carlos nino derecho humanos

8/14/2019 Carlos Nino Derecho Humanos

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El iusfilsofo argentino Carlos Nino, fallecido muy temprana-mente con apenas 50 aos en 1993, present en su libro TheEthics of Human Rights1, publicado en 1991, un ensayo im-

presionante y ampliamente elaborado de fundamentacin delos derechos humanos. El propioNinocalifica su teora como

un conjunto de puntos de vista que desde la perspectiva histrica se basaen Kant (p. 63, 91, 83, 129); en lo metodolgico cultiva un constructivismometatico trado a la discusin sobre todo por Rawls2(p. 83, 129), y en losustancial defiende principios liberales donde liberal ha de entenderseaqu en sentido anglosajn, como liberal, social y democrtico. Ninoin-cluye dentro de esa familia aK. Baier, W.K. Frankena, R.M. Hare, J. Rawls,

D.A. Richards, G. Warnock, T. Nagel, A. Gewirth, P. Singer, B.A. Ackerman,

K.-O. Apel y J. Habermas, sin perjuicio de profundas diferencias en losdetalles (p. 63, 91).

Robert Alexy

LA FUNDAMENTACINDE LOS DERECHOS HUMANOS

EN CARLOS S. NINO*

Robert AlexyUniversidad Christian Albrecht de Kiel

* Original: Carlos Santiago Ninos Begrndung der Menschenrechte, en Ziemske,Langheid, Wilms, Haverkate (eds.) Festschrift fr Martin Kriele. Mnchen. C.H. BeckscheVerlagsbuchhandlung. 1996. Traduccin de M. C. Aaos Meza, estudiante de doctorado(Universidad Carlos III, Madrid), revisin de Carla Huerta (profesora de teora del derecho,Universidad Autnoma de Mxico), adaptacin y supervisin de Francisco J. Laporta (Univer-sidad Autnoma de Madrid).

1Oxford 1991 (en lo que sigue del texto se citar con indicacin de la pgina). En la pre-sente traduccin se han tratado de adaptar las citas inglesas de Alexy a la edicin espaola de

Etica y derechos humanos. Barcelona. Ariel. 1989. Para ello se utilizan las pginas en cursivatras la paginacin inglesa. La edicin inglesa, sin embargo, no coincide muchas veces con laespaola, por lo que cuando no aparezca cifra en cursiva es que no existe la pgina equivalenteen espaol.

2 Cfr. J. Rawls, Kantian Constructivism in Moral Theory, en: Journal of Philosophy 77(1980), p. 515 ss.


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I. El programa de fundamentacin de Nino

Nino seala el objetivo general del constructivismo con las siguientespalabras:

El objetivo es descubrir una estructura subyacente al razonamiento, discur-so o accin moral que d soporte a derechos morales bsicos por referencia a losque las instituciones y prcticas de cualquier sociedad puedan ser evaludadas.(p. 83)

Se trata de un programa de fundamentacin de tres niveles. En el primernivel se encuentra el anlisis de la estructura de la argumentacin y de la

accin moral, en el segundo se fundamentan derechos con base a esta es-tructura que finalmente, en un tercer nivel, han de constituir parmetros paralas instituciones.

Este programa de fundamentacin general experimenta en Nino unaagudizacin terico- discursiva en el primer nivel ya que se introduce unsegundo plano, el de los principios liberales, de tal manera que en total apa-rece un modelo de cuatro niveles: (1) discurso, (2) principios, (3) derechos,(4) instituciones. La relacin entre los tres primeros escalones se definecomo sigue:

los aspectos estructurales del discurso moral revelarn criterios que per-mitan la justificacin de principios sustantivos que den soporte a los derechoshumanos (p. 80, 125).

La fundamentacin de los principios y de los derechos tambin podraconcentrarse en un segundo nivel dividido a la vez, de modo que nuevamen-te se podra volver a un modelo de tres niveles. Esto no afectara en nadala materia. Slo es importante no perder de vista la relacin escalonada enla fundamentacin de los principios, por un lado, y de los derechos, por el

otro.Todo ello tiene la apariencia de una fundamentacin lineal, deductiva

o cuasideductiva y, de hecho, el trayecto desde el discurso pasando por losprincipios hacia los derechos e instituciones conforma el ncleo del argu-mento deNino. Junto a ello hay un gran nmero de relaciones transversalesy no pocos argumentos adicionales. Adems Ninoengloba la totalidad desu argumento en un modelo de coherencia, en el que debe producirse unequilibrio reflexivo como en Rawls. Este equilibrio debe producirse entretres polos: (1) las convicciones intuitivas, (2) los principios sustantivos

generales y (3) un test formal de validez que se refiera a los aspectos es-tructurales del discurso moral. Aqu se puede dejar de lado la cuestin dela exactitud de la tesis deNinocuando sostiene que su modelo de equilibrioreflexivo se diferencia del deRawlsen que presenta una estructura tridica,mientras queRawlsse cie a la armona entre juicio individual y principio


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(p. 70, 106).3Slo debe ser de inters el hecho de queNinocomprende su

transicin de la estructura del discurso moral a principios sustanciales co-mo la aplicacin de una suerte de mtodo trascendental (p. 115, 178).4Esto diferencia a Ninode Rawls -muy en especial del ltimo Rawls- y loacerca a ensayos de fundamentacin terico-discursiva como los deApely

Habermas. Precisamente por ello se hace atrayente hacer una revisin msde cerca de la teora deNino.

II. La estructura del discurso moral

Todo argumento trascendental se compone como mnimo de dos premi-

sas. La primera premisa identifica el punto de partida del argumento, queconsta de cosas como percepciones, pensamientos, actos de habla, accioneso interacciones, y sostiene que este punto de partida es necesario en algnsentido. Luego, la segunda premisa afirma que algunas categoras o reglasson necesarias si el objeto elegido como punto de partida ha de ser posible.Finalmente, la conclusin dice que estas categoras y reglas son necesaria-mente vlidas.

El punto de partida de Nino es la estructura del discurso moral. Sin

embargo, no se esfuerza demasiado en su elaboracin. Ms bien renunciaexpresamente a una reconstruccin completa. En lugar de ello, Nino sloproporciona breves referencias de algunos caracteres formales, en dondese remite de forma muy genrica a autores como Baier, Frankena, Hare,

Rawls, Nagel yRichards (p. 71, 108). A pesar de la brevedad, se encuentranenNinotodos los elementos fundamentales de la teora del discurso.

1. La libertad de argumentacin

La idea fundamental de toda teora del discurso racional es la idea de la

libre argumentacin.Ninoexpresa esta idea con las siguientes palabras:El discurso moral est dirigido a obtener una convergencia en acciones y

actitudes, a travs de la aceptacin libre por parte de los individuos, de principiospara guiar sus acciones y sus actitudes frente a a las acciones de los otros (p.71, 109.)

Ello excluye la referencia obligatoria a autoridades, el uso de amenazas,as como toda forma de coaccin. Es interesante queNinoextiende tambinesta lista de prohibiciones al ofrecimiento de ventajas. De este modo se

3Cuando se incluyen los formal constraints of the concept of right, empleados tambinporNino(Cfr. J.Rawls, A Theory of Justice, Cambridge Mass. 1971, p. 130 ss.), en el equilibrioreflexivo, se llega rpidamente a una estructura tridica en Rawlsdentro de la cual se puedeseguir diferenciando (Cfr. W. Kerstin, JohnRawlszur Einfhrung, Hamburg 1993, p. 119 ss.).

4Cfr. Adems p. 253 de la edicin inglesa: Kantian transcendental method


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hace claro que el discurso no es un procedimiento de negociacin sino de

argumentacin. Slo debe contar la fuerza del argumento. Asimismo, Ninoexcluye argumentos que se fundan en la tergiversacin (misrepresentation)y en tcnicas de motivacin que tienden a un puro condicionamiento. Uno

podra preguntarse si tales exclusiones o prohibiciones pertenecen directa-mente a la estructura del discurso racional o si el impedimento o eliminacinde tales males no puede dejarse ms bien a la libre actividad del copartici-

pante en el discurso de tal manera que la exclusin de la manipulacin y delas tergiversaciones sea una consecuencia de la estructura del discurso. Masesto puede dejarse de lado aqu. De todas formas est claro que la libertad en

el discurso no es slo una libertad de coaccin externa sino que es tambinuna libertad de juicio.

2. Cinco condiciones

Para que los principios de convivencia en el discurso puedan ser acepta-dos libremente, deben, segnNino, presentar cinco propiedades: deben ser

pblicos, generales, supervinientes y universales, as como deben poseerprioridad frente a otras razones de actuar (p. 72 s. 110 s.). El parentesco

de estas exigencias con las formal constraints of the concept of right deRawls5salta a la vista y es tambin sealado por Nino. Mientras la publici-dad y prioridad de las razones morales son exigencias formales claramentedistinguibles, no es tan simple la delimitacin entre generalidad, universa-lidad y superveniencia.

