levantamiento velo societario
DESCRIPTION
linea jurisprudencial en levantamiento del velo societario colombiaTRANSCRIPT
LEVANTAMIENTO DE VELO
INTRODUCCIÓN
En sociedades de capital, como la anónima y la de responsabilidad limitada, los
socios se obligan al pago de sus aportes societarios, pero, en principio, no serán
responsables por las obligaciones contraídas por ella, ni por los actos ilícitos en
que se vea envuelta la sociedad. Sin embargo, esa limitación de responsabilidad
puede dar lugar a que se use la figura societaria de manera artificial o simulada,
con el fin de escudarse en ese efecto.
Para corregir tal desviación se construyó la figura del levantamiento del velo
corporativo que pretende desconocer la limitación de la responsabilidad de los
asociados al monto de sus aportaciones, debido a la mencionada utilización
defraudatoria del beneficio de la separación patrimonial.
Los supuestos de levantamiento del velo en principio, tienen origen en la ley, sin
embargo, la Corte Constitucional ha analizado algunos casos, por lo que este
escrito pretende analizar el tratamiento que la Corte ha dado a algunos supuestos,
específicamente relacionados con obligaciones laborales. Para alcanzar tal
propósito se ha seguido la propuesta expuesta por Diego Eduardo López Medina
en su libro El Derecho de Los Jueces, quien explica las herramientas de análisis
dinámico y estático de precedente jurisprudencial.
El problema que ha tenido que resolver la Corte puede resumirse en la siguiente
pregunta: ¿Es constitucional que los socios de una sociedad comercial sean
irresponsables ante el no pago de obligaciones laborales provenientes del
desarrollo del objeto social de la sociedad? Para responder a tal interrogante la
analizaremos el tipo societario y el cumplimiento de las obligaciones legales
impuestas a los socios en el desarrollo de la actividad societaria.
Aunque no corresponde al objetivo de este escrito, mencionaremos jurisprudencia
emitida por otras Cortes en las que se analizan supuestos diferentes a las
obligaciones laborales, como las tributarias, así como también supuestos
relacionados con contratación estatal, prestación de servicios públicos y
actividades que configuran tipos penales.
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS FRENTE A OBLIGACIONES
LABORALES DE LA SOCIEDAD
Descripción de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional
El Estado reconoce la personalidad a algunas figuras para satisfacer necesidades.
Sin embargo, ese privilegio que separa patrimonialmente a la persona jurídica de
los individuos que la conforman, puede eliminarse cuando se escoge un tipo
societario que tiene ese efecto, o cuando los fines lícitos, que justifican el
otorgamiento de la personalidad a entes distintos al ser humano, son desviados, lo
permite que se sancione tal irregularidad.
Así las cosas, en la primera parte de este trabajo se hará una sucinta
aproximación a la noción de velo corporativo, para luego centrarnos en los casos
en que procede la responsabilidad de los socios por las obligaciones de laborales
de las que es acreedora la sociedad y que han sido examinados por la Corte
Constitucional.
1. Aspectos generales sobre levantamiento del velo corporativo en Colombia
La limitación de la responsabilidad como instrumento legal que facilita el desarrollo
económico a través de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada,
impidiendo la comunicación de las deudas sociales con el patrimonio personal de
los socios, constituye un principio fundamental del derecho societario.
Este principio normativo ha venido sufriendo excepciones no tanto por las normas
que expresamente consagran la posibilidad de levantar el velo corporativo, sino en
virtud de la jurisprudencia que, a pesar de ser muy escasa, resulta incoherente y
contradictoria. Sin embargo, son rescatables y de suma utilidad algunos aportes
jurisprudenciales, como se verá en este escrito.
Tratándose de los socios de sociedades colectivas y de los gestores de las
sociedades en comandita se elimina el privilegio de la limitación de la
responsabilidad, de tal manera que esos socios responderán con su propio
patrimonio frente a las obligaciones sociales. Cuando los socios deciden crear una
sociedad colectiva o en comandita entienden que por disposición de la ley, los
colectivos o gestores no podrán ser protegidos por el velo corporativo.
En las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, la ley ha estructurado
un velo que protege a los socios frente a las obligaciones de la sociedad, quien es
una persona jurídica diferente de ellos.
