sociedades - mayo - junio 2015

LA CTEDRA ESCRIBE...

Escriben:HERRADA YUPANQUI, Miriam Katherin KUTUCALLA RAMOS, Marco Antonio.

Los estados nancieros tales como el balance, el estado de prdidas y ganancias, el estado de fuente y aplicacin de fondos...

ESTADOS FINANCIEROS

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Escriben:PAREDES CRUZ, Anthony Romn.CRDENAS ARIZAGA, Waldo Rodrigo

Los problemas relacionados al arbitraje podemos encontrarlos desde su naturaleza, pues existen discrepancias al momento...

ARBITRAJE Y JURISDICCIN ARBITRAL

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NOTICIA DEL MES

Las repercusiones del Proyecto Ta Mara

Fuente: www.peru21.pe

Contina en la p. 2

PREGUNTA QUE TE RESPONDO

Durante las ltimas semanas el Proyecto minero Ta Mara ha sido portada y noticia principal en casi todos los medios, cuyo objetivo es la explotacin de dos yacimientos cuprferos a tajo abierto: La Tapada y Ta Mara. Representada por una inversin estimada en 1300 millones de dlares cuyo benecio generara 3500 puestos de trabajo directo.

En esta oportunidad, SOCIEDADES, tuvo el privilegio de entrevistar al profesor sanmarquino Vctor Toro Llanos, quien nos coment sus impresiones frente a la regulacin comercial, en especial al Cdigo de Comercio de 1902. Interesante entrevista que compartimos a todos nuestros lectores.

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En Pregunta que te respondo, a propsito de la Justicia Comercial y el Arbitraje, Alfredo Bullard G. seala que la constitucionalitis ha hecho que todo se haya vuelto constitucional, olvidndose el carcter residual de la Justicia Constitucional.

Ello nos lleva a recordar que en la Constitucin Poltica existe un conjunto de principios, contenidos en la Constitucin Econmica y que orientan la actividad econmica, que son el fundamento para la competen-cia constitucional, adems de haberse considerado que el poder privado propiciado por una sociedad corporativa puede ser una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia .

Un elemento del Estado de Derecho es la Seguridad Jurdica, por lo tanto, extremos como la constitucio-nalitis, deben descartarse, pero s es necesario buscar y mantener razonable y proporcionalmente un equilibrio en el mercado. En algunas sentencias en materia econmica, podemos revisar el Test de Ponderacin para tener una idea de cul es la tenden-cia de nuestro Tribunal Constitucional.

J. MARA ELENAGUERRA CERRNDocente

En el mbito empresarial es prcticamente impres-cindible sealar la misin y visin: por imagen institucional, como orientacin para los miembros de la organizacin y como informacin para los terceros.

Mientras la misin se enfoca en el presente, en el ahora, en la razn de la existencia de una organizacin, lo que se hace y para quin se hace, los principios y las caractersticas; la visin, en cambio, es una proyeccin, es la direccin que se seguir y cmo se quiere ver en el futuro.

Si bien la misin y visin es un componente organizacional (empresarial), nos preguntamos si ser necesario o conveniente que a ttulo personal diseemos las nuestras? Creemos que la respuesta debe ser positiva: necesitamos una hoja de ruta.

Es conveniente darle sentido y direccin a nuestras acciones. Podemos ensayar sealando cul es nues-tra misin y visin personal, y lo podemos hacer a partir de cmo nos vemos hoy y cmo queremos vernos a corto, mediano y largo plazo.

LA MISIN Y VISIN PERSONAL

Lima, Per. Edicin: MAYO - JUNIO 2015

ociedadesI u s e t I u s t i t i a

Boletn Sanmarquino de Derecho

Escribe:CASTRO VARGAS, Alejandra Shirley

MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investi-gacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletn fsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un Taller Jurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdica y contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de la comunidad jurdica en general.

VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a n de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de la comunidad universitaria y jurdica en general.

SOCIEDADES, mayo junio, 2015

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LAS REPERCUSIONES DEL PROYECTO TA

MARA

Escribe: CASTRO VARGAS, Alejandra Shirley

Durante las ltimas semanas el Proyecto minero Ta Mara ha sido portada y noticia principal en casi

todos los medios, cuyo objetivo es la explotacin de dos yacimientos cuprferos a tajo abierto: La

Tapada y Ta Mara. Representada por una inversin estimada en 1300 millones de dlares cuyo

beneficio generara 3500 puestos de trabajo directo.

Como se sabe, Ta Mara es un proyecto minero a cielo abierto, impulsado por la empresa Southern Per

Copper Corporation, que se ubica en el distrito de Cocachacra, provincia de Islay, Regin Arequipa. Se

dividira en tres etapas: en una primera etapa se explotara el yacimiento La Tapada, en una segunda


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etapa se explotaran ambos yacimientos y en una tercera etapa slo se explotara el yacimiento Ta

Mara; en consecuencia tendra una duracin de 18 aos.

El ao 2003 se inici un programa de exploracin para asegurar las condiciones adecuadas para el

desarrollo del proyecto. En mayo del 2008 la consultora Water Management Consultants inicia la

elaboracin del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del proyecto cuprfero.

El ao 2011 (marzo) se elabor un Estudio de Impacto Ambiental, informe realizado por la UNOPS (The

United Nations Office for Project Services), que dio a conocer 138 observaciones que la empresa deba

regularizar. Posteriormente en el abril del mismo ao, pobladores de Islay protestan contra el proyecto y

se enfrentan a la polica, provocndose la muerte de tres personas durante el enfrentamiento, despus

de esto el proyecto fue paralizado.

Es en noviembre del 2013, cuando Southern Copper presenta el segundo EIA al Ministerio de Energa y

Minas (Minem), exponiendo que las 138 observaciones pasadas ya haban sido subsanadas durante el

lapso comprendido entre 2012-2013. Sin embargo, la desconfianza que gener la empresa Southern

debido a sus antecedentes no se pudo pasar por alto.

Para agosto del 2014 el Minem aprueba el EIA del proyecto; y se anuncia una inversin de US$1.400

millones. Southern anunci la alternativa de la desalinizacin del agua de mar para el trabajo de

explotacin y operacin, luego del rechazo de la construccin de la represa Paltuture; debido a la

inseguridad de la poblacin ante el posible dao a la agricultura en el valle del Tambo y tambin del

agua. No obstante, la Autoridad Nacional del Agua (ANA) provoc confusin, al no dejar las cosas claras

sobre el proyecto de desalinizacin, generando el rechazo de los agricultores.

En el presente ao, en marzo del 2015 los opositores al proyecto iniciaron un paro indefinido en el Valle

de Tambo, en la provincia de Islay. En los prximos meses, abril y mayo del 2015, los enfrentamientos

entre manifestantes y la Polica dejaron tres muertos. La noche del viernes 22 del presente mes, el

Estado declar en Estado de Emergencia por 60 das en la provincia arequipea de Islay.

Es claro que el Estado debe ejercer un rol en el cual se exija el implemento de condiciones favorables

para la realizacin del proyecto de parte de Southern Copper, a la par del dialogo que debe establecer

con la poblacin para que se pueda llegar a un acuerdo positivo para las partes, adems del

establecimiento de polticas y programas orientados a garantizar un equilibrio entre el crecimiento

econmico y el mejoramiento de las condiciones socialescompromiso social .


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ESTADOS FINANCIEROS

Escriben: HERRADA YUPANQUI, Miriam Katherin y KUTUCALLA RAMOS, Marco Antonio.

Estudiantes de 3er. Ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

1. Introduccin.

Los estados financieros tales como el balance, el estado de prdidas y ganancias, el estado de fuente y

aplicacin de fondos, se construyen para presentar tiles resmenes generales de los datos financieros

acumulados por una empresa. Un anlisis adecuado de estos estados proporciona una valiosa

introspeccin de las condiciones financieras y operaciones de una empresa. Por lo tanto, tal anlisis es

importante para todos aquellos que tienen inters en el funcionamiento de un negocio determinado.