Un principio ser general cuando su formulacin slo se refiera a cuali-dades y relaciones y no contenga nombres propios ni descripciones defini-das de casos determinados. Mientras la generalidad se refiere a la estructuraformal del contenido del principio y con ello designa algo que, de acuerdo

con Hare, es llamado predominantemente universal, aquello que Ninodesigna como universalidad apunta a la aplicacin de principios. Un prin-cipio ser aplicado universalmente cuando encuentra aplicacin a todo casoal que segn su contenido sea aplicable independientemente del espacio ytiempo (p. 72 s., 110). Uno podra preguntarse si esto no est ya contenidoen el concepto de validez de un principio. La superveniencia se refiere,como la generalidad, al modo de formulacin de los principios. SegnHarelas expresiones normativas como bueno y debido son supervenientes

porque su aplicacin depende de predicados empricos.6Cuando el acto h1

5J.Rawls(Fn.3), p. 131 ss.6R.M.Hare, The Language of Morals, London/Oxford/New York 1952, p. 80 s., 153 s.

Cfr. Adems T. Horgan, From Supervenience to Supersupervenience: Meeting the Demands ofa Material World, en: Mind 102 (1993), p. 555 ss.


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est mandado pero el acto h2est prohibido, entonces tiene que haber una

diferencia fctica entre h1y h2que justifique la distinta categorizacin nor-mativa. No puede decirse: h1coincide exactamente en todo sentido con h

2

excepto en una sola cosa, que h1est mandado y h

2, prohibido. La superve-

niencia vincula el discurso moral con las razones empricas.Ninose refierea un aspecto esencial de esta idea cuando exige que los principios moralestienen que conectarse con cualidades empricas o fcticas constatables porcada persona. Normas oscuras, como lo que es malo est prohibido, que-dan as excludas.

3. ImparcialidadNino constata acertadamente que tales criterios formales no son sufi-

cientes para asegurar un consenso en cuestiones morales. Pero en cualquiercaso excluyen algo, por lo que resulta del todo razonable formularlos dealguna manera como condiciones o reglas del discurso prctico. Finalmente,un criterio ms necesario que la relacin observada hasta ahora de libertadargumentativa y racionalidad prctica formal es el tercer criterio, el deimparcialidad. La imparcialidad puede expresarse en la filosofa moral me-diante construcciones muy diferentes. El espectro alcanza desde las teoras

del observador ideal hasta la de la posicin original deRawls.Ninoopta porun punto de vista imparcial que exige de nosotros:

considerar cada inters por sus propios mritos y no tomando en cuenta lapersona en quien se origina (p. 75, 117).

Esta exigencia puede expresarse tambin con el postulado del cambiode roles7.

Hasta aquNinose sita fundamentalmente en la corriente principal dela teora del discurso. Sin embargo, su argumento parece tomar otro giro

cuando l mismo observa inmediatamente despus de la introduccin de supunto de vista imparcial, que:

esto no sera un rasgo distintivo del discurso moral sino que sera un pre-supuesto fundamental de nuestra concepcin del mundo y de nosotros mismos(p. 75, 117).

Con esto parece queNinodespoja al discurso moral de su sustancia mo-ral. sta se encuentra precisamente en la imparcialidad. Cuando se trasladala imparcialidad a nuestra concepcin del mundo y de nosotros mismos,la justificacin de los derechos humanos se convierte esencialmente en una

justificacin desde nuestra comprensin del mundo y de nosotros mismos.

7Cfr. R.Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Ed., Frankfurt a.M. 1991, p.251. Hay traduccin espaola de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Teora de la argumentacin

jurdica. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1989.


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Esto no concuerda con el programa de fundamentacin de Nino y no se

ajusta a sus dems aseveraciones. As Ninofundamenta su principio de lainviolabilidad de la persona con el punto de vista impersonal que subyaceal discurso moral (p. 158, cursiva R. A., 255). Esto ltimo habla ms biena favor de queNinodesea sostener un vnculo necesario entre los conceptosde discurso moral y de imparcialidad.

4. Verdad moral

Esta interpretacin se apoya en el anlisis deNinosobre el significado deun juicio moral de la forma Una accin X debe moralmente ser realizada

y en su definicin de la verdad de tales juicios que incluyen una referencia ala imparcialidad. ComoNinoune a la vez sus rpidas afirmaciones sobre eldiscurso moral con aquel analisis y esta definicin, se citan ambas aqu:

Un juicio que expresa que debe moralmente hacerse X puede analizarsecomo un juicio que predica de la accin X que ella es requerida, en ciertascircunstancias definidas por propiedades fcticas de ndole genrica, por unprincipio pblico que sera aceptado como justificacin ltima y universal deacciones por cualquier persona que fuera plenamente racional, absolutamenteimparcial y que conociera todos los hechos relevantes. Un juicio de este tipoes verdadero si el principio a que alude fuera efectivamente aceptado en talescondiciones (p. 75, 117)

Este anlisis y su correspondiente definicin de la verdad moral seaplican a un consenso hipottico bajo condiciones ideales: un juicio moralindividual es verdadero cuando es exigido por un principio moral que en-contrara la aprobacin de todas las personas plenamente racionales, impar-ciales e informadas. Incluso se podra renunciar a la mencin de las cincocualidades del principio en cuestin (pblico, general, factual/superviniente,universal, final/preeminente) ya que una persona que aprueba un principio

que no presenta estas cualidades no podra ser plenamente racional. De estaforma se puede atribuir cierta significacin al carcter definitorio de racio-nal, no definido porNino.

Aun quien est de acuerdo total o muy ampliamene con el contenidode la definicin de Ninopodra dudar de que sea adecuado designar comoverdad aquello que se define. Se puede ser de la opinin de que en el m-

bito de lo prctico o de la moral el concepto de correccin es ms adecuado.Mas esto no ha de responderse aqu. Por ello, en adelante se emplearn lasexpresiones verdad moral y correccin moral como sinnimas y cuando

simplemente se trate de verdad o correccin, ser para referirse a la verdadmoral o la correccin moral. Tampoco se tratar aqu de cual sea el rol que

juega en Nino la graduacin entre el juicio individual y el principio. Porqu slo los juicios individuales deben ser susceptibles de verdad? Qu ha-

bla en contra de designar tambin como correctos a los principios que bajo


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las condiciones dadas encuentran aprobacin general? Si se aceptase esto se

llegara a la clave siguiente de la teora del discurso de Nino: Es correcto overdadero precisamente aquel principio,

que sera aceptado por cualquier persona imparcial, racional y conocedora(p. 76, 117).

En esta definicin se trata solamente del resultado hipottico y no delprocedimiento de la argumentacin o del discurso; pero puede modificarseligeramente de manera que incluya explcitamente el aspecto procedimentalcomo elemento decisivo de definicin. Se pueden designar como terico-discursivas todas aquellas teoras que hacen depender la verdad prctica

o correccin de una norma de la aprobacin con base en argumentos bajocondiciones ideales. Si se toma como base este criterio, la teora deNinoessin duda terico-discursiva.

III. La necesidad del discurso moral

La primera premisa de un argumento trascendental, como se explicantes, no slo debe identificar el punto de partida del argumento sino quedebe afirmar tambin su necesidad. Hasta ahora slo se han reconstruido las

presuposiciones necesarias del discurso moral, lo que sirve a la identificacindel discurso moral como punto de partida, pero por lo dems pertenece almbito de la segunda premisa del argumento trascendental. Sobre la necesi-dad del discurso moral as identificado, sin embargo, todava no se ha dichonada. Todo depende de sta para el argumento total. Si el discurso moral slofuera un juego entre otras alternativas, entonces los derechos humanos que sefundamentan en el mismo seran tambin slo una de tantas alternativas.

1. Fundamentacin moral

La pregunta por la necesidad del discurso es la pregunta por su fun-damentacin, en la medida, pero slo en la medida de que represente laltima pieza de la fundamentacin, aquella a la que pueda designarse comofundamentacin ltima. Con esta expresin se designa aqu slo el nivelde fundamentacin y no cosas como la irrefutabilidad o la infalibilidad.

Ninoconsidera otras posibilidades ms pero las rechaza todas. Como pri-mera alternativa considera la posibilidad de una fundamentacin moral. Losconsensos producidos discursivamente tienen una funcin social esencial:evitan o eliminan conflictos y posibilitan o facilitan la cooperacin (p. 71,

109). Entonces, se podra pensar en justificar los discursos, primero, por serel medio para el fin de la solucin pacfica de conflictos y de la cooperacin,y segundo, porque la solucin pacfica de conflictos hasta evitar la guerracivil, as como la cooperacin social, representan valores morales. As, todaguerra civil pone en peligro el derecho a la vida e integridad corporal, y sin


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cooperacin social dificilmente pueden satisfacerse las necesidades bsicas

de cada uno en una medida moralmente requerida. Mas todo esto no puedealegarse como ltima fundamentacin del discurso, pues, segn la cons-truccin total del argumento trascendental, todos los principios, derechos einstituciones deben ser fundados en el discurso, y no ste en aqullos (cfr.

p. 80 s., 125 s.). Las fundamentaciones circulares pueden quiz ser posiblesen el modelo de coherencia del equilibrio reflexivo, pero destruyen el argu-mento trascendental lineal.