Así las cosas, existen algunas hipótesis en las cuales el legislador ha considerado
necesario regular excepciones a la regla de la limitación de responsabilidad, con el
fin de evitar el fraude a la ley o de sancionar la comisión de ilícitos por parte de
quienes pretenden protegerse en dicho efecto. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que, según el origen de las obligaciones a cargo de la sociedad cuando
han surgido de la aplicación de normas de carácter tributario1 o se contraen a
favor de la administración pública2, el legislador, sin tener en cuenta si los socios
han actuado de buena o mala fe ha regulado hipótesis de levantamiento del velo.
1 Artículo 794, Inc. 1.º del Estatuto Tributario: “En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. (…) Lo dispuesto en este artículo no será aplicable (…) a los accionistas de sociedades anónimas y asimiladas a anónimas”. 2 El parágrafo 3.º del Artículo 7.º de la Ley 80 de 1993 dispone: “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”.
Así, el artículo 8 del Estatuto de Contratación Pública establece que cuando se
trata de sociedades de personas, los individuos que la componen tienen la misma
posición de la compañía, es decir, en condición de inhabilidad por cinco años para
contratar con la administración pública, en virtud de la declaratoria de caducidad
pronunciada en contra de aquella.
En torno al alcance de esta inhabilidad, el Consejo de Estado3 ha anotado que la
inhabilidad tiene una interpretación restrictiva, de tal manera que sólo se aplicará a
los socios en sociedades de personas, nunca en las de capitales, a pesar de que
en estas últimas los accionistas puedan responder de manera solidaria desde el
punto de vista patrimonial, cuando quiera que se cumpla la hipótesis prevista en el
parágrafo 3º del artículo 7º de la Ley 1150 de 20064. Lo anterior, sobre la base que
una cosa es la responsabilidad patrimonial y otra la inhabilidad para contratar con
el Estado.
La Ley 190 de 1995, llamada el estatuto anticorrupción, reguló otra hipótesis de
levantamiento del velo corporativo dirigido a evitar la comisión de actos ilícitos o
irregulares apoyados en la persona jurídica, de tal manera que se pueda descubrir
al beneficiario real de la operación5. El Estatuto faculta a las autoridades judiciales
para omitir la limitación propia de la personificación jurídica e ir tras el rastro de
quienes están efectivamente recibiendo el beneficio indebido, para identificar a los
responsables de la conducta punible y proceder a sancionarlos.
3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 17 de mayo de 2001, Consejero Ponente César Hoyos Salazar, concepto 1346. 4 El parágrafo 3.º del Artículo 7.º de la Ley 1150 de 2006 dispone: “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”. 5 Dicha hipótesis se encuentra en el Artículo 44 que dispone: “Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de
1995 proferida por la Superintendencia de Valores, la noción de beneficiario real
se encuentra ligada a la capacidad decisoria que pueda tener o llegar a tener una
persona o grupo de personas respecto de una acción de una sociedad. Esto es,
ostentar la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o
representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o
el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción, ya sea
directa o indirectamente, en virtud de un contrato, convenio o de cualquier otra
manera, así como, con ocasión del ejercicio del derecho proveniente de una
garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro
pacto que produzca efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos
políticos6.
El Código de Comercio también consagra supuestos de levantamiento al
desestimar absolutamente la personalidad de la sociedad a través de una
declaratoria de nulidad por causa u objeto ilícito7.
El artículo 37 de la Ley 142 de 1994, consagra otro supuesto al señalar: “Para los
efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de
servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de
las demás personas a las que esta ley crea incompatibilidades o inhabilidades,
6 Cfr. Resolución 400 de 1995, Artículo 1.2.1.3: “Cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción. Para los efectos de la presente resolución, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia de Valores con fines exclusivamente probatorios. Igualmente, constituyen un mismo beneficiario real las sociedades matrices y sus subordinadas”. 7 El artículo 104 del Código de Comercio dispone: “Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios”.
debe tenerse en cuenta quienes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de
ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por
consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el
resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del
derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y
no para hacer fraude a la ley”.
