DERECHO COMERCIAL II

2014-I Docente: DR. ANDRES BORCIC SANTOS

Nota:Ciclo: VI Módulo II

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HASTA EL DOM. 10 AGOSTO 2014A las 23.59 PM

Recomendaciones:

I.- Redacción, ortografía, y presentación del trabajo en este formato. (2 puntos)

Se calificará la presentación del trabajo académico en el Formato diseñado para tal efecto por la DUED (este formato), la redacción deberá hacerse conforme a las normas de sintaxis del idioma castellano; asimismo, no se deben presentar faltas ortográficos como por ejemplo mal uso de la s, b, o c, etc, así como tampoco se deberá usar incorrectamente la tilde. Se deberá justificar los párrafos.

II. Realice un análisis y comparación acerca de los conceptos de títulos valores de por lo menos dos autores que se encuentran a su alcance en la Biblioteca Virtual DUED de la escuela de Derecho. (2 puntos)

Análisis de la incapacidad en los títulos valores

Alberto Baroffio Alves da Costa

 

IntroducciónEn los tí tulos-valores, todo firmante se encuentra obligado

solidariamente hacia el portador en los términos expresados en el

documento. Pero ¿qué sucede con ese documento si es creado por un sujeto

incapaz, tanto absoluto como relativo? ¿Cuáles son los efectos que provoca

la incapacidad sobre un t ítulo-valor? Nos interesa saber qué acontece con

ese documento, haya o no circulado con terceros.

Otra interrogante que surge es: ¿el tí tulo-valor creado por un incapaz

es realmente tal documento? ¿existe como tal? Como lo expresa muy

claramente el artículo 7 del Decreto-Ley 14.701 toda “obligación

incorporada a un tí tulo-valor deriva de la firma puesta en el mismo”. Ante

esto nos preguntamos ¿qué sucede si quien firma es un incapaz absoluto,

cuya voluntad es jurídicamente irrelevante? ¿se creó el t ítulo?

Si avanzamos más allá del momento de la creación del tí tulo-valor,

vemos que ese documento es muy factible que se transmita, que es muy

probable que sea firmado por otros sujetos. Por lo tanto, nos parece de

fundamental importancia analizar el principio de autonomía de la

obligación. Queremos hacer énfasis en el momento mismo de la trasmisión,

porque nos preguntamos si en este momento simplemente se cede el derecho

incorporado al documento (y eventualmente se agrega un nuevo obligado

cambiario) o si , por el contrario, se está creando el tí tulo.

Nos interesa, también, analizar qué vía procesal conviene uti lizar al

tenedor del t ítulo para obtener el cobro del derecho, saber contra qué

obligado conviene accionar. Veremos si al tenedor le es conveniente

realizar acciones cambiarias o extracambiarias. Debemos hacer referencia a

qué sucede con el incapaz que firmó el documento: ¿puede hacer valer esa

incapacidad como una excepción admisible en juicio?

Lo antedicho requiere realizar un debido análisis del artículo 108 del

Decreto-Ley 14.701, pero sin olvidar las bases que estructuran nuestro

sistema jurídico e incluso los principios dominantes en materia de tí tulos-

valores.

Haremos referencia al caso del sujeto menor de edad que, al realizar

el acto en el que se obliga, crea una apariencia por la cual es visto por las

personas como un sujeto mayor de edad. Por últ imo, analizaremos

someramente el tema de la representación legal, para ver si el mismo tiene

cabida en estas ocasiones.

No desarrollaremos, por considerarlo fuera del objeto de este estudio,

los antecedentes de la normativa analizada, sin perjuicio de realizar, cuando

sea necesario, referencias concretas a los mismos.

 

I.           CAPACIDAD CAMBIARIA

 

Luego de lo expuesto, a continuación pasamos al estudio de la

capacidad cambiaria.

A. Aplicabilidad de los códigos de Comercio y Civil .

La capacidad no es regulada por el Decreto-Ley que regula la normativa

de los tí tulos-valores en general (14.701), ni por el Decreto-Ley 14.412,

referente a cheques.

Como señala Rodríguez Olivera , la creación de un tí tulo-valor es un acto

de comercio, por lo que se requerirá para poder obligarse, tener la

capacidad exigida por las leyes comerciales, por el Código de Comercio.

Posición que comparte Pérez Fontana . El artículo 7 del mencionado Código

señala precisamente que es acto de comercio toda “negociación sobre letra

de cambio o de plaza, o cualquier otro género de papel endosable”. Es decir,

que la creación de letras de cambio, vales y cheques son actos de comercio

como, también, lo es su endoso y cualquier acto en que un sujeto firme el

documento.

Si observa bien lo que dice el artículo 7, verá que, estrictamente, lo que

comercializa es la “negociación” sobre letras de cambios y no a las letras de

cambio en sí mismas.

Como decíamos, Rodríguez Olivera señala que la capacidad para

poder emitir títulos es la indicada en las leyes comerciales . Señala Pérez

Fontana, que en nuestro país el art ículo 8 del Código de Comercio dispone

que es hábil para ejercer el comercio, toda persona que, según las leyes

comunes, t iene la libre administración de sus bienes . El mismo artículo,

señala que quien no se obliga por esas mismas leyes al celebrar un contrato

será, también incapaz para celebrar actos de comercio.

Para mayor abundamiento, establece el artículo 191 de ese mismo

código que las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los

contrayentes y sobre los requisitos de los contratos son aplicables a los

contratos comerciales. La referencia de estos artículos hacia los contratos

debe ser vista realizada, también, con respecto a los negocios jurídicos

unilaterales como es crear un tí tulo-valor, en el que la fuente de la

obligación que surge es la declaración unilateral de voluntad.

 Señala entonces Mezzera Álvarez que, debemos ver la capacidad y

los restantes requisitos exigidos por la ley, al momento de crear el t ítulo, ya

que, es en ese momento en que se obliga el sujeto. Joaquín Garrigues ,

expresa que no existiendo disposiciones especiales sobre la capacidad de

suscribir tí tulos-valores, debemos regirnos por las normas generales del

Derecho Civil sobre capacidad jurídica y de obrar. Como señala Casals

Colldecarrera , la capacidad para obligarse en forma cambiaria, ya sea

mediante la creación de un título, el aval del mismo o cualquier otro acto

que implique la asunción de una obligación, se regula por el derecho común.

Lo dicho, se debe a que no existen disposiciones diferentes para este sector

del derecho y porque las normas sobre capacidad son de orden público, y de

esa manera penetran y rigen en materia cambiaria. El mismo autor señala

que la capacidad se halla regulada tomando como punto de partida al

contrato y no se regula en ningún otro sector normativo para los negocios

no contractuales, por lo tanto, se aplican aquellas normas. Es importante

señalar que, cualquiera sea la posición doctrinaria que se tenga en cuanto a

la naturaleza jurídica de la letra de cambio - es decir, se crea que la

obligación nace con la declaración unilateral o por medio de un acuerdo de

voluntades - no influye sobre la aplicabilidad de las referidas normas a los

títulos-valores.

B. Capacidad activa y pasiva

La doctrina mayoritaria suele distinguir la capacidad cambiaria activa de

la pasiva. Se señala que la primera de ellas es la necesaria para adquirir los

derechos resultantes de un título-valor y que la t iene toda persona. Así,

cualquier persona podría ser beneficiaria del documento. Estos actos

cambiarios, en cuanto consisten en la adquisición de un derecho por el

incapaz son perfectamente válidos, siempre que no implique la imposición

de una obligación, ya que, en ese caso, sería nula la misma por falta de

capacidad. Por otro lado, la capacidad pasiva es definida como aquella

necesaria para contraer obligaciones derivadas de la firma y posee esta

capacidad aquel sujeto que puede contratar válidamente.

Por lo dicho anteriormente, coincidimos con Pérez Fontana , quien señala

que el principio general es que pueden contraer obligaciones cambiarias

todos los sujetos que t ienen capacidad para contratar y no estén declarados

incapaces (artículo 1278 del Código Civil). Y la capacidad para contratar se

adquiere con la mayoría de edad, es decir, con los dieciocho años (artículo

280 Código Civil). Señala además que es necesario para contraer

obligaciones que se trate de personas que no tengan prohibido legalmente

realizar ciertos actos. Son absolutamente incapaces los impúberes, los

dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni

por lenguaje de señas (artículo 1279 Código. Civil). La incapacidad de los

dementes y de los sordomudos que no puedan darse a entender requiere que

sea declarada previamente (artículo 433 y siguientes, Código Civil).

Debemos señalar desde ya, que aquellas personas declaradas incapaces

actuarán por medio de su representante y todos los actos que realicen con

posterioridad a su interdicción serán nulos. Los anteriores podrán ser

anulados cuando se den ciertos requisitos (artículo 438 Código Civil). Son

relativamente incapaces los menores púberes que se hallan bajo patria

potestad o tutela (artículo 1280 Código. Civil).

En la opinión de Rodríguez Olivera , acompañada por un amplio sector

doctrinario, la capacidad es uno de los requisitos intrínsecos de la

obligación cambiaria. Los artículos 8 y 62 del Decreto-Ley 14.701 prevén la

invalidez de la obligación debido a la incapacidad u otros motivos. Señala,

además, que la nulidad será absoluta o relativa según el caso.

C. ¿En qué momento debemos apreciar la capacidad?

Nos parece de mucha importancia referir al momento en que debe

apreciarse la capacidad. Para determinar el mismo, veremos primero las dos

posiciones que maneja la doctrina, para luego, tomando como punto de

partida el Decreto-Ley14.701, tomar posición al respecto. El doctrino

Joaquín Garrigues, señala que el momento en que se debe apreciar la

capacidad dependerá del momento en que se entienda que surge la

obligación. Indica que para los partidarios de la teoría de la creación, la

misma se debe apreciar al momento de redactar y suscribir el título-valor.

Esta teoría entiende que la obligación nace de la manifestación unilateral de

voluntad. Señala Casals Colldecarrera que, de todos modos, muchos

sostenedores de esta posición señalan que, para que el negocio sea eficaz,

habrá que tener en cuenta el momento de la emisión. Por otra parte, aquellas

personas que se afil ian a la teoría de la emisión (entienden que la fuente de

la obligación es un contrato), la capacidad debemos percibirla sólo al

momento de la entrega del documento, ya que sólo en ese momento surge la

obligación. Garrigues se adhiere a esta última posición. Señala además, que

cualquiera sea la posición que adoptemos, la falta de capacidad privará de

efectos jurídicos a la declaración del incapaz, frente a cualquier tenedor del

documento pero, sin embargo, la firma de ese sujeto no dejará de cumplir

una función formal, siendo soporte para nuevas manifestaciones de voluntad

que determinen nuevos obligados cambiarios (sobre este últ imo punto

ampliaremos infra).

Tratando la doctrina nacional, enfocada en nuestro ordenamiento

jurídico, podemos destacar la opinión de Mezzera Alvarez , quien señala que

debemos apreciar la capacidad al momento en que el individuo asume la

obligación y eso sucede cuando la persona firma el documento. Indica que,

en esta oportunidad, la fuente de la obligación es la declaración unilateral

de voluntad, que de esta manera se agrega a las fuentes enunciadas en el

artículo 1246 del Código Civil. Por su parte Rodríguez Olivera , enseña que

tal requisito se debe apreciar en el momento de creación, endoso, aval o

aceptación. Señala que, si un incapaz suscribe el documento, su obligación

no se valida por el hecho de que se capacite durante la circulación del

título, salvo que esa persona ratifique su obligación y sólo cuando la

nulidad era relativa.

Desde nuestro punto de vista compartimos plenamente lo expresado por

los dos doctrinos nacionales. Entendemos que son de mucha importancia los

artículos 7 y 9 del Decreto-Ley 14.701, ya que en los mismos se expresa que

“toda obligación incorporada en el tí tulo-valor deriva de la firma puesta en

el mismo”, con lo cual, podemos decir que, la disposición señala que lo

importante es el momento en que se crea el tí tulo y que es en ese momento

en que debe apreciarse la capacidad. Preceptúa luego, que “el suscriptor de

un título-valor quedará obligado en los términos literales del mismo, aunque

el t ítulo entre en circulación contra su voluntad o después de que

sobrevengan su muerte o incapacidad”. Vemos entonces, claramente, como

el momento que trasciende para nuestras disposiciones normativas es el de

la creación del documento, obviamente nuestro legislador adoptó la tesis de

la creación. Compartimos con Rodríguez Olivera que la obligación nula no

se valida por el hecho de que se capacite su suscriptor durante la

circulación del t ítulo, pero nos permitimos agregar que, tampoco se validará

la misma por el hecho de que sea emitido el documento una vez capacitado

el firmante. La única hipótesis en que sí podemos entender que la

obligación relativamente nula es subsanada, es aquella en que el t ítulo sea

entregado por el firmante incapaz, pero una vez que adquirió la capacidad y

que entendamos esa entrega voluntaria como una ratificación de la

obligación asumida. De todos modos entendemos que es discutible que se

trate de una verdadera ratificación.

 

II.       ANÁLISIS GENERAL CON RESPECTO A LA LETRA DE CAMBIO

Referiremos, a continuación, al análisis de dichos documentos, pero

debemos aclarar que lo expresado aquí es, también, aplicable a los vales,

dada la remisión que realiza el artículo 125 del Decreto-Ley 14.701.

Además, muchos de los conceptos manejados son, también, aplicables a los

cheques, sin perjuicio de que, luego, realicemos una breve referencia a los

mismos.

A. Situación del menor que hereda un establecimiento comercial

Con respecto a la situación del menor, hemos dicho que es incapaz para

obligarse por medio de un título-valor, porque como ya mencionamos, los

actos referentes a tales documentos son actos de comercio y como tales

requieren la capacidad exigida por las normas del Código Civil . Será

necesario entonces que, las declaraciones contenidas en el título-valor sean

realizadas por su representante legal. Pérez Fontana , plantea la si tuación del

menor que hereda un establecimiento comercial, situación prevista por el

artículo 409 del Código Civil. En caso de que ese menor herede el

establecimiento y no se encuentre bajo patria potestad, es decir, que se halle

bajo el régimen de tutela, puede pasar que, el juez autorice al tutor para que

continúe explotando el establecimiento. En opinión del autor en ese caso

será el menor quien sea comerciante, aún en el caso de que sea impúber,

pero aún en ese caso no podrá obligarse cambiariamente, por lo que, será su

tutor quien exprese su voluntad en el documento, aclarando en el mismo que

actúa en representación del menor, para que de esa manera recaigan los

efectos del negocio jurídico sobre la cabeza del representado.

 

 

B. Mecanismo de subsanación de la obligación inválida

 

Es importante señalar que la nulidad de la obligación contraída por el

incapaz no se modifica por el hecho de que el firmante adquiera luego la

capacidad, durante el transcurso de del ciclo cambiario, es decir, entre la

creación y el vencimiento del t ítulo. El artículo 9 del Decreto-Ley 14.701

indica que, el suscritor de un t ítulo-valor quedará obligado en los términos

literales del mismo, aunque después sobrevenga la incapacidad del firmante.

A contrario sensu podemos afirmar que, si el firmante era un incapaz, un

menor de edad, aunque antes del vencimiento del t ítulo adquiera la mayoría

de edad, esa obligación sigue estando viciada de nulidad. El mecanismo que

presenta nuestro ordenamiento jurídico para subsanar aquella obligación que

surgió nula es la ratificación. También debemos aludir al menos brevemente

al instituto de la representación, el que permite que los incapaces realicen

actos jurídicos por medio de sus representantes.

 

1. Ratificación

 

Como señala Casals Colldecarrera , la nulidad de la obligación cambiaria

contraída, sólo puede ser sanada por quien era incapaz, mediante la

ratificación, una vez que ha adquirido la capacidad. La ratificación podrá

ser expresa, o por el transcurso de cuatro años desde que culminó la

incapacidad (artículo 1562 y 1568 Código Civil). Debemos recordar además

que sólo será subsanable aquella obligación que es nula relativamente,

porque el ordenamiento jurídico no permite subsanar la absolutamente nula.

Si el sujeto desea obligarse deberá hacerlo una vez capaz, pero sólo estará

obligado hacia el futuro.

Rápidamente diremos que si la nulidad es relativa podrá ser alegada

solamente por la parte en cuyo beneficio se estableció la nulidad, es decir,

que podrá ser alegada por quien era incapaz o por su representante en caso

de que continúe siendo incapaz o por sus herederos en caso de que hubiese

fallecido (artículo 1562 Código Civil). Mientras que si la nulidad es

absoluta podrá ser alegada por toda persona que tenga interés en ello, salvo

el individuo que ejecutó el acto sabiendo del vicio que invalidaba la

obligación. También deberá ser declarada de oficio y a pedido del

Ministerio Público (artículo1561 Código Civil).

 

2. Representación

 

Nos limitaremos a realizar unas breves referencias, señalando que, rige

aquí el régimen de derecho común. Lo dicho se debe a que los dos decreto-

leyes apenas refieren a este instituto en unos pocos artículos (21 a 24 del

Decreto-Ley 14.701), para normar hipótesis concretas, dentro de las cuales

no se prevé la representación legal de los menores ni de los interdictos.

Señala Garrigues , que el instituto de la representación está presente en

los títulos-valores, de forma tal que, las declaraciones cambiarias pueden

ser realizadas por medio de un representante, de manera que los efectos

jurídicos caigan sobre el representado. Enseña que la representación puede

ser legal o voluntaria, pero es fundamental que el representante tenga poder

suficiente y que exprese que actúa en representación de determinada

persona. De lo contrario los efectos recaerán sobre sí, ya que lo que no está

en el documento, está fuera del mundo jurídico.

Por su parte, Pérez Fontana indica que, los padres son los representantes

de sus hijos menores y que como administradores legales de los bienes de

sus hijos, pueden solicitar la apertura de cuentas corrientes bancarias a

nombre de ellos, previa autorización judicial. Podrán luego librar cheques

en su representación. Señala que estos actos no se encuentran dentro de los

prohibidos por el artículo 271 del Código Civil.

Agregaremos simplemente que, en el caso de la representación legal (que

es la que en estos momentos nos interesa) será la ley quien indique que

sujeto será el representante y al mismo tiempo que le da el poder para

representar, le fi ja el contenido del mismo, regulando que actos puede

realizar y cuales no.

 

C. Prueba de la capacidad

 

Expresa de muy buena manera Casals Colldecarrera que, como principio

general “la capacidad del obligado se hace aparente por el t ítulo en sí

mismo, y que por ello no requiere ninguna prueba”. Expresa a continuación

que la capacidad cambiaria del firmante es objeto de una presunción

afirmativa que se deriva de la apariencia. Coherente con lo expresado

anteriormente entiende que, la carga de la prueba de incapacidad recae

sobre el demandado que alega su falta de capacidad. En el mismo sentido,

expresa Vicent Chuliá que, la carga de la prueba correrá por parte de quien

la alegue, es decir, a cargo del demandado. De todas maneras Casals

Colldecarrera, indica que el actor podrá probar la capacidad del demandado.

Con respecto a la prueba de la incapacidad, Jorge Gamarra , comenta que

corresponderá al demandado probar la incapacidad y esto podrá hacerlo

acreditando la minoría de edad o la interdicción del firmante.   Señala que,

esa constatación no admitirá prueba en contrario, porque la ley reputa a

tales sujetos como ineptos para realizar tales actos jurídicos. Es decir, que

probando que el acto se realizó durante la minoría de edad o la interdicción,

alcanzará para anular el acto. En caso de que se trate de persona mayor, que

no se encuentre declarada incapaz, será necesario probar fehacientemente

que el sujeto era incapaz en el momento de realizar la suscripción del

documento. Señala por último, que cualquiera sea la circunstancia, una vez

probada la incapacidad del sujeto, la consecuencia siempre será la misma, la

nulidad del acto, la que será absoluta o relativa según el caso.

 

III.     TRASCENDENCIA DE LA CAPACIDAD EN LOS CHEQUES

 

Pérez Fontana, analiza la temática de la capacidad con respecto a los

cheques y señala que pueden “librar o endosar cheques las personas físicas

o jurídicas que tengan cuenta corriente bancaria abierta”, actuando

personalmente o por medio de sus representantes. No compartimos con el

destacado doctrino en cuanto a la necesidad de tener cuenta corriente

bancaria para poder endosar cheques. Consideramos que cualquier persona

capaz de obligarse puede endosar el cheque y que la cuenta corriente sólo es

un presupuesto para poder crear cheques. Indica que, para l ibrar cheques es

necesario tener una cuenta corriente abierta, por lo que, el librador deberá

tener la capacidad para celebrar ese contrato, es decir, deberá tener

capacidad para contratar, la que adquirirá a los dieciocho años (artículo 280

Código Civil). Todas las personas capaces pueden celebrar contratos de

cuenta corriente y l ibrar cheques, excepto aquellas personas a las que la ley

se los prohíba. Todos los sujetos menores de edad o interdictos no podrán

librar cheques debido a que no podrán celebrar el contrato de cuenta

corriente necesario a los efectos.

Una hipótesis especial que plantea el autor aludido anteriormente, es la

de aquella persona capaz que contrata una cuenta corriente y que

posteriormente sea declarado incapaz. La interrogante surge con respecto a

que pasa con aquellos cheques que fueron librados por esa persona antes de

que sea declarado incapaz. Una primera respuesta posible sería tomar en

cuenta el Derecho Civil, basarse en el artículo 438 del Código Civil y

anular dicho cheque. El artículo aludido establece que, los actos del incapaz

anteriores a la declaración de incapacidad podrán ser anulados cuando la

causa de la interdicción existía públicamente en la época en que el acto fue

realizado. Por otra parte, el art ículo 33 del Decreto-Ley 14.412 preceptúa

que “ni la muerte del librador ni la incapacidad sobreviniente después de la

creación, afectan los efectos del cheque”. Entonces ¿qué hacer ante la

aparente contradicción? Debe primar el art ículo 33 del referido cuerpo

normativo porque se trata de una disposición especial , la que primará sobre

la de índole genérica contenida en el Código Civil.

Por su parte, Rodríguez Olivera , arriba a la misma conclusión y expresa

que el Banco no debe pagar un cheque librado por un incapaz. En un

principio, el Banco controla la capacidad de la persona al celebrar el

contrato de cuenta corriente mercantil . Pero puede pasar y es la situación

hipotética que se analiza, que ese sujeto devenga incapaz. En esa ocasión, el

Banco no debe pagar los cheques posteriores a la declaración de

incapacidad. Sin embargo, si la incapacidad es posterior a la creación del

cheque, debe pagarlo porque así lo dispone el artículo 33 mencionado

anteriormente. Sostiene la referida autora que este artículo es coherente con

el ya aludido artículo 438 del Código Civil. Este último dispone que los

actos celebrados posteriormente a la declaración de incapacidad son nulos y

el artículo 33 dispone que el cheque creado en tales circunstancias no sea

pagado y que se coloque la constancia de no pago y que se exprese el

motivo, devolviendo el cheque al tenedor. Con respecto a los actos

realizados con anterioridad a la multicitada declaración de incapacidad,

señala que, los mismos son válidos porque son extendidos por persona capaz

y que, por tanto, deben ser pagos por el Banco. Si bien el artículo del

Código Civil señala que ese acto podría ser anulado, para esta situación

dispone la Ley de Cheques que el mismo se debe pagar, es decir, que la

declaración posterior de incapacidad no afecta los efectos del mismo. El

artículo autoriza a cumplir con la orden a pesar de la incapacidad. El motivo

de tal excepcionamiento   se basa a que se quiere asegurar la circulación de

tales documentos.

Muy brevemente referiremos a la situación en que, una persona capaz

libra un cheque de pago diferido, pero luego deviene incapaz. El artículo 75

del Decreto-Ley 14.412 establece que, si el librador de un cheque de pago

diferido fuere declarado incapaz antes de la fecha en que el documento

puede ser presentado al cobro, ese cheque se regirá por las disposiciones

aplicables a los vales. Rodríguez Olivera , distingue dos situaciones y

expresa que si el librador se incapacita después de l ibrar el documento y

una vez que ya se cumplió la fecha para presentar el mismo al cobro, por

aplicación del artículo 33 del Decreto-Ley 14.412, el Banco debe pagarlo.

Por otra parte, si se incapacita antes de la fecha establecida para la

presentación al cobro, se aplican las normas referentes a los vales. En tal

caso, el cheque no será pagado por el Banco y pondrá este la constancia

correspondiente. El tenedor conservará acciones cambiarias contra el

librador incapacitado y su representante estará facultado para pagar las

deudas del incapaz. Expresa, Rodríguez Olivera, que se aplican las

disposiciones de los vales para la formación del tí tulo ejecutivo, por lo que

se deberá realizar la intimación de pago previa, desencadenándose las

consecuencias correspondientes en caso de no hacerse.

Nuevamente, Pérez Fontana , plantea la hipótesis del menor que es

propietario de un  establecimiento comercial , pero esta vez para analizar si

su representante puede abrir una cuenta corriente bancaria a nombre del

menor. Sostiene que, si el tutor ha sido autorizado por el juez competente

para que ejerza el comercio (artículos. 409 y 410 Código Civil) podrá

solicitar la apertura de una cuenta corriente (la que estará a nombre del

menor) y l ibrar cheques, en los que expresará que los libra en

representación del menor. Por su parte, si el menor no es propietario del

referido bien, entiende que una vez cubiertas todas las atenciones y cargas

de la tutela, podrá solicitar al juez que lo autorice a abrir una cuenta

corriente bancaria en la cual depositar el dinero del incapaz. Esta posición

se funda en el artículo 394 del Código Civil, que establece que, si hay

dinero sobrante del menor podrá el tutor colocarlo en bancos.

Por su parte Rodríguez Olivera , sostiene que del contexto del Código

Civil surge que el legislador no quiso que, ni el tutor ni el curador realicen

actos de disposición y que tampoco ha querido que los mismos contraigan

obligaciones por cuenta de sus representados. Entiende que, en principio ni

el tutor ni el curador pueden girar cheques, ya que, de esa manera generan

obligaciones a cargo del incapaz.  

IV.     EFECTOS DE LA FIRMA DEL INCAPAZ

 Veremos a continuación que sucede cuando un incapaz estampa su firma

en un tí tulo-valor. ¿Qué sucede con ese documento? Veremos que, el mismo

adquiere la calidad para ser un documento apto para recoger la firma válida

de otros sujetos, que pasarán así, a ser obligados cambiarios.

A. Efecto formal

 

El artículo 3 numeral 5 del Decreto-Ley 14.701 refiere a la firma como

una de las enunciaciones esenciales que deben tener estos documentos.

Similar disposición contiene la denominada ley de cheques en su artículo 4.

La doctrina nacional es unánime en señalar que, si este requisito no se

encuentra, no existe tí tulo-valor hábil . Como señalamos anteriormente,

Mezzera Álvarez, enseña que la fuente de la obligación es la manifestación

unilateral de voluntad, la que se manifiesta por medio de la firma del

documento. Precisamente, ya expresamos anteriormente que el artículo 7 del

Decreto-Ley 14.701 dispone que toda obligación de un tí tulo-valor nace por

la firma del sujeto.

 La persona se obliga por medio de su firma, pero para que la obligación

surja, es necesario que el suscriptor sea capaz. Surge entonces la pregunta

de que sucede con ese documento que es l ibrado por un incapaz. ¿Existe el

título valor? Para contestar la interrogante debemos partir de lo expresado

anteriormente.

 Son aquí de enorme trascendencia dos aspectos. El primero de ellos es

que, la obligación asumida por un incapaz es nula, sea relativa o

absolutamente, pero nula en definitiva. El segundo es el principio de la

autonomía. En torno a este principio veremos como el documento creado por

un incapaz es susceptible de producir efectos si se dan posteriormente

ciertos actos.

Enseña con absoluta claridad Joaquín Garrigues , que la falta de

capacidad priva de efectos a la declaración del incapaz. No obstante, esa

firma cumple una función formal, ya que, sirve de base a otras

declaraciones cambiarias válidas como ser la aceptación de la letra de

cambio, un endoso o un aval. En términos similares se expresa Casals

Colldecarrera , para quien esa firma cumple esa función debido a que la

normativa cambiaria se encuentra regida por el principio de autonomía de

las obligaciones cambiarias. Héctor Cámara , dice: “el vicio que afecta una

firma no se comunica cualquiera sea el grado o la causa de la nulidad,

siempre que haya formalmente una letra de cambio; más aún, la suscripción

ineficaz constituye soporte de las otras”. Vemos entonces como la firma de

un incapaz puede ser sustento válido de futuras obligaciones válidas si se

realizan otros actos. Sobre ese tí tulo-valor es posible realizar

posteriormente negocios válidos.

En términos muy similares indica Vivante , que la firma del incapaz

cumple esa función formal, por medio de la misma la letra adquiere una

aptitud especial, la de recoger obligaciones cambiarias. Señala que, si el

endosante es incapaz, su firma sirve para integrar una cadena de endosos.

Por otro lado, el tenedor del t ítulo debe levantar protesto contra el obligado

principal, aún sabiendo que es incapaz, porque la incapacidad de éste no

repercute sobre las obligaciones de los demás obligados .

Rodríguez Olivera , realiza una distinción que, consideramos tiene

especial relevancia para entender la función formal que desarrolla el título-

valor creado en las condiciones que se analizan. Distingue la validez del

título-valor de la nulidad de la obligación. Enseña: “el t ítulo valor no decae

por la incapacidad o cualquier otra circunstancia que afecte la obligación de

uno de sus firmantes. El t ítulo valor sigue siendo un título valor válido; lo

único que sucede es que no será válido respecto del incapaz o del firmante

afectado por la causal de invalidez. Se mantiene la validez y eficacia de los

restantes obligados cambiarios”. Podemos ver entonces, como la referida

autora hace hincapié en la existencia de un título-valor que existe y es

válido a pesar de ser portador de firmas provenientes de sujetos incapaces.

Ese tí tulo existe como documento y produce determinados efectos. Vemos

entonces la trascendencia del principio de la autonomía de las obligaciones.

Es este principio rector el que permite que, ese documento circule y sea

capaz de servir de sustento de nuevos negocios. El hecho de que, el primer

obligado en el tiempo, o que el principal obligado, asuman una obligación

que se encuentra viciada de nulidad no hace que el resto de las obligaciones

sean nulas. Cada firmante se obliga en forma independiente, sin que exista

entre estas obligaciones una relación de principal a accesorio.

Para finalizar este apartado pondremos un ejemplo de la situación.

Supongamos que, un interdicto libra una letra de cambio y la entrega a su

beneficiario. Este podrá luego realizar otros actos cambiarios tomando como

referencia ese documento y la obligación del l ibrador. Podrá así llevar la

letra a la aceptación por parte del girado, quien al acepar se convertirá en el

principal obligado. Es posible que, el tenedor del documento endose el

mismo a favor de otro sujeto, pero antes de que se realice tal acto, el

endosatario le requiera que esa letra sea avalada. Se harán entonces el aval

y el endoso y a su vez este endosatario puede endosar el documento a otra

persona y así sucesivamente. Cuando la letra venza el tenedor solicitará el

pago al girado aceptante y en caso de que este no pague voluntariamente, el

tenedor luego de protestar debidamente la letra podrá iniciar acción de

cobro contra cualquiera de los obligados. Si acciona contra el último

endosante no podrá éste excepcionarse señalando que el l ibrador del tí tulo

es incapaz. Con el ejemplo propuesto se quieren señalar dos aspectos. El

primero de ellos es que, esa letra de cambio creada por un incapaz sirvió de

base para la realización futura de múltiples negocios cambiarios. El otro

aspecto sobre el cual queremos hacer énfasis es que, sólo el suscriptor

incapaz por medio de su representante se podrá excepcionar sobre su

incapacidad (y veremos luego si esta excepción de incapacidad es admisible

en juicio ejecutivo cambiario) y no podrá hacerlo ningún otro firmante, ya

que, todos los sujetos asumen una obligación autónoma y nadie se obligó

teniendo en consideración la situación de los otros firmantes, a los que es

muy probable que ni siquiera conozca.

B. Autonomía de la obligación

Es este uno de los principios rectores de la materia cambiaria. Como

hemos expresado anteriormente, la obligación cambiaria nace de la firma,

pero como es sabido, un título-valor puede haber sido suscripto por más de

un individuo, como pueden ser, librador, endosantes, etc. El artículo 8 del

Decreto-Ley 14.701 establece que cada uno contrae una obligación

autónoma. El referido artículo establece que “todo suscriptor de un tí tulo-

valor se obligará autónomamente. Las circunstancias que invalidan la

obligación de alguno o algunos de los signatarios no afectarán a las

obligaciones de los demás”. Ante este texto normativo, Rodríguez Olivera

establece que, aquella persona cuya firma está afectada de nulidad no será

obligada cambiaria, pero si los demás firmantes, que continuarán vinculados

“al crédito incorporado al documento”. Como señala Casals Colldecarrera ,

citando a Garrigues, la incapacidad de uno de los firmantes impide que

quede obligado, pero la misma no repercute sobre las obligaciones asumidas

por los demás firmantes capaces.

Por medio de la autonomía de las obligaciones el Decreto-Ley fortalece

la posición del tenedor y dota a estos documentos de confiabilidad en el

cobro, lo que favorece su utilización.

La autonomía de la obligación determina que un sujeto que se obligó a

pagar un t ítulo-valor, no puede negarse a pagar alegando excepciones o

defensas que tengan relación con la obligación asumida por otros de los

firmantes. Señalamos un sencillo ejemplo que tiene relación con el tema en

estudio. Supongamos que, un menor l ibra una letra de cambio a favor de

determinada persona. En la vida de esa letra pueden darse muy variados

actos, como ser varios endosos, la aceptación e incluso el aval. En ese caso,

la persona que libró el documento, no estaba capacitado para hacerlo, por lo

que su obligación será nula. En caso de que se reclame el cobro contra el

librador incapaz, su representante podrá alegar la incapacidad de su

representado, pero eso no impide que el tenedor de la letra de cambio pueda

reclamar el pago al resto de los obligados cambiarios. Estos no podrán

oponer como excepción que el librador es incapaz, porque ellos se obligaron

autónomamente.

En cuanto al fundamento legal de lo expresado anteriormente lo tenemos

en el ya citado artículo 8 del Decreto-Ley 14.701 y en el artículo 62 del

mismo cuerpo normativo. También, debemos citar el art ículo 16 del

Decreto-Ley 14.412. El artículo 8 fue transcripto supra y el 62 es el

desarrollo del 8 con respecto a la letra de cambio. El mismo establece que si

la letra lleva la “firma de personas incapaces de obligarse por letra de

cambio, o firmas falsas o de personas imaginarias, o firmas que por

cualquier otra razón no pueden obligar a las personas que hayan firmado la

letra de cambio, o con cuyo nombre aparezca firmada, las obligaciones de

cualquiera otros firmantes no dejarán por eso de ser válidas”. Por su parte

el artículo 16 de la Ley de Cheques señala que, si el cheque lleva “firmas

falsas, imaginarias, de personas incapaces, o carentes de legitimación para

librarlo, las obligaciones de los otros firmantes no dejan por ello de ser

válidas”. Los textos enunciados reflejan muy claramente este principio y

con simples variantes de texto, los tres establecen el mismo contenido.

Corresponde dentro del análisis de este principio, efectuar la distinción

con respecto al concepto de la autonomía del derecho. Este principio

enunciado en la definición de t ítulo-valor indica que, cada poseedor del

documento tiene un derecho autónomo, originario, por lo cual no le son

oponibles las excepciones o defensas que el deudor podía invocar frente a

los anteriores tenedores del t ítulo . Este atributo se impone para fomentar la

transmisibilidad del documento. Vemos entonces, como la autonomía del

derecho refiere a las excepciones que puede oponer al tenedor del t ítulo,

mientras que la autonomía de la obligación alude a quien puede hacer uso

de la excepción.

V.       LA INCAPACIDAD: ¿ES UNA EXCEPCIÓN ADMISIBLE EN EL

JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO?

Con respecto a si la incapacidad debe ser o no admitida como excepción

en el juicio ejecutivo cambiario, se ha pronunciado la doctrina. A pesar de

la aparente taxatividad de nuestros textos legales referentes a las

excepciones admisibles, la doctrina y jurisprudencia en algún caso la han

admitido.

A. Distintas posiciones doctrinarias

Hay acuerdo en la doctrina, tanto nacional como extranjera que, la

limitación de las defensas en el juicio ejecutivo se debe a la necesidad de

dotar a los títulos-valores de eficacia y de asegurar su circulación.

Expresan Rodríguez Olivera y López Rodríguez que, las defensas

esgrimibles por el obligado cambiario se encuentran enumeradas en los

artículos 45 del Decreto-Ley 14.412 y 108 del Decreto-Ley 14.701. Pero,

expresan que por aplicación de los principios generales del derecho

cambiario puede ampliarse esa enunciación. Así, a vía de ejemplo,

mencionaremos uno propuesto por los referidos autores, por el cual “en el

caso de que se reclame más de lo debido, el demandado podrá armar una

defensa en base a la l iteralidad, rasgo de los tí tulos valores” .

La capacidad es un requisito intrínseco de la obligación cambiaria.

