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D E R E C H O E N S O C I E D A D , N . º 2 . F e b r e r o d e 2 0 1 2

Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica

La Enfiteusis Ronny José Durán Umaña1

Agradecimiento imperecedero a mi asistente del curso de Derechos Reales, estudiante José Pablo Solís Brenes;

con cuya ayuda he podido iluminar someramente los conocimientos sobre una de las instituciones más olvidadas del Derecho Romano.

“Sed magis amica veritas” (Soy más amigo de la verdad)

Resumen La enfiteusis, en tanto figura del derecho real que permite el uso de una propiedad a cambio de un canon dado a su propietario, posee particularidades específicas que serían de utilidad para Costa Rica, en particular para dar respuesta a las parcelas dadas por el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) y también para resolver los problemas de administración de la zona marítimo terrestre, posibilidad que implica estudiarle con detenimiento. Palabras clave: Enfiteusis, dominio útil, Instituto de Desarrollo Agrario. Abstract The enfiteusis, as an in-rem right that allows to use a property in exchange for a fee given to the owner, has specific characteristics which would be useful for Costa Rica, in order to give a solution to the plots given by the Agricultural Development Institute (IDA) and to solve maritime terrestrial zone management problems, as well. Keywords: Enfiteusis, useful ownership, Institute of Agrarian Development.

1. Introducción

La ‘enfiteusis’ es un término de origen griego y significa ‘plantación’, ya que eran tierras concedidas a los particulares con la finalidad de que las cultivaran. La enfiteusis romana surgió como producto de la unión de dos instituciones: el arrendamiento de las tierras públicas que hacían los romanos (ager vectigali) y el ius emphyteuticum del derecho bizantino.

Durante la República romana, se produjo un gran proceso de expansión que culminaría en el Imperio. Las tierras conquistadas dentro de la península Itálica se

1 Magíster en Derecho Ambiental. Egresado del Programa Doctoral de la Universidad Escuela Libre de Derecho. Doctorando en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Profesor de Derechos Reales de la Facultad de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), Costa Rica. Juez Cuarto Civil del Primer Circuito Judicial de San José, Poder Judicial de Costa Rica. E-mail: [email protected]

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dividieron entre cultivadas y no cultivadas. Las primeras se otorgaron en propiedad a los ciudadanos mediante la partición que efectuaban los agrimensores, que revestía carácter sagrado. Las no cultivadas fueron entregadas por el Estado a los particulares, por muy largo tiempo, generalmente a perpetuidad, con la condición de que las cultivaran y pagaran un canon anual. Esta primera enfiteusis de carácter público fue luego utilizada por los particulares para dar sus propias tierras en enfiteusis a otros particulares, ya sea por mutua voluntad (contrato) o porque así lo había dejado establecido el causante en su testamento. Son contratos reales (relación directa del sujeto con la cosa) sobre cosa ajena, de creación pretoriana. El enfiteuta tenía derechos sumamente amplios sobre el fundo, ya que podía cambiar el destino económico de este, con tal que abonara el canon anual y los impuestos. También debía cuidarlo como un buen padre de familia. Si no abonaba los impuestos o el canon por tres años, era causal de que se extinguiera el contrato de enfiteusis.

El enfiteuta podía transmitir su derecho de enfiteusis (no la propiedad, ya que no era dueño del fundo) a sus herederos (mortis causa) o por actos inter-vivos, vendiendo su derecho a un tercero. En este caso, debía avisar su decisión al dueño del fundo, quien tenía dos meses para responder. Vencido este periodo, el propietario podía ejercer un derecho de preferencia, por el cual podía adquirirlo, con el objetivo de reunir en su persona la nuda propiedad y el uso y goce, siempre que ofreciera pagar el mismo precio ofrecido por el tercero. Si callaba o no decidía comprarlo, podía el enfiteuta vender el derecho, entregando el 2% del resultado de la venta al propietario (laudemio).

Se discutió en la época clásica sobre la naturaleza jurídica de este contrato. Así, algunos sostenían que era una compra-venta, basándose en los derechos amplísimos del enfiteuta que lo asimilaban a un propietario. Otros sostenían que era una locación, ya que a pesar de los derechos que poseía sobre el fundo, estaba obligado a abonar un canon.

La opción por una u otra posición tenía muy importantes consecuencias en cuanto a los riesgos, ya que si aceptamos que se trata de una compra-venta, como el comprador asume los riesgos, ya que se convierte en propietario, el enfiteuta debería seguir pagando el canon a pesar de que el fundo se destruyera por causa fortuita o fuerza mayor. En cambio, si consideramos que se trata de un alquiler, el inquilino no asume los riesgos de la cosa, si no fueron por su accionar, y en ese supuesto, si no puede usar más el fundo, pues este se haya inutilizado, terminaría la obligación de pagar el canon.

