universidad central del ecuador medida alternativa al apremio personal por primera

i

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Medida alternativa al apremio personal por primera vez por el no

pago de pensiones alimenticias en mora.

Estudio de casos de la Unidad Judicial Tercera de la Familia Mujer,

Niñez y Adolescencia, en el Distrito Metropolitano de Quito, año 2015

Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de:

ABOGADA

Autor: Alquinga Concha Nancy Patricia

Tutor: Msc. Dr. Luis Marcelo Yépez Proaño

Quito, febrero 2017

ii

DERECHOS DE AUTOR

Yo, Nancy Patricia Alquinga Concha, en mi calidad de autora del trabajo de

investigación: Medida alternativa al apremio personal por primera vez por el no

pago de pensiones alimenticias en mora. Estudio de casos de la Unidad Judicial

Tercera de la Familia Mujer, Niñez y Adolescencia, en el Distrito Metropolitano de

Quito, año 2015, autorizo a la Universidad Central del Ecuador hacer uso de todos los

contenidos que me pertenecen o parte de los que contiene esta obra, con fines

estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente

autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los

artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su

Reglamento.

También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la

digitalización y publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de

conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.

Firma

…………………………………..

Nancy Patricia Alquinga Concha

CC: No 1709605982

iii

APROBACIÓN DEL TUTOR

DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

Msc. Dr. Luis Marcelo Yepez Proaño, en mi calidad de tutor del trabajo de titulación,

modalidad Proyecto de Investigación, elaborado por NANCY PATRICIA

ALQUINGA CONCHA, cuyo título es “MEDIDA ALTERNATIVA AL APREMIO

PERSONAL POR PRIMERA VEZ POR EL NO PAGO DE PENSIONES

ALIMENTICIAS EN MORA. ESTUDIO DE CASOS DE LA UNIDAD

JUDICIAL TERCERA DE LA FAMILIA MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA,

EN EL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO, AÑO 2015”. previo a la

obtención de Grado de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República,

considero que el mismo reúne los requisitos inéditos necesarios en el campo

metodológico y epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte del Tribunal

Examinador que se designe, por lo que APRUEBO, a fin de que el trabajo sea habilitado

para continuar con el proceso de titulación determinado por la Universidad Central del

Ecuador.

En la ciudad de Quito, a los 10 días del mes de febrero de 2017.

C.C. 170448393-0

iv

DEDICATORIA

La culminación de esta tesis, es producto de

un trabajo constante, dedicación y sacrificio,

constituyéndose así en un eslabón

importante en mi formación académica y un

logro profesional que retribuir a nuestra

Patria.

Este objetivo logrado lo dedico con mucho

amor y cariño a mis hijos, Marcelo y Diego,

a Paulo y mis padres, que con sus palabras

de aliento y motivación, no me dejaron

decaer para que siguiera adelante con

perseverancia y así cumplir con mi meta.

A mis maestros que han sabido sembrar en

mí, conocimientos valiosos, mismos que han

servido para la conclusión de mi tesis, de

manera especial a mi Tutor Dr. Marcelo

Yépez por la experiencia y conocimientos

impartidos.

A mis amigos y compañeros gracias por

estar siempre a mi lado, que sin esperar nada

a cambio compartieron nuestras vivencias,

alegrías y tristezas, en nuestra vida

v

AGRADECIMIENTO

A Dios, por mi existencia y por

haberme permitido conocer a través

de mis padres el amor, motor de la

vida humana.

A mi querida Universidad Central

del Ecuador, por brindarme la

oportunidad de educarme en sus

aulas y por haber sembrado en mí

valores, conocimientos, tenacidad y

perseverancia, cimientos de una

vida honesta y luchadora que se

verán reflejados con mi título tan

anhelado.

Nancy

vi

ÍNDICE DE CONTENIDOS

DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................ ii

APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN ............................. iii

DEDICATORIA .............................................................................................................. iv

AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... v

ÍNDICE DE CONTENIDOS ........................................................................................... vi

LISTA DE TABLAS ........................................................................................................ x

LISTA DE GRÁFICOS ................................................................................................... xi

LISTA DE ANEXOS ..................................................................................................... xii

LISTA DE CUADROS ................................................................................................. xiii

RESUMEN .................................................................................................................... xiv

ABSTRACT ................................................................................................................... xv

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1

GLOSARIO ...................................................................................................................... 4

CAPÍTULO I .................................................................................................................... 6

EL PROBLEMA .............................................................................................................. 6

1.1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................... 6

1.2. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL ............................................ 8

1.2.1. Elementos de Hecho ................................................................................... 8

1.2.2. Elementos de Derecho ................................................................................ 9

1.3. DETERMINACIÓN DE LOS NUDOS CRÍTICOS ....................................... 11

1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES ....................................................................... 12

1.5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ........................................................ 13

1.6. ÁRBOL DE PROBLEMAS ............................................................................. 14

1.7. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................. 14

1.8. OBJETIVOS .................................................................................................... 15

1.8.1. Objetivo General....................................................................................... 15

1.8.2. Objetivos Específicios .............................................................................. 15

1.9. PROGNOSIS ................................................................................................... 15

vii

1.10. JUSTIFICACIÓN......................................................................................... 17

CAPÍTULO II ................................................................................................................. 20

MARCO TEÓRICO ....................................................................................................... 20

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .............................................. 20

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA – DOCTRINARIA .................................. 23

2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL ...................................................................... 26

2.4. HIPÓTESIS...................................................................................................... 28

2.5. ESQUEMA DEMOSTRATIVO ...................................................................... 29

TÍTULO I ....................................................................................................................... 29

EL DERECHO DE ALIMENTOS, FUNDAMENTO DOCTRINARIO- JURÍDICO Y

SU IMPORTANCIA ...................................................................................................... 29

1.1. Definición y concepto de derecho de alimentos .................................................. 30

1.1.1. El derecho de alimentos y la solidaridad familiar ......................................... 33

1.2. Características del derecho de alimentos ............................................................ 34

1.3. Clasificación del derecho de alimentos ................................................................ 37

1.4. Personas a quienes se debe alimentos .................................................................. 38

1.5. Personas obligadas a la prestación de alimentos .................................................. 40

TÍTULO II ...................................................................................................................... 43

El reclamo de derecho de alimentos y la medida cautelar del apremio personal ........... 43

2.1. El juicio de alimentos........................................................................................... 43

2.2. Criterios para determinar la pensión de alimentos y el establecimiento de la

pensión de alimentos. .................................................................................................. 45

2.2.1. Incidentes en la determinación del monto de pensión de alimentos: aumento

rebaja, suspensión. ...................................................................................................... 47

2.3. Las medidas cautelares ........................................................................................ 48

2.4. El apremio personal ............................................................................................ 49

2.4.1 El apremio personal en el caso de no pago de alimentos ................................... 51

2.5. Formas de recuperar la libertad por el no pago de la pensión de alimentos ........ 53

TÍTULO III ..................................................................................................................... 55

viii

La aplicación del apremio personal como razón última para compeler el pago de las

pensiones alimenticias en casos de reincidencia de no pago. ......................................... 55

3.1. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la legislación internacional y

los relacionados con el derecho de alimentos. ............................................................ 56

3.1.1. Declaración de los derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959, ONU 57

3.1.2. Convención sobre los derechos del Niño (1989) ONU ................................. 63

3.2. Los derechos de las personas en la legislación internacional y la vulneración de

algunos en la aplicación del apremio personal en el caso de alimentos. .................... 66

3.2.1. Antecedentes históricos. ................................................................................ 66

3.2.1.1. Declaración universal de Derechos Humanos. ........................................... 67

3.2.1.1.1. Derecho del trabajo. ................................................................................ 70

3.2.1.1.2. Derecho de libre movilidad. .................................................................... 71

3.3. Relación del Derecho al trabajo vulnerado por la aplicación del apremio personal

en el caso de alimentos. .............................................................................................. 71

3.4. Los derechos de las niñas, niños, y adolescentes a los alimentos ........................ 72

3.5. Los derechos de las niñas, niños, y adolescentes en la Constitución del Ecuador

..................................................................................................................................... 73

3.6. El Código de la Niñez y Adolescencia, el derecho de alimentos y su finalidad .. 74

3.7. Consecuencias de la aplicación apremio personal en el caso de alimentos ......... 75

3.8. El apremio personal y la sanción penal de privación de la libertad. .................... 77

3.8.1. Caso España y Colombia.............................................................................. 79

CAPÍTULO III ............................................................................................................... 82

MARCO METODOLÓGICO ........................................................................................ 82

3.1. POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................... 82

3.2. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMNETE DETERMINADOS 83

3.3. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA

INVESTIGACIÓN ..................................................................................................... 85

3.4. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE

VARIABLES .............................................................................................................. 86

ix

3.4.1. Variable Independiente ................................................................................. 87

3.4.2.Variable dependiente ...................................................................................... 87

CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 88

PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN...................................... 88

4.1. ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS......................................................... 88

4.2. TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS .............................. 88

4.3. COMPROBACIÓN DEL OBJETIVO ............................................................ 99

4.4. VERIFICACIÓN DE LA HIPOTESIS ............................................................ 99

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................... 101

CONCLUSIONES ................................................................................................ 101

RECOMENDACIONES ....................................................................................... 104

CAPÍTULO V .............................................................................................................. 107

PROPUESTA ............................................................................................................... 107

5.1. JUSTIFICACIÓN .......................................................................................... 107

5.2. OBJETIVOS .................................................................................................. 108

5.2.1. Objetivo General..................................................................................... 108

5.2.2. Objetivos Específicos ............................................................................. 108

5.3. UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA ......................................................... 109

5.4. BENEFICIARIOS.......................................................................................... 109

5.5. FACTIBILIDAD............................................................................................ 110

5.6. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA ......................................................... 111

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 115

ANEXOS ...................................................................................................................... 119

x

LISTA DE TABLAS

Tabla 1. Pregunta No. 1 .................................................................................................. 88



Tabla 4. Pregunta No.4 ................................................................................................... 91





xi

LISTA DE GRÁFICOS

Gráfico 1. Pregunta No.1 ................................................................................................ 88

Gráfico 2. Pregunta No. 2 ............................................................................................... 89







xii

LISTA DE ANEXOS

Anexo 1. Tabla de pensiones alimenticias 2017........................................................... 120

Anexo 2. Formulario de incidente de aumento de alimentos ....................................... 121

xiii

LISTA DE CUADROS

Cuadro 1. Árbol de Problemas ....................................................................................... 14

Cuadro 2. Población y Muestra de la Investigación ....................................................... 83

Cuadro 3. Operacionalización de variables .................................................................... 86

xiv

TEMA: “Medida alternativa al apremio personal por primera vez por el no pago de

pensiones alimenticias en mora. Estudio de casos de la Unidad Judicial Tercera de la

Familia Mujer, Niñez y Adolescencia, en el Distrito Metropolitano de Quito, año 2015”

Autor: Nancy Patricia Alquinga Concha


RESUMEN

La institución jurídica de alimentos ha sido creada en la legislación del Estado con la

finalidad de garantizar la manutención y vida de las personas que necesitan de una u

otra manera, sea por necesidad o por la obligación moral y jurídica que se establece en

las leyes sociales y legales de socorrerlas.

En el caso de alimentos a las niñas, niños y adolescentes, sin duda que este derecho y la

obligación de alimentos toma una dimensión aún más importante al tratarse de un sector

poblacional vulnerable que demanda para su desarrollo integral mínimo el

cumplimiento de las pensiones para cubrir sus necesidades.

La legislación ha instituido como una de las formas de garantizar el pago de estas

mesadas, la posibilidad de aplicar el apremio personal a la persona que adeude dos o

más pensiones de alimentos. Esta medida consiste en la privación de la libertad del

obligado por un periodo determinado por la ley o hasta que cumpla con su obligación.

Sin embargo, de la finalidad del apremio en este caso, el privarle de la libertad a una

persona, que no ha sido sentenciada por el cometimiento de un delito, lo limita

justamente a que realize una actividad económica que le permita obtener recursos para

cumplir con sus obligaciones. De ahí que, el hecho de aplicarla en el caso en mención

lejos de constituir una forma de beneficiar al alimentado se torna más bien en una

limitación para que el obligado cumpla con su obligación, ante este escenario es más

justo y práctico que deban implementarse medidas alternativas para que el obligado

pueda continuar con una actividad económica para que cumpla con su obligación.

PALABRAS CLAVE: APREMIO PERSONAL / DERECHO DE ALIMENTOS /

MORA DE ALIMENTOS / ALIMENTOS IMPAGOS / MEDIDAS ALTERNATIVAS

AL APREMIO PERSONAL.

xv

TITLE: "Alternative measure to personal appeal for the first time for the payment of

non-pension pensions in mora. Study of cases of the Third Judicial Unit of the Family

of Women, Children and Adolescents, in the Metropolitan District of Quito, year 2015”

Author: Nancy Patricia Alquinga Concha


ABSTRACT

The alimony juridical institution has been created in the State legislation in order to

ensure support and life of people in need, either due to the need or foor the moral and

juridical obligation established in the social and legal laws intended to help them.

For alimony provided to children and teenagers, the alimony obligation and right

become more relevant, taking into account it is addressed to a vulnerable sector of the

population, necessary for their minimum integral development, for which elimony

should be provided.

The legislation has provided personal urge, against the person who owes two or more

installments, as a way to assure the payment of settlements. Such measure consists of

the deprivation of freedom for a given term or until he meets the obligation.

However, depriving from freedom to the person that has been judged of perpetrating

such offense hinders him from conducting his economic activity that provides him with

economic resources to comply with obligations. Hence, in case such measure is applied,

far form favoring the person who receives the alimony, negatively affects them.

Alternative measures should be adopted so that the obligor is allowed to conduct his

economic activity, so he meets with his economic oblication.

KEYWORDS: PERSONAL URGE / RIGHT TO ALIMONY, ALIMONY DELAY /

UNPAID ALIMONY / ALTERNATIVE MEASURES TO PERSONAL URGE.

1

INTRODUCCIÓN

La institución jurídica del derecho de alimentos tiene su fundamento moral y jurídico en

un axioma noble y fundamental que atañe a estos dos campos nombrados, como lo es la

solidaridad, y más aún en el caso cuando se trata de prestar está prestación a una

persona con quien se tienen un laso familiar de consanguinidad.

La obligación de alimentos, en al caso del Derecho es concebida, no en el sentido

literal de la palabra como la obligatoriedad de suministrar comestibles a la persona que

se debe, sino que abarca un concepto más amplio jurídicamente, como la obligación de

proporcionar al alimentado los recursos necesarios para que este pueda subsistir de una

manera digna. Esta subsistencia abarca no solo los comestibles, sino la educación, la

vestimenta, la salud, la recreación y en fin todo aspecto que otorgue al alimentante, al

menor en el caso que ocupa el interés del presente trabajo, los medios suficientes para

un desarrollo integral del individuo.

A pesar de lo favorable que pretende ser esta institución jurídica, en muchas

ocasiones resulta ser esta un medio de represalia entre los padres y madres como

consecuencia de una separación o como hecho de retaliación para uno de estos.

La falta de cumplimento en el pago puntual de las pensiones alimenticias sin duda

que conlleva un perjuicio que atenta contra los intereses del menor como los que se han

nombrado, por tal razón es que la legislación nacional ha estimado conveniente tomar

acciones para obligar a la persona que debe cumplir esta obligación para que realice sus

pagos puntuales de la pensión de alimentos. Una de estas medidas es el apremio

personal a la persona que no ha pagado alimentos por más de dos meses, medida que

conlleva la perdida de la libertad de deudor.

Esta disposición fue tomada con el objetivo de intimidar a los deudores y

compeler que cumplan con la obligación para que no sean objeto de esta medida. Sin

embargo, también esta disposición ha sido tomada por parte de la otra parte implicada

en el asunto como un modo de retaliación.

2

El apremio personal también atenta contra un bien jurídico y un derecho

fundamental de las personas como lo es la libertad, y lejos de dar la posibilidad al que

debe alimentos de cumplir con el pago, el hecho de estar cautivo más bien obstaculiza

que el deudor realice una actividad laboral o lucrativa licita que pueda darle recursos

para cumplir con la obligación.

Es así como a través del trabajo de investigación propuesto, se pretende

evidenciar la importancia del derecho de alimentos, su fundamento verdadero, la

tergiversación que ha sufrido esta institución jurídica, el perjuicio que causa el

cautiverio del que debe alimentos, y la posibilidad de adoptar otras medidas para

cumplir con el pago de alimentos sin tener que causar un daño al alimentante que por

primera o justificada vez ha caído en la mora en el cumplimiento de su obligación. Así

el trabajo evidenciará lo expuesto en los contenidos siguientes:

Capítulo I, EL PROBLEMA, contiene la formulación y el planteamiento del

problema de la investigación, se establecen además las interrogantes que permitieron

encaminar la investigación y delimitarla. Finalmente se señala la importancia de

presentar alternativas diferentes para el pago de las pensiones alimenticias adeudadas,

así como los objetivos generales y específicos de la investigación.

Capítulo II, MARCO TEÓRICO, se abordará los antecedentes de la investigación,

así como los criterios doctrinarios y teóricos realizados por los autores y tratadistas

expresados en los siguientes partes y temas: El título I trata sobre el derecho de

alimentos, su origen, concepto, definición, clases de obligaciones alimentarias y las

personas a quienes se debe alimentos. El título II tratará sobre las formas jurídicas de

entablar el reclamo de alimentos, el juicio de alimentos, los criterios para determinar

una pensión alimenticia, las medidas cautelares y su diferenciación con el apremio

personal. Y finalmente se tratará sobre esta medida justamente.

En el título III se abordara sobre los derechos de las niñas, niños, y adolescentes a

los alimentos, el derecho de familia, y el contenido de la legislación ecuatoriana en este

sentido, la aplicación del apremio personal en el caso de mora de alimentos, las

consecuencias de la aplicación de esta medida, y la posible distorsión que puede existir

entre la privación de la libertad por apremio personal y como sanción por el

3

cometimiento de un delito, se analizará muy brevemente estos casos previstos en la

legislación de Colombia y España.

Capítulo III, Metodologías, se tratará sobre los métodos a ser aplicados en el

desarrollo del plan y proyecto, y de manera general el diseño del mismo; la población y

muestra que permitirá obtener datos, además se puntualizarán las técnicas e

instrumentos a ser utilizados en el trabajo investigativo, así como su validez y

confiabilidad. Finalmente se determinará la caracterización de la propuesta.

Capítulo IV, se realizará la exposición de los resultados obtenidos de la

investigación de campo, realizada a través de la aplicación de entrevistas y encuestas

previamente diseñadas y contextualizadas a los objetivos de la investigación.

Finalmente, en el capítulo V, se presentará la propuesta debidamente justificada y

fundamentada que se puede exteriorizar como consecuencia de todos los aspectos

estudiados y analizados anteriormente,

4

GLOSARIO

Adolescente. - “Edad que sucede a la niñez y que transcurre desde que aparecen los

primeros indicios de la pubertad hasta la edad adulta. […]El período de adolescencia

influye también en la responsabilidad penal que, dentro de ciertos límites, puede estar

disminuida y afectar el modo de cumplimiento de la condena.” (Ossorio, 2010, pág. 49)

Alimentos. - “Las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas

personas para su manutención y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido,

habitación y recuperación de la salud, además de la educación e instrucción cuando el

alimentado es menor de edad.” (Cabanellas, 2008, pág. 30)

“La prestación en dinero o en especie que una persona indigente puede reclamar de otra,

entre las señaladas por la ley, para su mantenimiento y subsistencia.” (Ossorio, 2010,

pág. 67)

Apremio. - “Mandamiento del juez, en fuerza del cual se compele a uno a que haga o

cumpla alguna cosa. […]Tormentos menores para arrancar la confesión; como los

grillos, la cadena al pie del reo, esposas él brazos vueltos y la prensa aplicada a los

pulgares.” (Cabanellas, 2008, pág. 37)

Apremio personal.- “[…] Se llama apremio personal cuando las providencias del juez

deben ser cumplidas personalmente por una de las partes; […].” (Vide, 2012, pág. 88)

Beneficiario.- “Quien goza de un territorio, predio o usufructo recibido por gracia de

otro superior, al cual reconoce.” (Cabanellas, 2008, pág. 52)

Derecho de Alimentos.- “Se entiende por obligación alimentaria u obligación de

alimentos, el deber que tiene una persona de suministrar a otra los medios o recursos

para la subsistencia de esta última.” (López, 2008, pág. 137)

5

Derecho de Familia.- “Es el conjunto de principios jurídicos y de normas legales, cuyo

objeto exclusivo o principal o indirecto o simplemente accesorio, es determinar la

condición de las personas y presidir, dirigir y reglamentar la organización, la vida y la

disolución de la familia.” (López, 2008, pág. 25)

Medida cautelar.- “Es el instrumento jurídico que asegura la eficacia y anticipa

provisionalmente ciertos efectos de la resolución principal, destinada a tener vigencia

rebus sic stantibus (estando así las cosas) hasta la emanación de esta última y

encaminada a prevenir el daño que podría producirse antes de que aquella resolución

principal alcance eficacia.” (Luque, 2005, pág. 62)

Menor.- “El que no ha cumplido aún la edad fijada en la ley para gozar de la plena

capacidad jurídica, reconocida con la mayoría de edad.” (Ossorio, 2010, pág. 595)

Mora.- “El retardó imputable en el cumplimiento de la obligación unido al

requerimiento o interpelación por parte del acreedor.” (Ramos, 1998, pág. 273)

Obligación.- “[…] Relación Jurídica por virtud de la cual un sujeto llamada acreedor,

está facultado para exigir de otro sujeto denominado deudor, una prestación o una

abstención.” (Soto, 2002, pág. 233)

Pensión alimenticia. - “Pensión. - Cantidad periódica (corrientemente mensual o anual)

que se asigna a una persona por méritos o servicios propios o extraños, o bien por pura

gracia del que la concede. […]

De alimentos.- La que determinados parientes tienen que pasar otros para su

subsistencia.” (Ossorio, 2010, pág. 715)

6

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

MEDIDA ALTERNATIVA AL APREMIO PERSONAL POR PRIMERA VEZ

POR EL NO PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS EN MORA

Estudio de casos de la Unidad Judicial Tercera de la Familia Mujer, Niñez y

Adolescencia, en el D. Metropolitano de Quito, año 2015

1.1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA

El apremio personal es una institución jurídica que tiene la finalidad de que la autoridad

competente pueda compeler al cumplimiento de sus decisiones a los individuos que no

observen o se resisten a acatar su cumplimiento. (Artículo 134, Código Orgánico

General de Procesos)

En el caso de alimentos esta medida es aplicada cuando el obligado ha dejado

cumplir con su obligación por más de una mesada, y, por lo tanto, a petición de parte el

operador de justicia ordena el apremio personal cuando se ha evidenciado este

incumplimiento del pago.

El apremio personal consiste, en definitiva, en la aprehensión y privación de la

libertad del obligado incumplido por periodos de 30 a 180 días según el caso de

reinsidencia de este en el no pago de las pensiones alimenticias. (Artículo 137, Código

Orgánico General de Procesos)

Si bien la aplicación de esta medida puede tener en su intento, el intentar

garantizar el pago de los alimentos de manera segura y cumplida, por la intimidación

que causa al aplicarla en caso de incumplimiento de pago, no obstante su aplicación, al

privar de la libertad al individuo obligado más bien lo que hace es coartar su libre

movilidad , su libertad, con las consecuencias lógicas que ello conlleva , como el evitar

que la persona sujeto de este tipo de apremio pueda concurrir y ejercer su trabajo o que

7

realice alguna actividad económica, restringiendo así la posibilidad de que la persona

pueda obtener recursos económicos tanto para su subsistencia como para el

cumplimiento de sus obligaciones, entre la ellas la del pago de la pensiones de

alimentos.

Justamente esta limitación de acceder al trabajo por la aplicación de una medida

coercitiva tan invasiva de derechos fundamentales de las personas, de la libertad del

trabajo, especialmente, es la causa de la polémica que cuestiona sobre la efectividad de

la aplicación de esta medida en el caso de alimentos, toda vez que además, la

Constitución del Ecuador vigente desde el 2008, garantiza en varios pasajes de su

contenido el derecho al trabajo, como lo señala el artículo 325, de la Ley Máxima.

Se ha de aclarar que no se quiere mediante el cuestionamiento de la aplicación

del apremio personal en el caso de alimentos, menoscabar el justo derecho de los niños,

niñas, y adolescentes a que se garantice la provisión de recursos para su manutención,

sino más bien se busca, mediante otras medidas creativas y justas garantizar ese derecho

justamente. Pues al permitir que el obligado realice una actividad económica y no

coartarle esa posibilidad lo que se propende justamente al pago de las pensiones por ese

concepto a través de otras formas más justas, proporcionales, creativas menos invasivas

de derechos fundamentales, para el beneficio de todas las partes.

