EFRAN HUGO RICHARD ORLANDO MANUEL MUIO

O

societario Sociedades comerciales, civil y cooperativa

Constitucin. Administracin. Gobierno. Fiscalizacin Transformacin. Fusin. Escisin. Resolucin parcial. Disolucin

Irregularidad. Ineficacia. Nulidad

Sociedades con objeto especfico. Contratos de colaboracin

3a reimpresin

aUUD EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 0 0

Ia edicin, 1997. Ia reimpresin, 1998. 2a reimpresin, 1999. 3a reimpresin, 2000.

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-482-X

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

A la memoria de Azucena Ferrer de Richard,

Efran Richard Agero, y Manuel Muio.

A mam Ins de Muio, ejemplo de esfuerzo y abnegacin.

A Mariz, Emma y su "panza ",

por las horas robadas.

ADVERTENCIA PRELIMINAR

Intentamos en esta obra no el mero conocimiento de las normas societarias vigentes plasmadas en los diversos plexos: Cdigo Civil, Cdigo de Comercio -y en ste, entre otros, la ley de sociedades comerciales, la ley de cooperativas-, etc., sino una inteligencia ar-mnica de os "principios" del derecho societario que campean en el sistema normativo, intentando un subsistema y un juicio crtico sobre aquellas normas.

Las sucesivas reformas al derecho societario y su pretendida integracin con el derecho civil, como la existencia de diversas fi-guras especiales (cooperativa, economa mixta, sociedades del Esta-do, etc.) implican una formacin aluvional (al decir de Paz Ares), generada a travs de la continua y necesaria adaptacin a los reque-rimientos de los agentes econmicos. Dicha adaptacin y construc-cin fragmentaria resulta en muchos casos teida del conceptualis-mo del redactor, cuando no de las concesiones en las comisiones de reformas. Esa formacin en piezas de distintas poca, procedencia y significacin genera un sistema invertebrado e inacabado, corres-pondiendo una adecuada labor doctrinaria de integracin y cohe-sin.

Este Derecho societario se enrola en la libertad acadmica, donde slo se aconseja en esas guas a los docentes no "dictar" la materia, pues ello es contrario a un proceso de aprendizaje y slo genera un proceso de sometimiento y degradacin del alumno uni-versitario.

Intenta ser una herramienta til a cualquier ctedra de faculta-des de ciencias jurdicas o econmicas, o en la orientacin del pro-fesional. Pedaggicamente pretende facilitar el conocimiento extra

X ADVERTENCIA PRELIMINAR

ulico o en la educacin a distancia, para que en las limitadas horas de los cursos terico prcticos el docente pueda desenvolver la ca-sustica o la explicacin ms pormenorizada de lo que aqu adelan-tamos. Se advertir en esta obra la influencia de clsicos y de nues-tros trabajos, estos ltimos sin mayor indicacin y los primeros con alguna referencia, tratando de generar una sistematizacin dogmti-ca conforme a nuestra legislacin.

Se trata de indicar ciertos principios introductorios y elemen-tales que justifican el ordenamiento programtico, para que se pue-dan engarzar las lecturas generales o integratorias.

En este caso, ante el cambio de programa, que ensaya plasmar mejor lo que es la organizacin jurdica de la empresa a travs del ropaje personificante de la "sociedad" como centro imputativo au-togestante, frente a la funcionalidad de la sociedad que refleja la impronta de la actividad organizada (empresa), acercamos a quien nos propuso con su iniciativa afrontar la sistematizacin de los nue-vos contenidos: el profesor adjunto Orlando Manuel Muio.

La gestin de una vertiginosa actividad en la ctedra, cursos de posgrado, seminarios de investigacin con docentes y adscriptos, congresos, jornadas, donde el enriquecimiento ha sido geomtrico, dio origen a este trabajo.

EFRAN H. RICHARD

NDICE GENERAL

Advertencia preliminar IX

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

CAPTULO PRIMERO

NOCIONES PREVIAS

A) L A SOCIEDAD

1. Caracterizacin 1 2. Origen y evolucin 2 3. Funcin econmica 5 4. Concepto 6

a) Sociedad en sentido estricto o propio 7 b) Sociedad en sentido amplio o lato 11 c) Conclusin 13

5. Sociedad civil y sociedad comercial. Diferencias de rgimen ... 16 6. La unificacin. Proyectos legislativos y tendencias doctrina-

les 18

B) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

7. Introduccin 20

XII NDICE GENERAL

1) EN RELACIN A OTRAS INSTITUCIONES. CONCEPTOS O PERSONAS JURDICAS

8. Empresa 20 9. Asociacin 21 10. Mutual 21 11. Fundacin 22 12. Cooperativa 22

2) EN RELACIN A LOS CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADO

13. Habilitacin 22 14. Comunidad 23 15. Concubinato 24 16. Consorcio de propietarios 25 17. "Joint venture" 25 18. Contratos parciarios, arrendamientos y aparceras rurales y con-

tratos con clusulas de resultado (locaciones, prstamos) 25

C) L A ORGANIZACIN DE LA EMPRESA

19. Caracterizacin 26 20. Empresa y sociedad 28

a) La organizacin empresaria 29 b) Organizacin societaria 30

21. Formas jurdicas de organizacin: actuacin individual, asocia-tiva y societaria 32

22. Personalidad de las sociedades 34 a) Teoras sobre la personalidad 36

1) De la ficcin 37 2) Teoras negatorias de la personalidad 37 3) Teora de la realidad jurdica 37 4) Teora de la institucin 40

b) Personalidad. Recurso tcnico. Bien jurdico tutelado .... 41 c) Principio jurdico de divisin patrimonial 42 d) Personalidad y limitacin de responsabilidad 43

1) La voluntad como gentica de la personalidad y sus efec-tos 43

2) El mantenimiento de la personalidad 45 3) La personalidad jurdica, un problema de poltica jurdica 45

NDICE GENERAL

XIV NDICE GENERAL

5) Annima o por acciones 64 6) En comandita por acciones 64 7) Accidental o en participacin 65 8) Cooperativa 65 9) De economa mixta 65

10) Annima con participacin estatal mayoritaria 65 11) Del Estado 65 12) Irregulannene constituidas 65 13) Atpicas 65 14) En formacin 66

31. Explicacin de los rganos que componen los diversos tipos de sociedades 66

CAPTULO II

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

A) NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO

32. Consideraciones generales 69 33. Diversas teoras 71

a) Del contrato bilateral : '. 71 b) Unilateralistas 72 c) De la institucin 74 d) Del contrato plurilateral de organizacin 75 e) Precisiones finales 79

34. Efectos 80

B) CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD

35. Unilateral, bilateral o plurilateral 82 36. De organizacin 83 37. Asociativo 84 38. Consensual 84 39. Formal 85 40. De duracin 86 41. Conmutativo 86 42. Normativo 86

NDICE GENERAL XV

C) NORMATIVA

43. Ley aplicable 86 44. Procedimiento 87 45. Prescripcin 89

D) ELEMENTOS GENERALES (PRESUPUESTOS)

46. Introduccin 91

1) SUJETOS

47. Introduccin 93 48. Consentimiento 94

a) Falta de consentimiento 96 b) El aspecto de los vicios 98 c) Anlisis en materia societaria 100

1) Error en materia del acto constitutivo societario 100 2) Dolo 104 3) Fuerza fsica irresistible e intimidacin 106 4) Lesin subjetiva 107 5) Fraude 108 6) Simulacin 108

49. Capacidad 110 a) Capacidad y legitimacin 111 b) Menores de edad 113

1) Emancipado por matrimonio 113 2) Emancipado por habilitacin de edad 114 3) Autorizado o habilitado para el ejercicio del comercio 115 4) Asociado al comercio del padre, de la madre o de am-

bos 115 5) Menor de dieciocho aos cumplidos que celebre con-

trato de trabajo o que hubiere obtenido ttulo habilitante 116 6) Menores no comprendidos en los puntos precedentes.. 117

a) Sujeto a patria potestad 117 b) Sujeto a tutela 118 c) Asociado en cooperativa 119

c) Dementes y sordomudos 119 d) Otras situaciones 119

X V I NDICE GENERAL

1) Inhabilitado judicialmente 119 2) Interdicto 120 3) Ausente con presuncin de fallecimiento 120

d) Prohibiciones e incompatibilidades 120 1) Corporaciones eclesisticas. Clrigos 121 2) Magistrados 122 3) Concursos y quebrados 123 4) Corredores 123 5) Martilieros 125

2) OBJETO

50. Consideraciones generales 126 51. Distincin entre contenido y efectos 127 52. Objeto mediato e inmediato. Otras distinciones 130 53. Objeto y comercialidad 133 54. Requisitos 133

3) CAUSA

55. Introduccin 133 56. Teoras 134

a) La teora clsica de la causa 134 b) Teora anticausalista 134 c) Teora neocausalista 135

57. Causa y contrato atpico 139 58. Causa en la sociedad 139

4) FORMA

59. Remisin 145

5) INVALIDEZ VINCULAR

60. Consideraciones generales 146 61. Caracterizacin de los efectos 146 62. Distinciones clsicas 146 63. Nulidad en razn del vnculo 147

NDICE GENERAL X V I I

E) ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)

64. Aportacin 148 65. Participacin en los beneficios y en las prdidas 149 66. "Affectio societatis" 151 67. Invalidez de clusulas 153 68. Sociedades entre esposos 155 69. Sociedades a constituir "mortis causa" 158

F) CONTENIDO DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO

70. Introduccin 159 71. Individualizacin de los otorgantes 160 72. Denominacin de la sociedad 160 73. Domicilio 162 74. Objeto social 163 75. Capital social 164 76. Plazo de duracin 165 77. Organizacin societaria 165 78. Reglas para distribuir las utilidades y.soportar las prdidas.... 165 79. Derechos y obligaciones de los socios 166 80. Funcionamiento y liquidacin de la sociedad 167

G) REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

81. Instrumentacin, publicacin e inscripcin 167 82. Modificaciones 171 83. Diferencia entre modificaciones al estatuto y alteracin de de-

rechos ajenos al estatuto social 172

H) INTERPRETACIN DEL CONTRATO

84. Principios 172 85. Particularidades como contrato de organizacin y duracin ... 173

XVIII NDICE GENERAL

CAPTULO III

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

A) SITUACIN JURDICA DEL SOCIO

86. Conceptos fundamentales 175 87. Socio aparente 178 88. Socio oculto 179 89. Socio del socio 180

B) D E LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD

90. Introduccin 181 91. Comienzo de los derechos y obligaciones 181

C) APORTES, PATRIMONIO Y CAPITAL

92. Generalidades .' 182 93. Entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para

futuros aumentos de capital 187 94. La subordinacin de crditos 187 I 95. Introduccin a los diversos tipos de sociedad 189

a) Sociedad civil 189 b) Sociedad colectiva 189 c) Sociedad de capital e industria 189 d) Sociedad en comandita simple 189 e) Sociedad de responsabilidad limitada 189 f) Sociedad annima 189 g) Sociedad en comandita por acciones 189 h) Sociedad de economa mixta 190 i) Sociedad cooperativa 190