El emperador Zenón, solución seguida por Justiniano, decidió que no se trataba ni de una venta ni de una locación, sino que tenía una naturaleza jurídica propia. Si el fundo se destruyera totalmente, el riesgo era para el propietario, que no percibiría en el futuro suma alguna, ya que el contrato se terminaría. Si el fundo se destruyera parcialmente, el riesgo quedaba a cargo del enfiteuta, quien debía seguir pagando el canon y los impuestos, a pesar de no poder usar el fundo en su integridad.

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La enfiteusis se terminaba por confusión, cuando el propietario compraba el derecho de enfiteusis, por destrucción total del fundo, por no pagar el enfiteuta el canon y los impuestos por tres años, cuando el enfiteuta deterioraba el fundo de manera importante, por el cumplimiento del plazo o de una condición resolutoria, si la hubiera.

Para proteger sus derecho, el enfiteuta gozaba de los interdictos posesorios (órdenes dadas por el magistrado para proteger la posesión), de las mismas acciones protectoras de la servidumbre (o sea, la confesoria y la negatoria). Poseía, además, una acción in rem (contra todos) llamada ‘actio vectigalis,’ por la cual podía accionar contra quien turbara o impidiera el ejercicio de su derecho.

La enfiteusis es un derecho real, en virtud del que nos servimos de la propiedad de otro como de la nuestra, y disponemos de ella sin poder deteriorarla, antes por el contrario cultivándola con esmero, mejorándola y pagando todos los años, o en las épocas marcadas, una renta fija (canon, reditus o alquiler). El que da un campo suyo bajo estas condiciones se llama ‘dominus emphyteuseos’; el que lo recibe y el mismo campo o cosa, ‘oger vectilgalis emphyteuticarius’.

Se constituye la enfiteusis o censo enfitéutico cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución del dominio menos pleno que se transmite de los mismos bienes. Es decir, es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca reservándose el directo y el derecho de percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio (Albaladejo, 1977, p. 158-159).

Para Galan y Garibotto (1967) el origen de la palabra ‘enfiteusis’ es griego y significa “plantar” (p. 61). Es un derecho real que constituye la más grande desmembración del derecho de propiedad y consiste en el derecho que se tiene de exigir de otro, perpetuamente, cierto canon o pensión anual, en razón de haberle transferido el dominio útil de un bien raíz, reservando el directo, con la condición de no poder quitarle la cosa a él ni a sus herederos mientras pagaren la pensión.

El autor italiano Fiore (1889), lo define como el derecho que tenemos de exigir de otro perpetuamente cierto canon o pensión anual, en razón de haberle transferido para siempre el dominio útil de alguna cosa raíz, reservándonos el directo, con la condición de no poder quitarle la cosa él ni a sus herederos mientras pagaren la pensión.

2. De la pensión o canon

La pensión o canon puede ser tanto de dinero como de frutos. Para Laurent (1913),

los romanos llamaban pensión o canon a la renta que el enfiteuta debía pagar al arrendador; y en la Edad Media se le dio el nombre de ‘censo’ o ‘censual’, prestación de que el derecho feudal era la señal de la señoría directa perteneciente al arrendador.

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Cuando se haya pactado expresamente, el censualista -o el usufructuario- tiene derecho a percibir el laudemio por cada transmisión de la finca (art. 14), salvo las señaladas en el artículo 15, consistentes en enajenaciones por expropiación forzosa o por aportación de la finca a junta de compensación o adjudicaciones de esta a sus miembros. La cuota del laudemio será la establecida y, salvo pacto, el 2% del precio de la finca transmitida, en el momento de la transmisión.

Duración: El censo puede ser por tiempo limitado o perpetuo (1608). Colin y Capitant (1942) dan cuenta de un censo enfitéutico constituido en Canarias en el siglo XVI, por escritura ante escribano y testigos, y constituido por los censualistas en el transcurso de tres siglos.

