sociedades - junio - 2014
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LA CÁTEDRA ESCRIBE...
Escribe:LÓPEZ ORTIZ, César Durante los últimos años ha venido siendo un tema muy discutible tanto en materia societaria como en materia registral la transformación de la estructura corpora-tiva de una persona jurídica a otra
TRANSFORMACIÓN DE ASOCIACIÓN A SOCIEDAD: ASPECTOS TEÓRICOS Y CUESTIONES REGISTRALES
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Escribe:HERRERA GUTIÉRREZ, DaveA partir de la industrialización, las relaciones comerciales empezaron a cambiar, fenómeno que se agudizó en el siglo XX, cuando la masificación llegó al mundo de los contratos...
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DERECHO DEL CONSUMO Y LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL PERÚ
Escribe:ESPINOZA RATTO, KleverEl crowdfunding es un mecanismo de financiamiento empleado en los últimos años en las economías más tradicionales y grandes del planeta...
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CROWDFUNDING Y SUS REGLAS PARA EL PERÚ
NOTICIA DEL MES
NUEVA LEY UNIVERSITARIA
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El Congreso de la República aprobó el pasado jueves 26 de junio el tan ansiado y debatido texto de la Nueva Ley Universitaria, el cual se aplica a las 76 universidades del país, 31 de ellas públicas y 45 privadas.
Una de las principales novedades que trae consigo la norma destaca la creación de la Superintendencia Nacional de Educación Universitaria (SUNEDU), organismo adscrito al Ministerio de Educación que supervisará la calidad de la educación, �scalizará el uso de sus recursos y será la encargada de aprobar o denegar sus licencias.
Feliz 4to Aniversario
En junio Sociedades cumple cuatro años de trabajo continuo y lo celebramos junto a nuestros miembros y docente asesor. Somos una gran familia que crece y crece...
MARÍA ELENAGUERRA CERRÓNDocente
El incremento de delitos que se cometen a través de “empresas cascarón o fantasma”, esto es, de sociedades mercantiles que se constituyen formalmente, reguladas por la Ley General de Sociedades e inscritas en el Registro Público, exige acciones drásticas.
La sociedad anónima, que es la organización de capitales bandera de la actividad empresarial, y a la que se apuesta como organización para promover el desarrollo económico, se ve afectada casi de muerte en el mundo jurídico, porque se llega a dudar de su existencia, al haberse convertido en el medio o “forma ideal”, no sólo para realizar ilícitos penales, sino para el incumplimiento de obligaciones patrimoniales.
El privilegio que el Derecho concede para limitar la responsabilidad de los accionistas, a través del anoni-mato y la protección de su patrimonio individual, debe relativizarse frente a “empresas cascarón”. Relativizar el privilegio no es vulnerar la seguridad jurídica, vulnerarla es seguir aceptando que se use la forma societaria, como medio de fraude a la ley.
FRAUDE A LA LEY O “HECHA LA LEY, HECHA LA TRAMPA”
Lima, Perú. Edición: JUNIO 2014
Estamos en FACEBOOK:
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Teléfono: (+51) (01) 376-5192 e-mail: [email protected]
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ociedadesI u s e t I u s t i t i a
Boletín Sanmarquino de Derecho
MISIÓN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crítica, investi-gación y realización de proyectos y eventos en materias jurídicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Está compuesto por un Boletín físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y de un Taller Jurídico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el interés por la investigación jurídica y contribuir con la formación académico-universitaria, capacitación y actualización de la comunidad jurídica en general.
VISIÓN: SOCIEDADES aspira a su consolidación e institucionalización a �n de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigación, capacitación y actualización al servicio de la comunidad universitaria y jurídica en general.
Escribe:ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús.
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Noticia del mes…
NUEVA LEY UNIVERSITARIA
Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNMSM.
Coordinador General del Boletín Sociedades.
Fuente: www. larepublica.pe
El Congreso de la República aprobó el pasado jueves 26 de junio el tan ansiado y debatido texto de
la Nueva Ley Universitaria, el cual se aplica a las 76 universidades del país, 31 de ellas públicas y 45
privadas.
Una de las principales novedades que trae consigo la norma destaca la creación de la
Superintendencia Nacional de Educación Universitaria (SUNEDU), organismo adscrito al Ministerio
de Educación que supervisará la calidad de la educación, fiscalizará el uso de sus recursos y será la
encargada de aprobar o denegar sus licencias. La cual además, fiscalizará si los recursos públicos y
los beneficios, entre ellos los tributarios, otorgados a las universidades se han destinado a fines
educativos y a mejorar la calidad de las universidades; y de ser el caso aplicar las respectivas
sanciones.
Otro de los cambios importantes que plantea para la educación universitaria del Perú, qué duda
cabe, es la eliminación del bachillerato automático, el cual no estaba supeditada a la presentación
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de alguna investigación por parte del egresado. Hoy la norma establece que para obtener el grado
de bachiller será necesario que los alumnos de pre grado aprueben un trabajo de investigación y
que demuestren el conocimiento de un idioma extranjero, de preferencia inglés o lengua nativa.
Por otro lado, para la obtención del título profesional será necesario la aprobación de una tesis o
trabajo de suficiencia profesional.
Si bien se está exigiendo más rigurosidad académica a los alumnos, una reforma que solo plantee
un cambio en una de las variables no resuelve el problema de la educación a nivel superior. En ese
sentido, la norma también exige algo más a los propios catedráticos los cuales tendrán que tener
el grado mínimo de magister en caso ellos deseen enseñar en pre grado.
Al respecto, en una entrevista a La Ley, César Landa, criticó el actual régimen de las universidades
y señaló que: “Lo que se estaba fomentando eran profesionales sin preparación en la medida de
investigación, no leían más allá de lo que significa aprobar una materia y los profesores tampoco lo
promovían porque tampoco eran doctores ni magíster”1. Sin embargo, estos requisitos recién
serán obligatorios para los alumnos que ingresen a la universidad a partir de la vigencia de la
nueva ley, es decir, no vincula a los alumnos que ya egresaron o siguen cursando estudios en los
claustros universitarios. En el caso de los maestros, ellos contarán con un plazo de cinco años para
que puedan adecuarse en caso no cumplan con los requisitos a la entrada en vigencia de la norma.
Esta reforma además plantea variaciones sustanciales en la propia administración de las
universidades, las cuales no han sido de la gran aceptación de los principales implicados. Aparte de
la creación del SUNEDU, se elimina la Asamblea Nacional de Rectores, se establece un nuevo
régimen de elección de las autoridades universitarias bajo el concepto del voto universal y cesa la
Asamblea Universitaria de las universidades públicas hasta que se elijan nuevamente a sus
miembros. Quedando suspendidos todos los procesos de nombramiento, ascenso y ratificación del
personal docente y no docente hasta que asuman las nuevas autoridades de gobierno.
Para que esto último se viabilice, a los diez días calendario de la entrada de vigencia, cada
universidad conformará un Comité Electoral Universitario Transitorio y Autónomo quien
convocará a un proceso electoral conducente a elegir a los miembros de la Asamblea Estatutaria
en un plazo máximo de veinticinco días calendario. Este órgano estará conformado por 36
miembros: 24 profesores y 12 estudiantes; y será el encargado de redactar y aprobar el estatuto
de la universidad, en un plazo de 55 días calendario. A la fecha de aprobación de los nuevos
estatutos, la Asamblea Estatutaria establecerá un cronograma de elección de las nuevas
autoridades y asumirá transitoriamente las funciones de la Asamblea Universitaria hasta que se
elijan a las nuevas autoridades.
1 Fuente: http://laley.pe/not/1561/-ldquo-la-anr-no-puede-interponer-una-demanda-porque-no-tiene-legitimidad-procesal-rdquo-
/ visitado el 08-07-14 a las 14:30 horas.
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Además, los representantes estudiantiles deberán pertenecer al tercio superior de rendimiento
académico, contar con por lo menos 36 créditos aprobados y no tener una sentencia judicial
condenatoria ejecutoriada.
