sociedades junio 2013

7/27/2019 Sociedades Junio 2013

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LA CTEDRA ESCRIBE...

NOTICIA DEL MES

REFORMA AL MERCADO DE CAPITALES

III ANIVERSARIO DE SOCIEDADES

El mircoles 26 de junio, el Ejecutivo

promulg la ley N 30050, Ley de Promo-

cin del Mercado de Valores (en adelante

LPMV). En ella se establecen modicacio-

nes y derogaciones en el TUO de la Ley del

Mercado de Valores, en la Ley General de

Sociedades, en el TUO de la Ley delImpuesto a la Renta, en la Ley Orgnica de

la SMV y en la Ley que Promueve las Emisio-

nes de Valores Mobiliarios y Fortalece el

Mercado de Capitales. Asimismo se

incorporan prrafos y artculos en las tresprimeras normativas mencionadas y la tipicacin de un nuevo delito en el Cdigo Penal

Contina en la p. 2

Fuente: www.rpp.com.peEscribe:ACOSTA DELGADO, Manuel de J.

Con gran beneplcito, el

Equipo Sociedades realiz la

presentacin del libro La

sociedad annima, del

connotado abogado Dr.

Oswaldo Hundskopf Exebio,

el da martes 18 de junio en

la Fac. Derecho de la Univer-

sidad Nacional Mayor de San

Marcos. Dicho evento tuvo

como marco conmemora-

tivo el III Aniversario Institu-

cional de SOCIEDADES...

Contina en la p. 5

MARA ELENAGUERRA CERRNDocente

En el estudio del Derecho Comercial no suele

desarrollarse el tema de la constitucionalizacindel Derecho (ordenamiento jurdico) o delneoconstitucionalismo, por considerarse, talvez, ajenos a esta materia profesional/tcnica yespecial; pero hay algo que tenemos que teneren cuenta: la omnipresencia de la Constitucinen el proceso y resultado de la actual transfor-macin del Derecho.

A decir de Ricardo Guastini, "el ordenamientojurdico constitucionalizado se caracteriza poruna Constitucin extremadamente invasora,entrometida (pervasiva, invadente), capaz decondicionar tanto la legislacin como lajurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin delos actores polticos, as como las relacionessociales.", y por el efecto de irradiacin de laConstitucin; el Derecho Comercial estinmerso.

Advertimos una "espada de damocles", porquepor un lado hay una consagracin de la pro-teccin de los derechos fundamentales, peropor otro, un excesivo garantismo puede afectarde manera negativa la actividad econmica.Ello sin duda amerita un desarrollo y debateparticular.

LA CONSTITUCIONALIZACINDEL DERECHO Y EL DERECHO COMERCIAL

Lima, Per. Edicin: junio 2013.

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ociedades

I u s e t I u s t i t i a

Boletn Sanmarquino de Derecho

Escribe:VILLAVICENCIO MIRANDA,Susan.El derecho de separacin,

tambin llamado derecho

de receso... p. 8

MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investi-gacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a laactividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletnfsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un TallerJurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdicay contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de lacomunidad jurdica en general.

VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a n de asegurar lasostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de lacomunidad universitaria y jurdica en general.

EL DERECHO DESEPARACIN DE LOSSOCIOS EN LA LGS

Escribe:CMACO EVARISTO,Guadalupe.Los Exchange Traded

Funds, en sus siglas ETF

son... p. 13

HABLEMOS DEL MERCADODE CAPITALES: CMOFUNCIONAN LOS ETF?

Escribe:VARGAS ARROYO GUCOVSKY, Jaime

p. 16

Escribe:

MIRANDA TABOADA,Fernando p. 21

EL TIPO DE ESQUEMA DECOMISIONES EN EL SISTEMAPRIVADO DE PENSIONES:SOBRE EL FLUJO Y SOBREEL SALDO

LA RESISTENCIA NATURALDEL CONTRIBUYENTE A LASNORMAS TRIBUTARIASALGUNAS CONSIDERACIONESDOCTRINALES SOBRE ELFRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA(Parte II)


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Contina Noticia del mes

REFORMA AL MERCADO DE CAPITALES

Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jess1

Coordinador General de Sociedades

Fuente:www.elblogsalmon.com

El mircoles 26 de junio, el Ejecutivo promulg la ley N 30050, Ley de Promocin del Mercado de Valores

(en adelante LPMV). En ella se establecen modificaciones y derogaciones en el TUO de la Ley del Mercado deValores, en la Ley General de Sociedades, en el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, en la Ley Orgnica de

la SMV y en la Ley que Promueve las Emisiones de Valores Mobiliarios y Fortalece el Mercado de Capitales.

Asimismo se incorporan prrafos y artculos en las tres primeras normativas mencionadas y la tipificacin de

un nuevo delito en el Cdigo Penal.

La LPMV forma parte de un conjunto

de medidas denominado Reforma al

Mercado de Capitales, la cual est

orientada al desarrollo del mercado

de valores peruano2. Dentro de sus

muchos objetivos, la norma buscagenerar alternativas para resolver la

problemtica que se presenta en la

actividad de oferta y compra de

1 Practicante en la Intendencia General de Supervisin de Conductas de la Superintendencia del Mercado de

Valores (SMV). Las opiniones vertidas en el presente artculo son de entera responsabilidad del autor y no

implica ninguna opinin ni recomendacin de la SMV.2 Las AFP tienen como actividad generadora de valor la administracin de los fondos de sus aportantes los

cuales son invertidos, luego del cobro de comisiones de administracin, en diferentes activos financieros

(acciones, bonos, etc.) que se ofrecen en el mercado de valores de los cuales van a generar una rentabilidad

que servir para el pago de las futuras pensiones.

Infografa: Antonio Tarazona. En:

Da_1, El Comercio, del 10-06-13,
http://www.elblogsalmon.com/http://www.elblogsalmon.com/http://www.elblogsalmon.com/http://www.elblogsalmon.com/


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valores mobiliarios en el pas. Principalmente el problema estructural3 el cual tiene que ver con el descalce

entre lo que se oferta y lo que se demanda. Por el lado de la oferta tenemos a los emisores quienes son los

participantes que ofrecen productos financieros (valores mobiliarios) los cuales sern demandados por los

diferentes inversionistas, logrndose de esta manera la celebracin de transacciones de financiamiento deproyectos empresariales de diverso contenido. Ello es beneficioso, porque dinamiza la inversin y el proceso

productivo dentro de la economa del pas, propiciando de forma indirecta el aumento del empleo y el

bienestar de la sociedad.

En el caso peruano, debido a la poca participacin de los inversionistas retail(pblico general) tenemos que

los mayores demandantes de valores mobiliarios resultan ser los inversionistas institucionales, esto es,

aquellos inversionistas que administran ingentes recursos dinerarios, entre los ms significativos tenemos a

las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)4. El problema radica en que el portafolio que es

administrado por estos inversionistas ha crecido considerablemente en comparacin de los valores que son

ofrecidos en el mercado pblico primario, lo cual es daino para la economa, pues por un lado los

institucionales tienen dinero que no pueden invertir conllevando a obtener menor rentabilidad sobre losfondos que ellos administran, y por otro lado, del hecho de no existir una alta ofertas de valores implica que

las empresas o no tienen confianza y conocimiento en esta importante fuente de financiamiento o que los

costos que conllevan una emisin an resultan muy onerosos para ellas.

Es en este contexto que la LPMV faculta a la SMV para que pueda establecer un rgimen excepcional, o

hbrido como lo llama la propuesta legislativa, dirigido a inversionistas institucionales5 con menores

requisitos y exigencias para la inscripcin y la formulacin de la oferta, menores requerimientos de

informacin durante y despus de realizada sta; y, un tratamiento sancionador diferenciado. As como la

aprobacin de un rgimen especial para que nuevas empresas ingresen al mercado de valores,

preferentemente a las pequeas y medianas empresas quienes an son lo menos frente a las grandes

empresas que ya cotizan.

Adems se dan nuevas atribuciones a la SMV, por las cuales el superintendente podr intervenir

administrativamente los locales donde se presuma la realizacin de actividades que son exclusivas de las

personas autorizadas por la SMV y que no cuenten con autorizacin, teniendo la posibilidad de clausurar los

locales u oficinas de las mismas. En dichas diligencias, la SMV estar facultada para requerir la intervencin

del Ministerio Pblico. Asimismo, podr disponerse la incautacin de la documentacin e informacin que

en ellos se encuentre, para lo cual est facultada para demandar directamente el apoyo de la fuerza pblica.