Casals-Colldecarrera (1952) señala que en la ciudad de Barcelona y su perímetro respectivo se establecía el pago del laudemio, cuando no se determina en el contrato el tanto por ciento que debe pagarse por la enajenación de fincas comprendidas en aquel territorio (Constitución 1, Título 12, libro 4, vol. 2, el Estatuto del Rey Pedro X, del 5 de julio). Igualmente se condenaba al doble laudemio al enfiteuta que enajene las fincas sin requerir antes al señor (S. de 15 de febrero de 1877) (p. 277). 3. Comparación con otras instituciones

El contrato de enfiteusis no puede ser confundido ni con el de arrendamiento ni con la venta, ya que aquella es un derecho con características específicas, entre ellas, el canon (antiguo “vectigal” y que el enfiteuta debe pagar al propietario; el tanteo o preferencia del señor directo de readquirir el dominio útil en caso de que el enfiteuta quiera venderlo; y el laudemio, o sea, el derecho del propietario a un tanto por ciento del valor de venta del dominio útil si el enfiteuta la vendiese. El usufructo es una institución que presenta mucha analogía con la enfiteusis, ya que ambos son derechos reales que importan un desdoblamiento profundo entre el dominio directo y el dominio útil. Sin embargo, a diferencia del usufructo, que es vitalicio, la enfiteusis pasa a los herederos y sólo puede constituirse por contrato y a título oneroso.

Para autores como (1965), la enfiteusis y la superficie son relaciones jurídicas muy análogas por su estructura, por sus fases históricas e interpretaciones, y por el cambio aportado por ellas en el sistema romano de los derechos reales. Tanto la enfiteusis como la superficie aparecieron mucho más tarde que las servidumbres y que los derechos de usufructo y otros análogos que Justiniano resumió en la categoría de las servidumbres; ni la una ni la otra tuvieron sanción en el ius civile, ni fueron claramente reconocidas como derechos reales en la doctrina clásica; una y otra, pues, contra el espíritu de las servidumbres, constituyen, en cuanto al goce de la cosa, derechos prevalecientes sobre el dominio.

Bonet (1952) señala que existe en las relaciones jurídicas una gama variada de instituciones que tienen por objeto el uso y disfrute de una cosa, y conviene realizar algunas discriminaciones (p. 30). La compraventa es la institución más afín al arrendamiento. La diferencia entre ambas se deduce de la finalidad traslativa del dominio de la compraventa, mientras que el arrendamiento transfiere el goce o uso de la

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cosa por tiempo determinado. Una implica una obligación de dar, mientras que el arrendamiento produce una obligación de hacer. La obligación del vendedor, además, es instantánea y se ejecuta con la entrega de la cosa, en las obligación del arrendamiento es de tracto sucesivo y se mantiene durante todo el tiempo del arrendamiento. La doctrina francesa atiende, para su distinción, a la extensión de los derechos otorgados al concesionario y a la duración o tiempo. La enfiteusis difiere del arrendamiento, a pesar de sus grandes analogías de hecho, por la naturaleza real de esta frente a la obligacional del arrendamiento. Actualmente, persisten las características que, según Simonecelli, en el Derecho Romano fueron las siguientes a) goce y uso del fundo sólo limitando en el sentido de que el enfiteuta no puede deterioro la cosa; b) el canon irreducible por daños particulares; c) la disponibilidad de las mejoras; y e) la plena disponibilidad del fundo y el derecho de redención concedido al enfiteuta.

Para Fiore (1889), la enfiteusis representaba en los derechos romanos y el Medioevo, una institución jurídica que participaba del arrendamiento y de la venta. Se acercaba a esta última porque en su origen el comprador no adquiría el dominio, sino el uso y goce a perpetuidad, y participaba del primero en que era más amplio que la locación presente, porque tenía plazos muchos más largos y confería la facultades más extensas al ocupante. Era un término medio entre la venta romana, más restringida que la actual y el arrendamiento más amplio que el admitido por nuestro Código; pero el reconocimiento del señorío a favor de otra persona, el pago del canon y demás caracteres que puntualizaban la dependencia del enfiteuta en relación con el señor directo, lo tornaban más parecido a la locación, según lo reconocía la doctrina de la época y resultaba de las leyes de Partida.

Para Laurent (1913), la enfiteusis es un contrato que no debe confundirse ni con el de arrendamiento, ni con la venta; tiene su naturaleza y produce efectos que le son propios. Sus efectos son dividir la propiedad del dominio dado en enfiteusis, en dos partes: una formada por el dominio directo, cuya renta, que retiene el arrendador, es representativa; y la otra parte, llamada ‘dominio útil’, que se compone del goce de los frutos que produce dicha propiedad. El tomador posee el dominio útil que se le transmite por efecto de esa división, como propietario, pudiendo mientras dura el arrendamiento, disponer de él por venta, donación, permuta o de otra manera, con la carga, no obstante, de los derechos del arrendador, y al mismo tiempo, ejercer la acción in rem para hacerse mantener contra todos los que la perturben, incluso el arrendador. La enfiteusis engendra un derecho real inmobiliario, mientras que el arrendamiento produce un derecho de crédito, esencialmente mobiliario.