Así mediante el presente trabajo se pretende evidenciar en primer lugar, más

bien el perjuicio que causa la aplicación de medidas como el apremio personal en estos

casos, y a la vez se pretende también mostrar que pueden hallarse otras medidas

alternativas más eficientes y beneficiosa para las partes para el pago de las obligaciones

de alimentos. Pues para los obligados se debe más bien buscar mecanismos y medidas

que le permitan realizar una actividad económica que les acceda a subsistir y cumplir

con su obligación; y en los beneficiarios estas medidas alternativas se traducirían, que se

verían cubiertos con el pago de las pensiones alimenticias por parte de los obligados al

poseer estos una fuente de ingresos.

8

1.2. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL

1.2.1. Elementos de Hecho

1.- La aplicación del apremio personal en los casos de alimentos ha producido que

incluso en casos plenamente justificados de no poder ejercer una actividad económica

que le permita al obligado a obtener recursos económicos este haya sido objeto de ser

restringido en su libertad, por el no pago de pensiones.

Casos como el mencionado por el Presidente Correa, en que un hombre de 36

años de edad, enfermo terminal de cáncer, fuera sujeto de apremio personal por el no

pago de alimentos, puesto que se hallaba en al hospital haciéndose atender de cuidados

paliativos por su enfermedad (El Telégrafo, 2016), plantean una serie interrogantes

sobre la justicia, pertinencia y proporcionalidad de la aplicación del apremio personal

indistintamente en todos los casos.

2.- Otro factor determinante para que los obligados se puedan ver imposibilitados de

cumplir con los pagos de pensiones de alimentos es la carencia o pérdida de un trabajo,

de un empleo o de una actividad de emprendimiento que le permita poder obtener

recursos económicos para cumplir con su obligación del pago de alimentos. En casos

como este así mismo, la ley no prevé ninguna justificación para los casos de no pago

por estas razones.

La normativa estima la aplicación de apremio personal sin ninguna justificación

en el caso de mora de dos o más pensiones de alimentos, sea por primera vez o por

reiteración de ello, lo que por supuesto también constituye una desproporción en la

aplicación de este tipo de medida en estos casos.

3.- Las condiciones económicas del país, la falta de oportunidades de empleo, la falta de

financiamiento para emprendimientos, también pueden ser justificativos para que los

obligados de alimentos se vean impedidos de cumplir con su obligación de pago de las

pensiones.

9

La ley tampoco estima sobre la reincidencia o no en el incumplimiento de los

pagos de pensiones para que se aplique el apremio personal de manera gradual. Medida

que desde la óptica de la autora debe ser progresiva y aplicado solo en casos de última

ratio, y no indistintamente en todo hecho de mora de alimentos.

1.2.2. Elementos de Derecho

1.- La Constitución del Ecuador vigente, en su artículo 66 menciona que el Estado

reconoce a las personas derechos como; el de libertad; en el numeral 29 literal c)

expresa; sobre que ninguna persona podrá ser privada de su libertad por deudas, excepto

en el caso de alimentos. Lo que constituye un contrasentido e incompatibilidad legal

por las razones que ya se han explicado.

Así mismo la misma Carta Fundamental menciona que es deber del Estado

proteger los derechos de los integrantes de la familia, (art. 69), por cuanto se constituye

esta institución social, en el núcleo mismo de la organización social y del Estado.

Por lo tanto, el apremio personal resulta más bien ser una medida atentatoria,

contraria a postulados fundamentales que la misma constitución menciona, y garantiza,

como se ha visto y citado.

La Constitución así mismo, en su artículo 325, expresa que:

El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las

modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con

inclusión de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores

sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores. (Constitución

del Ecuador, 20 de octubre de 2008).

El apremio personal pese a ser una medida que busca el cumplimiento de una

obligación, atenta de manera directa contra este derecho y garantía constitucional; pues

al privarse de la libertad a una persona se le restringe también el producir recursos

10

económicos para poder cumplir con su obligación, lo que constituye un contrasentido

legal y práctico.

2.- El artículo 134 del Código Orgánico General de Proceso menciona una definición de

apremio, indicando que estas son;

[…] medidas coercitivas que aplican las o los juzgadores para que sus

decisiones sean cumplidas por las personas que no las observen

voluntariamente dentro de los términos previstos.

Las medidas de apremio deben ser idóneas, necesarias y proporcionales.

(Código Órganico General de Procesos - COGEP, 22 de septiembre de 2015)

Lo que evidencia que para que la aplicación del apremio en primer lugar debe

operar la voluntad del requerido en no cumplir con el mandato del juez, pero ocurre en

el caso de pensiones alimenticias, que el alimentante puede incumplir con su obligación

de manera involuntaria, por ejemplo y como se ha mencionado ya, por carecer de un

empleo o actividad productiva que le permita obtener recursos, lo que desliga un

elemento volitivo de esta falta, y por tanto sale del ámbito de lo que la ley prevé y

establece como requisito para la aplicación del apremio personal.

Otro caso de incumplimiento, es el referente a los alimentantes que padecen

enfermedades terminales, y/o catastróficas que les pueden impedir o limitar el

cumplimiento de su obligación, en cuyos casos la ley debe establecer sin duda una

excepción de la aplicación del apremio personal por obvias razones humanitarias y de

derechos humanos fundamentales.

En el segundo acápite del artículo en mención, la norma establece que los

apremios deben ser medidas, idóneas, necesarias y proporcionales, para su empleo, lo

que sin duda no ocurre en la aplicación del apremio personal en el caso de alimentos,

puesto que esta medida se emplea indistintamente sin realizar ningún miramiento a la

condición del alimentante y sus condiciones de vida, sino que basta la omisión de pago

de dos o más pensiones por cualquier razón para ser sujeto de aplicación del apremio

personal.

11

3.- El artículo 137 del COGEP, realiza una determinación exclusiva sobre la aplicación

del apremio personal en caso de alimentos, expresando que:

En caso de que el padre o la madre incumpla el pago de dos o más pensiones

alimenticias, la o el juzgador a petición de parte y previa constatación

mediante la certificación de la respectiva entidad financiera o del no pago

dispondrá el apremio personal hasta por treinta días y la prohibición de

salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se extenderá por

sesenta días más y hasta por un máximo de ciento ochenta días. (Código

Órganico General de Procesos - COGEP, 22 de septiembre de 2015)

A este respecto se podrían hacerse las mismas observaciones ya expuestas

anteriormente, y se puede adicionar, que en la norma es confusa, pues menciona que el

tiempo máximo del apremio personal es de 180 días, y por otro lado no menciona que

solo el pago total de lo adeudado permitirá que el apremiado recobre la libertad. En

consecuencia, cabe la interrogante; que pasa si el apremiado no paga lo adeudado;

¿Continúa privado de la libertad indefinidamente, o por máximo 180 días?

Si es así, el apremio personal resulta ser una medida ineficaz, ya que no garantiza

necesariamente el cumplimiento del pago. Y por otro lado resulta injusta y

desproporcional, pues no se establece diferenciación alguna entre el monto adeudado

para el estabelecimiento del apremio personal, sino que se vuelve a caer en la aplicación

uniforme sin miramiento de las condiciones del alimentante, y de cuanto es su mora.

1.3. DETERMINACIÓN DE LOS NUDOS CRÍTICOS

La aplicación del apremio personal por las razones sumariamente mencionadas hasta

aquí pueden acarrear consecuencias colaterales por su uso indiscriminado y

desproporcionado en todo caso de incumplimiento del pago de las pensiones, como:

1.- La privación de la libertad del obligado, le restringe su movilidad, por lo tanto,

estará imposibilitado de asistir a su trabajo, o de ejercer su actividad económica,

12

ocasionando ello un perjuicio pecuniario del obligado y concomitantemente también al

beneficiario.

2.- La aplicación del apremio personal, al ser una medida de privación de libertad,

misma que se cumple en centros penitenciarios, trae consigo además problemas internos

de las familias, entre los progenitores, pues resultan de este tipo de medida muchas

veces riñas irreconciliables por haber realizado este tipo de acción, y el principal

perjudicado en estos casos por lo general siempre serán los niños, niñas y adolescentes.

3.- La aplicación del apremio personal en este caso, y por la forma lugar en donde se

cumple se asemeja a la aplicación de una sanción penal privativa de la libertad por el

cometimiento de una infracción o delito penal, lo cual constituye un contrasentido en la

finalidad de la aplicación de este tipo de medida.

La privación de la libertad y la aplicación de una pena en este sentido, tiene una

finalidad rehabilitadora del privado de la libertad. Ello se desvirtúa, se distorsiona en el

caso del apremio personal de alimentos puesto que la privación de la libertad no se

aplica en ese sentido, sino más bien como una medida amedrentadora y vengativa, en

contra de los alimentantes, misma que además no ha quedado claro, según la norma, si

garantiza el pago de la obligación pendiente.

1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES

- ¿La adopción de medidas alternativas y progresivas en el caso de no pago del

alimento puede constituir una alternativa justa tanto para el alimentado como para

el alimentante para el cumplimiento de esta obligación?

- ¿El apremio personal en el caso del no pago de alimentos por parte del alimentante

es una medida extrema que restringe y coarta derechos fundamentales del

alimentante como el de la libertad y el del trabajo, lo que justamente evita que logre

con el cumplimiento de su obligación?

13

- ¿La implementación de una medida previa a la aprehensión personal en el caso de

deuda por pensiones alimenticias, evitaría causar daños laborales económicos al

alimentante?

1.5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El empleo del apremio personal indistintamente en todo caso de mora de alimentos

resulta ser una mediada desproporcional, injusta e innecesaria en muchos casos, por lo

tanto es necesario disminuir la frecuencia e intensidad de la aplicación de esta medida

coercitiva toda vez que la inestabilidad laboral, la falta de fuentes de trabajo genera

escases de recursos económicos, en nuestro país provoca que muchas personas incurran

en mora por el no pago de pensiones alimenticias; desde este punto de vista no se

justifica la aplicación del apremio personal cuando sea por primera vez como medida

coercitiva, para exigir el pago, puesto que una persona privada de la libertad no produce

ingresos para pagar la pensión alimenticia.

Ante este tipo de hechos es importante la flexibilización de la administración de

justicia porque antes de emitir un Apremio Personal en contra del moroso por el no

pago de pensiones alimenticias; se brinde la oportunidad de realizar una propuesta de

pago que esté acorde con sus ingresos económicos, para cuyo efecto sobre la base de la

sana critica del Juez apreciará en los datos generales del demandado cuál es su

capacidad económica y otorgar un plazo prudencial para el cumplimento de la

obligación, sin descuidar el pago de la pensión actual, que garantiza el interés superior

del menor, así como la libertad del demandado.

Para que en el evento de que el demandado no haya cumplido con su obligación

de pagar las pensiones alimenticias impuestas, el juez se verá en la obligación de

ordenar el apremio personal, como medida excepcional, conforme el articulo 77

numeral 1 de la Constitución de la Republica, pues la anterior es como una medida

cautelar distinta al apremio personal.

Además, la privación de la libertad es una sanción esencialmente aplicada al

cometimiento de delitos, y por lo tanto aplicar similar medida en el caso de alimentos

desvirtúa el sentido y la finalidad de la aplicación de una pena y más aún de una tan

14

invasiva de los derechos de las personas como lo es la privación de la libertad. De ahí la

necesidad de que el apremio personal sea empleado y aplicado solo en casos muy

puntuales en que el obligado, teniendo los recursos económicos suficientes y los medios

para cubrirlos manifieste una voluntad clara de no cumplirlos.

1.6. ÁRBOL DE PROBLEMAS

Elaboración: Nancy Alquinga

1.7. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Se puede emplear una medida alternativa al apremio personal por el no pago por

primera vez, o de manera justificada, de pensiones alimenticias en mora?

Apremio personal

imposibilita trabajar. Es una

medida desproporcionada

que se aplica sin miramiento

alguno

Apremio personal es una

medida por el

incuplimiento voluntario

del individuo en no

cumplir orden del juez

Casos de excepción de aplicación

del apremio personal. Enfermo

catastróficos, desempleados.

Apremio personal solo como

última ratio.

Apremio personal corta derechos del alimentante por lo tanto es

viable la aplicación de medidas alternativas al apremio personal por

primera vez por el no pago de pensiones alimenticias

El apremio personal

vulnera derechos del

alimentante

consagrados en la

Constitución

El incumplimiento del pago

de pensiones alimenticias en

muchas veces escapa a la

voluntad del alimentante

Legislación

Constitucional establece

derecho a trabajo y

libertad de las personas

PROBLEMA

EFECTOS

CAUSAS

Cuadro 1. Árbol de Problemas

15

1.8. OBJETIVOS

1.8.1. Objetivo General

- Evidenciar que a más de la medida del apremio personal en el caso del no pago de

alimentos se puede implementar una medida previa y menos invasiva con la

finalidad de no causar daño al alimentante en su ámbito productivo y proteger a la

vez el derecho del alimentado.

1.8.2. Objetivos Específicios

- Observar que se pueden tomar medidas alternativas previas al apremio personal en

el caso de no pago de alimentos sin atentar contra los derechos de las partes.

- Evidenciar que la figura jurídica de alimentos es un derecho que busca la

protección y garantía de la subsistencia de los niños, niñas y adolescentes, y no

una medida que busca la aplicación de una sanción penal al alimentante.

- Determinar que es factible y viable implementar de manera progresiva

mecanismos alternativos y distintos al apremio personal para obligar al pago de

los alimentos, como lo es caso del prorrateo de la deuda a pagos parciales y

mensualizados del monto adeudado, un plan de empleo estatal temporal, acuerdos

de pago no solo en dinero, etc., cuando se trata de una mora por primera vez del

alimentante, o que esta resulte de casos debida y lógicamente justificados.

1.9. PROGNOSIS

La aplicación indistinta, sin miramiento del apremio personal en el caso de alimentos,

ha producido que se comentan en algunos casos injusticias al privar de la libertad a

personas que no han cumplido con sus obligaciones, aunque tal incumplimiento haya

sido de manera plenamente justificada.

16

Casos de desempleos, o que estando empleados al ser privados de la libertad

pierden sus plazas laborales, casos de enfermos terminales, o de personas que poseen

enfermedades catastróficas, evidencia que la aplicación del apremio personal más bien

es una medida contraproducente para las personas en quienes se aplica por las

consecuencias que les acarrea.

El Código Orgánico General de Procesos, menciona que el apremio personal

debe ser una medida aplicada quienes voluntariamente no acatan las disposiciones del

juez, cuestión que como se ha dicho puede no ajustarse en muchas ocasiones a los casos

de apremio personal en el caso de alimentos, por causas como las ya mencionadas.

Por otro lado, el mismo cuerpo legal menciona que los apremios deben ser

medidas proporciónales, idóneas y necesarias para su aplicación, lo que en este caso

también resulta cuestionable, puesto que el apremio personal se aplica indistintamente

sin realizar miramiento alguno respecto de la condición y/o circunstancias del

alimentante, reiterando así la injusticia y perjuicio que causa en muchos casos el empleo

de esta medida coercitiva.

Por otro lado, la privación de la libertad, porque el apremio personal de hecho es

así, es una sanción eminentemente aplicada al cometimiento de delitos o infracciones

penales, evidencia esto que existe una distorsión o mala aplicación de este tipo de

medidas en casos de mora de alimentos, pues la función rehabilitadora de la sanción

penal, no se evidencia en el apremio personal en el caso de alimentos.

De continuarse aplicando indistintamente y en todo caso el apremio personal en

el caso de incumplimiento de alimentos, lo que se producirá es una recurrente

vulneración de derechos de los alimentantes, causándoles perjuicios, como lo es el de

inutilizar sus trabajos o de perder ingresos económicos por la no realización de una

actividad económica, pues la verse encerrados, no la pueden ejercer.

En tal virtud, la aplicación de medidas alterativas que no perjudiquen al

alimentante y que más bien garanticen que este obtenga recursos para cumplir son los

pagos de las pensiones es una imperiosa necesidad para el beneficio de todas las partes

involucradas en este caso.

17

1.10. JUSTIFICACIÓN

El Derecho de alimentos constituye una figura legal mediante la cual una persona a la

que la ley le faculta (Acreedor del derecho alimentario), puede demandar a otra con la

finalidad de que esta le provea de los recursos necesarios para garantizar su

subsistencia. Este derecho de poder exigir a otro que se le suministre de medios para

poder vivir, está fundamentado en el principio de la solidaridad familiar, y en el

cumplimento de una responsabilidad derivada del parentesco sanguíneo o de afinidad,

como el caso de los descendiente o ascendiente; o el parentesco de afinidad entre la

persona, como el caso de los cónyuges.

El derecho de alimentos se ha instituido, específicamente en el tema que abordará

la investigación propuesta, como una medida por la cual se busca garantizar la

subsistencia de los menores, así como lograr su desarrollo y procura de una vida digna.

Sin embargo, este derecho en muchos casos se ha desvirtuado y se ha constituido

en una forma de retaliación, de venganza, de chantaje por parte de las madres hacia los

padres ante una separación de pareja o la terminación de una relación que produjo la

procreación.

Si bien no todos los casos pueden ser concurrentes en esta consideración, la

posibilidad de poder realizar una medida de apremio personal al individuo que no ha

cumplido con el pago de alimentos ha sido en varias veces desvirtuada y tergiversada en

la forma manifestada.

La aplicación del apremio personal al alimentante, desde el punto de vista de la

autora, es una medida extrema, que en muchos de los casos más bien causa un daño al

obligado a pagar alimentos antes de causar un beneficio al menor. Este perjuicio se

ocasiona ya que la medida de privar de la libertad a la persona que no ha pagado su

obligación, acarrea un serie de consecuencias obvias de este hecho, como la pérdida de

su trabajo, y la posibilidad de realizar cualquier actividad lucrativa para que cumpla con

su obligación, a más del obvio daño moral y psicológico que esto causa.

18

No se pretende victimizar a la parte obligada al pago de los alimentos ni librarlo

de la obligación, pero se pude realizar en una primera vez, tomar medidas alternativas

para que no sea la “cárcel” el único medio de conminar al pago de los alimentos, sino

que la posibilidad de que realize los pagos de lo adeudado en montos prorrateados sea

un mecanismo válido y justo, pues de esta manera no se afecta a la libertad de la

persona que tiene la obligación ,y a la vez no se atenta tampoco contra el derecho de

alimentos que justamente asiste al menor.

Evidenciar la naturaleza jurídica del derecho de alimentos, y el concepto de

salvaguardar la subsistencia del menor, y no como un medio de retaliación es lo que se

busca en una primera parte del contenido del proyecto. Así mismo se busca en una

segunda parte del análisis, evidenciar que la implementación de una medida alternativa,

previa y progresiva y por vez única y primera diferente al apremio personal es viable,

como lo es el pago prorrateado de los montos adeudados, que puede ser una medida

eficaz, menos invasiva y dañosa para el que debe alimentos, por los motivos expuestos,

sin dejar de proteger tampoco el derecho que asiste a los menores en pro de su

subsistencia.

Estas medidas alternativas y previas, que no causen daño a ninguna de las partes

pueden ser una alternativa válidas y justas para subsanar algunos de los problemas

acaecidos de la exigibilidad del derecho de alimentos, una de aquellas justamente será

presentada y fundamentada en la parte pertinente del proyecto.

Importancia. - La investigación pretendida reviste de importancia por cuanto pretende

salvaguardar tanto los derechos de los menores como los derechos de los que deben

alimentos. Por un lado, se pretende evidenciar el mal causado a la parte deudora de

alimentos con la aplicación del apremio personal, y se pretende presentar una alternativa

de pago a los deudores, que en una primera vez hayan caído en mora, como lo es la

posibilidad de pago prorrateado con los interese respectivos, a fin de que a través de esta

alternativa no se vea afectada la vida normal de alimentante, y a la vez se proteja

también el derecho del menor.

19

Factibilidad. - Es factible por cuanto a través de una medida alternativa previa al

apremio personal, se puede salvaguardar la normal vida del alimentante sin que el

derecho del menor a recibir alimentos se vea afectado. Las medidas de obligar al pago

de las pensiones de alimentos deben ser progresivas, primeramente, mediante la

posibilidad de prorratear el monto de mora, y posteriormente ante una reincidencia, la

aplicación del apremio personal.

Beneficios.- Mediante la propuesta desprendida de la investigación se pretende

evidenciar el beneficio que la implementación de una medida alternativa y progresiva en

el primer caso de caer en mora de alimentos como lo es la posibilidad de prorratear el

monto de la deuda antes que se tome la medida del apremio personal, pues esta opción

no causa un daño drástico en el alimentante, como sí ocurre con la aprehensión del

individuo causándole esta la imposibilidad a este a que pueda realizar una actividad

laboral, o lucrativa que le permita cumplir con la obligación, y a la vez se deja a salvo el

derecho de los alimentados de los menores.

Utilidad. - Mediante la investigación se puede evidenciar que existen medidas

alternativas al apremio personal previas a la privación de la libertad de la persona, con

la finalidad de proteger tanto del derecho del alimentado, como también no causar al

alimentante un daño derivado de la aplicación de una medida que lo priva de su libertad

con las consecuencias obvias que esto conlleva.

20

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

El tema de investigación ha sido propuesto en trabajos anteriores, pero desde

perspectivas diferentes a la que se pretende evidenciar y plantear en la presente

investigación. Entre los más destacados y relacionados al tema presente se pueden

nombrar las investigaciones siguientes:

El trabajo de investigación presentado por la abogada María Castañeda, en la

Universidad Técnica de Ambato en el año 2010, titulado “El apremio personal como

medida cautelar no cumple con la finalidad del pago de las pensiones alimenticias en el

juzgado octavo de lo civil del cantón Píllaro”, plantea la necesidad de “programar

nuevas alternativas para el pago oportuno de los alimentos al menor, desechando el

recurso que ahora se utiliza con mayor frecuencia que es el apremio y encarcelamiento

del alimentante”, manifiesta además la autora, que esta medida no constituye una

solución para obligar al pago de los alimentos sino que más bien ahonda el problema

por cuanto se crea un clima de odio y hostilidad entre las partes, es decir entre el que

debe alimentos y el representante del acreedor de alimentos, que por lo general es la

madre del menor.

El trabajo de la autora de esa tesis se centra en determinar el clima de hostilidad

que se genera entre las partes intervinientes en un litigio de alimentos, evidencia,

además, por medio de encuestas y entrevistas la ineficacia del apremio personal como

una medida para obligar al pago de los alimentos que se adeuda.

La autora sin embargo no manifiesta una alternativa para que el alimentante que

deba pensiones pueda acogerse a alguna alternativa para que sin aplicarle el apremio

personal pueda cumplir con la obligación.

21

El trabajo investigativo de la referida autora, recomienda establecer “acuerdos

entre las partes para solucionar el problema”, cosa que frecuentemente no es posible

dado justamente el clima de hostilidad que existe entre las partes, y por otro lado, por

cuanto la medida de apremio personal en el caso de alimentos se ha convertido en una

especie de desquite de la madres con los padres especialmente.

En la tesis referida, propone la autora al habeas corpus, como un recurso para

contrarrestar el apremio personal, cosa, que no es aplicable, pues la medida del apremio

personal se encuentra plenamente justificada y establecido en las leyes respectivas, por

lo que no procedería este recurso en este caso.

En otro trabajo de tesis presentado en la Pontificia Universidad Católica del

Ecuador, por el autor Ricardo Albán, en su propuesta titulada, “Medida alternativa al

apremio personal por mora en el pago de pensiones alimenticias” del año 2011, aborda

la problemática del deudor de alimentos desde el punto de vista laboral exclusivamente.

Sostiene que el hecho de estar en el desempleo por parte de la persona que no ha

cumplido con el pago puntual de las pensiones alimenticias debe ser un justificativo

para la no aplicación de la medida del apremio personal. Y para subsanar esta ausencia

de pago de las pensiones alimenticias originadas por el desempleo del deudor se debe

implementar un plan gubernamental para dotar de una plaza laboral al alimentante

desempleado. Esta propuesta el autor de la investigación la propone en los siguientes

términos:

Una mediada alternativa mediante la cual el Estado provea a través de los

Consejo Cantonales de la niñez y Adolescencia provean a los obligados de la

prestación de alimentos, un trabajo para que cancelen las pensiones

atrasadas, como primer paso para esta reforma, para posteriormente,

implementar un Plan de Empleo de Deudores Alimenticios, el cual se

justifica porque mejora la calidad de vida de los obligados y beneficiarios sin

que perjudique a ninguna de las partes, asegurándose con ello el fin

perseguido por la Constitución de la República del Ecuador. (Albán, pág. 80)

22

Esta propuesta se pude topar con algunos inconvenientes, por ejemplo, como

obligar al deudor a que tomé un trabajo que el Estado le ha designado. El autor de la

tesis tampoco manifiesta si este plan de empleo para deudores alimentarios debe ser

implementado dotando de empleos a los deudores en el área pública o en la esfera

privada.

Por otro lado, La contratación de un individuo en una plaza de empleo entraña un

proceso de selección, por ejemplo, el verificar las habilidades y las aptitudes que posee

el individuo para la realización de un determinado trabajo lo que prolongaría el pago de

las pensiones, entre otras. Estas consideraciones no se señalan en la propuesta del autor

de la investigación referida, sin embargo, el autor sostiene acertadamente el daño, el

perjuicio que causa el apremio personal al que debe alimentos, y que más que ser una

medida para obligar el pago de las pensiones alimenticias devine en un perjuicio para el

alimentante y su entorno familiar, antes que representar un beneficio para el

cumplimiento de los derechos del alimentado.

