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Serie Digital Perspectiva Jurídica

TERCERIZACIÓN EN VENEZUELA

Óptica Jurídica y Política

Dr. Víctor Inciarte(Compilador)

EDITORIALINVER-E-GROUP VENEZUELA C.A

Maracaibo – Venezuela

Dedicatoria

Al Dr. Oscar Belloso Medina, quien inspira al joven a creer en sí mismo,

dando herramientas para el crecimiento personal y profesional, gracias maestro.

©Víctor Inciarte - 2015.

Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín.Centro de Investigación de Ciencias Jurídicas Políti-cas y Sociales.Maestría en Derecho del Trabajo.

ISBN: 978-980-7723-09-1Deposito Legal: lfi06120153402440

Serie Digital Perspectiva Jurídica.Arbitraje: Dra Veronica Gonzalez.

Imagen de portada: http://2.bp.blogspot.com/-EM7WbYkxSuA/U7rQz9a-FJI/AAAAAAAA-JuM/Md00lBFx3fo/s1600/Normas-derecho-labo-ral.jpg

Editor: Víctor InciarteE-mail: drvictorinciarte@gmail.comContacto: +584124191740Maracaibo – Venezuela

Editorial INVER-E-GROUP VENEZUELA C.A.Maracaibo – Venezuela.

TODOS LOS DERECHOS RESERVADO.

Índice

Capítulo IEl principio de la primacía de la realidad y la tercerización

Kellyn Rincón 15Capítulo IITercerización Laboral en Venezuela

Génesis Marval 27Capítulo IIIIsonomía laboral de la tercerización según la LOTTT

Mariana Guerrero 43Capítulo IVTercerización en Venezuela

Andrés Toro 57Capítulo VDesnaturalización del concepto de terceri-zación en la LOTTT

Evans Portillo 73Capítulo VILa tercerización y el principio proteccionista en Venezuela

Endrina Valdez 87Capítulo VIIDesafios del derecho laboral “La Terceriza-ción”

Ana Arias 103

Capítulo VIIILa tercerización y el proceso social del tra-bajo

Mayeling Guerrero 121Capítulo IXTercerización y la realidad laboral venezo-lana

Mariana Lillo 137Capítulo XTercerización, a la luz del contexto jurídico venezolano

Rebeca Jiménez 149Capítulo XILa tercerización en Venezuela: Mito o reali-dad

Jorge Linares 165Capítulo XIILa tercerización según la Organización In-ternacional del Trabajo

Patricia Chourio 177Capítulo XIIILa tercerización en América Latina

Yasmín Silva 191Capítulo XIVTercerización y antigüedad laboral

José Moreno 207Capítulo XVDerecho al trabajo y tercerización

Gabriela Urbina 223

Capítulo XVIProtección de los derechos laborales, terce-rización y el ordenamiento jurídico venezo-lano

Yolibeth Fuenmayor 243Capítulo XVIILa tercerización en el contexto del modelo productivo socialista regido por la LOTTT

Saray Tapia 257Capítulo XIVTercerización en Venezuela

Yeniré Gutiérrez 271Capítulo XVDel plan siembra petrolera a la tercerización

Juan Orellanes 287

11

Presentación

Los avances en las políticas laborales

en Venezuela, están dispuesta en el orden

de brindar la mayor suma de felicidad posi-

ble, lema que los legisladores asumen como

bandera ante la necesidad de ajustar los

procesos jurídicos de trabajo vistos estos

como ensambles proteccionistas de trabaja-

dores y trabajadoras.

Sin embargo, no está exenta de debili-

dades que la hacen proclive a generar am-

bigüedades jurídicas, a través de las cua-

les tanto trabajadores, trabajadoras como

patronos, considerando que el este último

puede ser tanto organismos públicos como

privados.