De acuerdo con Medellín (1976), el artículo 3 de la Compilación de Derecho especial de Galicia de 2 de diciembre de 1963, señala que

el foro confiere al foratario o forero el dominio de determinados bienes inmuebles fructíferos, con la obligación de conservarlo y mejorarlos y, además, la de pagar al adorante o forista cierta pensión anual y otras prestaciones, en reconocimiento del derecho real que éste se reserva en la transmisión realizada (p. 582).

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Como en la enfiteusis existe un dueño directo, con derechos a pensión -el fosita o adorante- y un dueño útil -el forero o foratario-. La doctrina mayoritaria entiende que el foro es consecuencia de la transformación histórica sufrida por la enfiteusis romana en tierras gallegas y provincias limítrofes y por el hecho haberse desenvuelto sobre todo en tierras eclesiásticas, tierras de fuero, lo que determinado su carácter originalmente temporal.

En el Código Civil cubano (Núñez, 1936) la enfiteusis se regula desde 1936, en los

artículos 1628 a 1659, en donde se establece que puede establecerse sobre bienes inmuebles y en escritura públicas, pero también debe indicarse el valor de la finca y la pensión anual. 4. De los derechos y obligaciones

El propietario directo de la cosa dada en enfiteusis posee los siguientes derechos y obligaciones: a) el canon, b) el laudemio, c) el comiso (derecho de recuperar el dominio útil; si el enfiteuta faltase al cumplimiento de sus obligaciones), d) el tanteo y e) el retracto (derecho que podía ejercer luego de que el enfiteuta hubiese vendido el dominio útil, pidiendo que se deje sin efecto la enajenación para hacerla nuevamente a favor del propietario).

Por su parte, el enfiteuta tiene los siguientes derechos y obligaciones: a) le corresponde el dominio útil, que puede ser arrendado, vendido, donado, hipotecado y constituirse sobre él servidumbre y usufructo; b) el tanteo (preferencia de adquirir el dominio directo en caso de que estuviese en venta); y c) el retracto (para cuando la venta ya se hubiese efectuado, pudiendo concretarla a favor del enfiteuta).

Sin ser, precisamente, dueño de la cosa, el enfiteuta tiene casi todos sus derechos. El derecho romano entendía que el enfiteuta tenía una utilis in rem actio, los glosadores llamaron a todos los derechos que correspondían sobre la cosa, dominium utile, denominando a la propiedad que el dueño conserva dominium directum, pues como verdadero dueño de la cosa le compete la reivindicación directa. Por la expresión ‘dominium utile’, no puede entenderse un completo dominio de propiedad, sino, simplemente un derecho sobre la cosa de otro (jus in re aliena). El contrato de enfiteusis se caracteriza por conceder los siguientes derechos al enfiteuta:

1. Tiene el pleno goce de ella y por consiguiente el derecho de poseerla y de

percibir todos sus frutos, haciéndolo suyos irrevocablemente por la simple separación. Aunque no le corresponden las accesiones, le pertenecen en cuanto a ellas un derecho enfitéutico. Sobre el tesoro hallado en el fundo no tiene más derechos que los de otro cualquier invento. Lo que supone en el enfiteuta un verdadero dominio.

2. Puede también disponer de la misma cosa en la forma convenida en el contrato,

pero a falta de pacto especial tiene el enfiteuta: a. Derecho de disponer de la cosa haciendo en ella las variaciones que le

parezca, con tal que no la deteriore.

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b. Facultad de ceder sus derechos a un tercero; la de enajenar el enfitéutico entre vivos y disponer de él por causa de muerte; la de dar la cosa en prenda e imponer sobre ella servidumbre, aún sin consentimiento del dueño.

c. Por la muerte del enfiteuta, pasa por regla general el enfiteusis a sus herederos, testamentarios o abintestato.

d. Para hacer valer sus derechos, le concede la ley una acción real útil (utilis in rem actio), incluso contra el mismo dueño.

El enfiteuta tiene el goce de la cosa sobre la cual recae su derecho y tiene también

el uso. Recoge los frutos como el usufructuario, ejerce los derechos de caza y de pesca; explota como el usufructuario, las minas de toda clase, etc., precedentemente explotadas por el propietario; ejerce las servidumbres activas y tiene que soportar las servidumbres pasivas con que el fundo esté gravado,; puede también adquirir en provecho del fundo nuevas servidumbres como puede gravarlo, por título, con servidumbres pasivas, por un tiempo que no exceda la duración del arrendamiento y debiendo advertir al propietario y su derecho de goce se extiende a los acrecimientos adquiridos por accesión.