En el ámbito penal, la teoría del levantamiento del velo corporativo ha sido
institucionalizada en el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal8, bajo la
figura de la cancelación de la personería jurídica. En relación con este asunto, la
Corte Suprema de Justicia ha ha expresado: “El que para efectos comerciales y
civiles la persona jurídica sea un ente distinto de sus socios, es una verdad que no
trasciende al ámbito penal….En el evento de las personas jurídicas, su patrimonio
está constituido por el haber de los socios y sus actividades responden a la
voluntad de sus dueños, quienes a través de ellas persiguen su propio beneficio.
Si ello es así, la empresa misma puede servir de medio para cometer acciones
delictuosas”9.
Así, creemos que el velo que existe entre los socios y la sociedad es un privilegio
que se rompe principalmente cuando (I) hay fraude o un acto ilícito; (II) a través de
una convención o (III) a través de previsiones normativas en las que se busca
proteger a unos especiales acreedores.
8 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, artículo 82: “Suspensión y cancelación de la personería jurídica. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron”. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 7183, enero 20 de 1993.
En resumen, entendemos que el levantamiento del velo corporativo no es otra
cosa que el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad al hacer
responsables directos a los asociados. Con tal, se suprime el principal efecto de la
personificación jurídica en la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, esto
es, la limitación de los asociados en su responsabilidad hasta el valor de sus
aportes, y se los hace responsables ilimitadamente.
2. Respecto de las obligaciones de carácter laboral
El Código Sustantivo del Trabajo señala en el artículo 36:
“Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que
emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y
sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y
sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los
condueños o comuneros de la misma empresa entre sí, mientras
permanezcan en la indivisión”.
La norma no define qué debe entenderse por sociedad de personas por lo que
debe en este punto recordarse que la clasificación a que hace alusión el Código
Sustantivo del Trabajo entre sociedades de personas y de capital corresponde a la
estructura del ordenamiento comercial anterior, de acuerdo con el cual, las
sociedades colectivas y las en comandita simple se reputaban sociedades de
personas.
La sociedad de responsabilidad limitada era considerada de naturaleza mixta,
pues a pesar de tomar en consideración el elemento personal para su constitución
y de que las normas supletivas remitían a las sociedades colectivas, la
responsabilidad estaba limitada al monto de los aportes. De otra parte, las
sociedades anónimas y en comandita por acciones eran consideradas como
sociedades de capital10.
Con la expedición del Código de Comercio se modificó la clasificación de las
sociedades, teniendo en cuenta la forma en como se divide el capital social y
respecto de las sociedades de responsabilidad limitada el artículo 372 del Código
de Comercio dispuso que el régimen supletorio estuviera referido a las
disposiciones de la sociedad anónima11.
La remisión a las normas de la sociedad anónima sirvió como fundamento para
que señalar que las sociedades de responsabilidad limitada debían ser
consideradas para efectos laborales como sociedades de capital y así no les sería
aplicable la referida solidaridad laboral.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia12 al examinar los
alcances del trascrito artículo, incluyó a las sociedades de responsabilidad limitada
como sociedades de personas, por lo que los socios de este tipo de sociedades
deben responder por las prestaciones sociales de los empleados de la persona
jurídica. Para llegar a tal conclusión aplicó el principio indubio pro operario y el de
preferencia de las normas laborales en conflictos de leyes.
Sostuvo la Corte a propósito del tema:
10 Señala al respecto Francisco Reyes Villamizar: “A diferencia de los proyectos de legislación que le precedieron (proyecto de Código de Comercio del Ministerio de Justicia 1958), el Código de Comercio vigente no se refiere en parte alguna a las sociedades de personas ni a las de capitales. Sin embargo es indudable que esta distinción subyace a la regulación de los tipos societarios de sociedades, contenida en del libro segundo del Código de Comercio. Por tanto, las consecuencias de esta distinción se hacen sentir en la configuración normativa de las sociedades” (Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario, Editorial Temis, 2006, Bogotá, Colombia, p. 24.). 11 El artículo 372 del Código de Comercio establece: “En lo no previsto en este Título o en los estatutos, las sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las disposiciones sobre sociedades anónimas”. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 26 de noviembre de 1992, M.P. Hugo Suescún Pujols, Rad. 53861.