Ello es importante, segn Luis Felipe Arizmendi, porque de un tiempo atrs han empezado a surgir empresas

que gestionan dinero del pblico6 que luego invierten en diversos activos financieros como si fueran

administradoras de fondos mutuos de inversin, por poner un ejemplo-, sin contar de la autorizacin de la

SMV.Por otro lado, interesante resulta leer la modificacin que se hace al artculo 3 7 de la Ley 29720, Ley que

Promueve las Emisiones de Valores Mobiliarios y Fortalece el Mercado de Capitales, en lo referido a la muy

3 Dictamen de la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera Periodo Anual de Sesiones

2012-2013 del Congreso de la Repblica del Per, 05 de junio de 2013, p. 024 Que a la fecha se dice que administran alrededor de US$70, 000 millones.5 Dictamen de la Comisin de Economa, Banca, Finanzas, op. cit. p. 066 Presidente de GPI Valores SAB, en una entrevista realizada en Punto Econmico (TV Per) de fecha 5 de

junio de 2013.7 Artculo 3. Responsabilidad social de los administradores.- Adicionalmente a las causales de

responsabilidad social establecidas en la Ley 26887, Ley General de Sociedades, los directores y gerentes de

los emisores con acciones inscritas en las bolsas de valores son responsables civilmente por los daos y


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discutida responsabilidad objetiva de los directores8, norma que fue publicada en el Diario Oficial El Peruano

el 25 de junio de 2011, la que adicion un supuesto de responsabilidad objetiva de los directores y gerentes

de las sociedades emisoras que se encuentren inscritas en el mercado de valores, cuya participacin en la

aprobacin de una transaccin produjera un perjuicio econmico, ya no por su conducta dolosa onegligente, sino por la contingencia negativa de los flujos futuros propiciados de una transaccin aprobada

por sus administradores.

La LPMV precisa este tipo de responsabilidad civil de los directores, modificndola de la siguiente manera:

Los directores de los emisores con acciones representativas del capital social inscritas en las bolsas de

valores son responsables civilmente ante la sociedad y los accionistas por los daos y perjuicios que causen

por adoptar acuerdos que no privilegien el inters social sino sus propios intereses o los de terceros

relacionados, respecto de transacciones en las que se presenten las siguientes caractersticas: 1. Una de las

partes intervinientes es la sociedad con acciones representativas del capital social inscritas en las bolsas de

valores;2. El accionista de control de la sociedad sealada en el inciso precedente ejerce adems el control de la

persona jurdica que participa como contraparte en una determinada transaccin; y,

3. La transaccin no se ajusta a precios, condiciones o trminos que prevalezcan en el mercado al tiempo de

su aprobacin e involucra al menos el diez por ciento (10 %) de los activos de la sociedad emisora.

Ello resulta apropiado, puesto que con la normativa anterior resultaba no muy claro el supuesto y con ello,

segn se deca, generaba incentivos para que los directores no tomasen decisiones, pues no importando el

dolo o la culpa lo cierto era que si se produca el perjuicio, resultaban responsables civilmente.

Otra de las novedades que trae la LPMV es la incorporacin del artculo 245-A que tipifica el delito de

falsedad de informacin presentada por un emisor en el mercado de valores, por el cual el que ejercefunciones de administracin (llmese director o gerente), de un emisor con valores inscritos en el Registro

Pblico del Mercado de Valores, que deliberadamente proporcione o consigne informacin o

documentacin falsas de carcter econmico -financiera, contable o societaria referida al emisor, a los

valores que emita, a la oferta que se haga de stos, y que el emisor se encuentre obligado a presentar o

revelar conforme a la normatividad del mercado de valores; para obtener un beneficio o evitar un perjuicio

propio o de un tercero, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro

aos. Ello sin tomar en cuenta la produccin de un perjuicio econmico al inversionista que adquiere un

valor de dicha empresa, situacin que de producirse aumentar la pena privativa de libertad en una no

menor de tres ni mayor de seis aos.

Finalmente debemos mencionar que dicha normativa fue aprobada por el Congreso de la Repblica el jueves06 de junio del presente con una amplia mayora, lo que evidencia el consenso en los temas regulados as

como la necesidad de contar con un ordenamiento jurdico que dinamice el mercado. Existe an mucho por

hacer, sin embargo, se trata de una excelente noticia que esperemos pueda repercutir exitosamente en el

mercado local, mucho ms si tenemos en cuenta los grandes retos que nos espera como por ejemplo la

consolidacin del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA) con el ingreso probable de Mxico para el

prximo ao.

perjuicios que ocasionen a la sociedad las transacciones en las que hubieran participado, que generen un

perjuicio econmico o de otra ndole al emisor, ambos determinados por el juez competente....8 Puede consultarse para ms detalles: ACOSTA DELGADO, Manuel. (2012) El deber de no equivocarse,

comentarios sobre la responsabilidad objetiva en los directores de sociedades que listan en la bolsa de

valores. En: Revista Jurdica del Per N 140, Lima, octubre, pp. 260-273


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SOCIEDADES TERCER ANIVERSARIO

Escribe: GAMARRA GARCA, RicardoEstudiante de 2do ao de Derecho de la Facultad de Derecho

UNMSM. Miembro principal de GES.

Con gran beneplcito, el Equipo Sociedades realiz la presentacin del libro La sociedad annima, del

connotado abogado Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, el da martes 18 de junio en el auditorio EugenioCastaeda de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Dicho evento tuvo

como marco conmemorativo el III Aniversario Institucional de SOCIEDADES, congregando a decenas de

personas quienes disfrutaron la conferencia magistral La sociedad annima en la actualidad peruana que

engalan la presentacin de esta obra jurdica.

Un pas necesita de leyes que regulen con eficiencia el espectro societario para lograr de esa manera el

desarrollo econmico y social, no cabe duda que la ley N 26887, Ley General de Sociedades (LGS), ha

permitido esto, y especficamente al regular a la sociedad annima, a quien le ha dedicado un nfasis

especial. Ello se evidencia por la dedicin exclusiva de un libro completo el segundo de la LGS- a esta forma

societaria.

(De izquierda a derecha). Arriba: Daniela Martnez, Silvana Aparicio, Sulay Mendoza, Manuel Acosta, Alberto Stewart, Mara

Elena Guerra, Oswaldo Hundskopf, Vctor Toro, Jorge Sernaqu, Vlgika Rafaele y Jorge Barreto. Abajo: Danae Beteta, Jos

Espinoza, Jaime Vargas, Ricardo Gamarra, Julio Cesar Martnez, Pool Aquino, Patricia Purilla y Silene Valencia.


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La mayor parte de los empresarios existentes y, los que van naciendo

da a da, prefieren constituirse como sociedades annimas; esto ha

trado como consecuencia que las dems formas societarias no sean

utilizadas, al punto de considerarlas como relegadas. El Dr. Hundskopfcoment durante su disertacin que: La sociedad annima es la ms

conocida entre las siete formas societarias que regula nuestra actual

LGS, y tiene entre sus principales caractersticas:

a. Persona jurdica, sujeto de derechos y obligaciones conautonoma propia.

b. Tiene denominacin social.c. Su capital social est representado en acciones.d. Sus accionistas pueden ser personas naturales o jurdicas.e. Solo se admiten aportes de bienes y derechos. No se

aceptan aportes de servicios.

f. Responsabilidad limitada.g. La recomposicin del accionariado

se conoce por la matrcula de

acciones en la que se anotan las

transferencias, cargas, etc.

h. Pueden limitarse o prohibirse lastransferencias de acciones.

i.

Su organizacin jurdica es nica.Admite modalidades especiales.

j. Es una sociedad de capitales, esdecir, de estructura capitalista.

Adems, en esta cita acadmica, se cont como comentaristas a los doctores y catedrticos de nuestra casa

de estudios: Vctor Toro Llanos, Mara Elena Guerra y Alberto Stewart Balbuena, quienes con sus acertados

comentarios, compartieron con la concurrencia sus afinadas opiniones en relacin a la obra de Hundskopf.

La presentacin del libro fue organizada por el Equipo

SOCIEDADES: Sociedades Boletn Sanmarquino de Derecho

y el Grupo Estudiantil Sociedades (GES); en su mes de

aniversario institucional.

