EL OBJETO

1) Ideas introductorias sobre el objeto de los contratos.

El objeto de los contratos son las obligaciones, de dar, hacer o no hacer algo. A veces esas obligaciones constituyen prestaciones (cuando se da o se hace alguna

cosa). Las prestaciones de dar son las más comunes xq se da especies muebles o inmuebles o dinero efectivo.

Muy ocasionalmente el aporte se da por obligación de hacer esto es en prestación de servicios.

Abstenciones es dejar de hacer lo que normalmente y ordinariamente puedo hacer para no hacerle competencia a la compañía donde el mismo es socio.

2) Requisitos de la cosa en las obligaciones de dar.

2.1 Determinada o determinable.- Que se sepa a punto fijen que consiste para que el deudor sepa q se entrega y el acreedor q se recibe.

Deudor.- aportarte que suscribió acciones y se comprometió a pagar con el aporte, el valor de las acciones.

Acreedor.- es la compañía que entrego las acciones.

A una compañía hay que aportar lo que se comprometió aportar.

Cuando se trata de cuerpo cierto solo basta describirlo; Inmuebles.

Se puede aportar en géneros; quintales de maíz a una compañía agrícola. El género típico es el dinero, hay que determinar la cantidad.

Si no es dinero, es importante valorar el aporte para que la compañía entregue las acciones o participaciones.

2.2 Posibilidad.- la cosa materia de la obligación debe existir el momento de dar el aporte, no importa si antes no existió, si vale, pero si no existió y se espera exista, no vale, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

2.3 Tiene que ser cosa lícita o comerciable.

¿Cuándo hay objeto ilícito?

Todo aporte contrario a la ley o a la moral; ej. No se puede aportar géneros conseguidos por contrabando.

Lo contrario al orden público ecuatoriano; ej. Celebrar contratos sometiéndole a una jurisdicción distinta a la ecuatoriana, esto puede ser para estafar.

En los contratos de sucesión de una persona viva PACTO DE CUERVOS; ej. El hijo aporta dos casas de sus padres q le quieren dejar después de sus días, ésta aportando una mera expectativa.

En la condonación del dolo futuro; ej. Permito aportar cosas sabiendo q son robadas

La enajenación de los bienes que la naturaleza ha hecho común a los hombres, no se puede aportar el altamar o la atmosfera.

Hay objeto ilícito en los bienes de dominio y uso público como en los parques, vías y viaductos.

Hay objeto ilícito en la enajenación de los bienes religiosos. Solo católicos. Hay objeto ilícito en la enajenación de los derechos personalísimos; ej. El derecho de

alimentos. Hay objeto ilícito en la enajenación de los bienes sujetos a patrimonio familiar, hay

que primero levantar esa limitación al derecho de dominio. Hay objeto ilícito en la enajenación de los bienes embargados a menos que se

cuente con la autorización del acreedor o del juez de la causa. Enajenar un bien embargable no es posible pero con autorización del Juez que ordeno el embargo antes del remate o con la autorización del acreedor ahí ya no hay objeto ilícito.

Hay objeto ilícito en la enajenación de las tierras altas, las de más de 4.500m a nivel del mar.

Hay objeto ilícito en las apuestas en un juego de azar. Hay objeto ilícito en la venta de los libros q contengan escritos atentatorios a las

libertades publicas Hay objeto ilícito en la venta de pinturas y esculturas que contengan imágenes

obscenas, es de lo más común.

Estos son bienes y derechos cuya enajenación en unos casos y venta en otros están prohibidos, el aporte es a titulo traslativo de dominio la venta es una especie de enajenación.

¿Habría problema en aportar bienes fiscales? (edificios de ministerios)

El estado tiene una apropiación concentrada en estos bienes, si se pueden aportar los bienes fiscales que tiene el estado nacional, provincial, parroquial y cantonal. No sol bienes públicos de uso y dominio público.

Si se sabe que determinadas bienes aportados son producto de contrabando, declarada la nulidad de la compañía estos bienes no regresan a los a portantes que sería lo normal, estos bienes van al CONSEP.

CARACTERISTICAS DE LAS OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER

Si el aporte consiste en prestar uno o más servicios profesionales sin relación de dependencia hay q determinar en qué consiste el servicio y en tal virtud valorar el aporte.

Cuando un socio se abstiene de hacer algo que normalmente haría para no hacerle competencia a la compañía.

OBJETO SOCIAL.

Es una apreciación vulgar, es una actividad o conjunto de actividades a que se dedica la compañía.

LA CAUSA.

¿Qué es la causa en los contratos?

La causa es el xq del contrato, o él para que de los contratos.

Surgieron 2 corrientes:

1) EL CAUSALISMO

Propugna la presencia de la causa en el contrato, por lo mismo en el nuestro debe haber una causa inductiva a su celebración.

DOMAT.

Francés Siglo XIX en su cuaderno Nº 4 señalo q la causa por la cual una parte celebra un contrato es precisamente por el cumplimiento. Ej.

En el contrato de compra venta, el motivo es recibir la cosa vendida de la otra parte y la causa del vendedor es recibir el precio pactado.

En el contrato de trabajo al trabajador le mueve recibir la remuneración y al empleador recibir los servicios.

En el contrato de compañía le mueve recibir las utilidades a los socios.

POTTIER.

La causa debe ser moral y lícita, de lo contrario debe ser anulada.

2) ANTICAUSALISMO

Se niega la existencia de causa del contrato.

PLANIOL.

No hay causa en los contratos, solo hay consentimiento, objeto, capacidad y dentro del consentimiento se encuentra la causa.

Neocausalismo.- defendieron los tratadistas clásicos del causalismo. Neoanticausalismo.- se dio una lucha entre las dos corrientes el tema dejo de ser

jurídico y se llevo hasta una situación patológica.

REQUISITOS DE LA CAUSA.

El CC nos dice q son 2:

1.- Realidad: la causa debe existir en el contrato, así hasta la mera liberalidad constituye causa en determinados contratos.

2.- Licitud: La causa debe ser lícita; es decir, que no se desentienda las prohibiciones de la ley y que no atente a la moral y al orden público.