96. Inscripcin preventiva de bienes registrables 190 97. Fondo de comercio 192 98. Mora en el aporte 192

a) Rgimen especial para la sociedad por acciones 194

NDICE GENERAL

b) Aspecto especial en las sociedades de responsabilidad li-mitada 195

c) Eviccin 196 99. Bienes aportables 196 100. Valoracin de aportes 198

a) Ttulos cotizables 198 b) Valuacin de bienes en especie 199

1) Sociedad de responsabilidad limitada y en comandita simple 199

2) Sociedad por acciones 200 3) Publicidad de la valoracin 201 4) Efectos de la falta de valoracin 201 5) Impugnacin de la valuacin 201 6) Bienes gravados 201 7) Fondo de comercio 201

101. Prestaciones accesorias 202

D) DE LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES

102. Introduccin 203 103. Partes de inters, cuotas y acciones: diferencias y ejercicio

de derechos sobre ellas. Identificacin en los diversos tipos sociales 203

104. Sentencias contra la sociedad 204

CAPTULO IV

GESTIN SOCIAL

A) INTRODUCCIN

105. Concepto 207

B) ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN

106. Consideraciones generales 207 107. Teora del rgano 211

X X NDICE GENERAL

108. Aspectos subjetivo y objetivo 213 a) Auto organicismo 213 b) Organicismo diferenciado 214

109. Diferencias entre administracin y representacin 214 a) Capacidad o imputabilidad 217 b) "Ultra vires" e "intra vires" 219 c) Otros principios aplicables a la administracin 220

1) Contratacin con la sociedad 220 2) Actividad en competencia 221 3) Inters contrario 222 4) Prohibiciones e incompatibilidades para ser adminis-

tradores 222 110. Aspectos interno y externo 223 111. Rgimen general de la administracin y representacin 223

a) Actos de administracin y de representacin 224 b) Rgimen en los diversos tipos societarios 226

1) Colectiva 226 2) Comandita simple 226 3) De capital e industria 227 4) De responsabilidad limitada 227 5) Annima 227 6) Annima con participacin estatal mayoritaria 228 7) En comandita por acciones 22S

112. Los administradores. Diligencia y responsabilidad por su actuacin 229

113. Registro de administradores 236

C) REMOCIN DEL RGANO DE ADMINISTRACIN E INTERVENCIN JUDICIAL

1) REMOCIN SEGN LOS TIPOS SOCIALES

114. Caracterizacin 238 115. La situacin en la diferente tipologa 239

2) INTERVENCIN JUDICIAL DE SOCIEDADES COMERCIALES

116. Introduccin 241 117. Procedencia 242

NDICE GENERAL X X I

118. Requisitos y prueba 243 119. Clases 245 120. La legitimacin pasiva en la intervencin judicial 246 121. Intervencin al solo efecto de convocar a asamblea 248 122. Inexistencia de los recaudos para disponer la intervencin

judicial 250 123. Agotamiento de las vas internas 250 124. La suciedad de hecho 251 125. Un caso especial de intervencin: el incumplimiento de los

deberes del sndico 251

D) ACTAS

126. Libros de actas 251 127. Efectos 252 128. Forma 253

E) DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD

129. Principios generales 254 130. Libros de comercio 255 131. Balance 259

a) Activo corriente 262 b) Activo no corriente 262 c) Pasivo 262

132. Tratamiento de los aportes para futuros aumentos de capital y las obligaciones subordinadas 265 a) El aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de ca-

pital 265 b) Las obligaciones subordinadas 267 c) La subordinacin en la sociedad en participacin 269 d) Prctica internacional 269 e) La quiebra y las obligaciones subordinadas 270

133. Balance consolidado 271 a) Balances de ejercicio 272 b) Balances especiales 272

1) Disolucin 272 2) Liquidacin 272 3) Transformacin 272 4) De fusin 272

X X I I NDICE GENERAL

134. Notas complementarias 273 135. Memorias 273 136. Disponibilidad de informacin contable 275 137. Estado de resultados 275

a) Utilidades 277 b) Dividendos 278 c) Reserva legal 281 d) Reserva facultativa o libre 282 e) Ganancias cuando hay prdidas anteriores 282 f) Examen en los diversos tipos societarios 283

CAPTULO V

DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL

A) INTRODUCCIN

138. Resolucin. Disolucin. Liquidacin 285

B) RESOLUCIN PARCIAL

139. Caracterizacin 286 140. Muerte del socio 289 141. Retiro voluntario 289 142. Exclusin. Causales y efectos 290

C) DISOLUCIN

143. Introduccin' 292 144. Causales de disolucin 299

a) Consideraciones generales 299 b) Revista de las causales previstas 304 c) Causales de disolucin con efecto suspensivo 308

145. Eficacia 310 146. Disolucin judicial 311 147. Prrroga. Reconduccin 311

NDICE GENERAL XXIII

148. Efectos 313 149. Empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad

unipersonal de responsabilidad limitada 315 150. Facultades y deberes de los administradores. Responsabi-

lidad de administradores y socios 319

D) LIQUIDACIN

151. Personalidad de la sociedad 319 152. Liquidadores. Designacin 320 153. Obligaciones y facultades 321 154. Responsabilidad de los liquidadores 322 155. Balance final. Distribucin. Cancelacin de matrcula .... 323

E) DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE OTROS TIPOS SOCIALES NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES

156. Sociedad civil 324 157. Cooperativas 325 158. Otros casos especiales 326

PARTE SEGUNDA

TIPOLOGA

CAPTULO VI

SOCIEDADES DE PERSONAS

A) SOCIEDAD COLECTIVA

159. Introduccin 327 160. Antecedentes histricos 328 161. Concepto 329

XXIV NDICE GEiNERAL

162. Limitacin de responsabilidad 330 163. Denominacin 331 164. Administracin . , 332 165. Representacin 332 166. Remocin del administrador 334 S 167. Renuncia 338 168. Responsabilidades 338 169. Capital social 338 170. Resoluciones de los socios 339 171. Modificaciones del contrato 339 172. Receso 340 173. Actividad en competencia 340

B) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

174. Introduccin 341 175. Concepto 341 176. Patrimonio. Capital. Aportes 342 177. Denominacin 342 178. Administracin 342 179. Actividad de los socios comanditarios 342 180. Resoluciones sociales 343 181. Quiebra, muerte o incapacidad de los socios comanditados .. 343

C) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA

182. Concepto 344 183. Denominacin 344 184. Administracin 345 185. Beneficios del socio industrial 345 186. Resoluciones sociales 346 187. Quiebra, muerte o incapacidad del socio administrador 346

D) D E LA SOCIEDAD CIVIL

188. Caracterizacin 347 189. Constitucin 348 190. Administracin 349 191. Responsabilidad de ios socios 349

NDICE GENERAL X X V

192. Relaciones con terceros 349 193. Resoluciones sociales 350

CAPTULO VII

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

A) CONSIDERACIONES GENERALES

194. Concepto 353 195. Caracterizacin 357 196. Antecedentes 360 197. Denominacin 361

B) CAPITAL SOCIAL

198. Nocin 363 199. Suscripcin 364 200. Integracin 364 201. Prestaciones accesorias 365 202. Aumento de capital 366 203. Responsabilidad de los socios por la integracin de los apor-

tes, comparacin con otros tipos de sociedad 366 204. Cuotas suplementarias 366

C) RGANOS SOCIALES

1) INTRODUCCIN

205. Concepto de organizacin 369

2) GERENCIA. FORMAS DE ORGANIZACIN

206. Caracterizacin 370 207. Designacin 371

XXVI NDICE GENERAL

208. Derechos y obligaciones 371 209. Responsabilidad 371

a) Exencin 374 b) Extincin 375 c) Acciones de responsabilidad 376

11 Accin social ejercida por la sociedad 376 2) Accin social ejercida individualmente por el socio

("uti singuli") 376 3) Accin social ejercida en caso de concurso o quiebra 376 4) Accin individual por parte de socios y acreedores... 37o

210. Remocin 377 21! . Revocabiiidad judicial 377

3) GOBIERNO. DELIBERACIN DE LOS SOCIOS

212. rgano de gobierno 378 213. Mayora y cmputo de votos 379 214. El rgimen de mayoras 380

a) Reforma del contrato 380 b) Decisiones ordinarias 380 c) Aumento de capital 381

215. Forma de adoptar las decisiones sociales 381 216. Actas 383 217. Receso 384

4) FISCALIZACIN

218. Concepto 385 219. Distintos casos 385 220. Efectos 386

D) TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS

221. Introduccin. Oponibilidad de la transferencia 386 222. Clusulas lcitas de limitacin de transferencia 388 223. Acciones judiciales 390 224. Transferencia por causas de muerte 391

a) Contratos con clusulas limitativas 391 I) Caso en que se prev la incorporacin obligatoria de

los herederos 391

NDICE GENERAL XXVII

2) Caso en que no se prev la incorporacin obligatoria de los herederos 392

b) Contratos sin clusulas limitativas 393 225. Transferencia coactiva 393

Ej COPROPIEDAD DE CUOTAS

226. Derechos reales y medidas precautorias 393 227. Remisin .' 3y4

CAPTULO VIII

SOCIEDAD ANNIMA

A) CARACTERIZACIN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

228. Concepto 395 229. Antecedentes 398 230. Importancia econmica. Subtipos 399 231. Caracteres 400 232. Denominacin 401

2) CONSTITUCIN E INSCRIPCIN

233.' Modalidades 402 234. Forma 402 235. Acta constitutiva y estatuto 403 236. Requisitos 403 237. Trmite de inscripcin 404 238. Formalizacin de la inscripcin 405 239. Suscripcin del capital e integracin 405 240. Recursos contra las decisiones regstrales 405 241. Constitucin por suscripcin pblica 406

a) Promotores 406 b) Programa. Forma 407

X X V I I I NDICE GENERAL

c) Contenido 407 d) Plazo de suscripcin 408 e) Las obligaciones de los promotores 409 f) Asamblea constitutiva 409 g) Orden del da 410 h) Votacin 411 i) Mayoras 411 j) Publicidad e inscripcin 411 k) Recursos contra las decisiones regstrales 412