En el trabajo de pregrado de Bolívar Paredes, titulado “Incongruencias jurídicas

del apremio personal a los obligados subsidiarios provenientes del juicio de alimentos

en el estado constitucional de derechos y justicia” presentado en la Universidad

Nacional de Loja, en el año 2010, el autor de la tesis realiza un análisis de la institución

del derecho de alimentos, evidenciando su evolución histórica, su fundamento y su

consideración en la legislación nacional.

Realiza además una exposición de los conceptos jurídicos de apremio personal y

las causa para que el operador de justicia dictamine esa medida. Pese a que la tesis versa

especialmente sobre el apremio personal en el caso de los deudores subsidiarios, es

importante señalar que el autor de ese trabajo sostiene que esta constituye una “medida

arbitraria “refiriéndose a la aplicación de esta en el caso de los deudores de alimentos

subsidiario, manifiesta además que:

23

El apremio personal, que es concebido en nuestra legislación como un acto

idóneo para hacer cumplir con el pago de alimentos, resulta injusto y

tortuoso, en vista de que se priva de la libertad al obligado principal,

supuestamente para que cancele los valores adeudados, algo ilógico y sin

fundamento jurídico, puesto que es imposible que el obligado pueda ejercer

algún tipo de acto o acción que le permita pagar lo adeudado dentro de una

prisión. (Paredes, pág. 44)

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA – DOCTRINARIA

La familia se constituye en el núcleo primigenio de la sociedad, es la unidad humana

mínima y más importante sobre la que rige la organización social de los seres humanos.

Las relaciones que se producen dentro de este grupo se hallan reguladas por lo que

modernamente se ha dado en denominarse como Derecho de Familia, al respecto del

concepto de esta rama del derecho sostiene el autor López, que este es el “conjunto de

principios jurídicos y de normas legales concernientes a los estados familiares y a las

relaciones personales y patrimoniales que derivan de ellos; o dicho en otra forma, al

conjunto de reglas jurídicas tanto de índole personal como de orden patrimonial,

relativas al matrimonio y al parentesco ( particularmente la filiación)” (López, 2008,

pág. 26)

La familia no es un organismo creado por el Estado, sino un organismo social

nacido de los seres humanos como consecuencia de la evolución de su desarrollo social

y de su pensamiento y por las necesidades de sobrevivencia que ha tenido que enfrentar

este a lo largo de las distintas etapas del proceso evolutivo.

Así entonces el derecho de familia tiene por objeto principalmente la regulación

de los miembros de esta, primeramente, de los consanguíneos para derivar también en

aquellas personas que sin tener ese lazo también llegan a formar parte de este grupo

como es el caso de la parentela por afinidad, como los esposos, o parejas de los

miembros del grupo familiar, lo que amplía el ámbito de cobertura del Derecho de

Familia. Se colige de lo manifestado que:

24

Los sujetos en el derecho familiar, en términos generales son

fundamentalmente los parientes (por consanguinidad, afinidad y adopción),

pero también comprende los cónyuges o las personas que ejercen la patria

potestad o tutela. Y así mismo a los concubinarios, dado que algunos

sistemas, […] reconocen ciertas consecuencias jurídicas al concubinato,

tanto entre las partes como con relación a los hijos en el mismo. (Gallegos,

2006, pág. 60)

La importancia que reviste la familia como núcleo de la sociedad se ha traducido

en la conceptualización de dotar al Derecho de Familia como una rama autónoma del

Derecho. Anteriormente se lo consideraba como una parte del Derecho Civil, que

trataba las regulaciones y normativas relativas a la familia, con esta consideración del

derecho “la familia es y ha sido reconocida como un grupo social de real importancia

en la vida de la humanidad.” (Mangione, 2000, pág. 11)

Al ser la familia nacida de por la necesidad del ser humano y como mecanismo

propio de la gregaridad natural de este, la familia ha desarrollado un elemento emotivo,

psicológico, subjetivo que produce obligaciones y derechos entre los miembros de este

grupo, la solidaridad de socorrer al que lo necesita, y la responsabilidad que se deben

guardar entre los miembros de este grupo por ejemplo, especialmente con la

descendencia ha hecho que se creen figuras jurídicas para la regulación y cumplimiento

de estos principios y obligaciones.

Así, por ejemplo, sobre lo que interesa a la presente propuesta investigativa,

La base o fundamento del deber legal y propiamente dicho de alimentos,

son: el vínculo de solidaridad que debe unir a los miembros de la familia,

particularmente cuando las circunstancias son desfavorables para alguno de

ellos; y los preceptos de caridad y de humanidad que obliga a toda persona a

socorrer al necesitado, sobre todo cuando este es un familiar o una persona

que no ha llegado a la mayoría de edad (López, 2008, pág. 40).

25

Esta ayuda y la obligación de socorrer al que lo necesita por la solidaridad y por la

obligación de asumir una responsabilidad devenida de los actos realizados de una

persona , y en el caso de los padres respecto de los hijos se denomina, como ya se pudo

haber apreciado, como derecho de alimentos, que es:

La obligación de suministrar los recursos necesarios para la subsistencia,

que la ley impone a determinadas personas en favor de ciertos familiares

suyos (o, excepcionalmente de otros relacionados, aunque no tengan vinculo

de familia con ellas), cuando se encuentran en estado de necesidad

económica (López, 2008, pág. 139).

Sim embargo de la importancia que reviste la obligatoriedad de prestar alimentos

a un hijo/a, esto no siempre puede realizarse con efectividad por parte de alguno de los

progenitores, lo ha hecho que las legislaciones adopten medidas plasmadas en las leyes

para garantizar el cumplimento de esa obligación.

Entre estas formas de compeler al cumplimento, se tiene a la del apremio

personal, que como lo establece el Código de la Niñez y Adolescencia y el Código

Orgánico de Procesos , COGEP, en su artículo 137, consiste en la privación temporal

de la libertad de obligado con la finalidad de hacer que cumpla con su obligación.

(Código Órganico General de Procesos - COGEP, 22 de septiembre de 2015)

El apremio personal radica, como se podrá advertir, en la aprehensión del

individuo que debe alimentos por la mora de estos, según las reglas establecidas en la

normativa. Es decir, se priva de la libertad a la persona, con la finalidad seguramente de

que ante esta grave medida el deudor realice el pago de su obligación.

Sin embargo esta medida resulta seriamente perjudicial para el que la sufre por las

lógicas consecuencias que de la privación de la libertad de una persona se derivan,

como el hecho propiamente de perder la libertad, y de que por esta razón se pierda

también la actividad laboral, debido a que el apremio personal más que ser un

mecanismo que conmine al pago de lo adeudado por alimentos, es una medida

extremadamente invasiva que lesiona derechos fundamentales de las personas a quienes

se la aplica, como el derecho al trabajo consagrado en la constitución en el artículo 33

26

que determina que “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico,

fuente de realización personal y base de la economía.” (Constitución del Ecuador, 20 de

octubre de 2008)

Ante esta problemática es necesario evidenciar la factibilidad de interponer

medidas alternativas para la no aplicación del apremio personal en el caso de mora y

pago de alimentos, como el prorrateo de los montos adeudados, para no causar daño a

ninguna de las partes en este caso, y más bien procurar un mejoramiento en la situación

que el agravio que este ocasiona en especial la aplicación de la aprehensión y cautiverio

del individuo que cae en mora de las pensiones de alimentos.

Para evidenciar lo perjudicial de la aplicación del apremio personal en el caso de

alimentos se presentarán casos concretos en el apartado pertinente, sobre las

consecuencias perjudiciales que han causado la aplicación de esta medida, como las

circunstancias y repercusiones sucedidas en Javier Donoso, un enfermo terminal de

cáncer a quien se aplicó apremio personal por incumplimiento de pago de alimentos,

pese a su estado mortal de salud que le impidió el cumplimiento de las pensiones.

(Agencia Pública de Noticias del Ecuador y Suramérica, 2016)

Esta situación de aplicación del apremio personal, que es la privación de la

libertad de un ser humano, en el caso de alimentos, además desvirtúa el carácter esencial

de la aplicación de estas medidas que están destinadas exclusivamente como sanción al

cometimiento de una infracción penal, y cuya finalidad es la rehabilitación social,

cuestión que en caso de alimentos es excesiva y prácticamente inexistente.

2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL

La Constitución de Ecuador sobre las medidas que implican privación de la libertad

establece:

Artículo 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a

una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:

27

1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea

necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para

asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de

juez o jueza competente, en los casos, por el tiempo y con las

formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes,

en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de

juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá

ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.

(Constitución del Ecuador, 20 de octubre de 2008)

En lo referente al derecho al trabajo la (Constitución del Ecuador, 20 de octubre

de 2008), en el artículo 33 manifiesta: “El trabajo es un derecho y un deber social, y un

derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía.”

Lo anotado por cuanto la aplicación del apremio personal en el caso de

alimentos en mora, vulnera este derecho consagrado en la Constitución del Ecuador.

El Código de la Niñez y Adolescencia en el artículo 22 de la reforma 2009,

estipula el apremio personal en el caso de alimentos en los siguientes términos:

Apremio personal. -En caso de que el padre o madre incumpla el pago de

dos o más pensiones alimenticias, el Juez/a a petición de parte y previa

constatación mediante la certificación de la respectiva entidad financiera o

del no pago, y dispondrá el apremio personal hasta por 30 días y la

prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se

extenderá por 60 días más y hasta por un máximo de 180 días. […] (Código

de la Niñez y Adolescencia, 3 de Enero de 2003. Última modificación: 07 de

julio de 2014)

Similar estipulación jurídica realiza el Código Orgánico General de Procesos

(COGEP), en el artículo 137.

Las normas legales mencionadas, hay que señalar, que en ningún caso presentan

una excepción, por lo que se puede colegir que el apremio personal operaria sobre

cualquier caso, indistintamente y sin ningún miramiento de la condición de lo obligado.

28

Lo que desde luego constituye una injusticia y desatino jurídico que atenta en contra de

los derechos de los alimentantes y en consecuencia de los alimentados, también, por la

intrínseca relación jurídica que guardan.

2.4. HIPÓTESIS

La aplicación de la medida del apremio personal, que priva de la libertad a las personas

de manera temporal, en el caso de alimentos, constituye una disposición que vulnera

derechos del alimentante, como el del trabajo y de libre movilidad, lo que le causa un

perjuicio económico, constituyendo esto un contrasentido legal, y racional, puesto que

se exige el cumplimento de pago de pensiones y a la vez se le obstaculiza el poder

realizar una actividad económica. Por tal razón la legislación en este sentido debe

establecer medidas alternativas al permio personal como mecanismos que compelen al

pago de alimentos. Así la ley deberá realizar miramientos de las condiciones del

alimentante, de sus circunstancias y causas de incumplimiento , dejando de aplicarse

esta medida en todos los casos sin realizar ninguna diferenciación de las condiciones y

situación del alimentante incumplido.

29

2.5. ESQUEMA DEMOSTRATIVO

TÍTULO I

EL DERECHO DE ALIMENTOS, FUNDAMENTO DOCTRINARIO-

JURÍDICO Y SU IMPORTANCIA

La institución jurídica de alimentos está destinada principalmente a que determinados

parientes, consanguíneos o por afinidad, garanticen la provisión de recursos

imprescindibles para que un ser humano unido a ellos por ese lazo mencionado pueda

subsistir cuando así lo requiera por carecer el de estos recursos, o por el lógico sentido

de responsabilidad que debe tener en favorecer a su pariente ; entendiéndose que “vivir”

abarca niveles mínimos de alimentación, vivienda, salud vestimenta principalmente.

(Centro de Humanización de la Salud, 2000).

Los alimentos, por lo tanto, han sido instituidos jurídicamente para lograr la

atención de los individuos que por su estado de vulnerabilidad requieren de esa

asistencia, fundada en dos aspectos básicos a criterio de la autora. Uno, por la

solidaridad propia que debe existir entre los miembros de una familia, pues este lazo

cohesiona el núcleo y la célula básica de la sociedad como lo es la familia; y, por otro

lado, atribuye la obligatoriedad de cumplir con responsabilidad la dotación de alimentos

a aquellas personas que tienen una relación directamente consanguínea, afectiva y moral

con un individuo, como son el caso de los descendientes principalmente.

El fundamento doctrinario, este cimentado en estos dos aspectos, la solidaridad

de la familia y el asumir con responsabilidad las consecuencias de procrear;

fundamentos y objetivos que ha sido trasladados a la legislación de un Estado para dotar

a estas intenciones de fuerza legal e incluso coercitiva para compeler al cumplimiento

de esta obligación.

30

1.1. Definición y concepto de derecho de alimentos

El derecho de alimentos, es la institución del Derecho de Civil y de Familia

especialmente, por la cual una persona se halla en la obligación jurídica establecida por

la ley de proporcionar a otra los recursos necesarios para garantizar su subsistencia.

Esta obligación se fundamenta, como se dijo, en la solidaridad y unión afectiva y

jurídica, que principalmente se debe entre consanguíneos o familiares por afinidad, o

excepcionalmente con otras personas a las que la ley otorgué esa potestad.

Cabanellas define a esta institución de alimentos como:

Las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas

para su manutención y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido,

habitación y recuperación de la salud, además de la educación e instrucción

cuando el alimentado es menor de edad. Los alimentos se clasifican en

legales, voluntarios y judiciales. (Cabanellas, 2008, pág. 450)

De esta definición se puede colegir que los alimentos en un sentido jurídico, no

solo comprenden los víveres, como tal vez la denominación lo denota, sino que estos

incluyen aspectos diversos del desarrollo de una persona, especialmente de las niñas,

niños y adolescentes, como son la educación, la salud, la vestimenta, la habitación. De

ahí el porqué de la importancia que genera este tipo de obligación, así como el perjuicio

que puede causar su incumplimiento, o de obstaculizar la realización de actividades

productivas del alimentante, justamente para logara cubrir con ellos si fuere el caso.

Ossorio (2010, pág. 65), por su parte define a la institución de alimentos de una

manera más amplia, indicando que esta es:

La prestación en dinero o en especie que una persona indigente puede

reclamar de otra, entre las señaladas por la ley, para su mantenimiento y

subsistencia. Es, pues, todo aquello que, por determinación de la ley o

resolución judicial, una persona tiene derecho a exigir de otra para los fines

indicados.

31

El mismo autor señala además que el derecho de reclamar alimentos se da

principalmente entre parientes consanguíneos, como padres e hijos, y demás

ascendientes como abuelos y otros como los parientes colaterales en esta misma línea,

como hermanos, o tíos. (pág. 65). Menciona sin embargo que hay estimaciones legales

en los que los alimentos se deben también por afinidad, además de entre los cónyuges,

este se puede hacer extensiva a otros en ese orden según la ley lo estipule.

Ossorio, hace también mención, al igual que los otros casos de definiciones

mencionados, que los alimentos constituyen “lo necesario para atender a la subsistencia,

habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentado, […]”.

Queda confirmado entonces que se entiende por derechos de alimentos a la manutención

que se debe al alimentado para que este subsista y pueda desarrollarse de manera

integral, podría decirse. Menciona sin embargo en otra parte de su definición el mismo

autor, que como requisito para demandar alimentos es necesario que el solicitante

demuestre que se halla en un estado de necesidad, que sus recursos no le permiten la

garantía de subsistencia; y esto sin duda, no puede ser aceptado, puesto que es

obligación del alimentante en proveer estos recursos a su alimentado,

independientemente de estar este en estado de necesidad o no, pues la obligación de dar

alimentos, en especial en el caso de padres a hijos , es una responsabilidad moral,

racional y legal, que escapa de esa superflua consideración.

Así, El concepto de alimentos, según Ramos, (1998, pág. 597) y de hecho así lo

estipula legislación nacional, “no es igual al vulgar, porque comprende no solo el

sustento (comida), sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica, los

costos de aprendizaje de alguna profesión u oficio.” Nótese que incluso, el mencionado

autor, señala que el derecho de alimentos debe extenderse mientras dura la formación

profesional del alimentado, ello con la finalidad de dotarle de capacidades que le

permitan realizar una actividad laboral, productiva que le permitan posteriormente

laborar y sustentarse por sí solo. Y de hecho esta prerrogativa se halla contemplada en el

Código de la Niñez y Adolescencia en el artículo 4 de la reforma, mencionando que son

titulares del derecho de alimentos;

32

[…]2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se

encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o

dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios

y suficientes […]

En nuestra legislación, en lo referente al Código Civil, no se establece una

definición sobre el derecho de alimentos, pero en el contenido de algunos artículos de

este cuerpo legal, como en el artículo 108, se pude entrever que los alimentos son

aquellos recursos que debe proveer una persona en favor de otra, para lograr “la crianza

y educación de los hijos […]”. La misma norma citada, además insinúa que esta

manutención se realizará a través de pensiones mensuales que se pagarán por parte del

obligado. (Código Civil Ecuatoriano, 24 de junio de 2005)

Pero el derecho de alimentos que no se refiere solo víveres, es asumido así en la

legislación ecuatoriana, en todos los cuerpos legales, en ese sentido se hace mención a

que los alimentos incluyen, abastos, vestido, educación y demás aspectos mínimos

necesarios para el desarrollo de un niño, niña o adolescente.

La legislación Civil Nacional, tiene un título destinado a la institución jurídica

de alimentos, el decimosexto del libro segundo exactamente. En este se ha de insistir,

que está dedicado a los alimentos, no se nombra concepto alguno a ese respecto. La ley

Civil, más bien posee una serie de normativas relacionadas a la prestación y obligación

de alimentos, pero desde una perspectiva no solamente atiende al caso de los niños,

niñas y adolescentes; es esta ley especializada la que contiene las disposiciones sobre el

derecho de alimentos en al caso de los padres en favor de los hijos, aspecto que será

analizado posteriormente.

En definitiva, el derecho de alimentos es una institución jurídica destinada a que

una persona cumpla con su obligación moral y legal de auxiliar y dotar de recursos

económicos a otra con que guarda una relación consanguínea o de afinidad que le

emparenta y/o relaciona. Estos recursos son otorgados por el alimentante en favor del

alimentado, y se sobrentiende que los mismos, por lo menos en la mayoría de casos, han

de provenir de la realización de una actividad económica que desarrolla el obligado, de

33

ahí se puede colegir por qué coártale la libertad y por ende el trabajo a un alimentante es

una medida más bien contraria a la intención ideal del derecho de alimentos.

1.1.1. El derecho de alimentos y la solidaridad familiar

El derecho de alimentos, al igual que otras instituciones del derecho de familia, se

fundamenta en la solidaridad familiar, que consiste en la ayuda que los consanguíneos

especialmente deben a sus semejantes ante circunstancia que demanda su apoyo. Así la

solidaridad familiar como sostiene Martínez Rodríguez, se haría especialmente

necesaria en situaciones de “carencia o insuficiencia de medios que le permitan subsistir

de manera digna a una persona, perteneciente a un grupo familiar.” (Martínez

Rodríguez, 2004, pág. 122)

La familia ha sido y sigue siendo, aun un importante recurso para garantizar a

los niños, niñas, adolescentes, mayores adultos, discapacitados, y de más personas que

han caído en un estado de necesidad o de carencia, una alternativa para garantizar, o por

lo menos eso pretende, condiciones de vida dignas para esa persona que los requiere.

(2004, pág. 122)

La solidaridad familiar, así como la social se evidencian en varias instituciones y

aspectos, uno de ellos desde luego en la organización estatal. Así, por ejemplo, los

derechos de alimentos, es la traslación de este sentimiento y debe al campo jurídico,

evidenciado en una ley y norma que estima su fundamento en la solidaridad humana, y

familiar por sobretodo en este caso.

La solidaridad humana, también se evidenciaría en el caso de la existencia de

instituciones estatales que tienen o persiguen fines parecidos al del derecho de

alimentos, que es la subsistencia principalmente. Puesto que al darse la condición de

que una persona carezca de una familia para apoyarle en este menester, la “familia” de

sus conciudadanos asume esa labor de mantenerlo, dotándole de instituciones que

salvaguardan su vida, le prestan atención de salud, le proveen educación, esparcimiento

etc. tal es el caso de los asilos, albergues, orfanatos.

34

Ello, pero en vista de una imposibilidad de que se pueda atribuir la

responsabilidad de mantenimiento a una persona vinculada al necesitado, al niño, niña,

adolescente, por ejemplo. Pues, en primer término, y como lo señala la ley, será la

familia, los padres en el caso de alimentos, los encargados por mandato moral y legal de

proveer de alimentos a sus descendientes para que estos puedan desarrollarse y tener

una vida digna, cumpliendo sus derechos jurídicamente reconocidos.

1.2. Características del derecho de alimentos

Como se ha explicado en el concepto sobre el derecho de alimentos, este posee

finalidades muy particulares destinadas a la sobrevivencia de una persona, por lo tanto,

y dada la naturaleza de aquello, esta provisión de alimentos posee características

particulares como consecuencia de esa esencia personal y legal.

El artículo 3ro., del Código de la Niñez y Adolescencia menciona que las

características de los derechos de alimentos son:

[…] es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible,

inembargable y no admite compensación ni reembolso de lo pagado, salvo

las pensiones de alimentos que han sido fijadas con anterioridad y no hayan

sido pagadas y de madres que hayan efectuado gastos prenatales que no

hayan sido reconocidos con anterioridad, casos en los cuales podrán

compensarse y transmitirse a los herederos. (Código de la Niñez y

Adolescencia, 3 de Enero de 2003. Última modificación: 07 de julio de

2014)

Doctrinariamente existe coincidencia con lo establecido en el cuerpo legal

mencionado, especialmente en las consideraciones iniciales del artículo en mención,

debido a que en las posteriores se hace referencia al caso de alimentos prenatales,

cuestión que no es de interés para la presente investigación. Se explica a continuación

en qué consisten esas características y se presentan algunas adicionales que los

tratadistas consultados nombran.

35

Derecho personalísimo, intransferible.

Es inherente solo a la persona que la ley lo determina como beneficiario, y este no lo

puede transmitir a otros este derecho bajo ninguna circunstancia. Pues la subsistencia

por la dotación de alimentos está destinada a garantizar la manutención del beneficiario

estrictamente y no de otra u otras personas. (Camacho Chavarría, 2009, pág. 101)

Irrenunciable

Por cuanto los alimentos tienen la finalidad de garantizar la subsitencia del individuo,

así como de dotarle de los medios para un desarrollo humano integral y digno, el

alimentante no puede declinar de requerirlos, puesto que se compromete su subsistencia

misma. (Camacho Chavarría, 2009, pág. 101)

Por otro lado, no se pude desconocer o dejar de lado la responsabilidad que debe

tener el obligado para con el alimentante, el renunciar a este derecho por parte del

alimentado soliviantaría la irresponsabilidad de los individuos que deben alimentos, y

ello bajo ningún punto de vista es aceptable en un Estado de Derechos y Justicia.

No es cesible

No se pude ceder, derivada esta característica de la irrenunciabilidad de este derecho,

por el carácter personalísimo que posee.

La garantía de subsistencia está destinada a la persona a la que se le confiere, y

por lo tanto no puede ceder en favor de otros la misma. (Camacho Chavarría, 2009, pág.

101)

Incompensable

Sostiene Camacho Chavarría (2009, pág. 102) que esta característica consiste en que

“el obligado no puede sustituir su obligación por otras deudas que tenga el alimentario,

o cambiar la obligación dando otras cosas.”

36

Por otro lado, los alimentos por su objetivo intrínseco no pueden suplirse, por

ejemplo, si el alimentado tiene una deuda con su alimentante, esta no puede computarse

para disminuir la deuda. Puesto que al hacerse aquello, se pude comprometer la

manutención del alimentado, y este, en la mayoría de los casos son niñas, niños y

adolescentes, que no pueden prescindir de esa asistencia.

Compensar implicaría quitarle su manutención, coartar el acceso a distintos

aspectos que por derecho les corresponde, como salud, vestido, educación, recreación,

etc.

Inembargable

Los acreedores del alimentado, no pueden tomar las pensiones alimenticias como parte

de pago de la acreencia. Pues las pensiones de alimentos están destinadas a la

mantención de la vida del alimentado y ello no puede verse comprometido por ningún

concepto. (Camacho Chavarría, 2009, pág. 102)

De orden púbico

Por cuanto su determinación, y normativa nace de la estructura jurídica del Estado a

través de sus distintas funciones destinadas para el efecto. El Estado a través de su

institucionalidad determina la creación de este derecho y la forma de como reclamarlo,

y ello como un modo de proteger a las personas vulnerables, o que llegan a carecer de

medios para subsistir, de compeler a los obligados al cumplimiento de su obligación

respondiendo con responsabilidad por las consecuencias de sus actos y relaciones

sociales y familiares. (Camacho Chavarría, 2009, pág. 103)

Esta también es una institución derivada de la organización social, por cuanto

protege a través de la leyes y demás organismos tiende a proteger a los más vulnerable

de una relación personal y jurídica, en este caso principalmente al hijo, hijas.