Entre aquellos que estn ms directamente interesados con los diversos instrumentos de anlisis, que

los usan ms y que estn agudamente al tanto de su necesidad e importancia, estn los ejecutivos de la

propia empresa, los banqueros, inversionistas y gerentes de crdito.

Indudablemente los ms interesados son los gerentes de empresa, especialmente los ejecutivos

responsables de las finanzas y de la administracin financiera. Las complejidades de la administracin

comercial de hoy en da, con su produccin a gran escala y particularmente con la distribucin, han

hecho que sea imposible para el ejecutivo de empresa conservarse en ntimo contacto personal con cada

una de las actividades del negocio. Es as que este debe depender cada vez ms de los controles y

resmenes contables; de ah la importancia de los estados financieros. Por medio de estos estados,

complementados con otros datos detallados de operacin y estadsticos, el ejecutivo de empresa puede

medir la efectividad de sus propias polticas y decisiones, determinar si es o no aconsejable adoptar

nuevas polticas y procedimientos y documentar a los propietarios de los resultados de sus esfuerzos

administrativos.

Los banqueros y los hombres de crdito de las casas comerciales individuales han venido a depender

fuertemente de los estados financieros para la informacin que necesitan para establecer riesgos de

crdito. Hoy en da, la evaluacin de crdito no es ms ya un asunto de relaciones personales. Los

estados financieros, y ms especficamente, la interpretacin individual que el otorgante de crdito da a

los estados financieros, es ahora la principal determinante de las decisiones de crdito.


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Los accionistas y tenedores de bonos tienen asimismo un inters principal en los estados financieros de

las organizaciones mercantiles. Participan de un inters comn en cuanto a la solvencia, al poder de

ganancia y perspectivas futuras de la firma comercial en la que han hecho compromisos de capital. El

anlisis de los estados financieros es su medio de revalidar sus criterios o de formar nuevos juicios

respecto de si es o no adecuado mantener las inversiones de capital que han emprendido.

2. Los estados financieros

2.1. Definicin

Los estados financieros son el conjunto de informes preparados bajo la responsabilidad de los

administradores del negocio o empresa, con el fin de dar a conocer a los usuarios la situacin financiera y

los resultados operacionales del negocio en un periodo determinado.

2.2. Funciones

Entre las distintas funciones que cumplen los estados financieros podemos destacar las siguientes:

a) Brindan informacin sobre la situacin econmica de la empresa. Asimismo, stos contienen un resumen

de los datos cuantitativos y cualitativos de los actos y patrimonio de la sociedad en un determinado

periodo, lo que permite razonablemente apreciar el futuro y las perspectivas econmicas de la empresa.

b) Proporcionan razonablemente informacin sobre la situacin financiera de la sociedad y los resultados

de las operaciones de la empresa. Permiten conocer la situacin de los ingresos frente a los egresos y

establecer con ello el grado de liquidez con el que cuenta para hacer frente a sus obligaciones. La

informacin financiera no solo es importante para los encargados de la gestin sino, en especial, para los

acreedores y proveedores.

c) En el caso concreto del balance general, este brinda informacin sobre la situacin patrimonial de la

empresa. En el lado izquierdo del balance (en el debe) se incluyen los activos de la empresa y en el lado

derecho (en el haber) los pasivos. El pasivo distingue las obligaciones que la sociedad adeuda a los

terceros de las que tiene frente a sus titulares. En trminos cuantitativos y no de propiedad, del total de

los activos una parte es debida a terceros y la otra parte a los propios socios. La parte que se debe a los

socios (diferencia entre activo y obligaciones frente a terceros) constituye el patrimonio neto de la

sociedad.

d) Mediante la cuenta de ganancias y prdidas se brinda informacin sobre los resultados de la sociedad al

cierre de un cierto periodo. Existe un detalle cuantitativo de los principales ingresos obtenidos en el

periodo y de los egresos en que se ha incurrido para la obtencin de los mismos. El resultado pasa a


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formar parte del balance general e incide en el patrimonio. Este aumenta o disminuye segn que la

empresa haya obtenido en un periodo determinado una ganancia o una perdida.

3. Clasificacin de los estados financieros

Se clasifican en: estados financieros de propsito general y de propsito especial.

3.1. Estados financieros de propsito general

Son aquellos que se preparan al cierre de un periodo determinado, para dar a conocer a usuarios

indeterminados la situacin financiera y la capacidad de generacin de fondos favorables por el ente

econmico. Estos estados se caracterizan por su claridad, neutralidad, concisin y fcil consulta. Estos

estados son de dos tipos: estados financieros bsicos y estados financieros consolidados.

3.1.1. Estados financieros bsicos

Balance General (Estado de Situacin Financiera)

Es el estado que presenta la situacin financiera de la empresa a una fecha determinada. El Balance

General ofrece informacin a los usuarios que estn interesados en conocer la verdadera situacin

financiera de la empresa, como los analistas de crdito, proveedores o inversionistas, y a su vez, puede

utilizarse para la toma de decisiones de los administradores, gerentes o ejecutivos.

Este estado debe prepararse como mnimo una vez al ao, aunque tambin puede hacerse por periodos

ms cortos (mensual, trimestral), segn los requerimientos, pueden ser de tipo administrativo o legal.

Los elementos de los estados financieros son los siguientes:

a) El activo es la representacin financiera de un recurso obtenido por el ente econmico, como

resultado de eventos pasados, de cuya utilizacin se espera que fluyan beneficios futuros.

b) El pasivo es la representacin financiera de una obligacin presente del ente econmico,

derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro debern transferirse

recursos o proveer servicios a otros entes.

c) El patrimonio es el valor residual de los activos del ente econmico, despus de deducir todos

sus pasivos.

Estados de Resultados

Antes denominados como Estado de Ganancias y Prdidas, es quizs el estado de mayor importancia por

cuanto permite evaluar la gestin operacional de la empresa y adems sirve de base para la toma de

decisiones.


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Los elementos directamente relacionados con la medida del rendimiento en el Estado de Resultados

son:

a) Ingresos, son los incrementos en los beneficios econmicos, producidos a lo largo del periodo

contable, en forma de entradas o incrementos de valor de los activos, o bien como decrementos de

los pasivos, que dan como resultado aumentos del patrimonio, y no estn relacionados con las

aportaciones de los propietarios a este patrimonio.

b) Gastos, son los decrementos en los beneficios econmicos, producidos a lo largo del periodo

contable, en forma de salidas o disminuciones del valor de los activos, o bien por la generacin o

aumento de los pasivos, que dan como resultado decrementos en el patrimonio, y no estn

relacionados con las distribuciones realizadas a los propietarios de este patrimonio.

Estado de Cambios en el Patrimonio

Mide la variacin, los aumentos y/o disminuciones del patrimonio, originada por las transacciones

comerciales realizadas por la empresa durante el periodo contable.

Las siguientes transacciones cambian el patrimonio:

a) Los aportes de un nuevo socio que aumenta la cuenta capital y prima en colocacin de acciones.

b) El retiro de un socio que origina la disminucin de la cuenta capital.

c) El cambio de bonos convertibles por acciones origina un aumento de la cuenta del capital.

d) Todo ingreso aumenta el patrimonio y todo gasto o costo disminuye el patrimonio; por lo tanto,

la utilidad o la prdida son cambios netos en el patrimonio.

e) Las valorizaciones de bienes de propiedad, planta y equipos e inversiones aumentan el

patrimonio.

Estado de Cambios en la Situacin Financiera

Se conoce como Estado de Fuentes y Usos de Fondos, Flujo de Fondos, Estado de Origen y Aplicacin de

Fondos, y Estado de Origen y Aplicacin de Recursos.

Es un estado financiero auxiliar o complementario que resulta de la comparacin del Balance General en

dos fechas determinadas. A partir de esto se puede deducir de dnde obtuvo la empresa determinados

recursos financieros y qu destino se les dio a tales recursos.