“Partiendo del supuesto de que el Código de la materia no ha
sufrido ninguna modificación en lo atinente a la solidaridad en
él prevista, y tomando en consideración que el
establecimiento de esta figura tuvo como finalidad la de
garantizar los derechos del trabajador y facilitarle su cobro
judicial, resulta forzoso concluir que si al expedirse las normas
que dieron origen al Código Sustantivo del Trabajo se
contempló la responsabilidad solidaria de las obligaciones
laborales entre las ‘sociedades de personas’ y sus miembros
comprendiéndose en su momento dentro de estas sociedades
de personas a las sociedades de responsabilidad limitada, la
sola circunstancia de que mercantilmente su régimen
supletorio ya no sea el de las sociedades colectivas sino
el de las anónimas, no significa que se haya eliminado la
protección que la ley laboral otorgó al trabajador. Las
modificaciones de la ley mercantil, que consultan las
conveniencias y necesidades de los comerciantes, no siempre
se atemperan a las conveniencias y necesidades de los
trabajadores, o no necesariamente tienen por qué hacerlo,
puesto que al expedirse las normas en uno y otro caso se
persigue por el legislador diferentes finalidades”13 (negrilla
fuera de texto).
2.1. Metodología para la Construcción de la Línea de precedentes
Para construir la línea jurisprudencial sobre la responsabilidad de los socios por
las obligaciones laborales hicimos una revisión de la jurisprudencia de tutela y de
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 26 de noviembre de 1992, M.P. Hugo Suescún Pujols, Rad. 53861.
constitucionalidad que analizara el problema planteado. Luego de eso ubicamos
las sentencias según las categorías a que se refiere Diego López, esto es,
sentencia fundadora, arquimédica y sentencias hito. Ubicada la sentencia que
constituiría el punto arquimédico revisamos las sentencias que esta mencionaba
para verificar que la recolección estuviese completa.
Establecida la pregunta que puede abstraerse de la jurisprudencia de la Corte y a
la que ésta intenta responder en sus fallos pudieron inferirse cuáles son las
subreglas que permiten deducir el tratamiento dado por la Corte al problema
planteado.
Las sentencias que hacen parte de la Línea jurisprudencial son:
C-865 de 2004 C-210 de 2000
SU-636 de 2003
SU-1023 de 2001
T-014 de 1999 (Declarada nula por Auto 022 de 199914)
C-510 de 1997
En el punto 3 analizaremos la categoría a la que pertenecen las sentencias según
la clasificación hecha por el profesor Diego López.
2.2. Análisis estático de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional
2.2.1. Sentencia C-510 de 1997
El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 permite la desestimación de la
personalidad jurídica casos de subordinación cuando las actuaciones adelantadas 14 Como quiera que ninguno de los socios de Colcurtidos S.A. fue citado al proceso de tutela, la Corte Constitucional por Auto 022 de 1999 decidió declarar la nulidad del aparte de la condena que contenía la declaratoria de responsabilidad solidaria de los socios
por una compañía matriz causen un daño en un proceso concursal de una
sociedad controlada. Las obligaciones insolutas que resultaren en ese proceso
deben ser cubiertas por la compañía matriz o controlante.
Esa disposición fue derogada por el artículo 61 de la Ley 1116 del 200615, que
adopta la misma solución que en la Ley 222 solo que con algunas variaciones
relacionadas con el procedimiento aplicable, al pasar del ordinario al abreviado; la
competencia para el trámite de este tipo de acciones que se radica en el juez del
concurso y el término de 4 años para interponer la acción.
En la sentencia C-510 de 1999, la Corte señaló que el principio de responsabilidad
esbozado en el parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995 es un principio
responsabilidad subsidiaria.
Señaló la Corte:
“… No se trata de una responsabilidad principal sino
subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al
pago de las creencias sino bajo el supuesto de que él no
pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la
hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de
aquella tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés
de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca
15 Disposición que establece: “Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o en proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El juez del concurso conocerá, a solicitud de parte de la presente acción, la cual se tramitará mediante el procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años.”
restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo
que estos resulten defraudados.
El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga
de la prueba, que contradice la presunción constitucional de
inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el
objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma
sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir la
vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto
patrimonial causado a la sociedad subordinada.
Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede
ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus
vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado
la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino
que esta procede de motivos distintos”16.
En acatamiento de los principios que acaban de reseñarse, en esta sentencia se
concluye que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 es exequible y
debe interpretarse bajo pautas de derecho privado en materia de responsabilidad
civil.