TEORIAS SOBRE LA CAUSA

1.- Teoría sobre la causa ocasional o impulsiva.- en todo contrato hay una causa ocasional; ¿por qué?

Esta teoría hace una búsqueda del sentido subjetivo del contrato; la causa se personaliza, las partes saben xq contratan.

2.- Teoría de la causa final- establece estándares de uniformidad del motivo de la contratación: ¿para qué?

La causa del contrato es la contraprestación a que está obligada la otra parte.

Esta teoría es objetiva pero tiene el problema que deja de lado la licitud que es irrelevante.

LA CAUSA EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD

Doctrinariamente se la asocio con el consentimiento contractual y con la determinada “afecto societatis”

Los tratadistas dicen q la causa ya no se encuentra en el consentimiento sino en el objeto de la sociedad, esto no es lo mas optimo ya q el objeto no es sino un medio de producción de bienes o servicios.

La causa del contrato de sociedad consiste en la generación de utilidades. Hoy en día prevalece el ánimo de lucro x eso se diferencia de otras personas jurídicas sin ánimo de lucro como las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

LAS FORMALIDADES.

HISTORIA DE LAS FORMALIDADES.

Fueron muy utilizadas en la época de los Romanos, los juristas consideraban que los actos y contratos deben ser solemnes con el pasar del tiempo en las legislaciones internas se han suprimido una gran cantidad de formalidades debido a lo vertiginoso de la vida actual.

Si faltan las solemnidades o no hay contrato o se realizo uno distinto a la q las partes quisieron realizar.

VICTOR PESCIO. (CHILENO)

Son importantes xq:

1. Son un medio de prueba de los actos y contratos solemnes; ej. Escritura pública donde se aloje el contrato de compra-venta.

2. Las formalidades sirven para que las partes contratantes mediten sobre el contrato que van a subscribir.

3. Las formalidades son importantes para terceros que no intervienen pero les interesan

ESPECIES DE SOCIEDADES CIVILES NO FORMALES.

Colectiva civil y en comandita simple: pueden convertirse en solemnes dependerá de la voluntad de los contratantes, solo estas dos pueden ser no formales cuando por su fondo y forma se someten al CC, aun así pueden someterse a la suscripción de escritura pública, esto por la naturaleza del aporte; Ej. Un inmueble.

ESPECIES DE SOCIEDADES CIVILES FORMALES.

Compañía anónima, cualquiera sea su objeto.

Colectiva o en comandita.- cuando sus contratantes así los quieran.

Compañías mercantiles: Colectiva, en comandita simple, dividida por acciones, anónima, y de economía mixta son totalmente solemnes

FORMALIDAES HABILITANTES.

Sin escritura pública no hay compañía.

Solemnidades habilitantes.- se cumplen dentro de la escritura; ej. En una compañía de transporte se necesita la autorización del organismo de transito competente. Los documentos habilitantes se incorporan a la escritura pública algunas veces para completar la capacidad de los contratantes.

FORMALIDADES SUPERVENIENTES.

La aprobación de escritura de la constitución de la compañía por el órgano judicial o administrativo competente. Las aprobaciones son actos administrativos a través de resoluciones consta de dos partes: motiva y resolutiva o dispositiva (excluye compañías del sector financiero, aprueba la súper de bancos). Actos judiciales de aprobación: sentencia o auto interlocutorio (cuando aprueba la autoridad judicial)

Publicación del extracto en uno de los periódicos de circulación en el domicilio de la compañía. Hay cantones donde no se editan periódicos entonces se debe hacer en el que circula aunque no se edite.

Inscripción de la compañía en el registro mercantil alcanza la compañía personalidad jurídica, es una persona jurídica distinta de sus miembros.

Un efecto tanto de la inscripción de la escritura o de la inscripción en el registro mercantil es el fenómeno de la oponibilidad, el contrato de sociedad o compañía es oponible frente a terceros. Simplemente por la inscripción de la compañía, de la providencia o de la resolución ese contrato es eficaz frente a terceros.

Cuando no se aporta bienes inmuebles no tiene sentido inscribir en el registro de la propiedad. No es una formalidad es la forma ficticia de realizar la tradición, es un modo de adquirir el derecho de dominio. La tradición es el efecto y la causa es el contrato de sociedad.

EFECTOS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

REQUISITOS PARTICULARES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

1. El aporte.- sin aporte no hay sociedad, consiste en dinero, muebles e inmuebles, servicios, trabajos a industrias apreciables en dinero.

2. El ánimo de lucro.- en toda sociedad debe haber propósito de ganancias económicas, no de otro orden.

3. El ánimo asociativo.- el propósito q acompaña a los socios debe ser solidario con la compañía.

¿Cuándo no hay sociedad o compañía?

1. Sin consentimiento no hay compañía.2. Sin objeto (aporte) no hay sociedad.3. Si no hay propósito de lucro no hay sociedad, el móvil que impulsa a los asociados es

la riqueza.4. No hay compañía comercial o civil sujeta a las reglas de la mercantil sin escritura

pública.

¿Cuándo se produce la nulidad absoluta?

Cuando existe ilicitud en el objeto

¿Qué pasa si directamente un incapaz absoluto forma una compañía?

Hay nulidad absoluta.

¿Qué pasa si el aporte el ilícito u objeto ilícito?

Hay nulidad absoluta por ilicitud del objeto

¿Qué pasa si la sociedad se forma para realizar operaciones de narcotráfico?

Hay nulidad absoluta por causa ilícita

¿Cuándo se produce la nulidad relativa del contrato de sociedad o compañía?

Si a la constitución de la sociedad comparecieron incapaces relativos. Todo vicio del consentimiento causa nulidad relativa En el contrato de sociedad no hay lesión enorme En el contrato no se adjuntaron los documentos habilitantes (falta de formalidades

habilitantes) producen nulidad relativa.

¿Cuándo se produce la inoponibilidad del contrato de sociedad ante terceros?

Si no se aprueba ante autoridad competente. En la inscripción del registro mercantil nace la oponibilidad, la inscripción en el registro

de la propiedad, el titulo es el contrato y el modo la tradición, la inscripción se hace en el cantón donde se domicilia la compañía.

