas, incluso, se quejan de su falta de funcio-nalidad. En efecto, ante el enorme crecimiento de los sistemas penales y la incapacidad de cumplir con sus objetivos, lo que más promociona la Unión Americana es la aplicación del plea bargaining; que, como lo ha re-saltado críticamente Schünemann, (2) también empieza a tener su marcha

(2) sCHünemAnn, b., Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Madrid, tecnos, 2002.

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triunfal en sistemas europeos. La figura de los juicios orales ha sido fuer-temente cuestionada porque su amplísimo uso, de alguna manera, ha sido la causa de que el sistema procesal angloamericano se haya ido desprestigiando.

En dicho sistema, los juicios orales solo se aplican en aproximadamente el 5% de los casos. En el 95% de los casos se los intenta evitar de manera de resolver los casos a base de la negociación o de alguna otra forma y, con-secuentemente, sin observancia de los principios y garantías característicos del debido proceso penal.

Además de la situación señalada, igualmente se observa, en contrapo-sición a su tendencia democratizadora, que el sistema de justicia penal encuentra serios cuestionamientos respecto de su función. Parece inocua frente al problema de la delincuencia y de la inseguridad pública, sobre todo frente a la llamada delincuencia organizada. Entonces, se sugiere adoptar medidas político-criminales más drásticas. Ésta es la posición po-lítico-criminal —ingenua por lo ineficaz— de quienes optan por el camino que continúa endureciendo las medidas penales con el pretexto de que la delincuencia organizada aumenta constantemente y cada vez se hace más violenta. A esta misma tendencia obedecen quienes insisten en ampliar las potestades punitivas del Ministerio Público y de la policía, aun a costa de limitar los ámbitos de la libertad y de las garantías constitucionales.

Pero es evidente que la tendencia a endurecer cada vez más las medidas penales, e incluso a convertir el derecho penal en el recurso de prima ratio y casi en el único recurso frente a los distintos problemas sociales, ha en-contrado fuertes cuestionamientos y rechazos por tratarse de una tenden-cia que se aparta de las exigencias del Estado democrático de derecho; además de que de antemano se garantiza su fracaso. La experiencia ha mostrado que el mero endurecimiento de las medidas represivas de ca-rácter penal no tiene como efecto un combate eficaz de la delincuencia, sea organizado o común. Por ello, no hay duda de la gran ingenuidad de quienes creen lo contrario.

4. El impacto de la globalización e internacionalización en la política criminal y el derecho penal

Es innegable que hoy el mundo se caracteriza por la globalización, la tecnología de punta, los mercados comunes, la unidad de la moneda y las telecomunicaciones. incluso se vislumbra a nuestro planeta como una

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comunidad cuando de política criminal se trata. Pues no hay duda de que la criminalidad actúa ahora no solo local o nacionalmente, sino multina-cionalmente, con todas sus posibilidades transnacionales, sin ser detenida por frontera alguna. Por ello, ahora se habla de delincuencia organizada transnacional, de política criminal de iguales características y de interna-cionalización del derecho penal. (3)

Para caracterizar la política criminal que va aparejada a la globalización, habrá que retomar solamente las palabras de zaffaroni, (4) quien señala que la globalización no es un discurso, sino un “nuevo momento de po-der planetario“. Es decir, se trata de la llegada de una realidad de poder y que, como las anteriores —la revolución mercantil y el colonialismo (s. XV y XVi), la revolución industrial y el neocolonialismo (s. XViii y s. XiX) y la revolución tecnológica y la globalización (s. XX)— no es reversible. Al igual que los momentos anteriores, la globalización también cambia la perspectiva con la que se mira el mundo, dado que brinda un “nuevo marco significativo para todas las cosas, cuyo discurso legitimante es el pensamiento único“.

Ciertamente, los momentos anteriores de poder produjeron sus respecti-vos horrores. El industrialismo causó genocidios neocoloniales, las pavoro-sas explotaciones del centro sobre la periferia; pero también la democra-cia, la república, las ideas revolucionarias y la conciencia de los derechos humanos. La globalización abre perspectivas análogas. Pero ante ello, los penalistas no debemos asumir actitudes apocalípticas ni integradas, sino críticas frente a un cambio de paradigma que, como se dijo anteriormen-te, tiende a alterar el significado de todas las cosas.