242. Responsabilidad de los fundadores, promotores, suscriptores y directores: liberacin 412

3) SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN

243. Caracterizacin 413 244. Sociedad annima irregular y en formacin 413 245. Actos cumplidos en el perodo en formacin. Responsabili-

dades 415 246. Liberacin de los responsables. Imputabilidad de las obli-

gaciones por la sociedad 415 247. Beneficio de promotores y fundadores 416

B) CAPITAL SOCIAL

1) PRINCIPIOS

248. Nocin 416 249. Sociedades sin capital nominal y acciones sin valor nominal 417 250. Capital mnimo 419 251. Acepciones 420 252. Invariabilidad e intangibilidad 421 253. Suscripcin e integracin 423 254. Mora en la integracin. Rgimen especial para la sociedad

por acciones 423

2) REPRESENTACIN DEL CAPITAL

255. Acciones. Caracterizacin 424 256. Concepto 426

NDICE GENERAL X X I X

257 . Naturaleza jurdica. Derechos que confiere 427 258. Valor 427 259. Formalidades 428 260. Acciones de voto plural y con preferencia patrimonial 430 261. Certificados 432 262. Indivisibilidad 433

a) Cotitularidad e indivisin 434 b) El aspecto de la administracin 435 c) Indivisin hereditaria y sociedad 437 d) La unificacin de representacin 438

263. Clases de acciones 439 a) Al portador 440 b) Nominativas 440 c) Escritrales 441

264. Nominatividad obligatoria 442 265. Depsito colectivo 443 266. Cupn 446 267. Dividendos : 447

a) Repeticin de dividendos 448 b) Dividendos anticipados 448 c) Dividendos o intereses interclanos 448

268. Transmisibilidad 450 a) Principios generales 450 b) Clusulas de restriccin a la libre transmisibilidad 452

269. Adquisicin de acciones por la sociedad 452 270. Acciones nominativas por la actividad desarrollada 453 271. Amortizacin de acciones 453 272. Prenda. Embargo 454 273. Usufructo de acciones 456

3) MODIFICACIONES. AUMENTO y REDUCCIN

274. Supuestos. Requisitos 456 275. Decisin. Inscripciones 457 276. Derecho de suscripcin preferente y de acrecer 457 277. Limitaciones 459 278. Violaciones del derecho 460 279. Emisin con prima 460 280. Emisin bajo la par 461

XXX NDICE GENERAL

281. Aumento por oferta pblica 461 282. Reduccin voluntaria del capital. Requisitos 461 283. Reduccin por prdidas y reduccin obligatoria 462 284. Reintegro del capital 463

4) D E LOS BONOS

285. Caracteres. Clases 463 286. Modificaciones de las condiciones de emisin 465

C) ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1) GENERALIDADES

287. Introduccin 465 288. Naturaleza 467 289. Derecho de informacin del accionista 468 290. El derecho de voto y sus condicionamientos 470 291. Clases de asambleas 472 292. Las asambleas especiales en particular 472

2) PREPARACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

293. Introduccin '. 475 294. Convocatoria 475 295. Formalidades. Legitimacin para convocar a asamblea 476 296. Plazos 476 297. Facultades 477

a) Ordinaria 478 b) Extraordinaria 478

298. Orden del da 479 299. Registro de accionistas 479 300. Quorum de apertura 479 301. Mayoras 480 302. Cuarto intermedio 480 303. Actas 481

NDICE GENERAL XXXI

304. Actuacin de mandatario. Representacin 482 305. Presidencia de la asamblea 483 306. Intervencin de los directores, sndicos, consejeros y geren-

tes. Inhabilitacin 483 307. Accionistas con inters contrario 484

a) El inters contrario 486 b) Formacin de la voluntad colegial 486 c) Accin de impugnacin o de responsabilidad 488

3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS

308. Caracterizacin 488 309. Sindicacin de acciones. Posibilidad 490

a) Concepto 491 b) Clases 493 c) Efectos 495

4) DERECHO DE RECESO

310. Concepto '. 495 311. Accionistas legitimados 496 312. Causales y formas de ejercicio 497 313. Plazo de ejercicio 498 314. Caducidad del derecho 498 315. Reembolso del valor de las acciones 499 316. Efectos 499

5) IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES

317. Casos 500 318. Legitimacin 503 319. Medidas cautelares. Suspensin preventiva de la ejecu-

cin 504 320. Trmite 505 321. Caducidad 506 322. Revocacin de la resolucin 506 323. Responsabilidades 507

X X X I I NDICE GENERAL

D) ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN7 DE LA SOCIEDAD. LEGAL Y CONVENCIONAL

324. Introduccin ' 507

1) D E LA ADMINISTRACIN EN GENERAL

325. Cuructcri/aciiJii - 0 326. Evolucin 510 327. Imputabilidad de los actos societarios 512

2) DIRECTORIO

328. Caracteres 512 329. Prohibiciones e incompatibilidades para ser directores 514 330. Formas de eleccin 515

a) Eleccin por categoras 516 b) La eleccin por voto acumulativo 519

1) El tercio de las vacantes a llenar 520 2) Inderogabilidad del derecho 520 3) Renovacin parcial del directorio 522 4) Procedimiento para su ejercicio 522 5) Notificacin a la sociedad 522 6) Informacin de la sociedad a los accionistas 524 7) Nmero de votos y su acumulacin 524 8) Sistema ordinario o plural y sistema acumulativo de

votacin: mecanismo 525 9) Cmputo de la votacin 526

10) Caso de empate 527 331. Duracin 527 332. Suplencia 528 333. Renuncia 528 334. Remocin 529 335. Registro de administradores 530 336. Actas 531 337. Efectos 532 338. Carcter personal del cargo. Delegacin de funciones. Po-

deres 534

NDICE GENERAL XXXIII

339. Reuniones 535 340. Comit ejecutivo 535 341. Gerentes : 536 342. Remuneracin. Formas. Lmites 537 343. Responsabilidad. Causales 538

aj Contratacin con la sociedad 540 b) Inters contrario 541 c) Actividad en competencia 542

344. Exencin y extincin. Derecho de minoras 542 345. Acciones de responsabilidad, condiciones y efectos. Dere-

cho de minoras 543 a) Accin social 544 b) Accin individual 547 c) Plazo de ejercicio 548

346. Accin de impugnacin de decisiones del directorio 549 a) La impugnacin. Medidas cautelares 550 b) Prescripcin de la accin 551

E) FISCALIZACIN

1) PRIVADA

347. Introduccin 551 348. Sindicatura 554

a) Atribuciones y deberes 555 b) Responsabilidad. Prueba de la culpa 559 c) Sndicos. Sindicatura colegiada 562 d) Designacin 562

1) Requisitos 563 2) Inhabilidades e incompatiblidades 564

e) Plazo. Revocabilidad 564 f) Remuneracin 565 g) Vacancia 565 h) Prescindencia y derecho de los accionistas en caso de no

organizarse la sindicatura 566 349. Consejo de vigilancia : 567

a) Funcin 569 b) Ventajas de la organizacin 570

III. Richard - Muio. Derecho socielario.

X X X I V NDICE GENERAL

c) Reglamentacin. Organizacin. Aptitud para integrar el consejo de vigilancia 572

d) Accionista persona jurdica 573 e) Responsabilidades 574 f) La auditora. Similitudes y diferencias con la sindi-

catura 574

2) ESTATAL

350. Presente y futuro 574 351. Sociedades comprendidas en la fiscalizacin estatal perma-

nente 578 352. Fiscalizacin limitada 579 353. Sanciones 580 354. Responsabilidad de los directores y sndicos por la oculta-

cin : 580 355. Facultades de la autoridad de contralor 581 356. Recursos. Plazos 582 357. Fiscalizacin estatal por el objeto de la sociedad 582

a) La actividad financiera 582 b) La actividad aseguradora 583 c) La actividad de radiodifusin 583 d) La actividad administradora de fondos de jubilaciones y

pensiones 584 e) La actividad de otorgamiento de garantas 584 f) Actividades aseguradoras del riesgo del trabajo 585

358. Fiscalizacin estatal por formalizar oferta pblica 585

F) SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA

359. Su reconocimiento dentro de la legislacin actual 587 360. Cotizacin de ttulos-acciones 591 361. Bolsas y mercados de valores 594

a) Comisin Nacional de Valores (CNV) 595 b) Mercado de Valores. Merval 596 c) Caja de Valores 597

362. Emisin de ttulos por oferta pblica. Aumento por oferta pblica 597

N'DICE GENERAL X X X V

363. Obligaciones negociables 599 a) Rgimen legal, nocin y modalidades 601 b) Antecedentes 602

1) El artculo 365 del Cdigo de Comercio 602 2) Ley 8.875 602 3) Ley 19.060 602 4) Ley 19.550 602 5) Ley 23.576 602 6) Ley 23.697 603 7) Ley 23.962 603

c) Tipos 603 1) Simples 603 2) Convertibles 603

d) Obligaciones negociables convertibles 603 1) Derecho de suscripcin 604 2) Derecho de conversin 604 3) Precio de conversin 606

a) Relacin de conversin (Francia) 606 b) Precio de la opcin (Estados Unidos de Amri-

ca) 606 4) Aumento del capital social 606 5) Proteccin del derecho de conversin 606

e) Condiciones generales del emprstito 607 1) Plazo 608 2) Capital 609 3) Inters 609

f) Garantas de la emisin 609 1) Comn 609 2) Especial 609 3) Flotante 610 4) Prenda con registro 610 5) Personales 610

g) Emisin 611 1) Entidades emisoras 611 2) Forma de documentacin 611 3) Circulacin de obligaciones negociables 611

h) Asamblea de obligacionistas 611 i) Tratamiento impositivo 612 j) Obligaciones negociables atpicas 613

1) Convertibles en acciones de otras sociedades 613

X X X V I NDICE GENERAL

2) Con bonos de suscripcin 614 364. "Debentures". Rgimen legal 614

a) Diferencias de los "debentures" con la accin 615 b) Modalidades 615 c) Facultades del fiduciario para con la sociedad deu-

dora 616

G) NEGOCIOS CON ACCIONES Y OTROS TTULOS EMITIDOS POR SOCIEDADES ANNIMAS

365. Introduccin 617 366. Negociaciones al margen de la sociedad 617 367. Negocios relacionados con otras figuras 618

a) Usufructo 618 b) Prenda 620 c) Depsito 621 d) Comodato 621 e) Venta a plazo 622 f) Doble o reporte 622 g) Fideicomiso. Mandato 622 h) Expropiacin 623