2. Fundamentacin tcnica

Una segunda posibilidad es la fundamentacin del discurso a partir de con-sideraciones de utilidad individual o colectiva. Tal fundamentacin puede de-signarse como tcnica o pragmtica. Aqu slo debe interesar la relacinentre el discurso y la maximizacin de la utilidad individual. Que sea ventajoso

para el individuo en general evitar las guerras civiles y la cooperacin socialindependientemente de todas las consideraciones morales, es, desde Hobbes,la idea rectora de todas las teoras del contrato y de la decisin orientadas a lamaximizacin de la utilidad.Ninoparece tener poca consideracin hacia talfundamentacin. Ya que las razones morales deben ser razones del ms altorango, la moral no puede ser fundada en consideraciones finalistas que, segn

Nino, representan razones de un rango ms bajo (p. 81, 126).

Lo cierto es que las consideraciones finalistas no pueden crear ningunarazn que en caso de conflicto prevalezca sobre la solucin maximizadorade la utilidad individual. Las consideraciones finalistas son razones para unaconducta de acuerdo con la moral slo en la medida en que la conducta seaadecuada. Ninguna fundamentacin ltima de la moral o del discurso puede

basarse en esto. De todos modos, un punto que la teoria de los derechos

humanos no debe perder de vista es una posible congruencia fctica entremaximizacin de la utilidad y discurso. En un mundo en el que se tiene quecontar con numerosos maximizadores de utilidad ms o menos genuinosslo puede ser bueno para la realizacin de los derechos humanos que puedademostrarse tambin que stos son beneficiosos para la utilidad individual ycolectiva, por lo menos a largo plazo.

3. La renuncia deNinoa la fundamentacin ltima

Debido a la circularidad de una fundamentacin moral8y de la fuerza in-

suficiente de una mera fundamentacin tcnica o pragmtica,Ninorenuncia

8Nino ilustra acertadamente la circularidad necesaria de toda fundamentacin moral dela moral con ayuda de la pregunta: Qu razn moral tengo yo para hacer lo que prescribe lamoral, que no sea una razn que derive de los mismos principios morales (p. 82, 127).


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por completo a una fundamentacin ltima de la prcticadel discurso moral

y con ello, de la moral fundamentable en ella. Nuestra prctica del discursomoral estara condicionada histricamente (p. 103, 161) y no sera universalni en el tiempo ni en el espacio (p. 109, 170). No se podra convencer a las

personas que se niegan a escuchar razones (p. 104, 162). Por ello, en vez deuna fundamentacin ltima slo sera posible una explicacin

de por qu una sociedad desarrolla una cierta prctica de discurso moral ypor qu buena parte de los individuos tienden a participar en ese discurso (p.82, 127).

Tal explicacin podra incluir reflexiones evolucionistas, pero no se

tratara de una justificacin.Esto es una renuncia explcita a una fundamentacin ltima. Esta renun-

cia incluye la renuncia al carcter trascendental de todo el argumento. Aldiscurso no se le adscribe ya ninguna necesidad. An cuando deba implicarderechos humanos, no podra transferirles necesidad alguna. Slo quiense decide en favor del discurso tiene que optar tambin por los derechoshumanos. Con ello, el carcter trascendental de los derechos humanos serelativiza totalmente en una prctica contingente.

Todo esto tendra que admitirse, si fuera imposible demostrar que el

discurso moral, o por lo menos ciertos elementos del discurso moral, sonnecesarios para los hombres y en este sentido, universales. De todas formas,enNinose encuentran algunas referencias de que esto ltimo sera posible.Contra la objecin de que la fundamentacin de sus principios desde laestructura del discurso moral es de poco valor por demostrar solamente queel discurso moral es una institucin liberal, se defiendeNinoal sostener quetambin no-liberales y an ejemplares extremos como Hitler se esforzaron,en general, en justificar sus acciones y orientaciones, embarcndose en una

prctica que corresponde esencialmente a la estructura del discurso moral (p.184, 300). Sin embargo,Ninono contina con este hilo de argumentacin,de manera que ha de constatarse que la primera premisa de su argumento noes la primera premisa de un argumento trascendental completamente desa-rrollado. Si fuera posible tal argumento, podra reforzarse sustancialmenteel argumento deNino.9

IV. Los principios liberales de Nino

La pregunta sobre si la estructura o las reglas del discurso moral se

pueden fundamentar debe diferenciarse de la pregunta sobre si los derechoshumanos pueden fundamentarse a partir de aqullas. Esta es propiamente lapregunta deNino.

9Cfr. aqu R.Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a.M. 1995, p. 132 ss.


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1. Cuatro principios

SegnNino, a partir de la base expuesta se pueden fundamentar cuatroprincipios liberales sustantivos: (1) el principio de la autonoma personal,(2) el principio hedonista, (3) el principio de la inviolabilidad de la personay (4) el principio de la dignidad de la persona. Estos cuatro principios nodeben estar sin orden entre s, sino ms bien constituir un sistema.

Los dos primeros principios tratan del contenido de los derechos huma-nos. El principio de la autonoma personal contiene una valoracin positivade la libre eleccin y realizacin de concepciones personales de lo bueno

y de planes de vida basados en ellas, as como una prohibicin dirigida alEstado y a todos los dems de impedir el ejercicio de la autonoma personalya definida. (p. 137 s., 229 s). El principio hedonista es incorporado inciden-talmente porNinocomo un complemento del principio de autonoma. Este

principio dice que el placer y la ausencia de dolor son prima facie valiosos(p. 147 s., 227). Ambos principios han de ser principios agregativos (p. 187).Asignan valores positivos a las situaciones y acciones definidas por ellos in-dependientemente de cmo estn repartidas entre los distintos individuos.

Carcter distributivo tiene en cambio el tercer principio, el principio

de la inviolabilidad de la persona. En su formulacin primera y general,prohibe que los individuos sean despojados de los bienes definidos por losdos primeros principios a favor de otros individuos o de valores holisticossupraindividuales (p. 186). Por tanto, el contenido garantizado por los dos

primeros principios debe tener la funcin de derechos (p. 164, 260 s, 186).Ya que debido a esta funcin, no toda reparticin de bienes de los dos

primeros principios es posible, estos principios son restringidos por el deinviolabilidad. En su segunda y definitiva versin la formulacin generaldel principio de inviolabilidad experimenta una restriccin socio-estatal. De

acuerdo a esto, estaran permitidas las limitaciones a la autonoma personalen tanto que amplen la inferior autonoma de otras personas (p. 232, 368).

En los detalles, las formulaciones de Ninoplantean algunas preguntas.Sus respuestas se facilitan en virtud de su afirmacin de que la combinacindel principio de autonoma personal con su principio reformulado de lainviolabilidad

puede ser equivalente al principio de diferencia de Rawls y quizs a lacombinacin de sus dos principios (p. 215, 345).

Sin perjuicio del hecho, de que segn Ninola igualdad como tal no esun valor en s mismo (p. 216, 346), su teora pertenece a la familia del libe-ralismo igualitario.

El cuarto principio, el principio de dignidad de la persona exige quela voluntad del ser humano sea tomada en serio (p. 176, 286). Permite


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reconocer las decisiones, intenciones y declaraciones de voluntad como

condiciones de obligaciones y responsabilidades. Este principio no slo hade ser la base de la autonoma privada en derecho civil sino tambin funda-mento de competencias jurdico-publicas como las del derecho al voto. Enderecho penal debe configurar el fundamento de la responsabilidad (p. 176s., 286 s.). As como el principio de inviolabilidad limita los principios deautonoma y del hedonismo, el principio de dignidad limita el principio deinviolabilidad. Permite que se renuncie, por ejemplo, por medio de un con-trato, a bienes protegidos u otorgados por el principio de inviolabilidad. Ascomo los dos primeros principios conducen al contenido de los derechos, y

el tercero a su funcin, el cuarto conduce a su dinmica. De este modo pue-de contribuir mediante el intercambio a proveer al individuo de bienes queamplen su capacidad de realizar un plan de vida autoelegido (p. 186).

2. Cuatro capacidades

A los cuatro principios corresponden en el sistema de Ninocuatro ca-pacidades. El principio de autonoma ha de tener valor slo para quienespuedan elegir y realizar concepciones del bien y planes de vida organizadosen base a las mismas. El principio hedonista sera de importancia slo paraaqul que pueda sentir dolor y placer. El principio de inviolabilidad slo hade ser relevante para quien disponga de una conciencia de s mismo. Y final-mente, el principio de dignidad es aplicable slo a quienes sean capaces detomar decisiones y de asumir las consecuencias de sus acciones (p. 221 s.,359 s.). Con estas cuatro capacidades se relaciona el nivel de los principioscon el concepto de persona:

una persona moral plena es una persona que tiene las cuatro capacidades ensu mximo alcance(p. 222, 359)

Este concepto de persona ha de ser un concepto normativo y adems unconcepto liberal debido a su nfasis en la capacidad para la eleccin de laforma de vida, en la individualidad a travs de la conciencia de s mismoy en la decisin (p. 110 ss., 171 ss.). Como los elementos de este conceptode persona y los cuatro principios son los dos lados de una misma cosa, nosorprende queNinosea de la opinin de que tambin el concepto liberal de

persona pueda fundamentarse en la estructura y reglas del discurso moral:

la precedente concepcin normativa de la persona.est asumida nece-sariamente cuando participamos en la prctica del discurso moral y es parte

esencial de la estructura subyacente al razonamiento que desarrollamos medianteella (p. 112, 174)

Se puede suponer por tanto que la fundamentacin de los cuatro princi-pios ha de implicar la fundamentacin de la concepcin liberal de la perso-na, y al revs.