Entiende Teitelbaum, que la incapacidad debe ser encuadrada dentro de la

excepción de inhabilidad del título. Expresa el referido autor que, en esta

oportunidad se trata de un caso en el que la inhabilidad no surge del

documento y por lo tanto, no puede ser advertida de oficio, por lo que

corresponderá oponer esta excepción al demandado. La excepción de

incapacidad no está prevista por los artículos referidos anteriormente, por lo

que, entiende que debe considerarse incluida en la excepción de inhabilidad,

esta sí prevista. Entiende además que, la excepción de incapacidad debe ser

admitida, ya que existen disposiciones en los referidos cuerpos normativos

que indican la posibilidad de la invalidez de las obligaciones (artículo 8 y

62 Decreto-Ley 14.701 y artículo16 Decreto-Ley 14.412). También hace

referencia el autor al art ículo 32 de la l lamada Ley de Cheques, por el cual,

la incapacidad sobreviniente luego de la creación del documento no afecta

la validez de la obligación y por ende a contrario sensu es inválida la

obligación en caso de que la incapacidad existiera al momento de l ibrar el

documento . Concluye entonces que, “la omisión en los artículos 108 LTV y

45 LCH no son obstáculo, para el excepcionamiento que invalida la

obligación cambiaria, en la medida en que tal invalidez está regulada

legalmente, debiendo ser encuadrada en el amplio espectro de la inhabilidad

del t ítulo”. Por último queremos señalar que, entiende Teitelbaum, que se

trata de una excepción personal, que no afecta al t ítulo-valor en sí y que

sólo es oponible por el incapaz o su representante.

Por su parte Rodríguez Olivera, enseña que si la incapacidad fuera

absoluta, en caso de ser advertida por el juez, debe este declarar de oficio la

nulidad. En cambio si la nulidad es relativa, debemos ver que posibilidades

posee el representante del incapaz para defender a su representado. Como ya

hemos expresado, la excepción de incapacidad no se encuentra prevista en

el multicitado artículo 108, pero de todas maneras entiende la referida

autora que puede ser alegada como defensa. Existe omisión en el Decreto-

Ley 14.701, ya que prevé la posibil idad de que exista una obligación nula

por incapacidad en los artículos 8 y 62 pero no se autoriza el

excepcionamiento basado en la misma. Señala que, a pesar de que el

artículo t iene una clara tendencia a limitar las excepciones admisibles, el

intérprete no puede quedar constreñido a esta norma si de otras

disposiciones surge la posibilidad de ampliar la nómina . Podrá entonces,

oponerse toda excepción que guarde congruencia con el régimen legal y los

principios generales. Podrá así invocarse la incapacidad, dado que se

encuentra prevista en su opinión en los artículos 8 y 62 de la Ley de Títulos

Valores. De tales artículos se deriva la invalidez de ciertas obligaciones, la

que podrá ser invocada en el momento en que se le reclame la prestación

contenida en el documento. La obligación inválida no puede ser fundamento

de ninguna acción judicial . Señala que, la postura propuesta tiene dos

virtudes esenciales. La primera de ellas es adecuarse a los principios

generales que inspiran a las normas que protegen a los incapaces. La

segunda es evitar un juicio ordinario posterior en el cual el representante

del incapaz haga valer la misma. No es congruente que no se le permita

excepcionarse en tal motivo y luego sí le sea permitido accionar en base a

tal excepción . Elementales razones de economía procesal permiten sostener

tal punto de vista.

Vemos entonces como, tanto Rodríguez Olivera como Teitelbaum,

admiten a la incapacidad como una excepción admisible en estos juicios.

Sin embargo, la primera de las autores indicadas critica la idea de

Teitelbaum de que la incapacidad debe invocarse como una excepción de

inhabilidad del t ítulo. Expresa la mencionada autora que, el tí tulo es inhábil

cuando le falta un requisito esencial, como puede ser la falta de firma. La

inhabilidad del t ítulo refiere a un aspecto formal del derecho incorporado al

título. Mientras que la incapacidad se vincula a las condiciones del deudor

firmante, el tí tulo no existe para él. Sin capacidad no hay obligación

cambiaria respecto del incapaz . Por demás obvio, queremos destacar que la

excepción de incapacidad es aplicable también a los cheques, por lo que se

debe agregar a las hipótesis previstas por el art ículo 45 del Decreto-Ley

14.412.

Muy brevemente, Leslie Van Rompaey, alude al tema de la incapacidad

como excepción oponible en el juicio ejecutivo cambiario. El mismo

expresa que la incapacidad debe ser admitida . Señala que, la misma no se

encuentra expresamente prevista entre las excepciones admisibles del

artículo 108 del Decreto-Ley 14.701, pero que de todas formas debe ser

admisible. Para fundar su admisibilidad realiza una comparación entre la

excepción de incapacidad y las excepciones personales e indica que la

primera no es enunciada, no se nombra dentro de las posibles, pero tampoco

es rechazada en forma expresa; mientras que por otra parte y con respecto a

las personales, la disposición establece que, la “excepción fundada en las

relaciones personales entre el actor y el demandado, no obstará el progreso

del juicio ejecutivo”. Vemos entonces que hay previsión legal expresa. De

esta manera entiende el autor que, este segundo grupo de excepciones es

inadmisible en todo juicio ejecutivo cambiario y con referencia a la

excepción de incapacidad entiende que puede integrarse por otras normas y

principios. A esta altura podemos agregar, como lo hace Rodríguez Olivera

que, la incapacidad si bien no es enunciada en el art ículo 108, es prevista

por los artículos 8 y 62, por lo que, debe ser admitida.

Pasaremos a continuación a reseñar algunas de las opiniones sostenidas

por autores extranjeros. Señalaremos en primer término y muy brevemente

la posición de Joaquín Garrigues, para quién toda l imitación de excepciones

es arbitraria e insuficiente. Entiende que, la expresión “ni otra alguna”

util izada en la ley española y de similar significación a “no se admitirán

más excepciones que”, util izada por nuestro artículo 108,   se debe

interpretar de manera   de referir tal expresión a las excepciones de índole

causal, pero no aludiendo a la excepción de incapacidad .

Por su parte César Vivante, expresa que la manera en que se mencionan

las excepciones admisibles es incompleta y excesiva a la vez. Incompleta

entre otras cosas porque no se menciona la excepción de incapacidad. En su

criterio debe ser una excepción admisible porque las mismas pueden tener

su fundamento tanto en el derecho cambiario como en el derecho común, es

decir, el civil, ya que este es fuente subsidiaria e integrante del derecho

comercial . Al ser la excepción en análisis regulada por el derecho común

debe admitírsela. Señala por último que, la incapacidad es una excepción

absoluta, es decir oponible a cualquier tenedor del documento y que refiere

a la constitución originaria de la obligación .

Hugo Cámara enseña que, la capacidad del sujeto que firma el t ítulo-

valor al momento de estampar la firma es un presupuesto esencial, “sin cuya

existencia no habrá tí tulo ejecutivo respecto del mismo” , por lo cual, siendo

menor de edad o demente procede la excepción de incapacidad. Esta sólo

podrá ser opuesta por ese deudor cambiario (principio de la autonomía de la

obligación), pero frente a todo portador del tí tulo-valor.  

Señala el referido autor que entran en acción aquí los principios

generales. Es hábil para ejercer el comercio toda persona que según las

leyes t iene la libre administración de sus bienes. A contrario sensu, quien

no tiene tal carácter no se puede obligar mediante contratos y quien no

puede realizar los negocios mencionados anteriormente tampoco posee la

capacidad para celebrar actos de comercio, como lo son los relativos a los

títulos-valores. Indica luego que, quien realiza un acto jurídico debe

conocer la aptitud de obrar de la otra persona y no le es posible invocar su

ignorancia. Y la incapacidad, por ser regulada por normas de orden público

se proyecta como excepción admisible a cualquier portador del tí tulo-valor.

En caso contrario, es decir, si no se permitiera oponer esta excepción ante

cualquier tenedor del documento, todas las normas dictadas para proteger a

los incapaces serían fácilmente eludidas . Podemos agregar nosotros que

además el orden jurídico caería en una contradicción, ya que, protegería a

los incapaces en algunas situaciones y los dejaría desamparados en otras,

siendo sin embargo el fundamento para la protección el mismo, necesitando

los incapaces de la protección legal en ambas hipótesis.

Indica luego brevemente que, la capacidad debe juzgarse al momento de

la creación del t ítulo-valor o más genéricamente al momento de contraer su

obligación cambiaria, no interesa la capacidad del firmante al momento de

realizar el negocio causal que le dio origen al documento, ni al momento de

emitir el mismo (nos remitimos a lo anteriormente señalado: punto I). En

cuanto a la posibilidad de oponer la excepción de incapacidad “natural”, es

decir, aquella incapacidad que no se hallaba declarada por sentencia al

momento de realizar el acto jurídico,   expresa que, podrá ser admisible

cuando a la fecha de realizar tal acto se den las condiciones enunciadas por

nuestro artículo 438 del Código Civil . Por último, señalaremos que es

partidario de oponer la incapacidad como excepción de inhabilidad del

título.

Expresa Langle y Rubio que, las legislaciones se inspiran en la idea de

que la acción cambiaria pone en juego un derecho que debe ser tutelado,

asegurándole cierta inmunidad frente a la oposición del deudor. Por dicha

razón se establecen limitaciones en cuanto a las excepciones admisibles.

Entiende que, la capacidad exigida para realizar actos concernientes a

títulos-valores es la exigida en forma genérica para con los actos de

comercio. La incapacidad invalida la declaración de voluntad del sujeto. La

capacidad está regulada por normas de orden público y dichas normas

determinan que, los actos realizados por los incapaces son nulos . Este autor

explica que la incapacidad debe ser una excepción admisible y realiza una

comparación de la misma con respecto a la posible excepción basada en los

vicios del consentimiento. Comenta que al oponer una de estas excepciones

se produce un conflicto de intereses entre quien se excepciona y el tenedor

del documento. En el caso de oponerse una excepción basada en los vicios

del consentimiento, tenemos un conflicto entre un interés privado (el del

sujeto que emitió el consentimiento viciado) y uno público (seguridad en el

tráfico de estos tí tulos). En este caso debe primar el interés público. Pero en

el caso de conflicto provocado por la excepción de incapacidad, tenemos

dos intereses públicos, en el que   debe primar la protección del incapaz

porque las normas que regulan la misma son de orden público . Decíamos

anteriormente que, en este caso se produce un conflicto entre incapacidad y

la buena fe de los terceros y en opinión de Langle y Rubio se debe resolver

a favor del incapaz, sacrificando el interés en el tráfico jurídico. Expresa

que: “la incapacidad de quien asume una obligación cambiaria invalida su

declaración de voluntad. Si hubiese de atribuirse imperio absoluto a la

apariencia jurídica, habría de reconocerse eficacia a toda firma

aparentemente válida, en consideración a que el poseedor del tí tulo da por

supuesta la capacidad del suscriptor y en ella confía; pero esto significaría

romper con el principio fundamental, cuyas raíces son de orden público

según el cual son nulos los actos de los incapaces” .

Mencionaremos brevemente la posición de Messineo, quien entiende que

la capacidad es de orden público y que sus normas son de aplicación en

materia de obligaciones que nacen de los t ítulos-valores, por ende la

incapacidad es una excepción admisible frente a cualquier tenedor, incluso

de buena fe. De igual manera Casals Colldecarrera, enseña que, las normas

sobre capacidad son de orden público y penetran y rigen el ordenamiento

cambiario.

Podemos apreciar entonces luego de esta reseña de opiniones nacionales

como extranjeras, que la unanimidad de la doctrina (al menos la que fue

objeto de nuestro estudio) entiende que, la incapacidad debe ser admitida

como excepción oponible en el juicio ejecutivo cambiario, ya sea como

integrante de la excepción de inhabilidad del t ítulo, sea como una defensa

autónoma.

1. Situación del menor que miente. Conflicto de la capacidad con

la buena fe

 

Existe acuerdo doctrinario en que, la tutela del incapaz debe cesar si este

ha procedido de mala fe. Señala Langle y Rubio que, en las si tuaciones en

que el incapaz crea voluntariamente una apariencia de su capacidad, termina

all í el interés en protegerlo y se sobrepone allí la seguridad del tráfico, ya

que a las conductas engañosas no se las debe amparar.

En el mismo sentido, Casals Colldecarrera, explica que, en estos casos

ya no existe el interés legal en proteger a estos sujetos considerados en lo

previo como débiles. En esta oportunidad, en su opinión, el incapacitado ha

demostrado la madurez suficiente como para que ya no sea necesaria la

protección legal y como consecuencia de la ausencia de esta tutela debe

hacerse primar la seguridad del tráfico cambiario y la apariencia . Entiende

que en estos casos, no existe interés legal en la protección del incapaz

porque este a sabiendas de su incapacidad decidió obligarse.

Las posibles soluciones que propone la doctrina en estos casos son,

otorgar una acción de resarcimiento del daño a favor del acreedor o la de

otorgar perfecta eficacia al acto jurídico realizado en esas situaciones. En

este último sentido se pronuncia Casals Colldecarrera , quien además

advierte que en tal caso corresponderá al acreedor probar la mala fe del

incapaz, para así privarlo de la protección legal.

En nuestro derecho debemos hacer referencia a los artículos 1563 del

Código Civil y 30 del Código de Comercio. El primero de ellos establece:

“Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él

ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad. Con todo la

aserción de mayor edad o de no existir la causa de incapacidad, no

inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad”.

Mientras el referido artículo 30 establece que: “son nulos para todos los

contrayentes los contratos mercantiles celebrados por personas notoriamente

incapaces para comerciar. Si la incapacidad no fuese notoria, el contrayente

que la oculta queda obligado, pero no adquiere derecho para compeler al

otro al cumplimiento de las obligaciones que éste contrajere”.

Ante estas normas debemos realizar un análisis pormenorizado, para así

lograr realizar la distinción de las distinta si tuaciones de hecho previstas.

Una primera situación es aquella en que, el menor actúa dolosamente, en

esta oportunidad el menor no podrá alegar la nulidad, es decir, que el sujeto

no podrá oponer la excepción de incapacidad, la misma no será admisible.

Tenemos luego que distinguir, como lo hace el mencionado artículo 30 entre

las ocasiones en que la incapacidad es notoria y las oportunidades en que no

lo es. La hipótesis en que la incapacidad es notoria, apareja como

consecuencia la nulidad del acto. Por últ imo, se presenta la posibilidad de

que la incapacidad no fuese notoria y el incapaz oculte la misma, ya sea

absteniéndose de comunicarla a los sujetos interesados en tal acto, sea

mintiendo para ocultar la misma. En este caso expresa Pérez Fontana ,

tenemos la contradicción de ambas normas, ya que el artículo 1563 faculta

al incapaz para pedir que se declare la nulidad del acto, mientras el art ículo

30 dispone que el incapaz queda obligado. Expresa el autor que tratándose

de actos cambiarios la contradicción normativa debe resolverse haciendo

primar el artículo 30 del Código de Comercio, ya que, el art ículo 191 de

este mismo cuerpo normativo hace aplicables las disposiciones del Código

Civil sobre la capacidad de los contrayentes en los actos comerciales bajo

las modificaciones establecidas por este Código. El art ículo 30 modifica el

1563. Además debemos señalar que las disposiciones contenidas en Código

de Comercio referentes a los requisitos necesarios para la validez de los

contratos o de los actos jurídicos en general, son de carácter excepcional

con respecto a las normas establecidas en el Código Civil, por lo que deben

primar sobre éstas.

En esta oportunidad corresponderá al portador del tí tulo probar que la

incapacidad no era notoria y que el incapaz la ocultó, lo que será muy

difícil para el caso en que quien posea el documento no sea el tomador

inicial .

2. Ubicación de la incapacidad en la clasificación de excepciones

La gran clasificación propuesta por la doctrina es la que divide a las

excepciones en procesales y materiales. Esta clasificación es tomada por el

artículo 108 del Decreto-Ley 14.701 y por el 45 de la Ley de Cheques. Las

excepciones procesales, se relacionan con el proceso y denuncian la

inexistencia de alguno de los presupuestos para la acción. Hacen a la

regularidad del proceso. Las materiales se relacionan con el título-valor que

sirve de base al proceso correspondiente o con el crédito que en el se ha

incorporado. A estas últimas, se las clasifica en relación a la persona que

ejercita el derecho, teniendo excepciones objetivas (in rem), las cuales

pueden ser opuestas contra cualquier persona tenedor del documento y

excepciones personales, que son aquellas que el deudor sólo puede invocar

respecto a determinado acreedor. A las excepciones materiales también se

las subdivide en relación con la persona del deudor cambiario, teniendo

excepciones absolutas, que son aquellas que pueden ser opuestas por todos

los obligados cambiarios; y excepciones relativas, que sólo podrán ser

opuestas por algunos de los deudores . La importancia de la clasificación

expuesta es facil itar determinar quién puede oponer la excepción y frente a

quién.

Con respecto a la incapacidad, expresa Rodríguez Olivera que, la

excepción sólo podrá ser opuesta por el demandado afectado por la

incapacidad, o por su representante. Es una excepción objetiva, ya que,

podrá oponerla contra todo acreedor cambiario .

En igual sentido se expresa Cámara, quien señala que la excepción de

incapacidad es in rem y relativa . En iguales términos de expresa Garrigues .

B. Casos jurisprudenciales

Nos parece interesante hacer referencia a la sentencia redactada por

Cataso. La hipótesis que plantea la sentencia, es la de un excepcionamiento

basado en la inhabilidad del t ítulo, fundada en una incapacidad aún no

declarada judicialmente de la l ibradora del tí tulo-valor y que al poco tiempo

si fuese declarada. En el caso se admitió la excepción.

La sentencia plantea un caso en que, la persona que firmó el vale era

capaz al momento de suscribirlo, es decir, no recaía sobre ella ninguna

sentencia que la declarara interdicta. Ya suscrito el documento, días

después se inicia juicio a los efectos de declarar su incapacidad.

Finalmente, con el paso del tiempo, el tenedor del t ítulo-valor inicia juicio

ejecutivo cambiario contra esta persona y al momento de recibir la citación

de excepciones, el curador del incapaz se excepciona fundándose en el

artículo 438 del Código Civil. Al darle traslado a las excepciones

interpuestas por el demandado, el actor alega que la excepción propuesta no

es admisible por no estar enunciada en el artículo 108 de la Ley de Títulos

Valores. El juez hace lugar a la excepción e indica que el excepcionamiento

basado en la incapacidad hace a uno de los requisitos esenciales para la

validez de los actos. La capacidad es esencial para la validez del

consentimiento, se encuentra en la base de la creación del documento. El

título-valor como documento l iteral y autónomo supone la validez de los

elementos requeridos para la formación del mismo. El artículo 3 del

Decreto-Ley 14.701 incluye la firma como elemento esencial, pero

presupone la capacidad de quien la estampa. Sin capacidad no hay

obligación válida. Del artículo 438 del Código Civil se desprende que la

incapacidad no es creada por la resolución de interdicción, en esta

simplemente se consta un estado. La misma determina la nulidad de todos

los actos que se realicen por ese sujeto en el futuro y permite anular los

anteriores siempre que la causa de la incapacidad existiere notoriamente en

la época del acto. Todo acto realizado por un demente es absolutamente

nulo, sea que lo realice posteriormente a su interdicción o lo realice antes

de la misma. La única diferencia es que los anteriores deberán ser probados

en cada caso concreto, mientras que los posteriores a la sentencia son

probados por la misma. Pero probada la incapacidad, se declara la nulidad

del acto. En el caso analizado, se probó por medio de exámenes médicos que

la causa de incapacidad existía en la época en que firmó el vale. Entonces,

estampó la firma una persona incapaz de obligarse, por lo que la obligación

es nula. La sentencia declaró la nulidad del documento con respecto del

incapaz.

Ferrer Montenegro y Rodríguez Mascardi , realizan el análisis de esta

misma sentencia y expresan que en esta oportunidad la parte deudora opone

por medio de su representante la excepción de incapacidad, señalando así la

invalidez del documento porque la incapacidad era pública al t iempo en que

suscribiera el documento (artículo 438 Código Civil). Expresan que la

capacidad está en la base para poder crear el documento. La literalidad y

autonomía del tí tulo- valor suponen la autenticidad y validez de los

elementos requeridos para su formación. Entienden que los actos anteriores

a la declaración de incapacidad pueden ser anulados si se dan los requisitos

dados por el artículo 438 del Código Civil . Probada la incapacidad de la

persona, dicho acto es nulo con respecto al incapaz. Todo otro firmante del

documento es obligado cambiario debido a la autonomía de la obligación.

Entienden las mismas que, como las disposiciones normativas que

regulan los títulos-valores omiten disciplinar la capacidad cambiaria, la

misma debe ser regulada por el derecho común. Se requiere para poder

obligarse cambiariamente la capacidad para contratar. Se requiere la

capacidad cambiaria como garantía de una madura voluntad y la misma debe

ser apreciada al momento de la creación del documento.

Luego Ferrer Montenegro y Rodríguez Mascardi señalan que, una de las

discusiones más intensas con respecto al juicio ejecutivo cambiario refiere a

la l imitación de excepciones oponibles. Señalan que, en el Reglamento de

La Haya de 1910 se optó por numerar las excepciones oponibles, dentro de

las que se encontraba la incapacidad de obligarse. El Proyecto Uniforme de

Títulos Valores para América Latina enumeraba trece excepciones oponibles

entre las cuales se encontraba también la de incapacidad . Nuestra ley fijó

las excepciones admisibles en el artículo 108, limitando los medios de

defensa, l imitando así el objeto del l itigio. Parecería que toda excepción no

prevista no es admisible, porque de recibirla se desvirtuaría el contenido

que señaló la ley. Surge así la duda de si es válido excepcionarse

denunciando la ausencia de presupuestos procesales (relevables de oficio).

Se plantean entonces si es admisible la excepción de incapacidad.

Analizan brevemente la excepción de inhabilidad del tí tulo e indican que

hay dos tendencias de interpretación . La primera de ellas es restrictiva, por

la cual, es inhábil el tí tulo que no tiene los requisitos exigidos por el

artículo 3 del Decreto–Ley 14.701. Incluyen dentro de esta posición la

ausencia de requisitos enunciados en otros artículos de ese mismo cuerpo

normativo como ser el 55 y el 120. El otro sector doctrinario postula un

criterio amplio, que abarque dentro de esta excepción a otras como ser la

incapacidad.

Finalizando su trabajo afirman que es atractivo incluir la incapacidad

dentro de la excepción de inhabilidad del t ítulo, ya que, de esa manera la

misma entra dentro de la taxatividad del artículo 108. Pero afirman que, la

oposición que se formule debe basarse en la nulidad de la obligación

contraída. Entienden que, la incapacidad del firmante del tí tulo-valor al

suscribirlo configura causa de nulidad, ya que dicho documento no existe

respecto del incapaz. No comparten que en esta ocasión pueda invocarse el

principio de la apariencia jurídica, conforme al cual, habría de reconocerse

eficacia a toda firma aparentemente válida, porque de esa manera se

destruye el principio por el cual, son nulos los actos realizados por

incapaces. Este último principio está reconocido por el Decreto-Ley 14.701,

en sus artículos 8 y 62, los cuales al contraponer las firmas de los incapaces

con respecto a otras firmas afirman que estas últimas son válidas. Entonces,

indirectamente dispone la invalidez de las otras. Desde su punto de vista el

decreto-ley señalado presupone la capacidad del firmante, ya que un incapaz

no se obliga . 

Bugallo recopila diversas sentencias , destacándose la que dictara el

Tribunal de Apelaciones en lo civil . La sentencia expresa: “la excepción de

incapacidad del l ibrador debe reputarse, comprendida dentro del amplio

espectro que supone la defensa de inhabilidad del t ítulo, teniendo en cuenta

especialmente la referencia del art ículo 62 del Decreto-Ley 14.701 a la

invalidez de la letra por incapacidad del firmante”.  

 

 

Conclusiones

De lo dicho anteriormente podemos señalar:

                        La capacidad requerida para crear t ítulos-valores es la

necesaria para realizar toda clase de contratos. Rige en estas oportunidades

la capacidad reglada por el Derecho Civil. Por lo tanto, de esta clase de

actos jurídicos podrán desprenderse nulidades absolutas y relativas.

Incidirán, también, en este ámbito las ratificaciones realizadas conforme a

Derecho y al instituto de la Representación.

                        El incapaz firmante del documento no se obliga. Las normas

sobre capacidad son de orden público y t ienen aplicación en estas

oportunidades. De regla, ese menor no se encontrará obligado. Como

excepción, ese sujeto se obligará toda vez que su incapacidad no sea notoria

y la oculte, es decir, que sólo se obligará si miente ocultando la misma.

                        El documento creado por un sujeto incapaz existe como tal .

Es un título-valor apto para circular. Producirá efectos jurídicos,

destacándose el efecto formal, por el que todo firmante posterior a la

creación de ese título se obligará en los términos li terales del mismo.

Tenemos presente el principio de “Autonomía de la obligación” por el que

este otro firmante no podrá alegar la nulidad del vínculo de otro sujeto

firmante.

                        La incapacidad, a pesar de no estar prevista dentro de las

excepciones admisibles en los decretos-leyes reguladores de los títulos-

valores, será una excepción admisible en un juicio ejecutivo cambiario.

Interpretando los artículos a la luz de los principios que dominan nuestro

orden jurídico y los principios rectores en esta materia concluimos,

categóricamente, que la misma debe ser admitida. Corresponderá a quien era

incapaz en ese momento o a su representante si aún lo tiene, probar que ese

sujeto era incapaz al momento de realizar tal acto jurídico.

                        La jurisprudencia admite la excepción de incapacidad.

                        Por último, señalaremos que, desde nuestro punto de vista,

en el caso de que el documento tenga otros obligados cambiarios, el tenedor

podrá entablar una acción para el cobro contra los obligados de regreso.

Incluso, en caso de que el librador incapaz tuviese un avalista puede

realizar una acción directa para el cobro.

                        En el caso en que el único obligado fuese el incapaz, le

convendrá realizar una acción causal, para que en caso de que se declare la

nulidad de tal acto (del negocio fundamental) se realicen las

repristinaciones correspondientes (artículo 1566 Código Civil).

 

 

 

 

 

 

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Pérez Fontana, op. cit . , página 84.

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Langle y Rubio, id ibid.

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Bugallo, Estudios de Derecho jurisprudencial, página 220.

Alonso de Marco (R) – Burella – Catalurda, sentencia 96/87, Montevideo,

Tribunal

2.-Desmaterialización de los Títulos Valores                                        Por Rut Vaz

  INTRODUCCIÓNLa Ley de Títulos Valores consagró el concepto tradicional de título valor, incorporando la definición concebida por el maestro Vivante. Este connotado jurista definió el título de crédito como el documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo que en él se menciona.Este concepto contiene algunos caracteres tipificantes que resulta útil recordar. En primer término, la incorporación del derecho al documento, de modo tal que el conjunto de relaciones jurídicas provenientes de la titularidad de un derecho se materializan en un bien mueble (el documento), de esta forma, el derecho pasa a sufrir las vicisitudes del bien en el cual se encuentra incorporado. En segundo término, la necesariedad del documento tanto para el nacimiento y circulación del derecho, como para el ejercicio del mismo. Los actos de creación y transferencia de los títulos valores son actos solemnes, que requieren de su consagración en el documento. El documento es, además, el elemento necesariamente legitimante para el ejercicio del derecho, que reconoce la titularidad del mismo como único mecanismo de publicidad adecuado de la existencia del derecho.De  acuerdo con la definición del artículo 1 del Decreto Ley 14.701 el documento en el cual se consigna el derecho tiene como características la necesariedad, esto es, la posesión del documento es indispensable para ejercer el derecho que en él se consigna. Es además constitutivo del derecho, el derecho consignado en el título, no preexiste al documento sino que nace

con él. No hay derecho sin documento y el mismo es solemne. La solemnidad está consagrada en el artículo 2 del Decreto Ley antes mencionado.El derecho que se consigna en el título tiene como características: la literalidad, esto es, los derechos que acuerda el título valor  son únicamente los que surgen del documento y sólo existen en los términos que constan en el título; la autonomía,  tanto del derecho como de la obligación. Cuando hablamos de autonomía del derecho hacemos referencia a que el poseedor tiene un derecho propio, originario, por lo tanto no le son oponibles las excepciones o defensas que el deudor podría invocar frente a los anteriores tenedores del título.  Cuando hablamos de autonomía de la obligación nos referimos a que aquel que se obligó a pagar un título valor no puede negarse a pagar alegando excepciones o defensas que tengan relación con la obligación asumida por anteriores tenedores.  Los títulos valores de contenido dinerario son abstractos,  esto es, son independientes del negocio que dio origen al libramiento de los mismos. Habiendo realizado un rápido racconto de la forma en que están regulados los títulos valores en nuestro derecho positivo a continuación ahondaremos en el estudio de los llamados títulos valores electrónicos. Nos preguntamos si los mismos son realmente títulos valores  o estamos en presencia de otro tipo de documento que necesita de una regulación específica. Para realizar esta tarea  expondremos la opinión de doctrina tanto nacional como extranjera.

  I) TÍTULOS VALORES INCORPORALES

 

A) Acercamiento a la noción de título valor incorporalExisten un conjunto de causas que configuran la llamada "crisis del papel", cuyo efecto principal es la desmaterialización o desincorporación de los valores. La desmaterialización puede describirse "como el fenómeno de pérdida del soporte cartular por parte del valor incorporado, optando por la alternativa de su documentación por medios contables o informáticos".  Con la desmaterialización o con la inmovilización de los valores, se eliminan las inexactitudes derivadas de procesos manuales y del trasiego físico de títulos, en igual forma con la desmaterialización se disminuyen una serie de costos asociados al uso de papel .Discutible es,  si estamos en presencia de un nuevo concepto que se aleja de la tradicional doctrina de los títulos valores corporales.De aceptarse el concepto de título valor electrónico, éste vendría a considerarse como la creación de una prestación sobre una base, archivo o centro de proceso operado electrónicamente sin necesidad de que repose o deba convertirse en un soporte de papel o similar, dado que su existencia,

circulación, garantía o ejecución se cumplirán efectuando una simple referencia o clave técnica.Esta concepción implicaría los siguientes aspectos:i) Desaparición de la firma autógrafa. El valor electrónico exige la desaparición de la firma autógrafa no solo con respecto al girador sino también de los endosantes o avalistas. En opinión de Díaz Granados este tema no ofrece mayores complicaciones técnicas, por cuanto se ha demostrado que resulta posible saber con certeza absoluta que una determinada declaración negocial, de carácter unilateral proviene de quien nominalmente aparece como su autor en el mensaje respectivo.Así ocurre con el sistema SWIFT, el cual, además,  brinda la posibilidad de que exista una plena seguridad jurídica mediante sistemas como el authenticator, que hace imposible la alteración, suplantación o pérdida de confiabilidad.En la mecánica propia de los títulos valores, resulta imprescindible el soporte documental, por cuanto en virtud del principio de la incorporación, el derecho a que hace referencia el título debe estar contenido necesariamente en un documento. Hasta ahora la noción de documento ha sido restringida a un soporte de papel pero, frente a los nuevos sistemas automatizados, se abre la posibilidad de realizar la incorporación en un documento distinto, susceptible de ser procesado directamente en el computador. ii) La confianza de los usuarios. La noción de valor electrónico y el diseño de su base tecnológica, implica una especial moralidad comercial de los operadores responsables de este nuevo concepto jurídico–financiero, por cuanto la confianza de los clientes constituye un elemento fundamental para el cabal funcionamiento del sistema.

1) Naturaleza jurídicaEl mayor interrogante jurídico que se plantea frente a la llamada “desmaterialización” de los títulos valores, particularmente cuando esta se produce de manera total, es decir, prescindiendo de forma absoluta del soporte documental a base de papel, es si la teoría de los títulos valores resiste esta innovación. Sobre el particular no existe una posición uniforme en la doctrina, existiendo diversas posiciones en relación con el tema.Cabe plantearse si estamos ante una simple modificación del soporte del derecho con el fin de dar mayor agilidad a las negociaciones, o si, por el contrario, se trata de una supresión radical del soporte mismo. Tradicionalmente se concebía que en los títulos valores el derecho quedaba incorporado a un título o documento de papel, de modo tal que el derecho se materializaba, convirtiéndose en cosa mueble. Como respuesta a la anterior interrogante, Ramírez Villalobos entiende que lo que ha desaparecido con la representación del derecho de crédito

mediante la anotación en cuenta, específicamente por la exigencia de la agilidad deseada para el tráfico de los mismos, es la existencia de incorporación del derecho a soporte alguno. Por lo tanto, no es dable configurar a las anotaciones en cuenta como una especie de título valor o como un simple mecanismo auxiliar en la transmisión o el ejercicio de los derechos incorporados a aquéllos, cuando en realidad se trata de un concepto totalmente diferente, alternativo o sustitutivo del título valor.  La desaparición del título determina que el derecho no tenga que materializarse, es decir, que sea en sí mismo un valor, un "derecho-valor", según la doctrina alemana.Por otra parte Alegría entiende que en Alemania la cuestión tiene un sentido semántico real, porque en castellano título no necesariamente quiere decir materialidad, los alemanes tienen el problema del -ver papier- que quiere decir en definitiva título papel valor. Se crearía un derecho valor que se independiza del papel, entonces son dos cosas distintas, el papel valor y el derecho valor; el papel valor es el que incorpora un derecho y circula con el papel, y el otro es en el cual el derecho tiene aptitud circulatoria autónoma. En principio parecería que son dos cosas distintas ya que, en primer lugar, no tenemos necesariedad de un documento en el cual incorporar un derecho, parecería que tampoco habría legitimación de acuerdo con la Ley 14.701, ya que no hay posesión. No obstante, si bien no hay un papel sí existe un registro del acto humano, que es el soporte, no hay necesidad de que haya papel pero sí de que haya una creación del instrumento.En cuanto a la legitimación, se pasa claramente de la legitimación por la posesión, a la legitimación, por una aptitud informática que se requiere respecto de la circulación del documento, consecuentemente no es cierto que sean dos esferas de derecho distinta y tanto no lo son que los derechos sustanciales en muchos casos son iguales, sea que el documento esté incorporado o desincorporado. Una es incorporación material en el papel, la otra es una incorporación informática. En cuanto a la legitimación, la misma estaría dada por la investidura técnica: está legitimado el que surge de los registros.Asimismo, Aldaz Peraza entiende que no se pueden señalar diferencias entre el documento físico y el electrónico. Un documento es un objeto físico destinado a conservar y transmitir información mediante mensajes en el lenguaje natural. La escritura sobre papel no es una característica esencial para la existencia de un documento, razón por la cual nada obsta a incluir el documento electrónico en la definición de documento. La forma o el soporte físico de una manifestación de voluntad no son esenciales a dicha manifestación, salvo en aquellas especiales situaciones donde existe una norma de orden público que imponga determinada forma o requisito de solemnidad, por ejemplo la escritura pública. Poniendo énfasis en lo que debemos entender por documento Noblía  entiende que documento es todo aquello que representa algo distinto del mismo, pudiendo ser un objeto, una cinta de video, un c.d, etc. Por lo que al fijar la atención

exclusivamente sobre un tipo específico de documento que se utiliza en una etapa histórica, sobre una forma particular, cual es el documento escrito en papel, no debemos perder de vista la esencia y el contenido del concepto, tanto en relación al documento como a la firma.En opinión disidente, Rodríguez Olivera entiende que el título valor es sustancialmente distinto al soporte magnético, sin documento no hay  título valor, la propiedad del título valor resulta de la posesión material, para su transferencia se requiere la tradición del documento. En la instrumentación, mediante un registro o un soporte, la propiedad va a resultar de lo registrado. Para hacer una transferencia habrá que impartir una orden para que se modifique el asiento o la individualidad de quien aparece en el soporte o en el documento electrónico. De manera que la representación de valores, mediante anotaciones contables o soportes magnéticos es un fenómeno jurídico distinto al cual debe dársele una regulación propia. Como mencionamos antes, coincide con esta posición Ramírez Villalobos para quién  la posibilidad de representación de determinados valores a través de anotaciones en cuenta, inutiliza el concepto de título valor.En la actualidad, los títulos valores y las anotaciones en cuenta son dos categorías diferenciadas, surgiendo, pues, la necesidad de definir una categoría más general que englobe debidamente a ambas, tal como la denominación de "derecho valor","valor" o "valor negociable", la cual incluiría tanto al título valor-físico como al valor-anotación en cuenta.