En cuanto a las consecuencias de la globalización en el ámbito del sistema penal, zaffaroni afirma que estas parecen más insoportables por ser más disparatadas. Pues “las prohibiciones estatales solo sirven para aumentar las rentas de los mil tráficos prohibidos“. (5) Por ello, el desconcierto ideo-lógico en los discursos del sistema penal —sean jurídicos, criminológicos o político criminales— es más grave. Hay “ausencia de categorías del

(3) moreno Hernández, moisés, Globalización e Internacionalización del Derecho Penal. Implica-ciones político-criminales y dogmáticas, México, ius Poenale, CEPoLCRiM, 2003, p. 369 y ss.

(4) zAFFAroni, e. rAúl, La globalización y las actuales orientaciones de la política criminal, México, CEPoLCRiM, 1999.

(5) zAFFAroni, op. cit.

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pensamiento”, ya que “la globalización ha enterrado definitivamente el viejo paradigma del simplismo etiológico“. (6)

En fin, habrá que reconocer que en ese desarrollo hubo momentos altos, como el derivado del iluminismo penal de la segunda mitad del siglo XViii y primera del siglo XiX, y momentos de profunda decadencia, como el fundacional de la Inquisición (siglo XV) o el de su resurgimiento en el positivismo peligrosista (segunda mitad del siglo XiX y principios del siglo XX). Pero la globalización, a diferencia del industrialismo, es “menos creativa”, pues acude a ideologías de siglos pasados, y “más irracional“ ya que: ”... lo que antes fueron delitos contra la economía nacional —como acaparamiento, alteraciones artificiales de los mercados, apro-vechamiento de información confidencial, evasiones impositivas, mono-polios y oligopolios, e incluso conductas que bordean las tipicidades nacionales de delitos menos sofisticados, como extorsión y estafa— son ahora conductas lícitas en la economía mundial. En ausencia de poder regulador o criminalizante en el plano internacional, se trata de conduc-tas impunes, con la particularidad de que se cometen en proporciones macroeconómicas, es decir, que importan cifras astronómicas”. (7)

De este modo, el llamado crimen organizado se va convirtiendo en la re-gla y cada día los Estados tienen menos posibilidades de contenerlo, por-que son ellos mismos víctimas de sus extorsiones. Los más graves delitos ecológicos son cometidos por el propio poder económico planetarizado por la globalización. (8)

Ahora bien, es evidente que si el delito —por las razones que sean— experi-menta cambios, si se internacionaliza, si trasciende las fronteras nacionales y ramifica sus actividades en amplios ámbitos de influencia; la política cri-minal y el derecho penal —como medios de reacción institucionalizados— también se internacionalizan. Las consecuencias de esa internacionaliza-ción son, en primer lugar, la crisis de ciertas medidas político-criminales y penales; en segundo lugar, la crisis de principios fundamentales que han dado sustento al concepto contemporáneo de Estado-nación; y, en tercer

(6) Ibid.

(7) Ibid.

(8) Ibid. Ver también: zAFFAroni, e. rAúl, El enemigo en el derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006.

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lugar, la crisis de criterios y principios que han orientado a la política crimi-nal y al derecho penal tradicionales de estados democráticos de derecho.

Es decir, a pesar de que la lucha se ha caracterizado por hacer realidad los objetivos de esos momentos altos del sistema penal sin que a la fecha se hayan podido alcanzar en un grado satisfactorio; esa lucha encuentra mayores obstáculos con el proceso de globalización y de internacionaliza-ción. Máxime cuando dicho fenómeno se apoya en ideologías de siglos pasados que no son compatibles con las ideas democráticas.