En lo que atañe a esta serie digital, la

considera para su desarrollo los aspectos

más relevantes referentes a la Tercerización

1312

Este último aspecto es altamente re-

levante, porque la eliminación de la terce-

rización es parte de la solución, el reto es

el futuro de los trabajadores y trabajadoras

tercerizadas, asi como su efecto en las orga-

nizaciones, por ello me complace presentar

esta serie al mundo de lectores e investiga-

dores del derecho de trabajo, asimismo a to-

dos los interesados en comprender los pro-

cesos legales por los que Venezuela transita

en pro de su desarrollo

Dra. Karol Becerra.Doctora en Ciencias GerencialesMagister en Derecho del Trabajo

Abogada

en Venezuela, demostrando desde una vi-

sión jurídica, política, así como social las di-

ferentes formas en las cuales este fenómeno

global, ha generado diferentes efectos posi-

tivos y negativos en las estructuras produc-

tivas de Venezuela, que desde la revisión

histórica, la descomposición del termino y

su función, produjo muchos de los proble-

mas ahora presentes y por resolver.

Es importante resaltar la forma y ma-

nera, como los participantes de la Maestría

de Derecho del Trabajo, abordaron este fe-

nómeno, desarrollaron un planteamiento

desde lo personal hasta poder plantear una

postura que a partir de este momento ser-

virá de referencia para otros investigadores

de la legislación laboral venezolana, más

allá que esta cumpla o no con los elementos

doctrinarios de los lectores.

15

Capítulo I

El principio de la primacía de la realidad

y la tercerización

Kelly Rincón

17

Introducción

Desde hace mucho tiempo, en Vene-

zuela, fueron consagrados principios recto-

res en nuestra Carta Magna y en las dife-

rentes leyes establecidas en el país con el

firme propósito de brindar seguridad jurídi-

ca a todas las personas que allí hacen vida,

así se encuentran, entre muchos otros, el

principio de la primacía de la realidad esta-

blecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los

Trabajadores y las Trabajadoras –LOTTT

(2012), que será objeto de análisis del pre-

sente artículo.

Cabe destacar igualmente, que el men-

cionado principio será relacionado con la

tercerización, punto éste que ha sido obje-

to de mucho debate en los últimos tiempos

en Venezuela y del cual vale decir que se

encuentra establecido en los Artículos 47 y

1918

Para Neves Mujica (2007 p.37) el prin-

cipio de la primacía de la realidad “cubre

en el derecho laboral un campo amplio que

abarca la institución de la simulación, la

cual supone una divergencia entre la decla-

ración y la voluntad llevada a cabo entre las

partes de un negocio con propósito de en-

gaño a terceros persiguiendo un fin lícito o

ilícito”.

Atendiendo a las observaciones he-

chas por los autores citados anteriormen-

te, se puede denotar que el Principio de la

Primacía de la Realidad es aquel que debe

prevalecer o privar siempre sobre las formas

o apariencias, en tal sentido y dependien-

do el caso deberá tomarse en cuenta lo que

se hace antes de lo que está escrito por las

partes, puesto que muchas veces lejos de

ser realidad lo pactado estamos en presen-

48 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Tra-

bajadores y las Trabajadoras (2012), que lo

consagra como una simulación o fraude co-

metida por el patrono o la patrona, con el

propósito de desvirtuar, desconocer u obs-

taculizar la aplicación de la legislación labo-

ral, razón por la cual en nuestro país, ésta,

queda prohibida.

Disertación

El Principio de la Primacía de la Rea-

lidad para Granda Viveros (2007 p.24) es-

tablece que la “realidad prevalece sobre los

documentos o acuerdos, es decir, sobre la

forma propiamente dicha. Quiere decir lo

anterior que si los hechos son diferentes a

lo que expresa el acuerdo escrito de las par-

tes, se tiene en cuenta la realidad y se obvia

el manuscrito”.

2120

beneficios que les correspondan a los traba-

jadores y las trabajadoras derivadas de la

relación de trabajo.