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V. La fundamentacin de los principios liberales

Hasta aqu han sido presentadas la idea del discurso moral en Nino ysu sistema de principios incluyida su concepcin de la persona. La primeranos sonaba familiar pero no fue fundamentada en sentido trascendentalalguno. La ltima, sigui de hecho considerablemente la lnea rawlsiana deun liberalismo igualitario. Ahora la pregunta es si al menos los principiosliberales pueden fundamentarse en la estructura del discurso moral como sucondicin necesaria. De ser este el caso, Ninohabra suministrado si no la

primera, al menos la segunda premisa de un argumento trascendental parael fundamento de sus principios.

1. Principio de autonoma personal

La fundamentacin del principio de autonoma personal deNinoes de loms interesante. Dicho principio slo se referira a la concepcin individualde lo bueno y por ende, slo a la moral concerniente al individuo mismo(self-regarding) y en este sentido, a la moral personal. Se fundamentaindirectamente mediante la fundamentacin del principio de la autonomamoral. sta comprendera tanto la moral personal mencionada, como tam-

bin la moral intersubjetiva que trata de las relaciones morales con otros (p.137, 229). Como en el sentido definido aqu la autonoma moral implica la

personal, con la fundacin de aquella estara fundada tambin sta.

a) La norma bsica del discurso moral

La premisa decisiva en la fundamentacin del principio de autonoma enNinoes su norma bsica del discurso moral. Dice as:

Es deseable que la gente determine su conducta solo por la libre adopcinde los principios morales que, luego de suficiente reflexin y deliberacin, juz-gue vlidos (p. 138, 230)

Esta norma sera el contenido de un acuerdo mnimo tcito que sus-cribiramos cuando participaramos seriamente en un discurso moral. Conello se plantean dos preguntas. La primera es si en realidad presuponemosnecesariamente la norma bsica deNinoal participar seriamente en el dis-curso moral. La segunda es si el principio de autonoma personal puede, enrealidad, fundamentarse en esta norma bsica.

aa) El participante serio del discursoLa respuesta a la primera pregunta depende de lo que se entienda por

participacin seria en un discurso moral. Se pueden distinguir variasacepciones. Aqu nos interesan dos de ellas. Segn la primera, participaseriamente en un discurso moral, aqul que est interesado en la verdad o


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correccin moral y en nada ms. Supongamos que ste es el caso de A. A

no est seguro si el principio PA, defendido por l hasta ahora, es correctoy por tanto, vlido; o si esto se aplica al principio PB, defendido por B eincompatible con PA. A empieza, entonces, un discurso con B. Despus decierto tiempo A llega a la conviccin de que su principio PA es el nico co-rrecto y que no son evidentes nuevos argumentos. A interrumpe el discursocon B y pasa al mbito de la accin. Aqu A intenta ante todo mover a Bcon persuasin y ofertas favorables para que organice su vida segn PA. Alno tener xito, A recurre a la violencia. En este supuesto A trat a B comoun participante en el discurso con igualdad de derechos durante el tiempo

de su incertidumbre que coincide con el tiempo del discurso. Pero desde elmomento en que A se convenci de la correccin de PA, termin para lcon el discurso la igualdad de derechos y la libertad de B. No obstante, enninguna fase A se embarc en la norma bsica deNino. Por tanto existe una

participacin en discursos, que en un sentido puede ser calificada de seriay no presupone la norma bsica deNino.

Para llegar a la norma bsica de Nino, debe entenderse el concepto departicipacin seria en otro sentido ms fuerte. Segn este, participa seria-mente en discursos morales slo quien desea solucionar conflictos socialesa travs de consensos producidos y controlados discursivamente. Un con-senso producido discursivamente es un consenso que se ha alcanzado en

base a un discurso. Un consenso producido discursivamente permanecebajo control discursivo y, por tanto, es controlado discursivamente si esnuevamente cuestionado en todo momento. Entonces, nuevamente se ha deintentar producir un consenso discursivamente. Segn la primera acepcinde seriedad, despus del surgimiento de una conviccin firme le fue posiblea A sin ms el recurso a la persuasin y a la violencia. Esto est excluido

en la segunda acepcin del concepto de participacin seria. En sta, no sesepara el discurso de la accin. Con ello la libertad e igualdad en el discursose trasladan al mbito de la accin. Como las reglas de conducta social hande ser determinadas por consensos y continuamente sustentadas por stos, lasegunda acepcin incluye de hecho el reconocimiento de la norma bsica de

Nino. Esta explica exactamente aquello que quiere, como deseable, alguienque participa seriamente en discursos en la segunda acepcin: el control dela conducta a travs de principios que despus de un discurso son reconoci-dos libremente como correctos, y por tanto, vlidos. Discurso y autonoma

se convierten en los dos lados de una misma cosa.Quien participa seriamente en discursos morales en la segunda acep-

cin expuesta, puede ser denominado participante genuino del discurso.Como un participante genuino del discurso presupone necesariamente lavalidez de la norma bsica del discurso de Nino, slo queda por preguntar


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si el concepto de participacin genuina del discurso es un punto de partida

adecuado para la fundamentacin. Pero antes debe preguntarse primero porel contenido exacto de aquella norma bsica. Tambin aqu son posiblesmuchas interpretaciones.

bb) El contenido de la norma bsica

Segn el tenor literal de la norma bsica de Nino, la libre eleccin deprincipios y la consiguiente accin han de ser valorados positivamente enforma definitiva cuando el actor juzga el principio elegido como vlidodespus de una reflexin y deliberacin suficiente. Los problemas que lleva

consigo esta formulacin se hacen evidentes cuando se considera el caso deun fantico poltico que da por vlido un principio que contraviene la auto-noma de otros. Aqu son posibles dos soluciones: La primera consiste enuna interpretacin ideal de la norma bsica. Efecta una interpretacin idealaquel que slo admite como suficiente la reflexin y deliberacin exigida

por la norma bsica cuando se han satisfecho las condiciones del discursoideal. Sin embargo, no es seguro que se produzca un consenso en todas lascuestiones segn los discursos ideales10, aunque puede asumirse que bajoaqullas condiciones todos excluirn violaciones extremas de la autonoma

como las producidas por la injusticia nacionalsocialista o comunista. Loque es elegido libremente por todos como resultado de un discurso ideal,no viola la autonoma de nadie. El problema de la eleccin autnoma de

principios contrarios a la autonoma est resuelto. Sin embargo, el precio deesta idealizacin es alto. Debido a que el ideal nunca puede ser alcanzadoen la realidad, jams se da una reflexin y deliberacin suficiente en elsentido de la norma bsica, lo que significa que ninguna accin podr ser

jams valorada positivamente en virtud de la libre eleccin de principios. Lanorma bsica se hace inaplicable.

Entonces slo queda la solucin pragmtica. Segn sta, la reflexin ydeliberacin precedentes a la eleccin y accin es suficiente cuando alcanzauna intensidad media. Este es un criterio muy impreciso. Slo se hace viablecuando se introduce una presuncin en favor de una reflexin y deliberacinsuficiente. De otra forma podra resultar mermada o eliminada la autonomacon el establecimiento de obligaciones de reflexin y deliberacin. Quiendesee negar a otro la capacidad de accin autnoma slo necesitara sostenerque estas obligaciones no han sido lo suficientemente cumplidas. El precio

que se tiene que pagar por el debilitamiento pragmtico del concepto dereflexin y deliberacin suficientes consiste en que la norma bsica del dis-curso moral slo conduce prima facie a una valoracin positiva de la elec-

10Cfr. R.Alexy(nota 9), p. 114 ss.


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cin autnoma de principios y de la accin basada en ella. De acuerdo con

ello Ninodescribe la autonoma como un valor prima-facie (p. 141, 234).Entonces, las primeras palabras de su norma bsica han de ser reformuladascomo sigue:

es prima facie deseable que...

Este carcter prima facie se incorpora a toda la estructura del sistema deNino. De acuerdo con l, el principio de autonoma tiene carcter agregati-vo. La cantidad de autonoma que le corresponde al individuo se decide porel tercer principio, el principio de inviolabilidad, que tiene carcter distribu-tivo. ste exige una igual distribucin de la autonoma. Quien desarrolla su

autonoma a costa de la autonoma de otros, realiza con su autonoma algoprima facie valioso (p. 141, 234) pero en ltimo trmino prohibido, porquecontraviene el principio de inviolabilidad.

cc) Validez subjetiva y objetiva

Con esto se establece el contenido de la norma bsica que presuponenecesariamente un participante genuino del discurso. La pregunta es si estanorma queda as fundamentada. Y aqui se interpone la objecin de que la

fundamentacin es circular. Lo que en ltimo trmino se hace evidente esslo que aqul que desea solucionar conflictos por medio de principios reco-nocidos libremente por todos, valora positivamente el libre reconocimientode principios. El concepto de participacin seria o genuina se define de talmanera que incluye el reconocimiento de la norma basica. Pero este con-cepto no podra ser aplicado a la fundamentacin de la norma bsica. Estaobjecin tiene razn al afirmar que la norma bsica ya est contenida en elconcepto de participacin genuina. Mas esto no es slo inofensivo; se co-rresponde tambin con la estructura de todo el argumento. ste apunta a una

explicacin de aquello que est siempre presupuesto. La pregunta realmenteinteresante no es por ello si la norma bsica est contenida en el concepto de

participacin genuina, sino si el concepto de participacin genuina apuntaa algo que en algn sentido est relacionado necesariamente con la estruc-tura del discurso, que sin duda, debe conformar el punto de partida para lafundamentacin de los principios. Esta es la pregunta por la adecuacin delconcepto de participacin genuina.