SOCIEDADES es un proyecto que nace por iniciativa de

algunos estudiantes sanmarquinos, de la Facultad de

Derecho, por crear un boletn informativo de temas

comerciales el cual, luego de mucho empeo y

compromiso con la investigacin, ha conformado el Grupo

Estudiantil GES. Ambos venimos consolidndonos a travs

del trabajo continuo y bsqueda de la excelencia para

beneficio de los miles de lectores que nos siguen cada mes

a travs de nuestro boletn de artculos jurdicos. Oswaldo Hundskopf dedicando su libro a los asistentes.


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Ya son tres aos en esta tarea y contamos con un equipo conformado por estudiantes de distintos aos de la

carrera, bachilleres y maestros. Variedad que ha permitido generar espacios de dilogo y crtica de las

diferentes instituciones jurdicas que investigamos. En ese sentido, llegar a este tercer ao de aniversario,

nos complace y nos motiva a seguir en el arduo camino de la mejora constante para la generacin de nuevosabogados informados. Y qu mejor que celebrar este aniversario con la presentacin al mundo acadmico de

la obra La sociedad annima que estamos seguros ser uno de los referentes bibliogrficos en la materia

societaria, como ya nos tiene acostumbrados el gran maestro Oswaldo Hundskopf Exebio.


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EL DERECHO DE SEPARACIN DE LOS SOCIOS EN LA LEY

GENERAL DE SOCIEDADES

Escribe: VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan Ibeth.Estudiante de 6to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

Miembro principal de GES.

Es nuestro objeto, en esta oportunidad, aproximar al lector a los conceptos bsicos que

caracterizan al derecho de separacin, previsto en el art. 200 de la Ley General de Sociedades, texto

aprobado mediante Ley N 26887, adems de establecer las innovaciones de esta normativa

respecto a la anterior ley (Ley de Sociedades Mercantiles N 16123) en cuanto a los supuestos que

dan lugar al ejercicio del derecho de separacin; as como los sujetos que se encuentran

legitimados a ejercerlo.

I Derecho de separacin

En palabras del Dr. Enrique Elas9: El derecho de separacin, tambin llamado derecho de receso,

es una institucin que aparece en el Derecho italiano con el objeto de preservar a los accionistas

minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones del estatuto que entraan cambios

excepcionales y drsticos en la estructura de la sociedad, y de sus acciones o en determinadas

operaciones societarias, poniendo al accionista en una situacin difcil, que, por los dems, era

totalmente imprevisible al momento en que decidi formar parte de la sociedad. Es una excepcin

al principio de mando de las mayoras en la junta general de accionistas. Como se puede

desprender de esta definicin dada por el maestro Elas, el fin de la figura respondera a preservar

el derecho de aqul socio minoritario que ve cambiar el panorama en el que se encuentra la

sociedad, al momento a aqul opt formar parte de ella.

En contraste con la idea del citado maestro, Francesco Messineo establece una restriccin a este

derecho, la cual plasma de la siguiente manera:

Si en la sociedad por acciones se admitiese con mayor amplitud el derecho de separacin, podra

detenerse fcilmente la vida de la sociedad, o ponerla en estado de crisis; y, si se lo practicase en

amplia escala, podra provocar su fin, an sin una razn seria, o por represalia frente a los otros

socios, o por mero espritu especulativo.

9 ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo. Editora Normas legales S.A.C, p. 407.


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Creemos que este temor es fundado, por tal razn nuestra legislacin ha caracterizado a este

derecho de naturaleza excepcional, con causales se encuentran establecidas en la ley y en el

estatuto. As en el artculo 200, se ha establecido que La adopcin de los acuerdos que se indicana continuacin, concede el derecho a separarse de la sociedad:

1. Cambio del objeto social;

2. El traslado del domicilio al extranjero;

3. La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificacin de las

existentes; y,

4. En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto.

En nuestro parecer es un acierto que los supuestos detallados estn contemplados en la ley; pues

caso contrario, el derecho de separacin se convertira en un instrumento especulativo, en la

medida que slo respondera al inters del socio o accionista buscando cualquier circunstancia, que

no signifique o conlleve alteracin a sus derechos, intente alejarse de la sociedad sin ms razn que

su decisin. As de optar por la separacin tendr derecho al reembolso al accionista del valor de

sus acciones, esto es, a su equivalente en dinero, fijado de acuerdo a lo establecido en la Ley.

Por su parte, la LGS contempla otras causales que dan lugar al ejercicio del derecho de separacin:

a) En la sociedad annima, las previstas en los artculos 63 y 76. El primero se refiere al casode los suscriptores disidentes, y los no asistentes que estn en desacuerdo con la

modificacin del programa pueden hacer uso del derecho de separacin, dentro del plazo

de diez das de celebrada la asamblea. En este caso dichos suscritores recuperan sus aportes

que hubiesen hecho, ms los intereses que correspondan conforme a lo establecido en el

artculo 59, quedando sin efecto la suscripcin de acciones que hayan efectuado.

b) El artculo 76, por su parte est referido a la revisin de los aportes no dinerarios, si seproduce una diferencia en contra de la sociedad, una de las opciones del aportante es

separarse de la sociedad.

c) En la sociedad annima cerrada, el caso contemplado en el artculo 244; el socio que no havotado a favor de la modificacin del rgimen de limitaciones a las transferencias de

acciones o de cambios al derecho de adquisiciones preferente puede separarse de la

sociedad.

d) En la sociedad annima abierta, el artculo 262 establece que el socio que no ha votado afavor tiene derecho a separarse cuando la junta acuerda terminar con la inscripcin en Bolsa

de sus acciones u obligaciones y con ello pierde su calidad de sociedad abierta.

e) En todas las formas societarias reguladas por la Ley los procesos de transformacin, fusin yescisin de sociedades dan lugar al derecho de separacin para aqullos accionistas en


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desacuerdo, de conformidad con los artculos 338, 356 y 385 de la Ley, respectivamente. En

los tres casos el derecho se regula por las disposiciones del artculo 200.

f)

Para las formas societarias que no son sociedades annimas tambin est contemplada elderecho separacin. En el caso de la sociedad colectiva, en los artculos 276 e inciso 7. Del

277. Para las sociedades en comandita en el artculo 281, que remite a las normas de la

sociedad colectiva. En lo tocante a la sociedad comercial de responsabilidad limitada en el

artculo 293. Y para las sociedades civiles en el inciso 2. Del artculo 303.

II Comparacin de textos societarios

Estableciendo una comparacin entre los supuestos regulados por la anterior Ley y la actual LGS, el

Dr. Daniel Echaz10

, establece un cuadro comparativo sobre los Acuerdos que otorgan al socio el

derecho de separacin:

10 ECHAIZ MORENO, Daniel. En Radiografa para prevenir una autopsia Anlisis crtico de la Ley General de

Sociedades a once aos de su entrada en vigencia. Lima, Facultad de Derecho dela Pontificia Universidad

Catlica del Per. Tesina para optar el Ttulo de Magster en Derecho de la Empresa, 2009

ANTERIOR LEY GENERAL

DE SOCIEDADES

VIGENTE LEY GENERAL

DE SOCIEDADES

COMENTARIO COMPARATIVO

RESPECTO A LA NUEVA

REGULACIN LEGAL

Traslado de sede al

extranjero

Traslado de domicilio al

extranjero

El domicilio surte efectos legales,

mas no la sede que puede variar

dentro o fuera del pas

Cambio de objeto Cambio del objeto social El objeto de la sociedad es social

Limitacin de la

transmisibilidad de las

acciones nominativas

Creacin de limitaciones a

la transmisibilidad a las

acciones o a la modificacin

de las existentes

No hay referencia a acciones

nominativas

porque todas califican como tales

(al no existir

acciones al portador) y, por otro

lado, alude a la modificacin de las

limitaciones (que las tornen ms

gravosas)

Dems casos que lo

establezcan la ley o el

estatuto

Esta clusula abierta permeabiliza

el ejercicio del derecho de

separacin en otros supuestos

legales o

Estatutarios.