¿Qué pasa si no se cumple con esto?

Se produce la inoponibilidad o ineficacia.

La nulidad ataca la validez del acto ya q se mira como inexistente, la inoponibilidad no ataca la validez del acto simplemente lo ignora y puede volverse oponible completando el tramite.

CONCEPTO DE INEXISTENCIA JURIDICA E INOPONIBILIDAD JURIDICA

Inexistencia jurídica.- sanción q prevé la ley para los actos y contratos interfectos a los q les falta uno o más requisitos de existencia del acto jurídico.Si no hay consentimiento, objeto, causa en las compañías mercantiles sin escritura aquí el acto es inexistente.

Nulidad Jurídica.- sanción prevista en la ley para los actos y contratos imperfectos a los que les falta uno o más requisitos de validez.La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Inoponibilidad Jurídica.- falta de eficacia ante terceros de un derecho nacido en la ejecución de un acto o en la celebración de un contrato en la declaratoria de nulidad de un acto o contrato invalidado. Todas las personas tienen la obligación de respetar los contratos esa es la oponibilidad o eficacia jurídica.

CASOS DE INOPONIBILIDAD

EN LA FORMA:

1. Por falta de publicidad.- tenemos el caso evidente de los extractos, sino se hace de acuerdo a la ley la constitución de la compañía es inoponible frente a terceros y todos los actos jurídicos que en adelante haga la compañía.A los contratantes se les obliga mas no se obliga a terceros.Los extractos se publican por llenar esta necesidad jurídica.Igual ocurre con la sentencia que declara una persona incapaz.

Inscripción de la escritura en el registro mercantil, produce la inoponibilidad del contrato frente a terceros, el registro es público, y si no hay no surge la personalidad jurídica y se produce inoponibilidad.

2. Por falta de fecha cierta.- en general cualquier contrato se puede poner cualquier fecha. Debe haber reconocimiento por Juez o Notario de fecha y lugar de un contrato, así opera la oponibilidad frente a terceros, solo ahí hay fecha cierta, en cambio si no hay reconocimiento de fecha y lugar se da la inoponibilidad.

Por falta de solemnidad.- si se alquila un inmueble por contrato de inquilinato pero el arrendador vende el inmueble, el contrato de inquilinato es inoponible para la persona que contrato, porque consta en un simple contrato privado pero si el contrato de inquilinato consta en escritura pública el comprador debe respetar que concluya el arrendamiento, ahí el contrato es oponible.

EN EL FONDO.

1. Cuando se afecta o se comete fraude ante terceros; ej. Cuando se aporta un inmueble hipotecado el acreedor ejerce acción

2. Falta de concurrencia.- por ejemplo se aprecia en la venta de cosa ajena, concurre un agente oficioso, la venta es posible pero para el legítimo dueño ese contrato es inoponible.

3. Por afectación de derechos de terceros.- ocurre por ejemplo cuando el testador dispone de todas las legítimas afectando a los legitimarios, estos pueden decir que este testamento es inoponible por cuanto le perjudica.

LA OPONIBILIDAD NO SE LA DECLARA DE OFICIO SINO PREVIA PETICION.

Diferencias entre nulidad e inexistencia jurídica.

1. La inexistencia jurídica equivale a la nada jurídica y por eso la inexistencia jurídica no produce ningún efecto en cambio el acto nulo si produce todos los efectos como si fuera valido hasta que no haya la declaratoria judicial de nulidad.

2. La inexistencia jurídica y la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez, solo la nulidad relativa debe declarar el juez a pedido de parte.La nulidad relativa se la denomina anulabilidad o recisión.

3. La inexistencia jurídica no se sanea por el transcurso del tiempo, en cambio la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 15 años consecutivos y la nulidad relativa se sanea por el transcurso de 4 años consecutivos xq prescribe la acción de nulidad.

4. La inexistencia jurídica y la nulidad absoluta no se puede renunciar xq son de derecho estricto pero la nulidad relativa si se puede renunciar xq mira al puro interés individual y su renuncia no está prohibida por la ley.

5. Procesalmente hablando la nulidad absoluta o relativa puede alegarse como acción, excepción o como incidente.La inexistencia jurídica solo puede alegarse como excepción o incidente nunca como acción o medio de ataque.

6. La inexistencia jurídica no es un modo de extinguir las obligaciones, la nulidad absoluta o relativa sí.

7. La inexistencia jurídica tiene efecto para todos los hombres lo que la doctrina llama “era omines”

8. La nulidad absoluta o relativa tiene efectos retroactivos y para el futuro. La inexistencia jurídica solo tiene efecto desde la fecha que ha sido reconocida sin embargo nuestro contrato cuando se declara la nulidad solo tiene efecto para el futuro porque se trata de tracto sucesivo.En nuestro sistema legal la doctrina se ha dividido en dos grupos:

1. Tratadistas q dicen que en el sistema de nuestro CC solo es posible que el acto sea valido o nulo, absoluto o relativo.

2. Otra corriente dice q a más de la nulidad y validez hay la existencia e inexistencia jurídica (esta es la más acertada) así por el CC en uno de sus artículos dice: no hay sociedad cuando no se aporte bienes consistentes en

bienes muebles o inmuebles, trabajos, servicios o industrias valorables en dinero.Tampoco hay sociedad si no hay real utilidad que consiste en la obtención de utilidades.

9. La inexistencia jurídica puede ser alegada por cualquiera, la nulidad absoluta también puede ser solicitada por cualquiera menos la persona que conocía el vicio que la invalidaba, la relativa solo puede ser alegada por aquellas personas en cuyo favor lo establece la ley, sus herederos y cesionarios.(Incapaces relativos, personas jurídicas y menores adultos)

LAS COMPAÑIAS IRREGULARES

Concepto

Las compañías irregulares son aquellas legalmente instrumentadas pero no inscritas, es decir esta otorgada la escritura pública. Es una compañía con trámite inconcluso que en el proceso constitutivo se ha quedado en medio camino.

POSESIONES DOCTRINARIAS DE ALGUNOS TRATADISTAS SOBRE LAS COMPAÑIAS IRREGULARES.