Estado de Flujo de Efectivo (EFE)

EFE, debe representar en detalle el efectivo recibido o pagado a lo largo del periodo, clasificado por

actividades de operacin, de inversin y de financiacin.


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3.1.2. Estados financieros consolidados

Son aquellos estados financieros que presentan la situacin financiera, los resultados de las operaciones,

los cambios en el patrimonio y los flujos de efectivo de un ente econmico matriz y sus subordinados,

como si fuesen de una sola empresa.

3.2. Estados financieros de propsito especial

Son aquellos estados financieros que se preparan con el objeto de cumplir con requerimientos

especficos. Se consideran dentro de esta clase, a los estados financieros extraordinarios y los de

liquidacin.

3.2.1. Estados financieros extraordinarios

Son estados financieros extraordinarios aquellos que se preparan a una determinada fecha y sirven para

realizar ciertas actividades, como los que deben elaborarse con ocasin de la decisin de transformacin,

fusin o escisin, la venta de una empresa y otros que se determinen.

3.2.2. Estados financieros de liquidacin.

Son estados financieros de liquidacin aquellos que deben ser preparados y presentados por una

empresa cuya disolucin ha sido acordada, con la finalidad de informar sobre el grado de avance del

proceso de recuperacin del valor de sus activos y de cancelacin de sus pasivos.

4. Objetivo de los estados financieros

El objetivo de los estados financieros es suministrar informacin acerca de la situacin financiera, del

rendimiento financiero y de los flujos de efectivo de una entidad, que sea til a una amplia variedad de

usuarios a la hora de tomar sus decisiones econmicas. Los estados financieros tambin muestran los

resultados de la gestin realizada por los administradores con los recursos que les han sido confiados.

Para cumplir este objetivo, los estados financieros suministrarn informacin acerca de los siguientes

elementos de una entidad: activos, pasivos, patrimonio, ingresos y gastos, en los que se incluyen las

ganancias, prdidas, aportaciones de los propietarios y distribuciones a los mismos en su condicin de

tales y flujos de efectivo.

5. Ratios financieros

Se puede entender por ratios a aquellos instrumentos que utilizamos en el procedimiento de anlisis

de la informacin contable, complementando tal informacin, estos tienen una capacidad informativa

vital la cual hace que su reconocimiento en las empresas sea cada vez ms habitual.

Estos instrumentos se utilizan en el anlisis de la informacin contable y vienen a complementar la

informacin que nos proporcionan las cifras absolutas. Actualmente existe un cambio de informacin en


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su modo de empleo, exactamente en aquellas personas que las utilizan como herramienta de trabajo y

dicho cambio en su aplicacin es bsicamente de perspectiva, es decir, se trata de un manejo y

aprovechamiento de la cualidad principal de los ratios, la cual consiste en brindar informacin, y otorgar

a esta una clasificacin positiva o negativa. Hace unos aos la regla para la aplicacin de estos

instrumentos eran que si un ratio era calculado como mayor, respecto al que se tena como referencia,

entonces la situacin era buena; sin embargo, en la actualidad ya no se utiliza para calcular la

expectativa positiva, sino para cuidarnos ms bien de la negativa, es decir cuando el clculo del ratio es

menor del aquel en referencia, existe riesgo o peligro generndose una situacin de alarma; para una

empresa, tal situacin es seal clara de que algo anda mal, que podra tratarse de una falta de liquidez,

insolvencia u otro.

Asimismo, estos instrumentos expresan el valor del valor, comparndolo en referencia con otro, lo cual

es un promedio de lo que podramos entender como normal. Su funcin es conseguir una informacin

distinta y complementaria que podramos utilizarla para realizar un anlisis patrimonial, financiero o

econmico segn la necesidad de la empresa. Nos llama la atencin dos aspectos muy importantes que

hay que cuidar con mucho esmero antes de proceder a la elaboracin de ratios:

a) Relacin. nicamente deberemos elaborar ratios con magnitudes relacionadas, puesto que de lo

contrario la informacin proporcionada por el ratio carecera de sentido.

b) Relevancia. Debemos ceirnos nicamente a aquellos ratios que proporcionan informacin til para

el tipo de anlisis que estemos realizando, ya que no es igualmente vlida la informacin

proporcionada por todos y cada uno de los ratios. Es en este sentido que debemos despreciar

aquellos que resulten irrelevantes; de lo contrario, podramos elaborar una infinidad de ratios

distintos y perdernos en el anlisis del conjunto de todos ellos.

De acuerdo a su utilidad podemos clasificar a los ratios de la siguiente manera:

5.1 Ratios financieros

Ya hemos indicado los ratios que podemos llegar a formar relacionando partidas que son muy

numerosos. La adecuada eleccin de ratios depender siempre del fin perseguido por el usuario de la

informacin. As pues ser diferente el inters y, por tanto, la metodologa, la cantidad y la calidad de

ratios a utilizar por parte de los administradores de la sociedad, que buscarn en los ratios tener


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indicadores tanto para su gestin como para medir su eficacia en el cumplimiento de objetivos,

presupuestos, etc.

El analista necesita tener una informacin completa de la realidad de la empresa, conjugando en su

trabajo un mayor nmero de indicadores tanto de gestin como de situacin1.

Los propietarios as como otros accionistas y, en general el sector inversor, tienen su mayor inters

puesto en los ratios de rentabilidad, para conocer, sobre todo la parte del resultado correspondiente a la

inversin. Las entidades financieras tienen su principal preocupacin en conocer el riesgo en la concesin

de un crdito, as como tambin la solvencia, capacidad de autofinanciacin y liquidez de los activos. En

este sistema vamos a fijar metas en relacin a aquellos ratios de mayor inters en el anlisis financiero.

5.1.1Clasificacin:

No debe ser motivo de especial preocupacin tener una clasificacin de ratios financieros amplia y

considerar que cuanto mayor sean estos, mejores instrumentos de trabajo tenemos. Tampoco debemos

establecer a priori unos valores estndar de los ratios. Es ms til sealar una franja de las relaciones con

los valores mximo y mnimo, pudiendo dar como razonable el valor intermedio.

Es preferible conocer una relacin abierta y no muy extensa de ratios, su contenido informativo,

interpretacin adecuada, etc. A la hora de llevar a cabo el anlisis financiero utilizaremos aquellos que,

dado el objetivo y circunstancias de le empresa sobre la que apliquemos, nos ayuden a obtener dicho

objetivo analtico.

As pues, les proponemos abordar este sistema sealando aquellos ratios financieros que tienen una

mayor utilidad dada la informacin que proporcionan y, por tanto, que se emplean con mayor

frecuencia. El conjunto de datos financieros los hemos dividido en cuatro apartados diferentes:

a) Ratios de estructura.- Ponen en relacin elementos y masas patrimoniales de activo y pasivo con

elementos, actas patrimoniales de activo o pasivo respectivamente o simplemente se ponen en

relacin con el total activo o pasivo. Los ratios correspondientes al activo pretende reflejar la

estructura de inversiones, ponderando cada elemento o conjunto de inversiones respecto al total de

1 GONZALES PASCUAL, Julin. Anlisis de la empresa a travs de su informacin financiera. Madrid: Ediciones

Pirmide, 2003, p. 340


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todas ellas, mientras que los ratios de pasivos tratan de reflejar la estructura financiera de la empresa

ponderando cada fuente financiera o conjunto de ellas respecto al total pasivo.

b) Ratios que tratan de evaluar la situacin de equilibrio.- Son aquellos establecidos entre elementos del

activo y pasivo. de tal forma que nos proporcione una evaluacin global de la situacin de equilibrio

sobre la base de la correlacin financiera que debe existir entre ellos.

c) Ratios que evalan la situacin de liquidez de una empresa.- Estos ratios tratan de evidenciar la

situacin que est all esttica de capacidad empresarial para afrontar las deudas que la empresa

tiene a corto plazo, a sus vencimientos; situacin que determine de equilibrio financiero a corto

plazo. Todo ello se va a conseguir poniendo en relacin partidas, esas patrimoniales de la estructura

circulante de empresa, tanto el activo, el pasivo, sobre la base de: procurar tener siempre el

disponible suficiente para afrontar las deudas a su vencimiento, la capacidad de hacer disponible

inmediato y mantener un capital circulante que garantice la continuidad financiera y tcnica del

empresa, bien entendido que todo este planteamiento debe siempre completarse con un anlisis

dinmico o que considere la capacidad futura para mantener una situacin de equilibrada.