CAPTULO IX

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

368. Concepto 625 369. Denominacin 627 370. Administracin 627

a) Remocin 628 b) Acefala 629

371. Prohibiciones a los socios administradores 629 372. Cesin de la parte social de los comanditados 630 373. Asambleas 630

NDICE GENERAL X X X V I I

CAPTULO X

SOCIEDADES CON PARTICIPACIN ESTATAL

374. Introduccin 631

A) SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA

375. Regulacin 631 376. Nocin 632 377. Constitucin 632 378. Aportes de los accionistas 632 379. Administracin y fiscalizacin 634 380. Derecho de veto 635 381. Disolucin 636

B) SOCIEDADES DEL ESTADO

382. Introduccin 636 383. Concepto 636 384. Personalidad 637 385. Objeto 637 386. Los socios 637 387. Formas de constitucin 638 388. Administracin 639 389. Fiscalizacin 639

C) L A SOCIEDAD ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA

390. Concepto 639 391. Directores y sndicos por la minora 642 392. Modificaciones del rgimen 642

XXXVIII NDICE GENERAL

393. Situacin mayoritaria. Prdida 643 394. Liquidacin 643

CAPTULO XI

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO

A) SOCIEDADES DE GARANTA RECPROCA

395. Introduccin 645 396. Rgimen legal. Antecedentes 646 397. Denominacin 646 398, Objeto 646 399. Socios , 646 400. Constitucin 647 401. Autorizacin para funcionar 647 402. Capital social, fondo de riesgo y beneficios 648 403. Beneficios 650 404. rganos sociales 650

a) Asamblea 651 b) Consejo de administracin 652 c) Sindicatura 654

405. Fusin y escisin 654 406. Disolucin 654 407. El contrato de garanta recproca. Efectos 655 408. Autoridad de aplicacin 656 409. Beneficios impositivos 656

B) ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES

410. Creacin del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensio-nes 657

411. Rgimen de capitalizacin. Entidades receptoras de los aportes 657

NDICE GENERAL XXXIX

412. Objeto 658 413. Denominacin 658 414. Capital mnimo 659 415. Autorizacin 659

a) Condiciones 659 b) Procedimiento 660

416. Inhabilitaciones 660 417. Liquidacin 661 418. Inversiones 664 419. Fondos de jubilaciones y pensiones 667 420. Organismo de supervisin y control: Superintendencia de Ad-

ministradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones 667 421. Penalidades 668 422. Modalidades en torno a la organizacin societaria conforme

a la actividad 668 a) Seguro de depsitos 669 b) Administradoras de riesgos del trabajo 669

CAPTULO XII

SOCIEDADES COOPERATIVAS

423. Concepto 671 424. Antecedentes 673 425. Caracteres 674

a) Naturales 674 b) Ideales 675 c) Organizativos naturales 675

426. Clases 676 427. Constitucin 676

a) Requisitos de fondo 676 1) Normas que imponen previsiones estatutarias 677 2) Normas contractuales 678

b) Requisitos de forma 680 c) Publicidad 680 d) Modificaciones. Reglamentos y sucursales 681

XL NDICE GENERAL

e) Recursos contra decisiones administrativas vinculadas a la regularizacion de las sociedades 681

428. Los socios 681 429. Admisin 681 430. Rechazo 683 431. Retiro 684 432. Exclusin 684 433. Derechos y obligaciones 685 434. rganos de la cooperativa 686

a) Consejo de administracin 686 b) Comit ejecutivo y gerentes 689 c) Asambleas: clases y requisitos 689 d) Fiscalizacin interna 690

435. Balances y excedentes. Retiro del capital. Prdidas. Fon-dos de reserva 693

436. Balance y memoria 693 437. Excedente 694 438. Fiscalizacin pblica 695

PARTE TERCERA

ORGANIZACIN SOCIETARIA. DIVERSAS FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES

C A P T U L O X I I I

CONCENTRACIN ECONMICA

A) INTRODUCCIN

439. Organizacin societaria y concentracin econmica 699 440. Formas societarias y contractuales 702 441. Relaciones societarias de segundo grado 704

NDICE GENERAL X L I

442. La sociedad socia: prohibicin para las sociedades por ac-ciones 706

443. Participaciones de sociedades en otras sociedades 711 444. Participaciones recprocas 713

B) PARTICIPACIN, VINCULACIN Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES

445. Introduccin 713 446. Control interno y control externo 714

a) Control de derecho 716 b) Control de hecho 717

1) Interno 717 2) Externo 717

447. Efectos del control 718 448. Medios de tutela 720

C) L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURDICA.

DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA

449. Caracterizacin 726 450. Terminologa 729 451. La desestimacin de la personalidad 730 452. Personalidad jurdica y su desestimacin 732 453. La inoponibilidad 738 454. La tipicidad 739 455. Imputacin directa. Extensin de los supuestos 741 456. Los daos causados 742 457. Algunos supuestos y efectos de la aplicacin de la previ-

sin del artculo 54 "in fine" de la ley de sociedades comer-ciales 744 a) Imputacin diferenciada 745 b) Tipos de imputacin 746

1) Constitutiva 746 2) Aditiva en sentido estricto 748 3) Negativa 749

X L I I NDICE GENERAL

458. La teora de la imputacin 750 459. La extensin de la responsabilidad 751 460. Principios interpretativos 752 461. Extensin de situaciones 754 462. Consideraciones conclusivas 755

CAPTULO XIV

CONTRATOS DE COLABORACIN

A) INTRODUCCIN

463. Consideraciones generales 761 464. Clasificaciones de los contratos, segn sus funciones econ-

micas y sociales (criterio teleolgico o finalista) 763 a) Clasificacin de Spota 763 b) Clasificacin de Ura 764 c) Clasificacin de Broseta Pont 765

465. Nuestro criterio clasificatorio 765 466. Efectos de la clasificacin o de la distincin 767 467. Autonoma de la voluntad para formalizar contratos de co-

laboracin atpicos 770 468. Otro criterio clasificatorio: plurilateralidad 770 469. Nace la sociedad de un contrato plurilateral? 771 470. Los aportes de la doctrina 773 4 7 1 . Los contratos (negocios) participativos (parciarios o partici-

patorios) 774

B) AGRUPACIONES DE COLABORACIN EMPRESARIA

472. Antecedentes 779 473. Caracterizacin de las agrupaciones de colaboracin 784 474. Finalidad 788 475. Forma y contenido del contrato 788 476. Resoluciones 790

NDICE GENERAL XLIII

477. Direccin y administracin 790 478. Fondo comn operativo 791 479. Responsabilidad hacia terceros 792 480. Estado de resultados. Contabilidad de los resultados 793 481. Causal de disolucin (de extincin del contrato) 793 482. Exclusin 793

C) UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS

483. Antecedentes '. 794 484. Caracterizacin 795 485. Contenido del contrato 795 486. Representacin. Inscripcin 796 487. Responsabilidad 797 488. Acuerdos 797 489. Quiebra o incapacidad 797 490. Subjetividad y litis consorcio pasivo necesario 4 9 1 . El carcter contractual y no configurante de un sujeto de de-

recho de los contratos, particularmente frente al rgimen fis-cal 802

D) AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO. "JOINT VENTURE". CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN

492. Introduccin 806 493. "Joint venture" 807 494. Consorcios y cooperativas de exportacin. Empresas bina-

cionales 809

E) L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIN

495. Concepto 810 496. Caracterizacin 810 497. Obligaciones y derechos del gestor, de los partcipes y de

terceros 813

X L I V NDICE GENERAL

498. Contribucin a las prdidas 814 4 9 9 . Administracin. Contralor 814 500. Normas supletorias. Liquidacin 816

CAPTULO XV

REORGANIZACIN SOCIETARIA

A) TRANSFORMACIN

501. Concepto 817 502. La sociedad cooperativa 824 503. El asentimiento conyugal 825 504. Responsabilidad 828 505. Requisitos 829 506. Receso 831 507. Preferencia de los socios 832 508. Rescisin. Caducidad 832

B) FUSIN

509. Concepto 833 510. Supuestos 835 511. Efectos 835

a) Publicidad previa 836 b) Oposicin de acreedores 836 c) Obtencin de medidas cautelares 836 d) De cobrar a la sociedad incorporante o absorbente 836

1) Relacin de cambio 836 2) Receso 837

512. Requisitos 837 513. Revocacin y rescisin 841

C) ESCISIN

514. Introduccin 842 515. Concepto 843

NDICE GENERAL X L V

516. Rgimen 845 517. Efectos 846

CAPTULO XVI

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

518. Introduccin 847 519. Ley aplicable 848 520. Tipo desconocido 849 521. Contabilidad 850 522. Representante 850 523. Emplazamiento en juicio 851 524. Constitucin de sociedades u otorgamiento de contratos de

colaboracin 851 525. Sociedad con domicilio o principal actividad en el pas .:.... 856

P A R T E CUARTA

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

CAPTULO XVII RGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA

A) CARACTERIZACIN

526. Introduccin -. 859 527. Nulidad. Invalidez. Ineficacia 865 528. Invalidez funcional 869 529. Nulidad en razn del vnculo 869 530. Omisin de requisitos esenciales. Tipicidad y atipicidad ... 871 531. Conservacin del negocio y responsabilidad por nulidad 871 532. Deficiencias en la forma 873

XLVI NDICE GENERAL

533. Reglas procesales. Prescripcin 873 534. Nulidad en razn del objeto o de la actividad 874

a) Catalogacin jurdica de ilegalidades rt 78 b) Efectos sancionatorios dismiles o diferentes grados de

punibilidad 879 c) Determinacin de la actividad ilcita 882 d) La organizacin empresaria obligatoria 882 e) Organizacin empresaria y societaria 882 f) Anlisis de la invalidez desde el punto de vista del acto

o negocio individual 883 g) Negocio ilcito 884 h) Persona jurdica intermediaria. Invalidez de la actividad 886

535. Sociedades entre esposos 890 536. Participaciones recprocas 890

B) EFECTOS DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS

537. Sujeto de derecho y nulidad 890 538. Problemtica de la nulidad y anulabilidad societaria 892 539. Conclusin 899

CAPTULO XVIII

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

540. Carcter 901 541. La personalidad "precaria y limitada" 906 542. Estrictez sancionatoria de la normativa en torno de las so-

ciedades irregularmente constituidas 907 543. Sociedad constituida de hecho 908 544. Cargas para alcanzar el privilegio de la limitacin de respon-

sabilidad :-. 910 545. Efectos 910 546. Aportes 910 547. Representacin 912 548. Prueba 913 549. En torno de los medios de prueba y la apreciacin de esa

prueba en cuanto a la existencia de una sociedad de hecho .. 916

NDICE CENERAL XLVII

550. Las presunciones para reconocer la existencia de una socie-dad de hecho 918

551. Jurisprudencia 921 552. Regularizacin. Resolucin. Receso 923

a) Trmite para la regularizacin 924 b) Derecho del socio disidente 925 c) Disolucin por haber fracasado el pedido de regulariza-

cin 925 d) Facultad disolutoria. Liquidacin 925

553. Promesa de contratar sociedad 926

CAPTULO XIX

SOCIEDAD EN FORMACIN

554. Consideraciones generales 929 555. Sociedad annima en formacin 932 556. Efectos de la sociedad en formacin 933

Bibliografa 935

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

CAPTULO PRIMERO

NOCIONES PREVIAS

A) L A SOCIEDAD

1. CARACTERIZACIN. - El hombre tiene por naturaleza ten-dencia al agrupamiento y, movido a impulso de variadas motivacio-nes y con finalidades diversas, posee una actitud asociativa, sea en actividades pblicas o comunitarias, como en su actividad privada.