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En igual sentido, Echaz, establece un cuadro comparativo entre los supuestos regulados en la

anterior Ley y la actual regulacin societaria, relativo a los sujetos que se encuentran legitimados a

ejercer el derecho de separacin:

NORMA LEGAL LEGITIMACIN ACTIVA COMENTARIO

Anterior Ley General de

Sociedades

Los accionistas que no hayan

votado a favor del acuerdo

Que no hayan votado en

favor del acuerdo

comprende a los que votaron

en contra y los que se

abstuvieron

Vigente Ley General de

Sociedades

Los accionistas que en la junta

hubiesen hecho constar en

acta su oposicin al acuerdo

Se restringe a los que votaron

en contra, oposicin

que deber constar en acta

Los accionistas ausentes No importa si la ausencia es

justificada o injustificada

Los accionistas que hayan sido

ilegtimamente privados de

emitir su voto

Es posible la privacin

legtima (suspensin del

derecho de voto) cuando, por

ejemplo, el socio tenga,

por cuenta propia o de

tercero, inters en conflicto

con el de la sociedad

Los accionistas titulares de

acciones sin derecho a voto

Su particular posicin

(carente del derecho poltico

bsico) le otorga el derecho

de separacin como parte

de su estatuto mnimo de

proteccin legal.

Por ltimo, los dos ltimos prrafos del artculo 200, establecen que La Sociedad debe efectuar el

reembolso del valor de las acciones en un plazo que no exceder de dos meses contados a partir de

la fecha del ejercicio del derecho de separacin. La sociedad pagar los intereses compensatorios

devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separacin y el da del pago, los mismos que


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sern calculados utilizando la tasa ms alta permitida por ley para los crditos entre personas

ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengar

adicionalmente intereses moratorios.

Si el reembolso indicado en el prrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la

sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuar en los plazos y forma de pago que

determine el juez a solicitud de sta, por el proceso sumarsimo.

III Conclusiones

1.- El derecho se separacin se ha convertido en un mecanismo que tiende a la proteccin del socio

que ya no desea ser partcipe de la sociedad, ante la variacin de las reglas de juego en las que se

constituy la misma. As al ser la sociedad el resultado de la confluencia de voluntades cuyasprestaciones plurilaterales optaron por la consecucin de una finalidad social nica, es legtimo que

aqul (el socio) ejerza dicho derecho.

2.- El derecho de separacin como facultad del socio, encuentra como limitacin de su ejercicio los

supuestos establecidos en la ley y en el estatuto. Por tanto, si bien se erige como derecho de aqul

ste no podr ser ejercido, a sola decisin del socio, sino cuando su situacin se encuentre dentro

de los supuestos fijados.

3.- Acorde a lo anterior, es nulo cualquier pacto que excluya el derecho de separacin o haga ms

gravoso su ejercicio.

4.- Respecto a la regulacin actual, sta abarca ms supuestos respecto a los acuerdos frente a los

que se ejerce del derecho se separacin; adems de haber regulado una clusula abierta que

permite ejercerla en los dems supuestos que establezca la ley y el estatuto. Entendindose como

dems supuestos legales, los no contemplados expresamente el en art. 200 de la LGS. En igual

sentido, se ha ampliado el nmero de sujetos que se encuentran legitimados a su ejercicio, ya no

solo imitndolo a aqul socio que no haya votado a favor del acuerdo.

IV Bibliografa referencial

ECHAZ MORENO, Daniel, en Radiografa para prevenir una autopsia Anlisis crtico de la Ley

General de Sociedades a once aos de su entrada en vigencia. Lima, Facultad de Derecho de la

Pontificia Universidad Catlica del Per. Tesina para optar el Ttulo de Magster en Derecho de la

Empresa, 2009.

ELAS, Enrique. Derecho Societario Peruano, tomo I. Trujillo. Editora Normas legales S.A.C.


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HABLEMOS DEL MERCADO DE CAPITALES: CMOFUNCIONAN LOS ETF?

Escribe: CMACO EVARISTO, Guadalupe

Muchos de nosotros hemos escuchado hablar de los ETF a nuestros profesores o especialistas en Mercado

de Valores; sin embargo, en mi caso, no era tan claro el concepto de estos, a veces entenda que un ETF era

una clase de activos que se negociaba en una bolsa extranjera, otras, que eran valores mobiliarios sui generis

emitidos por empresas locales y

negociados en bolsas extranjeras, o

que eran un conjunto de activos

creados por las empresas emisoras de

estos y su comportamiento era el

mismo que un fondo tradicional. Por

ello me propongo precisar mejor el

concepto para arribar a un adecuado

entendimiento de lo que es un ETF y

sus funciones en el mercado de

capitales.

Los Exchange Traded Funds, en sus

siglas ETF11

, son productos financieros

que integran una cartera de valores

que tienen por objeto replicar la

evolucin de un determinado ndice de

referencia.

A diferencia de los fondos

tradicionales, los ETF se comportan

como acciones cotizadas, es decir,

11 El primer ETF, fue lanzado por State Street Global Advisors en 1993 con la introduccin del SPDR. Desde

ese momento los ETF han continuado creciendo su volumen de negociacin, especialmente en Inversores

profesionales e individuales, convirtindose en uno de los ms atractivos productos financieros para los

traders.


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podemos intraday12 lanzar rdenes de compra, venta, stop loss, entre otros, y luego haremos el match de las

operaciones de acuerdo la cotizacin del ponderado de los valores en cartera de ese momento13.

Cuando compras, recibes nmeros de particiones enteras, igual que las acciones, y generalmente fijan unprecio accesible, lo que trae como consecuencia la inexistencia de montos mnimos de entrada.

Este tipo de carteras de inversin pueden durar de forma indefinida ya que no tienen fecha de vencimiento.

Por otro lado, un elemento que ha permitido el desarrollo exponencial de los ETF en pases como Estados

Unidos es la gestin pasiva14. Esto permite reducir los costos de gestin del portafolio ya que los ETF en el

decurso de su cotizacin no requieren de una detallada valuacin y tiempo del gestor, lo que provoca el

incremento de rentabilidad de sus activos.

Otro beneficio es la diversificacin. No es lo mismo invertir en un activo que en un conjunto de activos no

correlacionados, los cuales tendrn una escala de precios que se desempean en sentido inverso o neutral

de los dems activos en cartera de tal forma que se compensen las prdidas y ganancias que generen entre

s.

Esta es una de las causas por las que reemplazaron a los fondos tradicionales, ya que estadsticamente estos

no lograban ganarle al rendimiento de los ndices burstiles. Adems, el acceso a la informacin de la cartera

de inversin es importante para los traders15, debido a que podrn seguir su inversin desde cualquier parte

del mundo, poltica que en muchos casos no sigue un fondo tradicional, el cual determina exclusivamente

sus decisiones de inversin.

Asimismo, la composicin de un portafolio se realiza conforme a herramientas estadsticas y financierasque renen activos de los diferentes sectores econmicos como el Industrial, Tecnolgico, Commodities,

Farmacutico, teniendo en cuenta su grado de correlacin, rendimientos, medias mviles, entre otros

mtodos de seleccin.

En nuestro caso, en junio del 2009 se inscribi en la Bolsa de Valores de Nueva York el primer ETF de Per

denominado Ishares MSCI All Peru Capped Index Fund, conocido por sus siglas EPU. Es un fondo que tiene

como finalidad replicar el ndice MSCI All Peru Capped Index Fund y se encuentra conformado por las 27

acciones ms representativas del Per como son: Credicorp, Buenaventura, Southern Cooper, Volcan,

12 Operaciones intraday son todas aquellas realizadas en un da, generalmente son efectuadas porespeculadores y no por inversionistas que utilizan un horizonte de inversin generalmente a un ao operiodos ms largos de participacin en el mercado burstil.13National Association of Securities Dealers Automated Quotation. Pgina Web:http://www.nasdaq.com/investing/etfs/advantages-of-etfs.aspx, consultado el 2 de Junio del 2013.14Como primera aproximacin a la teora de anlisis de portafolio, se hace dos grandes diferencias en lasestrategias de inversin: la gestin activa y pasiva. La gestin pasiva es una estrategia de comprar ymantener o buy and hold los activos financieros con la finalidad que sigan los rendimientos de un ndiceparticular a lo largo de un periodo prolongado de tiempo, a diferencia de la gestin activa que busca romperel benchmark fijado mediante una estrategia de posiciones largas o cortas y que conllevan a un rol msproactivo del sujeto que tomar las decisiones mas favorables para el portafolio.15No hay una definicin unvoca del trmino, pero nosotros nos adherimos aquella que sostiene que untraderes una persona que participa en el mercado pblico comprando y vendiendo activos financieros ya seapor cuenta propia o por terceros.
http://www.nasdaq.com/investing/etfs/advantages-of-etfs.aspxhttp://www.nasdaq.com/investing/etfs/advantages-of-etfs.aspxhttp://www.nasdaq.com/investing/etfs/advantages-of-etfs.aspx


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Alicorp, Graa y Montero, Hochschild Mining, Intercorp, Rio Alto Mining, Minsur, Cerro Verde, Ferreycorp,

Cementos Pacasmayo, Luz del Sur, Milpo, BBVA Continental, Unin Andina de Cementos, Edegel,

Casagrande, Copeinca, Maple Energy, Refinera La Pampilla, Aceros Arequipa Inversin, Edelnor, Sider Per,

Atacocha y El Brocal.