Al margen de las discusiones y grandes debates que han surgido en torno a estos temas, el 08 de
julio del presente el Presidente de la República, Ollanta Humala, promulgó esta discutida norma.
En su discurso de orden señalaba que: "El Perú tiene que ser competitivo y para esto se ha dado
un cambio de timón en el tema de la educación superior, el Estado asume lo que la Constitución
dice. Asume el rol de la política educativa. No puede haber una política educativa del Gobierno y
otra, en paralelo, de las universidades"2. Con esta promulgación, se deroga al día siguiente la Ley
23733, Ley Universitaria y la Ley 26439, Ley que Crea el Consejo Nacional para la Autorización de
Funcionamiento de Universidades (CONAFU) y entra en vigencia la nueva ley universitaria.
Estos cambios, desde nuestro punto de vista, resultan positivos en la búsqueda de encontrar la
excelencia en nuestros alumnos, sin embargo, será el tiempo el que nos demuestre si ello fue
adecuado. Esperemos que estos cambios generen sacar al Perú de los últimos lugares de las
evaluaciones educativas internacionales y no se pierda de lado la autonomía en la generación de
ideas que es la clave del concepto que rodea a todo centro de investigación y estudios. Y, dado el
contexto en que nos encontramos, resulta pertinente citar a Walter Gutiérrez, quien se
preguntaba hace poco y señalaba al respecto que: “… la universidad (…) debe ser un actor crítico
de la sociedad, siempre presente en los grandes temas del país. Pero la pregunta es: ¿podrá serlo
si la vigila un comisario que tiene en sus manos la revocatoria de su licencia?”3.
Solo el tiempo lo dirá…
2 Fuente: http://elcomercio.pe/politica/gobierno/ley-universitaria-fue-promulgada-presidente-humala-noticia-1741440 visitado el
06-07-14 a las 14:00 horas. 3 Fuente: http://laley.pe/not/1542/el-fin-de-la-universidad visitado el 08-07-14 a las 16:00 horas.
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SOCIEDADES CUMPLE SU CUARTO ANIVERSARIO
Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNMSM.
Coordinador General del Boletín Sociedades.
Este año 2014 ha representado un interesante cambio para Sociedades desde el plano
institucional así como en su organización interna. Ello no hace más que
reafirmar lo que ocurre en toda organización de personas: los cambios se
producen no solo por su propio peso sino, porque son siempre necesarios.
Así, el año no podía iniciar de mejor manera que recibiendo la noticia de
que Sociedades sería reconocido como Grupo de Estudios por parte de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Este reconocimiento
formaliza la creación de GES – Grupo de Estudios Sociedades con la
Resolución de Decanato N° 994-D-FD-2013 brindándole el espacio
académico que necesitaba el Boletín Sociedades para poder continuar
con sus metas. Y, por qué no decirlo, le da el nivel que hace mucho
tiempo Sociedades se había ganado aplicándose, en cierta manera, el
principio de primacía de la realidad al trabajo que desde hace cuatro años
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viene ejerciendo en la comunidad académica cuyo estandarte ha sido y seguirá siendo la
investigación por el Derecho para su mejor comprensión.
Este año también significó la aparición de
nuestro seguidor número 5,000 en la
cuenta de Facebook noticia que recibimos
con mucha alegría y nos compromete a
brindar artículos de mejor calidad e
información de primera mano para
nuestros lectores. En la búsqueda de seguir
creciendo hemos creado nuestro fan page “b.sociedades” el cual acogerá a nuestros nuevos
lectores, tal vez el número 10,000 para el próximo año.
Asimismo, vemos con beneplácito la renovación del cuadro de líderes que tomarán las riendas de
GES que tendrá desde ahora como coordinadora general a Silvana Aparicio y como coordinadores
adjuntos a Daniela Martínez, Patricia Purilla y a Jorge Sernaqué. Ello significa un paso importante
en la historia de Sociedades, pues manifiesta un cambio generacional en su estructura y,
asimismo, el surgimiento de un grupo de miembros honorarios –al que con mucho aprecio
perteneceré- que desde afuera de GES y desde adentro del Boletín Sociedades le brindaremos
nuestra experiencia para el devenir de los años.
El cambio no es solo un resultado,
sino que es un proceso que
demandará de nuevas perspectivas
y de renovadas energías. De manera
que el cambio generacional por el
que transita Sociedades y el
encuentro de nuevas ideas
propiciarán, estoy seguro, de la
consecución de las nuevas metas
que nos hemos trazado siempre al
lado de nuestros miles de lectores
que nos siguen, pues Sociedades lo
somos todos, como siempre dijimos: un equipo que crece y crece…
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TRANSFORMACIÓN DE ASOCIACIÓN A SOCIEDAD: ASPECTOS TEÓRICOS Y CUESTIONES REGISTRALES
Escribe: LÓPEZ ORTIZ, César Antonio Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción
Durante los últimos años ha venido siendo un tema muy discutible tanto en materia societaria como en materia registral la transformación de la estructura corporativa de una persona jurídica a otra, específicamente la transformación de una asociación (persona jurídica sin fines de lucro y regulada por el Código Civil) a una sociedad (persona jurídica lucrativa regulada por la Ley General de Sociedades, de ahora en adelante LGS4). Es por ello que el presente trabajo trata de manera descriptiva algunos aspectos importantes que se deben de tener en cuenta a efectos de considerar si es viable o no el cambio de la estructura corporativa así como también algunos ámbitos que pueden considerarse útiles en el registro.
2. Nociones básicas
Ahora bien antes de adentrarnos al tema en sí, debemos de hacer referencia a conceptos básicos tales como el qué es una asociación y qué es una sociedad con el propósito de ser más entendible lo que se pretende describir en el presente trabajo.
Decimos que la “asociación” es una persona jurídica no lucrativa en la cual sus integrantes pueden agruparse con fines altruistas, egoístas o mixtos5. Dicha definición tiene plena correspondencia con lo dictaminado por el artículo 80° del Código Civil, el cual define a la asociación como una organización estable de personas naturales o jurídicas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo. Dicha entidad permite extender su uso a una variedad de fines, sobrepasando a la de lucro (fines culturales, científicos, de apoyo asistencial, de relevancia pública, etc.), quedando fuera los fines ilícitos y contrarios al orden público.
De la definición acotada líneas arriba se puede señalar que la asociación es una persona jurídica que puede realizar un sinnúmero de actividades económicas, pero que no pueden tener finalidad de lucro, esto quiere decir que la ganancia que se genere de dichas actividades no se repartirá entre los asociados que la conforman sino que tienen que ser reinvertidas a beneficio de la asociación, de sus propios asociados o de terceros con un carácter altruista, asimismo en caso de disolución el haber neto resultante serán entregados a personas designadas en su estatuto con exclusión de sus asociados de conformidad con el art. 98° del Código Civil.
4Ley N° 26887, vigente desde el 1 de enero de 1998. Art. 333° en adelante.
5 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas, quinta edición, Lima: Editorial Rodhas, 2008, p. 808
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Por el otro lado tenemos a la sociedad definida por José Luis García Pita y Lastres como “tipo de organizaciones constituidas por la captación de fondos (…) sean personales (capital humano), reales (capital real) o financieros (capital financiero) y para el destino o aplicación de dichos recursos a una actividad económica o social, incluso empresarial; una actividad que por lo general, pero no necesariamente, se hallará orientada por un ánimo lucrativo”6, asimismo,Joaquín Garriges7 define a la sociedad como el instrumento jurídico de conjunción de medios económicos, con que excedan la del nombre aislado.
En este sentido entendemos que la sociedad viene a ser aquella organización plural de personas que realizan actividades económicas y que producto de esas actividades obtienen ganancias (utilidades) que serán repartidas entre los socios y a diferencia de la asociación en caso de disolución, ésta distribuirá el habersocial remanente entre los socios de conformidad con las normas establecidas en la ley, el estatuto y el pacto social de conformidad con el art. 420° de LGS.