Lo anterior también se agrava si son igualmente tenidos en cuenta, ade-más de la delincuencia organizada transnacional y de otras formas de de-lincuencia propiciadas por la globalización, los llamados delitos de peligro abstracto, de gran resonancia en las actuales sociedades de riesgo. Éstos plantean la necesidad de considerar los bienes jurídicos supraindividuales, colectivos o comunitarios así como la necesidad de anticipar la punibili-dad de la conducta a la mera puesta en peligro de manera abstracta de dichos bienes jurídicos, lo que lleva a una mayor expansión del derecho penal y a la inobservancia de principios básicos del derecho penal liberal y democrático. Entre los nuevos riesgos que enfrenta la sociedad y que tam-bién han tenido repercusiones en el ámbito del derecho penal —al grado de hablarse ahora de un derecho penal del riesgo— destacan aquellos que se dan en el empleo de la energía nuclear, en la industria química y para el medio ambiente, en la utilización de las técnicas derivadas de los progresos de la genética, entre otros, que, sin duda, requieren de una mayor atención por parte de la criminología. (9)

Por lo que hace a las características de la política criminal y del derecho penal de la globalización, como lo ha señalado zaffaroni, esta es “más irracional y menos creativa“ respecto de otros momentos. Pero “no es de extrañar esta decadencia, porque es sabido que cuanto más irracional es el ejercicio del poder, menor es el nivel de elaboración discursiva con que se pretende legitimarlo“. (10)

(9) HAssemer, W., “Riesgos y crisis del derecho penal moderno”, en ADPCP, 1992, pp. 235 y ss.; Cerezo mir, José, “Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal de riesgo”, en Globalización e Internacionalización del Derecho Penal. Implicaciones político-criminales y dogmáticas, México, Ius Poenale, CEPoLCRiM, 2003.

(10) zAFFAroni, e. rAúl, La globalización y las actuales orientaciones..., op. cit.

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Al igual que otras épocas, también la globalización dará lugar a discursos dispares y encontrados, e igualmente habrá quienes muestren preferen-cia por unos o por otros. Así, ante el desarrollo del crimen organizado —transnacional o nacional—, los discursos políticos han destacado que los tradicionales instrumentos político-criminales, diseñados para un tipo también tradicional de delincuencia, son insuficientes para afrontar aquel fenómeno. Por lo que, para el crimen organizado mencionado, deben buscarse otras alternativas político-criminales.

El tradicional enfoque criminológico también tiene que reorientarse ante un fenómeno más complejo, pues se afirma que no se puede seguir lu-chando contra la delincuencia del siglo XXi con los métodos propios del siglo XiX. (11) Por ello, la tendencia político-criminal prevaleciente se carac-teriza por el mayor endurecimiento de las medidas penales y el rechazo a la posible legalización o despenalización de las drogas, y por introducir estrategias más propias del derecho procesal de excepción, que limitan ciertos derechos y garantías por considerar que pueden resultar más efi-caces, pero que solo han traído como consecuencia que el negocio siga floreciente.

Dentro de esa tendencia político-criminal existen incluso medidas extre-mas que se apartan totalmente de los límites garantizadores propios de sistemas penales democráticos y se ubican más en los de sistemas autori-tarios o totalitarios, también llamados del derecho penal del enemigo. tal es la tendencia que se encuentra en las medidas frente al terrorismo, adoptadas por el gobierno de los Estados Unidos en 2001 —detención, trato y juicio de ciertos no ciudadanos en la guerra contra el terroris-mo— a raíz de la agresión del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y Washington, seguida luego por los actos terroristas de 2004 en España y de 2005 en inglaterra. Ésta se aparta de toda justicia de corte democrá-tico, pues desconoce los principios fundamentales y garantías propias del derecho penal moderno bajo el pretexto de tratarse de terroristas.

Por otro lado, se opina que la delincuencia organizada, incluso el terroris-mo internacional, también puede enfrentarse a través de medidas demo-cráticas. Para ello se requiere una política criminal integral, coherente y debidamente planificada que no se limite solo a las medidas de represión

(11) tirAdo estrAdA, J. J., “El EURoJUSt: ¿el paso definitivo hacia un nuevo marco de coo-peración judicial internacional en la Unión Europea?”, en Criminalia, n° 1, año LXViii, 2002.