2.2.2. Sentencia T-014 de 1997
En el año 1999 un grupo de trabajadores de laempresa Colcurtidos S.A. instauró
una acción de tutela contra ésta para asegurar el pago de las mesadas
pensionales insolutas a través de una conmutación pensional ya que la empresa
había iniciado un trámite de liquidación obligatoria. Así las cosas, en sentencia T-
16 Corte Constitucional, Sentencia C-510, oct. 9/97. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
014 de 199917, la Corte Constitucional resolvió condenar a Colcurtidos S.A. y
solidariamente a los socios a pagar en forma oportuna a los demandantes las
mesadas pensionales hasta que operara la conmutación pensional.
En dicha sentencia, la Corte estableció que los accionistas de una sociedad
anónima eran responsables por las obligaciones laborales dejadas de pagar por la
compañía.
Según la interpretación de la Corte, según el artículo 191 de la ley 222 de 1995, si
en el proceso de liquidación de una sociedad los activos no son suficientes para el
pago de las obligaciones sociales, el liquidador deberá exigir a los socios “el
faltante del pasivo externo por cubrir, de acuerdo con el respectivo tipo societario”.
Lo interesante de esta sentencia, luego declarada nula, es la declaratoria de
solidaridad de los socios de una sociedad anónima respecto de las deudas
laborales. La Corte señala al respecto:
“Son, pues solidariamente responsables no solo la empresa
sino sus socios. Claro que surge una inquietud: si está en
trámite una liquidación obligatoria, las obligaciones a cargo de
los socios surgen, según el artículo 191 de la Ley 222 de 1995,
cuando sean insuficientes los activos. Esto es cierto, pero no
significa que desaparece la solidaridad porque el liquidador
podrá exigir, mediante proceso ejecutivo contra los socios, el
faltante del pasivo externo por cubrir, de acuerdo al respectivo
tipo societario. Pero, acá no se agota el tema de la solidaridad,
porque la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 10 de enero
de 1995) recuerda que según el artículo 20 del Código
Sustantivo del Trabajo en el conflicto de leyes del trabajo y
cualquiera otra se prefieren aquellas, luego no quedará
17 Ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero
solamente al arbitrio del liquidador la exigencia a los socios,
sino que este derecho también es susceptible de ser ejercido
por los trabajadores y extrabajadores, si el liquidador en el
momento oportuno no lo hace”18.
Como quiera que ninguno de los socios de Colcurtidos S.A. fue citado al proceso
de tutela, la Corte Constitucional por Auto 022 de 1999 decidió declarar la nulidad
del aparte de la condena que contenía la declaratoria de responsabilidad solidaria
de los socios19.
2.2.3. Sentencia C-210 de 2000
En la sentencia C-210 de 2000 la Corte consideró que el derecho de asociación es
un instrumento necesario para la circulación de la riqueza y nada impide que el
legislador disponga que de las operaciones y deudas sociales responde
exclusivamente la sociedad comercial de responsabilidad limitada o la anónima y
no sus socios, tal como se consigna en los artículos 252, 353 y 373 del Código de
Comercio. Por lo tanto, como principio igualmente fundamental, la ley deja en claro
que no existe solidaridad entre estos tipos sociales y sus socios, salvo que el
legislador, de manera expresa e inequívoca, así lo establezca: “Por otra parte,
estima la Corte que la figura de la solidaridad es de creación legal, y también el
establecimiento de sus excepciones. Por lo tanto, bien puede el legislador, como
lo hizo en la norma cuestionada, introducir la responsabilidad solidaria como un
mecanismo tendiente a impedir, secreta, la práctica de la evasión tributaria”20.
2.2.4. Sentencia Su-1023 de 2001
18 Corte Constitucional, Sentencia T-014 de 21 de enero de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 19 Corte Constitucional, Auto 022 de 5 de mayo de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-210 del 1.º de marzo de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.
Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001 con
ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, analizó el caso en el que un
grupo de pensionados perseguía el pago de sus mesadas pensionales por parte
de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. CIFM, que se
encontraba en trámite de liquidación obligatoria.