2) Aspectos probatoriosLa conceptualización del valor o la obligación electrónica para efectos probatorios o judiciales, debe implicar un cambio frente a los trámites notariales dispendiosos, razón por la cual resulta necesario dotar a los operadores del sistema de un cierto poder para dar fe sobre los valores que manejan, atribuyéndoles a tales declaraciones fuerza probatoria.El título valor electrónico, implica el que existan formas novedosas para justificar los derechos incorporados en el mismo, de tal forma que no sea necesario exhibir el documento original para el efecto, esto implica incorporar un nuevo concepto de legitimación.La confianza de los usuarios en buena parte depende de la seguridad del sistema. Los operadores deben garantizar la mayor seguridad técnica posible, en la medida en que el riesgo, que en los títulos valores tradicionales es de pérdida o hurto, los valores anotados en cuenta se deriva en un riesgo informático, que debe ser objeto no sólo de mecanismos para evitarlo, si no de especial cobertura en las pólizas de seguro tanto de la entidad administradora del sistema como de los usuarios del mismo.En Venezuela el documento electrónico es un medio de prueba no regulado legalmente, pero que tampoco se encuentra expresamente prohibido por la Ley, de manera que encuadra dentro de las llamadas pruebas libres u "otros medios de prueba" a que alude el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

En tal virtud, para producir dicho documento en el curso de un procedimiento administrativo o judicial es necesario aplicar por analogía las disposiciones que regulan medios semejantes; y  el órgano que conoce de un procedimiento en el cual se ha producido un documento electrónico cuenta con amplia discrecionalidad para la apreciación de los hechos representados en dicho documento, desde que en esta materia se aplican, únicamente, las reglas de sana crítica.  En efecto, la apreciación del mérito de esa prueba debe realizarse de conformidad con la "regla de sana crítica", razón por la cual el órgano (administrativo o judicial), al analizar el valor o grado de veracidad de los documentos electrónicos, debe atender a la manera común en que los hechos contenidos en dichos documentos se producen.Cabe aclarar que, la documentación electrónica sirve para demostrar fehacientemente la realización de la transacción, pero no hace plena prueba del autor de dicha transacción. Una de las diferencias que existen entre la prueba documental (documento privado, administrativo y público) y los documentos electrónicos, es la ausencia de firma (rubrica de puño y letra) en éstos últimos. Ciertamente, en algunos casos el mecanismo de imputación utilizado (claves de acceso o "password") no demuestra, más allá de la duda, que el sujeto que electrónicamente aparece como autor de la declaración documentada sea, efectivamente, su autor.

B) Tendencia a desplazar la circulación del título valor   l) Sucesivas etapas  de desplazamientoLa sustitución de títulos valores se está produciendo en etapas, y en formas sucesivas, en una primera etapa, el título se crea y después se inmoviliza; en una segunda etapa el título ni siquiera se crea y se le sustituye por registros o soportes electrónicos o magnéticos.En la primera etapa se crean títulos, pero después de creados,  los mismos se inmovilizan, se limita su circulación. Vamos a dar un ejemplo, una vez que los títulos fueron creados se guardan en depósitos colectivos, a los titulares de esos títulos se les entregan certificados de depósito, el depositario realiza registros contables  referentes a los títulos que ha recibido en depósito. La circulación de los títulos se realiza por cambios en los registros contables  o en los registros automatizados o magnetizados.En otra variante, se crea una masa de títulos pero no se distribuyen, la gente no quiere tener los títulos en sus manos, los depositan y en lugar de tener centenas de papeles, van a tener un papel representativo de los cien o doscientos que  ha depositado.Otra forma, es la emisión  de un título que se deposita en un ente bancario, a los fines de su gestión de cobro, y es el caso de la (lêtre de chans relevé) utilizada en Francia. En la (lettre de change relevé) la idea fundamental es evitar la circulación de la letra de cambio, que es efectivamente creada y salió de la mano del

creador pero quedó bloqueada esa letra de cambio, ese título, en manos de un banquero del librador, el papel se crea, se registra en cintas magnéticas, que se van a utilizar en el circuito bancario. El banquero del librador se va a comunicar con el banquero del girado, le envía la copia de la letra, le relevé de la letra, el banquero del girado a su vez, envía el relevé al girado, y el girado dirá si está dispuesto a pagar o no. Si el girado dice que está dispuesto a pagar el banco del girado hará el pago en su momento y al vencimiento al banco del librador, y se habrá hecho ese pago. Noten ustedes que no se presenta ni se exhibe el título valor, simplemente basta la exhibición del relevé, de la copia del documento. La lettre de change relevé, deja de ser un título de presentación necesario para exigir el pago.En la segunda etapa el título ni siquiera se crea. Es el caso de los valores escriturales, en los mismos no se emiten papeles.  El derecho que antes se incorporaba en un valor, en un título valor, simplemente se registra en un registro o en una cuenta o sistema electrónico.La idea de la existencia de valores escriturales se plantea en los mercados de valores en virtud de las dificultades y costos que planteaba  -en el caso de transacciones masificadas- la técnica de la incorporación documental. En primer lugar, la incorporación documental provoca mayores costos de transacción, resultando sumamente oneroso tanto el desplazamiento material de los valores como- en muchos casos- el cumplimiento de las formalidades impuestas por la ley cambiaria para su transferencia.En segundo lugar, el riesgo de la falsificación material del título demandaba importantes costos de emisión, tendientes a dotar a la lámina de la mayor seguridad posible. Con la finalidad de evitar estos costos, comenzó a desarrollarse la práctica de depositar los valores en instituciones especializadas (bancos o cajas de valores), las cuales emitían luego certificados de depósito que eran los instrumentos que efectivamente circulaban en el mercado. Por otra parte, la incorporación de la herramienta tecnológica a las transacciones con valores permitió que los registros de valores pasaran a manejarse con una sencillez y comodidad que técnicas de registración anteriores no permitían.Otra modalidad es la creación de la lêtre de chans magnetic, esta letra no requiere siquiera del soporte papel, se utiliza  por grandes empresas que tienen un equipo informático adecuado.  El cliente de un banco registra en su soporte magnético todas las constancias y estipulaciones de una letra normal, remite las (bandas) a su banquero, su banquero hace llegar por las mismas vías al banquero del girado, y el banquero del girado se lo hace llegar al girado. Es decir que la letra de cambio ya no va a estar en un papel, va solamente a estar registrada en un soporte electrónico y va a ser transmitida  por medios electrónicos de una computadora a otra .

2) Régimen aplicableSe nos plantea el problema de determinar si seguimos estando en presencia de títulos valores o si, por el contrario, nos enfrentamos a una nueva realidad jurídica, respecto a la cual será necesario construir una nueva sistemática. El punto no deja de ser importante, ya que la Ley Nº 16.749 no traslada expresamente a los valores escriturales los principios rectores de los títulos valores (necesariedad, literalidad, autonomía). En consecuencia, de entenderse que los instrumentos revisten la calidad de títulos valores sólo cuando adoptan forma documental, y la pierden al adoptar forma escritural, debería analizarse si continúan siendo aplicables a los mismos los rasgos especialmente establecidos por la Ley  para los títulos valores y,  en caso contrario, cómo incide la pérdida de dichos caracteres en su capacidad circulatoria. El desafío en este caso es separar lo esencial de lo contingente y determinar si la sustitución del principio de la incorporación por el principio de la registración implica abandonar el concepto de título valor. La registración de los valores escriturales, al igual que la incorporación de los títulos valores, tiene por función asegurar el nacimiento del derecho, la transferencia del derecho y la exigibilidad del mismo. La única diferencia consiste en que se recurre, en este caso, a un mecanismo técnico diferente, prescindiéndose del soporte documental. Para un sector de la doctrina, se trata de una supresión total del soporte mismo del valor; una desincorporación del derecho antes materializado en un documento. Así, el concepto de títulos valores, mutaría por el de “derechos –valores”. Para quienes defienden dicha postura, en los valores representados mediante anotaciones en cuenta, el derecho no se encuentra incorporado a soporte alguno, siendo, por ende, un concepto distinto, alternativo o sustitutivo del título valor, al que no cabe extender el mismo régimen jurídico, debiendo tener una regulación propia y específica que no obstante lo cual, siga manteniendo las exigencias de seguridad del tráfico jurídico y la tutela a los sucesivos adquirentes.Sin embargo, admiten que esta nueva construcción jurídica pueda ser interpretada y complementada acudiendo por analogía al régimen de los títulos valores tradicionales. Fundamentan esta posibilidad de remisión analógica en la plena coincidencia funcional de los valores representados mediante anotaciones en cuenta con los títulos valores tradicionales, que no es otra que facilitar la agilidad y seguridad en el tráfico jurídico mercantil. Así, Angulo Rodríguez, quien acoge a esta primera posición, indica que en su sentir la desmaterialización de los títulos valores determinaría que el derecho no tenga que materializarse, que sea en sí mismo un valor, un “derecho-valor” y que tenga un específico régimen jurídico.No sería una simple modificación accidental del régimen de los títulos valores, sino uno nuevo que, regulado sobre bases nuevas de emisión, circulación y ejercicio de los derechos que ya no se incorporan al título, siga

manteniendo las exigencias de seguridad del tráfico jurídico y especial protección a los sucesivos adquirentes en cuanto acreedores.Otros por el contrario consideran que tan sólo debe entenderse que la desmaterialización o representación de los valores mediante anotaciones en cuenta representa la sustitución del soporte cartular por otro soporte mas moderno y ágil como lo es el asiento contable sistematizado con el propósito de agilizar su negociación. Así las cosas, podría seguirse considerando que el derecho continúa incorporado a un nuevo soporte, en este caso documento informático, siéndole aplicable, aunque con algunos ajustes y variaciones, el régimen jurídico propio de los títulos valores tradicionales. Quienes son partidarios de dicha doctrina, consideran que los principios orientadores de los títulos valores deben ser predicables a aquellos desmaterializados, con lo cual se aseguraría una tutela normativa equivalente. La actividad del jurista para quienes defienden esta posición doctrinaria, es entrar a definir que principios persisten y cuales deben ser redefinidos.Según Andrés Recalde Castells, para analizar el fenómeno de desmaterialización de los títulos valores, se debe tomar en consideración que las exigencias de tutela del tráfico a las que respondían los principios informadores de los mismos sigan estando presentes. En su criterio, más que una estricta desincorporación., lo que se pretende es una mera desmaterialización, es decir, una trasformación alternativa del soporte documental al que venía incorporado el derecho sin que ello afecte el alcance de la tutela normativa del adquirente y en definitiva, la circulación de la riqueza mobiliaria.Así, el derecho ya no vendría incorporado en el papel, pero, por lo demás, el régimen y propiedades caracterizadoras de los títulos valores continuarían siendo referibles a los que se denominarían nuevos  “derechos valor”. No obstante, dicho autor admite que sigue siendo muy discutible que pueda seguir funcionando con los mismos caracteres y notas configurativas una normativa basada en los derechos reales y  en concreto, en el derecho de las cosas muebles, cuando falta todo soporte material.Explica su posición en que el derecho de los títulos valores se fundamenta básicamente en la función legitimadora de la tenencia y en la protección de la apariencia que de tal situación se deriva, por lo cual se debe dilucidar hasta que punto cabe identificar en el nuevo sistema de representación un supuesto de hecho de igual valor y eficacia.Así, para este autor, debe desligarse de los tradicionales esquemas cartulares, pero al mismo tiempo reconocer las propiedades que caracterizaban la tutela al adquirente de los valores y el tráfico en el tradicional régimen de los títulos valores.Por último, algunos consideran que se trata de una categoría diferente de títulos valores y, que, como tal, debe ser objeto de una regulación propia estructurada con base en una teoría general aplicable tan sólo a esta clase de instrumentos. No obstante, debemos advertir que las diferentes posturas en la materia son coincidentes, aunque por diversas vías, en la necesidad de que

el régimen jurídico aplicable a los valores representados mediante anotaciones en cuenta garantice la seguridad y agilidad en el tráfico jurídico mercantil y asegure la debida tutela a los adquirentes.En  nuestro derecho  en la Ley de mercado de valores, se hace referencia a un documento que la entidad  que lleve el registro debe otorgar al suscriptor cuando se emitan valores escriturales. Es decir que aparece un nuevo documento, pero desde luego es uno que reproduce una multiplicidad, ese documento podría llamarse de legitimación.  El artículo 9 dispone que se presume titular legítimo aquel que resulte de los asientos del registro contable.El artículo 10  dispone que la transmisión del valor escritural se realice por transferencia contable. Encontramos una Ley que actualmente opera y establece el modo de transmisión de un derecho por transferencia contable, y más dice la ley, “la inscripción en el registro produce efectos de tradición del título”, es decir,  que toda aquella tradición manual o la tradición ficta de nuestros viejos códigos se ve convertida, en otro tipo de tradición, otra modalidad, que consiste en la inscripción en el registro. Incluso, el artículo 12, admite la constitución de derechos reales, y dispone que se deben inscribir en la cuenta. Ahora bien, qué pasa con nuestra Ley  de títulos valores frente a estas realidades.La aparición de la leyes nuevas y la aparición de  nuevos métodos operativos, no quita validez a la Ley de títulos valores. Los títulos representativos de mercaderías y los dinerarios siguen siendo usados en el momento de hoy, en transacciones internas y en transacciones internacionales, en nuestro medio la letra de cambio sigue siendo usada en el comercio internacional, el vale sigue siendo el instrumento más usado en las operaciones de crédito interno, el cheque es de uso muy generalizado en nuestro país.

II)     LOS TÍTULOS VALORES EN EL DERECHO EXTRANJERO A) Desarrollo del fenómenoAnte todo debemos destacar los diferentes intereses que se encuentran en juego con respecto al funcionamiento de estos medios.  A los bancos les interesa porque agiliza su trabajo, reduce el manejo de cheques, el manejo de dinero, de formularios. Interesa a los particulares porque también para ellos es una comodidad, no tener que trasladarse al banco, ni hacer cola en una caja, ni estar llenando formularios. Interesa a las entidades empresarias y  los empresarios que tienen grandes sociedades y desarrollos de actividades, también pueden hacer pagos y compensaciones con una rapidez total sin estar con demoras. De manera que a todos ellos les interesa, pero en distinto grado y con intereses, a veces contrapuestos, que hay que armonizar.Los pasos que se siguieron en la evolución de este fenómeno han sido los siguientes:     

i)  Uno de los primeros avances que se dieron, surge en el tratamiento masivo de los títulos en serie a través de su emisión mediante "títulos múltiples" representativos de varias unidades.ii)  Posteriormente, al instituirse los sistemas de depósito centralizado o depósitos colectivos de valores, se inmovilizaban los títulos, los cuales eran sustituidos por unas referencias o numeraciones que representaban a un número dado de valores depositados.Las entidades participantes en dicho sistema de depósito colectivo no efectuaban una entrega física de cada valor vendido, sino que se producía una compensación de compras y ventas de valores iguales, y en todo caso, sólo efectuaban mensualmente una movilización física de los saldos de valores resultantes de las operaciones efectuadas en el período anterior.iii)  Por último, se produce la evolución hacia la desaparición completa del título, que queda sustituido por anotaciones contables, bajo soporte informático.  Cabe señalar, que en una primera fase, a lo largo de los años sesenta y primeros de los setenta, la sustitución de los títulos por anotaciones contables era voluntaria, no obstante recientemente la tendencia mayoritaria es convertir el nuevo régimen de discrecional en obligatorio. Valga indicar que Dinamarca fue el primer país en sustituir definitivamente el título por la anotación contable para todos los efectos, en el año de 1982. En Suecia y Francia se ha alcanzado la espiritualización absoluta del título, en otras palabras, el título físico ha desaparecido definitivamente siendo sustituido por las anotaciones en cuenta. Ciertamente, el régimen jurídico de los valores representados mediante anotaciones en cuenta es el propio de los valores mobiliarios, pues con las anotaciones en cuenta continúan utilizándose las terminologías y referencias esencialmente coincidentes con las establecidas respecto de los títulos valores. Así tenemos:    Se mantiene el recurso al término representación;     Se atribuye a los valores representados la nota de fungibilidad, propia de los bienes muebles;    Se reconocen tanto el vínculo entre el valor y su anotación, cuanto el efecto constitutivo del asiento contable;    Se atribuye a la inscripción efectos de tradición, pues la transmisión del valor se produce por transferencia contable;    Se presume la titularidad por la inscripción registral;     Se prevé la constitución de derechos reales sobre los nuevos valores.En la legislación peruana la doctrina se pregunta si la llamada desmaterialización se aplica solamente a los títulos individuales o a aquellos que se emiten en masa. Actualmente en Perú se desmaterializan los valores emitidos en masa como las acciones o los bonos, la doctrina se pregunta si podrían ser desmaterializados los cheques u otros títulos como ocurre en Francia con la “Lêtre de chans relevé” . 

Cuando la legislación se ocupa de los valores mobiliarios se refiere a todos aquellos valores que cumplen con la condición de ser emitidos en forma masiva, son libremente negociables y confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor (art.3 Decreto Legislativo Nº 861, Ley de Mercado de Valores). La Ley de Títulos Valores de Perú  en su artículo indica que la creación, emisión, transmisión y registro de los valores desmaterializados o valores con anotación en cuenta, así como su transformación de valores en título o viceversa se rigen por la ley de la materia (o sea, la Ley de Mercado de Valores); en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza desmaterializada. Cabe anotar que a través de la nueva Ley de Títulos Valores por primera vez se incorpora en esta legislación el término desmaterialización, aunque sin mencionar una definición. Parecería que en la forma como está planteada la cuestión en la de Ley de Títulos Valores, la anotación en cuenta (desmaterialización) regiría para los valores mobiliarios emitidos en masa. La razón principal de esta decisión radicaría en que cuando tenemos títulos singulares no existe el elemento de fungibilidad ni la posibilidad de administración por un sistema de depósito, a menos que surja algún servicio similar a través de la práctica bancaria. De acuerdo a lo anterior, la nueva Ley de Títulos Valores (sea esta la denominación que se use definitivamente o no) regula tanto los títulos físicos como a los desmaterializados, porque la única diferencia relevante entre ellos es el soporte utilizado, lo que no altera su naturaleza jurídica ni económica.Actualmente en  Colombia existen dos depósitos centralizados de valores: Deceval (Depósito Centralizado de Valores de Colombia) y DCV (Depósito Central de Valores del Banco de la República). El primero de estos administra cualquier título inscripto en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios (Rnvi), mientras que el DCV recibe los títulos emitidos, garantizados o administrados por el Banco de la República y los que constituyen inversiones forzosas o sustitutivas a cargo de sociedades sometidas al control de la Superintendencia de Valores.  En estos depósitos se inmovilizan los títulos físicos, en caso de que existan, en bodegas de alta seguridad, creando un manejo desmaterializado (documento informático) a través de un registro contable electrónico. El desenvolvimiento de los mercados financieros y bursátiles, ha exigido un cambio en la noción tradicional de los títulos valores. Tras la promulgación de la Ley de Mercado de Capitales, se estableció el concepto de los títulos valores emitidos en masa, lo que trajo como consecuencia un crecimiento en el número de títulos en circulación y la consecuente dificultad en su manejo. A esta necesidad de transferencia y almacenamiento por medios electrónicos de los actos jurídicos conectados con el referido título se le ha denominado el fenómeno de la desmaterialización de los títulos valores.

En efecto, la necesidad de un manejo adecuado de los títulos valores emitidos en masa, trajo como consecuencia la iniciativa de crear depósitos centralizados que permitan la rápida transmisión del título valor con el cumplimiento de sus elementos esenciales. Este mecanismo conlleva a la eliminación física del título y su sustitución por cuentas pasivas que abren las entidades emisoras de los derechos de crédito en su contabilidad, en las cuales se asienta el nombre de los adquirentes o beneficiarios originarios de las obligaciones emitidas, así como los ulteriores traspasos. La emisión de créditos de esta manera da lugar a los llamados "Títulos de Crédito Desmaterializados" (TCD) .

B) Tipología de la desincorporación La clasificación en cinco niveles de la desmaterialización del título corresponde a Lener, Wert-recht en terminología alemana. Desmaterialización total obligatoria:   Este sistema ha sido acogido a través de la experiencia Francesa y Danesa, en las cuales se da una ruptura total, completa e irreversible del ligamen entre "Recht am Papier" y "Recht aus dem Papier" (Derecho sobre el Documento y Derecho del Documento respectivamente). Aquí el título desaparece definitivamente y el derecho es representado por medio de una inscripción en cuenta. Desmaterialización total facultativa: Se trata de una forma menor de desmaterialización, en este el poseedor del título tiene la facultad de seleccionar entre la introducción al régimen de administración centralizada o conservarlo. Si elige someter el título a la central, el título valor se le sustituye por una anotación en cuenta. Desmaterialización de la circulación: En este caso no hay desaparición absoluta del documento, el título existe materialmente. Es posible que el título se encuentre depositado en una central de valores. No se produce la desaparición corporal del título valor, sin embargo, sus posteriores transmisiones se efectúan sin la respectiva entrega material del documento. La emisión material del título no se ha efectuado, pero éste puede ser retirado del sistema con su correspondiente expedición. Tal es el caso de los títulos múltiples o globales. La característica más importante consiste en que la circulación se produce sin la respectiva tradición material, la cual es reemplazada por una anotación contable, de manera que el derecho circula con independencia del documento, el cual se encuentra depositado en una central de valores y podrá ser objeto de retiro en cualquier momento.En este sistema, el depositante no puede pretender la devolución de los mismos títulos que depositó, puesto que dado su carácter fungible, éstos se confunden entre la masa depositada operándose, según Lener,  una "desindividualización de los títulos". El modelo descripto de escisión temporal entre el título valor y su ley de circulación, ha sido adoptado en diversos ordenamientos, entre ellos el Alemán, Italiano, Español y Mexicano.

                Inscripción fiduciaria de títulos ante un ente central: Este consiste en la transferencia fiduciaria de los títulos a favor de un ente central; la traditio se suprime y la circulación de los títulos de crédito se reduce a la simple inscripción en cuenta.                 La acción en sentido único: Se trata de la sustitución de los títulos accionarios por un documento o certificado global que representa la totalidad de la participación social del titular, pero configura un título valor, por carecer de vocación circulatoria. La emisión de la acción en sentido único concluye la tipología antes descripta, constituyendo ésta el nivel más leve de desmaterialización, de acuerdo a Lener.

  C) Principios jurídicos de los títulos valores Sea cual fuere la posición doctrinaria respecto al fenómeno de la desmaterialización, lo cierto es que el mismo impone un necesario análisis frente a los principios tradicionales de los títulos valores.En la mayoría de legislaciones, particularmente en los países de nuestro continente que han sido inspirados en el Proyecto INTAL para establecer sus regímenes cambiarios, el título valor ha sido concebido como aquel documento necesario para legitimar el ejercicio literal y autónomo que en él mismo se incorpora.Los principios que de dicha definición se desprenden (necesidad,  legitimación,  autonomía,  incorporación y  literalidad) respecto de los valores anotados en cuenta en un escenario de desmaterialización total o aún cuando estos cuenten con un respaldo material en las bodegas de los depósitos centralizados de valores, determinan una revisión de su contenido, particularmente los siguientes:                LegitimaciónSegún la teoría general de los títulos valores, se encuentra legitimado para ejercer el derecho en el título incorporado quien lo haya adquirido conforme a su ley de circulación debiendo exhibir para el efecto el título mismo. Respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta, este principio de la legitimación que podemos denominar “por tenencia”, vendría a sustituirse por el de “legitimación por inscripción registral.”Esta solución se ha dado en España, en cuya legislación se indica que “la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo, y, en consecuencia, podrá exigir a la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones a que de derecho el valor representado por anotaciones en cuenta”.La forma de acreditar la legitimación, en materia de valores anotados en cuenta, igualmente se redefine, en la medida en que ello se realiza mediante la exhibición de certificados o constancias no negociables emitidas por la entidad depositaria. Asi, aunque los valores anotados en cuenta cuenten con

un respaldo material en las bodegas de la entidad depositaria (primer estadio del proceso-inmovilización), los títulos permanecen inmovilizados en las bodegas respectivas prescindiéndose de su presentación para el ejercicio de los derechos incorporados en los mismos,  ello se realiza mediante las constancias o certificados no negociables expedidos por la entidad depositaria.Estas constancias o certificados no negociables no son constitutivas del derecho, teniendo un carácter eminentemente probatorio. La entidad administradora del depósito, al expedir el certificado correspondiente, acredita la titularidad del valor representado mediante anotaciones en cuenta, la cual está dada por el registro contable o electrónico. Es de anotar que los depositantes pueden encomendar a la entidad depositaria, en su función de administración de valores, el ejercicio de los derechos patrimoniales derivados de los valores anotados en cuenta. Los derechos sociales, por el contrario, deben ser ejercidos directamente por los titulares de dichos  valores mediante la exhibición de los certificados respectivos.  Lo anterior, tiene consecuencias tanto en relación con la legitimación activa como pasiva. La legitimación pasiva, como es conocido, consiste en la facultad del deudor de liberarse de su obligación una vez esta sea cumplida en los términos consignados en el documento y frente a quien se encuentra formalmente legitimado. En este nuevo esquema, las prestaciones económicas a cargo de los emisores se ejecutan mediante la presentación de los certificados o constancias respectivas, de tal forma que el pago contra su presentación resulta liberatorio.                LiteralidadLa literalidad indica que el derecho del acreedor y las obligaciones del deudor se midan por el contenido literal del documento, no por el querer subjetivo de los suscriptores. Para algunos doctrinos, en las anotaciones en cuenta, en un esquema de desmaterialización total, la literalidad siquiera incompleta o per relationem no puede venir referida al texto de unos documentos que no se llegan siquiera a emitir.No obstante debe considerarse que, aún tratándose de títulos instrumentados sobre una base de papel, existen los llamados títulos valores causales, cuyo ejemplo típico son las acciones, en los cuales el contenido y extensión del derecho del tenedor no viene dado exclusivamente por el tenor literal del título, si no por lo que algunos han denominado “literalidades complementarias”. La discusión doctrinaria sobre el particular ha llegado al punto en que algunos consideran que, por tal circunstancia, tales instrumentos no puedan ser considerados como títulos valores. Respecto a los valores inmovilizados, la literalidad, en cuanto al título físico guardado en las bodegas de la entidad depositaria, se rompe, por cuanto en el mismo no constan las transferencias posteriores a su depósito, ni los pagos parciales de capital e intereses. En

cuanto a los registros automatizados, ellos en principio reflejan las características del título de que se trate y en tal sentido, conservan la literalidad del mismo. Así mismo, dado que las trasferencias y la constitución de prendas y embargos, se realizan afectando los registros automatizados, podríamos afirmar que los derechos y obligaciones se miden por el tenor literal de dichos registros automatizados.En opinión de Ramírez Villalobos la literalidad de las anotaciones contables puede ubicarse dentro de la clase conocida como "literalidad por remisión o indirecta", debiendo incluir la anotación, los elementos distintivos de su emisión y clase, así como la referencia a la escritura de emisión en la cual se contienen todas las circunstancias del derecho anotado. En la escritura habrá de reseñarse la denominación, número de anotaciones, valor nominal y cualesquiera otras características que determinen el contenido del derecho.                NecesidadDe acuerdo con la noción jurídica general, para que un título exista, circule, se garantice, se grave, o se pueda ejercer el derecho incorporado en el instrumento, es indispensable la existencia de una base material, la cual ha sido concebida hasta el momento como una base de papel.Bajo el nuevo esquema, el profesor Héctor Alegría indica que se trata de una “comprobabilidad técnica” del nacimiento, la subsistencia y la titularidad del derecho por quien lo ejerce.Igualmente, cabe afirmar que el principio de necesidad está referido a lo que cabría en llamar “documento informático.                 AutonomíaLa autonomía es un fenómeno en virtud del cual cada titular del derecho lo adquiere como propio, siendo distinto e independiente del que tenía o podría tener quien le transfirió el título, por lo cual frente a quien sea tenedor de buena fe, no pueden oponerse circunstancias derivadas de relaciones jurídicas en las cuales no haya intervenido.Así mismo, la obligación adquirida por el suscriptor del título, podrá serle exigida con independencia de la situación de los demás suscriptores, de forma tal que ninguno puede verse beneficiado de las excepciones que puedan proponer los demás.El principio de la autonomía involucra la tutela jurídica al tenedor de buena fe, la cual, en la mayoría de legislaciones, se atribuye de manera expresa o implícita a los valores representados mediante anotaciones en cuenta. La equiparación entre los valores anotados en cuenta y los documentados en base de papel, debe reflejar el reconocimiento al titular de una anotación contable de la tutela que representa la inoponibilidad de las excepciones que el emisor podría haber opuesto a anteriores titulares del valor, lo cual ha sido recogido por la mayoría de legislaciones latinoamericanas.

La legislación mexicana, establece expresamente que no se podrán oponer al adquiriente de los valores las excepciones personales de obligados anteriores a la transmisión contra el autor de la misma. En España, se determina que el que adquiera a título oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de personas que, según los asientos del registro contable, aparezcan legitimadas para transmitirlos, no estará sujeto a reivindicación, a no ser que en el momento de la transmisión haya obrado con mala fe o culpa grave.Algunos autores consideran que la autonomía, con el fenómeno de la desmaterialización, resulta fortalecida. En efecto, el doctor Gilberto Peña de Castrillón anota que en este esquema, cada nueva negociación acarrea una verdadera creación del título valor, lo cual independiza totalmente el nuevo derecho que surge para cada nuevo adquirente, respecto de lo que hubiera podido ocurrir en negociaciones precedentes, por lo cual el efecto práctico de la experiencia cambiaria de porte electrónico es la salvaguardia y fortalecimiento del principio de la autonomía.La autonomía, se ve reflejada, en la posición de los sucesivos adquirentes, al establecer la oponibilidad de la adquisición frente a terceros desde la inscripción, la irreivindicabilidad y la limitación de excepciones. Es indudable que la posesión del valor se realiza en distintas formas en las representaciones cartulares y contables, de ahí que se desprenda un distinto régimen circulatorio, así, mientras la protección del adquirente queda perfecta en el primer caso gracias a los instrumentos jurídico-reales, en cambio en el segundo caso, se hace precisa la colaboración de las disposiciones reguladoras de los mercados.En los títulos valores tradicionales, la tutela al tenedor legítimo se fundamenta en la confianza de buena fe del adquirente respecto a la titularidad del transmitente, esto requiere una cierta consistencia en la apariencia en que se apoya esa confianza, lo cual resulta difícil hacer efectivo si, como ocurre en algunos sistemas en relación con las anotaciones en cuenta, faltan mecanismos de publicidad formal de estos registros. Esta situación ha sido puesta de relieve por diversos autores como Andrés Recalde Castells y Fernández del Pozo.Así mismo,  en   algunos países,  respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta, se ha contrapuesto el régimen especial de protección al adquirente de buena fe con el estatuto de prevención y control de lavado de activos, dando preeminencia de este último, con consecuencias nefastas para la seguridad jurídica en el tráfico mercantil.Otra situación que debe ser objeto de cuidadoso análisis, es el problema que surge en los casos de quiebra de la entidad depositaria o del intermediario que lleva por cuenta de sus clientes en registro contable ante esta, el cual normalmente, debe ser una entidad perteneciente al sector financiero o bursátil.En efecto, debido a la fungibilidad de los valores bursátiles, no es posible identificar el valor específico, por lo cual falta uno de los presupuestos para

que el propietario pueda ejercitar el derecho de separar de la masa de la quiebra bienes que se encuentran en poder del deudor. No obstante, debe tomarse en consideración que se ha previsto, en la mayoría de legislaciones si no en todas, para las entidades adherentes o depositarias directas, la obligación de no mezclar sus valores con los de sus clientes, debiéndolos mantener en cuentas separadas. Igualmente se ha establecido la obligación para la entidad administradora del depósito, de mantener separados los valores depositados del resto de sus activos.Por otra parte, debe hacerse mención al hecho de que la mayoría de regímenes adolece de un tratamiento específico sobre quien debe soportar los riesgos que se pueden derivar de un caso fortuito o fuerza mayor. Lo anterior tanto en un escenario de desmaterialización total en cuanto a los registros electrónicos que puedan verse afectados por circunstancias ajenas a la entidad administradora del depósito, como en un esquema de inmovilización respecto tanto de los títulos físicos depositados como de los registros automatizados. Pareciera que la solución legislativa va encaminada a determinar que el riesgo debe ser soportado por quienes se benefician de la desmaterialización, es decir, los encargados de llevar las cuentas contables o depositantes directos (normalmente bancos, entidades financieras o comisionistas de bolsa) y no los usuarios finales para quienes la desmaterialización no reporta ventaja alguna.                IncorporaciónEl principio de la incorporación indica que derecho y título forman una simbiosis, de suerte que el primero no puede ejercitarse sin el segundo. Por lo anterior, los títulos valores se someten al régimen de los bienes muebles mercantiles.De ahí que el esquema tradicional de los títulos valores los someta al derecho de las cosas muebles, de los cual se deriva la exigencia de la posesión y presentación del títulos para el ejercicio del derecho o para su tradición, en concordancia con el régimen general conforme al cual en la transmisión de los derechos reales se exige título y modo.  Respecto de los títulos representados mediante anotaciones en cuenta en un escenario de supresión total del soporte de papel, la aplicabilidad de este principio depende en muy buena parte de la teoría que sobre el particular se adopte. En efecto, para quienes el fenómeno de la desmaterialización involucra la supresión total de soporte documental, produciéndose una verdadera desincorporación del derecho respecto del título o documento, este principio no es en absoluto operante.Por el contrario, para los que consideran que este fenómeno tan sólo involucra una sustitución del soporte material de los títulos valores, un reemplazo del soporte cartular del instrumento que tradicionalmente está constituido por una base de papel, por otro de carácter informático o electrónico, este principio continuaría siendo predicable de los títulos

representados mediante anotaciones en cuenta. De aceptarse esta teoría, el derecho vendría incorporado en un documento electrónico o informático, con sus especiales particularidades y características, que indiscutiblemente revisten diferencias con el instrumento soporte clásico de los títulos valores

CONCLUSIÓNLa desmaterialización de valores mobiliarios es el resultado de la fusión de dos procesos: la anotación en cuenta y el auge de la informática. Si bien no es un concepto proveniente del derecho sino la reacción del tráfico mercantil ante la dependencia del papel existen señales de recepción de este fenómeno por parte del derecho. Por ahora, la encontramos asociada a los valores emitidos en masa. En todo caso, aún se discute en la doctrina si la desmaterialización se puede aplicar a otros títulos valores que no sean aquellos emitidos en masa, manteniendo las mismas ventajas de fluidez en el tráfico y seguridad jurídica. Los puntos medulares del fenómeno de la desmaterialización,  pueden enmarcarse de la siguiente forma: 1)     La desmaterialización o desincorporación de los títulos valores constituye uno de los pilares fundamentales de los mercados de valores. Sin duda la sustitución del documento soporte del derecho por una anotación contable, permite darle mayor agilidad, eficiencia y seguridad al mismo, sin menoscabar la importante disminución en los costos provocados por el uso del papel. 2)     Si bien muchos autores consideran la necesidad de la existencia de un régimen especial, sui géneris para este tipo de "valor negociable", la mayoría de la doctrina y las legislaciones se abocan a someterlas con las consiguientes variantes a la misma disciplina dogmáticamente construida para los títulos valores. De tal manera que debe quedar claro que la teoría general de los títulos valores no ha desaparecido, si bien ha debido ser renovada o adaptada a los cambios propios provocados por la informática.Para Alegría la masificación ha obligado a abandonar, en muchos casos, el soporte papel, gradual e inexorablemente,  debe la ley, reconocer  y regular los títulos no materializados en instrumento o papel. La globalización ha hecho una apertura a nuevos instrumentos, recursos y demandas financieras cruzadas en el mundo, que obligan a ampliar el espectro de los títulos, consagrando la libertad de creación, y  debe admitir  los títulos atípicos. Parecería que a eso tienen que ir dirigidas las legislaciones, cual es el impacto de la informática que amplía los horizontes, para la creación, circulación y satisfacción e los derechos, desde que incorpora nuevas zonas de la actividad económica a la posibilidad informática. Debe entenderse entonces que la incorporación documental no constituye un elemento esencial de la teoría de los títulos valores sino un ingrediente técnico contingente, que resultaba idóneo en el momento de la formulación de la teoría. Por lo tanto, no existen problemas conceptuales para extrapolar

a los valores escriturales los principios que han informado tradicionalmente la teoría de los títulos valores.En nuestro medio no existe regulación legal general, (sólo tenemos referencias en el mercado de valores), sobre la eficacia de la voluntad expresada a través de medios electrónicos. Tampoco existen normas con previsiones sobre responsabilidad de usuarios y de quienes tienen mecanismos a su disposición para los usuarios. Tampoco existe una disciplina legal, general, sobre la eficacia probatoria de esos medios, es decir que todo eso es lo que habrá que suplir para poder aggiornar nuestra legislación a las nuevas realidades

 

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RODRÍGUEZ OLIVERA, op. ci t ,   pp.22 y 23.OLIVERA GARCÍA,   op. ci t ,   p. 62.RODRÍGUEZ OLIVERA, op. ci t ,     p.23.OLIVERA GARCÍA,   op. ci t ,   p. 64.OLIVERA GARCÍA,   op. ci t ,   p.64.DÍAZ GRANADOS, op.ci t .DÍAZ GRANADOS, id. ibid.ANGULO RODRÍGUEZ apud   DÍAZ GRANADOS, id. ibid.   ANGULO RODRÍGUEZ apud   DÍAZ GRANADOS, op. ci t .   DÍAZ GRANADOS,  id. ibid.ANDRÉS RECALDE CASTELLS apud   DÍAZ GRANADOS, id. ibid.DÍAZ GRANADOS, op. cit .RECALDE CASTELLS apud DÍAZ GRANADOS, id. ibid.DÍAZ GRANADOS, id. ibid.RODRÍGUEZ OLIVERA,   op. ci t ,   p. 27.RODRÍGUEZ OLIVERA,   id. ibid,   p. 27.RODRÍGUEZ OLIVERA,   op. ci t ,   p. 27.RODRÍGUEZ OLIVERA,   id. ibid, p. 26.ROJAS ANAVANSY apud RAMÍREZ VILLALOBOS, op. ci t .RAMÍREZ VILLALOBOS,   id. ibid.RAMÍREZ VILLALOBOS,   op. ci t .RAMÍREZ VILLALOBOS,   id. ibid.MENDOZA LUNA, Consecuencias jurídicas de la desmaterial ización de t í tulos valores. Revista de Derecho Informático, Alfa Redi . Perú.MENDOZA LUNA, id. ibid.ECONOMÍA HOY, PORTAFOLIO.COM.CO. http: //www.portafol io.com.co/portsecc-onlineecon-online/2005-05-20ARTICULO-WEB-NOTAINTERIOR-PORTA-207454.html.ECONOMÍA HOY, id. ibid.RAMÍREZ VILLALOBOS,   op. ci t .RAMÍREZ VILLALOBOS,   op. ci t .RAMÍREZ VILLALOBOS,   id. ibid.LENER apud DÍAZ GRANADOS, op. cit .DÍAZ GRANADOS,  op.cit .DÍAZ GRANADOS, op. cit .DIAZ GRANADOS, id. ibid.DÍAZ GRANADOS, op. cit .DÍAZ GRANADOS, id. ibid.