Desde el 2012, el EPU puede adquirirse en la Bolsa de Valores de Lima mediante cualquier casa de bolsa del

pas, as es que ya no se necesita abrir una cuenta en el exterior para poder negociar el EPU en NYSE.

En tres aos el Annualized Total Returns (NAV) es de 13,44%, y el ndex ha estado en 13,72%, lo que muestra

un similar comportamiento que es favorable para la rentabilidad del EPU.

El Net Asset Value al cierre del 04/06/2012 se encuentra en $36,24,y el Last Trade al 4 de junio fue de $35,99

no obstante en los ltimos meses a nivel macroeconmico, hay diversos factores que han impactado en los

mercados de capitales del mundo y de Amrica latina, como son: la tasa de desempleo de EE.UU, retraccinen la inversin pblica, la incertidumbre por la restriccin o reduccin de los programas de incentivos

econmicos en EE.UU, factores que han castigado la negociacin de los activos en las bolsas americanas que

son las ms profundas y lquidas del mundo. Sumado a eso, a nivel local, se produce una desaceleracin de

las inversiones, desconfianza del sector privado en el derrotero del Gobierno y sus polticas econmicas,

barreras burocrticas, cada del precio de los metales preciosos e industriales a causa del decrecimiento de

la locomotora de la economa mundial, China. Tiene como consecuencia que haya gatilladores temporales

para castigar el precio de los valores a nivel internacional y local, pero que esperemos que el bearmarket16se

corrija en el transcurso de los meses, por lo menos a nivel domstico por los buenos fundamentos de las

empresas cuya produccin y rentabilidad debera reflejarse instantneamente en el precio de mercado de

sus instrumentos.

16El bearmarketes una condicin de mercado a la baja debido a sentimientos pesimistas del mercado de

forma generalizada, lo que provoca salidas masivas de capitales para cerrar las posiciones buscando menores

prdidas de valor de la inversin.


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EL TIPO DE ESQUEMA DE COMISIONES EN ELSISTEMA PRIVADO DE PENSIONES: SOBRE EL FLUJO Y

SOBRE EL SALDO

Escribe: VARGAS ARROYO GUCOVSKY, Jaime

Estudiante de 6to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

Miembro principal de GES.

I Antecedentes

A manera de introduccin veremos que en 1973 por Decreto Ley N 19990 se da creacin al Sistema

Nacional de Pensiones del Per (SNP). Tal como lo seala su artculo primero, el SNP se crea en sustitucin

de los Sistemas de Pensiones de las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social y del Seguro

Social del Empleado y del Fondo Especial de Jubilacin de Empleados17

.

En 1980 se crea el Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) al que se le da la administracin del SNP. Ya aprincipios de la dcada de los 90 el fisco se vea frente a serias dificultades financieras y el SNP haba

colapsado totalmente, as lo revel un estudio realizado por Instituto Peruano de Economa (IPE), en este se

sostena que el SNP deba tener aproximadamente 10 mil millones de dlares, mientras que en la realidad

contaba con activos valorizados en no ms de 300 millones de dlares18

.

Esta coyuntura gener la necesidad de desarrollar un sistema de pensiones eficiente y que responda a la

necesidad de mejores pensiones en el Per, es as que en 1992 por Decreto Ley N 25897 se crea el Sistema

Privado de Pensiones (SPP). El SPP es entendido como un rgimen de capitalizacin individual, es decir que

los aportes realizados se registran en una cuenta personal denominada Cuenta Individual de Capitalizacin

(CIC).

Desde su creacin a la fecha el SPP demostr mayor eficiencia en la administracin e inversin de los fondos.

Es cierto que en sus primeros aos el sistema tuvo ciertas dificultades principalmente por la inseguridad y

desconfianza del momento, as vemos que a diciembre de 1993 se alcanz la cifra de 626, 401 afiliados, a

diciembre de 1994 el aumento no resulto muy significativo, 961 370 afiliados; sin embargo, el despegue del

17 Decreto Ley N 19990, El Peruano: 30-04-19731814 Aos del Sistema Privado de Pensiones de Per: Balance y desafos, Fernando Muoz, Global Pensions

Magazine, febrero, 2008.


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17

sistema lo vemos en los aos posteriores. Ahora como consecuencia de la mayor estabilidad econmica del

pas, a enero del presente ao el nmero a llegado a 5 293 803 afiliados19

.

II La Actual reforma

En el mes de julio del 2012 se aprob la ley de reforma del SPP; la misma que tiene como objeto ampliar la

cobertura, fomentar la competencia y reducir costos mejorando la eficiencia de los procesos incluyendo las

inversiones. Entre algunas de las modificaciones ms resaltantes que se han introducido encontramos por

ejemplo la ampliacin de la cobertura a travs de la incorporacin al sistema de trabajadores independientes

menores de 40 aos, medida necesaria en vista del nivel de informalidad laboral.

La reforma prev un paquete de cambios que para efectos del presente comentario resultara imposible

abordar en su integridad, nos centraremos entonces en el cambio del esquema de comisin20

.

III El Cambio de Comisin

En palabras simples y a primera vista la referida reforma deja de lado un sistema de cobro de comisiones

denominado esquema sobre el flujo o sobre la remuneracin, reemplazndolo por el sistema sobre el saldo.

Podra decir que como consecuencia del establecimiento del plazo impuesto por la Superintendencia de

Banca y Seguros, en adelante la SBS, para elegir un sistema u otro se ha despertado una confusin masiva

con respecto a este tema, tan es as que una encuesta de Datum revel que de enero a febrero del presente

ao aument de 79% a 80% el nmero de personas, que habiendo escuchado sobre la reforma, se

encuentran confundidas con respecto al tema.

IV Ahora bien, en qu consiste cada sistema?

Empezaremos con el sistema de la comisin por remuneracin, sueldo o flujo. Este es el sistema de comisin

aplicado en el sistema privado de pensiones desde su creacin, en l la comisin est constituida por un

porcentaje del sueldo del afiliado, que es pagado por adelantado a la prestacin del servicio, en este caso la

administracin del dinero aportado, evidentemente con fines de generar rentabilidad; sin embargo, la

forma como se administra y por ende el resultado traducido en niveles de rentabilidad no son variables a

considerar al momento del pago de la comisin, ya que esta, que en promedio equivale al 1,9% de la

remuneracin, es pagada al da de hoy por el servicio que se brinda digamos dentro de los prximos 20, 30 o

40 aos.

A manera de ejemplo, digamos que percibimos un sueldo de S/.1000.00, del que aportamos, este mes de

Junio, el 10% a nuestro fondo, es decir S/. 100.00. La comisin promedio actual del 1,9% equivaldra a S/.

19.00, monto que sera pagado al momento de la entrega en administracin del aporte y que viene a ser un

pago nico y por adelantado de ese servicio; independientemente de si la AFP luego genera o no la

rentabilidad esperada. Esto desde una ptica del derecho de las obligaciones, parecera una obligacin de

medios, en la que la AFP estara en la obligacin de cumplir ciertos estndares o mantener la diligencia del

19 Portal Web de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, www.sbs.gob.pe20 Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones (Ley N 29903)


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18

caso en la administracin del fondo; sin embargo, no importara el resultado de su servicio. Es justamente

esta una de las principales crticas a este sistema, ms aun si tomamos en cuenta la coyuntura econmica

que atraviesa el Per en la actualidad.

Por otro lado, la comisin por Saldo implica un pago por servicio prestado o como se ha solido escuchar en

los medios, por mes vencido. Bajo este esquema el cobro de la comisin es sobre el fondo y la rentabilidad

del mismo. Tomando el ejemplo anterior tenemos un monto de S/. 100.00 de aporte mensual del cual se

cobrara una comisin del 1.25% al ao, la cual se traduce en un pago mensual aproximado de S/. 0.11, a

primera impresin sera un monto mucho menor del que se estara pagando frente a un sistema por

remuneracin.