Al pronunciarse sobre varias acciones de tutela interpuestas por los pensionados
de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. CIFM sometida al
trámite de liquidación obligatoria, la Corte Constitucional le ordenó a su matriz,
Fondo Nacional de Cafeteros, con carácter transitorio, atender al pago inmediato
de las mesadas pensionales.
Según el análisis de la Corte Constitucional la Compañía de Inversiones de la
Flota Mercante S.A., estaba en situación de subordinación respecto de la
Federación Nacional de Cafeteros de manera que según su argumentación, de
conformidad con lo establecido en la disposiciones de la Ley 222 de 1995 existe
responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros por las
obligaciones de las CIFM.
La posición de la Corte fue objeto de duras críticas. Así por ejemplo Silva señaló:
“En nuestro parecer la sentencia de tutela SU-1023 de 2001 incurre en una
contradicción insalvable, puesto que al tiempo que proclama la vigencia de la
presunción de inocencia respecto de la matriz al reconocer que la presunción del
parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 no es una presunción de
culpabilidad de la matriz, sino que la eventual responsabilidad de ésta tiene que
ser resuelta en el marco de un proceso que se ha de ventilar ante la justicia
ordinaria, sostiene también que para la protección de los derechos fundamentales
de los jubilados ha de declararse transitoriamente responsable a la matriz, es
decir, sin que haya habido proceso, sin que se haya decidido sobre la
responsabilidad que se debe establecer en el proceso ordinario, sin que la matriz
haya tenido ocasión de ser oída y vencida en juicio, se le declara culpable
transitoriamente. O sea, que para proteger transitoriamente un derecho al que se
le da rango de fundamental (el de la seguridad social), por su conexión con otros
derechos fundamentales (a la vida y a la salud) se desconoce el derecho
fundamental al debido proceso. En este caso no se trata de darle más peso a un
derecho fundamental que a otro, sino que se desconoce un derecho fundamental
para proteger otro u otros”21.
En esta sentencia, la Corte Constitucional consideró que el artículo 148 de la Ley
222 de 1995 (hoy derogado por el artículo 117 de La ley 1116 de 2006) establecía
una presunción según la cual si las actuaciones de la sociedad dominante
producían un efecto patrimonial adverso en la dominada, aquella era responsable,
salvo que desvirtuara la presunción. En el caso, la Corte Constitucional presumió
transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de
Cafeteros de Colombia, persona jurídica administradora de los recursos del Fondo
Nacional del Café.
El pronunciamiento significó que cualquier trabajador cuyas pensiones no le fueran
oportunamente satisfechas podía reclamarlas por vía de tutela, cuya acción podía
ser presentada ante cualquier autoridad judicial, pues la garantía de los derechos
de los acreedores de deudas laborales podía ejercerse dentro o fuera del proceso
concursal.
Además, según lo señalado en la sentencia, la acción de tutela debía resultarle
favorable a todos los trabajadores, inclusive aquellos que no hubieren interpuesto
ningún proceso específico para el pago de sus pensiones de jubilación.
21 Silva, Fernando, “Personificación jurídica, separación patrimonial y ejercicio de la actividad financiera”, ponencia publicada en La despersonalización societaria y el régimen de la responsabilidad, Universidad Javeriana, Bogotá, 2005, p. 261.
Pueden establecerse como subregla la siguiente: la acción de tutela es procedente
si el no pago de salarios o mesadas pensionales compromete alguno de los
siguientes aspectos: (i) se han vulnerado derechos constitucionales
fundamentales; (ii) se encuentran comprometidas personas de la tercera edad y
(iii) se ha afectado el mínimo vital del demandante o de su familia.
2.2.5. Sentencia Su-636 de 2003
Posteriormente en el caso Industrial Hullera S.A. -sentencia de tutela SU-636 de
2003- la Corte Constitucional reitera la doctrina expuesta en la sentencia SU-1023
de 2001 sobre responsabilidad transitoria de las sociedades controlantes por
pasivos pensionales de la controlada.