37

1.3. Clasificación del derecho de alimentos

Existen varios tipos de clasificaciones que los trataditas exponen en sus ponencias, estas

coinciden en dos con la legislación ecuatoriana. El Código Civil, en el artículo 351 los

cataloga en congruos y necesario.

Las definiciones de estos tipos de alimentos en el cuerpo legal mencionado

coinciden con las que enuncia Ramos en su tratado sobre alimentos, así;

Son alimentos congruos “los que habilitan al alimentado para subsistir

modestamente de un modo correspondiente a su poción social.” (Ramos, 1998, pág.

599)

Y son alimentos necesarios, “Los que le dan al alimentado lo que basta para sustentar la

vida.” (Ramos, 1998, pág. 599)

Bajo esta consideración, los alimentos congruos serian siempre mayores a los

necesarios, puesto que estarían destinados no solo a la subsistencia del alimentado, sino

a asegurarle que siga su vida en un entorno a una posición social que tácitamente se

entiende mayor o mejor al otro tipo del alimentado en el caso de los necesarios. Esta

clasificación resulta discriminante, por un lado, puesto que realiza también una

clasificación del alimentado para recibir diferente tipo de alimentos, lo que desde luego

resulta desatinado.

Esta clasificación doctrinaria en la actualidad debe ser desestimada, y de hecho

ya no se realiza, y ha caído en desuso, debido a lo desacertado de sus conceptos

discriminatorios. Los alimentos, son siempre necesarios para el alimentado, y no cabe

establecer una diferenciación entre estos, pues cualquiera sea su condición y/o “posición

social” necesita de una manutención que le garantice su subsistencia y desarrollo

integral.

38

Un tratamiento jurídico más acuatizado y acorde al fundamento y alcance actual

del derecho de alimentos se halla expresado en el Código de la Niñez y Adolescencia,

mismo que será mencionado y analizado con posterioridad.

Otro tipo de clasificación que es frecuentemente nombrada entre los documentos

ocultados, aunque no en la legislación nacional, es de considerar a los alimentos en

provisionales y definitivos.

Los primeros serian, según Ramos (1998, pág. 599) , “Los que el juez ordena

otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio en los

que se demanda ofrezca fundamento plausible.” En tanto que son alimentos definitivos,

“los que se determinan en una sentencia definitiva siempre.” (Ramos, 1998, pág. 600)

De igual manera esta clasificación es discutida, puesto que en la mayoría de

legislaciones, incluida la nuestra, los alimentos se fijan desde el inicio de su petición,

por la necesidad imperante que tienen de cubrir las necesidades del alimentado, por lo

tanto no podrían entenderse como provisionales, cualquier incidente posterior de

aumento o disminución por ejemplo son una consideración aparte del juzgador, que no

atañen a un carácter momentáneo de la fijación de la pensión, es decir, la pensión es

fijada y puede variar durante el periodo que se debe la obligación.

1.4. Personas a quienes se debe alimentos

Uno de los fundamentos que se ha mencionado, sobre el que se rige el derecho de

alimentos, es el vínculo parental entre las personas, sea este consanguíneo, como el caso

de los padres a los hijos; por afinidad, como el caso de los cónyuges; o en una tercera

posibilidad, por mandato de la ley, como el caso del que ha hecho una donación

cuantiosa, como lo determina el artículo 349, numeral 7 del Código Civil. Así cuando

estas personas necesitan del socorro económico de sus parientes, pueden demandar el

derecho de alimentos para garantizar su sobrevivencia. A este respecto, Acedo Penco

(2014, pág. 35), manifiesta sobre el derecho de alimentos que “se trata de una

obligación que tiene una finalidad personal como es socorrer al pariente necesitado

[…].” Ello se ajusta entre otras cosas, a las características que se han nombrado del

derecho de alimentos, pero en el caso que interesa en el presente tema, es que se trata de

39

un derecho especialmente que vincula a familiares, a parientes, que necesitan de los

suyos para poder subsistir. Se deduce entonces que estarán especialmente llamadas a

prestar alimentos a una persona, en primer término, sus parientes, y los consanguíneos

en especial, en una primera consideración, pues quienes sino en primer lugar se han de

deber preocupar por la supervivencia de una persona.

Esta obligación y derecho de alimentos, sostiene el mismo autor ya citado se

berfica en dos consideraciones dentro de la doctrina que la fundamenta; así por un lado

“en el interés en vivir que tienen las personas a quienes puede reconocerse tal derecho,

[…]; y por otro, en el interés general del Estado por la vida de sus ciudadanos, como un

deber jurídico estatal.” (Acedo Penco, 2014, pág. 35)

Pero en lo referente al caso de alimentos entre familiares y la legislación que un

Estado adopta a ese respecto, el derecho de alimentos se fundamenta por sobre todo, a

decir de Acedo, en un principio lógico y connatural humano de solidaridad y protección

familiar, devenidos del vínculo no solo consanguíneo sino de uno afectivo, emocional y

psicológico que los enlaza.

En la legislación ecuatoriana, el Código Civil menciona en el artículo 349, las

personas a quienes se deben alimentos mismos que son;

1o. Al cónyuge;

2o.- A los hijos;

3o.- A los descendientes;

4o.- A los padres;

5o.- A los ascendientes;

6o.- A los hermanos; y,

7o. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revo

cada.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que u

na ley expresa se los niegue.

En lo no previsto en esta Ley, se estará a lo dispuesto en el Código de la Niñ

ez y Adolescencia y en otras leyes especiales.

(Código Civil Ecuatoriano, 24 de junio de 2005)

40

Como podrá advertirse, la legislación nacional recoge lo que se ha expresado

doctrinariamente respecto de los sujetos de derecho a alimentos, y se evidencia que es

un derecho que vincula principalmente a los consanguíneos.

En lo referente al derecho de alimentos relacionado especialmente con los

descendientes, es decir con los hijos e hijas, el Código de la Niñez y Adolescencia

contiene una normativa más explícita y particularizada a esa razón.

Así el artículo 4 de la reforma de 2009 del mencionado cuerpo legal, expresa que

son titulares del derecho de alimentos:

1. Las niñas, niños y adolescentes, a excepción de aquellos que se haya

emancipados voluntariamente, mismos que además tenga ingresos propios.

2. A las personas de hasta 21 años de edad, siempre y cuando no se hallare

cursando estudios, y que por naturaleza de los mismos se le impida o

dificulte realizar una labor productiva o ejercer un empleo, impidiéndoles

esto subsistir por sí mismos.

3. Las personas de cualquier edad que padezcan y demuestre tener una

discapacidad física y/o mental, que les dificulte o impida subsistir por sí

mismo.

Para estos casos es necesaria que el beneficiario de alimentos posea un

certificado extendido por el Consejo Nacional de Discapacidades

CONADIS, a fin de que esta institución avoque conocimiento y certificación

de la discapacidad que posea la persona. (Código de la Niñez y

Adolescencia, 3 de Enero de 2003. Última modificación: 07 de julio de

2014)

1.5. Personas obligadas a la prestación de alimentos

De la misma manera que existe la obligación legal de las personas a quienes se debe

alimentos, se estipula la contraparte de manera tácita y expresa. En el Código Civil, no

se menciona esta prerrogativa, puesto que en su normativa es tácito cuales son los

obligados del derecho de alimentos.

41

Existe también la disposición jurídica expresa de quienes son los que deben la

mencionada prestación, ella se encuentra contenida en el Código de la Niñez y

Adolescencia, en el artículo 5., en el caso de los menores respecto de sus padres y

alimentantes subsidiarios.

Son los padres los titulares principales de la prestación de este derecho y

obligación como lo manifiesta el artículo mencionado, señalando incluso que esta

obligación se halla exenta de limitaciones por la suspensión o privación de la patria

potestad del menor. Es decir, que se deben, aunque no se posea estas facultades legales

sobre el niño, niña o adolescente.

El mismo código de la materia, establece además de los deudores principales del

derecho de alimentos, a los obligados subsidiarios en el cumplimiento del pago de

alimentos. Pues a falta del primigenio obligado ellos deberán cumplir, estos deudores

subsidiarios, son, según el artículo 5 del código los siguientes:

1. Los abuelos/as;

2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en

los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y,

3. Los tíos/as. (Código de la Niñez y Adolescencia, 3 de Enero de 2003.

Última modificación: 07 de julio de 2014)

Se puede evidenciar que son los parientes consanguíneos los alimentantes

subsidiarios, ello por un lado corrobora el carácter filial, consanguíneo que tiene el

derecho de alimentos en el caso de los niños, niñas y adolescentes.

Los deudores subsidiarios se instituyeron, entre otros argumentos, por el

fenómeno social que vivió la sociedad ecuatoriana de la emigración de muchos

compatriotas por las difíciles condiciones económicas que atravesó el país durante

finales de la década de los 90´.

En medio de este problema y fenómeno social, los padres que eran y son los que

generalmente emigran, dejaban en indefensión a sus hijos, por cual se hizo necesario

fijar una medida para garantizar el beneficio de los menores, con tal finalidad se

42

instituyo incluso el apremio personal en el caso de los deudores subsidiarios de

alimentos. Medida que por lo injusta evidentemente fue derogada, pues muchas

personas de la tercera edad fueron sujetas de tal medida. Inclusive el artículo 138 del

COGEP en su párrafo final expresa la improcedencia de la aplicación del apremio

personal en estos casos.

Hay que mencionar también que en el caso que los alimentos sean cubiertos por

los obligados subsidiarios, estos pueden reclamar a través de una acción de repetición en

contra el titular principal, la reposición o devolución que hubieren pagado por ese

concepto. El 5to., acápite del artículo 5, de la reforma del Código de la Niñez y

Adolescencia, así lo establece.

43

TÍTULO II

El reclamo de derecho de alimentos y la medida cautelar del apremio personal

2.1. El juicio de alimentos

El juicio de alimentos tiene la finalidad de satisfacer de manera pronta y oportuna la

necesidad que tiene un menor de la provisión de recursos económicos que le garanticen

su sobrevivencia y desarrollo, o por lo menos en parte de ello.

Dada la implicación de este tipo de proceso judicial, por lo general en las

legislaciones tiene un tratamiento diferenciado y exclusivo dentro la normativa procesal.

Según Marín García, el juicio de alimentos posee características propias, mismas

que según la autora son principalmente las siguientes;

- Gratuidad en la instauración y sustanciación del proceso.

- Principio de unidad de conocimiento; ya que el juez que conoce

algún asunto relacionado a ello es quien lo fija, por ejemplo, el juez

de lo civil en un proceso de divorcio, fija los alimentos antes de

cualquier resolución sobre la litis principal.

- Inmediación y oralidad; el proceso debe ser atendido de manera

rápida y directa por el juez y las partes, y de ahí que la oralidad es

una alternativa para lograr tal finalidad.

- En este sentido es que actualmente el COGEP intenta este tipo de

proceso en el caso de alimentos, el sumario.

- Es un proceso de orden público, dado que es el Estado a través de su

Función de Administración de Justicia que protege el interés de las

partes en procesos judiciales, especialmente del menor en el caso de

alimentos.

- Celeridad y economía procesal; se busca que, mediante proceso

rápidos, como el sumario, se logre una inmediata atención a los

requirentes, y ello sin dilatar inútilmente el proceso (economía

procesal)

- Interés superior del niño; la finalidad de la instauración de y

provisión de alimentos persigue garantizar la sobrevivencia del niño,

44

niña, o adolescente, de ahí que el juzgador ha de tomar ello como lo

principal para sus resoluciones. (Marín García de Leonardo, 1999,

pág. 93)

Por estas razones y por sobre todo por ser un deber y derecho que tienen los

progenitores y los menores, la legislación ha incorporado en su estimación todos estos

principios y características procesales para el caso de alimentos. El artículo 332

determina en su numeral 3ro., que en el caso de alimentos se sustanciara por la vía

sumaria. Texto que se cita a continuación:

Se tramitará por el procedimiento sumario:

3. La pretensión relacionada con la determinación de la prestación de

alimentos y los asuntos previstos en la ley de la materia y sus incidentes.

Para la presentación de la demanda sobre prestación de alimentos no se

requerirá patrocinio legal y para la presentación de la demanda bastará el

formulario proporcionado por el Consejo de la Judicatura. (Código Órganico

General de Procesos - COGEP, 22 de septiembre de 2015, pág. 62)

El proceso sumario, como lo menciona Ossorio, “respecto al Derecho Procesal

Civil, es el procedimiento de trámites más restringidos ante la necesidad de una

resolución rápida, […]” (2010, pág. 580), de ahí que este sea el proceso, estimado por el

COGEP para el caso de alimentos, de hecho al artículo 333 establece las reglas de este

tipo de proceso. Mismo que se resumen en que la característica fundamental es que los

trámites son abreviados, y se sustancia en una sola audiencia que consta de dos partes;

la primera, en la que se fija el objeto de la controversia, los puntos de debate y la

conciliación; y la segunda, en la que se presenta la prueba, alegatos de las partes.

(Cornejo, 2016)

45

2.2. Criterios para determinar la pensión de alimentos y el establecimiento de la

pensión de alimentos.

Varios son los criterios sobre este aspecto, tanto doctrinariamente como jurídicamente

y, de hecho, la legislación nacional no establece con claridad los criterios que se han de

tomar en cuenta por el Juez para la fijación de alimentos. Más bien se ha fijado una

tabla de pensiones en al que se toma como base y variable de cálculo un rango de

estimación de ingresos del obligado relacionado con el Salario Básico Unificado (SBU)

y el número de descendientes o beneficiarios y la edad de los mismos; hay que

mencionar que el SBU fija el gobierno central, y para el año 2017 es de $375, oo

dólares americanos. (Tabla de pensiones ver anexo 1).

Ramos estima, desde un punto de vista doctrinario que las pensiones de alimentos

deben fijarse tomando en cuenta “[…] siempre en consideración las facultades del

deudor, y sus circunstancias domésticas.” (Ramos, 1998, pág. 801)

Desde esta tesis de Ramos, se colige que son dos principalmente los criterios que el

administrador de justicia debería tomar en cuenta a la hora de tazar y fijar las pensiones

de alimentos:

a. El Estado de necesidad del alimentado.

b. Circunstancias y condición económica del alimentante.

Esta consideración sobre de la circunstancia y la condición económica del

alimentante, no son valoradas en todos los casos en la fijación de alimentos. Las

cambiantes condiciones económicas de este, también deben hacer variar la valoración

del operador de justicia para fijar alimentos, y ordenar el apremio personal en esos

casos. Además, que estas condiciones también pueden estar ligadas a las circunstancias

no solo económicas del obligado, por ejemplo, los casos de enfermedades terminales

y/o catastróficas, un estado de discapacidad del alimentante, etc., son circunstancias que

modifican todo el escenario de los juicios y fijación de alimentos, mismo, que la ley en

ningún momento estima sean valorados. Adicional a ello, se ha de insistir, que le

46

apremio personal es susceptible de ser aplicado en todo caso igualmente, pese a que el

obligado se halle en circunstancias extremas como las ejemplificadas.

El Código Civil en el artículo 357, menciona que “En la tasación de los alimentos se

deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias

domésticas. (Código Civil Ecuatoriano, 24 de junio de 2005, pág. 94), pero esta

disposición legal es muy general, y en el caso de alimentos de menores prácticamente

no se aplica, pues en el Código de la Niñez y Adolescencia, la ley especial que rige en

los casos de fijación de alimentos.

El artículo 15 de la esta ley especializada, menciona que los “parámetros para la

elaboración de la Tabla de pensiones alimenticias. El Consejo Nacional de la Niñez y

Adolescencia, definirá la Tabla de pensiones alimenticias en base a los siguientes

parámetros:

a) Las necesidades básicas por edad del alimentado en los términos de la

presente Ley;

b) Los ingresos y recursos de él o los alimentantes, apreciados en relación

con sus ingresos ordinarios y extraordinarios, gastos propios de su modo de

vida y de sus dependientes directos;

c) Estructura, distribución del gasto familiar e ingresos de los alimentantes y

derechohabientes; y,

d) Inflación. (Código de la Niñez y Adolescencia, 3 de Enero de 2003.

Última modificación: 07 de julio de 2014, pág. 36) (Corte

Constitucional, 2013) (Gaceta Constitucional No. 004)

El mismo artículo señala que en ningún caso el juez podrá fijar una pensión

menor a lo que estipula la tabla, pero si la pensión podrá ser superior si el juzgador lo

estima dadas las pruebas y circunstancias de las partes.

La norma tampoco establece casos de excepción o de postergación o

disminución de las pensiones, ni en casos como los que se han señalado y ejemplificado

anteriormente, lo que intuye una omisión legal atentatoria contra los derechos de

personas que se hallen en esto de precariedad, de salud por, sobre todo.

47

2.2.1. Incidentes en la determinación del monto de pensión de alimentos: aumento

rebaja, suspensión.

En derecho procesal se denomina incidente a aquella circunstancia o hecho que durante

el transcurso de una acción principal puede modificar a la misma. Ossorio, citando a

Brailovsky, menciona que ha de entenderse en derecho como incidente a una “cuestión

accesoria que se plantea dentro del proceso o con motivo de él, pero siempre dentro del

curso de la instancia.” (Ossorio, 2010, pág. 484)

En el caso de alimentos los incidentes en torno a este asunto se relacionan con el

aumento o disminución de los mismos, o de cualquier otro hecho accesorio que pueda

modificar esa obligación. Ello en virtud de que pueden cambiar, principalmente las

condiciones de vida, tanto del alimentante, como de alimentado, y por tal razón se

puede modificar la capacidad de pago de los alimentos, o la necesidad del beneficiario.

A este respecto sostiene Gallardo y Acebedo que “una vez fijada la pensión de

alimentos, esta podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la situación, los

ingresos y la fortuna del titular de la obligación de prestarlos,” (2010, pág. 596)

En el caso de la legación nacional, las pensiones de alimentos se hallan fijadas

en una tabla que expresa los rangos de aplicación en base al salario básico unificado

(SBU), mismo que es aumentado cada año por el gobierno central. En tal virtud se

puede manifestar que la primera causa de aumento de una pensión, sin que ello sea un

incidente de aumento, por cuanto no es por petición de las partes interesadas, está en

función del aumento del SBU.

Los incidentes de aumento o de disminución, se colige entonces que son

aquellos solicitados por las partes al operador de justicia que conoció el caso principal

en que s e fijo la pensión alimenticia.

En la Resolución 198-2015 Del Consejo Nacional de la Judicatura se emite el

Reglamento del Sistema Integral de Pensiones Alimenticias de la Función Judicial, en

que se menciona justamente el asunto mencionado, el artículo 17, sobre el aumento de

pensiones alimenticias menciona que:

48

Una vez que el Ministerio del Trabajo publique cada año el monto del nuevo

Salario Básico Unificado, las pensiones que se encuentren por debajo de las

mínimas ubicadas en el primer nivel de la Tabla de Pensiones Alimenticias

Mínimas publicada anualmente por el Ministerio de Inclusión Económica y

Social (MIES), se ajustarán automáticamente.

El incremento del Salario Básico Unificado afectará únicamente a las

pensiones alimenticias definitivas y provisionales, de aquellas personas que

tengan este ingreso o un ingreso menor.

El incremento de las pensiones alimenticias sobre la base de la modificación

del monto del Salario Básico Unificado no se aplicará a aquellos códigos de

tarjetas relacionadas con ayuda prenatal, alimentos congruos y pensiones de

subsistencia en casos de violencia contra la mujer o miembro del núcleo

familiar. (Consejo Nacional de la Judicatura, 2015)

Con relación a los incidentes de aumento o disminución de las pensiones, el

artículo 42 del Código de la Niñez y Adolescencia menciona que, si alguna de las partes

demostrare que han variado las condiciones, el Juez podrá modificar la resolución del

establecimiento de la pensión, conforme a las reglas que el mismo código establece. La

presentación de este incidente se realiza a través de la presentación de un formulario,

que se encuentra colgado en la página web, y que, presentado ante el juez pertinente, sin

la necesidad de patrocinio de abogado. (Ver anexo 2)

La interposición de este indecente a además se realizará por medio de

procedimiento sumario, como lo establece el artículo 332numeral 3 del COGEP,

proceso que es al más rápido de sustanciación dentro de la legislación procesal nacional.

2.3. Las medidas cautelares

Las medidas cautelares “son las decisiones que adopta el juez para prevenir las

contingencias que pueden sobrevenir sobre las personas , los bienes o los medios de

prueba mientras se inicia y adelanta el proceso, con el propósito de asegurar la

efectividad de la resolución que se adopte.” (Hernández, 2008, pág. 257)

49

En la legislación nacional, se define la finalidad que persiguen las medidas cautelares,

el artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

expresa que estas […] “tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la

violación de un derecho. (22 de octubre de 2009, pág. 6)

En definitiva, este tipo de medidas son instituciones jurídicas que establece la

ley para que las personas, sujetos de derecho, y operadores de justica, puedan a través

de la aplicación de ellas, garantizar la protección de bienes y/o derechos, para luego ser

otorgadas a quien se le reconoció el derecho luego de la resolución del litigio.

De lo manifestado se puede colegir que las medidas cautelares podrán ser, sobre

las cosas, medidas cautelares reales; y, sobre las personas, medidas cautelares

personales. Dentro de estas medidas se pueden mencionar, en el primer orden de

clasificación mencionado por ejemplo, al secuestro, la retención, la prohibición de

enajenar, el embargo; en tanto que en el segundo aspecto pueden ejemplificarse a la

prisión preventiva, a la prohibición de salida del país, al arraigo, la detención, arresto

domiciliario (Artículo 522 COIP). (Código Orgánico Integral Penal - COIP, 10 de

febrero de 2014)

El apremio personal, en virtud de lo mencionado tanto en doctrina como en la

legislación, no es una medida cautelar sino coercitiva, pues no tiene la finalidad de

garantizar el estado de una cosa, derecho, o la competencia de un sujeto ante justicia,

sino que es una medida para compeler el cumplimiento de una disposición judicial,

misma que implica la imposición de la fuerza para su aplicación, es decir, más se

asemeja a una sanción, antes que a una medida de protección.

En torno a los alimentos el Código de la Niñez y Adolescencia en los artículos,

24, 25 y 26 realiza una enumeración de algunas medidas cautelares que pueden aplicar

en el caso de alimentos, como, la prohibición de salida del país, medidas cautelares reales

previstas en la ley, prohibición de salida del país; y algunas medidas cautelares reales. - Para

asegurar el pago de la prestación de alimentos.

2.4. El apremio personal

50

Apremio

Cabanellas define al apremio como el “mandamiento del juez, en fuerza del cual se

compele a uno a que haga o cumpla alguna cosa.” (2008, pág. 37). Es una medida

entonces para obligar a que se cumpla con una disposición ordenada por el juez, antes

que una medida cautelar.

Ossorio, (2010, pág. 80), por su parte al referirse al apremio menciona que es:

[…] compeler a alguien para que haga determinada cosa. También,

mandamiento de autoridad judicial para compeler al pago de alguna cantidad

o al cumplimiento de otro acto obligatorio. Procedimiento sumario para la

ejecución de ciertos créditos líquidos o sobre cosas fungibles, así como para

la ejecución de cosas determinadas.

Queda claro en este sentido que al apremio es una medida coercitiva, que

impone el Juez para obligar a que se cumpla con un mandato suyo. Y de hecho en este

sentido define el artículo 134 del COGEP al apremio al mencionar que estas son:

Medidas coercitivas que aplican las o los juzgadores para que sus decisiones

sean cumplidas por las personas que no las observen voluntariamente dentro

de los términos previstos. Las medidas de apremio deben ser idóneas,

necesarias y proporcionales.

El apremio es personal cuando la medida coercitiva recae sobre la persona y

es real cuando recae sobre su patrimonio. (Código Órganico General de

Procesos - COGEP, 22 de septiembre de 2015)

A las definiciones doctrinarias la legislación nacional aporta una clasificación de

los apremios, en personales y reales o sobre las cosas como lo manifiesta el texto de la

norma. Y se insiste que es una medida coercitiva, es decir represiva, de la autoridad

sobre las personas o cosas para que se cumpla su mandato, cuando estas no las sumen

en realizar, como el caso del apremio personal en alimentos y el no pago de los mismos.

51

Apremio personal o corporal

El apremio es personal cuando la medida coercitiva recae sobre la persona. (Código

Órganico General de Procesos - COGEP, 22 de septiembre de 2015). En el caso de

alimentos este apremio consiste en la privación temporal de la libertad de una persona

por el no pago a tiempo o adeudar dos o más pensiones alimenticias.

Esta medida es viable de aplicación según lo estipula la ley en el COGEP, cuyo

contenido será visto posteriormente.

El apremio personal, queda claro que, es una privación de la libertad,

independientemente que sea una medida cautelar o no, una sanción o no, una medida de

amedrentamiento o no, pero al fin y al cabo quita la libertad de una persona, y ello

limita e impide el ejercicio de otros derechos, pese a no ser una sanción penal.