Enríquez Zaldívar “cuadernos de derecho societario”, Isaac Alpe y Roberto Alfredo Murillo coinciden en sostener que la compañía irregular es la que posee ciertos vicios de forma:

a. Aprobación de contrato constitutivo por autoridad competente.b. Publicación.c. Inscripción en el registro mercantil.

Estas formalidades son posteriores al otorgamiento de la escritura pública que también es una formalidad.

Los vicios de forma es cuando faltan algunas de estas formalidades pero siempre tienen que ser la inscripción en el registro mercantil lo que marca la compañía irregularidad.

Estos tres tratadistas, especialmente Murillo hacen una clara distinción entre:

Compañía irregular.- adolece de vicios de forma, exclusivamente en la inscripción (vicio inevitable).

Compañía nula.- aquella a la que la falta requisitos de validez o de existencia relativa o absoluta.

Compañía de hecho.- aquella compañía a la que se le ha declarado la nulidad y la que nunca se la otorgo por escritura pública, solo se pacto verbalmente o por instrumento privado.

Declarada la nulidad no hay efecto ni para el futuro ni para el pretérito.

La sociedad de hecho es la que se está liquidando.

CASOS DE IRREGULARIDAD SEÑALADOS POR EL DR LARREATEGUI:

1. Compañías que se han otorgado por escritura pública pero no se han inscrito (compañía irregular)

2. Aquella q no se otorgo por escritura pública (compañía de hecho) 3. Compañías que han terminado su proceso con la inscripción en el registro mercantil y

luego aumento su capital por escritura pública pero no se inscribió en el registro mercantil (el acto posterior es cosa diferente, la compañía regular)

4. Que un comerciante de almacén con gran prosperidad, muere y deja sus hijos, pero ellos forman la irregularidad. No hay irregularidad hay una comunidad sucesiva, cuasi contrato de comunidad.

TEORIA SOBRE LA IRREGULARIDAD

1. Teoría de la personalidad jurídica de la compañía irregular.- en otros países desde que se aprueba la compañía adquiere personalidad jurídica, en nuestro sistema con la inscripción.Para esta teoría tiene personalidad jurídica, sin la inscripción no hay personalidad jurídica; teoría valida en otros sistemas

2. Teoría de la personalidad.- para algunos países la compañía tienen personalidad jurídica disminuida.

3. Teoría del ente colectivo.- es una teoría de la personalidad menguada, no aplica en nuestro sistema.

4. Teoría de la comunidad contractual.- no aplica a nuestro sistema.5. Teoría del derecho de opción.- si alcanza en nuestro sistema, la compañía irregular

existe para los socios pero no para terceros.

ESTUDIO DEL ARTICULO 29 DE LA LEY DE COMPAÑIAS

Mientras no se llenen las formalidades q son: aprobación, publicación e inscripción posteriores al otorgamiento de la escritura cualquier socio puede notificar a los demás su separación, desde la notificación la compañía queda disuelta.

Si vence el plazo de duración, la compañía irregular se disuelve por el ministerio de la ley, también se disuelve si cae en quiebra y por disolución voluntaria de los socios.

La notificación debe ser judicial para que a través de la autoridad se notifique a los socios, esto no dice la ley. Debe ser judicial para que quede constancia.

Respecto de terceros se tendrá a la compañía como no existente en cuanto los perjudique. A los terceros no les interesa sostener a esa compañía xq una compañía irregular no tiene patrimonio.

En cualquier caso les va a interesar como inexistente esa compañía, en todos los casos no solo cuando les perjudique.

El art 30 también habla de compañía irregular, también se refiere a nulidad como compañías no establecidas legalmente, el efecto es que quienes actuaron por la compañía no establecida

legalmente responde por la nulidad de los contratos que hayan suscrito con terceros, (responde por estafa).

Estudio de los art. 201 y 204.

Constitución simultanea.- mediante un solo acto el otorgamiento de escritura, quienes la formaron concurrieron una sola vez ante notario, ellos son socios fundadores.

Constitución sucesiva.- propia de la anónima, por etapas o suscripciones públicas de acciones, varias etapas:

Otorgar escritura de promoción.- aparentemente la compañía es completa pero aun no tiene capital, solo para promocionar o poner en conocimiento del público.

Elaborar boletines de suscripción.- q se deja en una notaria y se cierra cuando se completa el capital.

Los suscriptores de los boletines tienen que reunirse para ver que los aportes fueron valorados de acuerdo al mercado y por ultimo deciden a nombre de quien se otorgue la escritura de fundación, esta es la cuarta etapa. Este tipo de compañías no hay en el Ecuador.

ART 201.- Promotores y fundadores son ilimitadamente responsables, con todo lo que tienen a uno de ellos se les puede cobrar todo lo que cueste la constitución de la compañía.

Son dé cuenta de fundadores y promotores los gastos de constitución de la compañía y no pueden obligar a los suscriptores a que asuman esta responsabilidad. Si no se constituye la compañía, a los promotores y fundadores lo que ellos hayan entregado para fundar.

Art 204.- el representante legal de la compañía ya en funciones debe convocar a junta general de accionistas. La compañía asume los gastos, de lo contrario asumen fundadores y promotores.

CARACTERISTICAS SUSTANTIVAS DE LA COMPAÑÍA IRREGULAR

LA COMPAÑÍA IRREGULAR EXISTE PARA LOS SOCIOS PERO no para terceros, no es una compañía nula, por ser válida produce obligaciones y derechos frente a los socios, no así para terceros porque no es oponible

El socio puede separarse notificando a los demás su separación. Forma sui generis de disolver a la compañía irregular, para la regular esto no funciona, debe notificar a todos los socios para que quede prueba en los juzgados.El derecho caduca cuando se inscribe en el registro mercantil.

La compañía se entiende disuelta desde el momento de la notificación, si la notificación fue en tiempo inoportuno la compañía queda disuelta, el juez debe notificar a registro mercantil para evitar la posterior inscripción.

La compañía carece de personalidad jurídica.- la compañía irregular no tiene personalidad jurídica, en otros sistemas si tiene. Es despersonalizada, no es un sujeto distinto de quienes la forman, hay confusión de derechos y obligaciones de los socios.