La sentencia SU-636 del 2003 confirmó la idea de responsabilidad presunta de
carácter temporal por parte de la sociedad matriz, mientras se produce un
pronunciamiento de la justicia ordinaria sobre la acción de levantamiento del velo
corporativo del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Igual a como
había ocurrido en el anterior precedente, la Corte decidió proteger a los
pensionados de la sociedad filial, mediante la orden impuesta a las compañías
matrices en el sentido de suministrar recursos líquidos para el pago de esas
obligaciones:
“Para efectos de proteger los derechos fundamentales de los
pensionados de empresas en liquidación obligatoria, ha
presumido transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la
empresa controlante hasta cuando la justicia ordinaria decida el
asunto con carácter definitivo, teniendo en cuenta que la Ley
222 de 1995 presume la responsabilidad subsidiaria de la
matriz o controlante. Para ello ha ordenado a la entidad matriz
que responda subsidiariamente, en la medida en que la
sociedad subordinada incurra en cesación de pagos o no
disponga de los dineros necesarios para cancelar
oportunamente las obligaciones laborales, hasta por el ciento
por ciento (100%) del valor de las mesadas pensionales, en
atención al dinero que le falte al liquidador de la sociedad
subordinada para efectuar oportunamente estos pagos. La
aplicación de este criterio, con fundamento en la previsión legal
indicada, se inspira así mismo en el ideal de un orden justo
consagrado en el preámbulo de la Constitución Política, en
cuanto el mismo impone que la sociedad controlante, que se
beneficia económicamente con el ejercicio del control, asuma
las cargas en relación con terceras personas cuando la
sociedad subordinada se encuentre en estado de insolvencia o
de iliquidez por causa o con ocasión del mismo control”.
Afirma Silva: “A las sociedades que fueron calificadas como matrices de Industrial
Hullera S.A. se les imponen obligaciones de resultado que son por completo
ajenas a la figura del descorrimiento del velo corporativo y que no están previstas
en la normatividad que sirve de sustento al fallo, por cuanto para declarar la
responsabilidad de las sociedades calificadas como matrices se utiliza el
argumento de que concernía a éstas prevenir o impedir que la empresa controlada
hubiera devenido inviable, sin que para ello sea relevante que en la inviabilidad
hubieran pesado de manera significativa factores como los costos laborales
excesivamente altos o los estragos de largas huelgas (…)”.
2.2.6. Sentencia C-865 de 2004
Según la Corte “A contrario sensu, en las denominadas sociedades intuitus
pecuniae, tal y como ocurre con las sociedades anónimas, el legislador estimó
prudente salvaguardar la limitación de riesgo como manifestación del patrimonio
propio de accionistas y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras
finalidades constitucionalmente admisibles, tales como, permitir la circulación de
riqueza como medio idóneo para lograr el desarrollo y el crecimiento económico
del país”.
Según la sentencia, la limitación de responsabilidad es un principio fundamental
del sistema económico al permitir el crecimiento y progreso en general. Así las
cosas, “negar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad es
desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una persona moral, e implica privar
a la economía, al derecho y al Estado de la principal herramienta para fortalecer el
crecimiento y el desarrollo como pilares fundamentales de la Constitución
económica”.
La Corte dejó a salvo la posibilidad de que se puedan salvaguardar los derechos
de terceros, de manera que se impida el uso abusivo de la personalidad jurídica
de la sociedad, en especial, en aquellos casos en que se presenta fraude, engaño
o transgresión del orden público. Pero también se afirmó en la providencia que la
posibilidad de extender la responsabilidad en estos casos depende de las
hipótesis señaladas por el legislador, que es el órgano estatal facultado para
definir estos asuntos:
“Cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se
utiliza la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de
lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de
defraudar los intereses de terceros, entre ellos los derechos de
los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a
hacer responsables a los asociados, con fundamento en una
causal legal distinta de las relaciones que surgen del contrato
social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o
deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con
los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la
limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la
reparación del daño acontecido”22.
En esta sentencia el fundamento para levantar el velo corporativo es el principio
de la buena fe, pues “la limitación de riesgo de las sociedades de capital, no es un
derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los
asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los intereses legítimos de
terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden
acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo,
para obtener la reparación del daño acontecido”.
2.3. Análisis dinámico
La primera sentencia que responde al problema planteado en este escrito, esto es,
si es constitucional que los socios de una sociedad por acciones respondan ante
el pago de obligaciones laborales provenientes del desarrollo del objeto social de
la sociedad, fue abordado solamente hasta el año 1997. Por lo que podría
afirmarse que su bien esta sentencia no fue dictada en la primera etapa de la
Corte23, sí hace un estudio doctrinario sobre el problema.