5.1.2 Limitacin en utilizacin de ratio.-

El empleo de ratios como instrumentos utilizados con bastante frecuencia en el anlisis de la informacin

contable, plantea un serio problema, que es necesario conocer, al menos, para poder interpretarlos de

una forma adecuada y no excedernos en su utilizacin sin haber valorado adecuadamente sus

limitaciones. Los principales aspectos limitativos a tener en cuenta en la utilizacin son:

Dispersin de los datos utilizados para tener los valores de referencia.

Correlacin existente en las magnitudes que conforman un ratio.

5.1.3 Teora estadstica de muestras.

Es un instrumento utilizado por establecer la situacin de un conjunto de elementos respecto a otro

conjunto. En el campo de la empresa, podemos utilizar este instrumento desde el momento que, como

hemos dicho, podemos cifrar la imagen de la empresa en un conjunto de ratios. De esta manera

podemos establecer la relacin de una empresa analizada con respecto a otra tomada de referencia y

que a su vez viene identificada con el mismo conjunto de ratios2.

A travs de los ratios logramos una informacin adicional que no se poda lograr, con la simple

observacin de las cifras de cada partida o incluso de lectura de un estado completo, balance, cuenta de

2 GONZALES PASCUAL, Op. cit., p. 367


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resultados, etc. A pesar de esta capacidad informativa de los ratios no existe un solo ratios que, por

complejo que fuese su elaboracin, expresase por s mismo la imagen global de la empresa.

5.2 Ratios Econmicos

Los ratios son unos instrumentos de anlisis que no agota su utilidad en el anlisis financiero donde su

importancia ya qued demostrada. Si no que encuentran campo de aplicacin especialmente en el

anlisis econmico, donde podremos establecer magnitudes de la gestin de la actividad, eficacia en la

utilizacin de medios as como retribucin a los capitales empleados. As pues referirnos a los ratios

econmicos debemos distinguir tres rangos diferentes de los mismos segn estemos relacionando los

gastos con actividades de la empresa, los beneficios con actividad que los genera o los beneficios con las

inversiones que hacen posible la realizacin de la actividad.

5.2.1 Ratios que relacionan gastos con actividad.-

A este grupo de ratios corresponderan cualquiera de los que podemos establecer en relacin a un gasto

vinculado a las actividades en general y la otra en relacin actividad propia de la empresa. Tratan de

ponderar cada concepto de gastos respecto a la actividad realizada, la cual podemos expresarla por las

ventas, o bien a travs de la produccin del periodo, en un caso u otro, siempre pondremos en relacin

los gastos en que se ha incurrido realmente para realizar, bien sea la produccin vendida, o bien se trate

de la produccin vendible, y en la medida que se utilicen para llevar a cabo la produccin mencionada; es

decir que estaremos refirindonos a costes del periodo3.

El anlisis del beneficio y estado de flujos econmicos puede llevarse a cabo diferentes formas, en

funcin de la clasificacin de cargas que utilicemos para estructurar la cuenta de resultados. El resultado

al ser el mismo, con independencia de la clasificacin de gastos utilizados, pero la informacin

intermedia entre actividad y beneficio final, bien sea de costes o de beneficios intermedios, es diferente,

pudiendo utilizarse una u otra, en funcin de los aspectos econmicos que queramos resaltar. En este

mismo sentido cuando pretendamos analizar la estructura de gastos de la empresa, podemos realizar las

sobre la base de diferentes estructuras de cuenta de resultados.

3 FLORES SORIA, Jaime. Anlisis de interpretacin de estados financieros. Centro de especializacin en contabilidad.

Lima-Per, 2006,p. 102.


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5.2.2 Ratios que relacionan beneficio con actividad

Para establecer una adecuada clasificacin de este bloque de ratios conviene tener en cuenta la

estructura de los gastos que hayamos utilizado para sentar la cuenta de resultados, porque en funcin de

ello sern diversos los resultados intermedios que podremos establecer y as su relacin con la actividad

dar lugar a ratios distintos en cuanto a su composicin, interpretacin de inters4.

5.2.3 Ratios que relacionan beneficio con inversin

Estos ratios son la rentabilidad con inversin que sealamos a continuacin.

Rentabilidad econmica. Mide el accidente generado por unidad monetaria de inversin de la

empresa. Este ratio tiene dos acepciones diferentes:

a) Si el excedente generado lo presentamos por beneficios antes de inters de impuestos.

b) Si el excedente lo representamos por autofinanciacin.

Rentabilidad financiera. Mide el excedente generado, despus de descontar las cargas vinculadas

con estructura financiera de la empresa, por unin monetaria de inversin de los propietarios cuyo

valor contable viene representado por metro patrimonial.

6. Conclusiones

a) Los estados financieros son el producto del procesamiento de un gran nmero de transacciones y

otros sucesos, que se agrupan por clases de acuerdo con su naturaleza o funcin. La etapa final del

proceso de agregacin y clasificacin es la presentacin de datos condensados y clasificados, que

constituyen las partidas de los estados financieros. Si una partida concreta careciese de importancia

relativa por s sola, se agregar con otras partidas, ya sea en los estados financieros o en las notas.

Una partida que no tenga la suficiente importancia relativa como para justificar su presentacin

separada en esos estados financieros puede justificar su presentacin separada en las notas.

b) Los estados financieros suministran informacin para la preparacin de la memoria y la propuesta de

aplicacin de utilidades y constituyen un medio sumamente importante para que dicha informacin

sea transmitida a terceros (fisco, rganos de control y supervisin, potenciales inversores, bonistas,

acreedores, clientes, proveedores, entre otros).

4 GONZALES PASCUAL, Op.cit.,. p.461


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c) Si bien el artculo 223 de la Ley General de Sociedades establece que los estados financieros se

preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con los

principios de contabilidad generalmente aceptados en el pas, las disposiciones legales sobre la

materia a las que alude dicho artculo pueden estar contenidas en normas legales de mayor jerarqua

que las de carcter contable, tendran que prevalecer obligatoriamente sobre estas ltimas.

d) Es de mxima importancia que todos los que intervienen en el largo proceso que se inicia a partir de

la contabilidad y que concluye en la formulacin de los estados financieros y su presentacin,

cumplan en forma responsable y con toda rigurosidad las normas mercantiles y de carcter contable

que regulan esta materia. En este sentido, es trascendental el rol que deben cumplir los

administradores que formulan los estados financieros, los accionistas que los aprueban, los auditores

independientes que los examinan cuando ello corresponde por mandato de la ley o por acuerdo de

los accionistas y, finalmente, el estado en aquellos casos en que las empresas estn sujetas a su

control y supervisin.

e) Los ratios financieros tienen como objetivo ver si la fuente de financiacin de la empresa se adecuan

a las inversiones que realiza; si la empresa tiene reflejada su estructura econmico-financiera en el

balance, nuestro objetivo ser ver si las fuentes del pasivo son las correctas para cubrir la estructura

econmica, generndose de esta manera una imagen de la realidad respecto a esta.