Pero adicionalmente a ello, se estima que el apremio personal constituye una

medida diferente a la sanción de privación de la libertad por el cometimiento de un

delito. Sin embargo, la Constitución en el artículo 66, numeral 29, literal c, establece

que no existe privación de la libertad por deudas, entonces, ¿el no pago de alimentos,

que es?, si se lo considera una deuda la aplicación del apremio personal, es una

contradicción con la que establece la Constitución, puesto que, aunque se quiere dar

otro nombre a la privación de la libertad con el de apremio, en su fin (retributivo y

preventivo) y consecuencia es similar.

2.4.1 El apremio personal en el caso de no pago de alimentos

Como se ha mencionado en varias ocasiones el apremio es una medida judicial por la

cual se busca que la persona requerida por el juez cumpla con el cumplimiento de lo

ordenado por esta autoridad, y para ello se realizan medidas restrictivas, en las personas

y/o en las cosas para compeler a dicho cumplimiento.

Así en el caso del no pago de los alimentos la ley ha previsto la factibilidad de

aplicar el apremio personal para garantizar el pago de las pensiones incumplidas por

parte de los obligados.

52

En el caso de la legislación ecuatoriana, el impago de los alimentos, aunque no

se acepte como tal,

Constituye una deuda cuyo incumplimiento se sanciona con el apremio

corporal contra el obligado que no pague o deposite la pensión el día que se

ha fijado para ello, […]. Esta es quizá la mayor garantía que brinda una

legislación al cumplimiento de la obligación alimentaria, precisamente por la

vital importancia que esta tiene y para evitar que se burle el pago (Camacho

Chavarría, 2009, pág. 102)

Sin embargo, de que la finalidad pueda parecer en efecto justificada y apropiada

en este caso de incumplimiento, no deja ser una medida que también causa perjuicios a

los alimentantes, y por su puesto a los alimentados, puesto que si se persigue la

obtención de recursos económicos por parte del obligado, como va a lograrlos este sino

se le permite realiza una labor económica.

En efecto el artículo 22 del Código de la Niñez y Adolescencia, así como el

artículo 137 del COGEP, mencionan en su contenido que el apremio personal procede

en contra del padre o la madre que incumpla con el pago de dos o más pensiones de

alimenticias.

Mencionan estas normas que junto a la medida de prohibición de salida del país

se dispondrá la del apremio personal, que en estos casos será de 30 días, tiempo que irá

en aumento de 60 y 180 días, si el obligado incurre en reincidencia de incumplimiento.

Los artículos 22 del CNA del COGEP mencionan que “Pagada la totalidad de la

obligación, la o el juzgador dispondrá su libertad inmediata.” (Código Órganico General

de Procesos - COGEP, 22 de septiembre de 2015). Pero recuérdese que el tiempo

máximo del apremio personal es de 30, 60 y 180 días de privación de la libertad, según

sea el caso de reincidencia, las normas en este aspecto no son claras, ¿si se establece

estos tiempos como máximos, entonces no podrá el detenido continuar apremiado

aunque no realice el pago?, y si el apremio personal no garantiza el pago, ¿para qué

aplicarlo?, de ahí que esta medida debe ser sustituida por otras que verdaderamente

53

garanticen u obliguen el pago sin que se vulnere derechos del obligado, algunas de estas

serán expuestas en la propuesta del presente trabajo.

A pesar de lo dicho, desde la perspectiva de los defensores de la aplicación del

apremio personal en el caso de mora de alimentos, esta medida se fundamentaría en la

siguiente reflexión:

“El apremio personal pudiera constituir una excepción al principio de que

ninguna persona pude ser detenida por deudas, no obstante, en determinados casos la

razón de ser del apremio no radica en la simple falta de pago de una deuda sino en la

violación de otros deberes jurídicos. […]” (Corte Suprema de Justicia, Sala

Constitucional, República de Costa Rica, 2000, pág. 452), se refiere esta reflexión a que

el apremio personal no se fundamentaría en el incumplimiento del pago , si no en que

esta acción denota vulneración de derechos de los menores, pero si es así, esta

vulneración debe ser tratada desde otro perspectiva del derecho, como la penal, así

tipificado como delito el o pago de alimentos, procedería la aplicación de una sanción

privativa de la libertad, como el caso de la legislación de Colombia y España, por

ejemplo que tienen una legislación en este sentido.

2.5. Formas de recuperar la libertad por el no pago de la pensión de alimentos

Si la aplicación de un tipo de apremio sea personal o real tiene la finalidad de compeler

al cumplimiento de lo ordenado por el juez, se ha de entender que los apremios

terminan, o dejan de aplicarse una vez cumplida la orden del operador de justicia por

parte de la persona requerida para ello.

El COGEP, en los artículos 138, y139, respectivamente realiza una mención de

las formas en que cesan los apremios.

El Art. 138 menciona que la prohibición de salida del país y el apremio personal

cesan si el obligado otorga garantías suficientes sean estas personales o reales para que

el juzgador pueda finalizar la medida.

54

El artículo menciona que sería factible de cesar el apremio personal si se realiza

una garantía personal, por lo que esta podría ser una mediada alternativa en el caso de

alimentos, si se diera el caso de que algún allegado al obligado propusiera su garantía

para evitar la aplicación del apremio personal.

En el inciso final del artículo se menciona que “Los demás apremios e

inhabilidades sólo cesarán con la totalidad del pago adeudado y sus respectivos

intereses, en efectivo o mediante cheque certificado.” (Código Órganico General de

Procesos - COGEP, 22 de septiembre de 2015) Esta sería, y en correspondencia con que

estipulan los artículos 22 del CNA y del COGEP, la manera de cesar el apremio

personal en caso de alimentos.

El artículo 139 del COGEP, estima en tres las causales de cesación del apremio

personal y estas son;

1. Se conduzca a la persona apremiada ante la o el juzgador competente para

dar cumplimiento a la orden judicial.

2. Se cumpla con la obligación impuesta.

3. Transcurra el término de treinta días desde la fecha en que se emitió la

providencia y no se haya hecho efectiva, dejando a salvo que la o el juzgador

emita nuevamente la orden. (Código Órganico General de Procesos -

COGEP, 22 de septiembre de 2015)

Se ajustan al caso de alimentos las causales 2 y 3. Se ha de insistir sin embargo

que la ley estima que solo el pago de lo adeudado en el caso de alimentos cesa el

apremio personal, pero por otro lado, la misma ley, el CNA y el COGEP, mencionan

que en el caso de pensiones alimenticias, los tiempos máximos de privación de la

libertad del apremiado serán 30, 60 y 180,sí que se estime que solo recuperar su libertad

una vez cumplida la obligación , por lo tanto ,se insiste en que el apremio personal, no

garantiza el pago de las pensiones adeudadas, pues transcurrido ese tiempo el apremiado

debe ser puesto en libertad.

55

TÍTULO III

La aplicación del apremio personal como razón última para compeler el pago de

las pensiones alimenticias en casos de reincidencia de no pago.

Cabe señalar en primer lugar que las niñas, niños y adolescentes, están investidos y

protegido por una serie de derechos que garantizan aspectos fundamentales de la vida de

un ser humano primigeniamente, y con mayor razón cuando estos se hallan en una etapa

de formación e indefensión como es la niñez y adolescencia.

Los derechos que se han reconocido en la legislación nacional de este grupo

poblacional, tienen un antecedente internacional, en primer lugar, reconociendo e

instituyendo derechos en instrumentos internacionales para estos sean incorporados en

las legislaciones internas de los Estados que forman parte de organismos

internacionales, o que han suscrito o adherido a convenciones o tratados internacionales

de distinta índole, en este caso, sobre la niñez y adolescencia.

Uno de las principales instituciones supranacionales que ha establecido

legislación en distintos campos, y uno de ellos el de derechos humanos y de las niñas,

niños y adolescentes es la Organización de las Naciones Unidas. Así, los principales

instrumentos legislativos internacionales en los que se han establecido y reconocido los

derechos de las niñas, niños y adolescentes, principalmente son;

- Declaración de los derechos del Niño 20 de noviembre de 1959 ONU (70

miembros de aquel entonces)

- Convención sobre los derechos del Niño (1989) ONU

En estos documentos internacionales, se enuncian a más de los derechos de la niñez,

también una serie de conceptos, de principios, de definiciones que son en muchos casos

los antecedentes legislativos de las normas nacionales que cada Estado adopta para

reglar jurídicamente la vida de los niños, así como también para proteger y garantizar el

ejercicio de sus derechos.

56

Conceptos como el principio del interés superior de niño, la división cronológica de

la edad del ser humano para ser considerado niño, directrices doctrinarias sobre los

derechos de la niñez, son entre otros, aspectos que fundamentalmente se enuncias en

estos instrumentos nacionales como se evidenciara a continuación.

3.1. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la legislación internacional y

los relacionados con el derecho de alimentos.

Antecedentes

La Declaración Universal de los derechos de los seres humanos se realizó en el año de

1948, por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la ciudad Paris –

Francia, en el mes de diciembre del año mencionado. Esta declaración se manifiesta

como a la primera legislación internacional que reconoce los derechos fundamentales de

las personas, de los seres humanos, como un ideal de los pueblos y de los Estados del

mundo, para reconocer y respetar derechos de todo ser humano, mismos que se

relacionan en esta primera generación de derechos, con la integridad física de las

personas, la libertad, la justicia y la paz. Recuérdese que la fecha de elaboración de esta

declaración universal es posterior y muy cercana a la terminación de la Segunda Guerra

Mundial, hecho que dio paso a la conformación de la Organización de las Naciones

Unidas, que es el organismo internacional, y supraestatal que realizo la declararon de

los derechos humanos, como un paso para dotar a la humanidad de un instrumento que

busque la paz mundial, y que evite el cometimiento de acciones atroces en contra de

personas , grupos étnico y en general de todo ser humano, por parte de tercero, sean

personas naturales o jurídicas , como el caso de los Estados.

Los derechos que primicialmente se reconocen a los seres humanos, y que se

relacionan con el tema de interés, son el derecho a la vida, contenido en el artículo 3;

del artículo 25, que señala, que:

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así

como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el

vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;

tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,

57

invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de

subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia

especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,

tienen derecho a igual protección social. (Declaración Universal de los

Derechos Humanos)

El artículo 26, menciona sobre el derecho a la educación.

Se hace mención a estos artículos, puesto que se constituyen en el antecedente

del reconocimiento de estas prerrogativas como derechos a todo ser humanos, y los

niños, niñas y adolescentes, son pues en primer término seres humanos. Y en base a esa

consideración inicial se desarrollan las posteriores acciones de reconocimiento de los

derechos de los niños, de una manera ya específica, y particulariza por el obvio hecho

de ser además un sector que por la condición de menores deben asistirlos ser protegidos

los derechos mencionados, pero de una manera aún más específica, y ello se buscó a

partir de la realización de las dos convenciones de la ONU que reconocen los derechos

de las niñas, niños y adolescentes.

3.1.1. Declaración de los derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959, ONU 1

La Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1959, realizó por primera vez en la

historia un consenso internacional para el reconocimiento de los derechos de los niños.

En aquel entonces la Asamblea General del mencionado organismo contaba con 70

integrantes, que fueron los que adoptaron esta declaración.

Sin embargo, este hecho histórico tuvo un antecedente, en al año 1924, se realizó

el primer reconocimiento a los derechos de los niños, en la declaración de Ginebra, en

1 Desde la declaración de los derechos del niño en 1959, se utilizaba el término niño, para

referirse a la niñez en general, sin establecerse una diferenciación o mejor dicho una mención

expresa de niñas, niños y adolescentes.

Esta terminología es usada con posterioridad a la enunciación de las declaraciones que se

presenta. De ahí que cuando en el tema se hable de niño, niñez se debe entender que se abarca a

todos los géneros y no se realiza una discriminación en este sentido.

58

ella se habla principalmente sobre la responsabilidad que tienen los adultos respecto de

los niños en su protección material como jurídica de sus derechos.

Como se debe recordar, la ONU, fue fundada en el año 1948, luego de la

terminación de la segunda guerra mundial, y de la realización de otros tratados,

convenios, y declaraciones de temas tendientes a prevenir una nueva conflagración de

niveles mundiales, se realizó y la declararon de los derechos del niño.

En el contenido de este documento, se evidencia que ante todo el niño es

reconocido como sujetos de derechos que atañen a todo ser humano en primer lugar,

pero que por ser un ser humano en proceso de gestación, desarrollo, crecimiento, y

carecer de ciertas habilidades, madurez, y fuerza tanto física como mentales, es

necesario que se le proteja para que pueda llegar , durante estas etapas de desarrollo, a

obtener niveles de vida mininamente dignos para garantizarle en primer lugar la vida, la

alimentación, la educación, la asistencia médica y demás aspectos necesarios para

garantizar su supervivencia.

La declaración de Ginebra, establece, diez principios (así se los denomina a los

derechos en este documento) en su contenido, mismos que son, en resumen;

1. El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad.

2. El derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental

y social del niño.

3. El derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento.

4. El derecho a una alimentación, vivienda y atención médica adecuados.

5. El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos

niños que sufren alguna discapacidad mental o física.

6. El derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad.

7. El derecho a actividades recreativas y a una educación gratuita.

8. El derecho a estar entre los primeros en recibir ayuda en cualquier

circunstancia.

9. El derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y

explotación.

59

10. El derecho a ser criado con un espíritu de comprensión, tolerancia,

amistad entre los pueblos y hermandad universal. (Declaración de los

derechos del Niño, 1959)

Hay que mencionar que, en esta declaración, no se menciona, un aspecto

importantísimo para la legislación sobre la niñez, y es que se omite establecer el rango

cronológico para realizar esta división, es decir la edad que los seres humanos deben

poseer para ser considerado niños.

Los numerales, 2, 4,5, y 7, como se podrá observar, se relacionan directamente

con la supervivencia, y desarrollo integral del ser humano en la niñez, y ellos se

relacionan por supuesto, con la finalidad que persigue al dotarlo del derecho de

alimentos.

El documento también hace referencia en su contenido al “interés superior del

niño”, en el principio 2, y 7, mencionando que este debe ser el principio rector en varios

aspectos que se relacione con acciones en las que tenga consecuencias para el niño,

especialmente jurídicas podría entenderse.

Este concepto jurídico, se refiere al conjunto de preceptos y acciones que tiene la

finalidad de garantizar condiciones materiales y afectivas que favorezcan tanto la

supervivencia del niño, como el desarrollo integral, armónico, y afectivo del mismo.

Es una garantía y axioma doctrinario mediante el cual, las personas, y en el caso

que interesa, los operadores de justicia, deberán tomar en cuanta, en primer término,

para la adopción de medidas en las que se vea involucrado o que tengan la finalidad de

proteger derechos de las niñas, niños y adolescentes, por las condiciones de

vulnerabilidad que poseen y que ya se han explicado.

El interés superior del niño, se convierte entonces en un principio, cuasi

mandatorio, que se debe observar para cumplir por sobre todo con la protección de los

derechos y bienestar de las niñas, niños y adolescentes, por sobre cualquier otra

situación incidental que pueda vulnerar esos derechos.

60

Giménez, al referirse al principio del interés superior del niño (ISN), menciona

que este

Aparece vinculado, en el ámbito interno, al derecho de familia, y en concreto

a la fusión de mediar entre los interese del padre, y la madre sobre la

custodia de sus hijos, y demás incidentes que se pudrieren dar, en los casos

de separación y divorcio, (…) (2007, pág. 173).

Es evidente entonces que el interés superior del niño, constituye en intermedio

racional, jurídicamente otorgado en una resolución del operador de la justicia, para

favorecer al menor, dejando de lado, cualquier aspiración ajena a ello, de cualquiera de

los padres, o de quien pretendiere algún beneficio propio antes que el del menor

involucrado en la problemática que se intenta dirimir.

El interés superior del niño, al decir algunos autores, como el ya citado,

mantienen que se divide en varias formas de ser considerado y apreciado, tanto en la

vida corriente, cotidiana de la sociedad, como en el ámbito juicio, así estas tres

exepciones principales sobre este principio serían: como un derecho, como un principio,

como una forma de procedimiento.

Como derecho

Bajo este miramiento, el interés superior del niño se conceptúa que se debe primar al

valorar los interés de las partes en medio de las cuales se encuentre un derecho del niño,

como una facultad imperativa a ser evidenciada en una decisión , tanto judicial como

fuera de este ámbito. (Giménez Vicente, 2007, pág. 173)

Es decir, el interés superior de niño se convierte no solo en un elemento

axiológico, que direcciona la decisión del operador de justicia, sino en un derecho del

niño a ser acatado para proteger su bienestar por sobre cualquier otra persona u otro

incidente a decidirse en un proceso judicial, por ejemplo.

61

Como principio

Como principio, al igual que los otros del derecho, se constituye en una fuente

inspiradora que direcciona la decisión judicial cuando en un caso puede existir

contradicciones legales, o una disyuntiva para decidir, en cuyos casos, siempre se

deberá tomar en cuenta siempre en primer lugar el beneficio del niño por sobre

cualquier otra cosa.

Los principios, en el caso del derecho incluido, son los enunciados generales que

recogen el proceder de una sociedad, estos enunciados abstractos no se hallan

establecidos de manera expresa en la normativa necesariamente, sino que son normas

difusas, abstractas que si reglan el proceder social y de la persona.

Así entonces, el interés superior del niño, como principio, podría decirse, en

definitiva, que se construye en el imperativo moral, filosófico, de valores, que debe

tomar en cuenta una persona, y con mayor razón un operador de justicia para tomar una

decisión que por sobre todo, favorezca a la protección y garantía de los derechos del

niño, aunque de por medio pudiere cruzar una eventual disyuntiva jurídica o fáctica.

Como norma de procedimiento

Dentro de un litigio o procedimiento judicial en que medie la condición presente y/o

futura de un niño, se debe tomar en cuenta las condiciones de este durante el proceso y

posterior a él. El interés superior del niño, como procedimiento, al conjunto de acciones

que se realizan en el proceso judicial tendiente a la protección de los derechos del niño,

así como a través de este se busca también garantizar los derechos y bienestar del

menor.

Dada la importancia, y el direccionamiento benéfico que pretende dar a las

niñas, niños, y adolescentes, a través de la aplicación de este principio del interés

superior del niño, en sus acepciones, como se ha evidenciado, es que, en muchas

legislaciones, incluida la ecuatoriana, se incluye este precepto como rector de las

acciones que se establecen dentro del derecho de familia en relación con los menores.

62

De hecho, el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia se refiere a este

principio indicando que;

El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el

ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y

a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y

acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se

considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y

deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la

realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el

principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un

principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra

norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o

adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla. (Código de

la Niñez y Adolescencia, 3 de Enero de 2003. Última modificación: 07 de

julio de 2014, pág. 3)

En primer término, la legislación nacional establece al interés superior del niño

como un principio, es decir, es un axioma a tomarse en cuenta por parte de los

operadores de justicia para la toma de una decisión, misma que por sobre todo y ante

cualquier duda de aplicación de la norma, se deberá tomar en cuenta lo más beneficioso

para el menor para ser aplicado en la resolución del operador de justicia.

Este principio, además, es de obligatoria aplicación, conforme reza al contenido

de la norma, pues manda a aplicar esta proposición doctrinaria a todo funcionario

público cuando media la condición de bienestar que se pretende el estado y la

Constitución de la república en otorgar a un niño, niña o adolescente.

La norma toma también una parte fundamental del concepto doctrinario que

encierra este principio, y que como lo señala Giménez, se refiriere a la justa

determinación de un equilibrio entre las pretenciones de las partes, el establecimiento

jurídico normativo, y la protección y garantía de los derechos del niño, niña,

adolescente, es decir, por sobre todos estos elementos primeramente nombrados, se ha

de valorar el beneficio del niño en la adopción de una resolución judicial para

63

enunciarla y aplicarla en el caso en donde este de por medio un ser humano en etapa de

niñez o adolescencia.

Finalmente expresa la norma que, el principio ha de tomarse en cuenta para la

interpretación de la ley especializada sobre la niñez y adolescencia, es decir, le reviste

de una importancia tal que se puede acudir e invocarlo para dilucidar la norma, si con

ello se logra el beneficio y la protección de los derechos de las niñas, niños y

adolescentes.

Así, con la finalidad de establecer este interés superior del niño, los operadores

de justicia deberán escuchar a los y las menores para valorar su interés y decidir en base

a su beneficio, desde luego mediado entre todos los elementos que se han nombrado ya.

Como puede evidenciarse, la incorporación de este principio en la enunciación

de la declaración de los derechos del niño de Ginebra de 1959, revistió de una

importancia y aporte jurídico doctrinario de importancia, pues enuncia un principio que

hasta hoy rige en las legislaciones nacionales de los estados como una herramienta más

para logar la protección de los derechos de los niños.

3.1.2. Convención sobre los derechos del Niño (1989) ONU

Este es un tratado internacional realizado y adoptado por la ONU y sus países miembros

continuando con el perfeccionamiento legislativo de los antecedes en esta materia. En

este documento se enfatiza en la consideración que los niños y niñas tiene los mismos

derechos humanos que toda persona, es decir, similar prerrogativa ya establecida, pero

con el añadido de reconocer a los niños como sujetos de derecho autónomos ya.

Otro aspecto de destacar es que la Convención se manifiesta como una forma

legislativa internacional sobre los derechos de los niños, por tanto, los Estados

signatarios deben adoptarla como norma interna, y la vez se comprometen a establecer

una normativa sobre el tema. (UNICEF, 2016)

Los principales aspectos que topa esta convención están relacionados con

64

La educación y la atención de la salud; puedan desarrollar plenamente sus

personalidades, habilidades y talentos; crezcan en un ambiente de felicidad,

amor y comprensión; y reciban información sobre la manera en que pueden

alcanzar sus derechos y participar en el proceso de una forma accesible y

activa (ONU - UNICEF, 1989).

La Convención de 1989, aporta ya en la determinación de la cronología para la

determinación de a quien considerar niño, el artículo 1 del Documento menciona a este

respecto que;

“Se entiende por niño todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de edad,

salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad.” (Convención sobre los Derechos

del Niño, 1989, pág. 10)

Y, de hecho, muchas legislaciones, pasaron a considerar como niño, niña, al ser

humano dentro de este rango de edad dentro de sus normas internas. En el caso de la

legislación ecuatoriana, esta divicion cronológica se establece en el artículo 2 del

Código de la Niñez y Adolescencia que menciona;

“Sujetos protegidos. - Las normas del presente Código son aplicables a todo ser

humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad.”

La Convención también amplia y ratifica el principio enunciado la convención

de 1959, como lo es del interés superior del niño; expresando que;

Todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración

del interés superior del mismo. Corresponde al Estado asegurar una

adecuada protección y cuidado, cuando los padres y madres, u otras personas

responsables, no tienen capacidad para hacerlo (Convención sobre los

Derechos del Niño, 1989, pág. 10)

Los beneficios que se han evidenciado por la adopción dela Convención de los

derechos del Niño, de 1989, son, según datos de la UNICEF, los siguientes;

65

- La incorporación de los principios de los derechos humanos en la

legislación;

- El establecimiento de organismos interdepartamentales y

multidisciplinarios;

- La creación de programas nacionales para la infancia;

- La ampliación de las alianzas en favor de la niñez;

- La promoción de defensores o comisionados encargados de los

derechos de los niños y niñas.

- El análisis de las consecuencias de las medidas sobre la niñez;

- La reestructuración de las asignaciones presupuestarias;

- El enfoque en la supervivencia y el desarrollo de la infancia;

- La aplicación del principio de la no discriminación;

- La voluntad de escuchar las opiniones de los niños y niñas; y

- El establecimiento de sistemas de justicia para la niñez y la

juventud. (UNICEF, 2016)

En relación de los derechos enunciados en la Convención de 1989, y los

derechos de alimentos como la finalidad de estos, se enuncian en los artículos 24, 27,

28, 31, que en resumen respectivo mencionan:

El artículo 24 sobre los derechos de acceso a la salud y servicios médicos; este

grupo poblacional deberá tener acceso a servicios médicos y de rehabilitación, con

especial énfasis en aquéllos relacionados con la atención primaria de salud, los cuidados

preventivos y la disminución de la mortalidad infantil.

El artículo 27 indica que “todo niño tiene derecho a beneficiarse de un nivel de

vida adecuado para su desarrollo y es responsabilidad primordial de padres y madres

proporcionárselo.” (ONU - UNICEF, 1989). Y ello se relaciona, como podrá apreciarse

directamente con el derecho de alimentos, y la obligación que tiene cada progenitor de

proporcionárselos a sus hijos.

Sobre el derecho a la educación, el artículo 28 menciona, Todo niño tiene

derecho a esta y es obligación del Estado asegurar por lo menos la educación primaria

gratuita y obligatoria. Si bien la norma menciona principalmente que la educación es

una obligación estatal, no es menos cierto tampoco que esta obligación también es

66

responsabilidad de los padres también. Y ello puede ser considerado incluso dentro de

los valores para la determinación del valor de la pensión de alimentos y de ahí

justamente su relación.

El artículo 31 hace referencia al esparcimiento y actividades culturales,

artísticas, a las que debe también tener acceso el niño/ niña, para logar su desarrollo

integral de sus capacidades tanto físicas como intelectuales y emotivas.