Tiene derecho de disposición. El enfiteuta tiene la libre disposición no del inmueble mismo, sino del derecho de que es titular; su prerrogativa es tan esencial que ha de considerar como exclusiva de la enfiteusis la inserción de una cláusula que prohíbe al arrendatario subarrendar sin la autorización del propietario, de suerte que el arrendamiento revestirá la naturaleza de un arrendamiento ordinario, no confiriendo al ocupante un derecho real sobre la cosa y incluso cuando la operación hubiere sido realizada para una larga duración, aunque le fuera por 99 años. 5. Toma de posición

El arrendamiento enfitéutico es un derecho real de goce de cosa ajena, que solamente puede celebrarse sobre bienes inmuebles y mediante el pago de una renta anual denominada ‘canon’. 6. Antecedente histórico

Para Galan y Garibotto (1967) sus antecedentes los encontramos en el Derecho Romano (p. 62). Después de la invasión de los bárbaros, el Estado arrendó a largo plazo por una reducida renta las tierras fronterizas desocupadas que habían sido invadidas por los germanos. Parte de las tierras adquiridas por los romanos en su conquista ingresaban en el ager publicus, es decir, que se convertían en tierras del Estado romano siendo concedido su uso y goce a los patricios, prácticamente en forma perpetua, a cambio de una cierta renta (vectigal). Pero los patricios no pagaron el vectiga” usufructuando en cambio, los extensos territorios del Estado. Por lo que la reforma agraria encabezada por Tiberio y Cayo Graco, tendiente a una nueva distribución de la tierra, fracasó y la propiedad quedó casi totalmente en manos del Emperador y la aristocracia. El pequeño propietario, acosado por los elevados impuestos que debía pagar, huye hacia tierras de los bárbaros contratándose como colono o, en la mejor de las posibilidades, pasa a ser enfiteuta.

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Gayo, a fines del siglo II, plantea el problema de la naturaleza jurídica del ager publicus vinculándolo con el arrendamiento. Justiniano, por su parte, hace suya una Constitución de Zenón que dio autonomía al contrato enfitéutico. El digesto fusiona el agro vectigal y la enfiteusis propiamente dicha.

Arangio (1973) señala que en el derecho justinianeo fue una forma de propiedad limitada, de contenido económico y protección jurídica imitado más bien por el dominio que de los derechos sobre cosa ajena, que representó el término de una evolución que tuvo como punto de partida las concesiones administrativas del Estado y de los otros entes públicos (p. 281).

Para Bonfante (1965), la verdadera institución romana anterior a la enfiteusis, es la locatio de los agri vectigales (p. 350). Tales eran los terrenos del Estado no asignados o vendidos ni abandonados a la ocupación, sino dados en arrendamiento por un período de cien años o perpetuamente y los terrenos de los Municipios y de los colegios sacerdotales, dados también en arrendamiento por un plazo largo o perpetuo. De manera que, la enfiteusis del Derecho justinianeo se enlaza más bien al mundo helénico-oriental que al mundo romano antiguo. Se trata de instituciones que, tanto en la Edad Antigua como en la Edad Media, se inician por la más viva y directa presión de las condiciones económicas, enlazándose a peculiares condiciones sociales (colonato, servidumbre de la gleba) e independientemente la una de la otra toman formas puras. En las ciudades griegas, existen semejantes arrendamientos de tierras incultas a perpetuidad o a plazo largo, con el fin de desmontarlas, y también de terrenos cultivados; más tarde en la época de los Constantinos, probablemente por efecto de la vasta, confiscación de los bienes de las ciudades, ejecutadas por los restablecedores del cristianismo, el ager vectigalis desaparece, surgen en los terrenos imperiales y luego se extienden a las tierras privadas dos formas que tienen entre sí mucha analogía: el ius emphyteuticum y el ius perpeluum; donde el vectigal pasa a denominarse canon. Fue a Justiniano a quien se le atribuye haber realizado la fusión de los textos del ager vectigalis romano y de la enfiteusis griega, añadiendo, para acabar de una vez con las dudas o abusos que perjudicaban a la enfiteusis, las prescripciones de la notificación al propietario en la enajenación del fundo, del ius protimiseos y praelationis, del laudemio y la caducidad por la falta de cumplimiento con las obligaciones como la falta de pago del canon durante tres años.

Para Di Pietro y Lapieza (1995), aparece como antecedente para que Justiniano conformara, de acuerdo con las necesidades y prácticas del mundo heleno-oriental, el derecho real de enfiteusis, fue la possessio del ager vectigalis, concedida por el estado o municipios en forma permanente siempre que se pagara el canon establecido y fue considerada por unos juristas como resultado de una compraventa, por otros, de una locación. Hay un antecedente de una antigua institución griega relativa a tierras públicas e incultas, concedidas con la obligación de cultivarlas y pagar un canon. Justiniano estructura la enfiteusis oscilando entre un concepto de propiedad y otro de derecho real sobre cosa ajena. Para este autor, la enfiteusis confiere un derecho real de goce similar al del usufructo, pero con las siguientes diferencias:

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1. El enfiteuta puede transformar o alterar las condiciones o el destino económico del fundo; no el usufructuario, que debe dejar a salvo su sustancia o esencia.