RAMÍREZ VILLALOBOS, op. ci t .  ALEGRÍA apud DÍAZ GRANADOS, op. cit .DÍAZ GRANADOS, id. ibid.DÍAZ GRANADOS, id. ibid.DÍAZ GRANADOS,  op. ci t .GILBERTO PEÑA DE CASTRILLÓN apud DÍAZ GRANADOS, id. ibid.RAMÍREZ VILLALOBOS, op. ci t .DÍAZ GRANADOS, op. cit .DÍAZ GRANADOS,    id. ibid.DÍAZ GRANADOS,  op. ci t .DÍAZ GRANADOS,  op. ci t . RAMÍREZ VILLALOBOS, op. ci t .ALEGRÍA, op. ci t , p. 76.OLIVERA GARCÍA, op. ci t ,   p. 64.RODRIGUEZ OLIVERA, op. ci t ,   p.27.

1.7 NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TITULOS VALORES

1.7.1 Origen dela Obligación Cartular

TEORÍA CONTRACTUALISTA

Para unos, se origina en un negocio bilateral entre el emitente y el tomador. Pero, como el título-valor está destinado a circular, se modificó la teoría original y se argumentó que el contrato era entre el emitente y un sujeto indeterminado, incierta persona.Se acusa a las teorías contractualistas de llevar a la consecuencia inadmisible de que los vicios del contrato han de repercutir completamente y siempre sobre la obligación cartular y el derecho que le corresponde, aunque el título se encuentre en poder de un poseedor que haya sucedido al primer tomador. Además, las teorías contractualistas no explican cómo el acreedor de la prestación mencionada en el título resulta siendo, casi siempre, un tercer

poseedor con derecho a exigir la prestación cartular sin haber tenido relación contractual con el emisor del título.

TEORÍA DEL NEGOCIO UNILATERAL

La teoría del negocio unilateral toma en cuenta el momento en que se origina la obligación cartular como promesa unilateral, que, según algunos se perfecciona en el momento de la emisión del título; y según otros, en el momento de la declaración no recepticia, cuya eficacia está condicionada al hecho de la desposesión. La teoría unilateral de la emisión, responde al propósito de garantizar a todo acreedor subsecuente una posición autónoma, y explica en todo caso y de un modo conforme a las exigencias prácticas y a los principios del derecho, cómo nace, en el caso de un primer tomador incapaz, el derecho del poseedor subsecuente, aun respecto al adquiriente por título originario.

Teoría de la legalidadSostiene que la obligación literal y autónoma que nace cuando comienza a circular el título, proviene de la ley.

Posición MixtaUna posición mixta, que considera que acto de emisión o de creación constituye un negocio jurídico (contrato de promesa unilateral), productivo de efectos típicos, en relación al tercero poseedor de buena fe, aparte, desde luego, de las relaciones inmediatas entre el suscritor y el tomador, que se rigen por el negocio jurídico que dio origen al título1.

1.7.2 Función del documento

El documento tiene función probatoria, pues sirve para fijar la declaración de voluntad emitida por el obligado, facilitando la prueba de la relación jurídica al titular del derecho subjetivo 2 El título-valor no es un documento de prueba. Es un título inherente al ejercicio del derecho. La diferencia se ve claro en el contrato de transporte marítimo. La póliza de fletamento menciona los derechos del fletante y los del fletador. Pero estos derechos pueden hacerse valer por otros medios de prueba. El conocimiento de embarque es el título indispensable para exigir la entrega de las mercancías3.

Tiene también una función constitutiva, surge de él un derecho típico, el derecho cartular, que en algunos casos se vincula con la relación llamada fundamental, y en otros se

1 MONTOYA MANFREDI, Ul i ses . Comentar ios a la Ley . . . . Página 30 – 312 PÉREZ FONTANA, Sagunto . Obra c i tada . Página 503 GARRIGUES, Joaquín . Curso de Derecho Mercant i l . Tomo I I I . Edi tor ia l Temis . Bogotá ,

Colombia , 1987. . Página 86

desprende totalmente de ésta, resultando que las relaciones derivadas de ese vínculo son inoponibles a los terceros tenedores del documento. No constituye una excepción al carácter constitutivo del título, el que, en el caso de las sociedades anónimas, el derecho del socio a obtener las acciones deriva del contrato de sociedad, pues el carácter constitutivo, así como los demás del título-valor, deben considerarse, fundamentalmente, no en las relaciones entre el emitente y el tomador, sino en las relaciones entre el librador y el tercer poseedor de la acción, a quien solo la posesión calificada del título-acción acuerda la calidad de socio.

Es, asimismo, título dispositivo, en el sentido de que, debido a la relación entre el documento y el derecho, es necesario disponer del título para obtener la prestación en él prometida. Del carácter dispositivo del título deriva el derecho del deudor a que se le restituya el documento una vez que cumplió la prestación4.

1.7.3 Naturaleza Jurídica de los Títulos Valores según el origen y de la función del documento

La eficacia de la obligación derivada del título exige que la voluntad del deudor se manifieste en las formas requeridas por las reglas de la institución de la que el título depende. Pero, esta sola manifestación de voluntad es insuficiente. Todavía es necesario que la declaración unilateral de voluntad incluida en el título no quede a la decisión del deudor, sino que ella sea exteriorizada en las condiciones que el impriman un carácter definitivo5.

En los títulos valores el nacimiento del derecho puede o no ir ligado a la creación del título (hay títulos valores dispositivos, letra de cambio, y no dispositivos, acción de la sociedad). Pero el ejercicio del derecho va indisolublemente unido a la posesión del título. Esto es consecuencia de que en los títulos-valores el derecho y el título están ligados en una conexión especial, distinta de la propia de los demás documentos relativos a un derecho. en ellos la comunidad de destino entre el título (cosa corporal) y el derecho (cosa incorporal) es absoluta, como es distinto el sentido de la relación de dependencia entre ambos

4 MONTOYA MANFREDI, Ul i ses . Comentar ios a la Ley . . . . Página 315 MONTOYA MANFREDI, Ul i ses . Comentar ios a la Ley . . . . Página 32

elementos. En los títulos ordinarios el documento es accesorio del derecho: quien tiene el derecho, tiene también el derecho a obtener el título. En los títulos-valores el derecho es accesorio al título: quien tiene el título es titular del derecho y no hay derecho sin título

La dependencia es aquí del derecho respecto al documento. Y como el documento es una cosa mueble, el derecho queda sometido al tratamiento jurídico de las cosas muebles. Con ello se amplía el ámbito del derecho de cosas al extenderlo a las cosas incorporales (derecho de los títulos-valores) y al introducir en él una nueva especie de cosas (el título), cuyo valor no reside en sí mismo, sino en el derecho que documenta6.

2. PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LOS TÍTULOS VALORES

Como se ha analizado, el título o documento (material o tangible) va unido al derecho (intangible); la forma de lograr la tangibilidad del derecho es por vía del título valor, desarrollándose varios principios propios del derecho cambiario, como la literalidad, incorporación, autonomía, legitimidad activa y pasiva y la buena fe como condición de legitimación que reconocen la doctrina7.

2.1. La incorporación.- a) DefiniciónEl derecho que deriva del título-valor se encuentra como adherido al título, sin el cual ese derecho no puede circular. Por eso se habla del “título-valor”, o sea, el valor, es decir, el derecho, unido indisolublemente al documento que lo contiene, sin el cual no puede hacerse valer. Por esto, a la incorporación se le ha llamado también compenetración o inmanencia8.Cuando hablamos de “incorporación de derecho al título” se emplea una expresión puramente metafórica; quiere decir que el título, como cosa corporal, y el derecho documentado, como cosa incorporal, aun cuando sean cosas distintas, se ofrecen en el tráfico como si fuera una cosa9.b) Función de la incorporaciónLa incorporación del derecho al documento hace más fácil y segura la circulación de los derechos, porque permite una esencial transmutación jurídica: la cesión de derechos se convierte en una transmisión de cosas muebles a cuyo régimen jurídico el documento (título valor) se somete. La solución del Derecho mercantil a la exigencia de que los derechos se transmitan de forma rápida y segura se logra mediante la incorporación, porque por ella los derechos circulan eludiendo las reglas de la cesión de créditos, sometiéndose a las reglas de la transmisión de las cosas muebles. El tráfico de derechos se convierte así en un tráfico de cosas muebles (protegido por el principio de tutela a la posesión de buena fe), cuyo régimen jurídico contiene grandes ventajas; la

6 GARRIGUES, J O A Q U Í N . O B R A C I TA D A . PÁ G I N A S 86 Y 87

7 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Obra c i tada . Página 43 .

8 MONTOYA MANFREDI, Ul i ses . Comentar ios a la Ley . . . . Página 209 GARRIGUES, Joaquín . Obra c i tada. Página 87

posesión de buena fe equivale al título; el adquiriente poseedor de buena fe obtiene la propiedad del documento (título valor); la propiedad del documento confiere la titularidad del derecho incorporado; la simple posesión del documento legitima al poseedor para exigir del deudor el cumplimiento del derecho incorporado10.c) Derechos incorporadosEl derecho que se incorpora es frecuentemente un derecho de crédito que entraña la pretensión de una prestación dineraria. Pero esto no es necesario, pues el título puede incorporar un conjunto de derechos de distinta naturaleza (como sucede en el caso de las acciones) o un derecho relativo a cosas individualizadas (mercancías, en el supuesto de conocimientos de embarque, resguardos de depósitos, etc. ). Por esta razón resulta preferible el término título-valor a título de crédito11.Si el valor incorporado es una suma de dinero (derecho de crédito) es una suma de dinero debe señalarse la respectiva unidad o signo monetario. Si existe diferencia del importe entre el expresado en letras o en números o mediante codificación, prevalecerá la suma menos. Si la diferencia es la unidad monetaria, se entenderá que corresponde a la moneda nacional, si uno de los importes estuviese expresado en dicha moneda. Si no consigna la unidad o signo monetario carece de la calidad y efecto de título valor (artículo 5). Esta regla concierne a los títulos crediticios y no a los representativos de

mercaderías, en los que puede no haber referencia a importe, sino a cantidad.d) Elementos de la incorporaciónDe ello se deduce que todo título valor se compone de dos elementos: uno corporal, material, el corpus que es el documento y otro, inmaterial, el derecho que en él se menciona o sea la declaración cartular, declaración unilateral de obligarse hecha por el creador del título12

e) ConsecuenciasSe habla de documento necesario porque la posesión y la presentación o exhibición del mismo son indispensables para ejercitar el derecho. La incorporación del derecho al título trae como consecuencia que sólo el poseedor del documento pueda exigir y transmitir el derecho documental13. Los títulos valores requieren siempre la existencia de un documento que es el sostén del derecho que utilizando una metáfora se considera incorporado en el mismo de tal manera que sin el documento es imposible ejercitar el derecho del que titular está investido14.

2.2. La literalidad.- Este principio significa que los derechos y correlativas obligaciones deben constar por escrito en el documento o en hoja adherida a él, porque son los términos señalados en éste los que determina el contenido y los efectos de tales derechos, así como la titularidad del tenedor legítimo y las prestaciones a cargo del obligado (el alcance y modalidades de los derechos y obligaciones). La hoja adherida deberá ser firmada por el primero que lo utilice de modo tal que comprenda dicha hoja y el documento (artículo 4). Derivado del principio de literalidad, las medidas cautelares, la prenda, el fideicomiso y cualquier

1 0 BROSETA PONT, Manuel . Obra c i tada . Página 5421 1 SANCHEZ CALERO, Fernando. Obra c i tada . Página 3361 2 PÉREZ FONTANA, Sagunto . Obra c i tada . Página 151 3 URIA, Rodr igo . Obra c i tada . Página 8351 4 PÉREZ FONTANA, Sagunto . Obra c i tada . Página 15

afectación sobre los derechos o los bienes representados por valor, no surten efecto si no se anotan en el mismo título. En otros títulos, por su naturaleza, como los nominativos, deben anotarse en la matrícula o registros del respectivo valor (artículo 13)Según Desemo “la literalidad del título significa que este contiene una obligación y un correspondiente derecho conforme al tenor del documento”15. El contenido de la declaración documental y a veces de la norma legal y de la relación causal que el emitente haya podido mencionar en el contexto del título, determina el contendido y la naturaleza del derecho, o de los derechos internos y de la obligación u obligaciones correlativas16

La literalidad opera exclusivamente de quien haya de ejercitar el derecho documental, sustrayéndole a posibles excepciones del deudor, basadas en elementos extraños al título. Su fundamento está en la confianza que pone quien recibe un título sobre la exactitud de su contenido según el tenor título mismo17. Se dice que el derecho expresado en el título es literal, porque su existencia se regula a tenor del documento18; esto significa que la forma escrita es decisiva para precisar el contenido del título, su naturaleza y la modalidad del derecho mencionado en el documento. Ninguna condición que no resulte del tenor del documento puede hacerse valer mediante él. De este modo, lo que aparece literalmente en el documento resulta determinante respecto a la situación jurídica del titular19. El derecho incorporado tiene la nota de la literalidad, lo que quiere decir que cuanto concierne al contenido de este derecho, sus límites y sus modalidades dependen de los términos en que ésta redactado el título20. Establezcamos, sin embargo, que el dato de la literalidad del derecho no aparece con la misma fuerza en todos los títulos. Cobra todo su valor en los títulos perfectos o completos, como la letra de cambio o el cheque, donde la incorporación del derecho al título es mas absoluta21. La literalidad del derecho es la característica propia de los títulos-valores perfectos, o sea aquellos en los que se verifica por completo la incorporación del derecho al título22. En los títulos llamados incompletos (v. gr. : acciones, obligaciones), que incorporan un derecho preexistente cuya vigencia y contenido se determinan por elementos extraños al título, la nota de literalidad queda debilitada23. En oposición a estos títulos perfectos (llamados jurídico-materiales), que también responden al concepto de título-valor y que incorporan un derecho preexistente cuya vigencia y modalidad se determinan por elementos extraños al título (ejemplo: acciones de una sociedad anónima, las cuales no representan más que un certificado relativo a los estatutos)24. Éstos títulos valores que

1 5 SILVA VALLEJO, José Antonio . Obra c i tada Página 6671 6 MONTOYA MANFREDI, Ul i ses . Comentar ios a la Ley . . . . Página 291 7 URIA, Rodr igo . Obra c i tada . Página 8371 8 VIVANTE, César . Obra ci tada . Página 1371 9 MONTOYA MANFREDI, Ul i ses . Comentar ios a la Ley . . . . Página 212 0 SANCHEZ CALERO, Fernando. Obra c i tada . Página 3362 1 URIA, Rodr igo . Obra c i tada . Página 8372 2 GARRIGUES, Joaquín . Obra c i tada. Página 952 3 URIA, Rodr igo . Obra c i tada . Página 8372 4 GARRIGUES, Joaquín . Obra c i tada. Página 95

se remiten a otros documentos extraños suelen denominarse títulos literales incompletos25.Montoya Manfredi considera que en las acciones de las sociedades anónimas, el principio de la literalidad no sufre excepción por el hecho de no contenerse en el documento la integridad de los derechos que derivan de la condición de socio de esa clase de sociedades, pues en el documento se incluyen las referencias a otros instrumentos, como son la escritura de constitución social y el estatuto, con las modificaciones que se hubieran introducido en él. Mas bien se trata de una literalidad atenuada, pero no ausente, porque del título resulta la referencia a otros documentos, que deben examinarse para el conocimiento completo de los derechos incorporados en el título-valor26.

2.3. La autonomía.- a. Definición

Este principio determina que cada uno de los sucesivos titulares del documento resulta vinculado en forma originaria con el obligado y no como un sucesor de quienes lo antecedieron en la titularidad del instrumento. Existe una relación real, objetiva, instrumentalizada, independiente de las relaciones extradocumentales (causas que pudieran haber determinado la creación o transmisión del título hasta llegar al último tenedor). Vivante afirma que el derecho es autónomo, porque el poseedor de buena fe ejercita un derecho propio, que no puede ser restringido o destruido en virtud de las relaciones existentes entre los anteriores poseedores y el deudor27;

b. FundamentosUrìa dice que el que adquiere un título antes del vencimiento adquiere una cosa material (el documento), a la que va inseparablemente unido un derecho (ius propter rem) que, como tal derecho, puede ejercitarse o no; adquiere, por tanto, la mera posibilidad de devenir acreedor y de ejercitar un derecho, o, si se quiere, un derecho potestativo, valiéndose del cual pueda hacer propio el crédito. Por eso, cuando el titulo circula, renace ex novo en cada nuevo adquirente la facultad de devenir acreedor ejercitando la pretensión contenida en el título, que no fue ejercitada por nadie todavía, y solo en el último poseedor se da la titularidad del derecho de crédito que durante la circulación estuvo latente. (derecho autónomo)28

c. FunciónEl principio de la autonomía determina que el derecho cartular incorporado en el título está destinado a encontrar a su titular en un sujeto determinable por medio de la relación real en que esa persona se encuentra con el documento. En esta forma, el derecho cartular queda fijado en cada uno de los sucesivos propietarios en forma originaria, en virtud de esa relación real, objetiva y no como consecuencia de un contrato o de un negocio.

2 5 SANCHEZ CALERO, Fernando. Obra c i tada . Página 3362 6 MONTOYA MANFREDI, Ul i ses . Comentar ios a la Ley . . . . Página 212 7 VIVANTE, César . Obra ci tada . Página 1372 8 URIA, Rodr igo . Obra c i tada . Páginas 837 y 838

d. CaracterísticasPor la autonomía, el tenedor del título valor aparece acreedor originario del obligado y no como un sucesor de quien lo precedió en la titularidad del documento, independiente del derecho de los anteriores, al que no afectan las relaciones que hayan podido existir entre deudores y los tenedores precedentes, y al que no se le pueden oponer, por tanto, las excepciones personales de éstos29.La autonomía significa que la posición jurídica de las partes y los derechos que se transfieren en la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulación de un título valor, son independientes entre si30. Resulta así que cada nueva adquisición del derecho cartular es independiente de las relaciones extracartulares, fundamentales o subyacentes que puedan haber determinado las adquisiciones precedentes.La autonomía comienza a funcionar desde la primera transferencia posterior a la emisión y a favor de los terceros que adquirieron el título de buena fe. El derecho incorporado es autónomo en el sentido de que cuando se transmite el título corresponde al nuevo adquiriente un derecho que es independiente de las relaciones de carácter personal que hubieran podido existir entre los anteriores titulares y el deudor, siempre que haya existido buena fe31.

e. EfectosLa autonomía permite que el derecho adquirido sea en muchas ocasiones de superior categoría, como cuando el derecho consignado en un título valor o en el título mismo estaba viciado por una causa de nulidad en el momento de trasferirse el título el derecho, el adquirente del mismo lo adquiere totalmente saneado, rompiéndose con el principio del derecho civil en el sentido de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene; en materia de títulos valores sí se puede32.

2.4. Legitimación Activa

a. DefiniciónLa legitimación supone, en su aspecto activo, que el titular del derecho puede exigir el cumplimiento al obligado por el solo hecho de tenerlo33 o para transmitir válidamente el documento.Es legitimado, el que tiene la posibilidad de hacer valer el derecho de crédito sobre la base del título, sin que necesite demostrar la real pertenencia del derecho de crédito. Debiendo tener la posesión conforme a la ley de circulación del título, y que es diversa en los títulos nominativos, en los títulos a la orden y en los títulos al portadorSi la legitimación hace referencia a los requisitos que deben concurrir en un sujeto para ejercitar un derecho, la legitimación por la posesión aplicada a los

2 9 URIA, Rodr igo . Obra c i tada . Página 8373 0 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Obra c i tada .

Páginas 45 y 46 .3 1 SANCHEZ CALERO, Fernando. Obra c i tada . Página 3363 2 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Obra c i tada .

Página 46 .3 3 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Obra c i tada .

Página 46 .

títulos valores significa que en ellos la posesión es condición indispensable para ejercitar el derecho incorporado y, en consecuencia, para exigir del deudor-emisor del título la prestación debida.

b. FundamentosLa legitimación por la posesión establece la fictio iuris de que quien posee y exhibe el documento es titular del derecho, lo cual no es una aberración, sino una conquista del Derecho privado y moderno. Para Jacobi esta forma de agilizar la legitimación opera, no sólo a favor del acreedor al facilitarle y simplificarle de su obligación simplemente con probar que pagó al poseedor del título, aunque éste no fuera el titular del derecho.

c. CaracterísticasEn primer lugar, la posesión del título es requisito que por sí mismo legitima al tenedor para exigir el cumplimiento del derecho que incorpora, en los llamados títulos al portador (títulos “anónimos” o de “legitimación pura”) y ello aun en el caso de que la posesión sea de mala fe, siempre que el deudor desconozca esta circunstancia. En segundo lugar, la posesión del título es requisito indispensable para ejercitar el derecho a él incorporado, aunque no sea por sí sola suficiente, pero no es siempre condición suficiente, en los títulos a la orden y en los títulos al portador y es necesario pero suficiente por sí sola en los títulos a la orden y en los nominativos34.En una clase de títulos, títulos al portador, la posesión legitima, sin necesidad de otra prueba, sea porque el deudor no está autorizado a investigar el derecho del poseedor, sea porque el deudor no está obligado a investigar ese derecho (títulos de legitimación puros). En otra clase de títulos, títulos a la orden, la posesión legitima, unida a una prueba relativa al derecho derivado del título y que se facilita por la fuerza legitimadora formal de ciertas cláusulas. En otra clase de títulos, finalmente, títulos directos, llamados “nominativos”, la posesión no legitima por sí misma de un modo decisivo ni aun unida a pruebas suministradas por el título mismo: es necesario completar la legitimación por medio de la inscripción en un libro del deudor (títulos-valores incompletos).

d. EfectosLa legitimación por medio de la posesión permite el ejercicio del derecho a personas a quienes no les está atribuido este. El titular aparente (apariencia engendrada por la posesión) puede exigir la prestación del deudor y es este quien tiene que probar su falta de derecho (inversión de la carga de la prueba).Supuesta la posibilidad de separación entre el derecho (propiedad del título) y ejercicio del derecho (posesión del título), cabe que el derecho se ejercite por los titulares y por los no titulares.Se deduce que la posesión del título es equivalente a la posibilidad de ejercicio del derecho luego será posible este ejercicio por quien no sea titular del derecho, con tal que sea poseedor del título. Esta es la consecuencia más importante de la legitimación por la posesión. Así como en el derecho de cosas

3 4 BROSETA PONT, Manuel . Obra c i tada . Páginas 544 y 545

en general pueden estar separadas la propiedad y la posesión de una cosa, propiedad sin posesión y posesión sin propiedad, y por consiguiente, marchar por caminos distintos el derecho y el ejercicio del derecho, así también en el derecho de títulos-valores puede existir derecho sin posibilidad de ejercicio (propietario despojado de su título) y ejercicio del derecho sin tener efectivamente derecho (posesión del título por el no propietario)35.El artículo 16 de la Ley dice que para exigir las prestaciones que en el título se expresa, éste debe ser presentado por quien resulte tenedor legítimo. El titular según la clase de título o ley de circulación (Portador, a la orden o nominativo) está habilitado para exigir las prestaciones del título, gravarlos y trasmitirlos legítimamente. No sólo el título como bien mueble, sino los derechos o bienes que en ellos se mencionan, tal como lo prescribe el artículo 12 de la Ley de Títulos Valores.

2.5 Legitimación Pasiva.- La legitimación en su aspecto pasivo, consiste en que el obligado se libera de su obligación por cumplir la prestación frente al tenedor del documento, siempre que éste tenga una tenencia legítima36. El artìculo 16 de la ley dice que el obligado que, sin dolo o negligencia, cumple las prestaciones contenidas en el título frente al legítimo poseedor, queda liberado aunque se trate de un titular aparente y no de la persona a quien, en el fondo, pudiera corresponder el derecho a la prestación.

La posesión del título Respecto del deudor, le dispensa de toda indagación sobre los extremos recién mencionados: el deudor que paga contra la presentación del documento paga válidamente; y, a la inversa: el deudor no está obligado a la prestación si no es mediante la exhibición del título. Para evitar que pueda ser obligado a pagar dos veces, se autoriza al deudor para reclamar el título una vez que pague (títulos de restitución o rescate).

Los títulos-valores son títulos de legitimación que dotan al tenedor, frente al deudor, de una apariencia jurídica, de tal suerte que el deudor puede, en cierta medida confiar en ella.

Así como la posesión engendra apariencia de propiedad en las cosas, en los títulos-valores la posesión, sola o unida a ciertas cláusulas legitimadoras,

3 5 GARRIGUES, Joaquín . Obra c i tada. Páginas 89 , 90 y 933 6 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Obra c i tada .

Página 46 .

engendra una apariencia de titularidad legítima a favor del poseedor del documento y esta apariencia es suficiente para el comercio jurídico. La apariencia jurídica que el título valor engendra, actúa tanto a favor del deudor, le libera de la deuda si paga al que goza de la apariencia del derecho, como a favor del acreedor, a quien asegura contra la excepción de que el deudor ha pagado al anterior acreedor después de la cesión del derecho o que ha llegado con él a un arreglo37.

2.5. La buena fe como condición de Legitimación. El titular del derecho cartular puede no estar legitimado para el ejercicio del derecho si no es poseedor de buena fe. El principio de la buena fe debe presidir las relaciones jurídicas en todos los casos. El tercero de buena fe, al adquirir el título, adquiere con él la propiedad. La simple posesión material del título no confiere la propiedad de él, ni por tanto la titularidad del derecho documentado, pero sí la posibilidad de hecho (legitimación), de ejercer el derecho y de poner el título en circulación, haciéndolo llegar a un tercero de buena fe. La buena fe significa que el tercero que la invoca para detener la acción del propietario desposeído, no ha incurrido en culpa grave el efectuar la adquisición.

La posesión de buena fe hace presumir la propiedad y, por tanto, la titularidad del derecho incorporado. Si quien trasmite el título no tiene poder de disposición del mismo, el adquiriente de buena fe adquiere la titularidad por no conocer que el trasmite carecía de ella. Pero, al hacer la adquisición debe tomar las elementales y usuales precauciones para asegurarse que el tradens tenía poder de disposición y no incurrir en culpa38.Hay circulación irregular cuando el título entra en circulación sin la voluntad o contra la voluntad de aquél que figura como creador, o por invalidez del negocio de transmisión o por efecto de desposesión involuntaria – sustracción, extravío o pérdida – o de falsificación de la documentación de transferencia. En los casos de referencia, quién entra en posesión del título no adquiere la propiedad, ni tampoco la titularidad del derecho documentado; pero sí la posibilidad de hecho –legitimación de ejercer el derecho o de poner el título en circulación, haciéndolo llegar a un tercer adquirente de buena fe. En tal caso, interviene la regla que gobierna la circulación de las cosas muebles, esto es, la posesión de buena fe vale título, por la cual el tercero de buena fe adquiere el título y alcanza la propiedad de él. La acción de reinvindicación del ex propietario despojado –por hurto, apropiación indebida, extravío- tiene que detenerse cuando se encuentra frente a un tercero adquirente de buena fe39.Este principio se refleja en nuestra ley especialmente en el artículo 15 que dispone que el tercero de buena fe, al adquirir el Título, adquiere con él la propiedad y no está sujeto a reivindicación. Asimismo el artículo 21 dispone que no tendrá efecto la nulidad por intereses usurarios.

3 7 GARRIGUES, Joaquín . Obra c i tada. Páginas 90 , 92-933 8 MONTOYA MANFREDI, Ul i ses . Comentar ios a la Ley . . . . Página 243 9 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Obra c i tada .

Páginas 44 y 45 .

3. SUSCRIPCIÓN DE LOS TITULOS VALORES

Es indispensable la firma para la emisión, aceptación, transferencias o garantías del título valor. El artículo 6 de la ley prescribe que puede usarse medios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad. Puede ser suficiente la firma autógrafa por firma impresa, digitalizada u otro medio de seguridad si hay acuerdo expreso entre el obligado principal y/o las partes intervinientes o haberse establecido como condición de la emisión (artículo 6). Se considera la posibilidad de sustituir la obligatoriedad de la firma del emitente, aceptante o endosante, por medio de procedimientos mecánicos o electrónicos, a fin de descargar a los encargados de instituciones de crédito o de entidades con fuerte movimiento de títulos-valores, de la labor de suscribir la ingente masa de estos documentos.El mismo articulo 6 de la ley, prescribe que junto a la firma, se deberá consignar su nombre, número de su documento oficial de identidad (DNI, CI, RUC). Las personas jurídicas, además del número de su documento oficial de identidad deben consignar el nombre de sus representantes que suscriben el documento.

El Título Valor surte efectos contra las personas capaces que lo hubieren suscrito, aunque las demás firmas fueren inválidas o nulas (artículo 8). Es, pues, la autonomía e independencia de las obligaciones que emergen del título-valor lo que impide que la incapacidad de algunos de los que en él intervienen o que la falsedad o la nulidad de algunas de las firmas que en él aparecen, origine su invalidez total. De este modo, el tenedor del título-valor queda legitimado por una serie ininterrumpida de endosos, independientemente de sí las firmas proceden de incapaces, son falsas o fraudulentas.

El artículo 7 de la ley dispone que el representante obliga al representado (natural o jurídica), pero si no tiene representación suficiente o excede sus facultades, se obliga personalmente. En este caso hay que determinar si existe un poder de representación suficiente, o si se trata de pseudo-representante o falsus procurator, porque la facultad de obligarse en nombre ajeno, o sea, como representante, no supone necesariamente la facultad de obligarse mediante un título-valor, sobre todo si éste es un título cambiario. Para poder obligar al representado se necesita poder especial. Pero en cambio, el falsus procurator queda obligado personalmente frente al tercero, en virtud de la confianza depositada en él. La ley comprende el caso tanto del que se presenta como representante sin serlo, como de quien, siéndolo, carece de facultades para obligar, en virtud del título-valor, a su representado, o sea el caso en que el representante se excede en sus facultades. Asimismo, comprende tanto el caso del representante legal, tutor, curador, gerente de sociedad, como el del mandatario. Como consecuencia del principio de la independencia y autonomía de cada una de las obligaciones que emergen del título valor, o sea, la suerte de una de las obligaciones no influye en las otras. De este modo, si una firma no vale por defecto de representación, el título es eficaz contra el pseudo-representante y sería también eficaz a otros obligados que hubieran intervenido en él40.

Finalmente, quien no suscribe personalmente o por medio de otro el Título Valor no asume la obligación aunque su nombre aparezca en el Título (numeral 6.3 del artículo 6).

4 0 MONTOYA MANFREDI, Ul i ses . Comentar ios a la Ley . . . . Páginas 32 , 35 , 36 y 37

PRINCIPIOS QUE RIGEN A LOS TÍTULOS VALORESLos principios que rigen a los títulos - valores son fundamentalmente: 1.- La incorporación, 2.- La literalidad; 3.- La autonomía; 4.- Lalegitimación activa y pasiva y 5.- La buena fe del tenedor como condición de legitimación.La incorporación.• está referida a que el documento adquiere la condición de título únicamente cuando en él, el derecho estáincorporado, transmitido; vale decir cuando existe; en razón de una conexión permanente una relación jurídica en el documento.La literalidad.• El artículo 4 de le. nueva Ley precisa este principio señalando que el texto del documento determina los alcances ymodalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el título - valor o, en su caso, en hoja adherida a él. Ello supone que no sepueden de modo alguno invocar acciones o derechos que no aparezcan del documento o que no estén precisados en él.La Autonomía.• Este principio surge no como consecuencia de un contrato o de un negocio, sino que la autonomía se da en funciónde la relación real, objetiva de una determinada persona con el documento.La Legitimación.• Puede ser activa y pasiva. La legitimación activa está referida al derecho o posición del titular como habilitadopara exigir el cumplimiento de la obligación, para transmitir válidamente el documento. Si el título es al portador, basta la tenenciamaterial de él; si es a la orden, por la tenencia y la prueba de ser la misma persona señalada como acreedor o justificada por el endosorespectivo; si es nominativo, además de tener y presentar el título, figurar como titular del derecho cartular, tanto en el título como en losregistros del emisor. El artículo 12 de la Ley consagra los derechos del legítimo tenedor.5. La legitimación pasiva esta en función al principio de la buena fe; así el artículo 15 de la Ley consagra éste criterio cuando dispone queel titulo - valor adquirido de buena fe, de conformidad a las normas que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación.

III. Lea cuidadosamente el siguiente caso y responda a las preguntas que se señalan a continuación: En el mes de enero del año 2013, Juan Pérez importador de harina de trigo depositó en el almacén general de depósito ALMAC S.A. 500 tm de dicho producto valorizado en s/. 200,000 nuevos soles; en el mes de febrero de dicho año acordó con Pedro García fabricante de fideos; la venta del referido producto quien a su vez necesita dinero para llevar a cabo la referida actividad industrial; en tal sentido responda a las siguientes preguntas:

1. Juan Pérez puede solicitar la emisión de un certificado de depósito y un warrant contra el producto depositado?

2. Cómo debe transferir Juan Pérez a Pedro García la harina de trigo depositada?

3. Pedro García puede hacer uso de un warrant insumo producto con la harina de trigo depositada? ¿Por qué?

4. Qué ocurriría en caso que Pedro García incumpliera con el pago de la obligación garantizada con un warrant?

III. Extraiga 4 conclusiones acerca de la importancia de los Títulos Valores y su relación con el desarrollo económico del Perú. (3 puntos)

1.A) Introducción: importancia jurídica y económica.Primera aproximación: las relaciones jurídicas entre comerciantes precisan de unasencillez, facilidad de transmisión y ejecutividad que históricamente no se alcanzaba a través del

instrumento del contrato. Por eso, el Derecho mercantil histórico desarrolló los llamados títulosvalores (o títulos de crédito, en la denominación tradicional, aún utilizada por Uría), es decir unaserie de documentos, de muy diferentes características, pero que tienen algo en común: unapersona - el emisor - se compromete a efectuar determinada prestación en favor del que resulteser su legítimo tenedor. La gran diferencia con los contratos escritos es pues que se trata de undocumento (normalmente) breve, firmado por una persona, sin que sea necesaria (ni posible) laaceptación por su receptor, documento que circula de mano en mano, de forma que su últimotenedor es el que puede exigir al emisor el pago de la prestación incorporada al título.Importancia económica: un vistazo a la realidad nos muestra que en el tráfico los títulosvalores tienen igual o más importancia que los contratos pues cumplen las más variadasfunciones:- los títulos valores en primer lugar sirven para el pago de deudas a través debancos (cheque);- también para formalizar obligaciones de pago y facilitar su transferencia (letrade cambio - título de especial relevancia en España -, pagaré, obligaciones,bonos);- también para documentar la cualidad de socio en determinadas sociedades(acciones);- finalmente, para facilitar la transmisión de bienes y de su seguro durante sutransporte o depósito (carta de porte, conocimiento de embarque, resguardo dedepósito, póliza de seguro).Nótese que los títulos valores son siempre negocios jurídicos accesorios, que sesuperponen a un negocio jurídico principal (p.e. el pagaré a un préstamo, la letra a unacompraventa, el conocimiento de embarque a un fletamento).Importancia jurídica: los títulos valores son un fenómeno exclusivamente mercantil.Como ha dicho Ascarelli, en una frase que se ha hecho célebre, “si nos preguntasen cuál es lacontribución del derecho comercial en la formación de la economía moderna, tal vez nopodríamos apuntar otra que haya influido más típicamente en esa economía que la institución delos títulos de crédito”. De ahí que los mercantilistas hayan volcado sus ansias dogmáticas en elestudio de la estructura de la institución. La discusión ha sido especialmente viva en dosmomentos históricos: la última mitad del XIX en Alemania (Ulmer, Brunner) y en Italia tras lapromulgación del Codice Civile (Ascarelli, Ferri).Concepto doctrinal: fruto del esfuerzo doctrinal, ha sido la elaboración de un conceptogenérico de título-valor, basado en las siguientes características:Temario Dº Mercantil II – C. U. Villanueva – Curso 2013/14143

- es un documento; se trata pues de una cosa, lo que facilita la prueba de laexistencia del crédito (“los derechos de crédito no se pueden ver”) y larealización de toda clase de negocios jurídicos (compraventa, prenda,...);- es un documento unilateral, que solo incorpora la firma y consiguientedeclaración de voluntad del emisor; en consecuencia, el título valor solo puederepresentar obligaciones del emisor, no del suscriptor a quien éste entrega eltítulo;- el documento formaliza un derecho a una prestación (normalmente a recibir unpago), siendo el obligado el emisor y el beneficiario el primer tenedor deldocumento (o si este lo transmite, el último adquirente). Los documentos querecogen una realidad (p.e. un carnet de un club) nunca pueden ser títulosvalores. Tampoco lo son, por esta razón, los billetes del Banco de España: norecogen un derecho que se pueda exigir al Banco de España, sino que sondinero de curso legal. Tampoco los son las tarjetas de crédito, que noincorporan el derecho a una prestación, sino más bien son títulos que legitimana la persona designada.