En la sentencia C-510, la Corte se había referido de manera clara a tal
responsabilidad. En sentencia de constitucionalidad la Corte había entendido que
si las decisiones de la controlante no fueron la causa eficiente para la liquidez de
la subordinada o si las decisiones se tomaban en beneficio de todo el grupo, el
levantamiento del velo corporativo resulta improcedente.
22 Corte Constitucional, sentencia C-865 de septiembre 7 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 23 López, Diego, ob. cit., p. 164.
A pesar de la claridad con la que la Corte señala en esta sentencia que se debe
garantizar el derecho de defensa de la matriz, tendiente a desvirtuar la presunción,
en las sentencias SU-1023 del 2001 y SU-636 del 2003 decidió tutelar el derecho
de los trabajadores, ordenando a las controlantes pagar el pasivo pensional de las
subordinadas en proceso concursal.
Las sentencias Su-1023 de 2001 y Su-636 de 2003 son sentencias
modificadoras24 que se desarrollaron alrededor del parágrafo del artículo 148 de
la Ley 222 de 199525, por lo que se refieren a la responsabilidad de las matrices
por pasivos de las controladas.
Podría afirmarse que la sentencias de tutela desconocen la sentencia C-510 de
1997 en la que la Corte sostuvo que la presunción del parágrafo del artículo 148
de la Ley 222 de 1995, se trataba, “… de una presunción iuris tantum, que puede
ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que
sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o
subsidiaria, sino que esta procede de motivos distintos”.
En la sentencia que a nuestro juicio es la sentencia dominante26, la Corte
Constitucional en sentencia C-865 de 2004 volvió a referirse al tema a propósito
de una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 272 y 373 del Código
de Comercio, disposiciones que establecen la limitación de responsabilidad en
sociedades de responsabilidad limitada y anónima, respectivamente.
24 Ibídem, p. 164. 25 La mencionada disposición establecía: “Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente”. 26 López, Diego, ob. cit. p. 165.
Así, después de los precedentes de las sentencias de unificación relativos a la
responsabilidad de matrices, la Corte cambia de perspectiva al declarar
constitucional el artículo 373 del Código de Comercio y poner de presente que es
un postulado esencial para el sistema económico, pues permite la generación de
empleo e incrementa las expectativas de recursos fiscales para el Estado. En esta
sentencia.
Es importante señalar que en la búsqueda de jurisprudencia no se encontraron
otros casos mas recientes que dieran respuesta al problema específico planteado
en este escrito, por lo que será esta sentencia la que cierre el análisis.
Esquema Línea Jurisprudencial
¿Es constitucional que los socios de una sociedad por acciones respondan
ante el pago de obligaciones laborales provenientes del desarrollo del objeto
social de la sociedad?
No, solo podrá
hacérseles
responsables
cuando hay mala
fe
C-510-97
M.P. Hernández
C-210-
T-014-99,
M.P. Martínez
Su-1023-01
Su-636-03
M.P. Araújo
Si, por tratarse de
obligaciones
laborales los
socios deben
responder
C-865-04
M.P. Escobar
Conclusiones sobre el esquema de la Línea
- La jurisprudencia laboral sobre sociedades de responsabilidad limitada hace
que estén evidentemente en situación de inferioridad frente a las
sociedades anónimas, respecto de la responsabilidad frente a los
acreedores de prestaciones laborales.
- La jurisprudencia de la Corte en sentencia de tutela generó controversias
relacionadas con la limitación de responsabilidad de los socios en la
sociedad de capital por excelencia, la anónima.
- La jurisprudencia de la Corte Constitucional en análisis de
constitucionalidad, a diferencia de lo que ocurre en sentencias de tutela,
establece con toda firmeza que la limitación de la responsabilidad en las
sociedades de capital es un principio plenamente vigente que sin embargo,
se encuentra condicionado a que no sea utilizado con abuso del mismo
para defraudar derechos de los trabajadores pues en tales eventos habrá
lugar a levantar el velo corporativo.
- Entre los años 2001 y 2003, la Corte ha desconocido su propio criterio, por
vía de tutela. En efecto, en la Sentencia C-510 de 1997 había dejado
establecido que la responsabilidad de la matriz es meramente subsidiaria.