Es evidente y desde luego totalmente justificado que los niños, niñas y

adolescentes se encuentren investidos y protegidos por una serie de derechos y garantías

que busca principalmente salvaguardar su vida, su subsistencia y su desarrollo integral

en medio de un ambiente lo más adecuado posible.

Algunos de eso derechos, se busca garantizar y proveer a través de la institución

jurídica del derecho de alimentos, que como se ha visto busca proveer de insumos que

garanticen el desarrollo de los niños/os y adolescentes en los aspectos señalados.

Si bien por un lado el apremio personal en el caso de alimentos es una medida

para compeler a que se cumpla con esta obligación filial , no es en todos los casos una

medida que garantice la cobertura de los derechos, ni que cumpla con el interés superior

de niño, pues al apremio personal, es una medida tan extrema e invasiva que lesiona

derechos fundamentales de los apremiados , y que al ser una medida privativa de la

libertad, vulnera, y elimina prácticamente el ejercicio de derechos de las personas, como

el del trabajo, y por consecuencia atentan también contra el derechos de alimentos de

los niñas, niños y adolescentes.

3.2. Los derechos de las personas en la legislación internacional y la vulneración de

algunos en la aplicación del apremio personal en el caso de alimentos.

3.2.1. Antecedentes históricos.

Las diferentes hecatombes acaecidas durante el transcurso de la Segunda Guerra

Mundial patentaron el desbocar humano en la destrucción y el asesinato, acciones sin

precedentes que conllevaron a la creación de un ente de regulación que velara por el

67

derecho de todas las personas en el orbe. La conflagración más grande en la historia fue,

en efecto, este punto de inflexión que hizo menester controlar la carencia de límites

tanto en tiempos de guerra como pacíficos. El preludio a la Declaración Universal de

Derechos Humanos tuvo lugar el 24 de octubre de 1945, con la creación de la

Organización de las Naciones Unidas, llamada a promover el entendimiento entre todas

las naciones y, a la par, contribuir en el desarrollo social y económico de estas.

Originalmente estuvo compuesta por 51 países, la mayor parte de estos se trataron de

los beligerantes aliados de la Segunda Guerra Mundial, los cuales repudiaban el ideal

del Eje y sus potencias; los principales fueron: los Estados Unidos de América, el Reino

Unido. Pero paulatinamente, gran cantidad de Estados del mundo optaron por unirse a la

organización, llegando a conformarla 193 en 2011. Refiriéndose a los mitos de la

Organización de las Naciones Unidas, se encuentra la proclamación universal de los

derechos del hombre.

3.2.1.1. Declaración universal de Derechos Humanos.

Suscitada el 10 de diciembre de 1948, en París, por la Asamblea General de las

Naciones Unidas; la declaración Universal de Derechos Humanos estuvo conformada

por 30 artículos de derechos humanos esenciales para el porvenir de la historia humana.

Como inspiración, esta declaración universal tomó a la carta de San Francisco,

promulgada el 26 de junio de 1945.

Definición de Derechos Humanos.

Cimentados por diversos representantes de diversos rincones de la Tierra, los derechos

humanos representan una protección a culturas y pueblos de diferente idiosincrasia, pero

con la vital similitud de la vida, las prerrogativas y su protección. Como una respuesta a

la barbarie humana de naciones intransigentes con respecto a la libertad cultural,

política, social y religiosa; la Declaración Universal de Derechos Humanos tiene por

misión inherente a su existencia la erradicación del temor, la miseria y el irrespeto a un

ser que ha evolucionado durante milenios como para proseguir resguardando el

atavismo de antaño. El suplantar de intransigencia se lleva a cabo mediante la libertad

de palabra, acción y creencia, que simultáneamente contribuyen al desarrollo de un

68

aunar entre las diferentes civilizaciones para marginar la opresión y el despotismo

definitivamente.

Derechos Humanos reconocidos en la declaración universal

En resumen, el tratado internacional reconoce los siguientes derechos a las personas;

1. Desde el natalicio, el ser humanos es libre e igual en dignidad y derechos.

2. independientemente del color, sexo, idioma, religión, política, filosofía, posición

económica, et.; todo individuo goza de los mismos derechos y libertades.

3. Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad.

4. Ningún ser humano será víctima de la esclavitud y la servidumbre.

5. Nadie sera sometido a la tortura, el suplicio o practicas crueles e inhumanas.

6. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

7. Absolutamente todos son iguales ante la ley y, por tanto, tienen derecho de

protección contra toda discriminación que atente contra su persona.

8. El individuo tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales.

9. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

10. Siendo iguales todas las personas, cada una de estas tiene derecho a ser

escuchada públicamente y con justicia por un tribual imparcial.

11. La persona imputada por delito tiene derecho a presumir su inocencia mientras

no se demuestre lo contrario.

Nadie será condenado por actos que en el momento de cometerse no fueron

delictivos según el derecho nacional o internacional

12. Ningún individuo será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su

familia, su domicilio. Todo humano tiene derecho a la protección de la ley

contra estas injerencias y ataques.

13. Las personas tienen derecho a circular libremente y elegir su residencia en

territorio estatal.

El individuo tiene derecho a salir de cualquier país, incluso propio, y a regresar a

su país.

14. Durante una persecución, el individuo tiene derecho a buscar asilo y disfrutar de

él en cualquier país.

69

Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente

originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios

de las Naciones Unidas.

15. La persona tiene derecho a la nacionalidad.

La privatización no se realizará por cuestiones nacionales.

16. A partir de una edad núbil, hombres y mujeres sin distinciones estarán en

capacidad de casarse y crear una familia; disfrutando de los derechos del

connubio.

Sólo mediante libre pleno consentimiento de los futuros esposos podrá

contraerse matrimonio.

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a

la protección de la sociedad y del Estado.

17. Toda persona tiene derecho a la propiedad, ya sea individual o colectiva.

Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

18. Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y

religión. Este derecho incluye la prerrogativa a cambiarlos.

19. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Incluye no ser perturbado

por sus opiniones.

20. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y asociación pacíficas.

Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

21. Todo individuo tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente

o por medio de representantes libremente escogidos

Toda persona está en derecho de acceder a funciones públicas de su país.

La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público.

22. La persona tiene derecho a la seguridad social.

23. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección del trabajo, a

condiciones equitativas y satisfactorias, y a la protección contra el desempleo.

Sin discriminación, la persona tiene derecho a igual salario igual por trabajo.

Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración.

Los individuos tienen derecho a fundar sindicatos.

24. El individuo tiene derecho al descanso, a vacaciones y limitación razonable de

trabajo.

25. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado.

La maternidad e infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales.

70

26. El individuo tiene derecho a la educación

La educación desarrollará la personalidad humana y el respeto a los Derecho

Humanos

Los padres tienen derecho a escoger el tipo de educación para sus hijos.

27. El humano tiene derecho a tomar libremente en la vida cultural de la comunidad.

La persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales.

28. Todos los individuos tienen derecho a que se establezca un orden social e

internacional.

29. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad.

El individuo está sujeto a limitaciones establecidas por la ley.

Estos derechos y libertades no podrán ser ejercidos en oposición a los propósitos

y principios de las Naciones Unidas.

30. Nadie en esta declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere

derecho alguno al Estado.

3.2.1.1.1. Derecho del trabajo.

Como el Artículo 23 de la Declaración de Derecho Humanos lo menciona,

absolutamente toda persona sin distinción de clase gozará del derecho al trabajo, siendo

la preferencia del individuo por la labor de su interés y necesidad el primordial recurso

para el respetar del derecho. Antes de esta proclamación, existieron tres sistemas de

producción que deshabilitaban al humano de óptima elección para su trabajo,

ciertamente, la Comunidad Primitiva, el Esclavismo y el Feudalismo se basaron en el

conminar del hombre para sobreexplotarlo y obtener beneficios a un bajo coste sin

preocupación por el principal ser que construía la civilización.

Existe un consenso entre los estudiosos que la revolución industrial, con

todas sus consecuencias positivas y negativas, fue lo que dio origen al

nacimiento del derecho laboral o del trabajo sobretodo en su segundo

periodo a finales del siglo 19.5 Este derecho se desarrolló como una crítica,

en todo caso, oposición activa y militante de principios individualistas

suscritos por la contratación individual normada por el Derecho Civil

(Revista CLAVE, 2008).

71

Ya con la aparición de los dos últimos cinco sistemas de producción, es decir, el

Capitalismo y el Comunismo, el hombre encuentra una mayor cantidad de privilegios

que si bien no le otorgan una libertad total, posibilitan la elección de un trabajo de

acuerdo al sistema donde se desenvuelva. Pero, así como el individuo dispone a formar

parte de un trabajo, el Estado estará en la obligación de brindar al ciudadano

condiciones labores satisfactorias que, en caso de incumplirse, deberá de resarcir, siendo

el accionante para que el hombre y el Estado continúen con un auge que permita

alcanzar la prosperidad.

3.2.1.1.2. Derecho de libre movilidad.

Los artículos 13 y 14 se refieren al derecho de movilización de los humanos, tanto en

ocasiones en que goce de libertad como en aquellas en las que este imputado (a menos

que la ley de determinado país lo prohíba). El Derecho a libre movilidad se trata de una

prerrogativa que diferencia al ser humano del animal en su elección por determinar en

qué territorio es el propicio para su desarrollo y supervivencia. En el primer caso

buscará tierra que contribuya su auge, un auge que posee una cohesión con temas

sociales, económicos, culturales, laborales, entre otros. Refiriéndonos a la

supervivencia, existen caso extraordinario en los cuales el abocar conduce a la persona a

optar por un terreno limitado de recursos para el desarrollo, pero suficiente para la

estabilidad (en bastantes cuestiones, deplorable). Se aprecia el contrastar de la

movilidad, siendo el segundo tema inconcebible en historias que afecten a una persona

sin capacidad propia para afrontar problemas; temas en los que el Estado toma parte

únicamente indagando, más no escudriñando.

3.3. Relación del Derecho al trabajo vulnerado por la aplicación del apremio

personal en el caso de alimentos.

Ahora bien, la movilidad y el trabajo están estrictamente relacionados, pues la

participación del individuo en determinado campo proporciona ingresos de acuerdo a la

específica labor que desempeñe. Esto es una necesidad mutua: sin persona, no hay

explotación de recursos y el Estado merma en beneficios; sin campo laboral, la persona

está imposibilitada de contribuir a la ganancia de la patria. El apremio personal enfatiza

un ejemplo como el anterior en una menor escala: cuando se recurre al apremio, la

72

aparente ventaja que el acusador parece tener, a largo plazo desencadena una futileza,

pues el apremio privatiza al acusado del derecho al trabajo, sin una oportunidad de la

cual obtener lucro, el imputado se verá aún en menos posibilidad de aportar en

alimentos y necesidades por las que se le demanda. El absurdo de este apremio consiste

en incrementar la probabilidad de estanco, causando un mayor daño a quien necesita la

concesión alimenticia y monetaria al tener a uno de sus progenitores o familiares

encerrado, sin poder movilizarse en campos que podrían ofrecerle respuesta al

problema.

3.4. Los derechos de las niñas, niños, y adolescentes a los alimentos

Varias son las razones filosóficas, éticas, y morales por las cuales se considera los

derechos de los niños niñas y adolescentes como fundamentales de observar, derechos

que sin duda tiene como finalidad proteger a un sector de la población que es

vulnerable.

Los derechos de los niños, niñas y adolescentes son concomitantes también a los

derechos humanos, a los mimos que representan una garantía de vida digna de toso ser

humano; los derechos humanos y de los niños, niñas y adolescentes se “presentan como

un reto moral, ético, como la Justicia del Derecho, como la legitimidad del poder y

como garantía de protección de todos los seres humanos.” (Giménez Vicente, 2007, pág.

69), y de los sectores poblacionales vulnerables aún más, como el caso de los menores.

La Constitución del Ecuador contiene una sección dedicada al caso derechos de

las niñas, niños y adolescentes, los artículos 44 al 46 mencionan sus derechos en

particular.

Adicionalmente múltiples son los Tratados Internacionales también que

enuncian y protegen los derechos de los menores, mismo que son reconocidos por el

Estado ecuatoriano, y que al tratarse de derechos humanos son de aplicación automática

en la legislación del país.

73

Sin duda que en relación a ello es que uno de esos derechos, y que se relaciona

con la supervivencia, manutención, y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, es el

de alimentos, y de la obligación de sus progenitores y familia consanguínea

especialmente de proporcionarlos.

Por lo tanto, esta prestación e institución jurídica es evidentemente un derecho

destinado a garantizar la vida de los menores, de ahí su importancia tanto en su

estimación legal como en su cumplimiento preciso.

3.5. Los derechos de las niñas, niños, y adolescentes en la Constitución del Ecuador

Como se mencionó, la Ley Máxima contiene la sección quinta, destinada a la

enunciación de los derechos de las niñas , niños y adolescentes, entre los artículos 44 al

46, se mencionan varios derechos, que se diversifican en torno a este texto

constitucional, que menciona que este grupo poblacional tiene “derecho a su desarrollo

integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su

intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar,

escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.[…]” (Constitución del

Ecuador, 20 de octubre de 2008, pág. 34)

Otras prerrogativas en favor de este grupo de personas se estiman en varios

artículos de la Constitución, pero especialmente con el tema de interés puede

mencionarse el artículo 35 en que se destaca que son un grupo de atención prioritaria. El

artículo 175 es en el que se expresa que tienen “derecho a una legislación y

administración de justicia especializada.” Dada la necesidad de ello para la protección

de sus derechos y de exigirlos o reclamarlos si fuere le caso, como los alimentos

justamente. La Constitución de Montecristi al ser catalogada de garantista, es esa su

orientación y por lo tanto a más de contener una serie de derechos que asisten a las

personas, también menciona la institucionalidad necesaria para efectivizarlos.

74

3.6. El Código de la Niñez y Adolescencia, el derecho de alimentos y su finalidad

En lo referente la legislación nacional, el código de la Niñez y Adolescencia

conceptualiza al derecho de alimentos en el contenido del artículo 2do. De la reforma

del 2009, expresando:

El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado

con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de

proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de

los alimentarios que incluye:

1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;

2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas;

3. Educación;

4. Cuidado;

5. Vestuario adecuado;

6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos;

7. Transporte;

8. Cultura, recreación, deportes; y,

9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna

discapacidad temporal o definitiva. (Código de la Niñez y Adolescencia, 3

de Enero de 2003. Última modificación: 07 de julio de 2014, pág. 33)

Es evidente que los alimentos están destinados a garantizar la vida, mantenimiento

y desarrollo de las niñas, niños y adolescentes, de ahí que para su exigencia de

cumplimiento no necesariamente opera requisitos como lo establece al Código Civil

para otras circunstancias de carencia económica.

En el caso de los alimentos de padres a hijos, no debe operar necesariamente el

estado de necesidad, para que se deba cumplir con esta obligación, sino que este deber

nace del hecho de independiente de que si la prole este o no en estado de escasez, sino

que es una obligación paternal de asistir en la crianza del menor como un acto de

responsabilidad frente a esa persona y a la sociedad.

75

Por otro lado, si bien los principales obligados de la prestación de alimentos son

los padres, como lo establece el artículo 5 del Código de la Niñez y Adolescencia, hay

que señalar que la ley ha determinado deudores subsidiarios de alimentos como son:

1. Los abuelos/as;

2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos

en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y,

3. Los tíos/as (Código de la Niñez y Adolescencia, 3 de Enero de 2003.

Última modificación: 07 de julio de 2014).

Personas a quienes también no se les puede aplicar el apremio personal para el

pago de alimentos, como lo expresa el inciso final del artículo 137 del COGEP, dada la

presión social que esta medida causo, ya que en mucho casos, quienes eran objeto de

apremio personal (privación de la libertad temporal), eran los abuelos, abuelas de los

menores, personas que por lo general son de la tercera edad, y ello constituye una

medida inhumana y atentatoria contra sus derechos evidentemente.

3.7. Consecuencias de la aplicación apremio personal en el caso de alimentos

Casos que evidencian lo inconveniente de la aplicación del apremio personal en este

caso de mora de alimentos se evidencian en la cotidianidad e la vida de la sociedad, por

ejemplo en un artículo de prensa del diario “El Universo”, del martes 19 de julio de

2005 titulado “ Presos por no pasar alimentos” , la periodista evidencia lo manifestado

en casos como el de los padres que guardaron encierro en la ex penitenciaria del Litoral

junto a delincuentes, la reportera señaló que:

En medio de 189 reos, detenidos en el pabellón Cuerpo Consular de la

Penitenciaría del Litoral, supuestamente por el cometimiento de varios

delitos, se encuentran mezclados 26 padres acusados de no cumplir con la

manutención de sus hijos. (Neira, 2005)

Es decir que los deudores de alimentos no tienen ningún tratamiento diferenciado

y son tratados como cualquier imputado de un delito penal.

76

Se expuso en este artículo el caso de un padre, al que lo denomina la autora del

reportaje como Juan N., que “ tiene 138 días apresado, a órdenes del juzgado 2° de la

Niñez, por deberle a sus tres hijos menores la suma de 1.800 dólares, correspondiente a

2 años de alimento, según el juicio No. 296-2003.”

El padre sostuvo según Neira, (Presos por no pasar alimentos, 2005) que “Aquí

encerrado no puedo trabajar y no tengo cómo pagar esa cantidad”, confiesa Juan tras

resignarse a su propia sentencia: no saldré nunca.”

El agraviado sostuvo además que la aplicación de esta medida, en su caso “Fue

una maldad de la madre de mis hijos. Nunca los abandoné, siempre le daba a ella

directamente lo que ganaba rozando bananeras o limpiando canales de riego, pero no

tengo cómo probarlo” (Neira, 2005)

Otro caso que se expone la problemática de la aprensión y encarcelamiento de los

deudores de alimentos se expone en este mismo artículo sobre el caso de un individuo

(causa N° 1214-93 del mes de julio de 1994) que pese a llegar a un acuerdo verbal con

la madre en el pago de las pensiones, así como el hacerse cargo otros gastos propios de

la crianza de los menores, la madre realizó una demanda de alimentos y su liquidación

de 10 años. EL afectado expresa que:

Cuando me separé de mi esposa llegué a un acuerdo verbal con ella, que

siempre cumplí. Además del dinero en efectivo pagué los gastos escolares de

los chicos.

Con 38 años, este hombre alto […] se queja porque dice que desde que está

preso no tiene quién lo ayude para llegar a un convenio con la madre de sus

hijos. (Neira, 2005)

Como se pude apreciar de lo expuesto, esa medida del apremio personal se ha

desvirtuado y caído en una tergiversación como arma de desquite de las parejas.

Además causa un perjuicio a los afectados debido a que desde el encierro no pueden

realizar una actividad laboral para poder sufragar justamente la pensión de alimentos.

77

Esta situación ha conllevado a plantarse sobre la procedencia o no de esta medida

en estos casos. Incluso el propio Presidente de la República, manifestó sobre la

inconveniencia de mantener esta medida como forma de obligar al pago de las

pensiones alimenticias.

A este respecto en un artículo de prensa del diario “El Tiempo “de Cuenca,

titulado “Prisión por pensión de alimentos, en debate” se manifiesta que “Opiniones

contrapuestas genera el planteamiento de debatir hecho por el presidente Rafael Correa

sobre la conveniencia o no de mantener en prisión a las personas por falta de pago de las

pensiones alimenticias para sus hijos.” (Minchala, 2014)

Sostienen las opiniones en contra del apremio personal publicadas por el

periodista asegundo que “hay hechos particulares que no se resuelven con cárcel y más

bien agrava la situación del deudor y, como consecuencia, del niño.” (Minchala, 2014)

Acertadamente se manifiesta que el desempleo puede ser una de las causas para

que una persona se vea imposibilitada de cumplir con el pago de su obligación

alimenticia ya que; “la mayoría de ellos, no están impagos por mala fe sino por otras

causas como la falta de empleo o crédito, dijo el presidente Correa, en su cadena

sabatina.”

Una de las personas que ha sufrido este problema en carne propia como la Sra. Ana

Lucía Ayora, entrevistada y citada en el artículo manifiesta “A su criterio una persona

no debería ser encarcelada por este motivo porque complica más la situación.”

(Minchala, 2014)

3.8. El apremio personal y la sanción penal de privación de la libertad.

La aplicación del apremio personal, es similar en el caso de alimentos como una sanción

por el incumplimiento del pago, y si bien la figura jurídica es claramente diferente

respecto de una sanción penal, no deja de ser cuestionable este tipo de medida que en el

fondo tiene similares efectos perjudiciales para la persona a quien se la aplica.

78

Es justamente uno de los puntos de discusión el hecho de privar a una persona de

la libertad en el caso del apremio personal que causa incógnitas y dudas sobre la

eficacia de esta medida en el caso de alimentos. La misma ley define al apremio

personal como una “medida coercitiva” que se aplican para que las personas cumplan

con la orden del juez.

Esta consideración de coercitiva, implica el uso de la fuerza por parte del Estado

para hacer cumplir una orden del juzgador, lógicamente que para ello debió haber

concurrido la voluntad del requerido en no cumplir tal obligación y de hecho este

concepto el que diferencia al apremio personal de la sanción penal de privación de la

libertad.

Por otro lado el Código Orgánico Integral Penal COIP, menciona en su artículo

19 que las infracciones de este tipo se clasifican en delito y contravenciones. El delito

es la infracción penal sancionada con pena privativa de la libertad por un tipo mayor a

treinta días, e infracción el hecho sancionado por una pena privativa de la libertad

menor a los 30 días. (Código Orgánico Integral Penal - COIP, 10 de febrero de 2014,

pág. 15)

Este contenido hace evidenciar que la privación de la libertad es una sanción,

una pena típicamente relativa al derecho penal, de ahí que la aplicación de un tipo de

medida en este orden, aunque tenga diferente denominación y fundamento, no deja de

ser percibido como sanción en el campo del derecho de familia al ser aplicado de

manera práctica en similar acción el apremio personal.

El COIP de igual manera estima en su artículo 51, que la pena “es una

restricción de la libertad y a los derechos de las personas como consecuencia jurídica de

sus acciones u omisiones punibles.” Cuestión que podría ajustarse al apremio personal

por el no pago de alimentos.

La aplicación de una sanción privativa de la libertad en el campo penal, tiene

una finalidad evidente, que es la “prevención general para la comisión de delitos y […]

la reparación de la víctima” (artículo 51 COIP). Esta forma de resarcimiento y propósito

de la pena, también podría cumplirse en el caso del apremio personal en el caso de

79

alimentos, así cometan la misma acción, concepto de hecho que es propio de la teoría de

la finalidad de la pena en el derecho penal. La prevención general es un

amedrentamiento social, que manifiesta, que infunde la privación de la libertad en el

apremio en otros individuos de la sociedad. La pena adicionalmente persigue la

finalidad de la rehabilitación social del individuo sentenciado (artículo 1 del COIP).

En resumen, lo que se quiere manifestar es que la privación de la libertad de una

manera o de otra se fundamenta especialmente en el hecho de ser una medida,

coercitiva, preventiva, general y especial, y rehabilitadora, y al aplicarse similar acción

en el campo del derecho de familia en el caso del apremio personal por impago de

alimentos, se distorsiona esta finalidad de la sanción penal de ese mismo orden.

La privación de la libertad es una sanción eminentemente penal, y está

encaminada a los propósitos ya mencionados, por lo tanto el apremio personal, al no ser

de esa naturaleza no tiene un fundamento doctrinario de aplicación en el caso del

derecho de alimentos, además de las circunstancias prejudiciales que trae y que tantas

veces se ha mencionado ya.

De hecho para logara privar de la libertad a una persona por el no pago de

alimentos legislaciones como la colombiana y española por ejemplo, han establecido en

su régimen al incumplimiento de pago de pensiones de alimentos como delito, es decir,

se lo ha tipificado, y por tal razón opera ahí si la privación de la libertad, doctrinaria y

jurídicamente fundamentada en la finalidad de la pena.

3.8.1. Caso España y Colombia

El incumplimiento del pago de las pensiones de alimentos es un delito tipificado en la

legislación penal de estos países, y por tal razón si es susceptible de aplicarse una

sanción privativa de la libertad en estos casos.

En el caso colombiano, el delito tipificado de incumplimiento de pago de

alimentos se denomina como “de los delitos contra la asistencia alimentaria” y se halla

expresado en el artículo 233, que menciona;

80

El que sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente

debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o

compañero permanente, incurrirá en prisión de 16 a 54 meses y multa de

13.33 salarios mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y

multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos

legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa

contra un menor. (Código Penal Colombiano, 2000, pág. 196)

En virtud de lo mencionado la aplicación de la privación de la libertad en el caso

de no pago de alimentos en la legislación colombiana se fundamenta en que esta acción

es tipificada como delito, y por lo tanto susceptible de la aplicación de una sanción del

orden mencionado.