El concepto de participacin genuina es definido por medio de una in-tencin: la voluntad de solucionar conflictos sociales a travs de consensos

producidos y controlados discursivamente. Esto provoca la objecin de quetoda la fundamentacin tiene un mero carcter hipottico. Slo aqul quehubiera decidido respetar la autonoma de otros habra optado por la norma

bsica. Sin embargo, tambin podra haber decidido otra cosa, y para quienas lo hiciese no tendra significado alguno la norma bsica. Para refutar


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esta objecin hay que diferenciar entre validez subjetiva y validez objetiva

de las reglas del discurso. La validez subjetiva se refiere a la motivacin oal inters; la objetiva, al comportamiento externo.11Existe, sin duda alguna,un gran nmero de seres humanos que no tienen inters en la correccinmoral o la justicia, o que su inters por ella es tan escaso que pasa a unsegundo trmino en cada colisin con la utilidad propia. Para estas perso-nas la norma bsica del discurso no tiene ninguna fuerza motivacional oninguna fuerza motivacional prcticamente relevante y, por tanto, ningunavalidez subjetiva. Ni la correccin moral, ni el respeto a la autonoma deotros, son para ellas una razn para participar seriamente en discursos. No

obstante, se puede justificar una validez objetiva para estas personas, queconsiste en que para ellas existen razones de tipo no-moral para embarcarseen discursos sobre cuestiones de justicia, y hacer por lo menos como sirespetaran la autonoma de los dems en estos discursos. Imaginemos unasociedad compuesta de una clase dominante relativamente pequea y deuna multitud relativa de dominados. Los que dominan no slo explotan alos dominados sino tambin los desprecian y slo se comunican con ellos atravs de rdenes, que se imponen por la fuerza en caso de desobediencia.Las preguntas de los dominados estn prohibidas, las fundamentaciones no

se dan. Naturalmente puede haber tal forma de sociedad, pero no es unasociedad racional. La fuerza es cara y el recurso exclusivo a sta es arries-gado, por lo menos a largo plazo. Es ms barata y ms segura a largo plazouna legitimacin. Nuestros dominadores seguirn, entonces, la conocidarecomendacin de Machiavelo:

!Quien ha entendido que es mejor ser un zorro est mejor guiado! Pero debecuidarse de esconder bien la naturaleza de zorro y ser maestro en la hipocresay fingimiento Pues un gobernante en realidad no necesita poseer las buenascualidades mencionadas, pero debe dar la apariencia de que las tiene.12

Por tanto, para quien subjetivamente no est interesado ni en la correc-cin moral ni en la autonoma de otros existe tambin un motivo para par-ticipar en discursos fundado en la maximizacin de utilidad, para legitimarsu posicin con cualquier argumento que sea.

Pero participar en discursos morales significa hacerlo al menos comosi se observaran las reglas del discurso, incluyendo la norma bsica. Esto

11Cfr. RAlexy(nota 7), p. 421 s.12(Trad. por M. C. Aaos) Wer am besten Fuchs zu sein verstanden hat, ist am besten

gefahren! Doch mu man sich darauf verstehen, die Fuchsnatur gut zu verbergen und Meisterin der Heuchelei und Verstellung zu sein ...Ein Herscher braucht also alle die vorgenanntenguten Eigenschaften nicht in Wirklichkeit zu besitzen; doch mu er sich den Anschein geben,als ob er sie bese. N. Machiavelli, Il principe/Der Frst, trad. Y Ed. por R. Zorn, 6.ed.,Stuttgart 1978, p. 72 s.


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puede llevar, como resultado, a propaganda pura, que sin embargo tenga

xito. Pero es el paso al reino de la argumentacin y sta es veneno paratoda tirana. Existe un dilema terico-discursivo del tirano: Por un lado, elterror encubierto con argumentos es mejor que el poder desnudo, por otro,fundamentar conduce fcilmente a la revelacin de lo injusto. Este dilemamuestra tanto la validez objetiva de las reglas del discurso, incluida la norma

bsica, como la fuerza inmanente de la razn en ellas. A ambas pudo aludirNino cuando seala acertadamente en su introduccin:

Aun los tiranos ms desvergonzados se ven en la necesidad de dar algunajustificacin para sus actos y ese intento de justificacin, por burdo e hipcrita

que sea, abre las puertas para la discusin esclarecedora (p. 3, 5.)Aqu ha de retenerse que el concepto de participante genuino es un punto

de partida adecuado de la fundamentacin porque tambin aqullos que notienen las correspondientes intenciones, tienen que hacer como si las tuvie-ran, esto es, como si fueran participantes genuinos.

b) Del principio del discurso al principio del Derecho

La norma bsica del discurso moral es un principio del discurso. Valepara aqul que participa en un discurso. El principio de autonoma es, encambio, un principio jurdico. Se refiere al mbito de la accin social. Hastaahora slo se ha fundamentado la norma bsica. Para la fundamentacin del

principio de autonoma hay por ello que dar un paso: el paso de un principiodel discurso a un principio jurdico. Para esto se habr de pasar del mbitodel discurso al de la accin.

Existe un puente entre los dos principios y, por tanto, entre los dos m-bitos. Esto se puede demostrar con ayuda de la contradiccin performativaque, en virtud del principio discursivo, surge cuando el principio de auto-

noma es impugnado como principio jurdico en el discurso. Comete unacontradiccin performativa, quien, con la ejecucin de un acto de habla,presupone, pretende o implica algo que est en contradiccin con el conte-nido de ese acto del habla.13Se ha sealado que los discursos morales pre-suponen la participacin genuina, ya sea sincera o fingida. sta implica lavaloracin de que la eleccin autnoma de principios morales es algo primafacie bueno. Quien sostiene en un discurso moral que la eleccin autnomade principios morales ni siquiera debe ser prima facie valorada positiva-

13Ninohabla de una inconsistencia pragmtica (p. 140, 233). Puesto que l tambin serefiere a una contradiccin en lo que se hace con una declaracin y en lo que se dice con ella, nohay diferencia en el asunto. En particular han de diferenciarse varias clases de contradicciones

performativas; cfr. a esto M. Kettner, Ansatz zu einer Taxonomie performativer Selbstwiders-prche, en: A. Dorschel/M. Kettner/W. Kuhlmann//M. Niquet (ed.), Transzendentalpragmatik,Frankfurt a.M. 1993, p. 187 ss.


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mente, contradice el contenido de esta afirmacin con lo que l presupone

necesariamente al hacerla cuando es una afirmacin en un discurso moral.Entre lo que l presupone necesariamente (p)y lo que l dice (-p), existe unacontradiccin lgica en el sentido usual. Esta contradiccin es performativadebido al modo en que pentra en juego. P est presupuesta necesaria-mente en la realizacin de afirmaciones en discursos morales independien-temente de que se haga referencia explcita a p. En cambio -p debemanifestarse en forma explcita.

Dado que en un discurso moral toda impugnacin del valor prima faciede la eleccin autnoma de principios morales implica una contradiccin

performativa, el juicio de que la eleccin autnoma de principios morales nisiquiera tiene un valor prima facie positivo es discursivamente imposible.14Contraviene la prohibicin de contradiccin, que representa un postuladode racionalidad elemental vlido en todos los discursos.15Con esto se estdiciendo a la vez, que el juicio de que la eleccin autnoma de principiosmorales tiene un valor prima facie positivo, es discursivamente necesario.A este juicio le corresponde una prohibicin prima facie dirigida al Estadoy a otros ciudadanos, de obstaculizar o impedir la eleccin autnoma de

principios morales y de sus acciones correspondientes. Esta prohibicin

est referida al comportamiento externo; por tanto, es un principio jurdicomoralmente fundamentado.

Contra esta fundamentacin se podra objetar que el reconocimiento dela autonoma moral del otro en el discurso no significa necesariamente quetambin ha de reconocrsele como autnomo en el mbito de la accin. As,no se podra excluir que en un discurso A convenza a B de que lo mejor

para B es subordinarse en todo aspecto a A, y hacer slo aquello que le digaA. Ello significara que en un discurso se podra decidir autnomamente la

renuncia a la autonoma en el mbito de la accin. Esto mostrara ya que laautonoma en el discurso no implica la autonoma en el mbito de la accin.Para responder a esta objecin ha de diferenciarse entre ambos elementosde la participacin genuina, sea sincera o fingida, en el discurso, es decir,entre los dos elementos de la participacin seria en el discurso en sentidofuerte. sta presupone la voluntad de solucionar conflictos sociales a tra-vs de consensos que son, en primer lugar, producidos discursivamente,y en segundo lugar controlados discursivamente. Es ya improbable que se

produzca discursivamente, esto es, exclusivamente mediante argumentos

racionales, el consentimiento a un status sin autonoma, el equivalente alstatus de un esclavo. De todos modos este consentimiento debe permanecer

14Para este concepto cfr. R. Alexy(nota 7), p. 256.15R.Alexy(nota 7), p. 234 s.