Ahora bien, viendo que entre las dos personas jurídicas materia de estudio saltan a la vista diferencias esenciales tales como el fin económico, participación de sus miembros, el destino de las ganancias, el destino de su patrimonio en caso de disolución y regulación legal distinta entre muchas otras, pasaremos a dar algunas definiciones de lo que se puede entender por la transformación de una persona jurídica.
3. Qué es la transformación
Beaumont en su comentario a la LGS nos dice que “la transformación es un medio legal que permite cambiar la forma de la persona jurídica evitando el largo camino que significaría acordar la disolución de una, liquidar su patrimonio y registrar su extinción para luego, recién entonces, fundar o constituir la deseada” 8. Asimismo Elías Laroza señala que: “[L]a transformación incluye toda clase de personas jurídicas que, no siendo sociedades, adoptan una forma societaria, y también la transformación de cualquier sociedad que desee adoptar otra forma de persona jurídica no societaria, todo lo cual implica cambios esenciales en la naturaleza de la persona jurídica transformada”9 y, por último, tenemos a Salazar que nos indica que “la transformación puede ser definida de una manera sucinta como el procedimiento por el cual una persona jurídica cambia su tipo social.”10.
Con las definiciones expuestas líneas arriba se podría inferir que puede haber hasta cinco alternativas de transformación en nuestro ordenamiento jurídico:
1. Entre personas jurídicas reguladas por la LGS.
2. Entre personas jurídicas reguladas por el Código Civil (asociación, fundación y comité).
6GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis. El derecho de sociedades en el Perú: un análisis comparativo. p.20 Artículo publicado en la
Revista ItaIus Esto el 14 de Noviembre del 2012. 7GARRIGES SÁNCHEZ, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, 7ma edición. CIUDAD: Editorial Themis, 1987, p. 306
8BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades, 7ma edición, Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 744
9ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú, Lima: Normas legales, 1999, p. 877 y
ss. 10
SALAZAR GALLEGOS, Max. “Transformación de sociedades a otras personas jurídicas. Algunas razones legales y económicas”, En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 103, Lima, p. 336.
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3. Entre los tipos de sociedades reguladas en la LGS y tipos de personas jurídicas reguladas en el Código Civil.
4. Entre los tipos de sociedades reguladas en la LGS y otras personas jurídicas (cooperativas, empresas individuales de responsabilidad limitada y otras).
5. Entre los tipos personas jurídicas reguladas en el Código Civily otras personas jurídicas (cooperativas, empresas individuales de responsabilidad limitada y otras).
Teniendo en cuenta las posibles alternativas de transformación dentro de las cuales está nuestro caso específico, habría de hacernos la siguiente pregunta: ¿Esta posible alternativa (la de transformación de asociación a sociedad), ha sido permitida desde siempre o desde cuándo ha sido posible?
Para responder a la pregunta planteada es bueno remitirnos a los antecedentes legales.La antigua Ley General de Sociedades11 señala que: “[L]as sociedades constituidas legalmente, podrán transformarse en cualquiera de las otras sociedades consideradas en la ley12, sin cambiar su personalidad jurídica”. En este artículo de la antigua ley, vemos claramente que se hace una restricción para la transformación limitándose a regular a las sociedades de manera que solo era posible la transformación de un tipo societario a otro; sin embargo, el panorama actual es distinto, ya que, con la LGS promulgada el 09/12/1997 y entrada en vigencia desde el 01/01/98 se admite la posibilidad de la transformación de cualquier persona jurídica a una sociedad y viceversa siendo un aspecto en común en ambas situaciones la vigencia de la personalidad jurídica, siempre y cuando no exista impedimento legal, en este sentido es permisible la transformación de una asociación a una sociedad desde la entrada en vigencia de la nueva LGS, esto es desde el 1 de Enero de 1998.
4. Antecedente histórico
Uno de los casos que tuvo mayor resonancia dentro del mundo jurídico fue el caso de la Bolsa de Valores de Lima (BLV), creada en principio como asociación bajo la regulación del Código Civil de 1936. Para el año 1997, la asamblea general de asociados (órgano supremo de una asociación) aprobó el Proyecto “Bolsa S.A” que consistía en evaluar la transformación de la BVL en una sociedad anónima.
Mediante Ley N° 27649 la cual entró en vigencia el 24 de marzo del 2002, se modificó el Decreto Legislativo N° 861 – Ley del Mercado de Valores en cuya primera disposición transitoria y final establece que “la BVL podrá transformarse en sociedad anónima previo acuerdo de la asamblea de asociados, asimismo establece que el capital social inicial deberá estar constituido en adición a los aportes que puedan ser necesarios para alcanzar el monto mínimo que corresponda, por la diferencia entre sus activos y pasivos reajustados a valores de mercado según balance auditado al último día del mes anterior a la fecha de su transformación, el cual debe ser aprobado por la asamblea de asociados que apruebe la transformación. Dicha diferencia, ascendente aproximadamente a S/ 57,000.00, se destinaría en su totalidad a integrar el capital social de la sociedad transformada”.
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Decreto Supremo N° 003-85-JUS. Texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 311 y el art. 346° de la Ley N° 16123, antigua Ley General de Sociedades. 12
El subrayado es nuestro.
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En noviembre de 2002 bajo la norma antes expuesta, la asamblea general de asociados de la BVL acuerda su transformación a partir del 1 de enero del 2003.
Mediante resoluciones de la CONASEVN° 029-2003-EF/94.10 y N° 030-2003-EF/94.10 se precisan medidas complementarias que deben de adoptarse a la aprobación del nuevo estatuto de la BVL para preservar la finalidad de las disposiciones de la Ley N° 27469.
Finalmente, mediante Resolución CONASEV N° 031-2003-EF/94.10 se aprobó el Estatuto de la BVL como sociedad anónima.
5. Características de la conversión
Teniendo como ejemplo la conversión de la Bolsa de Valores de Lima a una sociedad anónima podemos señalar algunas características de este proceso jurídico:
1.- La transformación está regulada por ley: si bien es cierto el Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas13 no regula de manera expresa la transformación, en su artículo 79° hace referencia a la inscripción del acuerdo de reorganización, resultando en lo que fuera aplicable lo establecido en el art. 333° y siguientes de la LGS.
2.- Solo es aplicable a personas jurídicas reconocidas por ley: no es posible la conversión a un tipo desconocido, con la única excepción de que el Estado mediante ley, pueda crear un nuevo tipo social.
3.- Se adopta por voluntad propia o por mandato legal: el acuerdo de la transformación de una asociación a sociedad debe ser adoptado por los asociados en una asamblea general, órgano supremo, ya que por éste y en virtud del principio de autonomía privada son los propios miembros los que van a decidir el futuro y el interés de la organización en un lugar y tiempo específicos.
4.- Modificación total de la estructura corporativa: en principio las asociaciones tiene como órganos principales a la asamblea general de asociados y el consejo directivo, adicionalmente y dependiendo de cada asociación en concreto podrá contar con órganos de carácter interno tales como un comité electoral para el caso de elecciones de consejo directivo, una comisión revisora de cuentas, junta de vigilancia, comisión de disciplina, etc.; con la conversión a una sociedad cambia radicalmente la estructura interna, toda vez que ahora ya no se le llamará al órgano supremo asamblea general, sino junta general de accionistas; al consejo directivo se le llamará directorio y a su vez contará con una gerencia general. Cabe precisar que este cambio deberá de hacerse mediante la modificación total del Estatuto.
5.- No implica disolución ni liquidación: la transformación no viene a ser causal de derecho o de hecho para motivar la disolución y por consiguiente la liquidación, se acoge a este proceso precisamente, porque no se quiere estar en dicha situación y constituir una nueva persona jurídica, lo que genera una situación más ventajosa en términos económicos.
6.- Se mantiene la personalidad jurídica: con la transformación lo que se cambia es la estructura organizativa, mas no la personalidad jurídica,pues es la misma que continúa en actividad bajo una regulación distinta. Esta sigue siendo la misma personas jurídica tanto es así que para la
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Resolución N° 038-2013-SUNARP/SN.
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inscripción en el registro del acuerdo de transformación se consignará en su misma partida registral.