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de carácter penal, sino que incluya otras alternativas menos irracionales. Además, por tratarse de un problema con dimensiones transnacionales, la política criminal debe también diseñarse en el plano internacional, ge-nerando instrumentos jurídicos internacionales específicos como la Con-vención de Palermo del año 2000 que se ocupa de la delincuencia orga-nizada transnacional.

En ese diseño, no deben olvidarse los principios fundamentales que son característicos de sistemas penales de corte democrático; sobre todo ahora que el desarrollo de la delincuencia organizada ha puesto de ma-nifiesto no solo la crisis de la política criminal y de los sistemas penales tradicionales, sino también la crisis de criterios y principios liberales y democráticos que los rigen. Porque, ante la gravedad que se les atribuye a esos hechos, se antepone a tales principios, considerados de alguna manera obstáculos para el ejercicio del poder penal, la necesidad de efi-cacia de las medidas político-criminales.

Ciertamente, no puede cuestionarse que los efectos del terrorismo inter-nacional y de otras manifestaciones de la delincuencia organizada trans-nacional son devastadores y sumamente lamentables. Pero, precisamente por ello, resulta obligado pensar sobre la manera más racional para en-frentarlo. Y, si el derecho penal puede seguir siendo una de esas medidas, habrá que diseñarlo de manera que, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, pueda acceder a mejores perspectivas de solución del problema delictivo; como lo exigen los signos de los tiempos, desechan-do el autoritarismo y optando por los principios de corte democrático. Pues, nuevamente citando a zaffaroni: ”... es un grosero error creer que el llamado discurso de las garantías es un lujo al que se puede renunciar en los tiempos de crisis, y menos aún considerar que se trata de una tesis conservadora; por el contrario, por un lado debemos prevenirnos contra las reformas promovidas por las burocracias que se alimentan de la emer-gencia de turno, presentándolas como posmodernas y por otro, debemos cuidar ese discurso porque en los tiempos de crisis es la única garantía posible de la eficacia que puede pedírsele al derecho penal y al poder punitivo”. (12)

(12) zAFFAroni, e. rAúl, La globalización y las actuales orientaciones..., op. cit.

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Estoy seguro de que en este Congreso se aportarán los mejores criterios político-criminales para darle mayor sustento a la tendencia democratiza-dora que debe prevalecer en el sistema penal de los países de la región; aun cuando se trate de la necesidad de enfrentar a la delincuencia organi-zada transnacional o al terrorismo internacional. Muchas gracias.

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BiBLiogRAFíA

Cerezo Mir, José, “Los delitos de peligro abs-

tracto en el ámbito del derecho penal de ries-

go”, en Globalización e Internacionalización

del Derecho Penal. Implicaciones político-cri-

minales y dogmáticas. México, Ius Poenale,

CEPOLCRIM, 2003.

HasseMer, W., “Riesgos y crisis del derecho

penal moderno”, en ADPCP, 1992, p. 235

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Moreno Hernández, Moisés, Globalización e

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plicaciones político-criminales y dogmáticas,

México, Ius Poenale, CEPOLCRIM, 2003.

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Madrid, Tecnos, 2002.

Tirado esTrada, J. J., “El EUROJUST: El paso

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judicial internacional en la Unión Europea?”,

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zaffaroni, e. raúl, La globalización y las

actuales orientaciones de la política criminal,

México, CEPOLCRIM, 1999.

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Cuando hablamos de políticas criminales, estamos hablando de una tor-turante contemporaneidad en nuestro continente; estamos hablando de Brasil, de mi ciudad, de un lugar específico. Yo trabajo principalmente la crítica a las políticas de seguridad pública, enfatizando el concepto de lu-gar del inolvidable geógrafo afrobrasileño Milton Santos, muy poco leído en Brasil. Él trabaja y habla de localización entendiéndola como momento de inmenso movimiento del mundo aprendido en un punto geográfico, en un lugar. Por eso mismo cada lugar está siempre cambiando de significa-ción, gracias al movimiento social.