De lo previsto en el Artículo de la LOT-

TT (2012) desarrollado anteriormente, pue-

de analizarse y ratificarse lo ya expuesto, en

relación a que el mencionado principio de la

primacía de la realidad debe prevalecer so-

bre las formas o apariencias y atendiendo a

esto serán nulas todas aquellas actuaciones

que impliquen simulación o fraude a la le-

gislación laboral en Venezuela, sin que esto

menoscabe los derechos adquiridos por los

trabajadores o trabajadoras en una relación

laboral.

En el mismo orden de ideas, conviene

citar una Jurisprudencia de la Sala Políti-

co-Administrativa del Tribunal Supremo

de Justicia de fecha 19 de Febrero del año

cia de una simulación.

En tal sentido y de conformidad con el

Artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo,

los Trabajadores y las Trabajadoras –LOTTT

(2012), en relación al Principio de la Prima-

cía, establece que, en las relaciones de tra-

bajo prevalece la realidad sobre las formas

o apariencias, así como en la interpretación

y aplicación de la materia del trabajo y la

seguridad social.

Son nulas todas las medidas, actos,

actuaciones, fórmulas y convenios adopta-

dos por el patrono o la patrona en fraude a

esta Ley, así como las destinadas a simular

las relaciones de trabajo y precarizar sus

condiciones.

En estos casos, la nulidad declarada

no afectará el disfrute y ejercicio de los de-

rechos, garantías, remuneraciones y demás

2322

figuras mercantiles a través de las cuales

pagan sus salarios, por vía de contrato de

prestación de servicios inicialmente que en

el tiempo no fueron renovados, creando así

una apariencia que desvirtúe totalmente la

realidad de los hechos, siempre con el fir-

me propósito de no cancelar los conceptos

laborales que le corresponden, y que se en-

cuentran consagrados en la ley del trabajo y

en la contratación colectiva vigente para los

trabajadores de la patronal.

Analizando lo expresado en la citada

jurisprudencia de la Sala Político Admi-

nistrativa del Tribunal Supremo de Justi-

cia, nos damos cuenta como por medio de

otras figuras mercantiles, el patrono paga

los salarios de ciertos trabajadores a tra-

vés de contratos de prestación de servicios,

lo que nos lleva a reflexionar acerca de la

2015 por la Ponente María Carolina Ame-

liach Villarroel, la cual se pronuncia en re-

lación a una sentencia de fecha 18 de ju-

nio del año 2014, por el Juzgado Octavo

de Primera Instancia de Sustanciación, Me-

diación y Ejecución del Trabajo de la Cir-

cunscripción Judicial del Estado Zulia, que

declaró improcedente la solicitud realizada,

relativa a la falta de jurisdicción del Poder

Judicial para conocer y decidir la causa y

confirmó su jurisdicción con fundamento

en las siguientes consideraciones:

En el caso concreto, el documento en

el cual la parte demandada, sustenta su so-

licitud, hace referencia del libelo de la de-

manda de los demandantes en el cual se-

ñalan, la intención de simular otro tipo de

relación que no sea la laboral, les obliga-

ron a tercerizarse bajo el amparo de otras

2524

Consideraciones Finales

Analizando el basamento legal, doctri-

nal y jurisprudencial anteriormente desa-

rrollado, se puede considerar que el princi-

pio de la primacía de la realidad constituye

un punto clave a la hora de determinar si

se está o no en presencia de una terceriza-

ción, puesto que debe atenderse para estos

casos, más al actuar de las partes de una

relación laboral, entendiendo que éstas son

trabajadores o trabajadoras y patronos o

patronas, que a lo que entre ellas se haya

establecido o estipulado.

Las afirmaciones hechas anteriormen-

te, nos llevan a reflexionar acerca de que

en muchos casos se está en presencia de

formas o apariencias que desvirtúan la

realidad de los hechos, con el único fin de

evadir las responsabilidades que en materia

existencia de una simulación de la relación

laboral que configura una violación a la Ley

Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras, en cuanto a la prohibición de

tercerización establecida en los Artículos

47 y 48 de la citada ley.