La compañía no es un comerciante ni puede acogerse al estatus jurídico del comerciante. Para ser comerciante necesita tener personalizada jurídica, ser sujeto de derechos y obligaciones, no puede acojerse a los beneficios del comerciante.

Si una compañía ilimitada es irregular los socios responden solidara e ilimitadamente frente a terceros por la falta de publicación e inscripción del contrato social.

Efecto de las anónimas regulares Quien actué por una compañía legalmente no establecida determinare a terceros

perjuicio serán castigados por el delito de estafa además de la nulidad de la compañía. No hay diferencia para los acreedores que frente a ellos haya contraído la compañía o

individualmente los socios xq no tiene personalidad jurídica y el patrimonio se confunde.

DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA COMPAÑÍA REGULAR.

Una compañía irregular tiene vocación de ser regular en cualquier momento cuando los socios se pongan de acuerdo y terminen el tramite entonces se sujetaran a las disposiciones generales de disolución y liquidación.

Si se queda definitivamente como irregular las causas de disolución son diferentes:

1. Cuando un socio notifica su salida.2. La compañía se constituye para 5 años y nunca se inscribió en el registro mercantil,

disolución de pleno derecho por plazo de duración.3. Disolución voluntaria por resolución tomada en junta general

Esa es la primera fase de la disolución, lo que es la muerte en la persona natural, es la disolución en el ente colectivo y los tramites sucesorios de la persona natural equivale a la liquidación, no hay liquidación sin disolución, al revés si se puede; ej. Cuando se fusionan o cuando una absorbe a otra compañía el socio es el último acreedor de la liquidación.

Producida la disolución de la compañía irregular se pasa a la liquidación de acuerdo con el contrato social si se aporto inmuebles y se inscribió en el registro de la propiedad pero en 90 días no se inscribió en el registro mercantil eso queda sin efecto porque no hubo compañía que reciba.

La compañía no es agente de delitos si no las personas que en ella actúan.

EL CASO DE LA COMPAÑÍA REGULAR DISUELTA DE PLENO DERECHO POR VENCIMIENTO DE SU PLAZO DE DURACION ES DIFERENTE A LA IRREGULARIDAD QUE TRATA ESTE SUMARIO.

Una compañía cualquiera de sus clases se constituya legalmente, concluya el proceso de constitución se puso como plazo de vida jurídica 10 años (nunca menos de un año), el plazo está señalado en el estatuto, para socios y administradores paso el plazo y opera la disolución de pleno derecho, la compañía desaparece por mandato de la ley sin que se den cuenta socios y administradores, todas las actividades se desarrollaban normalmente x eso no se dieron cuenta.

Esto en la opinión de algunos tratadistas se trata de irregularidad cuando la compañía realiza actos fuera del plazo, es la irregularidad en que cae una compañía regular, irregularidad que nada tienen que ver con lo estudiado.

En este caso los administradores que de buena fe responden ante la compañía, socios, accionistas y terceros solidaria e ilimitadamente por los actos y contratos que se realizaron fuera del plazo, y si fue de mala fe puede someterse bajo la figura penal de estafa.

Lo único que podía hacer es pagar y cobrar deudas y si había un remanente dividir a los socios.

Reactivación.- nueva constitución de la compañía a través de una escritura de reactivación o reconstitución y volver a existir por un nuevo plazo de duración.

EL CAPITAL EN LA COMPAÑÍA ANONIMA

El tratadista José Gabino Pinzón ha dicho con toda razón, el capital social no es sino el presupuesto general de las inversiones referentes a las operaciones sociales.

Esto se cumple para el caso de las compañías no financieras anónimas en el Ecuador. El presupuesto es el conjunto de ingresos y egresos que en un periodo de tiempo tiene una persona natural o jurídica.

Cuando los egresos son menores o iguales a los ingresos el presupuesto esta balanceado.

Igual ocurre en las compañías en lo que se refiere al capital fundacional (requerido para formar la compañía). Cuando se funda la compañía hay que hacer un balance entre las actividades a desarrollarse y el capital que va a suscribir cada socio, la ley no dice cuanto deben aportar los socios a su libre albedrio deciden el capital que se necesita de acuerdo a la actividad.

DISTINCION ENTRE CAPITAL Y PATRIMONIO.

La ley permite que los contratistas hagan un balance entre las actividades que va a desarrollar la compañía y el capital.

El profesor Mesingo dice que el capital no es sino la suma efectivamente pagada por los socios que se comprometieron a apagar. Cuando queda por pagar algún saldo que algún rato se desembolse.

1. El capital no es sino la cifra teórica que tiene como fondo social la compañía; ej. El capital de la compañía X es de 100.000 dólares dividida en acciones de un dólar cada una.Es teórico porque en la cuanta no está lo que dice en la compañía, u otras veces la compañía ha generado reservas y según la escritura sigue teniendo los 200.000 pero en reservas tiene 2`000.000, o puede suceder lo contrario, no siempre revela la cantidad patrimonial.Patrimonio es lo que realmente tiene la compañía en un tiempo determinado.

2. El capital se mide en la escritura de constitución y el patrimonio en el balance general.

3. Capital y patrimonio son iguales cuando la compañía empieza a surgir, las actividades, porque la compañía no tiene más que eso pero se desnivelan al momento que la compañía hace el primer negocio esto puede ser para bien o mal.Hay veces que aun al constituirse la compañía el capital y el patrimonio son inmuebles x ejemplo se aporto una hacienda por 300.000 pero que vale 500.000 el mismo inicio de la compañía hay una diferencia entre capital y patrimonio en virtud de la subvaloración del capital aportado.

4. En materia de patrimonio hay que distinguir:

Patrimonio bruto.- suma de bienes derechos y obligaciones de la compañía (mera especulación contable).

Patrimonio neto o llamado real patrimonio.- que resulta de restar del activo el pasivo es decir lo que realmente tenemos.

La compañía está en situación buena o mala cuando:

Cuando los activos-pasivos dan por lo menos como patrimonio neto el valor del capital ( es bueno)

Cuando activos-pasivos dan una suma superior al valor del capital (muy bueno) Cuando los activos-pasivos dan una cifra menor al capital (mala)

Capital suscrito.- es el capital asumido por los socios que representa las obligaciones asumidas por los socios.