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bajo control discursivo despus de haber sido producido discursivamente.

Esto sucede slo cuando el status sin autonoma puede cuestionarse nueva-mente en cualquier momento; lo que significa que hay que buscar un nuevoconsenso en un nuevo discurso y est excluido todo uso de la fuerza parael mantenimiento de dicho status. En suma, si se pudiera fundamentar en eldiscurso un status sin autonoma equivalente al status de esclavo, entoncessera un status anulable en cualquier momento mediante argumentos.16Talstatus sera algo as como un libre status de esclavo o un status autnomosin autonoma. Sin embargo, con ello no se habra renunciado en realidad ala autonoma. A pesar de una renuncia en el discurso, seguira existiendo la

autonoma en el mbito de la accin como una autonoma potencial exigiblediscursivamente en cualquier momento. El reconocimiento de la autonomaen el discurso incluye necesariamente el reconocimiento de la autonoma enel mbito de la accin.

c) Autonoma moral y personal

Se ha sealado arriba que Ninofundamenta el principio de autonomapersonal mediante un rodeo a travs de la fundamentacin de la autonoma

moral. En rigor esto no sera un rodeo, pues la autonoma personal, como seha expuesto, est contenida en la autonoma moral como parte de sta. Portanto, una fundamentacin de la autonoma moral incluye necesariamenteuna fundamentacin de la autonoma personal. Segn Nino, se da exclusi-vamente una particularidad con respecto a la limitabilidad. La autonomamoral, en tanto afecte a la moral intersubjetiva, debe ser limitable en favorde la autonoma moral de otros. Esto no es cuestionable si con autnomose desea designar slo aquello que se contiene en los lmites puestos porla razn.17En cambio, la autonoma personal, que trata de una concepcin

propia de lo bueno y del plan de vida basado en sta, nunca puede ser res-tringida en favor de la autonoma de otros, pues la autonoma personal estdefinida de tal modo que afecta a acciones que no afectan a la autonoma deterceros (which cannot adversely affect the autonomy of others) (p. 142,235). Difcilmente puede dudarse que, por lo que respecta especialmente adeberes positivos, tambin se puede perjudicar a otros con la persecucinde ideales que son en s puramente personales (cfr. p. 254). Pensemos enla madre soltera de un nio discapacitado, totalmente dependiente de ella

16R.Alexy(nota 7), p. 171.17Esto correspondera a una teora interna de la autonoma; cfr. a esto R. Alexy, Theorie

der Grundrechte, Baden-Baden 1985 (Frankfurt a.M. 1986), p. 250 ss. Hay traduccin espaolade Ernesto Garzn Valds, Teora de los derechos fundamentales.Madrid. Centro de EstudiosConstitucionales. 1993


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para el desarrollo y desenvolvimiento de su autonoma, que se marcha a la

India para perfeccionarse espiritualmente. Por ltimo, es difcil que puedahaber un criterio que por s mismo, esto es, sin una consideracin de lasconsecuencias para otros, permita establecer lo que es personal y lo que noes. De modo que la cosa acaba en que puede dejarse a la moral personalaquello que no pueda perjudicar la autonoma de otros. Tan pronto comoalgo perjudique la autonoma de otros, pertenecer a la moral intersubjetiva.Con ello no se ha ganado mucho, pues ahora todo el problema dependedel concepto de perjuicio. De todos modos, sobre esta base se podra decirconNinolo siguiente: lo que pertenece a la moral personal nunca debe ser

restringido debido a la autonoma de otros. Por tanto, las intervencionesen la autonoma personal no slo estn prohibidas prima facie sino que loestn tambin definitivamente. Pero esto slo vale para un concepto de laautonoma personal que sea definido mediante el concepto de no perjuiciode la autonoma de otros.18

d) Autonoma y derechos

El principio de autonoma personal muestra dos dimensiones: la de la

eleccin y la de la satisfaccin. En la dimensin de la eleccin, el principioexige que el individuo est en condiciones de elegir entre el mayor nmeroposible de planes de vida. En la dimensin de la satisfaccin se trata de queel individuo pueda realizar su plan de vida elegido lo ms ampliamente po-sible. ParaNino, ambos se engloban en el principio de la autonoma, aunquea la libertad de eleccin le correspondera cierta preeminencia.

aa) La lista deNino

Desde este principio de autonoma bimembre hay todava un pequeopaso hacia los bienes que han de ser protegidos por los derechos humanos.19SegnNino, deben ser protegidos por los derechos fundamentales, aquellos

bienes que son necesarios para la eleccin y realizacin de planes de vidapor los individuos (p. 145, 223). Nino incluye en una lista, como dice,

18Se puede apreciar queNinono es claro en este punto, ya que en un desarrollo posteriorde sus reflexiones considera justificadas las intervenciones en la autonoma personal apoyadasen la coercin legitimada when a personal ideal is pursued in such a way that it impinges onother peoples autonomy (p. 254).

19Ninohabla de basic individual rights (p. 145, 222) o simplemente de basic rights(p. 253). Como derechos morales, son estos basic rights derechos humanos; con la incorpa-racin en una Constitucin obtienen el carcter adicional de derechos jurdicos y por tanto, seconvierten en derechos fundamentales (cfr. a estoR.Alexy, Die Institutionalisierung der Men-schenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, a publicarse). Cuando en el texto se alude aderechos fundamentales, est entendido en este contexto.


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lejos de ser exhaustiva (p. 147, 227): (1) la libertad general de accin;

(2) la vida, donde le correspondera a la vida biolgica consciente un valorostensiblemente ms alto que la mera vida vegetativa; (3) la integridad fsicay psquica; (4) la libertad de la actividad corporal y psquica de obstculosexternos, que incluye, por ejemplo, la libertad de movimiento; (5) unaeducacin liberal; (6) la libertad amplia de expresar ideas y orientacionesreligiosas, cientficas, artsticas, polticas y dems; (7) la libertad de la vidaafectiva, sexual y familiar; (8) la libertad de asociacin; (9) el control sobrerecursos materiales, donde el principio de autonoma no debe, por cierto,exigir un sistema econmico basado en la propiedad privada (p. 221, 353);

(10) la libertad de profesin; y (11) el tiempo libre. A estos bienes se lesha de agregar, en un segundo nivel, el bien de la seguridad personal, queconsistira en la proteccin ante la supresin arbitraria de estos bienes (p.145 ss., 226 ss.).

bb) Derechos a priori y a posteriori

La fundamentacin de todos estos bienes como objeto de derechosfundamentales resulta de su relacin con el principio de autonoma perso-nal. Deben ser necesarios para la eleccin y realizacin de planes de vidaindividuales.20Para los derechos fundamentales comunicativos, en especialla libertad de opinin,Ninoconsidera posible una fundamentacin todavams profunda: deben seguirse directamente de la norma bsica del discursomoral y, con ello, de la autonoma moral (p. 146, 225, 253). En esto se puedeestar de acuerdo con l, pues esta norma bsica no solamente exige que losconflictos sociales sean solucionados en virtud de consensos producidosdiscursivamente en algn momento, sino tambin que una vez producidoslos consensos, sigan bajo control discursivo. Esto presupone la libertad de

expresin de la opinin. Nino llama a priori, tanto a la fundamentacindesde el principio de la autonoma personal como a la fundamentacin di-recta desde la norma bsica del discurso moral (p. 253).

A los derechos fundamentados de alguna forma apriorsticamente, Ninocontrapone derechos que no pueden resultar de las condiciones y presuposi-ciones del discurso moral (p. 253) sino que son slo resultado de discusio-nes morales y procedimientos democrticos (p. 254). Estos derechos, a losque perteneceran sobre todo los derechos sociales fundamentales (p 217,253), son considerados como derechos a posteriori (p. 253 s.). Adems,

la solucin de conflictos entre derechos debe pertenecer al mbito de lo aposteriori (p.254). La diferenciacin entre un mbito a priori y a posteriori

20Ninono se formula la pregunta de si esta necesidad se agota en relaciones de fin/medioo incluye tambin relaciones conceptuales.


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es de gran significacin para la fundamentacin discursivo-terica de los

derechos fundamentales. Ella descarga considerablemente a la teora puradel discurso en la medida en que delega tareas esenciales de fundamentacinen los discursos sobre derechos fundamentales y en el proceso poltico. Sinembargo, ha de preguntarse todava si la divisin de Ninoes correcta.

2. El principio hedonista

Mientras el principio de autonoma es fundamentado y explicado a fon-do, el principio hedonista slo encuentra una tratamiento de lo ms sumario.La necesidad de este principio se dara en dos formas. Por un lado, el estar

libre de dolor y el placer como condiciones necesarias para la eleccin yrealizacin de planes de vida no pueden fundamentarse suficientemente enel principio de autonoma. Sin duda el dolor podra impedir u obstaculizarla eleccin y realizacin de planes de vida, y la satisfaccin de planes devida podra provocar placer, pero estas conexiones no son lo suficientementeestrechas. Por otro lado, tendramos la intuicin (p. 147, 227) de que el pla-cer y la ausencia de dolor son prima facie algo bueno. Por ello, el principiohedonista se hara necesario como principio independiente para completarel principio de autonoma.