7.- Cambio del régimen legal aplicable: con el acuerdo de transformación y de su respectiva inscripción en el registro, las normas del Código Civil referentes a las asociaciones dejan de aplicarse pues se establece otro marco legal y empiezan a regir las normas relativas a las sociedades.
6. Fundamentos
Dicho anteriormente que la transformación no viene a ser otra cosa que el cambio de estructura corporativa de una persona jurídica hacia otra, consideramos que los fundamentos (en su mayoría positivos) vienen a ser los siguientes:
1.-Intereses económicos: podemos decir que con el cambio de estructura se accede al capital, mejora las operaciones y la competitividad de una persona jurídica y se generan incentivos hacia los integrantes de la misma, ya que, con la conversión podrán tener participación de las utilidades.
También podría tenerse como fundamento intereses financieros (ya que con ello la sociedad podría acceder a préstamos bancarios) y tributarios. Es en este último aspecto en donde podría tener ventaja como desventaja, dado que, como recordaremos, la asociación por ser una persona jurídica sin fines de lucro está exenta de pagar impuestos, situación contraria a la de la sociedad la cual sí está obligada a dicho pago. Es en ese sentido, que depende del análisis de cada caso concreto para saber cuál situación es la más conveniente.
En resumen, Elías Laroza señala que: "[E]s muy común encontrar la adopción de nuevas formas que permitan a la empresa tipos de organización adecuados para acceder al financiamiento bancario, para realizar oferta pública de acciones o de obligaciones, para contar con una mejor estructura de carácter fiscal, para limitar la responsabilidad de los socios o para adecuarlos a su propio crecimiento o reducción, entre otros."14.
2.- Intereses jurídicos: evita el proceso de liquidación conservando su patrimonio, evita la nueva constitución de una sociedad y todos los costos de transacción que ello implica (pacto social, acuerdo de constitución, minuta, escritura pública, inscripción registral, etc.), se transfieren los créditos y demás derechos directamente a la sociedad. Elías Laroza también señala que: "[E]s frecuente que la motivación provenga de razones que son en principio meramente societarias, tales como asegurar la permanencia de un número limitado de socios, lograr la preferencia en la adquisición de participaciones, cumplir con determinadas disposiciones legales en cuanto al tipo o capital de la empresa o adquirir una forma legal adecuada frente a un cambio substancial de su operación”15.
7. Caso en los Registros Públicos
Al principio del presente trabajo dijimos que en los últimos años el caso de una transformación de asociación a sociedad era un tema muy discutible, y esto ¿a qué se debe?, bueno a continuación se citará un caso muy especial en materia registral que nos puede ejemplificar lo comentado.
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ELÍAS LAROZA, Enrique. op. cit. p. 880 15
ELÍAS LAROZA, Enrique. op. cit. p. 881
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Mediante el Título N° 212674 de fecha de presentación 02/08/2004, la Asociación de Transporte Menor el Tigre solicita ante los Registros Públicos la inscripción de transformación de la asociación a una sociedad (ahora denominada Empresa de Transportes y Servicios Generales el Tigre S.A). El Registrador Público Carlos Mas Avalos formuló la tacha sustantiva del título (no procedió la inscripción al contener un defecto insubsanable) por cuanto de conformidad con los arts. 80°, 91° y 98° del Código Civil la asociación siendo una persona jurídica sin fines de lucro tanto como en su constitución, periodo de existencia hasta su disolución liquidación y extinción, no permite la atribución de patrimonio a sus asociados por lo que “de permitirse por voluntad exclusivamente privada la transformación de una asociación en una sociedad anónima indirectamente su vulneraría la atribución patrimonial prohibida a favor de los asociados.”16.
La tacha sustantiva fue apelada por notario Ljubica Nada Sekula Delgado mediante el recurso N° 381777 del 01/09/2004 por los siguientes fundamentos:
1.- Principio constitucional: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no mande ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.
2.- Se pretende afirmar que al transformarse una asociación en sociedad se estaría realizando un tipo de actividad que le quitaría el carácter de “entidad con un fin no lucrativo”, lo que no es correcto afirmar, toda vez que al efectuarse la transformación, ésta se adapta a un nuevo régimen legal y se convierte ya en una entidad con capacidad jurídica para realizar actividad lucrativa.
3.- Se pretende suponer que la asociación ha resuelto una disolución, liquidación y distribución patrimonial entre sus asociados, que realmente no existe, en tanto no consta como voluntad de los asociados, la de disolver la asociación, sino transformarla, que es una figura jurídica que, tal como señala el artículo 333° de la LGS, es permisible y no entraña cambio de personalidad jurídica, así como tampoco ha existido distribución patrimonial de bienes de asociación, habiendo los socios aportado al capital social con bienes de su patrimonio personal.
4.- El proceso de transformación se llevó a cabo conforme el artículo 336° de la LGS: “La transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la personas jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto.”.
El Tribunal Registral en el análisis correspondiente del caso mediante Res. N° 633 -2004-SUNARP-TR-L se plantea las siguientes cuestiones: si procede la transformación y de ser el caso cuál debe ser el destino del patrimonio de la asociación, resolviendo de manera positiva la apelación presentada revocando la tacha formulada por el Registrador a saber por lo siguiente:
1.- El art. 333° de la LGS no se limita a contemplar la transformación de personas jurídicas societarias, sino también prevé la transformación que involucra a la naturaleza misma, la sustancia de la persona jurídica. Dicho lo anterior se deduce que cualquier persona jurídica (incluso las contempladas en el Código Civil) puede transformarse a alguna de las contempladas en la LGS, siempre y cuando no exista impedimento legal.
Ahora bien, ¿existe impedimento legal alguna para la conversión citada?, siguiendo el criterio del Tribunal consideramos que no. En materia registral no existe normativa alguna que regule la transformación de manera que resulta aplicable lo regulado en la LGS.
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Fundamento de la tacha del Título N° 212674 del 02/08/2004.
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2.- Se reconoce la inexistencia de regulación expresa sobre el destino del patrimonio de la asociación, en los casos de que ésta decida su transformación en sociedad. De tal manera que pueden admitirse las siguientes posibilidades:
a) La conversión decidida por los asociados supone la modificación de la voluntad sobre el destino del patrimonio y que al adoptar una forma jurídica regulada por la LGS, ese patrimonio pasaría a formar parte del capital social de la nueva forma adoptada.
b) El hecho de su transformación a sociedad supone la exclusión del ámbito civil, y en esa medida, deberá aplicarse al patrimonio, por analogía, la normativa contemplada en el artículo 98° del Código Civil para la disolución y liquidación de la asociación, es decir, entregar los bienes que pudiesen existir (dado que no se trata en estricto de haber neto resultante) a las personas jurídicas designadas en el estatuto o, de no ser esto posible, proceder, a través de la Sala Civil de la Corte Superior, a su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad.
Como vemos, de acuerdo a la resolución del Tribunal Registral no existe impedimento legal para la conversión de una asociación a una sociedad y sobre el destino de los bienes resultará de aplicación analógica lo estipulado en el art. 98° del Código Civil y el estatuto de la asociación.
8. Ámbito registral
Como último punto del presente trabajo señalamos algunas pautas en materia registral que se deben de tener en cuenta para la transformación de una asociación a una sociedad ya que para muchas personas que utilizan el servicio para acceder al registro desconocen del procedimiento que se tiene que efectuar, evitando así la pérdida de tiempo (subsanación de esquelas de observación) y de dinero (asesoría legal).
En este caso nos referiremos a la transformación por acuerdo de los propios miembros de la asociación (recordemos que por imperativo de la ley también es factible la conversión).
Para empezar tenemos que tener en cuenta la formalidad para acceder al registro.Tanto en el caso de asociaciones como sociedades, para su constitución así como también para la modificación de sus estatutos se requerirá el otorgamiento de escritura pública. Siendo el caso de la transformación el cambio de la estructura corporativa se requerirá de la misma formalidad.