2.Los títulos valores han sido una importante herramienta de circulación del crédito en la economía capitalista moderna y fueron, en su momento, un notorio avance con respecto a anteriores medios de circulación como la cesión de créditos. De un tiempo a esta parte, además, se ha dado un nuevo avance en materia de circulación crediticia: los derechos de crédito de circulación autónoma dejan de estar representados en soporte papel, lo cual facilita en gran medida las transacciones. A pesar de la trascendencia del tema en la economía moderna, la doctrina y la legislación argentinas poco se ha ocupado de su tratamiento, mayormente en ponencias o artículos aislados.  Las herramientas informáticas han sido de gran utilidad en este proceso. Sin embargo, informática no es sinónimo de desmaterialización.  Tampoco el mercado de capitales es el único ámbito en el cual ella se desarrolla. Ya en 1982 la reforma a la ley de sociedades había incorporado la posibilidad de que las acciones de sociedades comerciales no se representen mediante títulos. Las acciones escriturales fueron un paso adelante en el proceso de desmaterialización dado sin la ayuda de la informática.  Han pasado dos décadas desde que Alegría y Kleidermacher cuestionaron por primera vez el principio de necesidad y escribieron sobre la crisis del soporte papel en las relaciones cartáceas señalando el proceso de desmaterialización entonces incipiente. Lejos de haber caído en el olvido, aquel trabajo cobra hoy más vigencia que nunca, máxime cuando más de las dos terceras partes de las transacciones bursátiles están desmaterializadas. Las nuevas alternativas obligan a repensar y reformular los principios tradicionales que parecen entrar en contradicción con los usos actuales del comercio y a comenzar a transitar el camino hacia un nuevo Derecho creditorio basado en la autonomía[1]. El primer capítulo de este trabajo contiene un somero análisis del impacto de la desmaterialización en los principios de la teoría clásica. El segundo, analiza el concepto

de desmaterialización, tema que ha sido especialmente descuidado por la doctrina, y enumera las principales ventajas y desventajas de la desmaterialización, así como los supuestos de este fenómeno existentes en nuestro Derecho. El capítulo de mercado de capitales ha sido realizado con especial cuidado de no confundir al mismo con la desmaterialización, ya que se trata de conceptos independientes. Finalmente, se analizan los temas más discutidos en relación a la desmaterialización de los títulos valores, destinándose un apartado especial al análisis de la posibilidad de constitución de derechos reales sobre títulos desmaterializados y otro al estudio del título desmaterializado en su carácter de título ejecutivo. El presente trabajo se propone, entonces, realizar un aporte para el estudio actualizado y sistemático de la desmaterialización de los títulos valores, dada su destacada importancia. El mismo no hubiera sido posible sin la colaboración de Cristina Hofkamp y Juan Cianciardo, especialistas en materia de investigación jurídica que con gran entusiasmo han aportando su vasta experiencia, incluso durante algún fin de semana. Para ellos mi más profundo agradecimiento.

3. Por qué son importantes las reservas internacionales netas?

La creciente globalización financiera implica una mayor movilidad de capitales en nuestra economía que no siempre está asociada a los fundamentos económicos (disciplinas fiscal y monetaria). En algunos casos este flujo de capitales se da como resultado del "contagio" por sucesos adversos ocurridos en otros países. En estas circunstancias, siempre existe la posibilidad de una eventual salida abrupta de capitales y para poder hacer frente a los efectos que ésta tendría se requiere disponer de activos líquidos en moneda extranjera.

En ese sentido, las reservas internacionales permiten enfrentar salidas inesperadas de capitales y reducir la volatilidad del tipo de cambio. En caso de salidas de capital, el Banco Central utiliza las reservas internacionales

para proveer fondos en moneda extranjera a las entidades del sistema financiero aliviando los efectos de la contracción de la liquidez y previniendo las posibles reducciones drásticas del crédito al sector privado. Asimismo, en economías dolarizadas, las reservas internacionales permiten que el BCRP pueda actuar como prestamista de última instancia, frente a potenciales retiros de depósitos, contribuyendo a fortalecer la confianza y solidez del sistema financiero.

En las décadas de los 70 y 80, los indicadores de liquidez internacional ponían énfasis en la capacidad potencial que tenía un país para financiar un determinado número de meses de importaciones (coeficiente de reservas internacionales sobre importaciones). Desde los años 90s, debido a la creciente globalización e integración de los mercados de capitales, el énfasis se ha dirigido hacia indicadores de liquidez internacional que reflejen la capacidad que tiene un país para afrontar sus obligaciones financieras de corto plazo. A fines de diciembre de 2011, las reservas internacionales netas superaban los US$ 48 800 millones y representaban 5,3 veces la deuda externa de corto plazo del país, 89,1 por ciento de la liquidez y 27,7 por ciento del PBI. A mayo de 2012 las reservas internacionales alcanzaron un nivel de US$ 56 882 mil millones.

IV, Realice un cuadro comparativo de 4 títulos valores singulares estudiados en el curso. (3 puntos)

1.- TERMINOLOGÍA

Messineo prefiere la utilización de la expresión papel valor y explica que papel alude al documento y valor al diverso derecho, siempre de contenido patrimonial, que puede contenerse en el, agregando que papel por otra parte, es más cercano que titulo.

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES

A. Por la forma de creación de los títulos son singulares o en serie.

1. Los primeros se caracterizan por su individualidad.2. Los segundos, llamados igualmente títulos en masa, se distinguen por su fungibilidad. Teniendo

todos las mismas características, son intercambiables y corresponden todos al mismo negocio.

B. Por el sujeto que los crea, los títulos son públicos o privados. En el primer grupo entran los títulos de deuda pública o los títulos emitidos por las diversas personas de derecho público. Al segundo grupo corresponden los creados por las personas de derecho privado.

C. Por el objeto del derecho incorporado, los títulos valores son personales, reales y obligacionales.

1. Los títulos personales representan la participación del titular en una sociedad, razón por la cual también se les llama títulos de participación.

2. Los títulos reales confieren al poseedor legitimo un derecho real sobre una cosa. Estos títulos también reciben el nombre de títulos representativos de mercancías, para indicar que las cosas a las cuales se refieren se encuentran incorporadas en los títulos.

3. Los títulos obligacionales incorporan créditos de carácter pecuniario. Son llamados también títulos de pago. El hecho de que incorporen una promesa incondicional de pagar una suma de dinero, es decir, que representen un crédito, ha dado lugar a la denominación de títulos de crédito.

D. Por los efectos de la causa en la vida de los títulos, estos pueden agruparse en causales y abstractos.

1. En los títulos causales, la causa esta deliberadamente expresada en el documento y no se separa de él para ningún propósito.

2. En los títulos abstractos, la causa es desvinculada del título, aunque esté indicada en él, y no tiene ninguna relevancia ulterior en la vida de éste.

E. Por su forma de circulación, los títulos valores se dividen en nominativos, a la orden y al portador. Es la clasificación que lleva a cabo la propia ley.

1. Los títulos normativos o directos son aquellos que señalan como titular a una persona determinada. Para la transmisión del título es necesario que se cumplan las reglas de cesión de créditos. El título nominativo más usado en Venezuela es el de la acción de la sociedad anónima, forma obligatoria en razón de disposiciones provenientes de los acuerdos de integración económica.

2. Los títulos a la orden son los que señalan como beneficiario a una persona determinada o cualquier otra que ésta indique. La transmisión de los títulos a la orden se verifica por medio del endoso y por la entrega del documento. Este puede ser objeto de negociación por medio distinto al endoso.

3. Los títulos al portador son aquellos que designan como titular al portador o aquellos en que la falta de designación implica atribución al portador.

4. EL CHEQUE

5. La palabra cheque está indisolublemente unida al vocablo inglés exchequer, que significa tablero (de ajedrez o de damas). El soberano ingles libraba ordenes contra su tesorería, las cuales llamaban exchequer bills, por la forma que adoptaba el tapiz que cubría la mesa de la tesorería inglesa. De la expresión exchequer bill surgió la palabra cheque. Fueron los ingleses los padres adoptivos del cheque (Bonelli) y los promotores de su divulgación, la cual se extendió al mundo entero.

6. En Venezuela, la legislación sobre cheque fue introducida en 1.904. El Código de Comercio de ese año adoptó las normas del Código de Comercio italiano de 1.882, a las cuales se hizo insensible. El descuido del legislador venezolano en materia de cheque ha sido tan grande, que al producirse la incorporación de la reglamentación de la reglamentación de la letra de cambio en 1.919, ni siquiera se tomó el trabajo de revisar las normas de revisión cuando en materia de letra de cambio no existen dispositivos sobre el particular.

7. El cheque es el medio más utilizado para disponer de los fondos de una cuenta corriente bancaria, pero no la única forma. Por la relativa independencia del cheque y de la cuenta corriente bancaria, la doctrina prevaleciente habla de la existencia de un pacto accesorio de cheque, superpuesto a los contratos bancarios de una cuenta corriente. El convenio de cheque no es un contrato autónomo, sino un acuerdo accesorio de la cuenta corriente.

8. El cheque, como título de crédito, es el documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo indicado en el mismo.

9. LETRA DE CAMBIO

10. Su función es la de permitir la circulación y la realización del crédito en forma particularmente rápida y segura. Cumple esencialmente la función económica de ser instrumento de crédito a corto plazo, tanto en el campo comercial como en el financiero. Su función típica es la de diferir el pago de una suma de dinero, dando al mismo tiempos al beneficiario la posibilidad de convertir el crédito en moneda mediante la transferencia del título.

11. Una letra de cambio es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar determinado, vinculando solidariamente a todos lo que en ella intervienen.

12. La letra de cambio no nace de improvisto, la actual letra de cambio es el producto de una lenta evolución a través de la cual fueron precisándose sus rasgos y sus reglas propias. Las letras de cambio se popularizaron con el florecimiento del comercio, cuyas manifestaciones más importantes ocurrían en las ferias, hacia donde mercaderes y señores se dirigían, transportando el dinero en forma de letras de cambio. Antes de la fecha indicada en la letra para recibir su monto se acostumbraba presentar está al librado, quien verbalmente

manifestaba estar dispuesto a cumplir la orden o retenía el documento y tal retención equivalía a aceptación.

13. El endoso

14. Antes de la utilización del endoso, la letra era empleada para el pago de deudas recíprocas entre los comerciantes, a través de mecanismos diferentes: el acreedor libraba una letra contra su deudor y por cuenta de su propio acreedor; el tomador que quería pagar con la letra a un tercero, firmaba como avalista, el título acordaba al representante del tomador la facultad de ser sustituido por otra persona para el cobro de la letra.

15. La letra pasa a constituirse en un instrumento de pago entre los extraños al primitivo contrato de cambio trayecticio que le había dado origen y su uso sin la intervención de los banqueros se vuelve frecuente.

16. El endoso permitirá que la cambial se transforme, con el tiempo, en instrumento para la circulación de un crédito independiente de la relación de emisión, en el papel moneda de los comerciantes.

17. El aval

18. Durante la época en que la letra de cambio constituyó la representación del contrato de cambio trayecticio y, en consecuencia, era un título expedido por un banquero, el documento estaba dotado de una gran seguridad en cuanto a su pago. La palabra aval ha dado lugar a discrepancias en cuanto a su origen.

19. El aval puede definirse como una institución típicamente cambiaria, que tiene por finalidad garantizar el pago de la letra de cambio. Esa garantía tiene como función, entre oras, reforzar la capacidad circulatoria de la letra de cambio.

20. EL PAGARÉ

21. El pagaré cambiario nace en la baja edad media con la fisonomía propia de otros documentos notariales que contenían el reconocimiento de haber obtenido una suma de dinero y la consiguiente promesa de restituirla. El pagaré se mantuvo en las legislaciones como lo que fue desde su origen, como una promesa de pago: el emitente del pagaré no ordena a nadie que pague sino que se obliga él mismo a pagar.

22. El pagaré es un título por medio del cual una persona se obliga a pagar a la orden de otra persona una cantidad de persona en una fecha determinada. El pagaré es una promesa de pago y siendo un título a la orden es transmisible por medio de endoso.

23. Las Libranzas

24. La función de la libranza era la de hacer posibles ciertas formas de giro que entonces no estaban autorizadas valiéndose de la letra de cambio. Por otra parte, la letra debía librarse a cargo de una persona distinta del librador. Tales limitaciones quedaban superadas con la libranza, la cual era concebida como un título que podía cumplir las mismas funciones de la letra, pero también como un título en el cual librador y librado podían ser la misma persona, y el lugar del pago podía ser el mismo de la emisión.

25.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos16/titulos-valores/titulos-valores.shtml#ixzz38s1soVUS

2.- DOCUMENTOS CONTABLESo Son los soportes de contabilidad que sirven de base para registrar las

operaciones comerciales de una empresa. Se elaboran en original y tantas copias como las necesidades de la empresa lo exijan. Como es lógico también están organizados en carpetas contenedoras según el tipo y concepto, para un fácil acceso a la información. En ellas se aplica el filtro del periodo de trabajo, estableciendo una selección de documentos cuya fecha de expedición esté dentro de ese periodo.

Documentos contablesCuales sonFactura de créditoEs un documento que sigue sin aceptación.Permite fijar una fecha cierta para pago de las facturas que les venden a los hipermercados y otras grandes concentraciones comerciales o cuando son proveedoras de grandes industrias. Esto neutraliza los abusos de posición dominante de las grandes empresas, abusos que han sido sistemáticamente utilizados, por los grandes hipermercados y las grandes concentraciones industriales para obtener de manera desleal una mejor posición competitiva, en perjuicio de las pequeñas y medianasOrden de compraEs un documento similar a la nota de pedido, Se utiliza para solicitar mercaderías a un determinado proveedor cuando se encuentran en una misma localidad y el proveedor no envía vendedores para ofrecer el producto.Es el documento formal que utiliza el departamento de compras para solicitar la mercadería que requiere. Debe ser concreto, claro y específico en lo que se solicitarecibo El recibo es un documento, mediante el cual una persona acredita haber recibido de otra una determinada suma de dinero en efectivo o en especie y sirve de comprobante de pago.Documento en que el acreedor reconoce expresamente haber recibido del deudor dinero u otra cosa a efectos del pago o cumplimiento de la obligación.La CotizaciónLa cotización es darle valor a un bien, de esta manera se cotizan los valores que participan en el mercado bursátil. También se cotiza el trabajo.

Precio registrado en una Bolsa cuando se realiza una negociación de valores, o también expresión de uso bursátil para señalar el valor de acciones y otros instrumentos que se venden a través de bolsas de valores. La primera acepción de este término hace referencia al precio de equilibrio para un título en función de la oferta y la demanda.Los PagaresEs un título- valor de circulación y aparece como forma impropia del contrato de cambio que contenía intereses.Es un documento de crédito al igual que la letra de cambio, con la promesa pura y simple de pagar una suma de dinero, en un determinado tiempo.A diferencia de la letra de cambio, que es un documento de orden abstracto, el pagaré es un título- valor de origen causal, es decir que en documento se podrá pactar los intereses, puede incluirse la causa que da origen al pagaré, como también podrá incluirse la garantía con la cual se afianza la obligaciónChequeUn cheque es un documento bancario en el que una persona autorizada para extraer dinero de una cuenta (por ejemplo, el titular), extiende a otra persona una autorización para retirar una determinada cantidad de dinero de su cuenta sin que sea necesaria su presencia.Es una orden de pago pura y simple (sin condición alguna) librada contra el banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria, o está autorizado para girar en descubierto.

Estado de cuentaOperación que consiste en determinar el balance de una cuenta. Registro de los asientos de débito o crédito en la cuenta de un cliente durante un espacio de tiempo determinado.Es el resumen de los cargos y abonos de la tienda virtual y/o del afiliado. Documento que recibirán periódicamente los trabajadores afiliados a las afores en el que se registrarán los depósitos, los retiros y el saldo de la cuenta individual, así como las comisiones cobradas y los rendimientos obtenidos.Letra de cambioLa letra de cambio es un documento de crédito que sirve para respaldar las operaciones comerciales realizadas a plazos, la letra de cambio es una orden de pago escrita, por la cual una persona llamada deudor o cargo debe pagar a su vencimiento al tenedor del documento.La letra de cambio históricamente ha surgido, debido a exigencias económicas, que necesitaban de un medio acto para satisfacerlas teniendo en cuenta las múltiples relaciones recíprocas entre los individuos.Recibo de compraRecibo de compra es aquel que se da a la persona o al cliente al momento de haber hecho una compra o al haber cancelado una deuda.El recibo de compra es que el especifica la compra realizada.Nota de créditoLa Nota de Crédito será emitida al mismo adquiriente o usuario para modificar comprobante de pago emitidas con anterioridad. Específicamente para disminuir (abonar o acreditar) el importe de una factura a la que no se le ha considerado oportunamente ciertos descuentos o que por pronto pago se deba conceder un determinado descuento, así como por la anulación de operacionesCaja Menuda

La caja menuda es un dinero que se guarda y que solo se utiliza en caso de urgencia o en el momento que no halla fondo.

Soportes contablesLos soportes contables son los documentos que sirven de base para registrar las operaciones comerciales de una empresa, es por ello que se debe tener un especial cuidado en el momento de elaborarlosNota DébitoEs un comprobante que utiliza la empresa para cargar en la cuenta de sus clientes, un mayor valor por concepto de omisión o error en la liquidación de facturas y los intereses causados por financiación o por mora en el pago de sus obligaciones. Todos los soportes contables deben contener la siguiente información general: Nombre o razón social de la empresa que lo emite. Nombre, número y fecha del comprobante. Descripción del contenido del documento. Firmas de los responsables de elaborar, revisar, aprobar y contabilizar los comprobantes. ChequeEs un titulo valor por medio del cual una persona llamada "girador", ordena a un banco llamado "girado" que pague una determinada suma de dinero a la orden de un tercero llamado "beneficiario". . Recibo de consignación bancariaEste es un comprobante que elaboran los bancos y suministran a sus clientes para que lo diligencien al consignar. El original queda en el banco y una copia con el sello del cajero o el timbre de la máquina registradora, sirve para la contabilidad de la empresa que consigna.Hay dos tipos de consignaciones, una para consignar efectivo y cheques de bancos locales y otro para consignar remesas o cheques de otras plazas. Necesidades varias Los soportes de contabilidad se elaboran en original y tantas copias como las necesidades de la empresa lo exija . Comprobante de depósito y retiro de cuentas de ahorros Las corporaciones de ahorro y crédito han diseñado unos formatos que suministran a sus clientes, en libretas, para que sean diligenciados al depositar, o retirar dinero de su cuenta de ahorros. Este soporte tiene dos opciones para elegir solo una; depósitos en efectivo o cheques de bancos locales y retiro en efectivo o en cheque, de acuerdo con la cuantía y exigencia del cliente.  . Recibo de caja El recibo de caja es un soporte de contabilidad en el cual constan los ingresos en efectivo recaudados por la empresa. El original se entrega al cliente y las copias se archivan una para el archivo consecutivo y otra para anexar al comprobante diario de contabilidad. El recibo de caja se contabiliza con un débito a la cuenta de caja y el crédito de acuerdo con su contenido o concepto del pago recibido. Generalmente es un soporte de los abonos parciales o totales de los clientes de una empresa por conceptos diferentes de ventas al contado ya que para ellas el soporte es la factura

DOCUMENTOS NO CONTABLESHoja de VidaLiquidación de primaCotización Memorando

Fono mensajesRemisiónSolicitud de arrendamiento

HOJA DE VIDAes un resumen escrito y ordenado de su capacitación profesional y de su experiencia profesional y de su experiencia laboral. De su correcta elaboración y presentación, dependerá el éxito de su búsqueda de empleo. El objeto principal de la misma será presentar a su potencial empleador información sobre usted mismo, que posibilite una entrevista posterior.

COTIZACIONEs aquel documento que el departamento de compras usa en una negociación. Siendo las cuantías que los trabajadores deben ingresar al estado en concepto de aportación a la seguridad.

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

2014-I Docente: DRA. JACQUELINE LUQUE CASTRO

Nota:Ciclo: VI Módulo II

Datos del alumno: FORMA DE PUBLICACIÓN:Apellidos y nombres: Publicar su archivo(s) en la opción TRABAJO ACADÉMICO que figura en

el menú contextual de su cursoCódigo de matrícula:

Uded de matrícula:

Fecha de publicación en campus virtual DUED LEARN:

HASTA EL DOM. 10 AGOSTO 2014A las 23.59 PM

Recomendaciones:

TRABAJO ACADÉMICO

Estimado(a) alumno(a):

Reciba usted, la más sincera y cordial bienvenida a la Escuela de Derecho de Nuestra

Universidad Alas Peruanas y del docente – tutor a cargo del curso.

En el trabajo académico deberá desarrollar las preguntas propuestas por el tutor, a fin de

lograr un aprendizaje significativo.

Se pide respetar las indicaciones señaladas por el tutor en cada una de las preguntas, a

fin de lograr los objetivos propuestos en la asignatura.

DEBE CONSIDERAR LOS SIGUIENTES PASOS AL CARGAR EL TRABAJO ACADÉMICO EN EL CAMPUS

VIRTUAL DUED LEARN:

1. INGRESAR A LA PLATAFORMA ACADÉMICA EN LA OPCIÒN CURSOS

PREGUNTAS DE TRABAJO ACADÉMICO

1. Desarrollar: El procedimiento de declaración de abandono aplicando lo establecido en la Ley 27444. (6puntos)

FORMATO D1F7

RESOLUCiÓN ADMINISTRATIVA

DECLARANDO EN ABANDONO EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

RESOLUCiÓN ADMINISTRATIVA N° -200_-INRENA-ATFFS (Nombrar)

(Ciudad),

CONSIDERANDO:

Que, el Instituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA es el órgano encargado de la gestión y administración de los recursos forestales y de fauna silvestre a nivel nacional;

Que, con fecha (indicar día. mes v año). el (la) Señor (a) (Nombrar) solicitó a este

Instituto (detallar el otorgamiento del derecho solicitado IJorel administrado);

Que, la Administración Técnica de Control Forestal y de Fauna Silvestre - (Nombrar) medianteCarta W de fecha (indícardía. mes v año) solicitóal recurrente

(indicar los requerimientos solicitados faltantes que fueron exigidos);

- Que, el Informe Técnico W , recomienda declarar en abandono la solicitud

presentada por el (la) Señor (a) (Nombrar) por cuanto han transcurrido desde la fecha de notificación de dicho documento treinta días hábiles sin que medie respuesta alguna por parte del administrado;

Que, de conformidad con el artículo 191° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dada por Ley W 27444, establece que en los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que le hubiergsido requerido que produzca su paralización por treinta días, la autoridad de oficio o a so¡¡citud,q~1administrado declarará el abandono del procedimiento; .

De conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley W 27444, el Reglamentode Organizacióny Funcionesdel INRENA,aprobadopor DecretoSupremoW 0O2-2003-AGy la Resolución Jefatural 302-2002-INRENA; .

SE RESULVE:

Articulo 1°.- Declarar en abandono el procedimiento administrativo a iniciado a solicitud del señor a ……………………con fecha (dia, mes y año )mediante el cual requeria ( indicar con precisión cual es el otorgamiento de derecho solicitado) , por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucion Administrativa.

Artículo 2°.- Transcríbase la presente Resolución al señor (a) (Nombrar) y a la Intendencia Forestal y de Fauna Silvestre de INRENA.

Regístrese y comuníquese,

Ing.

Administrador Técnico

Forestal y de Fauna Silvestre (Nombrar)

2. Desarrolle y comente los artículos 159º al 187 de Ley de Procedimientos Administrativos General (4 puntos)

3. Desarrolle el Proceso Contencioso Administrativo (3 puntos)

1.- EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En cuantas oportunidades no hemos estado de acuerdo con l resuelto en los tribunales administrativos, en procedimientos administrativos que hemos iniciado, a pesar de los recursos impugnatorios correspondientes que se han interpuesto, agotando la vía administrativa.Existe una solución, la cual es iniciar un proceso contencioso administrativo. La ley 27584 explica el desarrollo de este proceso, el cual es el control jurídico de las actuaciones de la administración pública, así como la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, el cual tiene reconocimiento judicial.Este proceso jurisdiccional tiene principios, como el principio de integración, el principio de igualdad procesal, el principio de favorecimiento del proceso y el principio de suplencia de oficio, que son normas o reglas como se debe llevar el proceso judicial.Como mencionamos , el objeto del proceso contencioso administrativo es impugnar las actuaciones de la administración publica, entre estos, los actos administrativos, el silencio administrativo y las actuaciones materiales administrativas, siendo que la finalidad de dicho proceso es que el juez declare la nulidad del acto administrativo, que reconozca el derecho del administrado, la cese de la actuación material de la administración publica y la indemnización por daños y perjuicios ocasionado por el acto administrativo.Este proceso judicial en primera instancia es dirigido por el juez especializado en lo contencioso administrativo, luego en segunda instancia es dirigido por la sala superior

en lo contencioso administrativo y en la Corte Suprema cuando se interpone el recurso de Casación.Para interponer este tipo de demandas, uno debe ser titular de la situación jurídica vulnerada por la actuación administrativa y en el caso de intereses difusos la puede interponer el Ministerio Publico como parte, el Defensor del Pueblo o cualquier persona natural o persona jurídica.El Ministerio Publico esta presente en este tipo de procesos como dictaminador o como parte en caso de intereses difusos, en el caso que la entidad pública quiera defender sus derechos lo hará mediante su procurador publico.El plazo para interponer este tipo de procesos es de tres meses, siendo este plazo uno de caducidad.En cuanto a los medios probatorios y medios impugnatorios es similar al proceso judicial ordinario, se pueden interponer también medidas cautelares, en el supuesto que reúna la verosimilitud se considere necesario esta medida y resulte adecuada.DR. CESAR ROMERO CASTELLANOS

2.-

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

Jorge Danós Ordóñez *

La presente ponencia tiene por propósito presentar de forma sucinta un panorama general del Proceso Administrativo en el Perú, más conocido en nuestro medio por la denominación tradicional de Proceso Contencioso – Administrativo, que es como se le designa en la Constitución vigente de 1993 y en su predecesora la de 1979 cuando se le consagró en el ámbito constitucional.

Me propongo desarrollar la evolución histórica del Proceso Contencioso – Administrativo en el Perú, describir los distintos mecanismos puestos a disposición de los particulares para el control jurisdiccional de las actuaciones de la  administración

pública y finalmente analizar la nueva Ley Nº 27584 reguladora del proceso contencioso – administrativo en el Perú que ha entrado en vigencia desde el 17 de abril de 2002.

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

En el Perú los constituyentes del Siglo XIX no tuvieron entre sus preocupaciones la creación de una magistratura especializada en resolver controversias sobre materias administrativas ni tampoco consagraron o hicieron alusión a un proceso especial para tal efecto. Las veces que las Constituciones de esa centuria hacían referencia a las controversias que podían suscitarse derivadas de los contratos que suscribía el Estado o de lo que denominaban “contenciosos de hacienda pública” e incluso de minería y “comisos” asignaban la resolución de las mismas a los tribunales ordinarios que conformaban el Poder Judicial.

Las Constituciones de 1834, 1839 y 1855 consagraron a un órgano que denominaron “Consejo de Estado” pero sin vinculación alguna con el conocido antecedente francés, porque se trataba de un cuerpo que tenía exclusivamente por objeto auxiliar al Congreso en la defensa de la Constitución mediante la detección de infracciones constitucionales y el correspondiente emplazamiento a los infractores, pero carecía de toda capacidad resolutoria la que estaba reservada al Congreso[1].

Iniciado el Siglo XX la Carta de 1920, que rigió solo durante dicha década, consagró un “Consejo de Estado” compuesto de siete miembros nombrados con el voto del Consejo de Ministros y con aprobación del Senado que debía cumplir funciones de cuerpo consultivo del Gobierno y del cual incluso se aprobó su ley de organización Nº 4024 con fecha 31 de enero de 1920 pero que nunca llegó a funcionar por falta de designación de sus integrantes.

Probablemente la primera norma legal que con carácter general estableció la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la administración pública fue el artículo 94º de la Ley Nº 1510 Orgánica del Poder Judicial de 1912 con el siguiente tenor:

LOPJ,1912, artículo 94º.- Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima, conocer, en primera instancia, de los despojos que infiera el Gobierno y de las demandas que contra él se interpongan sobre derechos que hubiese violado o desconocido ejerciendo funciones administrativas.

Otro dato importante en la evolución del contencioso – administrativo en el Perú pero que no llegó a concretarse normativamente es el anteproyecto de Constitución preparado en 1931 por la Comisión de juristas más conocida en nuestro medio como “Comisión Villarán” por el ilustre jurista que la presidió don Manuel Vicente Villarán, que propuso asignarle a la Corte Suprema o a la Corte Superior, según los casos, la resolución de los denominados “recursos contencioso – administrativos”,

condicionado al previo agotamiento de la vía administrativa.

Lamentablemente, la referida propuesta no fue recogida por los constituyentes que elaboraron lo que sería conocida como la Constitución de 1933, que sin embargo sí consagró un proceso ad hoc, especial, para el control judicial de las normas reglamentarias denominado “acción popular”, el que ha subsistido hasta nuestros días con carácter de proceso constitucional para el control jurisdiccional en vía directa de las disposiciones de carácter general de rango subordinadas a la ley, lo que importa una importante diferencia con la mayor parte de países con un régimen administrativo semejante al nuestro, en los que el control judicial de la legalidad de los reglamentos generalmente es materia de los procesos contencioso – administrativos.

La ley orgánica del Poder Judicial que fuera dictada en 1963 mediante el Decreto Ley Nº 14605 estableció también la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial las actuaciones administrativas, aunque sin configurar un proceso específico al respecto:

LOPJ, 1963, artículo 12º.- Hay acción ante el Poder Judicial contra todos los actos de la administración pública, departamental y municipal que constituyan despojo, desconocimiento o violación de los derechos que reconocen la Constitución y las layes.

Otro dato histórico importante en la evolución del proceso administrativo en el Perú, aunque vinculado a la organización de la administración de justicia en atención a la resolución de controversias contra la administración pública lo constituyó el Decreto Ley Nº 18060 y su posterior modificación por el Decreto Ley Nº 18202, que crearon en la Corte Suprema de Justicia una nueva Sala de “asuntos contencioso – administrativos, laboral y derecho público en general”, junto a las tradicionales salas del más alto tribunal dedicadas a las clásicas materias civil y penal.

Sin embargo, la etapa más importante en la evolución de la institucionalización del  proceso administrativo en el Perú lo constituye la consagración por la Constitución de 1979 en su artículo 240º de las por primera vez denominadas “acciones contencioso – administrativas” con el siguiente tenor:

Constitución de 1979, artículo 240º.- Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado.

La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda y última instancia.

No se tendría un panorama completo de los mecanismos para el control jurisdiccional de la administración en el Perú si no hacemos hincapié que dicha Carta de 1979 consagró también por primera vez al proceso de amparo, diferenciándolo del habeas corpus dedicado exclusivamente a la protección de la libertad personal, como un proceso destinado a la tutela de los derechos fundamentales cuando “sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona”, de modo que el amparo se ofrecía como otro mecanismo, alternativo al proceso contencioso – administrativo,

para el control de la actuación de los poderes públicos pero exclusivamente cuando estuviera en juego la protección de los derechos constitucionales.

Asimismo, la Constitución de 1979 recogió también el proceso de acción popular antes citado para el control judicial de la legalidad y constitucionalidad de los reglamentos y de toda otra norma de carácter general con rango inferior a la ley.

Lamentablemente, no obstante su proclamación constitucional, el proceso administrativo careció durante muchos años de una ley especial que estableciera su trámite, a diferencia de los procesos constitucionales como el amparo y habeas corpus que fueron regulados por la Ley Nº 23506 desde 1982 y la denominada acción popular para el control judicial de los reglamentos desarrollada mediante la ley Nº 24968 desde finales de 1988, en nuestro país durante muchos años no existió una ley que desarrollara específicamente el cauce procesal del contencioso – administrativo.

Precisamente debido a la ausencia de una ley reguladora del proceso administrativo se llegó al extremo que el propio Poder Ejecutivo, es decir el poder del Estado cuyos actos administrativos podían ser sometidas a control judicial, reguló mediante una norma reglamentaria, el Decreto Supremo Nº 037-90-TR, publicado el 13 de junio de 1990, diversos aspectos procesales “de las acciones contencioso – administrativas que se interpongan contra resoluciones de la administración que causen estado en materia laboral” ante los Tribunales especializados en materia laboral de Lima.

Es recién en 1991, a propósito de la expedición de una  nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, que se establece por primera vez en el Perú reglas procesales específicas para los denominados procesos contencioso – administrativos, en un Capitulo ubicado en las disposiciones finales de dicha ley, que sin embargo lamentablemente tuvo efímera existencia porque fue prontamente derogado mediante el Decreto Legislativo Nº 767 que aprobó el nuevo Código Procesal Civil en 1993.

Dicho Código adjetivo sustituyó el vetusto Código de Procedimientos Civiles de 1911, por una regulación moderna del proceso civil, en la que sin embargo se decidió sumar la regulación del proceso contencioso - administrativo entre los artículos 540º a 545º con el título de “impugnación de acto o resolución administrativa”, como una modalidad de los denominados procesos abreviados.

Por dicha razón en el Perú hasta antes de la entrada en vigencia de la reciente Ley Nº 27584 reguladora del proceso contencioso administrativo, las reglas de dicho proceso estaban contenidas en el Código Procesal Civil de 1993, no obstante lo inapropiado de regular el proceso administrativo en un cuerpo legal que regula procesos de naturaleza civil y a diferencia de otros países que tienen una ley procesal específica que regula el proceso contencioso – administrativo, aunque no es posible negar que ello se debe a que en la mayoría de tales ordenamientos existe una jurisdicción especializada en la materia administrativa de la cual carece el ordenamiento peruano.

Posteriormente, la Constitución de 1993 actualmente vigente consagró a su vez en el

artículo 148º la denominada  “acción contenciosa – administrativa” en el Capitulo dedicado al Poder Judicial con un texto no idéntico pero sí semejante al de la Constitución precedente:

Constitución de 1993, artículo 148º.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa – administrativa.

A fin de completar la descripción de los mecanismos de control jurisdiccional de la actuación de la administración pública en el Perú conviene tener presente que la Constitución de 1993 vigente aparte de consagrar el antes citado proceso de amparo para la protección de los derechos constitucionales distintos a la libertad individual, tutelados estos últimos más bien por el proceso de habeas corpus, y de haber recogido asimismo el proceso de acción popular para el control judicial de la legalidad de las disposiciones reglamentarias, ha consagrado dos nuevos procesos constitucionales destinados en gran parte para el control jurídico de la administración pública: es el caso del proceso de “habeas data” mediante el cual los ciudadanos pueden impugnar ante el juez la negativa de la administración pública a sus solicitudes de acceso a la información que obra en su poder o para la protección de los datos personales respecto de los servicios informáticos, públicos o privados y es también el caso del proceso denominado “acción de cumplimiento” mediante el cual los ciudadanos pueden acudir ante el juez para solicitarle requiera a cualquier autoridad o funcionario de la administración pública renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo para que cumpla con sus obligaciones.