Se puede estar de acuerdo con Ninoen que el placer y el estar libre dedolor son prima facie algo bueno. Pero ha de preguntarse qu significadotiene esto para una teora de los derechos fundamentales fundada teri-co-discursivamente. A diferencia del principio de autonoma, el principiohedonista no tiene nada que ver con el discurso como tal. l afecta ms

bien a propiedades vitales fundamentales del ser humano. Quien tiene queelegir entre dos situaciones que se igualan perfectamente en todos los as-

pectos relevantes, menos en uno, que en la primera hay algo que provoca

placer, y en la segunda no, elegir la primera cuando est en condicionesde reconocerla, elegirla y experimentar placer. Lo correspondiente vale parael dolor. Naturalmente, con ello no se excluye que alguien elija el dolor oque no elija el placer para alcanzar metas o cumplir con normas que de otromodo no pueden ser alcanzadas o cumplidas. Pero para quien elige as, noson iguales ambas situaciones en todos los aspectos excepto en el dolor yel placer. Quien, por los motivos mencionados, elige el dolor o no elige el

placer, con el dolor o la renuncia al placer elige otra cosa distinta que no sedara en la situacin sin dolor o con placer. Puede tratarse, para el indivi-

duo, de bienes importantes elegidos autnomamente. El hecho de que esosbienes sean decisivos para el que elige, no modifica en nada el valor primafacie positivo del placer y del estar libre de dolor. Ese valor se pierde paraalguien a quien no podemos entender porque no puede dar ninguna razn,ni siquiera oscura, de su eleccin del dolor y de la evitacin del placer. El


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principio hedonista se remite a la base antropolgica vital del discurso. Se

refiere a algo que aquellos participantes en el discurso a los que podemosentender desean necesariamente prima facie como portadores de sentimien-tos, necesidades e intereses.

3. El principio de la inviolabilidad de la persona

Como ya se seal, los principios de autonoma y hedonismo son prin-cipios agregativos. Slo dicen que una situacin es mucho mejor cuandoen ella se realiza ms autonoma y placer y cuando existe menos dolor.

No tratan de la distribucin de la autonoma, la alegra y el dolor entre los

individuos particulares. SegnNino, esta tarea queda reservada al principiode inviolabilidad.

a) De bienes a derechos

Ante todo, aqu slo debe interesar la versin primera y general de esteprincipio. En Nino se encuentran diversas formulaciones. El ncleo de laidea es que los individuos no deben ser privados de los bienes definidos

por los dos primeros principios en favor de otros individuos o de todossupraindividuales (p. 186). En otros pasajes, se habla de una prohibicin desacrificar o daar a una persona por los motivos indicados (p. 164). Con ellono se est diciendo algo distinto. Ello vale tambin para la afirmacin deque, sin su consentimiento, no se debe imponer a los individuos un sacrificioque no redunde en su beneficio (p. 149, 239). Este principio se dirige contramodelos de distribucin utilitarista y colectivista. Subraya la separabilidady la independencia de la persona (p. 150 s., 242 s.,159, 247).

Segn Nino, la funcin de los derechos consiste en que determinadosintereses de los individuos estn tan protegidos (entrenched) que no pueden

dejarse de lado sin su consentimiento para provecho de los intereses de otrosindividuos o de bienes colectivos (p. 162, 261). Esto se establece exacta-mente por el principio de la inviolabilidad:

El principio atrinchera los bienes que, como vimos en la seccin prece-dente, son necesarios para la autonoma o el placer. Establece que nadie puedeser privado de esos bienes para beneficiar a otros o a una entidad colectiva (p.164, 261)

Con ello, el principio de la inviolabilidad conduce desde el mbito de losbienes al de los derechos.

b) Status quo y redistribucin

El principio de inviolabilidad parece a primera vista como una garantaabsoluta del status quo. Parece prohibir todo cambio en la distribucin dadade los bienes necesarios para la autonoma o el placer cuando no se realiza


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voluntariamente; lo que por regla general implica una plena compensacin.

No parece aludir a la justicia de la distribucin dada. Sin embargo Ninoelimina rpidamente esta impresin al subrayar que no debemos partir deuna distribucin de bienes dada sino solamente de un esquema justo dedistribucin. ste ltimo debe montarse sobre el concepto de privacin osupresin, en el principio de inviolabilidad. Una privacin ha de definirse,no segn la distribucin dada sino segn la distribucin justa (p. 164). Todoesto conduce, como ya se observ, a una reformulacin del principio deinviolabilidad segn la cual los derechos de defensa clsicos han de comple-mentarse con derechos positivos a prestaciones sociales (p. 215 ss., 340 ss.).

Mas paraNinoesto no debe ser una cuestin de existencia de derechos sinoslo de su alcance (p. 164). Sin embargo, las cuestiones sobre el alcance delos derechos seran cuestiones a posteriori que no pueden responderse desdela estructura del discurso moral sino solamente dentro del discurso moral yen el proceso democrtico (p. 253 s.). Con ello se abandona el mbito de lafundamentacin puramente discursivo-terica de derechos, denominado por

Ninoa priori.

c) Discurso e imparcialidad

En este lugar debe interesar solamente la fundamentacin terico-discur-siva del principio de la inviolabilidad.Ninoes poco preciso al respecto. Enel fondo, todo est contenido en la proposicin siguiente:

La justificacin del principio de inviolabilidad de la persona podra estardada por el hecho de que l esta involucrado en la misma adopcin del punto devista impersonal subyacente al discurso moral, al menos cuando este punto devista se articula de un cierto modo y se combina como ya suger con determina-dos presupuestos respecto de la identidad personal (p. 158, 255)

El punto de vista impersonal deNinose caracteriza por dos rasgos. Elprimero lo comparte con el utilitarismo: el peso de un inters no depende dequin sea su titular. Su identidad, en este sentido, es indiferente. El segundole separa del utilitarismo: otorgar, en principio, igual peso a los interesesde cada uno independientemente de cmo estn constituidos. Por tanto, laidentidad del individuo en el sentido de su individualidad e independenciade otros es de importancia decisiva (cfr. p. 159, 257). A ello corresponderala posicin original de Rawls as como el postulado de cambio de roles.

Lamentablemente Nino no se toma mucho trabajo en fundamentar msdetalladamente esta posicin que puede ser designada como imparcialidad

personal, y como se expuso arriba, hay tambin algunas preguntas sobrela forma en que la imparcialidad personal est relacionada con el discursomoral. Se constata aqu una cierta laguna en el argumento deNino.


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4. El principio de dignidad de la persona

El cuarto principio, el de dignidad de la persona, exige que la voluntaddel ser humano sea tomada en serio (p. 176, 285-6). Forma la base de insti-tuciones jurdicas tan fundamentales como la autonoma privada en derechocivil y la culpa en derecho penal. Su fundamentacin se asemeja a la del

principio de autonoma personal, y no puede extraar que se manifieste,entre otras, como autonoma jurdica. Otra vez se hace uso aqui de la figuraargumentativa de la contradiccin performativa:

Hay por tanto una inconsistencia prctica en proponer a la aceptacinvoluntaria un principio que prohibe tomar en cuenta las voliciones o decisionesde la gente. Al proponer honestamente este principio de forma que nuestro in-terlocutor lo acepte, estamos admitiendo que su voluntad tiene significacin, almargen de los factores causales que puedan determinarla (p. 184, 299)

ParaNinoste es en primer lugar un argumento contra las consecuenciasnormativas de las tesis deterministas. Sin embargo, tambin antes de esacuestin de fondo sigue habiendo un problema. La norma bsica del discur-so moral que forma la base de tales argumentos no se aplica, a diferencia del

principio de dignidad de la persona, a expresiones volitivas o a decisionessino a la libre aceptacin de principios que despus de suficiente reflexin yconsideracin han sido estimados como vlidos (p. 138, 230). Aqu se tratade juicios, all de decisiones. Entre ambos hay una diferencia categorial. Sinembargo, esta brecha puede franquearse. Se sugiere utilizar el principio deautonoma personal como puente. De suceder esto, el respeto a las expresio-nes volitivas y decisiones del individuo sern un aspecto parcial del respetoa la autonoma personal. Mas se ha de preguntar si el principio de dignidaddeNinopuede todava conservar su carcter independiente en el sistema delos cuatro principios o si se convierte en un subprincipio del principio de

autonoma.VI. Discurso y democracia

Despus del amplio programa de fundamentacin deNinosigue el anli-sis de la estructura del discurso moral y de la fundamentacin de los princi-

pios liberales resultante de ella, as como de los derechos resultantes de losmismos y la justificacin de las instituciones.Ninotrata dos instituciones: laautoridad y la pena. Aqu slo nos ha de interesar la primera.

En cuanto a la autoridad,Ninose pregunta cmo puede surgir una obli-

gacin moral de observancia del derecho positivo (p. 232, 369). Se trata delviejo problema de la conciliacin de la autonoma de la moral con la hete-ronoma del derecho (p. 252). Para Ninoesta conciliacin es posible en lademocracia. Esta conciliacin no debe crearse mediante una identificacinentre destinatarios y autores del derecho construida de cualquier manera (p.