¿Qué deberá de insertarse o contener la escritura pública? Siendo la transformación un acuerdo que tiene que ser adoptado por los propios miembros que constituyen la asociación, deberá de insertarse el acta de asamblea general o del órgano colegiado competente (por lo general viene a ser la asamblea general de asociados al ser el órgano supremo de dicha persona jurídica, salvo disposición estatutaria en contrario) en el cual se adopte el acuerdo de la transformación, asimismo dicha acta deberá de cumplir con las formalidades que se establecen en el art. 13° del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas (órgano que sesiona, fecha, hora, lugar, agenda, lugar, votación, firmas, demás disposiciones estatutarias, etc.).
Dentro del acta, además de cumplir con las formalidades establecidas en el artículo mencionado líneas arriba, se deberá de consignar el acuerdo de transformación, esto es,señalar que los
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asociados acordaron (ya sea por un número determinado de votos siempre y cuando sea de la mitad más uno, o por unanimidad) la transformación de la asociación a la sociedad.
Tenemos que hacer una breve precisión en este punto ya que después de haberse adoptado el acuerdo de transformación, se deberá de indicar que el patrimonio que ostentaba la asociación ha sido destinado conforme al estatuto quedando su patrimonio en cero. A nuestro criterio esto no bastaría, ya que, se puede darse el caso de que solo se señalaría en el acta dicha circunstancia (es solo una formalidad y no habría responsabilidad alguna) cuando en realidad el patrimonio sigue en manos de la persona jurídicasacándole la vuelta a la ley y sacando provecho ilegalmente. Pensamos que a efectos de asegurar la transferencia del patrimonio al destino señalado en el estatuto debería de presentarse adicionalmente una declaración jurada del último presidente del consejo directivo inscrito o de la persona legitimada estatutaria o legalmente para que, en caso de no comprobarse la transferencia, recaiga la responsabilidad en ella.
Si en el estatuto de la asociación en cuanto a las disposiciones de disolución y liquidación se indica que el patrimonio deberá de ser transferido a una persona determinada o unaasociación que tenga fines similares tendrá que realizarse dicho procedimiento, de no ser posible la Sala Civil de la Corte Superior ordenará su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociación conforme lo indica el art. 98° del Código Civil.
Asimismo deberá de expresarse en el acta el pacto social, esto es, el compromiso, la carta fundamental de la sociedad que los socios acuerdan entre sí al momento de fundar la sociedad así como también los estatutos de la sociedad con las formalidades establecidas en la LGS(domicilio, duración, objeto social, patrimonio, aportes, órganos y su funcionamiento así como los requisitos para la convocatoria y cuórum) y la aplicación de manera supletoria el Reglamento de Registro de Sociedades.
¿Basta solo con eso? La respuesta es negativa. De conformidad con el artículo 7° en concordancia con el art. 32°, inciso c), del Reglamento General de los Registros Públicos17, corresponde al Registrador verificar la validez y naturaleza del acto o contrato así como también de los demás documentos complementarios que de manera indirecta coadyuvan a que se realice la inscripción. Aquí viene a tallar las constancias tanto de convocatoria y de cuórum. Para acreditar que la asamblea ha sido válidamente convocada y que los acuerdos han sido tomados con el número mínimo legal establecido en el estatuto o su defecto por el Código Civil se deberá de acreditar su convocatoria y el cuórum respectivo mediante constancias. Éstas tienen el carácter de declaración jurada y son de responsabilidad de quienes la expiden18 debiendo presentarlas cumpliendo con las formalidades establecidas en los arts. 16°, 48°, 51°, 53°, 54°, 56°, 58°, 60°, 61° y 62° del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas.
Por último habría de señalar que siendo el caso de la conversión a una sociedad también se deberán hacer las tres publicaciones con el intervalo de cinco días de conformidad con la LGS, no siendo obligatorio éste requisito en caso de ser una asamblea universal.
17
Resolución N° 126-2012-SUNARP-SN, publicada el 22 de mayo del 2012. 18
Art. 16° del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas.
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Habiendo visto algunos aspectos tanto teóricos y prácticos en materia registral como en materia societaria podemos decir que en nuestra experiencia registral sólo hemos tenido la oportunidad de calificar un solo título de transformación de una asociación a una sociedad; tal fue el grado de complejidad y de tiempo que se utilizó en su calificación que motivó el interés por la materia y que finalizó con la publicación del presente artículo, esperando que sea de su agrado y entendimiento.
9. Bibliografía
Libros y revistas
- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas,5ta edición, Lima: EditorialRodhas, 2008.
- BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades, 7ma edición, Lima: Gaceta Jurídica, 2007.
- ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú, Lima: Normas legales, 1999.
- GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis. “El derecho de sociedades en el Perú: un análisis comparativo”. En Revista ItaIus Esto. Publicado el 14 de Noviembre del 2012.
- GARRIGES SÁNCHEZ, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, 7ma edición.México: Editorial Themis, 1987.
- SALAZAR GALLEGOS, Max. “Transformación de sociedades a otras personas jurídicas. Algunas razones legales y económicas”,En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 103, Lima.
Normativa consultada
- Decreto Supremo N° 003-85-JUS. Texto único ordenado del Decreto Legislativo N° 311 y Ley N° 16123, anterior Ley General de Sociedades.
- Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, vigente desde el 1 de enero de 1998. - Resolución N° 633-2004-SUNARP-TR-L. “Transformación de asociación a sociedad
anónima”. - Resolución N° 126-2012-SUNARP-SN, Reglamento General de los Registros Públicos,
publicada el 22 de mayo del 2012. - Resolución N° 038-2013-SUNARP/SN. Reglamento de Inscripciones del Registro de
Personas Jurídicas, publicado el 19 de febrero de 2013, con entrada en vigencia el 04 de abril de 2013.
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DERECHO DEL CONSUMO Y LA PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR EN EL PERÚ
Escribe: HERRERA GUTIÉRREZ, Dave Estudiante de la Maestría de Derecho de la Empresa
Post Grado de la UNMSM.
I. La Protección al consumidor y el papel de Estado
A partir de la industrialización, las relaciones comerciales empezaron a cambiar, fenómeno que se
agudizó en el siglo XX, cuando la masificación llegó al mundo de los contratos. Frente al modelo de
una sociedad esencialmente agraria, donde tanto el vendedor como el comprador estaban en una
situación similar respecto a los productos o servicios que se transaban, negociando individualmente
el contenido del acuerdo.
Aparece así con claridad la figura del “consumidor” como sujeto en las relaciones comerciales, el cual
tendría una serie de derechos que deben ser garantizados por el Estado, y que fueron en gran
medida resumidos por John F. Kennedy en un discurso del año 1962: derecho a la seguridad, a ser
escuchado, a estar informado y a elegir.
Por eso, debido a que el consumidor se entiende como un sujeto en desventaja, se admite la
necesidad de que se le otorgue un especial cuidado, lo que exige una intervención más activa del
Estado, reconociendo sus derechos y estableciendo mecanismos para que pueda ser exigidos, ya sea
a nivel judicial, arbitral e incluso administrativo. El Derecho de consumo, por tanto, es una disciplina
mixta, que tiene como objeto a la relación de consumo que se da entre un proveedor profesional y
un consumidor en un situación de asimetría informativa, pero que incluye normas de Derecho
público y privado, sin cuya interpretación conjunta no puede ser comprendida.
II. Evolución normativa peruana sobre consumidor: Creación del Indecopi
El artículo 110° de la Constitución de 1979 establecía que el Estado fomenta los diversos sectores de
la producción y defiende el interés de los consumidores, luego, se crea el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI) con la cual se dio un paso
importante al establecerse un organismo independiente que entre sus encargos tenía la protección
de los consumidores.
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En 1993, se establece un cambio constitucional reforzándose la protección a los consumidores al
establecer el artículo 65° de la Constitución de 1993, el cual señala que el Estado defiende el interés
de los consumidores y usuarios, para ello, garantiza el derecho a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentren a su disposición en el mercado.