En el caso de la legislación española sucede similar circunstancia y

consideración, en el código penal del país ibérico, en el capítulo III sobre “los delitos

contra los derechos y deberes familiares”, en la sección sobre los delitos de “abandono

de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de atención especial”, en

el artículo 227 se tipifica al no pago de alimentos de manera siguiente:

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no

consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge

o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución

judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de

nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor

de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o

multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra

prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos

previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito compartirá siempre el pago

de las cuantías adeudadas. (Código Penal Español, 2016)

81

Se evidencia también es esta legislación que para poder aplicar la privación de la

liberad a una persona por el incumplimiento de pago de alimentos es necesario que

exista la tipificación de ello como un delito que lo permita, solo así se viabiliza y

mantiene una congruencia entre el derechos afectados, restringidos por la aplicación de

este tipo de medida, su finalidad, la tipificación de la acción.

En el Ecuador no se encuentra tipificado el incumplimiento del pago de

pensiones de alimentos como delito o infracción penal, y se aplica al apremio personal,

como una medida para obligar al pago de las pensiones de alimentos, sin embargo, en

sentido práctico, podría entenderse que las consecuencias son muy similares en estos

casos, así como el hecho de la privación de la libertad de las personas, aunque tengas

diferentes denominaciones y objetivos.

82

CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO

3.1. POBLACIÓN Y MUESTRA

La investigación se realizó aplicando los métodos y técnicas especificadas en el

proyecto del plan investigativo circunscribiéndose al ámbito local, específicamente a los

usuarios de la Unidad Judicial Tercera Familia Mujer, Niñez y Adolescencia, en el

Distrito Metropolitano de Quito, y de causas relacionadas al tema de la investigación ya

sustanciadas.

Se emplearán las mismas técnicas a jueces, funcionarios de las unidades judiciales

de la familia; así como a especialistas del derecho del área de familia y del Código

Orgánico de la Función Judicial, puesto que como expertos en el tema y conocedores de

la sustanciación de los procesos en el área de la investigación aportarán criterios válidos

y objetivos para el esclarecimiento de los problemas del tema propuesto.

Finalmente se aplicará una encuesta a los usuarios de la unidad tercera de la

familia, mujer, niñez y adolescencia para conocer la percepción que estas personas

tienen sobre el tema propuesto debido a la experiencia práctica que poseen. Así mismo

se empleará la misma técnica de encuesta a las usuarias y usuarios de esta área de la

función judicial para conocer sus apreciaciones.

103

n=

0,052 (102-1) +1

103

n=

0,0025 (102) +1

103

n=

0,255 +1

103

83

n=

1,255

n= 82,071 / 83

Cuadro 2. Población y Muestra de la Investigación

No. Población Muestra

1. Funcionarios unidad judicial tercera de la familia 2

2. Abogados especializados en Derecho. de familia 2

3. Usuarios de la U. Judicial de la niñez y familia 80

TOTAL 84

Elaboración: Nancy Alquinga, Investigadora

3.2. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMNETE DETERMINADOS

Método exegético

Este método a aplicarse en la investigación consiste en:

La interpretación y explicación de la norma; se explica el contenido, se

expone el sentido y se determina el alcance de la letra de la Ley y las

expresiones que la originaron en la forma como el legislador la elaboró,

tratando de desentrañar la intención y voluntad del autor, su autenticidad e

intencionalidad, para su aplicación por parte del juez o la administración de

las entidades y el Estado. (Yépez, 2002, págs. 91,92)

Con este método se pretende la interpretación de la norma en base al sentido

literal de la misma, su origen, formación y el criterio que tiene cada uno de los

especialistas sobre ella, además de su propósito, remisión y la finalidad de las mismas,

para dar una interpretación subjetiva de las normas jurídicas.

84

Método Deductivo

Se parte de los conceptos y consideraciones generales para arribar a lo particular y

singular del problema, para así realizar una ponderación entre lo dispuesto en la ley

máxima del Estado como lo es la Constitución de la Republica, para finalmente llegar a

lo dispuesto en las demás leyes directamente relacionadas y conexas con el tema de la

investigación, como el código civil, y el código de la niñez y adolescencia.

Método Inductivo

El catedrático universitario ecuatoriano, Dr. Armando Yépez, en su obra sobre

investigación científica en derecho manifiesta que el método inductivo:

Es un proceso de análisis de aspectos, situaciones, ideas, hechos particulares,

para llegar al principio o ley general que los determina; se toman los casos

particulares para llegar a conclusiones generales. Tenemos que colegir que,

para ello, ha existido un contrato directo del investigador con esos hechos

particulares a través de la experiencia, la observación, la experimentación, la

comprobación en base de lo cual, le será posible llevar determinados

aspectos específicos del conocimiento a unificarlos en conceptos y

categorías generales; en un proceso similar al que se realiza con los métodos

analítico-sintético; de la parte todo, de los hechos a las leyes, en un proceso

de generalización a la abstracción. (Yépez, 2003, pág. 90)

De esta forma se tomarán casos en los que se evidencien el fenómeno del apremio

personal y su aplicación por el no pago de pensiones de alimentos, casos particulares

que serán analizados y contrastados con lo que se expresa en la normativa específica de

la materia, para luego abordar también lo que establece el Código Civil y la

Constitución en cuanto al tema investigado.

Método Descriptivo

Permitirá realizar una descripción objetiva de la realidad en la que se desenvuelve el

problema tanto en el caso de los padres objeto del apremio personal, los interés y

consecuencias en el menor, así como la participación y consecuencias en la persona que

85

interpone la medida del apremio personal por el no pago de las pensiones alimenticias,

para así definir y particularizar el problema en su contexto real.

Método Analítico

En este método “se distinguen los elementos de un fenómeno y se procede a revisar

ordenadamente cada uno de ellos por separado.” (Rodríguez, 2005, pág. 30)

A través de este procedimiento se realizará un análisis concreto del contenido

normativo de la Constitución, el Código Civil, y el Código de la Niñez y Adolescencia,

a fin de poder examinar el alcance de la normativa en protección de los derechos de la

familia, de los padres y de los niños, incluso el de los deudores subsidiarios de

alimentos, la manera en la aplicación de esas normas perjudica o beneficia a cada una de

las partes procesales en la demanda de alimentos y la aplicación del apremio personal

ante la falta de pago de las pensiones de alimentos.

3.3. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA

INVESTIGACIÓN

Las técnicas investigativas que serán utilizados son:

La guía de entrevista justamente para la aplicación de aquella, como una

herramienta de obtener información por parte de las personas más conocedoras del tema

propuesto, como lo son los docentes universitarios, y los profesionales del derecho.

Se realizará también la elaboración de un cuestionario para la aplicación de la

encuesta, misma que busca la recopilación de los datos necesario para la investigación

acerca de la percepción que tienen los usuarios del sistema de justicia sobre la

efectividad o no del apremio personal en la mora de alimentos y la aplicación de una

medida alternativa a esta facultad legal.

86

3.4. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE

VARIABLES

Cuadro 3. Operacionalización de variables

Variable Dimensión Indicadores Preguntas

Ítems

Técnica/

Instrumento

Independiente

Medida

alternativa al

apremio

personal por el

no pago por

primera vez por

pensiones

alimenticias en

mora.

Dependientes

La aplicación

del apremio

personal como

razón última

para compeler el

pago de las

pensiones

alimenticias en

casos de

reincidencia de

no pago.

Jurídico -

social

Código

Orgánico de la

Niñez, y

adolescencia

Jurídico –

social

Código

Orgánico de la

Niñez y

Adolescencia

-Evaluación de

afectación de la

aplicación del

apremio personal

-Frecuencia de

aplicación del

apremio personal en

el no pago de

pensiones de

alimentos

-Factibilidad de

aplicación de

medida alternativa

al apremio personal

en el caso de

alimentos.

-Beneficios de

aplicación de

medida alternativa

al AP en el caso de

mora de pensiones

8

4

Entrevista

Encuesta/ Guía

Entrevista/

Guía


87

3.4.1. Variable Independiente

Aplicación de la medida alternativa al apremio personal por primera vez, por el

no pago de pensiones alimenticias en mora.

La aplicación del apremio personal, que es una medida que afecta gravemente un bien

jurídico tan importante como lo es la libertad de la personas, debe estar considerada

solo en casos extremos y/o de reincidencia en el incumplimiento del pago de las

pensiones alimenticias. Por tal razón frente a un primer incumplimiento debidamente

justificado cabe la propuesta de tomar una medida alternativa para el cumplimento de la

obligación por parte del alimentante, sin que esta posibilidad resulte tampoco en la

afectación del derecho de los menores. Por estas razones en necesario realizar una

medición de la pertinencia y factibilidad de la realización de una propuesta fundada en

la variable presentada.

3.4.2.Variable dependiente

La aplicación del apremio personal como razón última para compeler el pago

de las pensiones alimenticias en casos de reincidencia de no pago.

La aplicación de una medida alternativa al apremio personal que posibilite el pago de

las pensiones alimenticias, debe ser el objetivo principal de la normativa jurídica. El

apremio personal no soluciona el pago de la pensión, sino que más bien lo imposibilita

aún más. Frente a una primera ocasión de incumpliendo de pago de las pensiones de

alimentos, debidamente justificada y fundamentada, la obligación del cumplimento de

los pagos de las pensiones se puede realizar de otra manera, por ejemplo el prorrateo de

lo adeudado para el pago mensual. Ante esta posibilidad se plantea la variable

dependiente propuesta.

88

CAPÍTULO IV

PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN

4.1. ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS

4.2. TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS

Pregunta 1. ¿Qué grado de efectividad cree usted que tiene la aplicación del apremio

personal en el caso de alimentos para conseguir el pago de esta obligación?

Gráfico 1. Pregunta No.1


Tabla 1. Pregunta No. 1

Tipo de

respuesta

No. de

encuestados

Porcentaje

Muy efectiva 24 31 %

Poco Efectiva 54 68 %

Nada efectiva 2 1 %

Total 80 100%


Análisis del resultado:

La mayoría de encuestados (68%), sostiene que el apremio personal no es una medida

efectiva que garantice el pago puntual de las pensiones de alimentos, ello puede deberse

a que, por un lado, el apremiado al ser privado de su libertad pierde su fuente de

ingresos para cumplir con el pago; y por otro la Ley establece tiempos máximos de

privación de la libertad, sin que ello implique necesariamente el pago, de ahí justamente

la poca efectividad del apremio personal en este caso.

31%

68%

1%

Efectivdad del apremio personal en alimentos

MUY EFECTIVA

POCO EFECTIVA

NADA EFECTIVA

89

Pregunta 2. ¿La aplicación del apremio personal en el caso de alimentos es una medida

que justifica la privación de la libertad de una persona?

Gráfico 2. Pregunta No. 2



Tipo de

respuesta

No. de

encuestados

Porcentaje

SI 38 47 %

NO 42 53 %

NO RESPONDE 0 0 %

Total 80 100%



En congruencia con la pregunta anterior, la percepción de los encuestados es que la

privación de la libertad a través del apremio personal, es una medida excesiva en el caso

del incumplimiento de pago de alimentos, por el prejuicio que causa en el obligado,

pues limita sus derechos, le incapacita trabajar y obtener recursos económicos para

cumplir con sus obligaciones; y además causa otros daños colaterales secundarios al

perjuicio señalado.

Además la aplicación indistinta y sin ningún miramiento, ni excepción de las

circunstancias del apremiado cuestionan la justicia, proporcionalidad e idoneidad de

esta medida en todos los casos.

47%

53%

Justificación de la privación de la libertad por adeudar alimentos

SI

NO

90

Pregunta 3, La privación de la libertad es una sanción eminentemente aplicada para el

responsable del cometimiento de infracciones penales, en tal virtud, ¿cree que es

justificable la aplicación de medidas similares en el caso de incumplimiento de

alimentos?




Tipo de

respuesta

No. de

encuestados

Porcentaje

SI 30 37 %

NO 50 63 %

NO RESPONDE 0 0 %

Total 80 100%



Aplicar la privación de la libertad de una persona es una acción principalmente

característica del Derecho Penal, de una sanción por el cometimiento de un delito

principalmente, en este contexto es que la aplicación de ella en el caso de alimentos

desvirtúa el fundamento jurídico y doctrinario de la pena. De ahí que para poder aplicar

la privación de la libertad a una persona como sanción, debe primero ser tipificada la

acción que produce esta consecuencia, que además, se ha de insistir, es excesiva en los

casos de alimentos como corroboran las repuestas de la encuesta aplicada.

37%

63%

0%

Sanción penal de privación de la libertad y apremio personal por adeudar

alimentos

SI

NO

NO RESPONDE

91

Pregunta 4, ¿Cree usted que la aplicación del apremio personal en el caso de

incumplimiento de alimentos es una medida que vulnera los derechos de los

alimentantes?



Tabla 4. Pregunta No.4

Tipo de

respuesta

No. de

encuestados

Porcentaje

SI 52 65 %

NO 28 35 %

NO RESPONDE 0 0 %

Total 80 100%



Al ser una medida coercitiva, excesiva, como lo se ha manifestado y lo han

corroborado muchos de los encuestados, y por el perjuicio que causa en algunos

derechos, como el del trabajo, por restringirlo justamente, la percepción mayoritaria de

la muestra es que efectivamente, el apremio personal vulnera derechos de los

alimentantes, como el mencionado y otros que se muestran en la siguiente pregunta.

Este hecho contradice el sentido del apremio personal en el caso de alimentos, si

bien por un lado se pretende que el incumplido pague con las pensiones atrasadas, a la

vez se le impide que realice el ejercicio de una actividad económica que restringe la

provisión de recursos económicos, de ahí que es una medida que vulnera derechos,

aunque justificadamente tal vez, pero al fin y al cabo los vulnera.

65%

35%

Apremio personal y vulneración de derechos del obligado

SI

NO

92

Pregunta 5, ¿Cuál cree que es el derecho que principalmente se podría ver vulnerado

cuando se aplica la medida de apremio personal en el obligado en caso de la mora de

alimentos?




Tipo de

respuesta

No. de

encuestados

Porcentaje

D. al trabajo 43 54 %

D. Movilidad 29 36 %

Ninguno 8 10 %

Total 80 100%



Reconocido por la mayoría de los encuestados que el apremio personal en el caso de

alimentos es una medida coercitiva excesiva y poco efectiva para lograr el cobro de

alimentos incumplidos, y que a la vez provoca esta medida perjuicios en el obligado

apremiado; es justamente el Derecho al Trabajo el principal afectado por obvias

razones, Hay que recordar además que este derecho es garantizado en la Constitución de

la Republica, y por otro lado hay que insistir en que como puede una persona sin

libertad hacerse o producir los recursos económicos para el cumplimiento del pago si se

le coarta ejercer una actividad económica. Definitivamente el apremio personal es un

contrasentido en este caso, y que además vulnera el derecho al trabajo y a la movilidad

para poder laborar.

54% 36%

10%

Afectación derechos del obligado

D.TRABAJO

D. MOVILIDAD

NINGUNO

93

Pregunta 6, ¿Cuál de estos ámbitos cree usted que principalmente puede verse afectado

en los involucrados cuando se aplica el apremio personal en el caso de alimentos?






El apremio personal es una medida que priva de la libertad a las personas, y esta es

cumplida en los centro penitenciaros del país, es decir, no existe ninguna institución

especial para realizarla, ello es otro de los factores que ahonda la no idoneidad de

aplicar esta medida, por los efectos que causa. De hecho y como se ha visto, el factor

económico es el que principalmente perjudica el apremio personal, pero

concomitantemente con ello, la mayoría de encuestados coinciden en afirmar que los

efectos en este caso también acarrean perjuicios emocionales y psicológicos.

30%

5%

2%

63%

Ámbitos principales de afectación de la aplicación del apremio personal

Económico

Psicológico

Emocional

Todos los anteriores

Tipo de

respuesta

No. de

encuestados

Porcentaje

Económico 24 30 %

Psicológico 4 5 %

Emocional 2 2 %

Todos los anteriores 50 63 %

Total 80 100%

94

Pregunta 7, ¿Cree que la aplicación de otras medidas alternativas al apremio personal

mejorarían el cumplimento de esta obligación por parte de los alimentantes?






Dadas todas las circunstancias y efectos evidenciados en las preguntas anteriores sobre

la poca efectividad, lo excesivo de la medida del apremio personal en alimentos

incumplidos, y los efectos perjudiciales que causa, lo lógico es pensar que esta acción

debe ser restringida en su aplicación en casos muy puntuales y por excepción y no de

manera general como lo es actualmente. Se plantea más bien por la mayoría de

personas preguntadas, que deben implementarse otras medidas más efectivas de lograr

el pago de las pensiones y que a la vez no perjudiquen las actividades laborales de los

alimentantes, ni tampoco el derecho de las niñas, niños y adolescentes a sus alimentos.

[PORCENTAJE]

[PORCENTAJE]

Factibilidad de aplicación de medidas alternativas al apremio personal en el caso

de aliemntos

SI

NO

Tipo de

respuesta

No. de

encuestados

Porcentaje

SI 64 71 %

NO 16 29 %

No contesta 0 0 %

Total 80 100%

95

Pregunta 8, Según su criterio, señale al menos tres alternativas distintas al apremio

personal para lograr el pago de alimentos de manera efectiva.






Afirmado y evidenciado fácticamente así como doctrinariamente que el apremio

personal es inconveniente de aplicarse en todos los casos de incumplimiento de

alimentos, que vulnera derechos, como el del trabajo principalmente, y que por lo tanto

es una acción judicial poco efectiva, se planteó a los encuestados presentar alternativas

para lograr el pago efectico de las pensiones de alimentos adeudados sin aplicar al

apremio personal, y las respuestas fueron variadas, pero muchos se inclinaron por

realizar más bien en casos así, una intervención de la autoridad directamente en el

patrimonio de los alimentantes incumplidos, a través de apremios personales sobre todo.

DescuentoDirecto del

Salario

Empleotemporal

estatal

Negociación entrepartes

Brazaleteelectronico

y arrestodomiciliari

o

Prestar unagarantía o

prenda

Prestamoestatal

Embargode bienes

Seguroinfantil

Serie 1 30 24 22 26 12 4 8 2

0

5

10

15

20

25

30

35

Medidas alternativas al apremio personal

Tipo de medidas alternativas propuestas No. de

respuestas

Descuento directo del salario 30

Empleo temporal estatal 24

Negociación entre partes 22

Brazalete electrónico/ arresto domiciliario 26

Prestación de prendas o garantías 12

Préstamo del Estado 4

Embargo de bienes 8

Creación de un seguro infantil 2

Total personas encuestadas 80

96

Los partidarios del apremio personal, lo estiman conveniente, pero en un grado

atenuado, menos invasivo que no lesione los derechos de acceso al trabajo y movilidad

del apremiado, estas medidas podrían ser el arresto domiciliario, y como lo planteo el

Presidente de la República, el uso del brazalete electrónico para mantener monitoreado

al apremiado.

Otra medida que se nombró, fue el hecho que el Estado asuma la deuda de

alimentos, situación que desde el punto de vista de la autora no procedería, puesto que

el Estado no puede convertirse en obligado subsidiario por la irresponsabilidad de las

personas.

Por otro lado la propuesta de la creación de un seguro para las niñas, niños y

adolescentes para que se cubra sus alimentos en caso de incumplimiento, es una

alternativa interesante, pero que adolece en el fondo de la misma falencia anteriormente

nombrada, además, habría que preguntar cómo se financiaría este seguro, quienes serían

los aportantes para ello.

La prestación de una garantía es personal o real por parte del deudor de

alimentos es otra medida interesante y que bien podría implementarse para el caso de

alimentos. Enfatizan los proponentes de ello, que principalmente esta medida se debe

presentar una garantía que debe ser prendaria.

Además de lo mencionado, se nombraron otras propuestas, como el hecho de

que se paguen alimentos en igual proporción por parte de ambos progenitores ante el

juez y ese momento destinarlo al pago de las necesidades básicas del niño a un tercero.

Otra de las medidas y que no ha sido nombrada por los encuestados, pero que se

propone por parte de la autora, es la de restringir la realización de trámites públicos a

los deudores, habilitándose la ejecución de estos solo una vez pagados los montos

adeudados, esta propuesta será explicada con detalle en el capítulo pertinente.

97

RESUMEN Y ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS

La entrevista fue aplicada a profesionales del derecho especialistas en el área del

Derecho de Familia, y se aplicara una alternabilidad de género de los entrevistados. Hay

que mencionar la dificultad y renuencia de los operadores de justicia para colaborar con

esta fase de la investigación, razón por la cual fue aplicada a los sujetos ya

mencionados, y mismos que son: Dra. Fanny Sango, Dra. Johana Campaña, Abg. Paulo

Vásquez y Abg. Patricio Quiroz.

Se presenta a continuación un resumen de la entrevista, presentando los

principales criterios emitidos.

1. ¿Qué grado de efectividad cree usted que tiene la aplicación del apremio personal

en el caso de alimentos para conseguir el pago de esta obligación?

Prácticamente casi todos coinciden en apreciar al premio personal como una

medida poco efectiva en el logro del pago de las pensiones, pues son partidarios de la

medida, más causa un efecto perjudicial. Sin embargo, la Dra. Campaña afirma que al

ser una medida coercitiva y muy severa y que causa amedrentamiento causa efectos

para el cumplimiento del pago, y que al carecer de otras medidas esta es la más usada en

la práctica para lograr los pagos.

2. ¿La aplicación del apremio personal produce una vulneración de algún derecho o

derechos en los obligados al cumplimiento de la obligación?

La opinión en este aspecto es dividida, pese a considerar que el apremio

personal si lesiona derechos y causa efectos por limitar al trabajo principalmente, dos

de los encuestados no ven una vulneración de derecho, por cuanto la aplicación del

apremio se funda en compeler al pago de un incumplimiento, y no es una medida

antojadiza. Pero evidentemente, la aplicación del apremio personal limita, anula

prácticamente el poder laborar y ello con las lógicas ya mencionas y consecuencias,

pero que es aplicado por no existir otros mecanismos para ese mismo efecto de obligar

los pagos.

98

3. La privación de la libertad de una persona es una medida aplicada como sanción al

cometimiento de una infracción penal; por lo tanto, ¿es justificable la aplicación de

similar medida a un individuo que sin haber cometido un delito sea objeto de

privación de la libertad por el impago de alimentos?

Los abogados coinciden en considerar que podría existir una desviación, una

confusión legislativa y de la gente entre el apremio personal y la sanción penal de la

privación de la libertad, por la forma de ejecución y el efecto similar que causaría

en las personas a quienes se les aplica.

Sin embargo al ser una medida instituida por la Constitución de la

República, es plenamente legal aunque puede no ser justa o legítima.

Insisten los jurisconsultos en mencionar que, al no haber otras medidas de

obligar al pago de alimentos estipulados en la legislación nacional, el apremio

personal es la más usada, dado el impacto de temor que causa ser aplicada.

Una de las abogadas menciona que si bien la privación de la libertad es

típicamente una sanción penal correspondiente al cometimiento de un delito; una

infracción penal debería ser el abandono de los hijos dejándoles desprovistos de

alimentos, de esta manera estaría plenamente fundamentado y justificado el uso del

apremio personal y como sanción penal en el caso de no pago de alimentos.

4. ¿Estaría usted de acuerdo en que se deben implementar medidas distintas al

apremio personal para lograr un más efectivo cumplimiento de los alimentos?

Señale usted por lo menos tres alternativas para lograr este cometido.

a) Aplicación del apremio personal solo en casos de reincidencia

b) Aceptación de convenios de pago

c) Aplicación de apremio personal de manera parcial, arresto domiciliario y

el uso de un brazalete electrónico.

99

4.3. COMPROBACIÓN DEL OBJETIVO

Los objetivos de la investigación han sido cumplidos de acuerdo a lo que se ha

manifestado y analizado en el trabajo presente.

En relación al objetivo general, se ha evidenciado a través de varios testimonios,

de las encuestas y entrevista que se han ejecutado, que el apremio personal, es una

medida perjudicial para la persona a quien se la aplica, puesto que se le impide realizar

y ejercer un trabajo. Ello no le permite obtener recursos económicos y así se ve

impedido de cumplir con su obligación de alimentos.

Se ha evidenciado también que pueden existir otros mecanismos para lograr el

pago de las pensiones adeudadas, por ejemplo, impedir que el obligado incumplido

pueda realizar cualquier trámite público, esta sería con la ayuda de la Dirección

Nacional de Registro de Datos Públicos (DINARDAP), entre otras medidas.

Otro de los objetivos específicos cumplidos consiste que se ha dejado entrever

que la institución de alimentos y el apremio personal en el caso de incumplimiento de

estos, si bien busca proteger el interés del menor, provoca el perjuicio de la contraparte

por las razones ya mencionadas.

Finalmente se ha evidenciado que la aplicación del apremio personal no realiza

ningún miramiento de la condición del deudor, de ahí que la medida en casos puede ser

injusta y hasta inhumana.

4.4. VERIFICACIÓN DE LA HIPOTESIS

La hipótesis de que tanto el apremio personal es una medida extrema que causan

perjuicio antes que beneficios a las partes, así como la que existan otras medidas que

pueden obligar al pago de las pensiones se ha evidenciado. Mecanismos creativos y que

no limitan la libertad del obligado son perfectamente aplicables en el caso de alimentos

como la restricción de realizar trámites públicos, el empleo temporal estatal, son

ejemplos de aquello.