Con esa actitud asociativa, el hombre tiene una disposicin ex-pansiva, en cuanto al desarrollo de mltiples actividades, unindose a otras personas, sin perjuicio de su iniciativa personal.

El derecho, con su nocin instrumental, atendi esas tendencias de los individuos, otorgndoles un rango constitucional y reguln-dolas en mltiples normas1.

En lo individual, dando respuestas a las actividades multifac-ticas de cada persona, reconociendo la diferencia entre el patrimonio general del individuo y los bienes afectados al comercio, otorgando preferencias o centro imputativo sobre los bienes de la actividad mercantil, a las obligaciones surgidas de la misma.

1 Daz Moreno, Las sociedades mercantiles, en Jimnez Snchez (coord.),

"Lecciones de derecho mercantil", p. 142.

1. Richard - Muio. Derecho societario.

2 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

En lo asociativo, reconociendo con diversas modalidades los vnculos entre personas para enfrentar en comn ciertos negocios: desde la societas en el primitivo derecho romano, pasando por figu-ras ms complejas donde se independizaban integralmente las rela-ciones nacidas de la actividad y finalidad comn, separando a sus acreedores de los acreedores individuales de los socios, hasta formas ms evolucionadas con separacin patrimonial y limitacin de res-ponsabilidad de los socios.

Pero los trminos "asociar" o "sociedad" son excesivamente amplios y comprenden mltiples fenmenos y acepciones. Por ello, para interpretar el sistema normativo es fundamental reconocer dos concepciones distintas de sociedad, cuyos contenidos diversos luego no son diferenciados cuando se tratan ciertos efectos como: perso-nificacin, responsabilidad, sociedad irregularmente constituida y la oponibilidad del contrato, alcance de la prohibicin del art. 30 de la ley 19.550 (LSC), responsabilidad del socio oculto, etctera. Es-tas concepciones ya son advertibles en la nota de Vlez Srsfield al art. 1648 del Cd. Civil.

Como anticipo sealamos que la sociedad no es contrato, sino persona jurdica, que puede nacer de un contrato o de otro negocio jurdico. Y que la posibilidad de confusiones se agrava por el uso de la palabra sociedad con un sentido lato para referirse a relaciones no personificadas, o sea, contractuales.

Ese problema de lxico en torno del concepto de sociedad de-viene tambin de la evolucin histrica y del derecho comparado, que oscurece la terminologa dentro del derecho argentino, vincula-do al concepto amplio y estricto de sociedad, en relacin a la con-cepcin de sociedad-contrato y sociedad-persona jurdica.

2. ORIGEN Y EVOLUCIN. - L a sociedad se reconoce origina-riamente como contrato, la societas romana como referencia a la comunidad o consorcio existente entre coherederos y otras personas que tenan bienes pro indiviso.' Tambin como contrato consensual, sinalagmtico y de buena fe, donde se realizaban uno o varios ne-gocios para participar en sus resultados.

Dentro del derecho romano se reconocan varias sociedades: a) La societas alicuius negotiationis constituida como sociedad

particular para explotar una industria, comercio o finca rstica. So-

NOCIONES PREVIAS 3

ciedad particular es la de capital limitado a ciertos bienes, la con-cretada slo a ciertos servicios, la que se propone una finalidad es-pecfica: una industria, un ramo de la actividad mercantil, una obra, un negocio2.

b) La societas unius rei, tambin como sociedad particular o singular, de una sola cosa, implicando la puesta en comn, que entre los romanos poda ser de un esclavo o de una finca rstica.

c) La societas omnium bonorum que generaba una sociedad universal, comprensiva de todos los bienes presentes y futuros, mo-dalidad esta ltima prohibida en el derecho moderno; es la que com-prende una totalidad patrimonial, sea como conjunto de bienes de los socios o como productos o beneficios que se obtengan con stos o con el trabajo3.

d) La societas publicanorum, como sociedad de publcanos, de derecho pblico, constituida para la recaudacin de impuestos o ren-tas pblicas por arriendo, con patrimonio y administrador, y reco-nocida como persona jurdica.

e) La societas qucestus, o sociedad de ganancias provenientes de actos a ttulo oneroso realizados luego de constituida la sociedad.

Estas concepciones originarias, muy amplias respecto de lo que en ese entonces se consideraba sociedad, fueron evolucionando en torno de la sociedad mercantil. La necesidad de proteger a los ter-ceros, la vinculacin indisoluble de esta sociedad a un fin especfico como sociedad singular, fue apartndola de la nocin contractual original, exigiendo su exteriorizacin con nombre, domicilio, una patrimonializacin que califique el mero condominio pro indiviso con indisponibilidad: el moderno derecho de sociedades gir hacia formas institucionales jurdicas como lo son las sociedades tpicas, con reconocimiento como sujetos de derecho o personas jurdicas.

2 De acuerdo al art. 1678 del Cd. Civil espaol, la sociedad particular es la

que "tiene nicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa sealada, o el ejercicio de una profesin o arte".

3 Puede reconocerse la sociedad universal de todos los bienes presentes, a

"aquella por la cual las partes ponen en comn todos los que actualmente les per-tenecen, con nimo de partirlos entre s, como igualmente todas la ganancias que adquieran con ellos" (art. 1673, Cd. Civil espaol), diferencindose de la sociedad universal de todas las ganancias "que comprende todo lo que adquieran los socios con su industria o trabajo mientras dure la sociedad" (art. 1675, Cdigo citado).

4 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

La sociedad con caractersticas similares a la que en la actua-lidad reconocen las legislaciones surgi en la Italia del medioevo. Las sociedades colectivas se formaban espontneamente entre los herederos que continuaban las actividades del causante. Del ncleo de la sociedad colectiva, como versin de las sociedades familiares, se gest la sociedad en comandita, donde a los socios colectivos, que actuaban a nombre colectivo con los bienes pro indiviso, se agregan aportes de socios que se mantenan en reserva, originaria-mente nobles, clrigos, etc., que de esta forma disponan su inter-vencin en negocios de riesgo, sin caer en las sanciones morales o materiales por ser prestamistas4.

El antecedente de las annimas puede encontrar referencias en el Banco de San Jorge (Genova, siglo xv), acentundose su organi-zacin como derivacin del poder pblico que les otorga la perso-nalidad jurdica en las compaas de Indias, como manifestacin econmica en la conquista de Asia y Amrica.

De all evoluciona la legislacin de las sociedades por acciones, gestndose las cooperativas como relaciones personalistas con limi-tacin de responsabilidad de los asociados. stas encuentran su primigenia manifestacin formal en Rochdale, Birmingham (Gran Bretaa), en 1844, donde los pioneros rechazaban el espritu de lu-cro de las otras sociedades, surgiendo como un intento de evitar la intermediacin.

Para la pequea y mediana empresa se plasma a fines del siglo xix, en la regin de Lorena, la sociedad por cuotas o de respon-sabilidad limitada.

De la concepcin de la sociedad como organizacin de la em-presa (no como contrato) surgen los tipos societarios que receptan la actividad exclusiva o no del Estado, en la sociedad de economa mixta, con participacin estatal, del Estado, derivadas todas de la annima. El fracaso tico y administrativo de la actividad estatal no ha descartado estas figuras que, en tiempos actuales, han servido

4 Es poco clara la evolucin legislativa en este aspecto, pues mientras se acep-

ta comanditarios ocultos o partcipes ocultos en las llamadas sociedades accidentales -donde limitan su riesgo al aporte-, se sanciona al socio oculto con responsabilidad solidaria o sea sin limitacin de riesgo (ver el art. 34, prr. 2o, LSC, que remite a la responsabilidad del socio de la sociedad colectiva).

NOCIONES PREVIAS 5

para plasmar -con diferente suerte- la privatizacin de la propiedad estatal.

3. FUNCIN ECONMICA. - La estructura societaria constitu-ye una de las ms modernas expresiones del hombre en su bsqueda de medios para realizar la actividad comercial e industrial necesaria a su compleja coexistencia econmica actual. En la conformacin aproximada con la que hoy la conocemos, data -como lo expresa-mos en el pargrafo anterior- de fines del siglo pasado, cuando la evolucin industrial comenz a operarse y el cada vez ms prspero "maqumismo", que se extendera por todo el orbe, elev bruscamen-te los medios de produccin, haciendo necesario, como consecuen-cia, el concurso de grandes estructuras: las empresas comerciales e industriales que desde entonces fueron multiplicndose vertiginosa-mente, requiriendo para su desenvolvimiento ingentes sumas que no encontraron disponibles en manos de pocas personas; las relaciones se hicieron complejas cuando fue necesario recurrir al aporte de los ahorristas y pequeos inversores, pero el nmero de personas que se requera para formar un gran capital era tan elevado que dificul-taba y hasta imposibilitaba la conduccin de los negocios. La ge-neracin de patrimonios autogestantes escindidos de las personas f-sicas -que organizaban, conducan o invertan en el negocio- era el requerimiento econmico.

La sociedad concebida como sujeto de derechos es el resultado de la conciliacin de ambos extremos. sas fueron las causas de su aparicin en las prcticas mercantiles primero, y en la legislacin despus, e idnticas son las razones que determinan la enorme difu-sin que de ella se advierte en nuestros das, a punto tal de no hacer concebible la prosperidad y organizacin econmica sin ella, inclu-so con complejidades que generan los "grupos de sociedades" (o de sociedades constituidas por sociedades).

La funcin econmica de las relaciones societarias reconocidas normativamente, tanto sea concebida en sentido amplio como en sentido estricto (ver 4), son las de dar seguridad jurdica al vnculo entre los partcipes (usamos esa terminologa para la sociedad en sentido amplio) o entre los socios (para la sociedad en sentido es-tricto), especialmente a los que se contraigan con terceros, as como tambin al rgimen de los bienes afectados a la actividad en inters comn, respecto no slo de las partes, sino de terceros que se vincu-

6 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

len a la actividad, como igualmente los terceros acreedores de los partcipes o de los socios.