Ya en el 2010, se publica la Ley N° 29571, que aprueba el Código de Protección y Defensa del
Consumidor (en adelante, el Código), que tiene un afán globalizador regulando por separado los
distintos ámbitos en donde pueden afectarse los derechos de los consumidores como son salud,
educación, productos o servicios inmobiliarios, productos o servicios financieros y servicios de
crédito prestados por entidades no supervisadas por la SBS. Entre sus novedades, podemos destacar
las siguientes:
Una regulación mucho más compleja de las cláusulas abusivas en los contratos de
consumo, lo que plantea su concordancia con lo dispuesto por el Código Civil.
El fortalecimiento del arbitraje de consumo como forma de solución de controversias entre
proveedores y consumidores.
Modificación del procedimiento sancionador, mediante la creación de los Órganos
resolutivos de procedimientos sumarísimos de protección al consumidor (OPS), como
instancia para resolver los procedimientos de un modo más expeditivo.
La introducción y exigencia a todos los establecimientos comercial de un Libro de
Reclamaciones.
III. Relación de consumo: Noción del consumidor
La norma del Código ha establecido el modelo de consumidor que se toma de referencia, el cual
establece que si el producto o servicio se adquirió, usa o disfruta para fines personales, familiares o
de entorno social inmediato. Si este fuera el caso, estaríamos ante un consumidor, sin importar si se
trata de persona natural o jurídica, sea micro, pequeña, mediana o gran empresa. Es decir, una gran
empresa puede ser consumidor protegido. Sólo cuando estamos ante un bien o servicio que no se
adquiere con dichos fines personales, familiares o del entorno social inmediato, tiene sentido aplicar
un filtro adicional pues, en este caso, sólo calificarán como consumidores las microempresas, nunca
las pequeñas, medianas o grandes empresas, siempre que se cumplan dos requisitos adicionales: el
producto o servicio no tenga relación con el giro del negocio ; y la microempresa se encuentre en una
situación de asimetría informativa de acuerdo al producto o servicio.
Por otro lado, aunque el Código ya no se refiere con carácter general a la diligencia ordinaria como
requisito para que el consumidor pueda ser protegido, salvo en los casos de bienes o servicios
riesgosos, el criterio del consumidor razonable sigue estando presente en las resoluciones del
Indecopi. Así, por ejemplo, es el que justificaría exigir a los consumidores que lean las cláusulas de un
contrato, aunque el estándar del consumidor ordinario implica que, en realidad, muy pocos leen con
detenimiento los contratos bancarios. No obstante, sí la cláusula es abusiva, incluso el más
negligente de los consumidores goza de protección. Por tanto, se trata de un estándar útil en algunos
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casos, como puede suceder cuando se acude a la noción de garantía implícita, pero que resulta
innecesario entre otros.
IV. Derecho a la información y a la idoneidad del producto y servicio
La idoneidad se define como la correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo que
efectivamente recibe, en función de lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información
transmitida o a las características y naturaleza del producto, entre otros factores, atendiendo a las
circunstancias del caso. Asimismo, la idoneidad está en función de la naturaleza del producto y su
aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. La idoneidad y la
información están, por tanto, estrechamente vinculadas.
Sin embargo, esto no nos debe llevar a entender que el único parámetro para determinar la
idoneidad de un producto es la información recibida, pues la primera también está en función de las
expectativas del consumidor, las cuales dependen de la naturaleza del bien. Por tanto, el deber de
idoneidad se manifiesta, como se estableció desde la temprana Resolución N° 085-96/TDC, en tres
garantías: una garantía legal, una expresa y otra implícita.
La primera se impone sobre las dos siguientes de modo que nunca puede ser excluida por las partes
del contrato de consumo. La segunda puede llegar a primar sobre la tercera, en tanto son las
condiciones pactadas por el proveedor y el consumidor las que finalmente establecerán el alcance de
las obligaciones de aquél frente a éste, salvo que se trate de supuestos de exclusión de la garantía
que puedan ser considerados como abusivos, porque implican la desnaturalización del producto que
podría no ser en modo alguno apto para satisfacer su finalidad; caso en el cual la garantía implícita
podría ser alegada incluso en contra de una garantía expresa.
V. El libro de reclamaciones: herramienta útil para tus reclamos y/o quejas
5.1. Marco normativo:
Aviso del Libro de Reclamaciones
A través de los artículos 150°19 y 151°20del Código se reguló la obligación de los establecimientos comerciales abiertos al público21 de contar con un Libro de Reclamaciones y la obligacion de exhibir
19
LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 150º.- Libro de reclamaciones
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en estos un aviso que indique la existencia del citado Libro y el derecho que tienen los consumidores de solicitarlo cuando lo estimen conveniente.
Ahora bien, mediante D.S. Nº 011-2011-PCM se aprobó el Reglamento del Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Reglamento), en el cual se establecieron las condiciones, los supuestos y las demás especificaciones22 para el cumplimiento de la obligación referida a contar con el libro de reclamaciones.
Los establecimientos comerciales deben contar con un libro de reclamaciones, en forma física o virtual. El reglamento establece las condiciones, los supuestos y las demás especificaciones para el cumplimiento de la obligación señalada en el presente artículo.
20
LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 151.- Exhibición del libro de reclamaciones A efectos del artículo 150, los establecimientos comerciales deben exhibir, en un lugar visible y fácilmente accesible al público, un aviso que indique la existencia del libro de reclamaciones y el derecho que tienen los consumidores de solicitarlo cuando lo estimen conveniente.
21
D.S. Nº 011-2011-PCM Aprueba el Reglamento del Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 3º.- Definiciones Para los efectos del presente Reglamento, se entiende por: (…) 3.2. Establecimiento comercial abierto al público: Inmueble, parte del mismo o una instalación o construcción en el que un proveedor debidamente identificado desarrolla sus actividades económicas de venta de bienes o prestación de servicios a los consumidores.
La identificación a la que se hace alusión en el presente punto se encuentra constituida por el número de Registro Único de Contribuyentes (RUC) que posea el proveedor, de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 943, Ley del Registro Único de Contribuyentes; o norma que la modifique o sustituya. Las instalaciones que se ubiquen en el interior de un establecimiento comercial abierto al público, que se presenten o identifiquen como un establecimiento independiente del que los alberga y que otorguen sus propios comprobantes de pago, deberán contar con su propio Libro de Reclamaciones. Cuando una entidad pública o empresa estatal, actuando como proveedores, vendan productos o presten servicios a los consumidores, estarán obligadas a contar con un Libro de Reclamaciones.
(…) 22
D.S. Nº 011-2011-PCM Aprueba el Reglamento del Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 4º.- Características del Libro de Reclamaciones El establecimiento comercial abierto al público deberá contar con un Libro de Reclamaciones, el cual debe ser de naturaleza física o virtual. Los proveedores que, además del establecimiento comercial abierto al público utilicen medios virtuales para la venta de bienes y/o prestación de servicios, deberán implementar, adicionalmente, un Libro de Reclamaciones de naturaleza virtual, el cual debe ser accesible para el consumidor en el mismo medio virtual empleado. Los proveedores que comercialicen sus productos o servicios únicamente en establecimientos comerciales abiertos al público podrán optar por tener un Libro de Reclamaciones de naturaleza virtual en lugar del físico. Este Libro de Reclamaciones de naturaleza virtual deberá estar a disposición de los consumidores en el mismo establecimiento mediante una plataforma de fácil acceso para el consumidor. En este caso, el proveedor debe brindar al consumidor el apoyo técnico necesario para que pueda registrar su queja o reclamo de manera adecuada. Si el Libro de Reclamaciones es de naturaleza física, deberá contar con Hojas de Reclamaciones desglosables y autocopiativas, debidamente numeradas. Si el Libro de Reclamaciones es de naturaleza virtual, deberá permitir que el consumidor imprima gratuitamente una copia de su Hoja de Reclamación virtual luego de haber registrado su queja o reclamo y adicionalmente, de requerirlo, que reciba una copia de su Hoja de Reclamación virtual en el correo electrónico que para dichos efectos proporcione el consumidor.