7. Bibliografa.

AYALA ZAVALA, Pascual. Los estados financieros y el nuevo estado de flujos. Editorial: MAGISTER. Lima-Per, 1992. Pg. 320. DIAZ MORENO, Hernando. Contabilidad general, enfoque prctico con aplicaciones informticas. Editorial: Pearson educacin. Bogot-Colombia, 2001. Pg. 280. ESCRIBANO RUIZ, Gabriel. Gestin financiero. Editorial: THIANSON. Madrid-Espaa, 2008. ETTINGER, Richard P. y GOLIEB, David E. Crditos por Cobranzas. Editorial: HARLA. Mxico D.F. 1986. FLORES SORIA, Jaime. Anlisis de interpretacin de estados financieros. Centro de especializacin en contabilidad. Lima-Per, 2006. Pg. 305. GERSTENBERG, Charles W. Financiamiento y administracin de empresas. Editorial: CECSA. Mxico, 1984. GONZALES PASCUAL, Julin. Anlisis de la empresa a travs de su corporacin financiera. Editorial: ediciones pirmide. Madrid-Espaa, 2003. Pg. 298. RIVAS GOMEZ, Vctor. Terminologa bancaria y financiero. Editorial: ARITA. Lima-Per, 1986. RIVAS GOMEZ, Vctor. Los bancos y el anlisis de los estados financieros. Editorial: ARITA. Lima-Per, 1987.


15

ARBITRAJE Y JURISDICCIN ARBITRAL

Escriben: PAREDES CRUZ, Anthony Romn. CRDENAS ARIZAGA, Waldo Rodrigo Andr

Estudiantes de 3er. Ao de Derecho de la facultad de Derecho UNMSM

1. Introduccin

El presente artculo est destinado a desarrollar los temas referido al arbitraje y la jurisdiccin arbitral,

para ello nos hemos visto en la necesidad de mostrar el desarrollo histrico de la institucin, es decir,

describir la evolucin del arbitraje como institucin a lo que hoy en da se conoce como jurisdiccin

arbitral, que refiere al ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de los rbitros, nuestro principal

objetivo es presentar cada uno de los problemas relevantes que existe en este tema y a partir de ello

proponer una alternativa de solucin.

Los problemas relacionados al arbitraje podemos encontrarlos desde su naturaleza, pues existen

discrepancias al momento de querer encontrar un fundamento jurdico social y econmico del arbitraje,

lo que ha originado la existencia de diversas teoras

en relacin a la bsqueda de su naturaleza, como la

teora publicista o jurisdiccional y privatista o

contractual. Luego se mostrar, desde nuestro punto

de vista, cul es la teora que debe ser ms aceptada

y por qu. Esto es de suma relevancia ya que el

Tribunal Constitucional (rgano supremo de la

interpretacin y control de la constitucionalidad) al establecer mediante una interpretacin jurdica de

nuestro sistema al arbitraje como jurisdiccin, ha sido para un gran sector de la doctrina nacional una

mala prctica, pues se ha considerado que la institucin ha sido mal entendida por nuestro mximo

intrprete de la Constitucin, trayendo como consecuencia la judicializacin del arbitraje. Lo

preocupante de este asunto es que por ser la Constitucin la norma suprema de nuestro sistema

jurdico, y por ser el Tribunal Constitucional su supremo intrprete el arbitraje pueda perder la eficiencia

y eficacia que los particulares tanto anhelan.


16

Finalmente, se expondrn tambin los problemas que existen al momento de identificar las distintas

modalidades del arbitraje, ello tiene relevancia puesto que si no se decide que arbitraje usar, por un

desconocimiento de las modalidades, se sobreentender que se realizar el arbitraje ad hoc. Y en este

tipo de arbitraje se debe tener mucho cuidado ya que es muy proclive que se encuentren acciones

inadecuadas.

2. Concepcin del arbitraje

Si volvemos 30 aos atrs podemos notar claramente que hoy en da el arbitraje se ha multiplicado y los

centros arbitrales han crecido e incluso podemos observar que el propio Estado ha adoptado la

posibilidad de someter sus controversias en competencia de Tribunales Arbitrales y esto ocurre cuando

mayormente cuando se realiza la compra de bienes y servicios para el sector pblico.

En el Per, desde el ao 1979 el arbitraje tena un reconocimiento constitucional, la funcin

jurisdiccional y el reconocimiento constitucional se repite en la Constitucin de 1993, a pesar de que al

definir el arbitraje, nosotros lo consideramos en trminos muy lejanos respecto a la perspectiva

jurisdiccional ya que el arbitraje es un sistema privado de solucin de conflictos.

Es decir, el arbitraje es un medio privado de solucin de controversias, mediante la intervencin y

decisin de terceros tambin privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter

su conflicto, aceptando de antemano acatar su decisin.

Se discuti mucho sobre los motivos en el cual se basaron la Asamblea Constituyente de 1978 para

incluir en la Constitucin de 1979 el reconocimiento de la jurisdiccin arbitral. Andrs Arambur

Menchaca (asamblesta de 1978) se bas en razones promocionales y de difusin del arbitraje por

motivos especialmente de marketing. Pero a pesar de esto, el arbitraje en el Per no se empez a

desarrollar desde ese instante como hoy en da es el arbitraje, tuvieron que pasar aproximadamente 20

aos para que se iniciara la prctica arbitral creciente que hoy conocemos. El arbitraje se desarroll ms

por la promulgacin de la Ley General del Arbitraje en base a la Ley Modelo elaborada por la CNUDMI.

2.1 El arbitraje y la Constitucin


17

El arbitraje ha sido reconocido por la Constitucin como una jurisdiccin especial y esta lo podemos ver

en la Constitucin de 1979 (art. 233) y en la Constitucin de 1993 (art. 139 inciso 15), se reconoce

expresamente como tal, al mencionar que no existe y ni puede establecer jurisdiccin alguna

independiente con excepcin de la arbitral y militar. Tambin lo califica como una jurisdiccin de

excepcin, pero enmarcada dentro de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

2.2 Arbitraje y el Tribunal Constitucional

La institucin del arbitraje ha sido objeto de anlisis por nuestro Tribunal Constitucional en diversas

situaciones. Es as que ante la jurisprudencia constitucional podemos apreciar que los temas analizados

en relacin al arbitraje se iniciaron con la asimilacin del laudo arbitral con los de una sentencia judicial.

Es as que mediante la Sentencia recada en el Expediente N 189-99AA/TC (Pesquera Rogda S.A.) el

Tribunal Constitucional entendi y asimil los efectos que surgen de las resoluciones arbitrales, militares

y judiciales.

Seguidamente, nuestro Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recada en el Expediente N 3261-

2005-PA/TC (Compaa de Audiodifusin Arequipa S.A.C.), realiza el anlisis de los efectos del convenio

arbitral. De esta manera se establece que existen dos efectos, uno positivo, a travs del cual la

celebracin del convenio arbitral otorga a los rbitros la competencia para resolver una determinada

controversia, y el efecto negativo, mediante el cual priva de competencia a la justicia ordinaria. De esta

manera el Tribunal Constitucional resalta la importancia de la autonoma de la voluntad para poder

someter un conflicto en competencia arbitral y las consecuencias que ello genera.

Finalmente, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recada en el Expediente N 6167-2005-

PHC/TC (Fernando Cantuarias Salaverry) realiza una interpretacin ius publicista del arbitraje y establece

un precedente vinculante, encasillando al arbitraje dentro de la funcin jurisdiccional del Estado,

generando como consecuencia el control constitucional del laudo arbitral. Asimismo, la referida

sentencia analiza los siguientes temas que encontraremos en los siguientes fundamentos:

En el fundamento N 8, nos seala que el ejercicio de la jurisdiccin arbitral implica cuatro requisitos a

saber, estas son:

5 Artculo 139: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y arbitral No hay proceso judicial por comisin o delegacin


18

a) Conflicto de las partes.

b) Inters social en la composicin del conflicto.

c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial.

d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho.

Aqu como vemos el Tribunal Constitucional se refiere que para que exista jurisdiccin, uno de los

requisitos es que exista la intervencin del Estado como un tercero imparcial. Lo incongruente de esta

consideracin reposa en que el arbitraje no existe una intervencin del Estado, como tercero imparcial.

Ya que el tercero imparcial del arbitraje es el tribunal arbitral, que no es nombrado por el Estado, sino es

nombrado por las partes, esto quiere decir que es un tercero imparcial privado.