Como se puede apreciar en el Perú ha sido una constante histórica la opción por el sistema judicialista en el diseño de los mecanismos de control jurisdiccional de la actuación de la administración pública, por tanto no se ha considerado justificado crear una organización diferente a la jurisdicción ordinaria similar al Consejo de Estado de Francia. Más aún, solo en una oportunidad, durante el gobierno militar que gobernó nuestro país entre 1968 y 1980, se crearon dos organizaciones paralelas a la judicial ordinaria denominados “fueros privativos”, compuesto cada uno de ellos de jueces de primera instancia y salas de nivel superior con competencia para decidir con carácter de cosa juzgada, dedicados a tramitar procesos en los que se ventilaban conflictos de Derecho Laboral y de Derecho Agrario, respectivamente, con el deliberado propósito del Gobierno de entonces de que el tratamiento de los citados conflictos no fuera resuelto por los jueces o tribunales ordinarios que consideraba conservadores y escasamente conocedores de los temas. Sin embargo, la citada experiencia recibió numerosas criticas por lo que terminado el régimen militar, por mandato de la Constitución de 1979 dichos "fueros privativos" fueron obligatoriamente integrados a la jurisdicción ordinaria y con los años incluso la especialización de los jueces en la materia agraria fue suprimida.

La decidida opción por el sistema judicialista para el control jurisdiccional de la

administración pública es ratificada por el Proyecto de Bases para la futura reforma de la Constitución Peruana elaborada en julio del año 2001 por una Comisión de juristas designada por el Gobierno de Transición presidido por el doctor Valentín Paniagua que sucedió al régimen de Fujimori, y que tuve la satisfacción de integrar, porque en el Capítulo dedicado a la Administración Pública se consignó una propuesta con el siguiente tenor:

Bases para la Reforma Constitucional del Perú, Capt. XV De la Administración Pública, 2. Control de la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa.- Corresponde al Poder Judicial, controlar la constitucionalidad y legalidad de toda la actuación u omisión administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican mediante el proceso contencioso -  administrativo que será regulado mediante ley.

En el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución vigente elaborado por la Comisión de Constitución del Congreso de la República y que se encuentra actualmente en debate público se han proyectado las siguientes normas:

Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, Capítulo IV De la Administración Pública, artículo 107º.- Control Jurisdiccional de la Administración Pública.-

Toda actuación de la administración pública es susceptible de control por el Poder Judicial a través del proceso contencioso administrativo, conforme a la ley de la materia.

Artículo 217º.- Funciones de los órganos jurisdiccionales

Corresponde a los órganos jurisdiccionales:

...

4) El control de la legalidad de la actuación administrativa

El último tramo de la evolución histórica del proceso contencioso - administrativo en el Perú lo constituye la Ley Nº 27584 al cual hice referencia al comenzar esta ponencia y que ha generado un marco legal específico para dicho proceso atendiendo a la singularidad de las situaciones o controversias que se ventilan en dicha vía y que reside precisamente en estar regidas por el Derecho Administrativo. En la Exposición de Motivos del Proyecto[2] que dio origen a la referida Ley Nº 27584 se expresa que no obstante el notable avance que significó el establecimiento por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico de normas procesales especiales para el proceso contencioso -administrativo, aunque en un cuerpo legal adjetivo ajeno a la materia administrativa (el Código Procesal Civil), la experiencia acumulada sobre el contencioso - administrativo en los últimos años evidencia la necesidad de una "profunda revisión de las reglas de tramitación del proceso a fin de precisar aspectos esenciales del mismo e incorporar reglas adicionales que regulen los nuevos cometidos del referido proceso en consonancia con su finalidad y objeto".

En lo que se refiere a los aspectos organizativos la citada Ley Nº 27584 en su artículo 9º hace referencia a los Jueces Especializados en lo Contencioso - Administrativo que constituirían normalmente la primera instancia y a las Salas Especializadas en lo Contencioso - Administrativo en el ámbito de Corte Superior, porque considera que los asuntos que podrían ser ventilados mediante el contencioso - administrativo por su diversidad y carácter complejo componen un conjunto muy amplio y heterogéneo de materias que requieren de magistrados con suficiente especialización porque la técnica y los principios propios del Derecho Administrativo y del Derecho Público en general son muy diferentes a los del Derecho Privado y no es fácil acertar en su interpretación y aplicación por quienes no tienen especialización en esa rama del derecho. Sin embargo, conforme al ordenamiento constitucional peruano la tarea de formalizar la creación de las citadas instancias judiciales especializadas en lo contencioso administrativo corresponde a la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuya reforma se ha estado trabajando por una comisión designada por el Congreso en coordinación con la Corte Suprema de Justicia, encargada de elaborar el proyecto de nueva ley y en el que tengo entendido existe consenso acerca de la necesidad de crear las mencionadas instancias judiciales especializadas en lo contencioso administrativo con magistrados titulares dotados de formación profesional en Derecho Público.

II.- PANORAMA DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ

Terminada la presentación de la evolución histórica del proceso contencioso- administrativo en el Perú, pretendo efectuar en esta segunda parte una somera descripción y análisis de los distintos mecanismos existentes en el Perú para el control jurídico de las actuaciones de la administración pública a fin de que se pueda apreciar en su debida dimensión el contexto en el cual se inserta la citada nueva Ley del Proceso Contencioso - Administrativo que comentaré en la parte final de esta ponencia.

En primer lugar, considero indispensable determinar a que modalidad de los diferentes mecanismos de control de las actuaciones administrativas me estoy refiriendo, para lo cual utilizando categorías acuñadas por prestigiosos autores que aportan una clasificación o topología de los distintos mecanismos de control de la administración[3], anuncio que voy a circunscribir esta segunda parte de mi exposición a los controles estrictamente jurisdiccionales, que tienen indiscutiblemente el mayor peso en el conjunto, entre los que se cuenta el propio proceso contencioso administrativo, los procesos constitucionales para la tutela de los derechos constitucionales, así como el creciente recurso a la vía arbitral para solucionar conflictos sobre materias administrativas. Asimismo, referiré la incidencia en el ordenamiento peruano de los denominados "tribunales administrativos", que forman parte de la categoría de los "autocontroles de la administración" en la medida que son cuerpos colegiados de funcionarios especializados en el régimen sustantivo de las materias llevadas a su conocimiento y que resuelven recursos con carácter de última instancia administrativa.

1. El proceso contencioso administrativo:

(a) Implicancias de su consagración constitucional

La consagración del proceso contencioso - administrativo en las dos últimas constituciones peruanas garantiza que el legislador está impedido de aprobar normas que restrinjan el derecho de los particulares a poder cuestionar ante el Poder Judicial mediante dicho proceso las decisiones administrativas que los afecten.

En mi opinión, la Constitución no permite la existencia de ámbitos de la actividad administrativa que puedan considerarse exentos o inmunes a un eventual control jurisdiccional por quienes se consideran afectados. Por tanto, sería contrario a la Constitución cualquier dispositivo legal que, por ejemplo, pretendiera condicionar el inicio de un proceso contencioso - administrativo a que la deuda determinada en un acto administrativo supere cierta cuantía, porque significaría dejar sin acceso a la tutela judicial a los eventuales perjudicados por actos administrativos que determinen una menor cuantía.

En el Perú el proceso contencioso - administrativo constituye el proceso específico previsto por la Constitución para la impugnación ante el Poder Judicial de las decisiones de la administración pública a fin de verificar la legitimidad de la actuación de todas las entidades administrativas. Como sabemos mediante el proceso contencioso se garantiza una de las conquistas básicas del Estado de Derecho cual es la subordinación de toda la actividad administrativa a la legalidad. En tal virtud los afectados por una actuación administrativa violatoria de sus derechos e intereses están constitucionalmente facultados para demandar ante el Poder Judicial la satisfacción jurídica de sus pretensiones contra la administración pública.

(b) Régimen del Proceso Contencioso - Administrativo anterior a la nueva Ley Nº 27584

Considero indispensable realizar una somera descripción del régimen legal del proceso contencioso administrativo preexistente a la reciente entrada en vigencia de la Ley Nº 27584 porque facilitará apreciar las razones que condujeron a la reforma de la regulación del mencionado Proceso.

El marco legal del proceso contencioso - administrativo estuvo contenido principalmente en el Código Procesal Civil de 1993 bajo la denominación poco acertada de "Impugnación de acto o resolución administrativa".  Sin perjuicio de dicha norma existían otros cuerpos legales que con mayor o menor extensión establecían reglas especiales para el trámite de dicho proceso: es el caso de la ley procesal del trabajo que prácticamente reproduce las normas del citado Código Procesal con el objeto de regular las controversias que se puedan suscitar ante los jueces especializados en lo laboral respecto de las actuaciones de las autoridades administrativas competentes en materia laboral. Es el caso también del Código Tributario peruano que al igual que el de otros países de nuestro entorno (caso

precisamente de Chile, Uruguay, Bolivia, Venezuela, Ecuador y México) establece normas que regulan el proceso contencioso administrativo para impugnar ante el Poder Judicial resoluciones de las entidades que cumplen funciones de administración tributaria.

Dichos cuerpos legislativos constituían leyes especiales del proceso contencioso administrativo respecto de la ley general que estaba regulada por las normas contempladas por el Código Procesal Civil. En tal virtud se entendía que en todo lo no previsto por las citadas leyes especiales (Ley procesal del trabajo, Código Tributario, etc.) deberían aplicarse supletoriamente las reglas establecidas en el Código Procesal Civil que operaba como la ley general sobre el contencioso administrativo.

Objeto del proceso.-

Entre los aspectos que conviene destacar para describir la panorámica de la regulación del contencioso - administrativo en el Perú existente hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27584 se encuentra la imperfecta redacción de la norma que establece su Objeto en el artículo 540º del Código Procesal Civil:

CPC, artículo 540. - Procedencia.- La demanda contenciosa administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin que se declare su invalidez o ineficacia.

Se excluye aquellos casos en que la ley, expresamente, declara impugnable lo resuelto por la autoridad administrativa.

La norma glosada fue objeto de interpretación errónea por algún sector de los operadores del derecho (abogados, funcionarios de la administración, jueces, fiscales) quienes consideraban que el proceso administrativo sólo tenía por objeto controlar la regularidad de los aspectos formales del procedimiento seguido en la via administrativa, mientras que otro sector igualmente equivocado consideraba que el proceso contencioso administrativo tenía por todo objeto la anulación de una decisión administrativa, porque supuestamente estaba vedado a los jueces que conocen del citado proceso disponer el restablecimiento del derecho violado o el reconocimiento de cualquier otra pretensión que formulen los particulares en dicho tipo de procesos[4].

Los mencionados planteamientos, que no comparto en medida alguna, parecían inspirarse en la antigua clasificación originada en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés que distinguía entre los procesos contencioso administrativos "de anulación" y "de plena jurisdicción", que se tramitan mediante cauces procesal distintos

Conforme a la mencionada  clasificación la pretensión "de anulación" reduciría el objeto del proceso contencioso - administrativo a la simple declaratoria de nulidad del acto administrativo sometido a impugnación ante el Poder Judicial, porque por dicha vía no podría solicitarse "el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas, sino únicamente la anulación -no la reforma- del acto que se impugna”[5]. En cambio la

pretensión procesal “de plena jurisdicción” no se limita a solicitar al Poder Judicial la anulación del acto administrativo cuestionado, “sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicios cuando corresponda”[6]. En esta última modalidad los jueces podrían declarar el reconocimiento de las pretensiones o derechos planteados por la parte demandante a propósito de la actuación administrativa cuestionada. Tal seria el caso de las solicitudes de otorgamiento de licencias, de pensiones o de devolución de pagos indebidamente realizados o en exceso de tal modo que en caso de declararse fundada la pretensión en el correspondiente proceso contencioso – administrativo de nada serviría que el Poder Judicial se limite a anular las  resoluciones administrativas que denegaron el otorgamiento de licencias o de pensiones o de la devolución solicitada porque lo correcto sería que la respectiva sentencia reconozca el derecho a que le otorguen al actor la licencia, la pensión o la devolución solicitada y que se ordene a la entidad administrativa obligada actuar en tal sentido y adopte –de ser el caso- las medidas necesarias para ejecutar el mandato contenido en el fallo.

El principal argumento utilizado por quienes defendían una caracterización del proceso administrativo en el Perú semejante al proceso administrativo “de anulación” reside en el tenor del glosado artículo 540º del Código Procesal Civil en cuanto establece que el objetivo es que se declare la "invalidez o ineficacia" del acto o resolución administrativa contra la que se inicia el contencioso administrativo.

En mi opinión, toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa es contraria a la lógica de un estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de la administración pública, en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos.

Como se ha comentado anteriormente la consagración constitucional de la acción contenciosa administrativa determina la plena justiciabilidad de la actuación administrativa, no siendo disponible para el legislador la posibilidad de restringir de modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la administración pública que contravengan el ordenamiento jurídico en agravio de los particulares.

Es significativo que en el ámbito latinoamericano, la referida distinción entre contenciosos “de anulación” y “de plena jurisdicción”, haya tenido principalmente acogida en aquellos países donde el transvase de las construcciones doctrinales francesas ha tenido mayor influencia en la configuración de sus sistemas contenciosos –administrativos, como es el caso de Colombia[7] y Uruguay[8], y en menor medida en Venezuela[9], aunque se tiene entendido que en este último país también  existen intensos cuestionamientos a la referida distinción por considerarla simple importación del derecho francés sin respaldo alguno en el derecho venezolano[10].

Es también ilustrativo tener presente que en dichos países la distinción entre contencioso “de anulación” versus el “de plena jurisdicción” se desarrolla en un contexto en el que prácticamente no existían otras vías para la protección de los derechos constitucionales individuales, como por ejemplo el proceso de amparo que fuera legislativamente reglamentado en Uruguay recién a partir de 1988, en Venezuela el trámite del amparo fue también legislado recién hacia 1988 y en Colombia sólo es a partir de la nueva Constitución de 1991 que se crea la denominada “acción de tutela” como mecanismo específico para la protección de los derechos constitucionales.

En cambio en el Perú el precepto legal que se cita como fundamento jurídico para sostener erradamente que el proceso contencioso – administrativo debe limitarse a nulificar el acto cuestionado sin entrar a consideraciones sobre otras pretensiones de los demandantes, está contenido en un Código de carácter adjetivo dictado en 1992, época en la cual se tenía conciencia del vertiginoso desarrollo del proceso constitucional de amparo, cuya ley reguladora establece expresamente que tiene por objeto restablecer al posible afectado en el pleno goce de sus derechos constitucionales, idéntico a lo que ocurre en los denominados procesos “de plena jurisdicción”.

En mi opinión, resulta evidente que no tendría coherencia alguna pretender que los legisladores del Código Procesal Civil pretendieron relegar al contencioso – administrativo a un rol inferior al proceso constitucional de amparo, porque de ser esa la opción se estaría deliberadamente fomentando que los particulares acudan masivamente al proceso de amparo cuando tienen interés en cuestionar judicialmente una decisión administrativa, ya que entender circunscrito los poderes del juez en vía contencioso – administrativa a la sola potestad de anulación del acto administrativo cuestionado es muy probable que no satisfaga a los particulares que requieran el restablecimiento de sus derechos e intereses vulnerados por la administración.

Asimismo, en los países latinoamericanos que han tomado como referencia quienes defienden la caracterización del proceso contencioso – administrativo en el Perú como simple “anulatorio”, la distinción entre uno u otro tipo de proceso (versus el de plena jurisdicción) está expresamente consagrada en la legislación de la materia, lo que no sucedía en el Perú.

Finalmente, el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado por el numeral 3) del artículo 139º de la Constitución y los Tratados Internacionales de los que el Perú es parte, constituyen parámetros indispensables que debían tomarse en consideración a la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contencioso – administrativo en el Perú, como un proceso que tiene por objeto no sólo la declaración judicial de invalidez de las actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico de la administración pública, sino también el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegítimamente perturbadas por la administración pública.

En el derecho comparado la doctrina de Derecho Administrativo más moderna[11]ha defendido durante años la necesidad de superar el denominado carácter meramente

“revisor” del proceso contencioso – administrativo, heredado del sistema francés, que concebía a los actos administrativos como el verdadero objeto del proceso administrativo configurado como “proceso al acto”, lo que implicaba que los jueces tenían que “limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y debían hacerlo, además, bajo la pauta previamente establecida en la fase administrativa (o <<primera instancia>>) como si se tratase de un recurso de casación contra una sentencia”[12]. Al respecto GARCÍA DE ENTERRIA[13] critica que “... la técnica misma del <<proceso al acto>>, que hace puramente declarativas las sentencias estimatorias; que no contempla la posibilidad de extraer de la anulación declarada las consecuencias que interesan al recurrente que ha ganado el proceso; que excluye las injunctions u órdenes de hacer dirigidas a la administración para rectificar la situación ilegal constatada y más aún la posibilidad de sustituir por comisarios judiciales o por el propio juez la inactividad deliberada de la entidad vencida; que hace, en consecuencia virtualmente facultativo el cumplimiento de las sentencias por las administraciones perdedoras y ya ni siquiera impide eficazmente la repetición de los litigios ya decididos con la <<fuerza de la cosa juzgada>> por la sola vía de volver a dictar un acto análogo al anulado...”, constituyen muestras palpables del error y manifiesta insuficiencia de las tesis que pretenden concebir al proceso contencioso- administrativo como una segunda instancia simplemente revisora del procedimiento en sede administrativa, trayendo como consecuencia que se le reste efectividad al control judicial de la actividad administrativa.

Para la doctrina administrativa citada lo correcto es la configuración del contencioso – administrativo como un proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de la administración pública, en que el objeto del proceso es lo que el demandante pretende de los Tribunales (“la pretensión”), y en el que el papel del acto administrativo impugnable se reduce a mero presupuesto de procedibilidad, no pudiendo condicionar este último el ámbito de la potestad judicial.

Actuaciones administrativas impugnables.-

El marco legal del contencioso - administrativo en el Perú anterior a la Ley Nº 27584 sólo consideraba de manera expresa a los actos administrativos como las únicas actuaciones administrativas que podían ser impugnables en dicho proceso. A diferencia de otros países de nuestro entorno no contemplaba a la inercia o a la omisión de actuación material por parte de la administración como actuación impugnable mediante el proceso contencioso - administrativo, situación que sí podría ser atacada mediante el proceso constitucional de amparo en el supuesto que la acotada inactividad de la administración genere la violación de algún derecho constitucional, o en su caso, mediante el proceso constitucional de acción de cumplimiento solicitando se acate la respectiva ley o se ejecute un acto administrativo firme.

Tampoco se consideraba como susceptible de control vía el proceso contencioso administrativo a los reglamentos, a diferencia de la mayor parte de países que se adscriben al sistema judicialista de justicia administrativa porque, como se ha

comentado anteriormente, la Constitución reserva ese rol para un proceso constitucional ad hoc denominado proceso de acción popular.

Incluso la segunda parte del artículo 540º del Código Procesal Civil anteriormente glosado parecía permitir que mediante una norma legal se pudiese disponer la exclusión del control judicial de determinados actos administrativos, lo cual evidentemente contravenía la universalidad del control judicial sobre las actuaciones administrativas consagrado por la Constitución.

La resolución de las controversias vinculadas a los procedimientos de suscripción y ejecución de los contratos celebrados por la administración, ya se trate para la adquisición de suministros, la construcción de obras públicas o de otorgamiento de concesiones sobre servicios o infraestructura de dominio público tampoco ha sido encargado en el Perú al proceso contencioso - administrativo, no obstante que en otros países la intervención de los jueces especializados en lo administrativo fue decisiva para la construcción de la sustantividad del concepto de contrato administrativo[14].  En nuestro sistema, las normas que establecen el marco legal de dichos contratos disponen que los entes administrativos deben pactar con sus contratistas o concesionarios la realización de procesos arbitrales para resolver las controversias derivadas de la relación contractual pública.

Presupuestos procesales.-

En lo que respecta al plazo para el ejercicio del derecho de acción, el Código Procesal Civil estableció que la demanda debería presentarse dentro de los tres meses de notificada la resolución administrativa cuestionada.  Sin embargo, la Ley Nº 27352 vigente desde setiembre de 2000 redujo injustificadamente dicho plazo a 30 días que computados por mandato legal en días hábiles equivalen a la mitad  del plazo anterior. Inclusive en algunas leyes especiales, como es el caso del Código Tributario, se establecían plazos más reducidos de 15 días hábiles para interponer la demanda contenciosa administrativa.

En los casos en que operaba el silencio administrativo negativo al agotar la vía administrativa previa, no obstante que a partir de la modificatoria dispuesta por el artículo 2º de la Ley Nº 26810 de 1997 se estableció que la demanda podía ser interpuesta en cualquier momento en tanto que la administración no resolviese el respectivo procedimiento administrativo[15], mediante la citada Ley Nº 27352 se dispuso, en mi opinión con carácter claramente involutivo, que debería computarse el plazo para interponer la demanda “desde que se produjo el silencio administrativo negativo”.

En nuestro ordenamiento deriva de la propia Constitución Política la exigencia de que sólo se pueden impugnar mediante el proceso contencioso - administrativo los actos administrativos que causen estado, es decir, aquel que agota o pone fin a la vía administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administración, constituye la manifestación final de la acción administrativa respecto de la cual no es

posible la interposición de otro recurso administrativo, debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado, por lo que únicamente su pronunciamiento podría ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial[16]. Las reglas sobre la forma como el particular puede cumplir dicho requisito están establecidas en la nueva Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General vigente desde el 11 de octubre de 2001, las que ha regulado los recursos y los actos mediante los cuales el particular pueda dar por agotada la via administrativa a fin de acceder a la tutela judicial mediante el proceso contencioso - administrativo. Como veremos más adelante cuando describa algunos aspectos de los procesos constitucionales que también pueden ser empleados en nuestro medio para cuestionar decisiones administrativas, la exigencia del requisito de agotamiento de la vía administrativa para interponer demandas de amparo es más flexible, porque la ley sobre la materia contempla un conjunto de excepciones que facilitan el acceso directamente a la justicia de quien se considere vulnerado en sus derechos constitucionales.

En el Código Tributario peruano se establecían dos requisitos adicionales para que el contribuyente pudiera cuestionar las decisiones de la administración tributaria una vez agotada la vía administrativa ante el Tribunal Fiscal, que como hemos adelantado constituye un órgano administrativo colegiado que no ejerce función jurisdiccional, según uno de dichos requisitos la demanda contenciosa - administrativa referida a materia tributaria debía ser presentada ante el propio Tribunal Fiscal cuyas resoluciones se cuestionan judicialmente, porque se le otorgaba a dicho órgano administrativo la función de calificar si la demanda presentada cumplía o no los requisitos de admisibilidad, estando facultado para declarar la inadmisibilidad de la demanda en caso contrario. Sin embargo, tengo entendido que en varios casos los tribunales judiciales competentes para conocer los procesos contencioso administrativos en materia tributaria resolvieron admitir las demandas presentadas directamente en sede judicial prescindiendo de su trámite previo ante el Tribunal Fiscal.

El otro requisito impuesto por el Código Tributario Peruano consistía en exigir que aquel que pretenda formular una demanda contenciosa - administrativa contra actuaciones de la administración tributaria previamente debía acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada o alternativamente presentar garantía bancaria o financiera por el importe de la supuesta deuda tributaria que pretenda impugnar ante el Poder Judicial. Como se puede apreciar, es evidente que la exigencia del requisito del pago previo de la deuda tributaria exigida por el Código Tributario para acceder al contencioso administrativo tributario, figura también conocida como solve et repet, constituía una exigencia que lesionaba los derechos constitucionales de acceso a la tutela judicial, de defensa y a la igualdad, violaciones que no eran menguadas por el hecho de que el citado Código permitía al particular presentar optativamente una garantía bancaria.

Instancias competentes.-

La regulación en el Código Procesal Civil de las instancias judiciales encargadas de resolver los procesos contencioso - administrativos otorgaba competencia en primera instancia al juez civil del lugar donde se produjo el acto o se dictaba la resolución administrativa, pero cuando se trataba de resoluciones emitidas por tribunales administrativos o por autoridades de carácter local o regional, la competencia en primera instancia era asignada a la sala civil de la respectiva Corte Superior de Justicia.  Sin embargo, en algunos casos contemplados por el propio Código Procesal Civil y en algunas leyes especiales se establecía que respecto de actos administrativos dictados con intervención del Presidente de la República (resoluciones supremas), por algunos organismos constitucionales como el Banco Central de Reserva y la Superintendencia de Banca y Seguros, así como por algunos tribunales administrativos como es el caso del Tribunal Fiscal y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, el órgano judicial competente para conocer el proceso contencioso - administrativo en primera instancia era directamente una de las salas de la Corte Suprema de Justicia.

En mi opinión, no existía justificación alguna para que la Corte Suprema de Justicia haya sido la única competente para resolver en primera y segunda instancia los procesos administrativos contra decisiones de los organismos administrativos citados en la última parte del párrafo anterior. No satisface el principio consagrado por la Constitución peruana de la instancia plural ante el Poder Judicial que sólo la Corte Suprema, aunque a través de dos de sus Salas, constituya el único nivel de la organización judicial competente para resolver los procesos contencioso administrativos sobre ciertas materias.  Señala GIMENO SENDRA[17] refiriéndose a la doble instancia que dicha regla implica el “doble grado de jurisdicción”, es decir, que las resoluciones expedidas en una primera instancia “puedan ser trasladadas a un Tribunal Superior mediante la interposición del recurso de apelación”.  En su opinión, “el fundamento actual de la doble instancia hay que encontrarlo en la necesidad de evitar los errores y la arbitrariedad judicial. Al tratarse de un recurso ordinario, en el que pueden hacer valer ante el Tribunal Superior la totalidad de los vicios de la sentencia, tanto los materiales (errores <<in iudicando>>), como los principales (<<in procedendo>>), el control del órgano <<a quo>> por el <<ad quem>> es absoluto”.  Dicho propósito no se cumplía en el diseño entonces vigente que otorgaba competencia a las salas de la Corte Suprema competentes para conocer de los procesos contencioso - administrativos en primera instancia, porque tenemos entendido que con demasiada frecuencia los magistrados de un mismo nivel de la organización judicial son poco proclives a corregir las resoluciones dictadas por otros magistrados de la misma categoría.  Por tal razón no se respeta el mandato constitucional que proclama la instancia plural en sede judicial cuando se establece que dos Salas de la misma Corte Suprema conocerán el mismo proceso en primera y segunda instancia.

Sin embargo, el aspecto más crítico en el diseño de la organización judicial competente para conocer de los procesos contencioso - administrativos lo constituye la falta de especialización en las materias públicas de los magistrados principalmente en

los niveles inferiores. Sólo en el distrito judicial de Lima, desde hace unos dos o tres años, por disposición de los órganos de gobierno del Poder Judicial y no en virtud de una norma legal, se crearon algunos juzgados y una sala especializada de la Corte Superior en materia contenciosa - administrativa. Pero más allá de la pomposa denominación de juzgados y salas especializados en lo contencioso - administrativo,  tengo entendido que no se exigía a los magistrados que las integran un mínimo de especialización en  Derecho Público para asegurar al justiciable que la variedad de asuntos administrativos sometidos a conocimiento del Poder Judicial serán atendidos por magistrados con suficiente preparación.

Las carencias anotadas son mucho más acuciantes en el resto del país porque no existen juzgados ni salas de nivel superior especializadas en la materia, además de que resulta lamentablemente frecuente el recurso a jueces no titulares cuya preparación en Derecho Público es muchas veces más deficiente.

Sólo en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia existe desde hace varios años una sala especializada encargada de lo "Constitucional y Social" de la que deberíamos esperar de sus integrantes mayor versación sobre Derecho Público, pero de vez en cuando sorprende la falta de rigor y el sorprendente desconocimiento de conceptos de amplia aceptación en la teoría del Derecho Administrativo puesta en evidencia a la hora de sustentar sus fallos. Esta circunstancia sumada, a la prácticamente ninguna difusión de sus sentencias, explica el por qué de la escasa influencia que ha tenido en la construcción de las bases del Derecho Administrativo peruano la jurisprudencia de los tribunales ordinarios en materia contenciosa - administrativa

Via procedimental.-

El Código Procesal Civil peruano establecía que todos los procesos contenciosos- administrativos se debían tramitar conforme a las reglas del proceso abreviado que es un tipo de proceso sencillo sometido a reglas de procedimiento más flexibles y con plazos reducidos para su tramitación.

En el Perú es preceptiva la intervención del Ministerio Público para emitir dictamen sobre los asuntos tramitados en contencioso administrativo. Esta intervención encuentra sustento en el precepto de la Constitución peruana que le otorga competencia en las actuaciones judiciales para la "defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho"[18].

Régimen de las pruebas.-

La regulación del contencioso - administrativo en el Código Procesal Civil peruano no contenía norma que regulara específicamente el régimen de la actividad probatoria en dicho tipo de proceso, por tanto era de aplicación las reglas generales de la prueba previstas en el citado Código adjetivo. En tal virtud, conforme al principio de preclusión, los medios probatorios en el proceso contencioso - administrativo deberían ser ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o sus

defensas en el proceso, esto es, la etapa postulatoria, correspondiéndole al demandante en mayor medida la carga de probar los hechos que configuran su pretensión. Sin embargo, los jueces de la causa están facultados para ordenar de oficio las pruebas que consideren necesario en aquellos casos que estimen que las pruebas aportadas por las partes son insuficientes para obtener convicción sobre la materia a fallar.

A diferencia de las leyes reguladoras de lo contencioso - administrativo en otros países, en el Perú no existía precepto alguno que regule de manera especifica los poderes del juez para disponer la remisión del expediente tramitado en la vía administrativa, ni que establezca las consecuencias que se puedan derivar del incumplimiento de dicha obligación por parte de la administración pública.

(i) Medidas cautelares.-

Probablemente una de las principales consecuencias positivas que tuvo para la regulación del proceso contencioso - administrativo en el Perú su incorporación al Código Procesal Civil ha residido en que, por tal razón, ha podido ser de aplicación cualquiera de las modalidades de medidas cautelares previstas en dicho Código que, por todos reconocido, contiene una regulación bastante moderna en la materia.

Por tanto, en el Perú el juez del proceso contencioso - administrativo ha estado facultado para -ante el pedido de medida cautelar de la parte demandante- dictar la medida que considere más idónea para garantizar la eficacia de su futura sentencia[19], ya se trate de una medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, cuya eficacia como sabemos generalmente no es enervada por el solo hecho de que sea cuestionado judicialmente, o incluso puede ordenar medidas innovativas.

La única restricción está contemplada en el artículo 616º del Código Procesal Civil que prohíbe el otorgamiento de medidas cautelares para futura ejecución forzada en contra de entidades estatales[20], por lo que no cabe en vía de medida cautelar solicitar el pago de sumas de dinero contra la administración pública porque el legislador del Código adjetivo parte de la premisa que "el Estado es siempre solvente". Esta regla, sin embargo; no restringe las posibilidades de ejecución de las sentencias en contra del Estado.

Conforme será comentado más adelante, si comparáramos el régimen de las medidas cautelares en el contencioso - administrativo con la regulación de las mismas en las leyes  que establecen las reglas de trámite de los procesos constitucionales para la tutela de los derechos constitucionales, concluiremos que para los particulares paradójicamente es más fácil obtener en el contencioso - administrativo una medida cautelar que en los procesos específicamente previstos para la defensa de sus derechos fundamentales, porque en estos procesos la efectividad de las medidas cautelares otorgadas por el juez de la causa está condicionada a su confirmación por una instancia superior.

Además, tengo entendido que no son pocas las veces en que los particulares al amparo de las normas sobre proceso cautelar establecidas en el Código Procesal Civil solicitaron a los jueces el otorgamiento de medidas cautelares como un proceso autónomo, con carácter anticipado al inicio de un proceso contencioso - administrativo, caso en el cual quedaban obligados a interponer la demanda correspondiente dentro de los diez días posteriores a la ejecución de la medida cautelar otorgada, tal como lo señala el ordenamiento.

Ejecución de las sentencias.-

En esta materia la regulación del contencioso - administrativo en el Perú ha sufrido una involución en los últimos años, sobretodo en lo referido a la ejecución de sentencias que imponen obligaciones pecuniarias en contra de la administración pública. Hasta antes 1996 no existía norma alguna que impidiese a los jueces la ejecución de sentencias contra la administración. A lo sumo, algunas normas relativas a materias presupuestales establecían reglas para el pago ordenado de las obligaciones económicas declaradas en una sentencia.

Es recién con la promulgación de la Ley Nº 26756 vigente a partir de marzo de 1996, mediante la cual se modificó el numeral 1) del artículo 648º del Código Procesal Civil, que el legislador estableció restricciones para la ejecución judicial de sentencias contrarias a la administración pública. Para tal efecto declaró inembargables todos lo bienes del Estado sin distinción alguna[21]. Sin embargo, al año siguiente el Tribunal Constitucional peruano con motivo de un proceso directo de inconstitucionalidad contra la citada ley consideró violatorio de los derechos constitucionales a la igualdad, del debido proceso y del acceso a la tutela judicial efectiva el establecimiento de un trato discriminatorio en favor del Estado y en tal virtud dictó una sentencia[22] que la doctrina procesal constitucional denomina de tipo "interpretativo" conforme a la cual el carácter inembargable de los bienes del Estado debería entenderse circunscrito únicamente a aquellos que la Constitución caracteriza como bienes de dominio público, proclamando el carácter embargable de los demás bienes estatales que no posean dicha condición jurídica.

No obstante, el claro tenor de la referida sentencia del Tribunal Constitucional peruano en la misma fecha fue publicada la Ley Nº 26756 aprobada por la mayoría parlamentaria gobiernista de entonces, que virtualmente reiteró la suspensión de la ejecución de sentencias pecuniarias contra el Estado en tanto no se aprobase una futura ley de Bienes del Estado con el singular propósito de determinar los bienes estatales que podían ser objeto de embargo y las reglas a las que deben sujetarse. La comisión que debería elaborar el proyecto de la citada ley no concluyó sus trabajos no sólo por la evidente falta de voluntad política del Gobierno sobre la materia sino, además, porque evidentemente resultaba un despropósito que el Estado se preocupase de señalar que bienes de su propiedad podían ser embargados en lugar de establecer los mecanismos de carácter administrativo y/o presupuestario para asegurar el pleno y satisfactorio cumplimiento de los mandatos judiciales.

El Tribunal Constitucional peruano ha tenido ocasión de volver a pronunciarse sobre la materia a propósito de una sentencia[23] dictada en un proceso de inconstitucionalidad contra normas legales que regulaban los mecanismos de determinación y pago de la deuda del Estado derivada de los procesos de expropiación con motivo de la reforma agraria realizada durante el Gobierno Militar en la década de los 70'.  En esta última sentencia el Tribunal Constitucional señala que la Ley Nº 26756, que disponía la inejecución de las sentencias contrarias al Estado en tanto no se aprobase una ley que determinara que bienes estatales son embargables, no respeta la vigencia y alcances de su fallo anterior y por tanto declara su inconstitucionalidad.

Sin embargo, no obstante las citadas sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha establecido de manera expresa y reiterada que resulta contrario a la Constitución pretender manipular el concepto de dominio público para otorgar un régimen de inmunidad al Estado que lo proteja de la ejecución de sentencias que lo condenan al pago de obligaciones dinerarias, con fecha 12 de mayo de 2001se dictó el Decreto de Urgencia Nº 055-2001 que establecía lo siguiente: 1) declarar la inembargabilidad de los fondos públicos en general; 2) establecer algunas normas de procedimiento para la ejecución de los mandatos judiciales que obligan al Estado a pagar sumas de dinero, pero que deja finalmente en manos de la propia administración su cumplimiento dependiendo de la futura obtención de recursos presupuestales para los que no se establece un plazo límite;  3) disponer la conformación de una comisión que elaborará un proyecto de ley a ser presentado al Congreso para regular el régimen de los bienes de dominio público.

Como se puede apreciar, ha sido una lamentable constante en los últimos años el establecimiento de graves restricciones a la posibilidad de ejecutar sentencias que establezcan obligaciones pecuniarias contra el Estado, no obstante las citadas sentencias del Tribunal Constitucional e incluso reiterados informes de la Defensoría del Pueblo sobre la materia. Se tiene entendido que felizmente en algunos casos los jueces invocando el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución[24] que les permite ejercer el control difuso de inconstitucionalidad han procedido a ejecutar directamente sus sentencias, inaplicando al caso concreto las normas que pretenden restringir sus poderes, por considerarlas contrarias a los derechos de los justiciables consagrados en la Constitución.

En el proyecto de Bases para una futura reforma constitucional al que hemos hecho anterior referencia, se propone establecer de manera expresa, en la sección dedicada a regular la deuda pública, la obligación del Estado de proveer los recursos presupuéstales "para atender el pago de las obligaciones patrimoniales determinadas por laudos y sentencias judiciales firmes".

Llegado este punto considero concluida la exposición del "estado de la cuestión" de los principales aspectos del régimen del proceso contencioso - administrativo en el Perú hasta antes de la reciente entrada en vigencia, el 17 de abril pasado, de la nueva regulación del citado proceso establecida por la Ley Nº 27584. Para tener una visión completa de la operatividad del mismo y de las implicancias de la reforma integral del

régimen legal del proceso contencioso - administrativo, me parece indispensable realizar una somera descripción de los procesos constitucionales que operan también como  mecanismos alternativos para el control de las actuaciones de la administración pública en orden a la tutela de los derechos constitucionales de los demandantes, de los tribunales administrativos que constituyen manifestaciones de "autocontrol" realizado en sede administrativa, e incluso de los procesos arbítrales  como mecanismos alternativos a la solución de controversias entre la administración y los particulares que han experimentado notable incremento en los últimos años principalmente en el ámbito de la contratación administrativa.