Artículo 5º.- Características de la Hoja de Reclamación Cada Hoja de Reclamación de naturaleza física deberá contar con al menos tres (3) hojas autocopiativas, la primera de las cuales será obligatoriamente entregada al consumidor al momento de dejar constancia de su queja o reclamo, la segunda quedará en posesión del proveedor y la tercera será remitida o entregada al INDECOPI cuando sea solicitada por éste. Las Hojas de Reclamaciones, tanto de los Libros de Reclamaciones de naturaleza física como virtual, deberán contener como mínimo la información consignada en el formato del Anexo 1 del presente Reglamento. Dicha información incluye:
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5.2. Uso y difusión del Libro de Reclamaciones
Al respecto, según el Código y el Reglamento, los establecimientos comerciales deben contar con un
Libro de Reclamaciones, en forma física o virtual. Asimismo, dichos establecimientos deben exhibir,
en un lugar visible y fácilmente
accesible al público, un aviso
que indique la existencia del
Libro de Reclamaciones y el
derecho que tienen los
consumidores de solicitarlo
cuando lo estimen conveniente.
Por ello, el Libro de
Reclamaciones es de obligatoria
implementación a todos los
proveedores a nivel nacional.
Por otro lado, la Hoja de
Reclamación tiene las siguientes
características:
- Denominación que permita identificar claramente a la Hoja de Reclamación como tal.
- Numeración correlativa y código de identificación.
- Fecha del reclamo o queja.
- Nombre del proveedor y dirección del establecimiento donde se coloca el Libro de Reclamaciones.
- Nombre, domicilio, número de documento de identidad, teléfono y correo electrónico del consumidor reclamante.
- Nombre, domicilio, teléfono y correo electrónico de uno de los padres o representantes del consumidor, en caso se trate de un menor de edad.
- Identificación del producto o servicio contratado.
- Detalle de la reclamación.
- Espacio físico para que el proveedor anote las acciones adoptadas con respecto a la queja o reclamo. - Firma del Consumidor. En el caso del Libro de Reclamaciones virtual el proveedor deberá implementar mecanismos que reemplacen la firma del consumidor pero que acrediten que se encuentra conforme con los términos de su reclamo o queja. En caso que el consumidor no consigne de manera adecuada la totalidad de la información requerida como mínima en el formato del Anexo 1 del presente Reglamento, se considerará el reclamo o queja como no puesto.
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Cabe agregar que, en caso el consumidor no consigne la totalidad de la información requerida como
mínima en el formato de la Hoja de Reclamación, se considerará el reclamo o queja como no puesto.
5.3. Modificaciones al Reglamento del Libro de Reclamaciones:
Mediante D.S. N° 006-2014-PCM, publicada el 23 de enero de 2014, se aprobaron las modificaciones
al Reglamento del Libro de Reclamaciones, con la finalidad de: posicionar el Libro de Reclamaciones
como instrumento para la prevención y solución de conflictos; y fortalecer la fiscalización de su
implementación en los proveedores.
Asimismo, se señalan las principales modificaciones:
Que el proveedor le ponga a disposición de manera inmediata el Libro de Reclamaciones
físico o virtual, cuando lo solicite.
Que se le brinde el Libro de Reclamaciones físico de respaldo, si no fuera posible utilizar el
Libro de Reclamaciones virtual.
Que el proveedor le brinde un orden de atención preferente para recibir su reclamo o queja.
Recibir una copia o constancia de la queja o reclamo presentado.
Que el proveedor le brinde el apoyo necesario para ingresar correctamente su reclamo o
queja en el caso de Libro de Reclamaciones Virtual.
A no ser condicionada la atención de los reclamos al pago previo del producto o servicio
materia de reclamo o del monto que hubiera motivado ello, o de cualquier otro pago.
En el caso del servicio de transporte terrestre urbano, interprovincial, internacional, o fluvial
de pasajeros, la queja o reclamo se efectuará por teléfono u otro medio implementado por el
proveedor, quien deberá ingresarlo en el Libro de Reclamaciones y brindarle al consumidor
un código correlativo de identificación.
¿Cuáles son los cambios en la Hoja de
Reclamaciones?
Espacio para que el consumidor consigne
el monto materia de reclamo.
El nombre (razón social), el RUC, la
dirección del establecimiento comercial
del proveedor y la numeración de la hoja
deben aparecer impresos o por defecto en
la Hoja de Reclamación.
Igualmente, el código de identificación
(cuando el proveedor tenga más de un
establecimiento comercial).
Se ha establecido un espacio para que el
consumidor pueda consignar su pedido.
PEDIDO:
DETALLE:
Destinatario (consumidor, proveedor o INDECOPI según corresponda)
*.La formulación del reclamo no impide acudir a otras vías de solución de controversias ni es requisito previo para interponer una denuncia ante el INDECOPI.
* El proveedor deberá dar respuesta al reclamo en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, pudiendo ampliar el plazo hasta por treinta (30) días más, previa comunicación al consumidor.
LIBRO DE RECLAMACIONES HOJA DE RECLAMACIÓN [Nº 000000001-201X
FECHA:
FIRMA DEL CONSUMIDOR
[NOMBRE DE LA PERSONA NATURAL O RAZÓN SOCIAL DE LA PERSONA JURÍDICA / RUC DEL PROVEEDOR [DOMICILIO DEL ESTABLECIMIENTO DONDE SE COLOCA EL LIBRO DE RECLAMACIONES/ CÓDIGO DE IDENTIFICACIÓN 1. IDENTIFICACIÓN DEL CONSUMIDOR RECLAMANTE
NOMBRE:
DOMICILIO: DNI / CE:
TELÉFONO / E-MAIL:
PADRE O MADRE: [PARA EL CASO DE MENORES DE EDAD]
2. IDENTIFICACIÓN DEL BIEN CONTRATADO
PRODUCTO
SERVICIO
MONTO RECLAMADO: DESCRIPCIÓN:
3. DETALLE DE LA RECLAMACIÓN Y PEDIDO DEL CONSUMIDOR
RECLAMO1
4. OBSERVACIONES Y ACCIONES ADOPTADAS POR EL PROVEEDOR
[DÍA]
[MES]
[AÑO]
2QUEJA: Disconformidad no relacionada a los productos o servicios; o, malestar o descontento respecto a la atención al público.
1RECLAMO: Disconformidad relacionada a los productos o servicios.
QUEJA2
FIRMA DEL PROVEEDOR (OPCIONAL)
FECHA DE COMUNICACIÓN DE LA RESPUESTA:
[DÍA]
[MES]
[AÑO]
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¿Cuáles son los cambios en el Aviso del Libro de Reclamaciones?
También se crea la figura de la Medida Preventiva, en la cual, el INDECOPI dejará constancia de la
advertencia de la comisión de una infracción a la implementación del Libro de Reclamaciones y su
aviso, por ello, se le avisa que de continuar en su conducta infractora, se le aplicará una sanción.
Por eso, dicha medida tiene las siguientes características:
Debe constatarse un incumplimiento.
ANTES
Reglamento del Libro de
Reclamaciones
(D.S. 011-2011-PCM)
AHORA
Reglamento del Libro de Reclamaciones
(D.S. 006-2014-PCM)
Para cualquier proveedor sea virtual o
que ofrezca bienes y servicios en
establecimientos comerciales abiertos
al público:
En establecimientos comerciales abiertos al
público:
Para proveedores virtuales (en página web de
inicio):
Conforme a lo establecido en el Código de
Protección y Defensa del Consumidor este
establecimiento cuenta con un Libro de
Reclamaciones (_______*) a tu disposición.
Solicítalo para registrar una queja o reclamo
En caso de negativa de entrega del libro escribe a [email protected]
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Se debe dejar constancia de la advertencia de la comisión de una infracción y la posibilidad
de aplicársele, de persistir en ella, la sanción que corresponda.
Se debe tratar de la primera supervisión.
Debe ser Microempresa.
Se debe otorgar un plazo no menor a 5 días para que corrija y acredite el cumplimiento
Bibliografía
ALPA, G. (2004). Derecho del Consumidor, Editorial Gaceta Juridica.
BULLARD, A. (2010). ¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el
consumidor ordinario. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual N° 10.