2. El usufructo se extingue con la persona de su titular; en cambio la enfiteusis es transmisible a los herederos y puede ser cedida, siempre que se haya ofrecido una preferente opción al nudo propietario para que pueda quedarse con la enfiteusis por el mismo precio ofrecido por ella o recibir un dos por ciento de ese precio (laudemio).

3. El enfiteuta adquiere todos los frutos separados -no sólo los percibidos, como ocurre con el usufructuario- y, además, los incrementos o mejoras, como si fuera el propietario y en abierta oposición al clásico principio de superficie solo cedit (la superficie hace parte del suelo).

4. El enfiteuta debe pagar un canon anual, con la alternativa de perder su derecho si no paga durante tres años.

Para Ripert y Boulanger, bajo la Revolución fue en primer término objeto de una Ley

del 18 de diciembre de 1790, redujo su mayor duración a 99 años y prohibió establecer enfiteusis perpetuas (p. 600). Pese a que en el Código Civil Francés no se incluyó, lo cierto es que la jurisprudencia lo tuvo presente mucho tiempo después. A raíz de la falta de regulación, muchos autores pensaron que se había retirado a la enfiteusis su carácter de derecho real y que el arrendatario no tenía, como en el arrendamiento ordinario, más que un derecho personal de goce bajo la forma de un crédito contra el arrendador, de tal manera que todas las consecuencias del carácter real de un derecho, particularmente la hipoteca y la acción posesoria, desaparecerían.

El enfiteuta tiene dos obligaciones fundamentales: mejorar la finca y pagar el canon anual.

Para Iglesias (1965), dentro del régimen justinianeo, el enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo (p. 332). Este hace suyo los frutos naturales que adquiere por separación, así como los demás rendimientos de la cosa. Puede mejorar la finca, adquirir y constituir servidumbre a favor y en contra de esta, conceder el derecho en hipoteca, enajenarlo por el acto Inter. vivos y transmitirlo mortis causa. Pero también tiene obligaciones, tales como pagar el canon anual, no deteriorar el fundo, soportar las cargas o tributos que graven sobre este, notificar al propietario su propósito de enajenar el ius emphyteuticum, para que haga uso, si quiere, del derecho de preferencia (ius praelationis) frente a cualquier otro adquirente.

Para Jörs (1937), la enfiteusis fue al principio una especie de arrendamiento temporal que imponía la obligación de cultivar la tierra arrendada y que, una vez que transcurría el tiempo pactado -casi siempre muy prolongado-, permitía una elevación del canon y el despido del enfiteuta (p. 217). Pero paulatinamente, a partir de fines del siglo III y al inicio del IV después de C., ambas instituciones (enfiteusis y superficie) empezaron a confundirse, hasta llegar al Derecho justinianeo, en el cual solo se conoció una forma de enfiteusis.

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7. Naturaleza jurídica

Lo que se discute es si realmente el dominio de la cosa se halla repartido entre enfiteuta y censualista, y, por tanto, son ambos condueños, o por el contrario uno es el dueño y el otro tiene un derecho real sobre cosa ajena.

La figura surge como una relación jurídica en la que el dueño de una cosa (censualista) concedía a otra persona (enfiteuta) un derecho real sobre aquella, derecho en cuya virtud podía gozar de ella, asumiendo ciertas obligaciones (pagar el canon). La figura se fue transformando durante la evolución histórica, el poder del censualista se fue debilitando y fortaleciéndose el del enfiteuta. De manera que, en un cierto momento se estimó que ambos eran condueños. Lo anterior no depende de la interpretación, sino de la regulación normativa que se realice, por eso es que no puede tomarse partido, si no es con fundamento en el ordenamiento jurídico de que se trate.

En opinión de Colin y Capitant (1942), pueden exponerse distintas teorías acerca de la naturaleza jurídica del censo enfitéutico: 1) la doctrina inspirada en el derecho romano, que considera a la enfiteusis como un derecho real ejercido por el enfiteuta sobre cosa de otro. 2) la doctrina medieval del dominio dividido, según la cual existen dos individuos propietarios de una misma cosa. 3) La doctrina según la cual la enfiteusis –o censo enfitéutico- es un derecho real que se reserva el censualista al hacer la transmisión de la propiedad al censatario (p. 829).