100

Además, se ha demostrado que en casos como de las personas de la tercera edad,

discapacitados, enfermos terminales, personas con enfermedades catastróficas, y

quienes han perdido su fuente de ingresos por casos de desastres naturales son caso de

excepción que debe observar la ley para evitar la aplicación y excesos en la aplicación

del apremio personal.

101

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES

- La institución jurídica de alimentos abarca no solo la provisión de víveres para el

mantenimiento de la persona beneficiaria de estos, como la denominación literal

parecería denotarlo , sino que el concepto doctrinario y jurídico de los mismos,

hace referencia a los diferentes aspectos que una persona debe poseer para

garantizar condiciones mínimas de vida , como lo son el tener acceso adecuado a la

alimentación, vestido, educación, salud, vestimenta, recreación, vivienda, y en fin

todo lo mínimo necesario para un desarrollo integral.

- El Derecho de alimentos es una institución jurídica que se fundamenta y busca

principalmente dos aspectos:

a. Garantizar la subsistencia de una persona que por su estado de vulnerabilidad,

(no de necesidad), tiene que apelar a la solidaridad familiar para que a través

de la prestación alimentos de estos, pueda vivir de una manera mínimamente

digna.

b. Hacer que los individuos asuman la responsabilidad que genera el hecho de

procrear o tener ascendientes.

A través del establecimiento de esta institución legal busca la legislación compeler

a los padres, hijos a practicar de la responsabilidad que se debe asumir al formar

y/o pertenecer a un grupo familiar, principalmente cuando existen lazos de

consanguinidad ascendiente y descendiente.

- El Derecho de alimentos se rige principalmente en dos fundamentos que la doctrina

estima; uno, en la solidaridad que se deriva de la connatural relación existente entre

los familiares de socorrerse entre sí cuando es necesario, como el caso de carecer de

medio para sobrevivir; y por otro lado, la finalidad del Estado de garantizar y

proteger la vida de sus conciudadanos, instituyendo en su estructura jurídica

102

justamente derechos relacionados a garantizar la supervivencia de las personas que

viven bajo su protección , una de ellas a través del derecho de alimentos.

- Los titulares del derecho de alimentos son principalmente dos:

Los deudores principales, que son los padres y madres; y

Los deudores subsidiarios; que son los parientes del menor que a falta de los

padres se ven en la obligación de cubrir con alimentos.

Estos últimos ante la posibilidad de que puedan faltar los padres y así poder

garantizar a pesar de ello la manutención de los menores. Anteriormente incluso el

apremio personal era aplicado en estos casos. Pero dado que en muchos casos fueron

los abuelos de los menores los sujetos de este tipo de apremio, y estas personas eran

en su mayoría individuos de la tercera edad, se realizó una reforma para evitar la

aplicación del apremio personal en el caso de los deudores subsidiarios.

Ello corrobora lo injusta que puede llegar a ser este tipo de medida.

- El apremio personal es una medida coercitiva instituida en la legislación nacional

que tiene por finalidad hacer que el juzgador haga obedecer el cumplimiento de su

disposición cuando el requerido se resiste a realizarlo; el apremio personal en el caso

de alimentos, consiste en la privación de la libertad de la persona a quien se le aplica

por un tiempo limitado y contemplado en la ley (COGEP).

- El apremio personal es confundida y asimilada en muchas veces de manera

equivocada. Esta NO ES UNA MEDIDA CAUTELAR sino una MEDIDA

COERSITIA; es decir una acción de fuerza en contra de un sujeto a fin de que

cumplan con el requerimiento o disposición impuesta por un operador de justicia.

De tal modo que no hay que confundir entre estas dos figuras legales que pueden

amparar la ejecución de una prestación de alimentos.

- El apremio personal en el caso de alimentos se aplica de manera indistinta, sin

considerar las circunstancias o condiciones del obligado, lo que es injusto y hasta

inhumano en ciertos casos, como cuando el obligado pertenece a un grupo

103

considerado vulnerable por la ley nacional, como el caso de personas de la tercera

edad; individuos que padezcan enfermedades catastróficas, terminales, crónicas;

personas que tengan algún tipo de discapacidad, etc. Ello torna a la aplicación del

apremio personal en todo caso en una medida inhumana, perjudicial, que vulnera

derechos de las personas, y ello cuestiona la aplicación de este tipo de apremio.

- El apremio personal, que es la privación de la libertad de la persona a quien se la

aplica, le impide que pueda realizar su actividad económica, como ir a su trabajo,

realizar su ejercicio profesional, trabajar en su emprendimiento, etc., Si lo que

persigue el apremio personal es el pago de pensiones , como se le puede impedir a

una persona que trabaje para lograr esos recursos, esto constituye un perjuicio para

el obligado, que lejos de solucionar el problema causa más problemas a todas las

partes.

- La aplicación del apremio personal, no garantiza el pago de la obligación adeudada,

pues la ley menciona que, los tiempos de la aplicación de apremio personal son

máximos y no menciona que solo el pago permite la recuperación de la libertad.

- La privación de la libertad en el caso del apremio personal por alimentos impagos,

distorsiona la aplicación de la sanción penal en este sentido, puesto que no persigue

finalidad alguna de rehabilitación social que caracteriza a la pena que priva de

libertad a la persona. De ahí que si persigue una finalidad doctrinariamente

sostenida, qu es a prevención y la rehabilitación y que debe tener una sanción penal

de ese tipo, no tiene un asidero académico, filosófico que justifique esa aplicación

en el caso de alimentos.

- Legislaciones como la colombiana y la española, que aplican la privación de la

libertad cuando se incumple con el pago de pensiones de alimentos, han tipificado

este hecho como delito para viabilizar la aprehensión, y privación de la libertad de

las personas a quienes se las aplica.

- Dados los perjuicios que causa el apremio personal en la vida del sujeto a quien la

aplica, impide el trabajar principalmente, diversas han sido las voces que han

planteado la necesidad de implementar otra medida para lograr el pago de los

104

alimentos, como la del propio Presidente de la República, quien manifiesta ser más

oneroso en el mantenimiento de una persona en esa condición que la pensión que

adeuda. De ahí que deban implementarse medidas diferentes y efectivas para lograr

el pago de las pensiones alimenticias, evitando en lo posible la aplicación del

apremio personal en todo caso, limitando al uso de esta medida solo en casos

extremos y de verdadera justificación.

RECOMENDACIONES

- Los alimentos que se deben de una persona a otra son recursos que están destinados

a garantizar condiciones mínimas de subsistencia del alimentado. Estos recursos

económicos que provee el alimentante por mandato legal, se constituyen en una

obligación que debe ser cubierta de su patrimonio económico. El obligado a

alimentos debe por lo tanto poseer una actividad económica que le permita obtener

esos dineros para cumplir con su obligación, al coartarle su libertad por la

aplicación del apremio personal, se le impide realizar una actividad productiva, por

lo tanto el despojar de la libertad a una persona en estas condiciones se constituye

en un obstáculo para trabajar por sobre todo. Por lo tanto es necesaria la limitación

de aplicación de este tipo de medida en el caso de alimentos, permitiéndola

aplicársela solo en casos excepcionales, como en los que el alimentante demuestre

que, pese a tener los recurso económicos suficientes para cubrir con su obligación,

este tiene una voluntad manifiesta de no acatar la orden del operador de justicia en

pagarlos de manera reiterada por ejemplo.

- La estructura jurídica de un Estado se fundamenta y tiene como objetivo, entre

otros, el de garantizar la supervivencia de sus conciudadanos. Así como por un lado

se estima la obligación de los familiares a socorrer al pariente que lo necesita, a

través de la dotación de alimentos en este caso. El Estado tiene también la

responsabilidad de proteger y garantizar la vida de las personas en este caso. Así no

puede en su legislación contener que, por salvaguardar derechos de una parte

vulnere los de otra. El Estado más bien debe no solo adoptar medidas en sus leyes

que presenten una alternativa al dañino apremio personal, sino que incluso debe

105

impulsar programas de empleo temporal y emergente por ejemplo, para los casos de

incumplimiento de pago de alimentos cuando el obligado carece de un empleo.

- Así como se tomó en cuenta la injusticia que se causaba en la aplicación del

apremio personal en el caso de los deudores subsidiarios, por el daño que causa a

las personas, especialmente a los abuelos que fueron en su mayoría personas de la

tercera edad, se abolió el apremio personal en estos casos.

De la misma manera se debe abolir de la manera posible, o por lo menos en la

mayoría de casos la aplicación del apremio personal para todos los titulares

principales de la obligación, puesto que la medida de apremio personal más causa

perjuicios antes que beneficio.

- El apremio personal al ser una medida coercitiva, y no una medida cautelar,

evidencia la ejecución por la fuerza de la misma, asemejándola más a la imposición

de una sanción penal, que siendo privativa de la libertad en el caso de alimentos,

desvirtúa el sentido de este tipo de sanción. Por lo tanto se debe evitar el empleo de

este tipo de providencia para el caso de alimentos no solo por los efector

pernicioso que casusa, sino que trastoca el sentido jurídico del derecho penal y de

las instituciones y medidas que se contemplan en esta rama del derecho, por

ejemplo la sanción privativa de la libertad, persigue una finalidad, un efecto

rehabilitador del delincuente, y que en el caso de alimentos no se evidencia tal

objetivo, pues no existe ese tipo de infractor. De ahí que deben implementarse

medidas alternativas para casos como el de alimentos como se ha mencionado y

explicado en la propuesta del presente trabajo.

- La legislación ecuatoriana, contenida en el COGEP y en el Código de la Niñez y

Adolescencia, que contempla la aplicación del apremio personal en el caso de

incumplimiento de alimentos, no estima ningún caso de excepción para la

aplicación de este tipo de medida. Lo que constituye una injusticia, pues casos

como el padecer de una enfermedad terminal, catastrófica, algún tipo de

discapacidad mental o física, sea temporal o definitiva, son elementos suficientes

para que en estos casos no se palique al apremio personal, pues la personas que

padecen estos problemas de salud, necesitan atención médica y privarles de la

106

libertad atenta sus derechos y pone en riesgo su salud. Ante ello es necesario la

estimación en la ley de casos puntuales de total excepción de la aplicación de

apremio personal, casos como los nombrados.

- Otro caso que la ley debe estimar para diferenciar la aplicación del apremio

personal, debe ser cuando el obligado, por causa de fuerza mayor o caso fortuito, lo

puede de manera justificada obtener los recursos para el pago de las pensiones. Por

ejemplo, el terremoto acaecido en las Provincias de Manabí y Esmeraldas en el

2016 (7.8 en la Escala de Richter), que devastaron edificaciones y fuentes de

trabajo de varios de los habitantes de esos territorios, están imposibilitados de poder

obtener los recursos para sí mismos, y para el cumplimiento de sus obligaciones,

como la de alimentos inclusive. Como se puede aplicar un apremio personal, a un

damnificado que lo ha perdido todo. El apremio personal en estos casos resulta

injusto, inhumano. De ahí que la ley debe contemplar casos de total excepción de

aplicación del apremio personal y más bien buscar medidas alternativas que sin

perjudicar al obligado o empeorar su situación, busquen por un lado salvaguardar el

derecho de los menores pero también permitir que el alimentante pueda reponerse

de circunstancias que lo ha perjudicado como la mencionada.

- La normativa debe regular la aplicación del apremio personal, esta debe ser na

medida progresiva de aplicación, y de última ratio solamente. Las medidas

alternativas deben incorporase en la ley para no causar perjuicios en la parte

obligada so pretexto de la protección del derecho de otra, medidas alternativas que

desde luego deben procurar el cumplimiento de la obligación, pero que sean

verdaderamente idóneas de aplicación mirando la condición de las partes

involucradas y procurando el bienestar de los niños, niñas y adolescentes sin causar

un mayor daño en el alimentante.

107

CAPÍTULO V

PROPUESTA

5.1. JUSTIFICACIÓN

El apremio personal es una medida coercitiva que priva de la libertad a las personas a

quienes se las aplica, ello produce una vulneración o por lo menos una limitación a

derechos que a su vez se relacionan con la obtención de recursos económicos del

obligado anulando prácticamente poder recaudarlos mediante su trabajo.

Ante estas consecuencias, la instauración de medidas alternativas para compeler

al pago de las pensiones alimenticias resulta ser un imperativo legislativo, pues la

creación de medidas que sin limitar la posibilidad de trabajar de los obligados

incumplidos le obligue a que realicen los pagos es una acción necesaria en la sociedad.

Varios pueden ser los argumentos en favor y en contra de ello, pero al no existir

una alternativa estipulada en la ley a este respecto, el apremio personal lógicamente que

será la medida aplicada para lograr el pago de los alimentos.

Por otro lado, la leyes actuales el COGEP y el CNA, no se realiza ningún

miramiento al aplicar el apremio personal, es decir, se emplea de manera general y

única, sin observar las condiciones y circunstancias del deudor, no se considera por

ejemplo, el hecho de que este padezca alguna enfermedad terminal o catastrófica, que le

impide poder trabajar peor aun así se lo priva de la libertad, estos casos vulneran el

derecho humanitario evidentemente.

Por tales razones, entre otras que ya se han expuesto durante todo el trabajo es

necesario evidenciar las consecuencias del apremio persona en este caso, y a la vez

presentar propuestas que puedan tanto mejorar la condición de recaudación de las

pensiones de alimentos como de no causar perjuicio graves en la vida y derechos del

alimentante.

108

5.2. OBJETIVOS

5.2.1. Objetivo General

- Minimizar la aplicación del apremio personal en el caso de incumplimiento del

pago de alimentos, por cuanto es una medida que, al privar de la libertad a una

persona, limita, restringe, coarta la posibilidad de que esta pueda ejercer una

actividad económica que le genere recursos para cumplir con sus obligaciones,

entre ellas la de alimentos.

5.2.2. Objetivos Específicos

- Presentar una alternativa clara, viable y creativa que permita a los alimentantes y

alimentados garantizar el goce de sus derechos y obligaciones, a través de medidas

alternativas a la aplicación del apremio personal, para efectivizar el pago cumplido.

- Evidenciar que existen circunstancias de excepción en el caso de incumpliendo de

pago de alimentos, como el padecimiento de enfermedades catastróficas y/o

terminales, y que esa posibilidad debe ser contemplada por la ley para evitar la

aplicación del apremio personal de manera general desproporcionada, innecesaria y

no idónea.

- Presentar mecanismos que permitan a los obligados a cumplir con su obligación de

pago, pero sin que las medidas que le compelen les resulten perjudiciales

gravemente o vulneren sus derechos de manera invasiva y exagerada, como lo hace

la privación de la libertad.

- Evidenciar que la aplicación de medidas alternativas al apremio personal en el caso

de incumplimiento de pago de alimentos puede ser un medio más beneficioso para

el cumplimiento del pago de los alimentados.

109

5.3. UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA

La aplicación de la propuesta de minimizar o de evitar la aplicación del apremio

personal en los casos de incumplimiento de los pagos de pensiones de alimentos abarca

la Legislación Nacional.

El ámbito de la aplicación de las medidas alternativas al apremio personal en

estos casos se halla en el campo del Derecho de Familia, evidenciándose ello en la

práctica en las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del país.

5.4. BENEFICIARIOS

La eliminación o por lo menos la limitación de la aplicación del apremio personal en el

caso de no pago de pensiones alimenticias tiene como beneficiarios a los siguientes

individuos principalmente:

a) Los alimentados. Pues al no restringir, a los alimentantes su derecho y capacidad

de movilización y por ello el de su trabajo o ejercicio de alguna actividad

económica, estos podrán obtener recursos económicos para cumplir con su

obligación.

b) Los alimentantes. Quienes al no ser sujetos de aplicación indiscriminada y

abusiva del apremio personal, podrán ejercer sus actividades económicas sin

temor a perderlas. Así mediante el ejercicio de ellas podrán obtener recursos

económicos que les permita cumplir con su obligación del pago de alimentos, y

más bien se aplicarían otros tipo de medidas para evitar el incumplimiento de las

pensiones alimenticias.

c) El Estado. En dos ámbitos:

- Al no permitir la aplicación del apremio personal de manera recurrente e

injusta, se dota de seguridad jurídica y confianza a los ciudadanos en las

instituiciones estatales. Pues se evidencia un respeto a los derechos y garantías

establecidas en la estructura jurídica del Estado.

https://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwiY56Hn15zRAhUJSyYKHejqCoEQFggYMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.funcionjudicial-azuay.gob.ec%2Findex.php%3Foption%3Dcom_content%26view%3Darticle%26id%3D188%3Aunidad-judicial-de-familia-mujer-ninez-y-adolescencia-inicia-operaciones-en-gualaceo-%26catid%3D34%3Ainstitucion&usg=AFQjCNGUFHisvCFwCdSC4b_5UJX2hbRPBA&bvm=bv.142059868,d.eWE

110

- La manutención de personas privadas de la libertad es de aproximadamente 15

dólares diarios, como lo ha mencionado el Presidente Rafael Correa en varios de

sus enlaces ciudadanos refiriéndose al tema del apremio personal en caso de

alimentos impagos.

Ese rubro resulta ser en muchos casos mayores a la deuda que mantiene el

moroso de alimentos, de ahí el contrasentido del apremio personal en este caso.

Al evitarse la aplicación de esta medida en todos los casos, el Estado ahorraría

este inútil desperdicio de fondos públicos y podría destinarlos a otras acciones

más altruistas y/o necesarias para los niños, niñas y adolescentes del país.

5.5. FACTIBILIDAD

Como se ha mencionado en el trabajo que antecede, la Constitución establece la

posibilidad de la aplicación del apremio personal (privación de la libertad) en el caso de

alimentos, en el artículo 66, numeral 29, literal C., así, con la finalidad de no proponer

una reforma constitucional, que resultaría difícil y engorrosa, más bien se propone una

regularización, imitación y organización de la aplicación del apremio personal de

manera progresiva y solo en casos excepcionales, de tal modo, que esta idea solo sea

necesaria que se contemple en el COGEP, y en el Código de la Niñez y Adolescencia.

En virtud de ello, sería necesario reformar al COGEP y el CNA, estableciendo

claramente los casos, y condiciones para la aplicación del apremio personal en el caso

de impago de las pensiones de alimentos.

Estos dos cuerpos legales deben mencionar que el apremio personal solo es de

última opción en los casos en donde se manifiesta la expresa voluntad del alimentante a

no cumplir con su obligación aun teniendo una actividad laboral, y los recursos

económicos, para esa finalidad, a pesar de lo cual se obstina en no cumplir con el pago.

Dado el prejuicio y el contrasentido que se ha evidenciado en la opinión pública

y en el trabajo presente sobre la aplicación del apremio personal en el caso de alimentos,

la reforma en el COGEP y en CNA podría ser canalizada y aceptada por estar

sustentada en puntos y argumentos que ya ha sido mencionados.

111

5.6. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA

La propuesta se basa fundamentalmente en dos ejes:

a. Limitar la aplicación del apremio personal en los casos de no pago de alimentos

solo en casos de excepción y como medida aplicada solo en reincidencia.

b. Aplicación de medidas alternativas para compeler al pago de alimentos por parte

de los obligados, sin la necesidad de aplicar el apremio personal sino más bien

aplicando otras formas de obligar el cumplimiento del pago.

a. Limitar la aplicación del apremio personal en los casos de no pago de

alimentos solo en casos de excepción y como medida aplicada solo en

reincidencia.

- Reformas normativas en el COGEP y al CNA

Eliminación de la aplicación del apremio personal en los casos de incumplimiento de

pago de las pensiones alimenticias en los casos de que obligado padezca de una

enfermedad catastrófica o terminal.

Aplicación del apremio personal de manera progresiva y justificada, es decir, solo

en aquellos casos de reincidencia y de manifiesta voluntad de no cumplir con el pago de

la pensión alimenticia.

Aplicación del premio personal en el caso de alimentos solo en circunstancias de

reincidencia por más de dos veces y solo cuando el obligado demuestre una evidente

voluntad de no cumplir con su obligación por cuanto aun poseyendo actividad laboral y

los recursos económicos no cumplen con su obligación.

A continuación del artículo 137 del COGEP, apremio personal en caso de alimentos,

y del artículo 22 del CNA, añadir lo siguiente:

NO se aplicará el apremio personal en ningún caso a las personas siguientes:

112

a) Adultos Mayores

b) Personas con enfermedades terminales y/o catastróficas

c) Personas discapacitadas física y/o mentalmente, que posean certificación del

CONADIS de serlo.

d) De ser al caso a mujeres embarazadas

e) Las personas que han sufrido el deterioro de su capacidad económica como

consecuencia de catástrofes naturales, de circunstancias de caso fortuito y de

fuerza mayor.

f) A la persona obligada que tuviere un empleo, trabajo, empresa, emprendimiento

o actividad económica de la que obtuviere sus recursos económicos.

La aplicación del apremio personal será aplicable en casos de reincidencia en el no

pago de alimentos.

La medida será aplicada después del primer caso de impago de alimentos y solo en

casos en que el obligado demuestre una clara voluntad de incumplir con su obligación.

Se exceptúan de esta disposición los numerales a, b, c y d, de la disposición anterior.

b. Formas alternativas del cumplimiento de pago de los alimentos.

Dado que las pensiones de alimento se dan como consecuencia de la separación de los

progenitores producidas por conflictos entre ellos, existe una marcada renuncia por

parte de quien no posee la tenencia de sus hijos en pagar dinero en efectivo al a la

persona que los tiene.

De ahí que, se pude establecer la posibilidad de que el obligado cumpla con su

obligación realizando pagos directamente a las instituciones educativas, supermercados,

tiendas de ropa, centros de atención de salud, para que se haga efectico el cumplimiento

de su obligación sin que deba realizar el pago en efectivo a la persona tenedora de los

menores.

113

- Empleo estatal temporal

La dotación de un empleo temporal estatal es otra posibilidad, pero el pago de la

remuneración en estos casos se realizaría directamente al deficitario. Esta propuesta ha

sido ya mencionada por parte del Presidente de la República. Los distintos niveles de

gobierno (GADS´) también estarían inmersos esta forma de dotación de empleo

temporal.

- Central de datos de morosos para compeler el pago de alimentos

Establecer una central de datos el Estado y sus instituciones, en donde se contenga tanto

a los que han incumplido el pago de alimentos como a quienes se les aplicado el

apremio restringiéndoles la realización de trámites público, mientras no cumplan con su

obligación. Por ejemplo, mientras no cumplan con el pago de las pensiones adeudadas,

no podrá acceder a la obtención de documentos como:

- Cédula de ciudadanía y pasaporte

- Licencia de conducción de todos los tipos y categorías,

- Certificaciones que emita el Estado, como certificado de antecedentes penales

- Transferencias de dominio

- Y demás documentos que emita el Estado en favor de los ciudadanos

- Aplicación del apremio personal de manera progresiva y justificada

Es decir, solo en aquellos casos de reinciden y evidencian una manifiesta voluntad de no

cumplir con el pago de la pensión como se mencionó anteriormente, es decir, el apremio

procedería a partir de segundo incumpliendo de pago, y luego de la medida de la

inclusión del moroso en la central de datos estatal de obligado en mora.

114

- Prescripción del tiempo de reclamo de alimentos (reforma al COGEP y

CNA)

Las pensiones de alimentos impagas podrán ser demandas a su cumplimento de acuerdo

a los tiempos que la ley establezca para esa finalidad, es decir, después del

incumplimiento de dos o más pensiones, sin embargo si el reclamo se realizar después

de transcurrido el año de la mora. Esta no se liquidará en su totalidad. Es decir solo se

podrán ejercer reclamo de pagos de alimentos del último año adeudado.

Ello puesto que en ocasiones, las personas no realizan acción alguna de reclamo

durante varios años, y luego la entablan el pago, tornándose la liquidación de alimentos

en montos altos que dificultan el pago de la obligación, pues esta acción la realizan en

algunos casos con este propósito mismo, y lograr así la aplicación del apremio personal,

más que por reclamo de alimentos, como vendetta de uno de uno de los progenitores.

Por otro lado se sobrentiende que se si no demando el pago de los alimentos

durante un periodo como el nombrado, es porque no lo requirió.

La ley debe establecer circunstancias eximentes de apremio personal, y de

incluso de rebajas de pensiones, como causas de fuerza mayor.

- Establecimiento de multas por el no pago puntal de alimentos.

Finalmente, y acompañado a los casos de restricción de obtención de documentos

personales otorgados por el estado en favor de las personas y cuando estas no

cumplieren con el pago de alimentos, se les aplicaría una sanción pecuniaria equivalente

y en relación con la reincidencia de la manera siguiente:

- Por primer a vez, a 25% dela pensión

- Por segunda vez, al 50% de la pensión

- Desde la tercera vez en adelante el 100% de la pensión

115

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119

ANEXOS

120

Anexo 1. Tabla de pensiones alimenticias 2017

Fuente: www.funcionjudicial.gob.ec

http://www.funcionjudicial.gob.ec/

121

Anexo 2. Formulario de incidente de aumento de alimentos

123

Fuente: Consejo Nacional de la Judicatura

universidad central del ecuador medida alternativa al apremio personal por primera

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