ESPINOZA, J. (2006). Derecho de los consumidores, Editorial Rhodas.
ESPINOZA, J. (2010). Primeras reflexiones a propósito del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
Actualidad Jurídica N° 205.
GONZALES BARRÓN, (2010). El mito del consumidor razonable. Actualidad Jurídica N° 202.
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CROWDFUNDING Y SUS REGLAS PARA EL PERÚ
Escribe: ESPINOZA RATTO, Klever Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado Senior del Estudio Allemant
Abogados S.A., miembro del área tributaria.
El crowdfunding es un mecanismo de financiamiento empleado en los últimos años en las
economías más tradicionales y grandes del planeta. Su avance a lo largo y ancho del globo puede
deberse a la difícil situación por la que atraviesa la economía mundial también desde hace algunos
años o tal vez sea consecuencia de las nuevas formas en que los negocios se desarrollan. Sea por
uno u otro motivo, es claro que no se trata de un fenómeno aislado y que por su incidencia en las
economías, requiere, tal vez, cierta regulación.
¿Qué es el crowdfunding?
Concepto nuevo y propio de estos tiempos, recoge todas aquellas formas de financiamiento
privado no tradicionales y que permiten a los inversores participar de manera casi inmediata en el
desarrollo e inclusive marcha del negocio escogido.
Además de la inversión dineraria, también se puede invertir aportando bienes, servicios y todo
aquello que permita desarrollar el negocio. A cambio, el retorno de nuestra inversión se puede dar
en un abanico más amplio, como ocurre con acciones de la empresa escogida, publicidad, la
oportunidad de trabajar en la empresa receptora, entre otros.
¿Cómo funciona?
Un entidad cualquiera reúne una cartera de proyectos en marcha o nuevos que requieren
financiamiento y los ofrece en un mercado determinado a fin que posibles inversores tomen
contacto con esos proyectos.
Los plazos y condiciones pueden variar dependiendo de quienes ofrecen plataformas
crowdfunding y las regulaciones propias de cada país. La forma en que se participa en los
proyectos receptores se regula en principio por reglas contractuales.
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Por su parte, la entidad que reúne los proyectos y los ofrece, puede obtener ganancias cobrando
un porcentaje a los perceptores de inversión, a los inversionistas, a ambos o inclusive de terceros.
¿Reglas de juego?
Nuestro sistema jurídico prevé una regulación especial para aquellas actividades que implican
recibir dinero de terceros. Estas reglas se encuentran recogidas en Ley del Sistema Financiero y de
Seguros y tienen como propósito proteger los recursos económicos de los ciudadanos y mantener
cierto equilibrio entre todos los actores económicos.
Sin embargo, en el caso del crowdfunding ocurre algo particular, porque no se trata de una
entidad que recibe recursos económicos de terceros para entregarlos a su vez a otros individuos.
En este caso, las entidades que operan con el crowdfunding usan sus propios recursos y
plataformas de negocio para poner en contacto a inversionistas con quienes requieren nuevos
recursos, no solo económicos, pero si cuantificables en dinero y los requieren de manera directa.
En dicho escenario, si bien no es necesario regular la actividad de la misma manera en que se
regula a los bancos o entidades relacionadas, todas reguladas en la Ley del Sistema Financiero, si
es de suma importancia contar con mecanismos que regulen, por ejemplo, la contratación entre
las entidades administradoras de las plataformas de crowdfunding, los inversionistas y
beneficiarios; la necesidad de establecer límites a las inversiones bajo esquemas crowdfunding;
necesidad de contar con seguros que protejan a inversionistas y beneficiarios, en determinados
casos; y, mecanismos de control fiscal para las ganancias que se generan, entre otros.
Países como Estados Unidos, Inglaterra, Italia, cuentan con regulación para el crowdfunding.
Recientemente España discute una regulación implementada principalmente con el fin de
establecer montos máximos de inversión por persona al año.
Curiosamente, los impulsores del crowdfunding, como es el caso de las entidades especializadas
que iniciaron operaciones en todos esos países, ven con buenos ojos que se fijen reglas claras
inclusive antes de la puesta en marcha de sus operaciones.
Como señalábamos, en nuestro país no contamos con una norma propia para actividades de
crowdfunding, por lo que resultara de suma utilidad, en este puntual, coger experiencias previas,
coma las mencionadas a fin de ofrecer un marco mínimo de regulación que permita a
inversionistas acercarse a este mercado con mayores seguridades.
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Límites a la inversión
Uno de los principales aspectos que se tornan sensibles en la reciente regulación propuesta en
España consiste en los límites cuantitativos que se fijan por cada inversionista. Es decir, a una
persona o entidad solo se le permitiría invertir hasta cierto monto y en una cantidad de proyectos
o entidades beneficiaras al año.
Esto resulta contradictorio con el interés que tiene la sociedad en implementar mecanismos como
el crowdfunding, porque el principal motor consiste en proporcionar el mayor capital posible, de
todo tipo, a quien lo requiere. No entendemos cual sería el sentido de fijar cuantitativamente el
monto a invertir o las veces en que un inversionista puede participar en determinado negocio.
Confiamos en que este no será un aspecto que pretenda ser recogido en el Perú, si en algún
momento se plantea algún modelo de regulación.
Necesidad de contar con mecanismos de seguridad a los inversionistas
Se propone también la posibilidad de establecer contratos regulados para los administradores de
plataformas crowdfunding, inversionistas y beneficiarios. Esto va desde la obligación de usar
determinadas clausulas estandarizadas, exigir que los contratos se encuentren legalizados
notarialmente e inclusive obligar a las entidades administradoras de plataformas crowdfunding a
contar seguros de protección para los inversionistas, lo que puede aplicarse inclusive a los que
reciben inversión.
Sobre el particular, es evidente que todo lo anterior representa un sobrecosto que finalmente será
asumido por el inversionista, lo que puede resultar en algunos casos, un elemento que desaliente
el uso del crowdfunding. Ello por cuanto no se debe perder de vista que este mecanismo surge
como una alternativa a las formas tradicionales de obtener financiamiento, las cuales
precisamente se caracteriza por tener altísimos costos de transacción iniciales.
Recuperando inversión
La forma en que se recupera la inversión es variada en el crowdfunding, cubriendo inclusive
aquellos casos en los que no se espera ningún retorno, pero si tener la certeza de que se destine
los fondos a los fines y/o propósitos de los beneficiarios.
En cuanto al retorno de la inversión, ello se da de diferentes maneras, siendo las principales, la
obtención de rentabilidad en proporción al monto aportado, la posibilidad de recibir
participaciones en la entidad receptora de la inversión, como ocurre con acciones, obtener nuevos
negocios a partir del aporte hecho, y hasta publicidad o la mención en proyectos que cobran luego
trascendencia pública.
SOCIEDADES, junio 2014
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Efectos tributarios
En los casos en que se obtienen cierta rentabilidad por el aporte que se realiza, estamos ante una
generación de renta que debe estar gravada con el Impuesto a la Renta.
No debe olvidarse que este mecanismo de financiamiento se desarrolla en un contexto de crisis
económica, por lo que también debe atenderse la posibilidad de gravar con tasas más a las
ganancias que pudiesen obtener, para alentar precisamente su uso.
Sin embargo, por las particularidades del crowdfunding, creemos conveniente que se
implementen mecanismos de control de la generación de renta que debe estar gravada,
establecer la obligación de informar de esas ganancias y finalmente, trasladar a alguno de los
sujetos intervinientes, la responsabilidad de retener cierto monto por concepto del Impuesto a la
Renta que pudiese generarse, todo ello sin generar mayores sobrecosto en el sistema. Tal vez
podría ser obligación de la entidad receptora de la inversión tener como obligación informar a la
Administración Tributaria en cada oportunidad que genera ganancias a favor de sus inversionistas.
BOLETÍN SOCIEDADES Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM e invitados especiales.
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ASESORA: Dra. María Elena Guerra Cerrón. COORDINADOR GENERAL: Manuel de Jesús Acosta Delgado.
PERÚ - 2014