V Ventajas y Desventajas

Ahora bien, habiendo ya explicado de forma muy sencilla en que consiste cada tipo de comisin,abordaremos algunas de las ventajas y desventajas de cada sistema e intentaremos explicar el espritu de la

actual reforma.

Un sistema de comisin sobre el flujo como ya hemos visto, es evidente que no toma en cuenta los

resultados del servicio que la administradora del fondo esta prestado, sobre esto no cabe duda o discusin

alguna; el pago de la comisin se hace por adelantado y es un monto fijo independiente de la rentabilidad

que la AFP genere en el fondo.

Es justamente esta situacin la que se toma como base para la creacin de la reforma, el mvil principal de

esta es el alineamiento de los inters de la AFP con los del pensionista, de este modo si los niveles de

rentabilidad que la AFP genere son bajos pues tambin lo ser la comisin, del mismo modo si los niveles

de rentabilidad resultan altos pues se pagara una comisin mayor. Con esto justamente lo que se busca

es evitar escenarios parecidos a los del ao 2000 o 2008 en los que la rentabilidad del fondo del pensionista

result en negativo, pero las utilidades de las administradoras no se vieron afectadas en lo absoluto.

Cabe preguntarnos, si es entonces tan clara la existencia de una falta de alineacin entre los inters de los

actores, Por qu se opt por aplicar este esquema desde la creacin del SPP, y durante tantos aos?

Lo cierto es que un sistema de comisin sobre la remuneracin resulta el ms apropiado para un SPP joven,

que empieza de cero y busca fortalecerse en el tiempo, pues son esas comisiones las que les han permitido a

las administradoras financiarse y crecer, as lo afirman muchos expertos en la materia y la experiencia

internacional lo ha demostrado; vemos como la mayora de los pases de la regin incluyendo chile, de

donde copiamos el modelo por cierto, lo hizo de esa forma.

Ahora bien lo cierto es que el SPP del Per ya no necesita ms ser protegido, o no de esa forma, han

pasado poco ms de veinte aos desde su creacin, y se ha convertido en un sistema lo suficientemente

slido. Segn un estudio realizado por el BBVA, en Madrid, se concluye que el sistema privado de pensiones

peruano ha alcanzado suficiente madurez como para considerar la implementacin de un esquema de cobro

sobre el saldo administrado, el cual contribuira a incorporar mayor transparencia a la gestin y supervisin

del sistema.21

21 Elementos que justifican una comisin


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19

Ahora, cules son las principales crticas que hemos escuchado al sistema de comisin por saldo?

Para empezar, se ha dicho que bajo un sistema de comisin que se efecta sobre el fondo, este se vera

afectado y disminuido, lo cual a mi opinin no es del todo cierto. Si bien la comisin se efecta sobre el

fondo est en funcin a la rentabilidad y en escenarios de estabilidad econmica (los esperados) el nivel de

rentabilidad es bastante superior al monto de comisin cobrada por lo que el fondo no caera en

disminucin por su causa, por el contrario se mantendra en constante crecimiento.

Otra de las crticas que afronta el sistema es que en el supuesto en el que el afiliado deje de aportar, el

cobro de la comisin no se suspende, continua as no se aporte, lo que significara que el fondo sufrira

significativamente, ya que no se aporta y; sin embargo, se sigue pagando la comisin, mientras que en el

sistema por flujo se hace pago de la remuneracin solo mientras se est aportando.

En la comisin por flujo se deja de cobrar mientras no se aporte, por una sencilla razn, que ya cobraron poradelantado la comisin, por el resto de aos que le quede por aportar al afiliado. En el sistema por saldo,

no es as, el monto de la comisin resulta mucho menor justamente porque se cobra por mes o ao

administrado, en conclusin no se cobra ms.

En palabras del Mg. Melvin Escudero, reconocido economista y profesor de la Universidad Pacifico: En el

largo plazo lo ms probable es que el monto pagado por comisin sea muy similar estando en un sistema u

otro.

VI El sistema ms beneficioso para un afiliado

No estoy seguro si la palabra es imposible, pero no me cabe duda que resultara sumamente difcil llevar al

clculo con qu sistema podra verse beneficiada o no una persona determinada.

Son mltiples factores los que hay que tomar en cuenta, como por ejemplo edad, grado de instruccin, el

sueldo que se percibe al da de hoy, etc. Sin embargo, estos resultan ser factores de fcil determinacin,

Qu ocurre por el contrario cuando debemos especular sobre nuestro futuro laboral?, ya sea cunto

percibiremos en 10 aos, podra ser el doble o cinco veces ms, como tambin cabe la posibilidad poco

remota de no percibir nada por determinados periodos de tiempo y por ende no aportar al fondo.

En este sentido todo clculo en concreto no estimara verdaderamente lo que en un futuro podra ocurrir y

por ende ni la calculadora virtual de la SBS resultara de ayuda en este propsito, ya que insertaautomticamente una serie de factores definitivamente no se cumplen para todos los casos.

VII Forma de aplicacin

Habiendo ya explicado con claridad cada sistema, sus respectivas ventajas y desventajas quisiera comentar

con respecto al modo de aplicacin de este cambio de comisin y es que la norma establece que todo aquel

que desee permanecer en el sistema por flujo debe manifestarlo a su AFP, lo que ha trado una avalancha de

crticas; se seala que el cambio deba hacerse a la inversa, es decir que las personas que deseen migrar al

por saldo administrado en la industria

de pensiones privadas en el Per, BBVA Research, Madrid, 2010.


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nuevo sistema deban ser quienes tendran que manifestarlo, y que el hecho de no hacerlo de esa forma

pona en evidencia las intenciones del gobierno de querer que los afiliados pertenezcan al nuevo sistema.

Al respecto resulta de ms poner en duda la intencin de la norma, es claro que lo se busca es que todos los

afiliados del sistema pasen al nuevo rgimen de comisiones, porque as lo cree correcto el regulador. Es por

ello que si alguien cree que le resultara ms beneficioso quedarse en el sistema por flujo e ir contra la

reforma, pues me atrevera a decir que deben ser esas personas las que manifiesten su voluntad y no al

contrario.

VIII Esquema Mixto

Si bien es cierto que esta reforma consiste en implantar el sistema de comisiones por saldo en nuestro SPP, y

que esto tiene como principal mvil la alineacin de intereses, de modo tal que las rentas de las

administradoras flucten en relacin su desempeo en la inversin de los fondos, este no es su nicopropsito.

La norma as mismo busca una expansin, y atraer a nuevas empresas administradoras a venir al Per, pero

lo cierto es que un escenario de comisiones por saldo, no resulta el ms atractivo para una empresa

administradora que desee entrar en el mercado peruano. Por este motivo se ha previsto un periodo

aproximado de 10 aos en los que el sistema va a ser mixto, de tal forma que esto sea un incentivo para

aumentar la competencia en el mercado peruano.

Es decir, que la comisin se ver constituida en parte sobre el sueldo ms una comisin anual que va sobre el

fondo, estando la primera destinada a ir disminuyendo en el tiempo hasta su desaparicin.

IX Conclusiones

Nuestro sistema privado de pensiones, ha alcanzado el nivel de madurez necesario para poder aplicar un

sistema de cobro sobre el saldo administrado.

Cualquiera de las dos opciones a elegir desde un punto de vista en concreto no resultaran en gran medida

beneficiosas o perjudicial; sin embargo, desde el punto de vista de todo el SPP, un esquema de cobro por

saldo que alinea los intereses de las AFP y los afiliados resultara muy beneficioso para su desarrollo.

No es cierto que en el esquema de cobro por saldo podra haber un costo mayor en contraposicin con el

sistema por remuneracin, en el caso en el que se deja de aportar al fondo, en este ltimo esquema no se

sigue cobrando porque el cobro ya se hizo por adelantado, mientras que en el esquema de cobro por saldo si

se sigue haciendo el cobro pese a que se deje de aportar porque se est pagando por el servicio prestado de

forma peridica.


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LA RESISTENCIA NATURAL DEL CONTRIBUYENTE

A LAS NORMAS TRIBUTARIAS ALGUNAS CONSIDERACIONES

DOCTRINALES SOBRE EL FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA(Parte II)

Escribe: MIRANDA TABOADA, Fernando

Estudiante del 6to

ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

Continuacin del artculo publicado en Sociedades, edicin mayo 2013, por el mismo autor.