A= 50.000 acciones de un dólar de valor nominal cada una.

B= 50.000 acciones de un dólar de valor nominal cada una.

Total 100.000 dólares de capital suscrito de la compañía.

Pero A paga el 25%, B paga el 100%.

Capital pagado es lo que realmente es desembolsado a la fecha de suscripción de las acciones.

A= 12.500 y B= 50.000 esto es igual a 62.500 que es el capital pagado. En este caso A tiene una deuda que debe pagar dentro de dos años.

Pago en efectivo.- es importante demostrar el pago en efectivo, así como anexar el certificado de pago a la escritura con esto se trata de demostrar que el dinero ha sido entregado al banco y que la compañía contara con ese dinero para emprender con sus actividades.

Se debe mostrar este aporte con el recibo del banco.

La compañía no tiene aun personalidad jurídica en el punto del aporte por ello en la constitución se pide que se abra una cuneta de integración de capital, cuando hay aumento de capital no se requiere de abrir otra cuenta.

Hay que tener mucho cuidado que el certificado sea de fecha anterior o en la misma del otorgamiento de la escritura de constitución, si es posterior no vale como documento habilitante.

Aportes en especies muebles e inmuebles.- hay que tener cuidado, en esta regla debe haber correspondencia entre el bien aportado y el objeto, la actividad a que va a destinarse el aporte.

El avaluó de las especies debe ser sin que exceda el valor de lo que la especie tiene en el mercado, si se sobre valora se afecta a terceros que contrate con la compañía. Hay que aportar en el valor que el bien tiene en el mercado.

Los avalúos deben constar en un documento aparte y ese documento suscrito por los a valuadores se debe incorporar a la escritura como documento habilitante, quien aporta no puede hacer el avaluó para no perjudicar a terceros, pueden avaluar los otros socios o terceros (peritos).

Si hay condóminos ellos pueden hacer el avaluó porque todos son dueños.

El aporte de inmuebles es más factible xq generalmente sirve en todas las compañías.

El avaluó de inmuebles no hacen los socios ni peritos sino la DINAC (rústicos) y los municipios (urbanos), esos avalúos se los hace casi a precio de mercado.

APORTE DE BIENES HIPOTECADOS.

Es factible cualquier enajenación xq es un gravamen real no personal. Pero hay condiciones:

Ej.: una hacienda de 200 hectáreas vale 500.000$ y el propietario con la hipoteca de ese fondo adquirió un préstamo de 100.000 se la quiere aportar a una compañía anónima agrícola, se la puede aportar por la diferencia entre el avaluó y el valor del préstamo xq la compañía en vez del aportarte responde por la deuda x ello disminuye el valor para entregarle acciones al socio que aporta eso. En este caso entregara 400.000$ en acciones de 1$ cada una.

Se trata de un aporte inmobiliario hipotecado para el cual la ley establece estas reglas pero no se manifiesta en lo que se refiere a los muebles prendados pero la doctrina si:

Hay juristas que dicen que si se los puede aportar puesto que para ellos la hipoteca es una prenda inmobiliaria y si esto permite la ley también la prenda (especial o general de comercio)

Otros tratadistas no lo comparten xq si la ley permite exclusivamente aportar inmuebles hipotecados no ha querido que se haga aporte de bienes prendados generalmente la súper de compañías no ha aceptado al aporte de bienes prendados

Verificar y controlar la prenda mobiliaria es deficiente en el Ecuador no así el control de la hipoteca.

No cabe el aporte de bienes con hipoteca abierta puesto que garantiza deudas de hoy y para el futuro porque no sabemos hasta cuando es abierta y la Compañía no sabría

cuantas acciones entregar al a portante a menos que se limite la hipoteca deje de ser abierta y se convierta en especifica.

APORTE DE CREDITOS

La ley de compañías en las disposiciones generales lo permiten:Condiciones:

1. En este caso no es necesario que se establezca una correspondencia entre el crédito y el objeto de la compañía porque todo crédito se lo hace en efectivo o en dinero mismo que sirve para la realización de cualquier objeto social.

Requisitos:

1. Al menos en una ¼ en compañía anónima debe pagarse lo que se suscribe en accionistas que va a aportar créditos tiene que estar pagado el dinero o en especies muebles o inmuebles o mixtos, si se paga de la ¼ es mejor.

El que tiene el derecho de crédito es el acreedor de la letra de cambio.El acreedor de la letra de cambio y el deudor, solidariamente responden por la existencia, legitimidad y pago del crédito a la compañía.2. El crédito puede tener un plazo máximo de exigibilidad 12 meses, de lo contrario no

vale para efectos del aporte.3. ¿En qué momento el pago del 75% para la ley esta efectivamente hecho?

Solo cuando la letra de cambio se cobra, está hecho el aporte hasta tanto es una especie de promesa; es decir cuando se aporta créditos es bastante complicado.

FUNCIONES DEL CAPITAL SOCIAL.

Función de organización.- Por ella simplemente se organizan los derechos del accionista frente a la compañía.

Cada accionista tiene derecho a percibir utilidades en proporción del capital pagado, conforme vaya pagando el aporte va mejorando.

La junta General de accionista es el órgano supremo de la compañía, hay muchos que no asisten a la junta general, esta puede estar conformada por todos los socios de la compañía.

Los socios votan de acuerdo con el capital pagado, no se vota por cabeza sino por los aportes que haya hecho.

Otro derecho organizado por el capital es la distribución del acervo liquidatario cuando la compañía desaparezca la distribución es a prorrata de lo aportado.

Función de Garantía.-

En la compañía en nombre colectivo el socio responde por obligaciones propias y de la compañía con todo lo que tiene es decir eventualmente él puede quedar en la quiebra por la sola circunstancia de ser socio de la compañía en virtud de la responsabilidad ilimitada.