En este fundamento el Tribunal Constitucional da a entender que las funciones de los rbitros y de los

jueces son iguales basndose en que ambos administran justicia. Pero este razonamiento es equvoco ya

que los jueces administran justicia por encargo del Estado y en cambio los rbitros administran justicia

por encargo y decisin de las partes.

En el Fundamento N11, nos menciona que la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las

caractersticas que la definen, no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho

Privado sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. La facultad de los rbitros para

resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del

conflicto previstas en el artculo 2 inciso 24 de la Constitucin, sino que tiene su origen, en el artculo

139. En este fundamento, nos da su posicin desde una interpretacin constitucional, desde nuestro

punto de vista bastante equvoca, ya que el derecho a la autonoma de la voluntad es un derecho

fundamental reconocido por la propia Constitucin, no se le puede minimizar hasta el punto de afirmar

que las partes no pueden tomar decisiones libremente como quieren resolver sus controversias. Ya que

el Tribunal Constitucional seala que a travs del arbitraje se administra justicia, pero no por la

celebracin del convenio arbitral, sino y exclusivamente, por su mencin del artculo 139 inciso 1 de la

Constitucin.

En ese sentido nuestro trabajo se enmarca en el referido precedente vinculante, pues continuamente

identificaremos cul debe ser el norte que se debe seguir al momento de analizar la institucin del

arbitraje en sus distintas modalidades, es as que como punto de partida nos permitiremos identificar el

fundamento de la jurisdiccin arbitral reconocida en nuestra constitucin.


19

3. Tipos de arbitraje

Antes de mencionar los tipos de arbitraje, debemos considerar que en el arbitraje en general, la

autonoma de la voluntad de las partes es su esencia, pues sin la voluntad de las partes no hay arbitraje y

tampoco procedimiento. Son las partes las que fijan y conforman las reglas del procedimiento arbitral.

Esta autonoma empieza en la redaccin del acuerdo arbitral.

3.1 El Arbitraje institucional y arbitraje ad hoc

El arbitraje institucional es aquel que est organizado y administrado por una institucin arbitral, es muy

comn pactar arbitraje institucional en arbitrajes internos o domsticos. Este tipo de arbitraje se

caracteriza, porque el procedimiento arbitral ya est pactado por una institucin, siendo el reglamento u

ordenanza procesal de la institucin el que prevalecer, salvo que las partes en comn acuerdo decidan

modificarlo. Este tipo de arbitraje se sostiene en 3 pilares, las cuales son las siguientes:

-La institucin arbitral.

-La administracin del arbitraje.

-Las normas reglamentarias6.

El arbitraje ad hoc es administrado por los propios rbitros de acuerdo a las reglas y procedimientos que

se establezcan de conformidad en la ley de arbitraje. Es aquel en que las partes escogen los rbitros y las

reglas por las que se van a regir, en otras palabras, son clusulas a favor de un rbitro o tribunal arbitral

previamente determinado por las partes. En el arbitraje internacional es muy comn acudir al arbitraje

ad hoc. Aquello que lo caracteriza es que en el procedimiento arbitral se debe pactar o acordar entre el

rbitro y las partes.

Como hemos dicho en el concepto anterior, el arbitraje institucional existe por medio de una institucin

arbitral, cuya misin de esta es organizar y administrar el arbitraje. Este arbitraje institucional se

caracteriza por poseer reglas, un procedimiento el cual debe contar necesariamente con los siguientes

requisitos:

6 AMPRIMO PLA, Natale. (2009) Arbitraje institucional o Arbitraje Ad Ho. En: Revista peruana de arbitraje N 9,

Lima. p. 44


20

1. Un reglamento que regule el proceso arbitral, a fin de que las partes lo conozcan, antes de

someterse al arbitraje, las reglas del proceso. Este requisito desde nuestro punto de vista es esencial ya

que brinda seguridad jurdica.

2. Un tarifario de honorarios y gastos arbitrales que permita a las partes realizar un anlisis

econmico previo sobre costo del proceso respecto a los beneficios que pretende obtener.

3. Un cdigo de tica que establezca los principios y valores a los que estn sujetos los rbitros,

estableciendo sanciones en el caso que su comportamiento viole tales principios y valores.

4. Una lista o registro de rbitros previamente seleccionado por la institucin arbitral, que adems

de servir como referente a las partes para designar al rbitro de parte, sirve tambin como referente

obligatorio para la institucin arbitral cuando deba designar rbitros por omisin o falta de acuerdo de

las partes.

5. Una organizacin y estructura adecuada e independiente a las partes y a los rbitros que

salvaguarde el normal, eficiente y oportuno desarrollo del proceso arbitral asumiendo la debida

confidencialidad sobre las actuaciones arbitrales.

6. Una infraestructura adecuada con soporte logstico y tecnolgico para la realizacin eficiente de

las audiencias, notificaciones, actuaciones y las coordinaciones necesarias con las partes y con los

rbitros.

7. Un domicilio conocido y horario de atencin predeterminado.

Como podemos deducir, recurrir a un arbitraje institucional reduce con gran notoriedad la posibilidad de

que haya actos de corrupcin o inapropiados. En el arbitraje ad hoc se pueden presentar algunas

situaciones que las podemos calificar como inapropiadas. Expondremos algunos ejemplos respecto a

estas situaciones:

a) El tribunal arbitral designa un tercero para que se encargue de la secretara arbitral. Se han dado

muchos casos en que ese tercero tiene vinculacin directa con alguno de los rbitros o peor an

con algunos de las partes o con sus abogados.

b) La situacin anterior genera otra, esta es la posibilidad de que no existan garantas para el

debido proceso arbitral, por ejemplo, la certeza de la fecha real de recepcin de documentos.

c) No hay predictibilidad en cuanto al costo del proceso arbitral.

d) A manera de conclusin, en el arbitraje institucional las partes saben a qu atenerse en caso de

que surja la controversia, ya que mediante la incorporacin de reglas establecidas en el contrato,

tiene la seguridad de disponer del procedimiento. Ello minimiza el margen de incertidumbre y la


21

posibilidad de retrasar o anular el proceso. En cambio en el ad hoc las clausulas son inadecuadas

o sino son demasiadas complejas.

1.2. Arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia

El arbitraje de derecho, en este tipo de arbitraje, los rbitros resuelven el conflicto o controversias

basndose en el derecho aplicable; es decir la decisin final deber tener una justificacin legal. El

arbitraje de derecho resulta idneo para resolver conflictos sobre interpretacin de clusulas

contractuales y todos aquellos otros conflictos relativos a materias reguladas por normas imperativas.

En el tipo de arbitraje de conciencia o tambin llamada de equidad, los rbitros resuelven sobre todo de

manera conforme a sus conocimientos, y a su leal saber y entender; pero respetando siempre el

ordenamiento legal durante el proceso arbitral. Las razones por la cual se elige el arbitraje de conciencia

son debido a que mayormente se da por personas de negocios, ya que estos desconfan del formalismo

frecuentemente excesivo del Derecho oficial. Ellos estn acostumbrados a cerrar contratos

fundamentalmente sobre la base a la buena fe, por ello quieren que la solucin de los conflictos que se

originan de ellos se encuentren basadas tambin en la buena fe antes que se d una interpretacin

literal de un texto normativo.

Otro motivo por el cual deciden acogerse al arbitraje de conciencia es que muchas veces las

controversias tienen aspectos tcnicos tan complejos que las normas generales del Derecho de

Obligaciones no aportan todos los elementos necesarios para comprender cabalmente la discusin.

4. Jurisdiccin arbitral: fundamento de inters pblico o particular?

En el arbitraje existen tantas teoras, pero nos ocuparemos ms de las extremas y estas son: las teoras

privatistas o contractualista y la teora publicista o jurisdiccionalista. Y en el medio de todas estas

tenemos a la teora mixta. Ms adelante expondremos sobre en qu consiste cada teora y luego

sealaremos, desde nuestro punto de vista, cual postura es la mejor y por qu no las otras.