2.- Los Procesos Constitucionales.-

 Formular una descripción exhaustiva del régimen de los procesos constitucionales existentes en el Perú con toda seguridad rebasaría la extensión razonable de una ponencia que tiene por objeto presentar una visión panorámica del proceso contencioso - administrativo en el Perú y su reciente reforma. Por dicha razón centraré esta parte de mi trabajo en los aspectos que inciden en mayor medida en la efectividad del control de la actividad de la administración pública desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, principalmente en aquellos temas que puedan servir de punto de comparación con el régimen del proceso contencioso administrativo en el Perú.

La Constitución de 1993 establece en su artículo 200º los siguientes procesos constitucionales para la protección de los derechos constitucionales y la depuración del sistema jurídico:

1)      El Habeas Corpus para la protección de la libertad personal y de los derechos conexos a este último;

2)      El Habeas Data para la protección del derecho de acceso a la información que obra en poder de la administración pública y del derecho a la autodeterminación respecto de datos vinculados a la intimidad personal y familiar;

3)      El Amparo para la protección de los demás derechos constitucionales no tutelados por el  Habeas Corpus ni por el Habeas Data,

4)      La denominada Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley;

5)      La Acción de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para el control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley;

6)      La denominada Acción Popular que se interpone ante el Poder Judicial para el control de la constitucionalidad y/o legalidad de los reglamentos y de todo dispositivo legal subordinado a la ley; y

7)      El conflicto de competencias y atribuciones que se tramita ante el Tribunal Constitucional para resolver las controversias constitucionales entre poderes y organismos constitucionales previstos por la Constitución.

De los 7 procesos constitucionales mencionados encontramos que los 4 primeros: el habeas corpus, el amparo, el habeas data y la denominada acción de cumplimiento  pueden plantearse contra actos de autoridades públicas o de particulares que se estimen violatorios de derechos constitucionales, mientras que las tres restantes: la acción de inconstitucionalidad contra leyes y normas que participen de ese rango, la acción  popular contra reglamentos y el conflicto de competencias y atribuciones constitucionales, tienen por objeto el control de la conformidad constitucional o legal de las normas jurídicas de carácter general y la solución de controversias constitucionales competenciales.

Los procesos que sirven para la tutela de los derechos constitucionales pueden ser formulados por cualquier persona que se considere afectada en sus derechos por actuaciones u omisiones de entidades administrativas, funcionarios públicos o incluso por particulares. Señala el artículo 1º de la Ley reguladora de tales procesos que tienen por objeto de "reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional".

En lo que respecta a las reglas de competencia, tratándose de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao el respectivo proceso de inicia ante los denominados jueces especializados en derecho público, en los demás distritos judiciales como está organizado en Poder Judicial en el Perú son competentes para conocer los procesos de habeas corpus los jueces especializados en la materia penal, mientras que respecto de los demás procesos constitucionales (amparo, habeas data y acción de cumplimiento) la competencia corresponde a los jueces civiles. En segunda instancia en Lima y Callao es competente para conocer en vía de apelación la sala superior de derecho público, mientras que en los distritos judiciales de provincias la competencia corresponde a las respectivas salas especializadas en lo civil. En caso que el fallo de segunda instancia resulte favorable al demandante el proceso concluye y no cabe formular otro recurso para impugnar la sentencia. Conforme a la Constitución de 1993 sólo en caso que el Poder Judicial resuelva desfavorablemente las demandas de habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento cabe que el demandante formule recurso extraordinario para que su pretensión sea resuelto en última instancia por el Tribunal Constitucional quien falla sobre el fondo del asunto. Como se puede apreciar la Corte Suprema no conoce del trámite de los procesos constitucionales citados, salvo en los casos que la violación de un derecho constitucional se origine en una orden judicial, porque en esta última hipótesis el proceso se inicia ante la Corte Superior y la Corte Suprema conoce en vías de apelación. Otro aspecto importante a destacar es que al Tribunal Constitucional peruano sólo pueden acceder los demandantes de los procesos constitucionales que no han encontrado acogida a sus pretensiones de tutela constitucional ante el Poder Judicial y nunca los demandos como sería el caso de las entidades administrativas y los funcionarios o servidores públicos.

Como se ha señalado anteriormente, los procesos constitucionales que estamos comentando tutelan diferentes derechos constitucionales. El habeas corpus conforme a su origen histórico sirve exclusivamente para la protección de la libertad personal o de

los derechos conexos a ella, los que por regla general sólo pueden ser restringidos por mandato judicial y no por actuaciones administrativas.

En cambio el habeas data protege sólo dos derechos constitucionales los cuales tienen incidencia en el ámbito administrativo. Es el caso del derecho reconocido por la Constitución que tiene toda persona "a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido", exceptuándose sólo las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional, además de la información comprendida en el secreto bancario y la reserva tributaria. Por tanto, cualquier persona que considere no atendida por la administración pública su solicitud de acceso a la información que obra en su poder, está constitucionalmente facultado para formular demanda de habeas data a fin de que los jueces ordenen a los funcionarios administrativos obrar conforme al principio de transparencia. Así ha sucedido en casos que adquirieron publicidad iniciados por organizaciones dedicadas a la protección del medio ambiente que exigieron y obtuvieron sentencias favorables que ordenaba a los ministros del sector competente entregar los estudios de impacto ambientes y otros documentos relevantes para la protección del medio ambiente. El segundo derecho susceptible de ser tutelado por el habeas data es el denominado por la doctrina constitucional "derecho a la autodeterminación informativa" o a la "libertad informática" que para garantizar la intimidad personal y familiar permite que toda persona tenga la potestad de conocer y acceder a las informaciones que le conciernen archivadas en bancos de datos públicos o privados, exigir la corrección o cancelación de datos inexactos o indebidamente procesados y disponer sobre su transmisión.

El proceso de cumplimiento[25] otorga a los particulares la garantía jurisdiccional de poder reaccionar contra la abstención administrativa ya sea que ésta se manifieste en inactividad formal, es decir, por la omisión en la producción de un acto administrativo individual o de una disposición reglamentaria de carácter general, o por la inactividad material, consistente en la simple inejecución de un acto debido. En un anterior trabajo[26] he sostenido que la denominada "acción de cumplimiento" no configura propiamente  un proceso constitucional porque no está destinada a tutelar ningún derecho constitucional en especial. En el citado trabajo opiné que "se trata en verdad de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional (objetivo) de la administración, que en lugar de estar consignado en el capítulo de las garantías destinadas a la protección de los derechos constitucionales, bien pudo ser considerado como una modalidad especial de la acción contenciosa - administrativa". Es importante resaltar que la incorporación de la acción de cumplimiento en la Constitución tiene por efecto otorgar protección, a través de un mecanismo expeditivo y que puede llegar en última instancia al Tribunal Constitucional, a una serie de derechos de origen legal que de ordinario no encontrarían tutela a través de un proceso constitucional que sólo tutela derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que procede incluso contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios pero siempre que vulneren exclusivamente derechos constitucionales, la acción de cumplimiento otorga cobertura a derechos de origen legal concediendo a los

particulares la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial que obligue a los órganos de la administración pública hacerlos efectivos.

El proceso de amparo tutela todos los demás derechos constitucionales no protegidos por el habeas corpus ni por el habeas data. Como se puede apreciar, su ámbito de protección es considerablemente mayor que los demás procesos constitucionales. Por esa razón es que la jurisprudencia publicada en el Diario Oficial permite comprobar que es el proceso constitucional más utilizado por quienes se consideran vulnerados en sus derechos fundamentales. Al igual que los demás procesos constitucionales comentados, la ley que lo regula establece un trámite de carácter sumario aunque la realidad lo desmiente. La jurisprudencia unánimemente ha entendido que se trata de un proceso de carácter urgente o subsidiario a los procesos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico como es el caso del contencioso - administrativo, por tanto; no debe operar como una "sanalotodo", que reemplace a otros procesos que permiten obtener un nivel similar de satisfacción a las pretensiones de quienes se sientan afectados en sus derechos constitucionales. Un criterio frecuentemente utilizado por los jueces para determinar la procedencia de una demanda de amparo es evaluar la necesidad o no de actuaciones probatorias complejas, porque de ser ese el caso resuelven declarando improcedente la demanda por no constituir el amparo la vía idónea para actuar pruebas con la amplitud requerida normalmente.

Conforme a las leyes reguladoras de la materia los presupuestos procesales del amparo son también exigibles para la procedencia del habeas data y de la acción de cumplimiento. Voy a analizar puntualmente algunos de ellos, principalmente los que puedan servir de comparación con el nuevo régimen del proceso contencioso - administrativo vigente a partir de la Ley Nº 27584:

(a) Plazo para interponer demanda.-

Se contempla un plazo de 60 días a contar desde la fecha en que se produce la presunta afectación del derecho constitucional alegado, plazo que computado en días hábiles equivale prácticamente a tres meses. Se trata de un plazo semejante al que establece la nueva ley del proceso contencioso - administrativo. Las normas reguladoras del proceso de amparo[27] establecen que en caso los actos que constituyen la afectación tengan carácter continuado, el plazo para interponer la demanda se computa desde la fecha en que se realizó por última vez la agresión.

En este tema es importante comentar el recurrente error en que ha incurrido paradójicamente el Tribunal Constitucional en los últimos años, al evaluar el cumplimiento del plazo para interponer la demanda en los casos en que la administración pública ha omitido resolver dentro de los plazos que regulan los procedimientos administrativos los recursos formulados por los particulares con el objeto de agotar la vía administrativa. Aduciendo el carácter sumario y urgente del proceso de amparo el Tribunal Constitucional peruano ha interpretado que el cómputo del plazo de 60 días hábiles para interponer la correspondiente demanda de amparo debe comenzar inexorablemente al día siguiente del vencimiento del plazo establecido

legalmente para que la administración pública resuelva.  Como es fácil apreciar mediante dicho criterio el Tribunal Constitucional ha desnaturalizado el carácter de técnica de protección o garantía del silencio administrativo negativo creada para que el particular no sea perjudicado por la omisión de la administración. Estimo que a partir de la entrada en vigencia el 11 de octubre de 2001 de la nueva Ley Nº 27444 que regula el Procedimiento Administrativo General el Tribunal Constitucional deberá enmendar su errada jurisprudencia porque de conformidad con el artículo 188.5[28] de dicho cuerpo legal el silencio administrativo negativo no determina el inicio de cómputo de ningún tipo de plazos, porque se trata de un simple hecho (la no actuación de la administración) al que la ley faculta al particular asignarle voluntariamente efectos o de lo contrario esperar el pronunciamiento expreso de la administración[29].

(b) Agotamiento de la via administrativa.-

Conforme hemos comentado anteriormente en el ordenamiento administrativo peruano proviene de la propia Constitución la regla que exige el preceptivo agotamiento de la via previa previa administrativa como requisito para que los particulares puedan iniciar procesos contenciosos - administrativos. Sin embargo, dicho requisito ha sido flexibilidado en el ámbito de la ley reguladora de los procesos de amparo y por extensión también en los procesos de habeas data y de la acción de cumplimiento, porque se contemplan importantes excepciones a dicha exigencia en atención a la posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional peruano[30]. Por tanto, en nuestra experiencia jurisprudencial es muy frecuente que los particulares puedan presentar demandas de amparo invocando que le sea de aplicación alguna de las causales de exoneración del agotamiento de la vía administrativa expresamente previstas por la ley, lo que facilita su acceso directo a la justicia, a diferencia de lo que sucede con el contencioso administrativo para cuya procedencia es indispensable acreditar el cumplimiento del mencionado requisito.

(c) Medidas cautelares.-

En los procesos de amparo paradójicamente las posibilidades de obtención de medidas cautelares a favor del demandante están notablemente restringidas, en comparación con los procesos contencioso - administrativos en los cuales el demandante sí está facultado para solicitar el otorgamiento de la medida cautelar que considere más idónea para garantizar la eficacia de la futura sentencia.

El por qué de la existencia de un tratamiento tan disímil entre los procesos administrativo y constitucional se explica si se tiene en cuenta que durante los primeros años de existencia del proceso de amparo en el Perú se llegó a un nivel de abuso judicial en el otorgamiento en extremo generoso de medidas cautelares que muchas veces eran requeridas con el sólo propósito de entorpecer la ejecución de sentencias judiciales o retardar la entrada en vigencia de leyes, en lugar de perseguir lo que constituye su verdadero objeto que es asegurar la protección antelada de un derecho constitucional.

En virtud de una modificación vigente hace más de diez años se han establecido requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares en procesos de amparo que enfatizan los aspectos procedimentales: el juez debe correr traslado de la solicitud a la parte demandada y al Ministerio Público antes de resolver, en la hipótesis que otorgue la medida solicitada la apelación que formule la parte demandada suspende la ejecución de la medida hasta que sea confirmada o rechazada por la instancia judicial superior y, finalmente, la ley establece que la medida de suspensión ordenada no debe implicar la ejecución de lo que es materia del fondo de demanda de amparo, por lo cual como se puede apreciar la eficacia e inmediatez característica del proceso constitucional de amparo ha quedado lamentablemente neutralizada, lo que no satisface los requerimientos propios de la tutela judicial efectiva.

(d) Pruebas.-

A diferencia del proceso contencioso - administrativo en los procesos constitucionales para la protección de derechos fundamentales casi no hay actividad probatoria. La ley de la materia establece que no existe etapa de pruebas en el proceso de amparo, lo que no impide la presentación de pruebas de carácter instrumental o la realización de las diligencias que el juez de la causa considere necesarias sin dilatar los términos, no requiriéndose notificar previamente a las partes sobre la realización de las diligencias. La reducida actividad probatoria se explica en razón del carácter extraordinario del proceso de amparo que la jurisprudencia ha establecido que sólo debe proceder en caso no existan otras vías procesales igualmente idóneas para que los particulares puedan tutelar sus derechos.

(e) Sentencias.-

Las sentencias recaídas en los procesos de amparo participan del mismo carácter de  las denominadas por un sector de la doctrina administrativa como "sentencias de plena jurisdicción" porque de conformidad con la ley de la materia[31] los jueces están facultados para reconocer una situación jurídica individualizada y disponer la adopción de medidas para el pleno restablecimiento de dicha situación, de modo que pueden imponerle a la administración vencida la realización de todo tipo de prestaciones, cuando sea necesario para restablecer el actor en el goce de sus derechos constitucionales vulnerados. Como se ha comentado anteriormente el carácter pleno de la tutela susceptible de ser alcanzada por los justiciables vía los procesos constitucionales, en mi opinión, abona a favor de la obligatoria caracterización del proceso contencioso - administrativo en el Perú como uno que no puede tener un rol inferior al del proceso del amparo. La diferencia principal entre ambos procesos reside en el ámbito de protección comprendido en su radio de acción, porque mientras que el amparo se tutelan exclusivamente derechos de rango constitucional, no protegidos por los demás procesos constitucionales, en el contencioso administrativo encuentran acogida pretensiones de tutela de derechos o intereses creados por normas legales.

La ley que regula los aspectos procesales del amparo y por extensión los demás procesos constitucionales establece que las sentencias recaídas en dicho tipo de

procesos tendrán carácter de jurisprudencia vinculante cuando de ellas se pueda desprender principios de interés general, lo que no impide que en nuevos casos los jueces puedan apartarse de dicho precedente siempre que sustenten debidamente la nueva resolución.

Otra diferencia importante con el proceso contencioso - administrativo reside en que las normas sobre los procesos constitucionales disponen la obligatoria publicación de la jurisprudencia en el Diario Oficial El Peruano lo que permite a los distintos operadores del derecho (otros magistrados, académicos, abogados, etc.) conocer el tenor de los fallos a fin de enterarse de los razonamientos seguidos por los jueces y las posibles tendencias jurisprudenciales sobre determinadas materias. Lamentablemente, la lectura atenta de los citados fallos evidencia las carencias de preparación sobre la disciplina administrativa de los jueces de todo nivel. Creo haber hecho referencia anteriormente que el Tribunal Constitucional peruano paradójicamente es el que más se esfuerza en demostrar su ausencia de rigor en numerosas oportunidades que ha tenido que resolver controversias que involucran instituciones administrativas de profunda raigambre en la disciplina.

Como colofón a esta parte de la ponencia dedicada a analizar los procesos constitucionales destinados a tutelar derechos fundamentales en los aspectos que guardan conexión con el proceso contencioso administrativo, a fin de obtener una visión más ajustada del rol y de los alcances de este último proceso, es necesario recordar que en el diseño del modelo de justicia constitucional consagrado por la Constitución peruana de 1993 existe un proceso constitucional denominado acción popular que tiene por objetivo específico el control de la constitucionalidad y/o legalidad de los reglamentos y toda otra norma de carácter general subordinada a la ley, que se tramita ante el Poder Judicial y que la sentencia que se expide en dicho proceso tiene efectos generales[32]. Pongo énfasis en esta materia porque normalmente la competencia de controlar la legalidad de los reglamentos es parte del ámbito característico del proceso contencioso - administrativo, lo que no sucede en el Perú por las razones históricas que con anterioridad reseñé.

3.- La vía arbitral.-

Confieso que he tenido dudas de desarrollar este tema en la presente ponencia cuyo objetivo principal es analizar el régimen y el contexto en que se desarrolla el proceso contencioso - administrativo en el Perú.

Sin embargo, considero que no estaría proporcionando una visión panorámica completa de los mecanismos de resolución de controversias entre la administración y los particulares si es que no doy cuenta brevemente de la evolución experimentada en los últimos años por la legislación administrativa peruana en la solución de controversias en el ámbito de la contratación pública.

Hoy en día en el Perú todas las controversias que se generen con motivo de la ejecución de los contratos de adquisición de bienes o servicios, o de los contratos de

obra pública, por expreso mandato legal se deben resolver a través de procesos arbitrales, conforme lo ordena la Ley Nº 26850 de contrataciones y adquisiciones del Estado dictada en 1997 pero vigente a partir de octubre de 1998. Hasta antes de la citada norma cuando se generaba algún conflicto entre el Estado y un contratista con motivo de la realización de una obra pública el afectado podía impugnar la decisión del Estado ante un tribunal administrativo denominado "Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas"- CONSULCOP, cuya resolución a su vez podía ser cuestionada ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso - administrativo por cualquiera de las partes. Un diseño similar, aunque con matices, existía también en el ámbito de los contratos de adquisición de bienes y servicios.

Como se puede apreciar, es evidente que el legislador peruano no ha querido que la solución de controversias contractuales entre el Estado y sus contratistas se resuelvan ante el Poder Judicial seguramente por desconfianza en la celeridad de la administración de justicia y de la especialización de los magistrados.

Similar sucede con los contratos de concesión de servicios públicos o de obras públicas que el Estado peruano ha suscrito en los últimos años, en los que el común denominador ha sido incorporar cláusulas que consagran la vía arbitral para resolver las controversias que se generen durante la ejecución de tales contratos. Más aún en la mayor parte de los contratos de concesión que he tenido oportunidad de revisar se establece que en consonancia con diversos tratados internacionales multilaterales para la protección de inversiones las controversias de mayor magnitud deberán ser resueltas por un tribunal arbitral con sede en el extranjero y constituido conforme a las reglas de un determinado centro de arbitraje internacional.

La difusión del arbitraje en materia administrativa en el Perú ha llegado incluso a un ámbito que normalmente sería incompatible con su naturaleza como lo es el proceso de expropiación. Conforme a la nueva Ley General de Expropiación vigente a partir de 1998 el sujeto pasivo de una expropiación que no se oponga a la misma pero que no esté de acuerdo con determinados aspectos puede voluntariamente solicitar que se realice un arbitraje que tendrá exclusivamente como objetivo determinar el valor del justiprecio que el Estado debe pagarle por su propiedad o que se determine la obligación del Estado de expropiarle la totalidad del predio si es que la parte remanente no tendría utilidad económica para él.

Los ejemplos reseñados que evidencian la extensión alcanzada por el arbitraje en el ámbito de la administración pública peruana han sido expresamente ratificados por el artículo 2º de la Ley Nº 26752 denominada ley general de  arbitraje con el siguiente tenor:

LGA, artículo 2º Arbitraje del Estado.- Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros domiciliados, así como las que se refieren a sus bienes...

En conclusión, podemos constatar que existe una marcada tendencia legislativa que en los últimos años ha potenciado la presencia del arbitraje administrativo en varios ámbitos de la actuación Estatal. Sin embargo, la todavía escasa experiencia en la materia y la ausencia de doctrina que respalde la operatividad del arbitraje sobre aspectos administrativos, constituyen factores que perjudican el entendimiento sobre el tema.

4.- Los Tribunales Administrativos.-

En el Perú la denominación tribunal administrativo alude a un órgano que forma parte de la administración pública, creado por ley, constituido por un cuerpo colegiado de funcionarios especializados a quienes se les otorga competencia para resolver controversias, la mayor parte de las veces entre la administración y los particulares, pero también de estos entre sí, en última instancia administrativa.  Se trata de una manifestación de los denominados autocontroles de la administración pública[33]. Por tanto las resoluciones que expiden dichos tribunales pueden ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso - administrativo.

Estos tribunales administrativos han incrementado su numero en los últimos años de modo que hoy día en el Perú son más o menos una docena resolviendo controversias administrativas de los temas más variados: tributario, registral, minero, protección administrativa de la libre competencia en el mercado, controversias entre empresas concesionarias y usuarios de servicios públicos, controversias entre bancos y compañía de seguros y sus clientes, etc.  Lo importante es que la experiencia demuestra que la existencia de tribunales administrativos desalienta la litigiosidad en contra de sus decisiones.

Estadísticas -que no es el caso citar- demuestran que los procesos contencioso- administrativos iniciados contra resoluciones dictadas por tribunales administrativos son sustancialmente inferiores que el numero de demandas que se interponen contra los actos administrativos emitidos por las demás entidades de la administración pública. Por tanto, se puede afirmar sin temor a equivocarse que los tribunales administrativos actualmente existentes en el sistema peruano evitan la congestión de asuntos administrativos ante el Poder Judicial.

Un aspecto que puede ser importante tener presente es que se da con frecuencia la situación que los tribunales administrativos deban resolver controversias entre dos particulares, principalmente en aquellos ámbitos en los que hay intervención administrativa en la regulación y/o control de determinadas actividades económicas, como sucede respecto de los servicios públicos domiciliarios de contenido económico (telecomunicaciones, electricidad, saneamiento), las controversias sobre protección de la libre competencia en el mercado, etc. Se trata de los procedimientos que la nueva Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General peruana ha caracterizado como "procedimientos triangulares", que son aquellos mediante los cuales la administración pública resuelve por mandato legal controversias entre dos o más

particulares, sin perjuicio de que los descontentos puedan impugnar la resolución que se emita ante el Poder Judicial por vía contenciosa administrativa. Por tanto, puede suceder que cualquiera de los particulares que tiene la condición de parte no esté de acuerdo con la resolución dictada por el tribunal administrativo respectivo y que interponga una demanda contenciosa - administrativa para la tutela de sus pretensiones. En tales casos podemos observar se estarían ventilando en el proceso contencioso - administrativo controversias entre dos particulares que de no existir una vía administrativa previa obligatoria hubieran resuelto sus controversias mediante un proceso probablemente civil.

III.- Régimen de la nueva Ley Nº 27584 reguladora del Proceso Contencioso Administrativo.-

Conforme a lo anunciado en esta parte final de la ponencia pretendo reseñar los principales aspectos de la nueva ley del proceso contencioso administrativo en el Perú.

La Ley Nº 27584 titulada "Ley que regula el Proceso Contencioso - Administrativo", fue publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 7 de diciembre de 2001. Dicha norma fue aprobada por el Congreso sobre la base de un Anteproyecto preparado por una Comisión designada para dicho propósito mediante Resolución del Ministerio de Justicia Nº 174-2000-JUS[34] y que estuvo integrada por distinguidos profesionales con experiencia en la gestión administrativa, en la función jurisdiccional y en la actividad académica[35].

La mencionada comisión trabajó sosteniendo reuniones semanales durante cerca de 7 meses desde su instalación formal en octubre de 2000. Puesto que varios de sus integrantes formaron parte de la Comisión que elaboró el anteproyecto que luego sería aprobado por la Ley Nº 27444 como la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, se aprovechó de la experiencia anterior para adoptar un plan de trabajo que priorizó la aprobación de un esquema del contenido del futuro Anteproyecto, con el objeto de que sirviera de pauta para las deliberaciones de la Comisión, cuyas ideas matrices fueron las siguientes:

-         La nueva ley debería potenciar el rol del proceso contencioso - administrativo en atención a su doble objeto de control judicial de la legalidad de las decisiones de la Administración Pública y garantía de los derechos e intereses de los particulares.

-         El proceso contencioso - administrativo debería configurarse como un proceso de plena jurisdicción a fin de desterrar la lamentablemente muy difundida creencia de que los jueces están restringidos a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su posible ineficacia, es decir, la mera carencia de efectos legales, sin entrar al fondo del asunto. La nueva regulación debería poner énfasis en la necesidad de que mediante el contencioso administrativo se controle a plenitud la actuación de la administración pública en ejercicio de potestades reguladas por el derecho administrativo, de modo que el juez asuma que su rol es la protección y satisfacción de los derechos e intereses de los particulares afectados por

actuaciones administrativas.

-         La nueva regulación del proceso contencioso - administrativo debería consagrar la universalidad del control jurisdiccional de las actuaciones administrativas realizadas en ejercicio de potestades públicas, no reconociéndose la existencia de ámbitos de la actividad administrativa que puedan considerarse exentos o inmunes al control jurisdiccional.

-         La nueva ley debería regular específicamente los aspectos que diferencian al proceso contencioso - administrativo respecto del proceso civil, en materias tales como: principios, actuaciones administrativas impugnables, pretensiones, instancias competentes, sujetos, cuestiones procedimentales (especialmente los requisitos de admisibilidad y procedencia), régimen de las pruebas, así como efectos y ejecución de las sentencias. En los demás aspectos era obvio que por tratarse de materias predominantemente del ámbito del derecho procesal la disciplina de las mismas debería remitirse a la regulación del Código Procesal Civil.

-         La nueva ley debería unificar la regulación del proceso contencioso - administrativo a fin de evitar la dispersión legislativa existente en diversos cuerpos legales como el Código Tributario y la Ley Procesal del Trabajo, entre otros, que rompe innecesariamente la homogeneidad que debería existir en el tratamiento legislativo de la materia mediante el establecimiento de reglas comunes en materia de plazos de interposición de la demanda, de trámite del proceso, ejecución de sentencias, etc.

-         La nueva ley debería crear las condiciones para asegurar la eficacia del proceso contencioso - administrativo, a fin de que se convierta en un medio ágil y efectivo para la resolución de las controversias de los particulares con la Administración Pública, evitando que se recurra innecesariamente al proceso constitucional de amparo para la impugnación de decisiones administrativas que podrían ser cuestionadas mediante el contencioso administrativo.

-         En atención a la reciente modificación del marco legal del procedimiento administrativo en nuestro país mediante la Ley Nº 27444, se estimó que una nueva ley del proceso contencioso administrativo debería establecer cauces para que tal como ha sucedido en otros países la jurisprudencia generase criterios y doctrina que consoliden las instituciones propias del derecho administrativo, creando las bases para una especialización en la materia que debería determinar la futura exigencia de jueces y salas especializadas en lo contencioso - administrativo, requisito esencial para asegurar que la actuación administrativa actúe sometida al derecho.

Terminado sus trabajos la Comisión entregó al Ministerio de Justicia el respectivo Anteproyecto acompañado de una prolija Exposición de Motivos que tuvo el deliberado propósito de explicitar la orientación y los objetivos de la propuesta y la explicación puntual de cada uno de los preceptos proyectados, teniendo en cuenta que en varios de los principales aspectos del proceso contencioso - administrativo se proponía una ruptura radical con la regulación precedente. El texto del citado Anteproyecto y su respectiva Exposición de Motivos fue prepublicado en una separata

especial del Diario Oficial El Peruano, con fecha jueves 5 de julio de 2001, con el objeto de recibir opiniones y sugerencias que permitieron el perfeccionamiento del documento.

Se ha podido constatar que durante el trámite parlamentario del Proyecto de ley se  introdujeron algunas modificaciones que si bien no alteran lo sustancial de la propuesta de la Comisión que formuló el respectivo Anteproyecto, no parecen sintonizar con el espíritu que animó su elaboración.

El impacto en nuestro ordenamiento jurídico de la promulgación de una nueva Ley reguladora del Proceso Contencioso - Administrativo, pocos meses después de la aprobación de un nuevo marco legal del Procedimiento Administrativo General, deberá incidir en la recuperación de la institucionalidad democrática de nuestro país, porque al potenciar las posibilidades de actuación judicial en orden al control jurisdiccional de la administración pública, el proceso contencioso - administrativo permitirá mejorar sustancialmente la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que la actividad administrativa se sujete plenamente a la legalidad.

A continuación pasaré revista a las principales novedades consagradas en la nueva ley del Proceso Contencioso - Administrativo:

(a)   El marco legal del Proceso

La nueva ley unifica el marco legal del proceso contencioso - administrativo, porque deroga los artículos del Código Procesal Civil que regularon dicho proceso y las normas que establecen regímenes especiales del contencioso - administrativo, con el propósito de establecer una regulación homogénea, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil en lo que fuere pertinente. (Primera disposición final y primera disposición derogatoria).

(b) Los principios del Proceso.-

Entre las novedades más destacables de la nueva ley se encuentra la consagración de principios específicos del proceso contencioso - administrativo, atendiendo a la singuralidad de la materia administrativa que es objeto de controversia, sin perjuicio de los demás principios del derecho procesal en general, y de los principios que establece el Título Preliminar del Código Procesal Civil.

Entre los principios consagrados se encuentra el "principio de integración" conforme al cual los jueces por mandato Constitucional no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tales situaciones la nueva ley establece que si durante la tramitación de los procesos contencioso - administrativos se determina la existencia de defecto o deficiencia de la ley sustantiva aplicable al caso que es objeto del proceso, los jueces deberán integrar los vacíos o lagunas utilizando los principios propios del Derecho Administrativo. A tal efecto conviene tener presente, que en la nueva Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General se consagra una extensa relación de

"Principios del Procedimiento Administrativo" en el artículo IV de su Titulo Preliminar[36], los que han sido puntualmente definidos con el deliberado propósito de facilitar su aplicación.

Otro principio consagrado es el de "igualdad procesal", conforme al cual las partes durante la tramitación del proceso deberán ser tratadas igualdad.

El "principio de favorecimiento del proceso" está vinculado al principio más conocido como "in dubio pro actione" y según la Exposición de Motivos del Proyecto que dio origen a la Ley Nº 27584, en caso que los jueces encargados de tramitar el proceso tengan duda razonable acerca de la procedencia de la demanda, deberán preferir darle trámite sin perjuicio de poder verificar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad a lo largo del proceso". El objetivo es facilitar el acceso a los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, a fin de evitar que interpretaciones en exceso formalistas menoscaben su derecho constitucional a cuestionar judicialmente actuaciones administrativas que consideren ilegales.

Finalmente, se establece el principio de "suplencia de oficio" por el cual los jueces del contencioso administrativo deben suplir las deficiencias formales de las partes, así como disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable. (Artículo 2º).

(c) Objeto del Proceso.-

La nueva ley diseña al proceso contencioso - administrativo como un proceso de "plena jurisdicción", o "de carácter subjetivo", de modo que los jueces no están restringidos a sólo verificar la validez o nulidad del acto administrativo, o su posible ineficacia, sin entrar al fondo del asunto, porque tienen encomendado la protección y la satisfacción a plenitud de los derechos e intereses de los demandantes afectados por actuaciones administrativas.

Entre las pretensiones que los demandantes pueden formular en el proceso se encuentra: La declaración de la nulidad, total o parcial, o la ineficacia del acto administrativo cuestionado, el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines; la declaración de contrario a derecho y el cese de toda actuación material que no se sustente en un acto administrativo y que se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo (Artículos 5º y 38º).

(d) Actuaciones Impugnables.-

La ley a la vez que proclama la universalidad del control jurisdiccional de toda actuación administrativa en ejercicio de potestades reguladas por el derecho administrativo establece con fines meramente ilustrativos una relación de actuaciones impugnables que comprende obviamente en primer lugar a los actos administrativos, al silencio, la inercia o cualquier otra omisión formal de la administración pública, a la

simple actuación material de la administración sin cobertura formal, a las actividades de ejecución de actos administrativos que transgredan el marco legal (Ejemplo: excesos en el procedimiento de cobranza coactiva), a las actuaciones sobre el personal dependiente de la administración pública ya sea bajo el régimen de la carrera administrativa o el régimen laboral privado y a las controversias sobre la ejecución de los contratos suscritos por la administración pública cuando no sea obligatorio el sometimiento a la vía arbitral, como es el caso de casi todos los contratos administrativos suscritos al amparo de la ley de contrataciones y adquisiciones (Artículo4º).

(e) La Competencia.-

La nueva ley consagra la creación de juzgados de primera instancia y de salas de la Corte Superior, especializados en lo Contencioso - Administrativo, lo cual garantizará mayor efectividad en las técnicas de control jurisdiccional de la administración pública. Se establece que el proceso deberá iniciarse en todos los casos ante el juez especializado en la materia y sus resoluciones pueden apelarse ante la respectiva sala especializada de la Corte Superior. La Corte Suprema cumple un rol exclusivamente casatorio (Artículo 8º y 9º).

Recientemente mediante Ley Nº 27709 se ha modificado el texto del artículo 9º para establecer que respecto de actuaciones realizadas por tribunales administrativos y algunos organismos constitucionales, el proceso se inicia por excepción ante la sala especializada de la Corte Superior respectiva cuya resolución puede apelarse ante la Corte Suprema, la cual curiosamente resuelve también en vía de casación.

En tal sentido, aparte del error consistente en referirse únicamente a "resoluciones", en lugar del término genérico "actuaciones" administrativas en sintonía con el artículo 4º de la ley, se constata que los legisladores han desnaturalizado la casación al permitir que proceda respecto de resoluciones dictadas por una sala de la propia Corte Suprema, olvidando que su propósito es la unificación de la jurisprudencia y que ello sólo se justifica respecto de sentencias dictadas por instancias judiciales inferiores a la del más alto tribunal de justicia nacional.  Dicho error ha motivado que de manera incoherente se haya otorgado la competencia para resolver la apelación de las sentencias de las salas especializadas en lo contencioso - administrativo de la Corte Superior nada menos que a la Sala Civil de la Corte Suprema, en lugar de la respectiva sala especializada en materia administrativa de dicho alto tribunal, a la que se le ha relegado a resolver precisamente los recursos de casación.

(f) Partes.-

El artículo 11º de la Ley Nº 27584 distingue entre dos tipos de legitimidad para obrar de carácter activo, dependiendo del sujeto interviniente:  a) El administrado; b) La entidad de la Administración Pública.

Por lo que respecta al administrado, se le reconoce la legitimidad activa en tanto que

afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo afectada por la actuación administrativa impugnable sobre la cual versa el proceso.

De otro lado, por primera vez se establece de manera expresa en nuestro ordenamiento procesal que el contencioso - administrativo es el cauce procesal para aquellos supuestos excepcionales en que las leyes administrativas (Ejemplo: artículo 202º.4 de la Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General) facultan a la administración pública para solicitar al Poder Judicial la declaración de nulidad de sus propios actos declarativos de derechos a favor de un particular, cuando se ha vencido el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa. La ley exige que la administración pública para hacer uso de dicha facultad emita previamente una resolución motivada en la que se identifique el vicio de legalidad en que incurre el acto administrativo en cuestión y el agravio que produce al interés público (Artículo 11º). En tal caso tendrá la calidad de demandado el particular que podría ser perjudicado por la eventual declaración judicial de nulidad del acto administrativo que le reconoce derechos (Artículo 13º).

El artículo 12º de la Ley Nº 27584 contiene otra novedad consistente en contemplar el otorgamiento de legitimación activa en la tutela de intereses difusos afectados por actuaciones administrativas, considerando para tales efectos como titulares de la misma a organismos constitucionales autónomos como el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, así como cualquier persona natural o jurídica.

Por lo que respecta a la legitimación pasiva en el proceso contencioso-administrativo, resulta pertinente destacar los siguientes supuestos recogidos en el artículo 13º:

-           El numeral 4, referido al caso de los procedimientos administrativos trilaterales, es decir, aquellos que se siguen entre dos o más particulares ante las entidades de la Administración Pública[37].   En tal supuesto, tienen legitimidad para obrar pasiva tanto la entidad administrativa que realizó la actuación que es objeto de cuestionamiento como el otro administrado que participó en el respectivo procedimiento.

-           El numeral 5, que otorga legitimidad a los particulares titulares de los derechos cuya nulidad sea pretendida en sede judicial por la entidad administrativa demandante que lo expidió.