Otros autores la equiparan a una compraventa, porque el censualista compra el derecho de percibir el canon. Si esto es cierto, también lo es que difiere de la compraventa en que mientras en esta una vez consumado el contrato se extinguen (en principio y salvo el caso de saneamiento) las obligaciones mutuas, en el censo, en principio también las obligaciones son perpetuas. Además, no puede decirse que se compra el derecho a una pensión porque el obligado a pagarla tiene opción para redimirse en cualquier momento de su pago.

Es así como en España los que se decantan a favor de una tesis de que se trata de un dominio dividido, lo hacen bajo la argumentación de que la terminología legal habla de dos dominios, el útil y el directo, de que las facultades que corresponden al censualista son derechos dominicales, de que en ciertos casos se consolidan ambos dominios, lo hacen bajo el fundamento e interpretación de los numerales 596, 1604 in fine, 1605, 1630 a 1653, la Ley de Redención de censos en Cataluña, artículos 1, 4, 23, 24, 27, 32, 35 y 42.

Los que están en contra de un dominio dividido pregonan que el enfiteuta es el único y verdadero dueño y el censualista titular de un derecho real en cosa ajena, que el enfiteuta puede transmitir la finca, disponer de ella (arts. 1617, 1633 y 1635) en términos que prueban que esta le pertenece.

Para Josserand (1950) la posición indiscutible es que se trata de un derecho real y por lo tanto recae sobre un inmueble, pero que consecuentemente: 1) el contrato que establece la enfiteusis está sujeta a transcripción, 2) el derecho de enfiteusis es susceptible de ser hipotecado y 3) comporta el embargo inmobiliario (p. 438).

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El objeto siempre va a recaer sobre bienes inmuebles. 8. De las mejoras y de las pérdidas

En el caso del comiso o en el de rescisión por cualquier causa del contrato de enfiteusis, el dueño directo deberá abonar las mejoras que hayan aumentado el valor de la finca, siempre que este aumento subsista al tiempo de devolverla. Si tuviera deterioros por culpa o negligencia del enfiteuta, serán compensables con las mejoras y en lo que no basten quedará el enfiteuta obligado personalmente a su pago y lo mismo al de las pensiones vencidas y no prescritas.

Censo de primeras cepas. Hay un contrato análogo a la enfiteusis, es el denominado de censo a primeras cepas, inspirado en una institución catalana de la rebassa morta, probablemente de origen árabe. Se regula en un solo artículo del Código Civil español, el 1656 y que indica:

El contrato en cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas, pagándole el cesionario una renta o pensión anual en frutos o en dinero, se regirán por las siguientes reglas: 1) Se tendrá por extinguido a los cincuenta años de la concesión, cuando en ésta no se hubiere fijado expresamente otro plazo. 2) También quedará extinguido por muerte de las primeras cepas o por quedar infructíferas las dos terceras partes de las plantas. 3) el cesionario o colono podrá hacer renuevos mugrones durante el tiempo del contrato. 4) No pierde su carácter este contrato por la facultad de hacer otras plantaciones en el terreno concedido, siempre que sea su principal objeto la plantación de viñas. 5) El cesionario puede transmitir libremente su derecho a título oneroso o gratuito, pero sin que puedas dividirse el uso de la finca, a no consentirlo expresamente su dueño. 6) En las enajenaciones a título oneroso, el cedente y el cesionario tendrán recíprocamente los derechos de tanteo y de retracto, conforme a lo prevenido por la enfiteusis, y con la obligación de darse el aviso previo que se ordene en el artículo 1637. 7) El colono o cesionario puede dimitir o devolver la finca al cedente cuando le convenga, abonando los deterioros causados por su culpa. 8) El cesionario no tendrá derecho a las mejoras que existan en la finca al tiempo de la extinción del contrato, siempre que sean necesarias o hechas en cumplimiento de lo pactado. En cuanto a las últimas y voluntarias, tampoco tendrá derecho a su abono, a no haberlas ejecutado con consentimiento por escrito del dueño del terreno, obligándose a abonarlas. En este caso se abonarán dichas mejoras al valor que tengan al devolver la finca. 9) El cedente podrá hacer uso de la acción de desahucio por cumplimiento del término del contrato. 10) Cuando después de terminado el plazo de los cincuenta años o el fijado expresamente por los interesados, continuase el cesionario en el uso y aprovechamiento de la finca por consentimiento tácito del cedente, no podrá aquel ser desahuciado sin el aviso previo que éste deberá darle un año de antelación para la conclusión del contrato.