4.1 Teora publicista o jurisdiccionalista

Se caracteriza por ser funcin exclusiva del Estado, el proceso de arbitraje recae en el campo pblico y

los rbitros poseen el carcter verdadero de jueces que, aunque transitorios, ejercitan la funcin

jurisdiccional del Estado y dictan una verdadera sentencia. Es decir, le atribuyen al proceso de arbitraje

la naturaleza jurisdiccional. Las caractersticas de esta teora son las siguientes7:

7 PUGLINIANI GUERRA, Luis. VARGAS GARCA, Fernando. Caractersticas de la teora publicista, 1964.


22

a) Los rbitros son jueces realmente ejercitan actividad jurisdiccional del Estado.

b) Los rbitros quedan revestidos de jurisdiccin, porque la ley ha conferido a las partes la facultad

de colocar en cabeza de ellos, y por mientras desempeen sus funciones, una parte de la

soberana del Estado para que en desarrollo de sta decidan obligatoria y definitivamente el

conflicto que se ventila.

c) El laudo es una verdadera sentencia.

d) La responsabilidad de los rbitros es idntica a la que pesa sobre los jueces del Estado.

Esta teora publicista se sostiene diciendo que la autonoma de la voluntad de las partes no se da porque

estas quieran realizar un arbitraje, sino que esta se materializa porque existe una ley que as lo ha

instituido, y esta a su vez ha dado una autorizacin para que las partes confieran a los rbitros por medio

del compromiso, el poder que es necesario para desatar la controversia con plena autoridad.

4.2 Teora privatista o contractualista

En esta teora se niega al arbitraje cualquier caracterstica jurisdiccional y sus caractersticas son las

siguientes:

a) El arbitraje tiene una naturaleza privada y nace de un acuerdo de voluntades entre las partes,

que convienen en someter su diferencia a la decisin de los rbitros.

b) Los rbitros son particulares designados por las partes que igualmente son personas privadas. El

vnculo que existe entre los rbitros y las partes, es privada.

c) El rbitro, como lo mencionamos antes, no ejercita el ato jurisdiccional. Su poder deriva de la

facultad que le han conferido las partes en virtud de un contrato. Ac no existe poder de

coaccin.

d) El laudo no es una verdadera sentencia sino que se deriva su obligatoriedad de la voluntad

misma de las partes que han querido someterse a ella. Es pues obligatorio por s mismo, como

son obligatorios los contratos.

4.3 Teoras mixtas o eclcticas

Comenzaremos sealando que esta teora intenta juntar las dos teoras anteriores ya mencionadas; pero

la mayora de veces se llega a conclusiones erradas, por lo contradictorio de sus premisas. Esta teora

rechaza lo que se consideran errores de las dos primeras teoras y fusiona todo aquello que considere

correcto. Tambin se entiende que el arbitraje es un contrato en su origen como creacin de la voluntad

de las partes, pero sus efectos son jurisdiccionales.


23

4.4 Nuestra posicin acerca de la naturaleza del arbitraje:

Luego de haber expuesto estas tres teoras, para nosotros la ms adecuada es la teora privatista o

contractualista ya que en las dems existen problemas, porque al definir el arbitraje nos encontramos

con conceptos como proceso y jurisdiccin, lo cual es propio de una funcin del Estado y en la teora

mixta o eclctica existen problemas ya que al intentar complementar dos teoras contradictorias, tarde o

temprano entrarn en contradicciones o recoger los errores atribuidos a las teoras publicistas.

Asimismo estamos convencidos de que el arbitraje nace de un acuerdo de voluntades entre las partes,

que convienen en someter su diferencia a la decisin de los rbitros y estos rbitros son elegidos por las

partes. En ese sentido, creemos que el Tribunal Constitucional exager al reconocer una naturaleza de

jurisdiccin al arbitraje, pues consideramos que el argumento utilizado desprotege al arbitraje como

institucin. Es decir, bajo la sentencia recada en el Expediente N 6167-2005-PHC/TC (Fernando

Cantuarias Salaverry), el Tribunal consider que la jurisdiccin arbitral es un ejercicio de la funcin

jurisdiccional y como tal se encuentra vinculada a las decisiones del Tribunal Constitucional. Sin embargo,

nosotros consideramos que ese no debe ser el fundamento para que el tribunal justifique su

competencia, pues creemos que si en el arbitraje se ejerce funcin jurisdiccional o no, es irrelevante

para poder realizar un control de constitucionalidad, ms ahora que se encuentra establecida en una

norma constitucional como el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin , y an ms si consideramos que en

nuestro modelo de Estado es la Constitucin la norma madre, de la que se generan todos los derecho y

deberes de las personas, no debera haber campo alguno de no revisin constitucional, ello contiene

una mayor fuerza incluso cuando revisamos supuestos de vulneracin a los derechos fundamentales.

5. Conclusiones:

El Tribunal Constitucional como principal intrprete de las normas debe tener cuidado al momento de

fundamentar sus resoluciones, ello se ha evidenciado en la sentencia recada en el caso Fernando

Cantuarias Salaverry que se refiere a la jurisdiccin arbitral. En ese sentido nosotros consideramos que el

Tribunal Constitucional, al momento de omitir alguna opinin sobre el arbitraje como institucin o al

momento de revisar algn laudo arbitral, debe tener como punto de partida que el arbitraje tiene su

fundamento en la renuncia de una cuota de voluntad de las partes para que los rbitros puedan tener

competencia en la resolucin de sus conflictos y a su vez las partes puedan verse obligadas a cumplir con

lo dispuesto en el laudo. Teniendo claro cul es el fundamento del arbitraje podemos fortalecer esta

institucin con el ejercicio de una funcin especial que tiene reconocimiento constitucional.


24

6. Bibliografa:

- BULLARD GONZALES, Alfredo (2008). Es un arbitraje un juicio? En: El arbitraje en el Per y el mundo.

Arbitraje Comercial y Arbitraje de inversin. Editorial: Magna. Abril. Lima.

- CAIVANO, Roque J. (2006). Planteos de inconstitucional en el arbitraje. En revista Peruana de Arbitraje.

Editorial Grijley. Lima

- CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (2008). Marco legal aplicable al arbitraje en el Per: La ley General

de Arbitraje y Legislacin aplicable al Estado peruano. En: El arbitraje en el Per y el mundo. Arbitraje

Comercial y arbitraje de inversin. Editorial: Magna. Abril. Lima.

- GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela (2011). Arbitraje del Estado Ad Hoc o Institucional? En: Revista

arbitraje PUCP 2011 N1. PUCP. Lima.

- PUGLIANINI GUERRA, Luis. La relacin Partes- rbitros. Lima. Editorial: Palestra Editores , 2012

- NATALE AMPRIMO, Pl. Arbitraje institucional o arbitraje Ad Hoc. En revista peruana de Arbitraje N9.

Lima.

- RIVAROLA REIZ, J. Domingo (2006). Comentario de la sentencia del Tribunal Constitucional: >. En: Revista Peruana de Arbitraje. Editorial Grijley. Lima

- RUBIO GUERRERO, Roger (2007). Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus

peligrosas distorsiones. En: Revista de Derecho Themis N 53. PUCP. Lima.

- SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge (2006). Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal

Constitucional del Per. En: Revista Peruana de Arbitraje. Editorial: Grijley. Lima

- ZIGA MARAV, Rigoberto Jess (2011). Borrando con el codo constitucional lo escrito por la mano

legislativa: La concepcin del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje y del control del laudo arbitral

va demanda de amparo. En: Revista arbitraje PUCP 2011 N1. PUCP. Lima.


25

PREGUNTA QUE TE RESPONDO

En esta oportunidad, SOCIEDADES, tuvo la oportunidad de entrevistar al profesor sanmarquino

Vctor Toro Llanos, cuyas opiniones compartimos en las siguientes lneas.

Entrevistan: AQUINO GONZALES, Pool Franklyn

CCENCHO CONDORI, Mariela. FELIX ESCALANTE, Gloria Yessebel.

GARCA SHAPIAMA, Ivo Domnico. SERNAQU URACAHUA, Jorge Luis.