A cada instante, las fracciones que conforman la sociedad no son las mismas. No se puede confundir localización con lugar: el lugar puede ser el mismo, pero las localizaciones cambian; el lugar es un objeto o un conjunto de ob-jetos, mientras que la localización es un haz de fuerzas sociales actuando en un mismo lugar. Entonces, cuando estoy hablando de la localización, estoy hablando específicamente de Brasil y de mi experiencia, así como del con-junto de movimientos sociales que están ahí conformando los problemas de la política criminal en Brasil. No puede existir concretamente una política de seguridad que no sea local, concebida a partir de sus movimientos sociales.

Brasil está muy aislado del resto de América latina, no solo porque ha-blamos portugués, sino también por un conjunto de factores, que incluye el factor comunicacional: un factor que no se reduce a la cuestión de la lengua y que tiene que ver, más bien, con el monopolio de los medios de

(1) Licenciada en Sociología (Pontificia Universidad Católica de Río de Janeiro, Brasil). Maestra en Historia Social (Universidad Federal Fluminense). Doctora en Salud Colectiva (instituto de Medicina Social de la Universidad del Estado de Río de Janeiro). Coordinadora de Ciencias Penales y profesora de Criminología de la Maestría en Derecho (Universidad Cândido Mendes). Secretaria general del instituto Carioca de Criminología en el que investiga los efectos de las políticas contra las drogas y el avance de la violencia en las barriadas brasileras.

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Brasil, que nos conduce a una hipotética relación con los países del norte, más que con los hermanos del sur.

Cuando hablamos de políticas criminales estamos tratando también el motor de las políticas criminales y del objeto de la criminología: el miedo. Me refiero al miedo en el sentido que le otorga Pavarini, quien nos ha en-señado que, para entender el objeto de la criminología, primero tenemos que entender la demanda por orden. Cuando intentamos comprender las demandas por orden, observamos que los miedos cambian en diferentes momentos históricos, en distintos momentos del proceso de acumulación de capital. Pero el miedo es siempre el motor de las políticas criminales.

zaffaroni ha expresado que la inquisición —con su miedo a los herejes, a las brujas— fue el primer discurso criminológico. Y, si el objeto de la crimi-nología fuera siempre el mismo miedo, tendríamos que creer todavía en brujas (aunque sabemos que no creemos, pero que las hay, las hay).

Para analizar el miedo como un motor de la historia de la criminología y de las políticas criminales, debemos hablar también del concepto his-tórico de rupturas y permanencias. Entender las políticas criminales en movimiento y trabajando, a partir del concepto creado por Marc Bloch, el gran historiador francés que murió resistiendo al nazismo en Francia. El concepto de rupturas y permanencias nos permite entender, en el caso de Brasil, el autoritarismo como una gran permanencia histórica.

Las políticas criminales, las políticas de seguridad pública, en Brasil se carac-terizan por una permanencia histórica de un autoritarismo que viene no solo de nuestras matrices ibéricas inquisitoriales sino también de la violencia de la colonización, la violencia de la esclavitud, que hasta hoy impone marcas de política criminal con su legado autoritario, verticalizante y jerarquizante.

Y si hablamos de los períodos de democracia en Brasil, principalmente de democracia en las políticas criminales, éstos han sido hiatos en la historia de mi país. La gran historiadora del derecho, gizlene Neder, ha abrigado la hipótesis de que en la tradición autoritaria —más específicamente, en momentos de transición del autoritarismo hacia estos hiatos democráti-cos—, se imponen los mecanismos de control social autoritario, produ-ciendo nuevos miedos y una actualización de los enemigos internos.

En el caso de Brasil, he analizado la política criminal de drogas y los efectos en la juventud popular como el resultado de un desplazamiento del ene-migo interno del período militar —que, en ese entonces, era el subversivo,

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el guerrillero, el “terrorista“— hacia los traficantes, que se personificarían en los niños pobres que tuvieron en las décadas perdidas el menudeo de drogas como estrategia de sobrevivencia.

He estudiado, hace como 20 años, cómo los medios de comunicación han creado otro enemigo interno, produciendo un gran miedo. Este miedo condujo a que, en el momento en el que salíamos de la dictadura y tenía-mos sueños de políticas criminales diferentes, de proyectos, de discursos criminológicos distintos, cayéramos en políticas de “auto-colonización”, tal como las llama zaffaroni en su lib