3. Tcnicas anti-elusivas

3.1. Interpretacin teleolgica

La interpretacin teleolgica (o ratio legis) le permite al intrprete comprender la finalidad de la regulacinnormativa. Esta interpretacin es admitida en nuestro ordenamiento, a diferencia de la interpretacinextensiva que compromete frontalmente los principios de legalidad tributaria y de seguridad jurdica. Estaltima interpretacin est proscrita en la actual redaccin de la Norma VIII del T.P.C.T.

El lmite entre una y otra interpretacin es muy tenue, por lo que deber determinarse caso por caso. No

existe seguridad ni certeza en la aplicacin de las normas tributarias a casos especficos. Sin embargo,creemos que un criterio uniforme de nuestro mximo rgano decisor en materia de impuestos pueda reduciresta inseguridad.

3.2. La analoga

La analoga no es un mtodo de interpretacin, sino un mecanismo de integracin jurdica, mediante la cualse aplican las consecuencias de normas jurdicas a hechos no regulados por guardar similitud o semejanzacon el hecho descrito hipotticamente.

La analoga est prohibida en la legislacin tributaria nacional, sea que se beneficie al contribuyente, sea que

se beneficie a la Administracin Tributaria.

3.3. Interpretacin econmica

Resulta comn destacar que el origen de esta interpretacin econmica est en el Derecho alemn, y, enconcreto, en las aportaciones de Enno Becker, redactor de la Ordenanza Tributaria de 1919, en cuyopargrafo 4 se inclua la necesaria sumisin a la interpretacin de las normas tributarias a su resultadoeconmico y la evolucin de las circunstancias22.

Algunos autores afirman que el origen de esta interpretacin se focaliza en el artculo 134 de la Constitucinde Weimar de 1919 donde se establece el principio de capacidad econmica en el pago de tributos.

22.GARCA NOVOA, Csar. El Principio de Seguridad Jurdica en materia tributaria. Edit. Marcial Pons. Madrid-Barcelona,

2000. Pp. 256-257.


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22

Esta interpretacin es negada por diversos autores, nacionales23 y extranjeros24, por considerar que el juiciode relevancia de un hecho econmico debe estar dado por una norma jurdica y solo sera posible realizar

una calificacin jurdica de los hechos.

RTF No. 590-2-2003

El segundo prrafo de la Norma VIII incorpora el criterio de la realidadeconmica no en el entendido de un mtodo de interpretacin sino de unaapreciacin o calificacin del hecho imponible, que busca descubrir la realoperacin econmica y no el negocio civil que realizaron las partes, raznpor la cual permite a la Administracin verificar o fiscalizar los hechosimponibles ocultos por formas jurdicas aparentes.

Esta calificacin jurdica es el procedimiento de subsuncin del hecho econmico a la hiptesis de incidencia.Si el hecho econmico cumple con la descripcin hipottica se fija como hecho imponible (procedimiento deimplicacin).

RTF No. 06686-4-2004

La Norma VIII otorga a la Administracin Tributaria la facultad de verificarlos hechos realizados, actos, situaciones y relaciones, de acuerdo con susustrato econmico, a fin de establecer si se encuentran subsumidos en elsupuesto de hecho descrito en la norma, originndose el nacimiento de la

obligacin tributaria.

Esta interpretacin es admitida, en nuestra jurisprudencia, para los casos de simulacin, relativa o absoluta.Algunas resoluciones del Tribunal Fiscal dejaron abierta la posibilidad de aplicar la Norma VIII a otros casos.

RTF No. 04773-4-2006

El criterio de la calificacin econmica de los hechos recogidos en laindicada Norma VIII, entendido como la discordancia entre la realidadeconmica y la forma jurdica respecto de una operacin econmicadeterminada, puede evidenciarse en distintos niveles de desajuste entre la

forma y el fondo, constituyendo uno de ellos la realizacin de actossimulados.

La calificacin de los hechos imponible solo es aplicable, en nuestro entendimiento, a los casos de negociosocultos o disimulados.

3.4. Abuso de las formas jurdicas

23. PICN GONZALES, Jorge Luis. Interpretacin Econmica de las Normas Tributarias vs. Calificacin econmica de los

hechos, verdades y mentiras. Derecho & Sociedad. No. 18. Pp. 10024 . GARCA NOVOA, Csar. Op. cit. 258-259


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23

A diferencia de la interpretacin teleolgica, la interpretacin econmica y la analoga, el abuso de lasformas jurdicas si permite un control sobre los negocios en fraude a la ley. En el civil law, la herramientams til para combatir el fraude a la ley es, pues, el abuso de las formas jurdicas.

TABOADA, en su libro Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato, dej bien en claro que el negocio en

fraude a la ley importa la utilizacin abusiva de figuras negociales. As, ha sealado que la importancia deltema del negocio en fraude a la ley radica en que se trata de una instrumentalizacin anormal de las figuras

negociales dentro de un sistema jurdico determinado, lo que origina un uso inadecuado de los esquemas

negociales, establecidos (), no en base a inventos del legislador, sino en base a la valoracin de una funcin

socialmente til o trascendente para la satisfaccin de necesidades no contempladas dentro del respectivo

ordenamiento jurdico.25

El abuso de las formas jurdicas es entendido como la utilizacin de herramientas predispuestas por ellegislador (negocios jurdicos en su mayora) de manera irregular, que no cumple con la funcin tpica que le

fue asignada.

Si los negocios u operaciones no cumplen con su funcin tpica, habra que desconocer esos negocios, y, si seconsidera necesario, sancionarlos jurdicamente. La funcin tpica es la razn econmica o prctica que se lehan asignado a los negocios, es la causa de las operaciones o transacciones.

Ejemplos de funcin tpica

Operacin Funcin

Compraventa - Transferencia de propiedad (bien/precio)

Leasing - Financiamiento

Fusin

- Reduccin de costos (economas de escala).

- Combinacin de recursos complementarios.

- Eliminar sistemas de garantas mutuas en sociedades de un mismo grupo.

- Se evitan problemas de incumplimiento de disposiciones de libre competencia.

- Diversificacin y sinergias.

Escisin

- Desconcentracin de empresa.

- Concentracin de empresa.

- Especializacin de actividades.

- Solucin de conflicto entre accionistas.

Esta doctrina de abuso de las formas jurdicas permite combatir parcialmente el fraude a la ley fiscal, pero esdbil cuando se combaten negocios atpicos, negocios no regulados en el Cdigo Civil, Ley General de

Sociedades, Cdigo de Comercio u otras normas especiales.

25 . TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Edit. Grijley. Lima, 2002. Pp. 346


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24

3.5. Sustancia sobre la Forma. Prueba del Propsito de Negocios

La doctrina de la sustancia sobre la forma (substance over form doctrine), en su forma original, no es msque una calificacin econmica de los hechos jurdicos (un despropsito en nuestro ordenamiento

jurdico!). As, la Administracin Tributaria podra considerar que la sustancia o esencia de un negocio es

contraria a la forma jurdica adoptada por el contribuyente, prefiriendo en ese caso a la primera.

Sin embargo, la variante ms reciente de la doctrina de la sustancia sobre la forma, complemento perfecto

de la teora del abuso del derecho, es la doctrina del propsito de negocios (bussiness purpose doctrine). Esta

doctrina, ms que una medida antielusiva es en realidad un medio de defensa del contribuyente frente a las

labores de la Administracin Tributaria. Nos explicamos: cuando la Administracin Tributaria indique que en

las operaciones A, B y C se ha alcanzado un resultado al cual pudo haberse llegado mediante una

operacin X, y que mediante la realizacin de las operaciones A, B y C se ha evitado o reducido el

pago, caso que no sucedera si se hubiera realizado solamente la operacin X, aqulla podra entender queexiste fraude a la ley y, en el caso peruano, aplicar la Norma XVI del T.P.C.T (clusula general anti-elusin).

Pero si el contribuyente demostrara que existe un motivo econmico vlido, un propsito de negocio, un

causa econmica vlida, la Administracin no podra argumentar que existe fraude a la ley, debido a que no

es propsito de las operaciones A, B y C eludir o reducir el pago de impuestos.

Este es un problema de carga de la prueba:

1. Corresponde a la Administracin Tributaria evaluar, en un procedimiento de fiscalizacin, todos los

documentos o pruebas que le permitan aseverar que existe fraude a la ley tributaria (la carga de la prueba le

corresponde a la Administracin Tributaria).

2. En caso la Administracin Tributaria concluya que existe fraude a la ley y se haya apoyado en medios de

prueba, la carga de la prueba se trasladar al contribuyente quien deber probar que existe un propsito de

negocio.