-           El numeral 6, en virtud del cual se otorga legitimidad a la entidad que expidió el acto administrativo impugnado en los supuestos excepcionales en los que una norma legal faculta a otra entidad para ser la titular de la pretensión de la declaración de nulidad en sede judicial.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12º con relación al rol del Ministerio Público, el artículo 14º recoge de modo general el papel que le asigna el ordenamiento vigente como dictaminador (emisión de opinión previa a la sentencia y en casación), así como calidad de parte cuando asume el rol de actor en tutela de intereses difusos.

Finalmente, el artículo 15º de la Ley Nº 27584 establece como regla general que la representación y defensa judicial de las entidades administrativas está a cargo de la respectiva Procuraduría (regidas por lo establecido en el Decreto Ley Nº 17537 de Defensa Judicial del Estado), salvo aquellos casos en que una norma legal regule con carácter especial el mecanismo a través del cual se verificará dicha representación judicial, como ocurre en los siguientes casos: Municipalidades (la representación es ejercida por los Alcaldes), entidades del Gobierno Central que se encuentran facultadas por ley expresa para ello, como es el caso de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

(e) Plazos.-

La nueva ley restablece el plazo de tres meses como regla general para interponer la demanda. En los procedimientos administrativos en que media silencio administrativo u otras formas de inactividad formal de la administración pública el plazo para formular la demanda es de seis meses, contados a partir de la fecha en que vence el plazo establecido para que la administración se prenuncie (Artículo 17º).

En mi opinión, constituye un error de la nueva ley el establecimiento de un plazo de seis meses para interponer la demanda cuando se produzca silencio administrativo negativo, a contar desde la fecha en que vence para la administración pública el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo solicitado (numeral 3 del artículo 17º), porque el citado tipo de silencio administrativo constituye una técnica de garantía del particular y no una carga para el mismo quien puede utilizarlo para dar por denegada su petición o recurso y acudir ante los órganos jurisdiccionales para promover su control jurisdiccional, o puede legítimamente esperar el pronunciamiento expreso de la administración sin que corran plazos en su contra. Sobre la base de dichas consideraciones el anteproyecto establecía de manera expresa que en caso de silencio administrativo no se debería computar plazo para interponer demanda alguna, lo cual es coherente con el régimen previsto en el artículo 188.5 de la nueva Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General conforme al cual "el silencio administrativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación".

(f) Agotamiento de la vía administrativa.-

La exigencia para el particular de agotar la interposición de los recursos administrativos previo al inicio del proceso contencioso-administrativo, viene impuesta por lo establecido en el artículo 148º de la Constitución Política, que ha previsto que la procedencia de la impugnación judicial de las actuaciones administrativas únicamente se verificará respecto de aquellas que causen estado.

Al respecto, y para efectos de determinar la procedencia de la demanda contencioso-administrativa, el artículo 18º de la Ley Nº 27584 remite al cumplimiento de las reglas en materia de actuaciones administrativas que causan estado previstas con precisión en el artículo 218º la actualmente vigente Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento

Administrativo General. Lamentablemente, en nuestro sistema los órganos jurisdiccionales han optado por un criterio interpretativo excesivamente formalista respecto de las disposiciones citadas en aras de una cautela de su cumplimiento estricto, lo que deviene en detrimento del principio de favorecimiento del proceso (recogido en forma expresa en el artículo 2º, inciso 3 de la Ley Nº 27584), en virtud del cual se exige al Juez la admisión de la demanda en caso de duda razonable sobre la procedencia de la demanda o falta de precisión del marco legal respecto del agotamiento de la vía previa.

Frente a lo expuesto, el artículo 19º de la Ley Nº 27584 ha previsto diversas excepciones a la exigencia de agotamiento de la vía previa en casos puntuales que cuentan con la respectiva justificación:

1)          La vía administrativa es inexistente por cuanto que es la propia Administración la que interpone la demanda contra los actos por ella emitidos.

2)      Se cuestionen omisiones en la actuación material o cumplimiento del ordenamiento por la Administración Pública, para los cuales se ha previsto un trámite previo especial semejante al contemplado para el caso del proceso de cumplimiento.

3)      Se trate de terceros ajenos al procedimiento administrativo que afecta sus derechos o intereses, por cuanto que el agotamiento de la vía administrativa les sería imposible al no haber formado parte del procedimiento.

(g) Vía procedimental.-

En cuanto al cauce procesal la regla general es que el proceso contencioso administrativo se trámite por la vía del proceso abreviado y que sea de aplicación supletoria el Código Procesal Civil (Artículo 25º y 1era. D.F.).  Únicamente cuando se formule como pretensión que el juez ordene a la administración pública el cese de cualquier actuación material que no se sustente en un acto administrativo previo o que enmiende su inercia cuando está obligada realizar una actuación, se tramita por la vía del proceso sumarísimo (Artículo 22º).

(h) Pruebas.-

Aunque pareciera que la ley, contracorriente a las modernas tendencias doctrinales en la materia, restringe la actividad probatoria en el contencioso administrativo exclusivamente a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, por la vía de prohibir la incorporación al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial (Artículo 28º), los demás dispositivos que regulan el régimen de los medios probatorios en la ley no responden a dicha óptica porque han sido reproducidos textualmente del proyecto original que partía de una premisa diametralmente distinta que proclamaba el carácter amplio y abierto de la actividad probatoria en el proceso contencioso - administrativo[38].

Hoy en día en la doctrina predominan las tesis que defienden la plena actuación de pruebas en el proceso contencioso - administrativo. La posición contraria la sostienen quienes, a decir de BORRAJO INIESTA[39] adoptan un rígido concepto del contencioso – administrativo como proceso meramente revisor del procedimiento seguido en vía administrativa, “que sólo admite como relevante la legalidad del acto impugnado en el momento en que fue dictado, tomando en consideración sólo los hechos que entonces constaban como ciertos”[40]. Para esta posición el proceso contencioso – administrativo es una mera continuación de lo actuado en vía administrativa debiendo el juzgador aceptar la visión de los hechos a que se hubiese llegado en el procedimiento administrativo.

La tesis correcta en nuestra opinión, es la que sostiene que en el contencioso – administrativos los jueces deben “enjuiciar el litigio con plenitud de jurisdicción resolviendo las pretensiones de las partes a la vista de los hechos acreditados en el momento de dictar sentencias, hayan sido probados en el proceso o fuera de él”. En opinión de BORRAJO INIESTA debe tenerse en cuenta que las “normas sobre prueba (que) se aplican en el seno de un procedimiento administrativo, son utilizadas con una finalidad diferente a la de las pruebas judiciales. No son ya practicadas por un juez que debe dirimir un conflicto para mantener la paz jurídica; son aplicadas por un Administrador, que debe realizar determinados fines materiales en satisfacción de concretos intereses generales. La finalidad institucional de las normas probatorias en el seno de un proceso judicial .... es sustentar una sentencia: una decisión definitiva en derecho, que entre otras cosas, declara los hechos que ocurrieron, narra la versión jurídicamente veraz. En cambio, la finalidad institucional de las normas probatorias en el seno de un procedimiento administrativo es posibilitar la eficacia de la actuación administrativa, que sus decisiones sean lícitas, acertadas y oportunas. Con ello, entre otras cosas, se consigue minimizar los conflictos con los afectados por las medidas administrativas; pero no impedirlos y menos sustituirlos por una solución contenciosa – administrativa”.

Según RIVERO ORTEGA[41] la consideración igualitaria de las partes en el proceso contencioso – administrativo “obliga a cuestionar por ejemplo, el valor hasta ahora atribuido al expediente administrativo, partiendo de la base de que la prueba posee un carácter exclusivamente jurisdiccional, pero desde el momento en que (el proceso administrativo) admite la existencia de pruebas preconstituidas, cuyo valor probatorio reconocen las leyes, se enfrenta a la realidad de que en muchos casos la Administración se encuentra en una posición de ventaja a la hora de lograr el reconocimiento del órgano judicial con respecto a su versión de los hechos – de la que queda constancia en el expediente- mientras que el particular recurrente debe desmontar esta versión a posteriori con notables dificultades probatorias”. Similar es la opinión de GONZALEZ – CUELLAR[42] para quien el valor probatorio desmedido que en muchas ocasiones otorgan los jueces a los expedientes administrativos demostrando excesivo apego a las apreciaciones fácticas de la administración pública, “privilegiada incluso en ocasiones por presunciones de veracidad difícilmente destruibles por los particulares, mermaron considerablemente la efectividad de su derecho a la prueba”. Para SARMIENTO GARCIA[43] la plenitud jurisdiccional del proceso contencioso –

administrativo implica: “La posibilidad de admisión de toda clase de pruebas, aunque no se hayan presentado y diligenciado en el procedimiento administrativo previo, y de decretar de oficio la que el tribunal estime conveniente para la mejor solución de la contienda...”.

De otro lado, consideramos pertinente resaltar lo establecido en el artículo 22º de la Ley Nº 27584, en virtud del cual, admitir a trámite la demanda, los jueces deberán ordenar a la entidad administrativa demandada que remita el expediente relacionado con la actuación impugnatoria.   Ante el eventual incumplimiento, se otorga a los jueces la posibilidad de optar por cualquiera de las siguientes alternativas, sin que en momento alguno se suspenda la tramitación del proceso contencioso-administrativo: 1) prescindir del expediente administrativo;   2) reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente.    Sin perjuicio de lo indicado, cabe señalar que el artículo 20º, inciso 2 de la Ley establece que la remisión del expediente administrativo que dio origen al acto que se impugna constituye un requisito especial de admisibilidad de la demanda, en caso la misma sea interpuesta por las entidades administrativas para impugnar judicialmente sus propios actos administrativos.

Finalmente, en los casos en que se pretenda impugnar la aplicación de una sanción administrativa, la nueva ley establece que en virtud del principio de presunción de inocencia la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa demandada (Artículo 30º).

(i) Medios Impugnatorios.-

Los medios impugnatorios previstos en el artículo 33º de la Ley Nº 27584, son los mismos que regula nuestro Código Procesal Civil actualmente vigente (reposición, apelación, casación y queja).

No obstante lo indicado con anterioridad, resulta criticable lo establecido (en la versión final elaborada por el Congreso de la República) en el inciso 3 del citado precepto con relación a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, por cuanto se introduce un elemento desnaturalizador del objeto del mismo.   En palabras de PRIORI POSADA[44]:  “la Ley (a diferencia del Proyecto) ha incluido un requisito de admisibilidad adicional al recurso de casación cual es que, sólo procede dicho medio impugnatorio, cuando la cuantía del acto impugnatorio sea superior a 70 Unidades de Referencia Procesal.   No creemos que en muchos casos sea fácil la determinación de la cuantía del acto impugnado, sin embargo; la Ley no ha sido clara en establecer qué ocurre en aquellos casos de actos administrativos de cuantía indeterminable.  Creemos que en ese caso de duda, se debe preferir por darle trámite al recurso”.

Finalmente, conviene agregar que el artículo 34º de la Ley otorga una mayor transcendencia a las resoluciones emitidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, al establecer que las mismas constituirán doctrina jurisprudencial en

materia contencioso-administrativa.   En ese sentido, lo decidido por dicha Sala vinculará a todos los órganos jurisdiccionales, salvo que éstos últimos en decisión especialmente motivada señalen las razones por las cuales se apartan del caso, exigencia de especial motivación que implica exponer las razones por las cuales se produce el apartamiento de la doctrina jurisprudencial vinculante, señalando entre otras qué particularidades tiene el caso que se conoce para que en él no sea de aplicación lo establecido por la jurisprudencia suprema.

Esta apuesta por una jurisprudencia uniforme en el proceso contencioso - administrativa, guiada por la participación de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema (ya sea como segunda instancia o en vía de casación), tiene por finalidad adicional crear una cierta predictibilidad  en la materia.

No obstante lo indicado con anterioridad, resulta criticable la modificación introducida por la Ley Nº 27709 en el artículo 9º de la Ley Nº 27584 (que regula la competencia funcional de los órganos jurisdiccionales), que ha establecido la competencia en segunda instancia de la Sala Civil de la Corte Suprema, en la impugnación de resoluciones emitidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal de INDECOPI, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y Tribunales de los Organismos Reguladores, correspondiendo a la Sala Constitucional y Social conocer de la eventual interposición del recurso de casación contra la Sentencia expedida por ésta.  En efecto, tal como fuera señalado con anterioridad, la modificación introducida desnaturaliza la casación al permitir que la misma proceda respecto de resoluciones emitidas por una sala de la propia Corte Suprema, eliminando así la posibilidad de consecución del objeto de la casación, cual es la unificación de la jurisprudencia respecto de sentencias emitidas por instancias judiciales inferiores; al tiempo que elimina la posibilidad que la Sala especializada en la materia conozca del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida en primera instancia.

(j) Medidas cautelares.-

La Ley Nº 27584 incide particularmente en propender a la real vigencia y respeto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.   Atendiendo, a ello, la Ley parte de concebir que el proceso es un medio que el ordenamiento jurídico concede a las partes para la solución de un conflicto de intereses.   Siendo ello así, el proceso adquiere sentido sólo en la medida en que se dé una real y efectiva solución al conflicto de intereses.    Desde este punto de vista, consideramos conveniente tener presente que una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva estriba en procurar la efectividad de las resoluciones judiciales, lo que en más de una oportunidad ha sido proclamado por nuestro Tribunal Constitucional, y que implica la exigencia del diseño de una serie de instrumentos que garanticen la real vigencia y efectividad de la tutela jurisdiccional, dentro de lo cual constituye una parte importante la regulación correspondiente a las medidas cautelares.

Las medidas cautelares son admitidas con amplitud en la nueva ley del proceso contencioso - administrativo, pueden solicitarse antes de iniciado o dentro del proceso

de conformidad con las normas del Código Procesal Civil (Artículo 35º). Se establece que son especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar (Artículo 37º).

Aparte de los requisitos típicos que se requiere para su otorgamiento (peligro en la demora y verosimilitud del derecho) se exige adicionalmente que exista adecuación entre la medida cautelar solicitada con la pretensión que esta llamada a asegurar (Artículo 36º).  Con ello se pretende que los jueces realicen una revisión de la pertinencia de la medida cautelar solicitada, con relación a la finalidad práctica que se quiere lograr en el proceso.  En tal sentido, somos de la opinión, que si el Juez no considera que la medida cautelar específicamente solicitada sirve para garantizar la eficacia de la pretensión, puede ordenar se trabe otra medida cautelar, siempre que ésta se adecue a la finalidad práctica que se quería lograr con la solicitada.

Finalmente, conviene destacar que la Ley Nº 27584 no ha establecido la necesidad de otorgar la correspondiente contracautela como requisito para solicitar la medida cautelar.

(k) Sentencias.-

La nueva ley fortalece las potestades de los jueces para velar porque los funcionarios de la administración pública cumplan las sentencias recaídas en los procesos contencioso administrativos (Artículo 40º y 41º) y establece por primera vez en nuestro ordenamiento pautas específicas para el cumplimiento y posible ejecución forzosa de sentencias que imponen obligaciones pecuniarias a la administración (Artículo 42º).

El artículo 40º atribuye a los jueces y Salas que conocieron del proceso contencioso - administrativo en primera instancia, la potestad de hacer ejecutar las sentencias y las demás resoluciones judiciales emitidas al interior del mismo.   De éste modo, se afirma de manera enfática que constituye función jurisdiccional juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, correspondiendo a la Administración Pública el deber de cumplir la resolución jurisdiccional.

De otro lado, el dispositivo citado con anterioridad establece a su vez que los conflictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en ejecución de la sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma.  De conformidad con lo establecido en el artículo 44º de la Ley, entendemos que en dicho proceso el órgano jurisdiccional podrá declarar la nulidad de tales actos y disposiciones.

Sin perjuicio de lo indicado con anterioridad, se establece la posibilidad, para el administrado, de solicitar en la vía administrativa la reconsideración de la actuación que originó el conflicto, la misma que, entendemos, deberá dirigirse ante la propia autoridad administrativa que incurre en ello.

El artículo 38º de la Ley Nº 27584 regula los efectos de las sentencias estimatorias, en

concordancia con el carácter subjetivo o de plena jurisdicción del proceso contencioso - administrativo.   El contenido de los supuestos regulados guarda correspondencia con el artículo 5º, referido a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden formular que se pueden formular en el proceso, relacionados con la impugnación de actos administrativos ilícitos:

-                 El numeral 1) establece que el Juez puede determinar la nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado.

-         El numeral 2) regula las sentencias que se dicten como respuesta a la pretensión de plena jurisdicción prevista por el numeral 2) del artículo 5º de la Ley Nº 27584, disponiéndose el reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de la misma. Estas sentencias pueden ser declarativas (reconocimiento de una situación jurídica individualizada) o de condena (constituyen título ejecutivo que permite la ejecución forzada).

-         El numeral 3) está referido a las actuaciones materiales que constituyen vías de hecho y que por tanto carecen de la necesaria cobertura jurídica que les sirva de fundamento.   Las sentencias estimatorias que declaran la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la actuación material impugnada, emiten una condena u orden de cesación de dicha actuación material, además de disponer el restablecimiento de la situación ilegalmente alterada por la actuación material impugnada.

En adición a lo indicado con anterioridad, cabe tener presente, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 43º, el retraso en la ejecución de la sentencia conlleva la obligación de la entidad al pago de los correspondientes intereses.

La ley Nº 27684 que si bien tuvo la virtud de precisar la entrada en vigencia de la Ley 27584 desde el 17 de abril de 2002, modificó íntegramente el texto del artículo 42º de la ley que regula el procedimiento para la ejecución de sentencias que condenen al Estado al pago de sumas de dinero, introduciendo el siguiente esquema de operación:  1) El cumplimiento de lo establecido en las sentencias única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda;  2) La Oficina General de Administración o la que haga sus veces en el Pliego requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales del presupuesto; 3) Si el financiamiento con que cuenta el Pliego fuera insuficiente, el Titular del mismo podrá realizar las modificaciones presupuestarias que estime conveniente, hecho que pondrá en conocimiento del órgano jurisdiccional; 4) Si los requerimientos superan las fuentes de financiamiento anteriormente previstas, se comunicará al Juez el compromiso de atender el cumplimiento de la sentencia en el ejercicio presupuestario del año siguiente, obligándose a destinar hasta el 3% de su asignación presupuestal a la fuente de Recursos Ordinarios.

De otro lado, el numeral 42.4 del precepto citado establece que sólo en el supuesto en que hubieran transcurrido 6 meses de la notificación judicial, sin que la entidad haya “iniciado” el pago se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

Entendemos que las citadas con anterioridad, constituyen reglas que relajan el cumplimiento de las citadas sentencias por parte de la administración pública, mediante el establecimiento de topes presupuestales, de plazos dilatados para cumplir los compromisos y resucitando normas que como lo ha señalado en dos sentencias el Tribunal Constitucional son incompatibles con los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la  igualdad, circunstancias que a mi entender determinarán que los jueces competentes en los proceso contencioso - administrativos deban ejercer el control difuso o realizar una interpretación de las citadas normas legales de conformidad con los indicados derechos constitucionales.

De otro lado, el numeral 41.1 de la Ley Nº 27584 establece que el personal al servicio de la Administración Pública, cualquiera fuera el régimen de su vinculación con la misma, se encuentra sujeto a la obligación de cumplir la sentencia emitida en el proceso, actuando como parte sometida plenamente al control del Poder Judicial; en virtud de lo cual se indica que el mismo se encuentra prohibido de calificar el contenido de la sentencia o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, quedando obligados a realizar todos los actos necesarios para la completa ejecución de la resolución judicial.    Conviene precisar, que en el cumplimiento del deber de ejecutar las sentencias estimatorias recaídas en los procesos contencioso - administrativos, el personal al servicio de la Administración no actúa en ejercicio de potestades administrativas, sino como parte vencida en juicio, en igualdad de condiciones respecto del demandante y sometida a la potestad jurisdiccional de dictar sentencia e imponer su contenido.

NOTAS:

* Profesor de Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Católica del Perú.  [ 1 ]  Sobre el rol del Consejo de Estado en las Constituciones

mencionadas ver: Daniel SORIA LUJAN“Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución en el Perú: El poder conservador y en consejo de Estado (1839-1855).  En : Pensamiento Constitucional. Revista de la Maestría con mención en derecho constitucional. PUCP. Lima. 1988. Pág. 355 y ss.

[ 2 ]  El denominado "Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo", con su respectiva Exposición de Motivos fue publicado en una separata especial del Diario Oficial El Peruano con fecha jueves 5 de julio de 2001.

[ 3 ]  Lorenzo MARTIN -RETORTILLO en "Diez años de evolución en el panorama de la justicia administrativa española" publicado en Poder Judicial Nº 11, Madrid 1988, citando a Zanobini clasif ica los tipos de control de la administración pública en tres grupos: el de los remedios polít icos y constitucionales; el propiamente administrativo y en tercer lugar el de la justicia administrativa. Miguel Sánchez Morón en "El control de las administraciones públicas y sus problemas", Madrid 1991 y Luis Carlos Sáchica en

"Panorama general de los controles administrativos" en el colectivo "La protección jurídica de los administrados" aportan otras clasificaciones que considera adicionalmente a los controles realizados por organismos contribuciones (Defensoría del Pueblo, Contraloría General) y a los controles de tipo social ( l ibertad de prensa, opinión publica), o a través de mecanismos de participación popular (referéndum, revocatoria de autoridades, etc.).

[ 4 ]  Ejemplo de esta última tesis lo constituye Pedro SAGASTEGUI URTEAGA "El proceso contencioso administrativo. ¿Qué es?. ¿Cómo es?, ¿Para qué sirve?". Gaceta Jurídica. Lima 2000. Pág. 202, en el que dice: "Lo esencial del contencioso - administrativo es anular el acto o resolución administrativa que lesiona el derecho e interés del particular por causar estado".

[ 5 ]   Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Opus cit. Pág. 157.

[ 6 ]   Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, opus cit. Pág.159.[ 7 ]  Humberto MORA OSEJO “La acción en el proceso

administrativo”, pág. 121 y ss y H. Devis Echendía “La prueba en el procedimiento contencioso – administrativo en Colombia”, pgs. 167 y 168, publicados en el colectivo “Derecho Procesal Administrativo”. Ediciones Rosaristas, Bogota. 1980.

[ 8 ]  VESCOVI. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamerica. Depalma. Buenos Aires. 1988.   Pág. 504.

[ 9 ]  Consuelo SARRIA OLCOS. “Acciones  contenciosos – administrativas, contenido y clases de sentencias”. En el colectivo Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer – Carías”. Editorial jurídica Venezolana. Caracas 1995. Pág. 445 y ss.

[ 1 0 ]  Hildegard RONDON DE SANSO. “Medios de proceder por la vía contenciosa – administrativa”. En el colectivo “Contencioso Administrativo en Venezuela”. Editorial jurídica Venezolana Caracas 1993. Pág. 112.

[ 1 1 ]   Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: La formación histórica de la jurisdicción contenciosa – administrativa (1845-1868), Civitas. Madrid 1998, Pág. 640 y 641; Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva. Civitas. Madrid. 1998, pg. 199 y ss.; y “Objeto y pretensiones del recurso contencioso- administrativa” en obra colectiva “Estudios sobre la jurisdicción contenciosa-administrativa”. CEMCI. Málaga. 1999 Pág.135; y la extensa bibliografía citada en dichas obras.

[ 1 2 ]  Marta GARCÍA PÉREZ. El objeto del Proceso Contencioso – Administrativo. Editorial Aranzadi. Pamplona 1999. Pág. 31 y ss.

[ 1 3 ]  Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. Hacia una nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid. 1989. Pág. 76.

[ 1 4 ]  Sebastián MARTIN RETORTILLO, en "El derecho Civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones", Civitas 1996, Pág. 98, comenta que "en Francia la elaboración del contrato administrativo fue obra del Consejo de Estado" y que de manera similar sucedió en España.

[1 5 ]  CPC, artículo 541º.- Admisibi l idad.- Son requisitos para su admisibi l idad que:... . .3) Se interponga dentro de los tres meses de notif icada o publicada la resolución impugnada, lo que ocurra primero. En los casos en que se produzca el si lencio administrativo de conformidad con las normas pertinentes, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier momento... .

[ 1 6 ]  He analizado los conceptos "causar estado" y "agotamiento de la vía administrativa" como sinónimos en: "Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones <<que causan estado>>". Publicado en: Ius et Veritas Nº 16. Lima 1988, Pág. 151 y en la Revista de la Academia de la Magistratura Nº 1, Lima 1998, Pág. 209. También en: "El proceso contencioso administrativo en materia tr ibutaria". Publicado en Themis Nº 41 Lima 2000.

[ 1 7 ]  En colectivo con otros autores: Curso de Derecho Procesal Administrativo”, opus cit. Pág. 28.

[1 8 ]  Constitución, artículo 159º.- Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho .

[ 1 9 ]  CPC, artículo 629º.- Medida cautelar genérica.- Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de las decisiones definit ivas .

[ 2 0 ]  CPC, artículo 616º.- Casos especiales de improcedencia.- No proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades.

Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los Gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento .

[ 2 1 ]  CPC, artículo 648º.- Bienes inembargables.- Sin inembargables: 1. Los bienes del estado .

[ 2 2 ]  Sentencia recaída en el Exp. Nº 006-97-AI/TC a raíz de la demanda de inconstitucionalidad presentada por un grupo de parlamentarios. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de marzo de 1997.

[ 2 3 ]  Sentencia recaída en el Exp. Nº 022-96-I/TC con motivo de la demanda de inconstitucionalidad formulada por el Colegio de Ingenieros del Perú. Publicada en el Diario Oficial el Peruano el 11 de mayo de 2001.

[ 2 4 ]  Constitución, artículo 138º, segundo párrafo.- En todo proceso, de existir incompatibi lidad entre una norma constitucional y una legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre todo otra norma de rango inferior .

[ 2 5 ]  Constitución, artículo 200º.- Son garantías constitucionales:6) La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto

administrativo, son perjuicio de las responsabil idades de ley .[ 2 6 ]  "El amparo por omisión y la acción de cumplimiento en la

Constitución peruana de 1993". Publicado en Lecturas Constitucionales Andinas Nº 3, Comisión Andina de Juristas, Lima 1994. Pág. 206.

[ 2 7 ]  Ley Nº 23506 de habeas corpus y de amparo de 1982. Ha sido complementada mediante la Ley Nº 25398 de 1992 y objeto de modificaciones por leyes posteriores.

[ 2 8 ]  LPAG, artículo 188º.- Efectos del si lencio administrativo.- 188.5 El si lencio administrativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación .

[ 2 9 ]  He comentado los errores en la conceptualización del si lencio administrativo negativo por parte de la jurisprudencia en el Perú en el trabajo: "El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la administración", publicado en Ius Et Veritas Nº 13. Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontif icia Universidad Católica del Perú. Lima 1996. Pgs 225 y ss.

[ 3 0 ]  Ley de habeas corpus y de amparo, artículo 27º.- Sólo procede la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas, artículo 28º No será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución que no sea la últ ima en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vìa previa pudiera convertirse en irreparable la agresión; 3) La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo; 4) Si no se resuelve la vía previa en los plazos fi jados para su resolución".

[ 3 1 ]  Ley de habeas corpus y de amparo, artículo 1º.- El objeto de las acciones de garantía es el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional .

[ 3 2 ]  Dicho proceso lo he analizado en: "La garantía constitucional de la acción popular". Publicado en Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 4. Comisión Andina de Juristas. Lima 1990. Pág. 153 y ss.

[ 3 3 ]  Para Fernando DE LA RUA Jurisdicción y Administración. Relaciones, l ímites y controles. Recursos judiciales. Lerner Editores. Buenos Aires 1979. P. 134 y 137, los tribunales administrativos constituyen "órganos administrativos de aplicación", los caracteriza como ".. .cuerpos administrativos que no ejercen un control de la administración sino  en   la administración: cumplen una actividad funcional   interna . El los emiten la voluntad del poder administrador la cual, si el interesado no recurre a la justicia dentro de cierto tiempo, deviene firme, con el alcance de la cosa juzgada administrativa..." (el énfasis es mío).

[ 3 4 ]  De fecha 21 de junio de 2000.[ 3 5 ]  La Comisión estuvo conformada por los doctores Orestes

Zegarra Zevallos, Juan Carlos Morón Urbina, Ricardo Salazar Chávez, Juan Francisco Rojas Leo, Richard Martín Tirado, Javier Gonzalo Luna García, El izabeth Maisch Molina, Diego Zegarra Valdivia y por el autor de esta ponencia quien la presidió. En su oportunidad renunciaron las doctoras Nelly Calderón Navarro y

Milagros Maraví Summar. El doctor Giovanni Priori Posada fue designado oficialmente como asesor de la Comisión. Actuó como secretaria letrada la doctora Ana María Valencia.

[ 3 6 ]  Se consagran y definen los principios de: legalidad, debido procedimiento, impulso de oficio, razonabil idad, imparcial idad, informalismo, presunción de veracidad, conducta procedimental, celeridad, eficacia, verdad material, participación, simplicidad, uniformidad, predictibi l idad y privilegio de controles posteriores, sin perjuicio de la vigencia de otros posibles principios generales del Derecho Administrativo.

[ 3 7 ]  El régimen general aplicable a dichos procedimientos administrativos se encuentra regulado, con carácter general, en los artículos 219º a 238º de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

[3 8 ]  Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, art ículo 27º Actividad Probatoria.- En el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria  no  se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera relevancia para la identif icación de los aspectos subyacentes al confl icto de intereses de las partes"-

[ 3 9 ]   Ignacio BORRAJO INIESTA. “Prueba y Jurisdicción Revisora”. Civitas- Revista Española de Derecho Administrativo (REDA) Nº 61. 1989.

[ 4 0 ]  Según dicha posición la función de los jueces en el contencioso – administrativo se l imita a “examinar sentado lo que la Administración había resuelto de pie”, citado por Borrajo Iniesta, opus cit ., primer pié de página.

[ 4 1 ]  Ricardo RIVERA ORTEGA “El Estado vigi lante. Tecnos ; Madrid. 2000. Pág. 216.

[ 4 2 ]  Nicolás ZONGÁLEZ – CUÉLLAR SERRANO. La prueba en el proceso administrativo (objeto, carga y valoración). Editorial Colex. 1992. Pág. 10.

[ 4 3 ]   Jorge SARMIENTO GARCIA. “Introducción al Procedimiento y al Proceso Administrativo, en el colectivo: Protección del Administrado. Edic. Ciudad Argentina. Buenos Aires 1996. Pág. 37.

[ 4 4 ]  Giovanni PRIORI POSADA.    Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.    Lima:  Ara Editores, 2002, pág. 177.

3.-

LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL PERÚ¿Qué se puede pedir en un proceso contencioso administrativo? El artículo 5 del TUO de la Ley 27584 (Perú) establece las pretensiones que se pueden plantear en una demanda que da inicio a un proceso. En un proceso contencioso administrativo se puede pedir lo siguiente:

1.      La declaración de nulidad de un acto administrativo, nulidad que puede ser total o parcial. Si como actuación impugnable se puede impugnar toda declaración administrativa, por qué la ley sólo habilita pedir la nulidad de los actos administrativos. Por otro lado, la nulidad total del acto administrativo implica que todo el acto es nulo, la nulidad parcial implica que existe una parte válida del acto administrativo la cual quedará firme, siendo que será la parte inválida la que se solicitará la nulidad.

2.      La declaración de ineficacia de un acto administrativo, este pedido está relacionado con la eficacia de los actos administrativos, la forma común de que un acto sea eficaz es a través de su notificación, por lo que a través de este pedido se puede cuestionar la forma como se puso en conocimiento una resolución administrativa. La ineficacia no ataca la validez del acto administrativo, sino la imposibilidad de producir efectos jurídicos, como por ejemplo, pasados cinco años no se ejecuta el acto administrativo, el mismo es ineficaz conforme a la Ley 27444 (Perú)

3.      El reconocimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. Cuando la autoridad administrativa desconoce la existencia de un derecho pedimos su reconocimiento, es decir el derecho no ha sido ejercido todavía por el administrado por eso pide se reconozca. Por otro lado, se verifica la diferencia entre derecho e interés legítimo. El primero es una situación de ventaja a favor del administrado que crea una obligación al Estado, el segundo es una situación de ventaja del administrado que no crea una obligación del Estado, el Estado mantiene la facultad de acceder o no al pedido realizado. Un interés se convierte en legítimo o jurídicamente tutelable cuando es posible pedir su protección judicialmente, por ejemplo, cuando el Estado ordena el desalojo de un terreno por ser el propietario que ha venido siendo ocupado por más de diez años por el administrado, como se ve no existe el derecho de propiedad pero existe el interés legítimo de tutelar este derecho a través de un proceso de prescripción adquisitiva.

4.      El restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. En este caso el administrado está en uso de una situación jurídica la cual le arrebata el Estado, por lo que se pide restablecer esa situación ya generada. Por ejemplo, el pedido de reposición de un trabajador a su puesto de trabajo.

5.      La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo. Las actuaciones materiales son acciones de la administración pública que no están contenidas en documentos escritos, por lo que un acto administrativo no es una actuación material. Todo acto administrativo puede generar actuaciones materiales, y para realizar una actuación material se requiere de un acto administrativo que le dé sustento. En este caso, se realiza una actuación material sin contar con un acto

administrativo, por ejemplo, se retira la tarjeta de asistencia al trabajo de un servidor público sin contar una resolución administrativa que disponga esto.

6.      Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentra obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Si existe una obligación para la administración pública contenida en una ley o acto administrativo, el administrado puede requerir su cumplimiento o ejecución. Es importante resaltar que la norma sólo hace referencia a la ley y al acto administrativo sin indicar nada sobre las normas de carácter reglamentario o la Constitución. Una interpretación favorable al demandante podría indicar que en el término “Ley” se comprende a todas las normas que comprende el ordenamiento jurídico.

7.      La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores. Conforme a esto no se puede plantear la pretensión indemnizatoria como pretensión principal sino como pretensión alternativa, condicional, subordinada o accesoria a otra de las pretensiones anteriores (si se plantea en un proceso civil que es distinto a un proceso contencioso administrativo si se puede plantear como pretensión principal). En este caso no sería necesario agotar la vía administrativa respecto de esta pretensión, por cuanto la indemnización se genera por un daño que ocasiona la actuación impugnable que se cuestionará como pretensión principal. Esta pretensión se regula por las normas del proceso administrativo, en específico por el artículo 238 de la Ley 27444, mas no por las normas del Código Civil. No se debe de confundir la responsabilidad patrimonial del Estado con la Responsabilidad civil.La utilización de estas pretensiones no debe ser rígida sino ajustada al principio de favorecimiento del proceso, no es correcto que un Juez sea formalista respecto de las pretensiones que plantea el administrado, el Juez debe de determinar en cual de estos supuestos se subsume la pretensión del demandante, debe de recordar que la pretensión no es el petitorio de la demanda, porque en algunos casos los Jueces consideran que la pretensión debe estar en el petitorio de la demanda y eso no es correcto (la pretensión implica el petitorio y la causa petendi). (AUTORES: ARMANDO FUENTES ARANGO y JOSÉ MARÍA PACORI CARI)Publicado por José María Pacori Cari en 13:09 

4. Redactar un modelo de demanda contenciosa administrativa (5 puntos)

Dirección Universitaria de Educación a DistanciaEAP DERECHO

DERECHO PROCESAL CIVIL II

2014-1 Docente: ACERO CARDENAS ANDRESNota:

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3 Situación problemática o caso práctico:

Considera el análisis de casos o la solución de situaciones problematizadoras por parte del alumno.

4Otros contenidos considerando aplicación práctica, emisión de juicios valorativos, análisis, contenido actitudinal y ético.

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PREGUNTAS DE TRABAJO ACADÉMICO:

Lea muy atentamente las notas que al final se le presenta y realice su trabajo de acuerdo a lo solicitado.

1. Desarrolle las excepciones que no anulan lo actuado, tampoco dan por concluido el proceso. (4 puntos).

2. Investigue sobre las particularidades de los procesos contenciosos. (4 puntos).

3. Fundamentación la fijación de los puntos controvertidos en el proceso de

conocimiento. (5 puntos).

4. Analice la tutela cautelar como elemento de la tutela jurisdiccional efectiva. (5 puntos).

ESTIMADO ALUMNO LOS 2 PUNTOS PARA OBTENER VEINTE EN EL TRABAJO ACADÉMICO USTED LOS OBTENDRÁ CON UNA ADECUADA PRESENTACIÓN,

ORTOGRAFÍA Y REDACCIÓN.

LINK DE CONSULTA:http://www.academia.edu/227420/el_Código_Procesal_Civil_del_Perú. http://www.nmsm.edu.pe/postder/web-biblioteca/boletin6(2004-2006)/Libros /derechp%2procesal%20civil-pdf www.edicioneslegales.com.pe

NOTA: El esquema debe ser elaborado por Ud. y por tanto, no cabe la posibilidad

de que existan dos iguales, por consiguiente, SE CALIFICARÁ CON 00 si

sucediera esta situación.

Precisiones de forma sobre el trabajo académico:- Máximo de páginas: 10 (contando carátula y bibliografía).

- Tipo de letra: Arial número 12.

- Espaciado interlineal: 1.5

- Formato de grabado: Word 97.

- Caratula: colocar nombre completo, código y UDED de procedencia (datos

obligatorios).