Las sociedades de capital a quien el socio responde en virtud de su aporte la compañía responden solo con lo que tiene. El capital jamás puede cumplir la función de garantía directa:

El capital no se mantiene intangible se forma para hacerlo girar en el negocio. El capital está dedicado a la compra de materia prima, no habría con que responder. El capital hay que dedicarlo al negocio jamás puede ser garantía directa de los créditos. El capital cumple con una función indirecta de garantía que la ley ha asignado el capital

social. El capital no puede representarse sino el número de acciones realmente pagadas, se

prohíbe que se emita acciones más allá del capital que aporten los socios.

Las utilidades que se obtienen al final de cada ejercicio económico son libres y realizadas; es decir, que son una realidad contable e indiscutible, liquidas y realizadas xq ya no hay otra obligación por la cual responder.

Primero hay que pagar las perdidas precedentes xq están en jugadas las perdidas.

No hay garantía directa sino indirecta.

El capital es de la compañía no de los socios, se impide que los accionistas lo tomen para dividirse entre ellos esto es una garantía de permanencia del capital frente a terceros.

La ley de Régimen Tributario dice que si las pérdidas anteriores son muy grandes le permite tomar solo la cuarta parte de las utilidades para cubrir esas deudas, puede diferir perdidas hasta x 5 años siempre que se destine un mínimo de 25% de la utilidad y así pueda dividir utilidades a los socios.

Esta es una garantía indirecta del capital en beneficio de la compañía y terceros.

La compañía tiene medio de apremio contra el socio moroso: vía ejecutiva, verbal sumaria.

FUNCION DE PRODUCTIVIDAD

El capital debe ser productivo x ejemplo una compañía anónima se constituye con un millón de dólares para turismo, capital excesivo solo necesitaban 500.000, hay capital ocioso la ley permite reducir el capital siempre que no se afecte la utilidades del objeto, se hace una reducción formal. La ley cautela el capital si se afecta el capital el superintendente no lo aprueba.

La reducción del capital es muy cautelosa, se debe publicar tres veces el extracto de la reducción para que conozcan terceros y puedan oponerse, este es un trámite judicial en el cual no hay recurso de apelación.

Otro caso ocurre cuando la compañía por un giro defectuoso pierde las reservas de 50% de capital, la compañía debe disolverse y liquidarse afectada la función de productividad.

El capital debe servir para producir y cuando no debe disolverse

Escisión de las compañías:

Dividido en 2 o más compañías cuando se forman bandos entre los accionistas unos y otro con ciertos intereses y cuando pugnan entre si ya no funciona la compañía en este caso es mejor dividirla y hacer tantos grupos como hayan aparecido.

También hay escisión cuando hay compañías del mismo grupo que se dedican a diversas actividades referentes a un mismo bien. Son compañías diferentes que impulsan a un mismo grupo.

Puede ser que al escindirse se produzca una falta de capital por una o más de ellas, entonces hay que promover el aumento antes de la escisión.

INFRACAPITALIZACION.

El capital mínimo de una compañía anónima es de 800 dólares de los cuales puede pagarse una cuarta parte y el resto después, esto es un simbolismos por que este capital no sirve para nada sin embargo la compañía puede tener un patrimonio ralamente representativo para operar.

Prestamistas profesionales (sociedades financieras) Prestamistas no profesionales (chulqueros)

Alguno de estos prestaron el dinero, la compañía solo tiene los 800, con el préstamo formaron un patrimonio neto de 100.000 (infracapitalizacion nominal)

Cuando tiene un capital inferior del que debía tener para el giro.

Infracapitalización nominal.- la compañía no tiene nominal mente el capital pero realmente si tiene, la solución es convertir a la deuda en capital. (aumento de capital por compensación de créditos)

Infracapitalizacion sustancial.- tienen 800 dólares y los socios no hacen nada por aumentar y le dejan a la compañía en esas circunstancias, la compañía ni nominalmente ni realmente tiene capital para realizar su giro. En este caso hay que disolver la compañía.Se declaro que no se justifica la exoneración de responsabilidad de los socios, responden ilimitada y solidariamente. En compañía anónima hay que dar un capital acorde al giro de la compañía, los socios no responden.El capital social en las compañías no financieras está en crisis.En 1999 se produce la debacle financiera en el país, cuando adquirimos el dólar, crisis que pasó x las compañías mercantiles. Reservas ocultas x ejemplo cuando se subvalora un bien, las compañías en esta época no podían recurrir a créditos, gracias a las fortalezas de la estructura del capital pudieron salvarse estas compañías.El dato sobre el importe del capital consta en la escritura pública.Los tratadistas alegan que lo más indicado es que haya un cambio sobre el capital.

PATRIMONIO TECNICO

En la ley general de instituciones financieras dice que el capital social de un banco no puede ser menor de 2`700.000$ pero el patrimonio técnico no puede ser menor de 7’800.000, no puede bajar el capital técnico pero el social sí.

La ley protege el patrimonio técnico porque al capital social no.

Cuando una institución financiera está en situación económica difícil puede pedir un préstamo a otra institución (prestamos insubordinados), xq no puede acceder del 40% del patrimonio técnico de la institución financiera prestamista y la institución financiera en dificultades sino puede pagar en el tiempo previsto en el contrato tiene que capitalizar (hacerle accionista a la institución financiera).

El patrimonio técnico nunca puede ser menor del 9% de activos y contingentes de la institución financiera que se trate.

No está en crisis realmente pero puede mejorarse con normas del patrimonio técnico de las compañías financieras controladas por la súper de bancos.

MODIFICACIONES DEL CAPITAL SOCIAL

AUMENTOS DE CAPITAL

El capital de la compañía anónima no es estático, no puede mantenerse con el mismo importe, eso puede suceder xq a los accionistas les interesa mantener el capital de fundación hasta el ultimo día de existencia de la compañía, a menos que se establezca un mínimo legal.

Por ejemplo el mínimo legal del capital social es de 800.000$, para el siguiente año sube a 200.000 ahí se debe aumentar el capital aunque la ley no tiene efecto retroactivo.

Así como no es extraño mantener el capital, se puede aumentar año tras año y entregando utilidades a sus socios.

El capital es siempre la parte visible a terceros, incluso los bancos e instituciones financieras exigen a las compañías que pidan prestamos, exigen un aumento de capital que demuestre que su capital incremento.