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235 ss., 371 ss.) sino mediante una conexin intrnseca entre el discurso

moral, la verdad moral y la democracia (p. 245, 387). La fundamentacindeNinode la autoridad del derecho en la democracia y con ello, de la for-ma de gobierno democrtica, tiene de este modo un carcter genuinamentediscursivo-terico.

1. Discurso y verdad

Como ya se expuso,Ninosostiene un concepto de verdad discursivo-te-rico. Segn l, un juicio moral ha de ser verdadero cuando bajo condicionesideales encuentra el consentimiento de todas las personas ntegramente

racionales, imparciales e informadas (p. 75, 117). Se puede estar de acuerdocon l sin perjuicio de la necesidad de algunas diferenciaciones, limitacionesy precisiones.21En efecto, en vez de hablar de verdadse debera hablar decorreccin. Como Ninono entra en ms detalles sobre estas cuestiones,no se ahondar ms en esto. En todo caso se debe aceptar con Ninoque unconsenso ideal surgido al final de un discurso ideal garantiza la verdad o lacorreccin.

El punto de partida de la teora de la democracia deNinoes la diferenciaentre discursos ideales y reales. Los discursos reales y, con ello, tambin los

procesos democrticos reales nunca pueden garantizar la correccin moralo la verdad (p. 246, 388). Esto conduce a la pregunta de qu tienen que verlos discursos reales con la correccin moral. Ninoresponde con una teoraa la que designa de constructivismo epistemolgico (p.247, 389). Estateora se compone de tres tesis bien conocidas de la teora del discurso. La

primera dice que la discusin favorece el acceso a la verdad moral (p. 247,389). Esta es una tesis que como tal puede interpretarse tambin en sentidode una utilidad heurstica de la discusin en la bsqueda de la verdad, y queen esta interpretacin apenas nadie contradice. Aun aqul que considera elreconocimiento de la verdad moral como un asunto del juicio aislado mono-lgico, difcilmente podr negar que una discusin precendente le pueda serde utilidad en la elaboracin de su juicio. La primera tesis se hace interesan-te cuando es interpretada ms all de una utilidad heurstica, en el sentido deuna aproximacin a la verdad. Como tesis de la aproximacin dice que unconsenso que ha sido obtenido en un discurso real en el que las reglas deldiscurso fueron observadas lo ms ampliamente posible, se aproxima a unconsenso ideal y por tanto, lleva en s una presuncin fuerte de correccin

(p. 247, 390).La segunda tesis, no claramente diferenciada de la primera por Nino,subraya la necesidad del carcter comunicativo del discurso. Por tanto,

21Cfr. aquR.Alexy(nota 9), p. 95 ss., 113 ss.


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puede ser llamada tesis de la comunicacin. Esta tesis dice que una com-

pensacin justa de intereses slo puede producirse cuando cada uno comoparticipante en el discurso puede comunicar sus intereses y discutir con losotros sobre su peso relativo.22Ninoconcibe la necesidad de la participacinde todos en el discurso con las siguientes palabras:

Raramente es cualquiera mejor juez de los intereses de uno que uno mismo(p. 247, 369)

La tercera tesis es la tesis del falibilismo. No es posible ms que unaaproximacin al discurso ideal. Por ello tampoco puede producirse msque una presuncin de correccin. sta se puede contradecir. Entonces, los

consensos reales son siempre falibles.

2. Discurso y democracia

La relacin entre verdad, discurso y democracia se puede describir comorelacin de aproximacin doble: slo en el discurso puede uno aproximarsea la verdad moral tanto como sea posible, slo en la democracia, al discur-so.

Ninoempieza su fundamentacin de la necesidad de una institucionali-

zacin de los procesos de decisin democrticos con el conocido argumentodel conocimiento. Los discursos reales no conducen a un consenso en nu-merosos casos en los que deben resolverse conflictos sociales. No es posibleentonces una decisin en virtud de un conocimiento obtenido en comn enel discurso. Por consiguiente, el consenso tiene que sustituirse por otro cri-terio. En la democracia ste es la regla de la mayora.

De este modo, la democracia como regla de la mayora sera un sustitu-tivo de la discusin moral ordinaria (p. 248)

ComoNinoobserva acertadamente, debe decidirse en principio por ma-yora simple, ya que de otro modo las minoras obtendran un poder de vetono compatible con el principio de imparcialidad (p. 248, 395).

Pero por qu debe ser la democracia como regla de la mayora aquellaforma de gobierno que se aproxima ms al ideal del discurso? Segn Ninoesto es as por dos motivos. Uno concierne a la estructura, el otro, al conteni-do de las decisiones democrticas. El argumento de la estructura dice que lacompetencia por la mayora en una democracia establece en todos un fuerteestmulo para convencer con argumentos a tantos conciudadanos como sea

posible de la correccin de las propias ideas. (p. 249, 395). As pues, la de-mocracia es esencialmente discursiva. El argumento del contenido dice quela lucha por los consensos y la necesidad de compromisos conducen a que:

22R.Alexy(nota 7), p. 409 s.


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En general las decisiones democrticas son probablemente ms imparcialesy por consiguiente ms correctas que las decisiones que un individuo o unaminora habr tomado desde fuera del procedimiento democrtico (p. 251,395-6).

3. Democracia y derechos fundamentales

Naturalmente Ninove que la prctica democrtica real con frecuenciaest muy alejada de los ideales discursivos (p. 251, 396) y es posible que la

propuesta de la minora, y no de la mayora, pueda ser la correcta (p. 250).Junto a la exigencia de maximizar las cualidades discursivas del proceso de-

mocrtico (p.251, 396), la introduccin de derechos fundamentales con ju-risdiccin constitucional (p. 253 s.) constituye su remedio ms importante.

Antes se han diferenciado los derechos con fundamentacin a priori y aposteriori. Los fundados a priori son aquellos derechos fundamentales quese pueden fundar en la estructura del discurso moral. Estos derechos debenestar fuera del alcance del proceso democrtico (p. 254), es decir, deben serslidos frente a la mayora (p. 244). Con estos derechos la autonoma per-sonal debe sustraerse del proceso democrtico de decisin en tanto que nocolisione con la autonoma personal de otros (p. 254). En el mbito del pro-ceso democrtico, junto con los bienes colectivos deben permanecer tantola determinacin del alcance de los derechos como la solucin de conflictosentre ellos. Una jurisdiccin constitucional debe velar por la observancia delos derechos a priori. Como Ninopostula adhirindose a Ely, esa jurisdic-cin debe limitarse en primer trmino a las condiciones procedimentales del

proceso democrtico. Junto a esta tarea primariamente procedimental, debecuidar de que la mayora no convierta los ideales personales en jurdicamen-te obligatorios (p. 254, nota 30).

Contra este modelo se pueden poner tres objeciones. La primera hacenotar que en l la concesin de derechos sociales se deja completamente a lamayora parlamentaria correspondiente, pues si han de reconocerse o no de-rechos sociales es, segnNino, cuestin del alcance de los derechos funda-mentales. Ello no hace justicia a la importancia de derechos fundamentalessociales mnimos como el derecho de alimentacin, vestido y vivienda parala existencia y autonoma del individuo.23En cambio la segunda objecin

23Cfr. aquR.Alexy(nota 17), p. 458 ss. En la ltima frase de su tardo ensayo On Social

Rights dice: a pesar de que la total y absoluta negacin de los derechos sociales se encuentrafuera de los lmites del liberalismo constitucional, el alcance preciso de esos derechos vis--vislos relativos a la propiedad y al comercio, debe ser establecido a travs del proceso democrticode discusin y toma de decisiones (C.S. Nino, On Social Rights , en A. Aarnio/S.L. Paul-son/O. Weinberger/G.H. v. Wright/D. Wyduckel (Eds.), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit.Homenaje a Werner Krawietz, Berlin 1993, p. 299). Si, en primer lugar, aquello que est


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se dirige contra que la jurisdiccin constitucional no deba tener que ver

con la solucin de conflictos de derechos fundamentales porque haya quedejarlos al proceso democrtico. Una mirada a la prctica de los tribunalesconstitucionales muestra que el control en la solucin de conflictos de dere-chos fundamentales constituye su pan de cada da. Ello se basa en que unasolucin desproporcionada de un conflicto de derechos fundamentales sig-nifica la violacin de un derecho fundamental. Por tanto, las soluciones deconflictos por parte de la mayora democrticamente legitimada tienen queser sometidas por lo menos a un examen jurisdiccional-constitucional de

proporcionalidad. Finalmente, en tercer lugar ha de cuestionarse por qu la

jurisdiccin constitucional no est obligada en general al mantenimiento delos derechos fundamentales. Una concepcin terica-discursiva dar desdeluego un peso especial a los derechos procedimentales, pero cuando tambinse puedan fundamentar en ella otros derechos humanos no procedimentales,todo habla a favor de protegerlos tambin constitucionalmente contra ellegislativo en toda su extensin.

(Traduccin de M. C. Aaos Meza)

fuera de los lmites del liberalismo constitucional cae en el mbito del control jurisdiccionalconstitucional, y, en segundo lugar, cuando se trata de una total y absoluta negacin de los de-rechos sociales, cuando los derechos fundamentales sociales mnimos no estn garantizados,entonces esta tesis deNino,es conforme con la la objecin de arriba contra las consideracioneshechas en The Ethics of Human Rights

carlos nino derecho humanos

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