Al propio tiempo, la popularizada expresin joint venture se co-rresponde justamente a la funcin econmica o empresarial, y debe entenderse (por lo menos dentro de nuestro derecho) como una "aventura participada", y esa actividad econmica puede ser enca-rada por una sociedad concebida en sentido amplio: el llamado joint venture contractual, o por una sociedad concebida en sentido estric-to y por tanto personalizada: el llamado joint venture corporativo.

Las actividades que se realizan con alguna complejidad y per-manencia deciden normalmente a las partes su aseguramiento a tra-vs de la constitucin de una sociedad.

4. CONCEPTO. - Hemos afirmado que para poder compren-der el sistema normativo societario es fundamental reconocer dos concepciones distintas o dos contenidos dispares que se otorgan a la expresin "sociedad", contenidos diversos que luego no son dife-renciados cuando se tratan normativamente ciertos efectos espec-ficos, como personificacin, responsabilidad, sociedad de hecho, al-cance de la prohibicin del art. 30 de la LSC, responsabilidad del socio oculto, etctera.

Sociedad en sentido muy amplio es cualquier agrupacin o re-unin de personas o fuerzas sociales, o un conjunto de familias con un nexo comn, as sea tan slo de trato; o la relacin entre pueblos o naciones; o la humanidad en su conjunto de interdependencia y relacin; o la agrupacin natural o convencional de personas, con unidad distinta y superior a la de sus miembros individuales, que cumple, con la cooperacin de sus integrantes, un fin general, de utilidad comn; o asociacin, o sindicato o consorcio; o -ya en un sentido menos lato- la mera inteligencia entre dos o ms perso-nas para un fin; o la referencia al contrato en que dos o ms personas ponen en comn bienes o industria, para obtener una ganancia y re-partirse los beneficios, supuesto este ltimo en que se usa el trmino en el ttulo de la secc. IX del cap. II de la LSC, "De la sociedad accidental o en participacin".

En sentido estricto, o propio, implica la referencia concreta a un sujeto de derecho tpico. En el sistema normativo como figuras concretas y tpicas, encontramos referencias a sociedad, en lo civil (art.

NOCIONES PREVIAS 7

1648 y ss., Cd. Civil), y en lo comercial (art. Io, LSC), dotadas de personalidad, sean civiles o comerciales (art. 33, inc. 2o, Cd. Civil).

Dentro del campo amplsimo de las sociedades -tanto en sen-tido lato como estricto-, encontramos referencias a sociedades muy diferentes entre s, incluso sobre su determinacin como sociedad en estricto sentido: sociedad accidental, anmala, momentnea, en participacin, de cuenta en participacin, oculta, agrcola-ganadera, minera, profesional, annima, por acciones, capitalista, civil, comer-cial, mercantil, colectiva, en nombre colectivo, comandita simple y por acciones, de capital e industria, de economa mixta, estatal, con participacin estatal mayoritaria, con participacin estatal exclusiva, del Estado, de capital variable, cooperativa, mutualista, conyugal, de garanta recproca, de capitalizacin, financiera, de ahorro y prsta-mo, de seguros, de caucin mutua, de crdito, de mandatos, de fi-ducias, de habilitacin, de responsabilidad limitada, por cuotas, de socorros mutuos, domstica, paternofilial, de hecho, secreta, irregu-lar, nula, anulable, leonina, ilcita, prohibida, en formacin, en liqui-dacin, nacional, extranjera, regional, de componentes, etctera.

a) SOCIEDAD EN SENTIDO ESTRICTO o PROPIO. Dentro del mundo ju-rdico, y congruente con la expresin "asociacin", a la que nos re-feriremos, existe ese concepto amplio y restringido de sociedad. En general nos movemos dentro del segundo, que ha sido la nota de anlisis comn del sistema societario, contenido en los derechos civil y comercial argentinos.

La amplitud genera una dificultad en la tipificacin de la rela-cin societaria, razn por la que, en derecho societario, se opt por los tipos societarios o numerus clausus de sociedades personifica-das, para dar seguridad a los terceros y a los socios, particularmente al generarse un nuevo sujeto de derecho, titular de un patrimonio distinto al de los socios.

La sociedad en sentido estricto se caracteriza por la actividad en comn exteriorizada, con finalidad u objeto autnomo (o sea, distinto al de los socios), con participacin en las prdidas y las utilidades que se deriva del patrimonio social (y no del de un gestor o de los bienes en condominio), donde stos tienen injerencia en las resoluciones colegiales que se adoptan. No bastar una mera par-ticipacin o la finalidad comn, que slo caracterizar un negocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad-persona.

8 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

Es la negociacin comn, exteriorizada a nombre colectivo, la que permite identificar la existencia de una sociedad en sentido estricto. El punto resulta fundamental para identificar una sociedad de hecho, pues la sociedades tpicas son fcilmente reconocibles, conforme la figura adoptada.

1) La nocin de sociedad como contrato5, o de pluralidad de personas, ha sufrido una profunda alteracin con la aceptacin de la sociedad de un solo socio, ya receptado en nuestro pas con las so-ciedades del Estado -el art. 2o, ley 20.705 prescribe que "las socie-dades del Estado podrn ser unipersonales"-, con importante admi-sin en el derecho comparado6.

2) El lucro tampoco es hoy un elemento definidor, pues se acepta la constitucin de sociedades profesionales, no siendo un re-quisito de existencia ni en el derecho ingls, ni para las corporations del derecho americano7, como lo es la asociacin bajo forma de so-ciedad prevista por el art. 3o de la LSC.

3) La aportacin en cosas o dinero no es un requisito esencial, pues podra existir una sociedad donde slo se hubiera comprome-tido el trabajo o los esfuerzos.

4) Tampoco es un elemento definidor la publicidad prevista en la ley, pues hay legislaciones que aceptan como persona jurdica a la . sociedad irregular y a la sociedad de hecho.

5 Zanelli, La nozione, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t.

I, p. 3Q, nota 63, expresando que "la verdad es que la sociedad puede ser un contrato; ms an, se puede llegar a precisar que, en el sistema legislativo, ella debe ser un contrato; pero no debe ser un contrato (o bien, no es necesario que lo sea) bajo el aspecto de su esencia estructural y funcional, como nocin sociolgica y dato jur-dico puro; la contractual es una forma posible y, legislativamente, hasta una forma necesaria, dentro de ciertos lmites y segn ciertas interpretaciones; pero la necesi-dad en este caso es mero producto de una sobreestructura jurdica; es (si puede ex-presarse as) una necesidad inesencial que se plantea como ficcin y que no penetra en la sustancia de la institucin, y sobre todo, no la califica conceptualmente" (la bastardilla es nuestra).

6 Espaa admite la sociedad annima de un solo socio, y la sociedad de res-ponsabilidad limitada unipersonal es receptada en Alemania, Suiza, Austria, Licch-tenstein, siendo lcitas en el derecho ingls para las publie y las prvate company (conf. De Sola Caizares, La sociedad en participacin, p. 14 y siguientes).

7 El fin lucrativo no parece entonces indispensable en la nocin jurdica, co-

rrespondiendo a una decisin de poltica legislativa, ya alejada de nuestro sistema, tanto por las disposiciones del Cdigo Civil como por el art. 3o de la LSC.

NOCIONES PREVIAS 9

5) El elemento que perfila mejor la existencia de una sociedad es el de organizacin (por lo menos en la sociedad exteriorizada, que es la nica que puede configurar una sociedad en sentido estric-to), que implica el aparecer como negociando a nombre colectivo.

La sociedad estar caracterizada por la actividad en comn, ex-teriorizada (a nombre colectivo), con finalidad comn, con partici-pacin en las utilidades y prdidas, en el caso de haber sido adop-tada por un negocio contractual.

No bastar una mera participacin que slo caracterizar un ne-gocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad8. Quizs el elemento que determine la tipicidad de la relacin socie-taria -cuando son dos o ms personas- es el ejercicio del control, de un control ms all de una simple vigilancia, concretado en la posibilidad de intervenir o interferir en la decisin9.

8 Como expresa Brunetti: "Querer fijar la atencin sobre la divisin de la pr-

dida y de la ganancia, y decir que asociante y partcipe corren juntamente con el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza el contrato de socie-dad, lo que llevara a formar la categora del contrato de sociedad con tal amplitud que comprendera incluso la asociacin en participacin, pero al propio tiempo, tan indefinido que no tendra significado ni contacto con la estructura de la sociedad. El reparto de las prdidas y los beneficios no es por s solo el rasgo tpico del con-trato de sociedad, sindolo, en cambio, en relacin con la puesta en comn de cuanto sea preciso para una gestin comn. Si hay, por lo tanto, una divisin de ganancias y prdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades que pon-gan de relieve la divisin del riesgo, no podr decirse, basndose nicamente en la citada divisin de ganancias y prdidas, que nos encontramos en presencia de un contrato de sociedad" (Tratado, t. I, p. 37).

9 Messineo, Manual, t. IV, p. 3; al referirse a la asociacin en participacin,

expresa que "se trata de un contrato de colaboracin para realizar un negocio o una actividad de cuyo resultado participarn ambas partes (fin comn) en la proporcin convenida (ganancias y prdidas); pero el participado no interviene en la gestin del negocio ni concurre a la formacin de una voluntad colectiva... sta se expresa (y tambin se agota) en el derecho a las utilidades y en la sujecin a las prdidas, concebida como el mero derecho de crdito y derecho frente al asociante". En la misma lnea, dice Faria, al efectuar el estudio de los que denomina contratos asociativos en sentido propio: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el nico) es el de sociedad, no existe un asociante y uno o ms asociados, sino que cada parte participa directamente y a ttulo jurdicamente igualitario en el ne-gocio o en la empresa comn (aunque sea por medio del sujeto colectivo o socie-dad), con intervencin directa o indirecta en la gestin de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formacin de la voluntad colectiva y con derecho

10 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

Dentro de la concepcin actual de la sociedad en el derecho argentino, la misma se configura como sustrato de organizacin, al elegir como medio tcnico una relacin personificante, es decir, una relacin que importa comunidad de fin y rganos para su funcio-namiento10, o una actuacin en nombre colectivo (sociedad de he-cho; medio que queda abierto a los que se autorice y quieran incor-porarse para la consecucin de ese fin), subsumiendo sus diferentes intenciones e intereses.