Los bancos promueven la intermediación financiera, el dinero con que giran es dinero ajeno, el mercado de valores promueve la desintermediación financiera.

Acciones= mercado de riesgo Obligaciones= plata a interés que da el publico directamente a la compañía, el banco

no intermedia.

Muy rara vez se disminuye el capital.

Razones de aumento de capital:

1. Puede ser que el capital al principio se haya calculado mal y no alcance para cumplir con el objeto xq es insuficiente.

2. Aprovechar el aumento para aumentar su giro, actividades, ampliación del objeto, sin descuidar las actividades anteriores.

3. Las pérdidas que tenga la compañía, que se cubre con aumento de capital de los mismos socios o de terceros a la compañía no le cuesta nada.

4. Solucionar pasivos, no tiene para pagar el banco prestamista.

La convocatoria debe ser clara y precisa, realizarse de modo tal que asistan todos los accionistas.

1. Clara.- están prohibidas las remisiones a la ley y estatutos, hay que expresar el motivo de la convocatoria.La expresión variación induce a error, xq puede aumentar o disminuir. Se deberá poner: se convoca para aumentar y para la consiguiente reforma del estatuto

2. Debe realizarse de acuerdo con la ley en uno de los periódicos de mayor circulación del domicilio principal de la compañía. Todos los diarios que circulan en ese domicilio son de mayor circulación, ya que la ley no lo distingue.La ley permite que se publique en cualquier periódico lo cual es un grave error.

La súper exige que todos los estatutos consten dos publicaciones, uno en el diario y ortra en el domicilio.

Las juntas pueden ser universales para eso solo se llama por teléfono, no publicación. No debe faltar nadie sino no hay junta.

QUORUM

1. De instalación.- la ley exige que al menos deben estar presentes el 50% del capital pagado para instalar la junta. En la práctica esto se supera con el refuerzo del quórum de instalación que consta en el estatuto.Este quórum es en la primera convocatoria, en la segunda solo con el 30% bastara en consecuencia este quórum no se podrá aumentar.Para el caso de reformas de estatutos (aumento de capital) hay una tercera convocatoria (hasta 3) con el número de asistentes hay quórum.En la primera convocatoria si un socio tiene el 51% de acciones ya instala la junta.

2. Quórum de decisión.- esta dentro del quórum de instalación, en el estatuto se puede fijar un quórum calificado de decisión, para su determinación se considera sobre la base del capital pagado concurrente.EJ:Una compañía anónima tiene 2 accionistas un suscrito al 50% del capital social ha pagado todo y el otro solo ha pagado el 25%. El primero tiene el doble del voto en base del capital pagado, el segundo tiene la mitad de votos.

El derecho de suscripción preferente es un derecho que no se le puede privar al accionista, consiste en la preferencia que tiene el accionista para suscribir en el aumento de capital en proporción de las que tuviere el aumento de la suscripción.

No opera en todos los medios de pago (enumerario, las especies muebles e inmuebles).

Opera en el pago en numerario, especies muebles e inmuebles y en la compensación de créditos xq son estos medios de pago la compañía recibe capital nuevo (fresco) cuando los recursos vienen de afuera (patrimonio del socio ajeno a la compañía) hacia adentro.

Numerario.- sale del patrimonio del socio; inicialmente un socio tiene mil acciones, en el aumento el suscribe mil acciones más y paga de su bolsillo.

Especies.-aporte fresco de alguna maquinaria.

Compensación de créditos.´- primero se le entrega el crédito a la compañía antes del aumento de capital, vienen del patrimonio del socio pero interés del aumento.

Hay un choque de intereses, si la compañía va aumentar el capital el derecho del socio es participar en el aumento pero a veces este derecho choca con el interés de la compañía, el socio tiene otras necesidades por las cuales no puede aportar para el aumento porque no quiere. El choque se da porque la compañía quiere y el socio no quiere.

El socio tiene 30 días para suscribir las acciones del aumento de capital, si no le conviene no suscribe pero la compañía no puede dejar de hacer valer sus intereses. No se le puede obligar al socio aunque en el estatuto si se lo puede obligar.

AUMENTO DE CAPITAL EN LOS MEDIOS DE PAGO.

1. numerario.- las reglas son muy parecidas a la de la constitución, es el pago en efectivo, ya no es necesario abrir cuenta de integración de capital. La junta general es la que debe señalar la base del aumento de capital por ejemplo de 100.000$ a 200.000$ y ese aumento se va a pagar en numerario, si el pago se da en su totalidad o para ir pagando periódicamente con el pago de por lo menos la cuarta parte del valor de cada acción suscrita.El numerario debe estar en la cuenta antes de la celebración de la escritura de aumento de capital.El contra valor del aumento de capital es numerario, es el dinero.

2. Las especies muebles e inmuebles.- el primer requisito es que las especies aportadas correspondan al objeto de la compañía para desarrollar sus actividades.El avaluó de los bienes, si no se sabe cuánto vale, especie por especie, especificadas y valoradas.

3. Compensación de créditos.- la compañía pidió ayuda económica a los socios, el acreedor, la compañía, el deudor. Este préstamo tiene un plazo determinado.La compañía antes de vencer el plazo ve que no puede pagar el préstamo, entonces los administradores proponen a los socios un aumento de capital por compensación de créditos.Los socios al suscribir las nuevas acciones, la acreedora es la compañía y el deudor los socios, ahí está la compensación cuando entre sí dos personas son acreedoras y deudoras.Pero en todo caso se trata de nuevo capitalLa compensación equivale a sustituir un crédito exigible con otro no exigible según varios autores.

El crédito exigible era el préstamo de los socios y el otro no exigible xq ese será exigible cuando la compañía desaparezca.Generalmente en el sistema financiero la compensación se da en instituciones financieras con problemas.En las compañías no financieras la compensación de créditos no ocurre cuando la compañía tiene problemas económicos, generalmente lo que sucede es que los socios tienen sus ahorros personales en las compañías, en vez de poner en el banco. El socio de su voluntad entrega sus ahorros como aportes para futura capitalización, cuando la suma es ya grande propone a la compañía la capitalización.La suscripción e función de las acciones iniciales, no importa si aun no están pagadas.