Ivo Garca, Mariela Ccencho, Vctor Toro, Pool Aquino, Gloria Felix, Jorge Sernaqu

(de izq. a der).


26

Segn su opinin que motiv el progresivo desprendimiento de ciertas instituciones jurdicas

que estaban reguladas en Cdigo de Comercio para posteriormente sean reguladas en leyes

especiales?

Sabemos que nuestro Cdigo de Comercio de 1902, en su larga trayectoria, ha ido perdiendo

gran parte de su materia dando paso a regmenes legales especiales en materia mercantil

acorde con los nuevos tiempos. Las causas que han motivado el progresivo desprendimiento de

ciertas reas e instituciones jurdicas mercantiles son diversas, de las cuales se deber tener

especial consideracin la caracterstica de las instituciones de Derecho Mercantil de ser ms

permeables a los cambios que las instituciones de Derecho Comn, por tanto, el marco

normativo ir sufriendo los cambios que exigen las relaciones y situaciones de una nueva

realidad que el Derecho debe regular. Los cambios constantes en las relaciones jurdico-

mercantiles han influido en la tendencia actual a decodificar en materia mercantil, porque los

grandes avances de la ciencia, la tecnologa, la telemtica, la informtica y las comunicaciones

hacen posible que la instituciones de Derecho Mercantil tengan que cambiar; adems, de tener

en cuenta que el Derecho Mercantil nace como un Derecho de excepcin, precisamente por el

dinamismo de las relaciones jurdico-mercantiles que no han podido estar regulados

apropiadamente en el Derecho Comn; estas son, de modo general y entre otras causas,

algunas de ellas que influyen como indicadores para que en materia mercantil se estn

regulando por leyes especiales al margen de mantener nuestro Cdigo vigente, con lo poco que

queda de l.

Observando la independencia de muchas secciones del Cdigo de Comercio en leyes

especiales, usted cree que el cdigo de comercio debera ser modificado o derogado?

Sobre el tema, siendo precisos en el tiempo de vigencia del Cdigo de Comercio a sus 113 aos

cabe preguntarse qu resulta mejor: una ciruga plstica para cambiar su apariencia o un

cambio radical? Al respecto, son diversos los aspectos que deberamos considerar. El Cdigo

Civil de 1984 ha influenciado en el cambio, en materia de contratos, por ejemplo: la

compraventa, el mutuo, la fianza, el mandato de naturaleza mercantil han salido de la esfera

del Derecho Mercantil y se regulan por el Cdigo Civil conforme al Art. 2112, pero todava

quedan algunos contratos en el Cdigo de Comercio como el contrato de transporte martimo,

terrestre, areo y tambin estn dentro de estas excepciones al criterio de unificacin en torno


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al Cdigo Civil los contratos asociativos como la asociacin en participacin y el consocio. En el

Proyecto de la Ley Marco del Empresariado se incluye dentro de los contratos asociativos al

joint venture con la calidad de contrato mercantil bajo un rgimen legal especial. Hay otros

aspectos que debemos tener en cuenta como por ejemplo la apertura de las fronteras del Per

a las inversiones extranjeras, a las polticas de Estado sobre comercio internacional a travs de

los TLC con diferentes pases del mundo, esto hace que tengamos un marco jurdico en materia

mercantil acorde a los nuevos tiempos del s XXI y no con un cdigo que est inspirado en una

doctrina del s XVIII; siendo as, no se requiere un cambio sino un reemplazo que en este caso

podra ser la Ley Marco del Empresariado, obviamente con los cambios y la complementacin

necesarios, teniendo en cuenta el tiempo trascurrido desde que se public el proyecto de ley

que tendra que reemplazar al Cdigo de Comercio.

Por qu cree usted que el Proyecto de Ley Marco del Empresariado no prosper?

En el tema de la decodificacin en materia mercantil tenemos en cuenta de que sus

instituciones se regiran mejor por leyes especiales y es ms fcil modificar una ley ordinaria que

modificar un cdigo porque con las modificaciones se corre el riesgo de romper el orden

sistemtico que debe tener toda codificacin, en cambio en una ley especial es ms fcil hacer

esas modificaciones, de tal manera pienso que en los tiempos actuales la decodificacin es el

criterio que est imperando en el mundo. En Latinoamrica tenemos a Colombia y Honduras

que mantienen todava el sistema codificado, aunque anteriormente ya exista ese criterio de

decodificar en materia mercantil por ejemplo en el Cdigo de las Obligaciones de Suiza de 1936

la materia mercantil se unifica en torno al cdigo de las obligaciones, posteriormente en el

Cdigo Civil italiano de 1942 siguiendo el criterio de la unificacin legislativa de la materia de

Derecho Comn y Mercantil como una forma de decodificar la materia mercantil. En el caso

nuestro se ha iniciado tmidamente una especie de unificacin legislativa en contratos de

naturaleza mercantil por ello es que varios de estos contratos son regulados por el Cdigo Civil,

pero an se mantienen algunos dentro de la materia mercantil tales como los contratos de

transporte areo, martimo y terrestre. Siguiendo esta misma lnea se consideran los contratos

asociativos y, por lo tanto, diramos que en el proyecto de la Ley Marco del Empresariado no es

instrumento que ya debera aprobarse sino promoverse eventos acadmicos en las


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universidades, en las cmaras de comercio, colegios de abogados y otras instituciones para que

se pueda abrir a debate estos temas contemplados en el proyecto y crear as un movimiento

acadmico como necesidad de reemplazar este cdigo de comercio. No propugno que este

proyecto tal como est se deba aprobar, hay que modificar varias cosas como, por ejemplo, el

concepto mismo de empresario considerado como tal a la persona natural o jurdica que

explota una actividad comercial o empresarial, pero en nombre propio. De hecho en este

concepto no hay nada nuevo, conserva el viejo criterio de comerciante contenido en el Cdigo

de Comercio al cual denomina empresario sin mayores cambios. Estoy de acuerdo con que sea

no un cdigo la idea de decodificacin teniendo en cuenta que las instituciones de Derecho

Mercantil estn sujetas a los cambios a medida que la ciencia avanza y de esa manera la idea de

una ley marco que regulara la materia mercantil de forma genrica y las leyes especiales

estaran en torno a sta y eso dara lugar a regularse en forma apropiada a las diversas materias

de carcter mercantil.

Entonces se debera hacer ciertas modificaciones al Proyecto de la Ley Marco?

El Proyecto de la Ley Marco fue publicado el 6 de mayo de 1999, a la fecha tiene 16 de aos, en

ese proyecto se entiende que se ha trabajado con una funcin multisectorial y tiene

modificaciones importantes, pero no quiere decir que sea ya un tema acabado sino que debe

ser actualizado por que en 16 aos ha habido cambios no solo en algunas instituciones en

materia mercantil sino en la teora y doctrina mercantiles. Por tanto, se justifica la necesidad de

ser revisado y ampliado. La revisin y ampliacin del proyecto no pasa por ser solo un tema del

referido proyecto; sino, se tiene que trabajar en comisiones que vean modificatorias a las leyes

especiales materia mercantil, como la Ley General de Sociedades, la Ley de Ttulos Valores para

que haya concordancia. No se trata solamente de una revisin sino que los dems marcos

normativos especiales en materia mercantil tambin tienen que modificarse en sintona con la

normativa de la ley marco.

Siendo as, estara de acuerdo con una regulacin marco?

Sobre la regulacin marco del empresariado, si bien es cierto la comisin que por ley se le

encarg redactar el nuevo Cdigo de Comercio, ellos optaron por no hacer un cdigo, sino

pensaron en una ley marco que contenga normas generales y principios en torno a la cual la

materia mercantil se integre con leyes especiales; por algo es una ley marco, de manera tal que


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las leyes especiales giraran como satlites en torno a ella y estaran acorde a sus postulados

que se pueden recoger en dicha norma. Se tendra que hacer un trabajo conjunto para llegar a

esa armona.

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