El concepto estricto es el ms fcil de comprender por nuestra formacin y los antecedentes normativos que an reglan la materia en la LSC, y es el que se corresponde con la determinacin del art. 33, inc. 2o, del Cd. Civil sobre la personalidad jurdica de las so-ciedades (en sentido estricto), ratificado por el art. 2 de la LSC. No obstante, varias referencias doctrinarias se formalizan -general-mente sin sealar la diferencia- en relacin a sociedad en sentido lato, a veces para determinar la existencia de una sociedad de hecho, lo que es incongruente con nuestro sistema normativo.

Dentro de ese criterio estricto de sociedad, sta podra caracte-rizarse por los siguientes elementos:

1) Origen voluntario, por actividad, contrato o declaracin uni-lateral de voluntad.

2) La constitucin de un patrimonio autnomo, escindido del de los fundadores.

3) La organizacin o forma organizada, como autogestin del patrimonio.

4) El reconocimiento de personalidad por el sistema normativo. 5) La manifestacin externa de esa unidad, actuando "a nom-

bre colectivo". 6) La durabilidad de esa manifestacin. 7) El carcter econmico, adems de comn, del fin, para dis-

tinguirla de la asociacin. 8) El fin u objeto comn o autnomo de la actividad de ese

patrimonio.

a participar de los beneficios exigibles directamente al rgano comn" (Contratos comerciales modernos, p. 743).

10 Auletta. // contralto, p. 37.

NOCIONES PREVIAS 11

Sociedad implica, dentro de nuestro sistema normativo, una dis-posicin negocial para realizar una actividad conjunta y organizada, generando un sujeto de derecho, con finalidad comn lucrativa.

b) SOCIEDAD EN SENTIDO AMPLIO O LATO. Pero por encima de aquel concepto, que de por s puede ser globalizante de todos los tipos", e incluso constituirse en un tipo o forma residual, suele situarse otra concepcin, base de ciertas formas elementales y genricamente so-cietarias.

Esa concepcin genrica es tanto mayor cuanto menos requisi-tos se exigen para configurar la relacin societaria, los que -en esa concepcin amplia que engloba a la "sociedad" en participacin-podran concretarse en lo siguiente:

1) Fin comn u objeto comn. 2) Actividad negocial u origen negocial, no legislativo12. Se corresponde este criterio a aquellos que denominan como

sociedad a lo que el mismo Vlez Srsfield ya descartaba como tal en su nota al art. 1648 del Cd. Civil13.

Se incluyen as fines no econmicos y meramente de goce, re-sultando de ese concepto -de origen germnico- que el fin econ-mico corresponde exclusivamente a la sociedad y el fin no lucrativo a la asociacin.

11 El concepto de personalidad jurdica debe ser distinguido del de tipicidad

del sujeto o contrato. Cuando se habla de "personalidad jurdica" se dice que hay subjetivzacin de alguna clase, pero queda pendiente la determinacin de la clase de que se trata (Girn Tena, Derecho de sociedades, p. 164).

12 Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 124, y Organizacin

asociativa, p. 107 y siguientes. 13

En dicha nota dice que "lo mismo sera del contrato por el que dos vecinos comprasen en comn un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una m-quina para explotarla privativamente cada uno a su turno" (se anticip al contrato de agrupamiento de colaboracin regulado recin en el ao 1983). Asimismo: "Tro-plong sostiene que en estos casos hay sociedad, porque hay un beneficio apreciable en dinero". Y agrega: "Pero ese beneficio no es divisible entre los partcipes de la cosa, tal como se entiende la divisin entre los socios, condicin esencial de toda sociedad. La utilidad debe ser apreciable en dinero (art. 2055, Cd. de Chile) y no una utilidad meramente moral. Las hermandades religiosas, las sociedades para ob-jetos de beneficencia no son sociedades civiles, aunque lleven el nombre de socie-dades".

12 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

El nudo funcional, o de fin comn, o carcter comn de la rela-cin aparece como fundamental. Ese fin comn es el resultado, la participacin en el beneficio a alcanzar con determinado negocio. Son los llamados negocios participativos o, para otros, los contratos con pactos de resultado14.

Las cosas en comn no aparecen como un elemento de la esen-cia de la sociedad, sino cuando es indispensable para alcanzar el objeto comn. Por ello, es posible una relacin asociativa donde los socios slo comprometan su trabajo personal para alcanzar el fin social, expresndose la solidaridad en la puesta en comn de ese trabajo, que podr ser requerido directamente por el otro socio, sin necesidad de que lo reclame la sociedad (como nuevo centro impu-tativo).

Con ese principio, la ocasionalidad de la relacin asociativa no la desluce, y se encuentra comprendida dentro del esquema presen-tado por el legislador suizo, no constituyendo un tipo en s mismo.

En este concepto se encontrarn los contratos participativos y parciarios, que algunos autores involucran como asociativos. En ellos pueden darse modalidades de explotacin de derechos de pro-piedad industrial, formas de edicin, subparticipaciones o sociedad con el socio, comunidades de intereses convenidas en relaciones de coordinacin de empresas, algunas figuras de explotacin agrcola y ganadera, en actividades de gestin, arrendamientos, explotacin de empresas ajenas15.

Se deja as la advertencia de que el uso de la palabra sociedad (para esta concepcin amplia) abarca, normativa o doctrinariamente, supuestos no personificados, contemplando dos clases de figuras: las tpicas, siguiendo las huellas de la LSC, y otras, dentro de un marco amplio, liberal, generoso en cuanto a formalidades, que constituyen

14 Lessa, Una modesta proposicin, ponencia presentada al Congreso Argen-

tino de Derecho Comercial, vol. 2, p. 91 y siguientes. 15

Para determinar claramente lo que puede conceptualizarse como sociedad en e esquema proyectado, consecuente con lo referido a la sociedad en participa-cin, debemos subrayar que dentro del derecho comparado la misma puede o no tener carcter accidental o de permanencia, puede tener un nico gestor o una plu-ralidad de ellos, etctera. Sobre la association momentane, joint venture y otras formas participativas, ver Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 148 y ss., y Negocios de participacin, p. 35 y siguientes.

NOCIONES PREVIAS 13

un tonel sin fondo al involucrar todos los negocios asociativos -con el tope de licitud-. Ese concepto lato de sociedad comprende: las sociedades accidentales, los joint ventures, los negocios parciarios, la sociedad interna, la sociedad de hecho no exteriorizada, la socie-dad momentnea, la sociedad sin patrimonio, la sociedad oculta, los negocios parciarios de arrendamiento, de crdito, relaciones de agrupamiento y coordinacin, incluso las relaciones parasocietarias, como la sociedad con el socio, los contratos de sindicacin de ac-ciones, pudiendo incluirse el condominio o el mutuo participativo, etctera.

c) CONCLUSIN. En su concepcin moderna debemos destacar el abandono de la presentacin de la sociedad como un contrato, ante la acentuacin de figuras tpicas publicitadas. De un concep-to amplio de la societas a un concepto estricto de sociedad, que des-taca su exteriorizacin en relaciones de duracin, con unificacin de las relaciones internas y externas, con reconocimiento de perso-nalidad y exteriorizada como negocio en nombre de la sociedad.

Conforme a su caracterizacin como medio tcnico disponible por una decisin negocial, incluso unilateral como veremos, muchas legislaciones omiten su definicin o conceptuacin que resulta del contenido del acto constitutivo, que adquiere efectos especiales con la inscripcin (personificacin o, por lo menos, oponibilidad). La definicin no es obligatoria16.

16 El Cdigo de Comercio de Honduras de 1950 no contiene una definicin

de la sociedad comercial y se limita en su art. 13 a enumerar las sociedades legis-ladas. Entre otras legislaciones podemos observar las soluciones en la ley uruguaya 16.060, que en su art. Io dispone: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas, fsicas o jurdicas se obligan a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las prdidas que ella produzca". Por su parte, el art. 3o establece: "Las sociedades comerciales debern adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley. Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, esta-rn sujetas al rgimen establecido en la seccin V del captulo I". La ley peruana 16.023, del 6/5/66, define a la sociedad en su art. Io: "Por el contrato de sociedad varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de una actividad econmica, con el fin de repartirse las utilidades. El contrato so-cial, debidamente inscripto, origina una persona jurdica de derecho privado". El art. 3o expresa: "Son comerciales las sociedades que se constituyan con arreglo a las disposiciones de esta ley". El art. 4o prescribe: "El contrato de sociedad y todo acto que lo modifique, debe constar en escritura pblica e inscribirse en el registro

14 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

Es fundamental para determinar el concepto de sociedad com-parar el art. 1648 del Cd. Civil -al disponer que "habr sociedad,

mercantil del lugar del domicilio de la sociedad y en los lugares donde establezca sucursales". El art. 338 afirma: "Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscripto conforme io dispone ia ley, la que no ha observado sus disposiciones al transformarse, o la que contina en actividad no obstante haber incurrido en una causal de disolucin prevista en la ley o en el contrato social". La ley general de sociedades mercantiles, segunda parte, del Cdigo de Comercio de Mxico de 1933 dispone en su art. Io: "Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mer-cantiles: I) sociedad en nombre colectivo; II) sociedad en comandita simple; ///) sociedad de responsabilidad limitada; IV) sociedad annima; V) sociedad en co-mandita por acciones, y VI) sociedad cooperativa". El art. 2o dispone: "Las socie-dades mercantiles inscriptas en el RPC tienen personalidad jurdica distinta de la de los socios... Las sociedades no inscriptas en el RPC que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pblica, tendrn personalidad jurdica". El Cdigo Civil del Paraguay dispone en su art. 959: "Por el contrato de sociedad dos o ms personas, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las prdidas". Por su parte, el art. 967 establece: "Las so-ciedades adquieren la personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro co-rrespondiente. Las sociedades annimas y cooperativas requieren, adems, la au-torizacin gubernativa previa. La falta de registro no anular el contrato, pero la sociedad no adquirir el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por los socios. No ser oponible a tercero ninguna estipulacin no re-gistrada". El art. 98 del Cd. de Comercio colombiano prescribe: "Por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes, apreciables en dinero, con el fin de- repartirse entre s las utilida-des obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente con-siderados". El art. 110 del citado Cdigo expresa: "La sociedad comercial se cons-tituir por escritura pblica en la cual se expresar...". Por su parte, el art. 116 dice: "Las sociedades no podrn iniciar actividades en desarrollo de la empresa so-cial sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitucin y el civil cuando haya aportes de inmuebles... Los administradores que realicen actos dispo-sitivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artculo, respondern solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las dems sanciones legales". A su turno, el art. 11 dispone: "La existencia de la sociedad y las clusulas del contrato se probarn con certificacin de la cmara de comercio del domicilio...". El ttulo VII del libro II del Cdigo de Comercio de Chile, en su art. 348 dispone: "La ley reconoce tres especies de sociedad: 1) sociedad colectiva; 2) sociedad an-nima; i ) sociedad en comandita. Reconoce tambin la asociacin o cuentas en par-ticipacin". El art. 357 manifiesta: "La omisin de la escritura social o de su ins-cripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios. Estos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho". En la ley de sociedades

NOCIONES PREVIAS 15

cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apre-ciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado"-, con el art. Io de la LSC: "Ha-br sociedad comercial cuando dos o ms personas, en forma orga-nizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas".