Por tanto, los negocios en fraude a la ley con propsitos econmicos vlidos son permitidos por nuestro

ordenamiento tributario. Esta es la llamada planificacin fiscal (tax planning).

3.6. Doctrina de las Estructuras Escalonadas

Esta doctrina, aplicada en su gran mayora por los Tribunales Estadounidenses, autoriza a la Administracin

Tributaria a tomar una serie de transacciones que aparecen como independientes y unificarlas con el fin dedarles el tratamiento de una sola transaccin, siempre que se demuestre que stas individualmente

consideradas son interdependientes. Es decir, permite considerar varias operaciones sucesivas y

predeterminadas como una operacin nica, determinando el impuesto sobre el resultado de esta ltima y

neutralizando las etapas intermedias26

.

Esa doctrina permitira que la Administracin Tributaria desconozca una ley (civil, comercial o laboral)

dejndola de aplicar a determinados casos, as como la creacin de una operacin que ella estime se ha

realizado en virtud a los efectos o resultados alcanzados mediante las operaciones escalonadas.

26. MALHERBE, Jacques. El abuso del derecho en el derecho fiscal comparado y en el derecho europeo comunitario. En:

Temas de Tributacin Internacional. Edit. Grijley. Lima, 2012. Pp. 49


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25

Esta figura es peligrosa para aquellos casos en los cuales existe una planificacin o programacin de las

operaciones y sus resultados adecuados a la finalidad alcanzada. Este mtodo compromete el principio de

legalidad en la medida que supone la creacin de hechos imponibles por parte de la Administracin

Tributaria. Es similar a la teora de la interpretacin econmica de los hechos.

4. Diferencias entre simulacin relativa y fraude a la ley

1. Una primera diferencia entre la simulacin relativa y fraude a la ley es que mientras en la primera existe

un negocio oculto o disimulado, en la segunda los negocios u operaciones son manifiestamente conocidos

por terceros.

2. Una segunda diferencia es que en la simulacin relativa se realiza el hecho imponible (aunque se

mantenga oculto; por el contrario, en el fraude a la ley fiscal, se evita la realizacin del hecho imponible (se

elude el hecho).

3. Otra diferencia es que en la simulacin el negocio simulado o aparente es nulo de pleno derecho, mientras

que en los negocios en fraude a la ley las operaciones son plenamente eficaces.

5. Trasplantes al Derecho Tributario peruano

La Norma XVI del T.P.C.T. ha consagrado una clusula general anti-elusiva. Primero en Alemana, mediante la

Ordenanza Tributaria de 1919, se combati el abuso de las formas jurdicas. Espaa sigui esta tendencia,

aunque en la actualidad prefiera hablar de conflicto de aplicacin en las normas tributarias. El Per ha

trasladado casi textualmente el artculo 15 de la Ley General Tributaria Espaola.

Mostramos el trasplante de supuestos de fraude a la ley:

ALEMANIA ESPAA PER

10

Ordenanza Tributaria 1919

Artculo 15

Ley General Tributaria

Norma XVI

TPCT

I. No puede eludirse ni

minorarse la obligacin

tributaria mediante el abuso de

las formas o de las posibilidades

de configuracin del Derecho

civil.

II. Existe abuso en el sentido del

primer prrafo cuando:

1) la Ley vigente anuda un

impuesto a determinadosfenmenos econmicos, hechos

o relaciones en su configuracin

1.- Se entender que existe

conflicto en la aplicacin de la

norma tributaria cuando se evite

total o parcialmente la

realizacin del hecho imponible

o se minore la base o la deuda

tributaria mediante actos o

negocios en los que concurran

las siguientes circunstancias:

a) Que individualmente

considerados o en su conjunto,

sean notoriamente artificiosos o

impropios para la consecucin

del resultado obtenido.

En caso que se detecten

supuestos de elusin de normas

tributarias, la Superintendencia

Nacional de Aduanas y de

Administracin Tributaria -

SUNAT se encuentra facultada

para exigir la deuda tributaria o

disminuir el importe de los

saldos o crditos por tributos o

eliminar la ventaja tributaria, sin

perjuicio de la restitucin de los

montos que hubieran sido

devueltos indebidamente.

Cuando se evite total o


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jurdica adecuada y, para la

elusin del mismo, se elige

adecuadamente una forma

jurdica inusual, o se acomete un

negocio jurdico, y

2) conforme a las relaciones

establecidas y a la manera en

que se haya o se debiera haber

procedido, se derive para los

interesados un resultado igual,

en lo esencial, al que se hubiera

alcanzado, si se hubiera elegido

una configuracin jurdica

adecuada a los fenmenos

econmicos, los hechos o las

relaciones y, adems,

3) los eventuales inconvenientes

jurdicos que se deriven de la

configuracin elegida tengan

poca o ninguna importancia.

III. Si se produce un abuso en el

sentido antes precisado las

medidas adoptadas no sern

relevantes a efectos fiscales. Los

impuestos deben ser

recaudados conforme a una

configuracin jurdica adecuada

a los fenmenos econmicos,los hechos y las relaciones. Los

impuestos, pagados en virtud de

las medidas declaradas

ineficaces, sern reembolsados

a solicitud del interesado,

cuando la decisin que las

declara ineficaces sea firme.

b) Que de su utilizacin no

resulten efectos jurdicos oeconmicos relevantes, distintos

del ahorro fiscal y de los efectos

que se hubieran obtenido con

los actos o negocios usuales o

propios.

2. Para que la Administracin

Tributaria pueda declarar el

conflicto en la aplicacin de lanorma tributaria ser necesario

el previo informe favorable de la

Comisin consultiva a que se

refiere el artculo 159 de esta

ley.

3. En las liquidaciones que se

realicen como resultado de lo

dispuesto en este artculo se

exigir el tributo aplicando la

norma que hubiera

correspondido a los actos o

negocios usuales o propios o

eliminando las ventajas fiscales

obtenidas, y se liquidarn

intereses de demora, sin que

proceda la imposicin de

sanciones.

parcialmente la realizacin del

hecho imponible o se reduzca la

base imponible o la deuda

tributaria, o se obtengan saldos

o crditos a favor, prdidas

tributarias o crditos por

tributos mediante actos

respecto de los que se

presenten en forma concurrente

las siguientes circunstancias,

sustentadas por la SUNAT:

a) Que individualmente o de

forma conjunta sean artificiosos

o impropios para la consecucin

del resultado obtenido.

b) Que de su utilizacin resulten

efectos jurdicos o econmicos,

distintos del ahorro o ventaja

tributarios, que sean iguales o

similares a los que se hubieranobtenido con los actos usuales o

propios.

La SUNAT aplicar la norma que

hubiera correspondido a los

actos usuales o propios

ejecutando lo sealado en el

primer prrafo, segn sea el

caso.

Para tal efecto, se entiende que

por crditos por tributarios el

saldo a favor del exportador, el

reintegro tributario,

recuperacin anticipada del

Impuesto General a las Ventas e

Impuesto de Promocin

Municipal, restitucin de

derechos arancelarios y

cualquier otro concepto similar


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establecido en las normas

tributarias que no constituyan

pagos indebidos o en exceso.

VII. CONCLUSIONES

1. La economa de opcin es la eleccin de una alternativa entre las diversas ofrecidas por el legislador.Quien realiza una economa de opcin acta lcitamente, y no realiza el hecho imponible.

2. La evasin (o defraudacin) fiscal es un delito tributario. El autor del delito busca esconder la obligacintributaria, ya producida por el hecho imponible. Es frecuente la simulacin de negocios para defraudar alEstado.

3. Los negocios ocultos o disimulados surten plenos efectos jurdicos y, al coincidir con la descripcin de lahiptesis de incidencia, dan nacimiento a la obligacin tributaria. La Administracin Tributaria tiene lafacultad de calificar los hechos, dando cuenta de la realizacin del hecho imponible en el caso de negociosdisimulados.

4. Los negocios en fraude a la ley tributaria son presentados ante la Administracin Tributaria, no sonocultos. Estos negocios tienen plenos efectos jurdicos, son necesarios para las estructuras maquinadas porlos contribuyentes. Si existe motivo econmico vlido, la Administracin no podr combatir estasestructuras; caso contrario, la Administracin podr aplicar la clusula general anti-elusin consagrada en elsegundo prrafo de la Norma XVI del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario.

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sociedades junio 2013

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