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El Tribunal Supremo en su sentencia del 27 de marzo de 1925 ha indicado en relación con el censo de primeras cepas, que muertas las primeras cepas no surge un nuevo contrato de igual clase que el anterior por el hecho de la nueva plantación de viñedo, pues para ello es preciso que conste debidamente la cesión del terreno para esa nueva plantación. 9. Sobre cuáles bienes puede establecerse la enfiteusis

La enfiteusis es un desmembramiento de la propiedad, se le deben aplicar los principios que rigen toda constitución de derechos reales, y por eso el que da un bien en enfiteusis debe ser propietario y tener capacidad para enajenar. Esta es una diferencia notable entre el arrendamiento ordinario y el enfitéutico; el alquiler es un acto de administración que pueden ejecutar los administradores del patrimonio ajeno, mientras que no pueden consentir en un contrato de enfiteusis. De manera que, los bienes de los menos no pueden darse en enfiteusis, sino bajo las condiciones y formas prescritas para la enajenación de los inmuebles. 10. Del Derecho comparado

En Argentina, tiene su antecedente en la publicación de Manuel Belgrano que hiciera en el año 1810, artículo que contenía una preocupación por la falta de propiedad, por lo que proponía que los propietarios dieran a los labradores sus tierras, pero no en arrendamiento sino en enfiteusis. Por ello, siendo gobernador Martín Rodríguez en 1821 se decretó una ley en la cual se estableció que ninguno de los terrenos que estaban a la orden del Ministerio de Hacienda fueran vendidos, sino que pasarían a la mano de los labradores por medio del contrato enfiteusis.

Para Laurent (1913), en la legislación belga se introduce mediante la ley del 10 de enero de 1824, teniendo la enfiteusis las características esenciales del antiguo derecho. Esta ley formaba un título del nuevo Código Civil, era como un apéndice al Código Napoleónico, toda vez que había guardado silencio en torno a este instituto (p. 465). En la legislación belga, el contrato enfitéutico no puede celebrarse por menos de veintisiete años ni por menos de novena y nueve. Para Domat, como los dueños de heredades estériles no pueden encontrar fácilmente arrendatarios, se inventó la manera de dar a perpetuidad esta clase de predios para que fuesen cultivados, para plantar en ellos o para mejorarlos de cualquier otra manera como lo indicas la voz enfiteusis. A merced de este convenio, el propietario del predio encuentra por su parte, su ventaja al asegurase, una renta cierta y perpetua; y el enfiteuta, por su parte, obtiene una ventaja en emplear su trabajo y su industria para cambiar la faz de la heredad y sacarle fruto.

11. Conclusiones

A modo de conclusión, podemos decir que la enfiteusis es un derecho real, que

consiste en tener el goce pleno de un inmueble perteneciente a otro, con la condición de pagarle una renta anual, sea dineraria o en especie, en reconocimiento de su derecho de propiedad.

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El contrato enfitéutico puede ser de gran utilidad en Costa Rica, para dar respuesta a las parcelas dadas por el Instituto de Desarrollo Agrario, pero también para resolver los problemas de administración de la zona marítimo-terrestre. Hemos sido testigos de que muchas de las parcelas dadas por el Instituto de Desarrollo Agrario son vendidas, de modo informal, antes de vencerse el plazo de afectación (quince años), con lo cual se ve burlado el problema social que ha tratado de resolver el Estado, por lo que propongo más bien realizar los ajustes normativos necesarios para dar en contrato enfitéutico por un plazo determinado y permitir la renovación, con lo cual el campesino pueda obtener crédito sobre el plazo del contrato, pero no pueda disponer del bien para enajenarlo. Esto resolvería el círculo vicioso en que nos enfrentamos en el tema de producción nacional y distribución de tierras. Con respecto a la zona marítimo-terrestre, hemos visto que, normalmente, las municipalidades que tienen zona marítimo-terrestre son las de menor proyección a las comunidades y se ubican entre las zonas más pobres del país (zonas costeras), demostrando con ello las municipalidades su deficiente atención en esta tarea. Para ello propondría crear el Instituto de Administración de Zona Marítimo-Terrestre, con el objetivo de cobrar anualmente un canon que corresponda con el recurso arrendado y darlo en un contrato enfitéutico. Con lo anterior, no solamente lograríamos una mejor recaudación, sino que se concentraría un problema disperso, como el de corrupción a nivel local, para de esta forma poderlo controlar y al menos reducir. Los emolumentos simbólicos que se cobran anualmente hacen que incentive un negocio de extranjeros que lucran con la venta a escondidas de concesiones con el auspicio de muchos costarricenses, por lo que establecer un monto conforme al recurso asignado obligaría a realizar las inversiones de forma inmediata y con una mejora en el cantón respectivo.

Referencias

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