Contrasta en esta conceptualizacin la exigencia de que se trate de una relacin negocial, de organizacin, bajo un tipo previsto en la ley, con la posterior definicin dada por la norma que, tomada individualmente, puede alcanzar a negocios participativos. El r-gimen previsto en el artculo limitndose a las figuras tipificadas, es luego abandonado para la sociedad de hecho (art. 21, LSC), que autoriza una extensin del concepto conforme a criterios jurispru-denciales, que pueden generar solidaridad de partcipes que no pre-tendieron actuar como sociedad de hecho, sino en un negocio parti-cipativo.

Esta concepcin legal adoptada por el art. Io de la LSC se apar-t del precedente Malagarriga-Aztiria que se refera a "actividad econmica", siguiendo las crticas que se hicieron al art. 2247 del Cd. Civil italiano, sustituyndola por la "produccin de bienes o servicios", por entender que as se superaba el problema de la acti-vidad no productiva en sentido econmico, como, por ejemplo, las sociedades que se constituyan para la mera administracin o conser-vacin de bienes, o de investigacin tcnico-industrial. Pero una interpretacin estricta de la expresin "produccin de bienes o ser-vicios" pondra en tela de juicio subsumir actividades como las in-dicadas, o la compraventa de bienes para su ulterior reventa, a un

annimas de 1981 (18.046), el art. Io precepta: "La sociedad annima es una per-sona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accio-nistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad annima es siem-pre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil". El art. 3o establece: "La sociedad annima se forma, existe y prueba por escritura pblica inscripta y publicada en los trminos del art. 5o". El art. 6o pres-cribe: "No existe la sociedad en cuya constitucin se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripcin o publicacin de su extracto".

16 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

tipo de los previstos por la ley17, pues la expresin exigira una ha-cienda productiva. El art. 31 de la LSC que permite la sociedad holding (de administracin de cartera de acciones), contradice la de-finicin.

Como vemos, en el art. Io de la ley se siguen dos criterios: por un lado el estructural de organizacin y tipicidad, y por el otro lado el conceptualista de la "produccin o intercambio de bienes o ser-vicios".

El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (res. MJ 465/91) adicion al art. Io de la LSC la expresin "o a in-versin"18, puesto que, como se refiere en las notas explicativas, "en la definicin de 'sociedad tpica' del art. Io se incluye expresamente a las de inversin, para poner trmino a las dudas que parecen haberse presentado sobre si las holding son o no una sociedad en esta ley.

5. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL. DIFERENCIAS DE RGIMEN. - Para que exista sociedad en el actual derecho argentino (sentido estricto) debe existir una relacin de duracin, exterioriza-da, de origen negocial, con aportes que constituyan un patrimonio separado del de los socios (principio de divisin patrimonial), con una organizacin diferenciada aunque fuese mnima, no siendo su-ficiente la mera actuacin con finalidad comn (sociedad en sentido lato) y que esa organizacin jurdica permita contraer derechos y obligaciones imputables diferencialmente a ese patrimonio autoges-tante (principio de organicismo).

Empero, la sociedad civil no se diferencia sustancialmente de la comercial, pues la divisin que determina al comerciante, y que

17 Conf. Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO,

1969-561. Ver Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 199, quien, ci-tando a Brunetti, expresa que "la sociedad es el medio tcnico por el cual se hace posible la actuacin colectiva en una actividad econmica, normalmente organizada durablemente como empresa".

18 El texto completo del art. Io del referido proyecto expresa: "Habr socie-

dad a los fines de esta ley cuando una o ms personas, en forma organizada confor-me a uno de los tipos previstos en el captulo II de este ttulo I, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, o a in-versin, participando de los beneficios y soportando las prdidas".

NOCIONES PREVIAS 17

permita originariamente calificar como comercial a una sociedad19, ha sido eliminada.

Pero la actividad mercantil va generando una serie de estruc-turas societarias complejas que se califican como comerciales, inde-pendientemente de su actividad: sociedad por acciones, comandita por acciones y sociedad de responsabilidad limitada.

La comercialidad por la estructura se acenta en la LSC, donde an la sociedad colectiva es comercial cualquiera sea su actividad20, y correlativamente gran parte de la doctrina acepta que la sociedad civil es un tipo societario que puede tener actividad civil o comer-cial, partiendo de la inexistencia de prohibiciones en tal sentido al modificar la LSC al Cdigo de Comercio donde mantena la exclu-sividad de actos de comercio para las sociedades mercantiles.

Se genera un desplazamiento paulatino del acto a la estructura para la calificacin de mercantil de las sociedades, a la par que esa indiferenciacin de actos facilita una tendencia a la unificacin del derecho societario, que se asienta sobre la personificacin de las es-tructuras como simplificacin de la actividad unificada para el logro del fin especfico.

La caracterizacin de la sociedad se perfila como un medio tc-nico-jurdico a disposicin de las actividades econmicas.

Las diferencias de rgimen entre sociedad civil y mercantil son las siguientes:

a) La sociedad civil debe ser constituida por escritura pblica (art. 1184, inc. 3o, Cd. Civil); la comercial basta que se forme por instrumento pblico o privado (art. 4o, LSC), a excepcin de la so-

19 En efecto, antes de la sancin de la LSC, la distincin entre la sociedad

civil y comercial se haca por el objeto: cuando el objeto de la sociedad era la reali-zacin de actos de comercio (art. 8, Cd. de Comercio) sta quedaba sometida al rgimen mercantil; si el objeto era civil, en cambio, quedaba sujeta al sistema del Cdigo Civil, sin perjuicio de que existan ya sociedades que eran comerciales por su forma (p.ej., SA y SRL) que, por lo tanto, eran siempre mercantiles, no en cuanto a los actos que realizaban sino en cuanto a su forma, constitucin, funcionamiento, disolucin y liquidacin.

20 Sin embargo, el principio encuentra una excepcin en el caso de las figuras

reguladas en la seccin IV del captulo primero de la propia LSC. As, las que tienen un objeto comercial quedan comprendidas en esa seccin, de suerte tal que, tratndose de sociedades de hecho, el carcter distintivo radica en el objeto.

2. Richard - Muio. Derecho societario.

18 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

ciedad annima, que se constituye por instrumento pblico (art. 165, LSC).

b) La sociedad comercial debe ser registrada (art. 7o, LSC -sal-vo la mal llamada "sociedad" accidental o en participacin del art. 361 y ss.-) y, en algunos supuestos, deben publicarse algunos de sus actos (art. 10, LSC) ajustndose a uno de los tipos descriptos por la ley; ninguno de estos recaudos es exigible a la sociedad civil.

c) La sociedad mercantil est obligada a llevar un sistema de contabilidad que le imponen el art. 43 y ss. del Cd. de Comercio, y el art. 61 y ss. de la LSC; nada de ello se exige respecto de las sociedades civiles, salvo que sta realice actividad comercial que le imponga esa contabilidad.

d) En materia de responsabilidad de los socios, tambin existen diferencias. En las civiles regulares no existe solidaridad salvo pacto expreso (el art. 1747, Cd. Civil, indica que los socios no es-tn obligados solidariamente por las deudas sociales si expresamen-te no lo estipulasen as; la responsabilidad es por parte viril, lo cual indica igualdad de responsabilidad a pesar de las diferencias de aportes). Por lo contrario, hay solidaridad en las denominadas so-ciedades comerciales de inters (v.gr., el art. 125 de la LSC dispone para la sociedad colectiva que los socios contraen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales; el pacto en contrario no es oponible a terceros).

En caso de duda acerca de si una sociedad es civil o comercial, debemos examinar si la misma se encuentra o no comprendida entre las tipificadas como comerciales; si ha sido o no publicada, si ha sido inscripta, etc., y, en un ltimo anlisis, examinar a qu normas se ajusta, si a las del Cdigo Civil o las del de Comercio. Sin per-juicio de ello, cabe aclarar que la calificacin de comercial de una sociedad solamente atae al funcionamiento "interno" de la entidad y no a los actos que realice con terceros. A stos se les aplicar la ley comercial o civil segn la naturaleza de la controversia.

6. LA UNIFICACIN. PROYECTOS LEGISLATIVOS Y TENDENCIAS DOCTRINALES. - No habremos de detenernos en el presente tpico, toda vez que el estudio de temticas como la unidad del derecho privado, la unificacin legislativa, las tendencias actuales y los antecedentes nacionales y extranjeros, exceden el alcance de este estudio.

NOCIONES PREVIAS 19

Podemos apuntar que en varios pases, especialmente europeos, las causas polticas, histricas y sociales que provocaron la distin-cin entre la materia civil y la comercial han ido desapareciendo o, por lo menos, han perdido fuerza. Es un hecho indiscutible, reco-nocido por la mayora de quienes en la actualidad se dedican a es-tudiar las transformaciones del derecho, la existencia de un proceso de comercializacin del derecho privado que, sin embargo, no se opera en todas partes con igual rapidez y extensin.

En materia de obligaciones y contratos ya no se advierten mo-tivos serios para someterlos a disciplinas diferentes calificadas como civiles o comerciales. En esta materia es en la que con mayor faci-lidad puede llegarse a la unificacin legislativa, atendiendo que son estructuras de organizacin.

La divisin entre los derechos civil y comercial no es cosa tan absoluta. En las actividades humanas, hasta dnde un negocio cualquiera, una empresa, se puede llamar civil?, y hasta dnde se la puede llamar comercial? Esa divisin entre lo civil y comercial no est tanto en la realidad de las cosas como en el cerebro de los hombres.

En 1987 fue dado a publicidad el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial -posteriormente aprobado por el Congreso como ley 24.032 y finalmente vetado por el Ejecuti-vo, mediante el decr. 2719/91- donde se introdujeron importantes modificaciones en materia de obligaciones y contratos, y la deroga-cin de las normas restantes del Cdigo de Comercio. El veto pre-sidencial de esa ley frustr el proceso y, con posterioridad, se han forjado otros diversos proyectos. Se trata de una cuestin en ple-na gestin nor