Igualmente, y con el fin de complemen-

tar la idea plasmada anteriormente, no solo

se configura violación a la LOTTT en cuanto

a lo ya descrito, sino también, en relación al

pago correspondiente de beneficios labora-

les que corresponden al trabajador, como lo

son por ejemplo las prestaciones sociales.

Del mismo modo la simulación de la rela-

ción laboral violenta el principio de la pri-

macía de la realidad también establecido en

la ley mencionada y ya desarrollado.

2726

Capítulo II

Tercerización Laboral en Venezuela

Génesis Marval

laboral establece el legislador, referentes al

pago de los beneficios laborales consagra-

dos en la Constitución de la República Boli-

variana de Venezuela como norma suprema

del país y en las Ley Orgánica del Trabajo,

los trabajadores y las trabajadoras, consti-

tuyendo esto tercerización y por ende frau-

de a la Ley.

Referencias Bibliográficas

LOTTT (2012). Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Ve-nezuela Nro. 6.076 Extraordinaria del 07 de Mayo de 2012.

Granda Viveros, Mónica Lucía (2007). Fun-damentos de Legislación Laboral.

Neves Mujica, Javier (2007). Introducción al Derecho Laboral. Editorial Fondo.

Google Académico. TSJ-Jurisprudencias.

29

Introducción

Los grandes cambios en el mercado la-

boral, han dado lugar a nuevas formas de

trabajo que muchas veces no se ajustan

a los parámetros legales que regulan una

relación de trabajo. Si bien es cierto, que

esas nuevas formas han aumentado la fle-

xibilidad, también han contribuido a que no

esté muy clara la situación laboral de un

gran número de trabajadores, que quedan

excluidos del ámbito de protección legal que

deviene de una relación de trabajo, entre los

cuales encontramos a los trabajadores bajo

situación de tercerización.

La tercerización surgió como conse-

cuencia de la crisis del modelo fordista de

organización del trabajo, del surgimiento

de nuevas tecnologías, de la reformulación

del Estado de bienestar en el contexto de

3130

Disertación

La palabra tercerización, viene del len-

guaje propio del campo de la administra-

ción de empresas y no del ámbito jurídico.

Y “responde al acto mediante el cual una

organización contrata a un tercero para que

realice un trabajo en el que está especia-

lizado, con el objetivo de reducir costos y

evitar a la organización la adquisición de

una infraestructura propia que le permita

la correcta ejecución del trabajo”. (Claure,

2007:157)

El Tema de la tercerización ha sido dis-

cutido indirectamente en el seno de la Or-

ganización Internacional del Trabajo (OIT)

desde 1997, cuando se abordó lo referente

al “Trabajo en régimen de Subcontratación”;

disertación que continuó en las Conferen-

cias de 1998 y 2003, sin que se pudiera lo-

un mundo globalizado, que determinó en-

tre otros, un impacto en la disminución de

los costos de trabajo, generando en Amé-

rica Latina hacia la década de los ochenta

una serie de reformas a los códigos labora-

les para adaptarse a las nuevas realidades.

Además, se ha promovido como política pú-

blica de empleo para atender el flagelo del

desempleo, siempre y cuando no sea utili-

zada como fraude laboral para evadir las le-

yes reguladoras del trabajo en un país. Por

tanto, tacharla como delito es un descono-

cimiento de la realidad mundial del traba-

jo, de hecho es la práctica preferida en el

proceso de privatización más agresivo en la

historia del capitalismo como lo ha sido la

apertura de la República Comunista China.

3332

198, sobre la relación de trabajo que acen-

túa la necesidad de protección de todos los

trabajadores; postulando el principio de pri-

macía de la realidad sobre las formas in-

dependientemente de la calificación jurídi-

ca que las partes hagan de la relación que

las vincula, así como ratifica la necesidad

de luchar contra las relaciones de trabajo

encubiertas, y promueve la eliminación de

las disposiciones nacionales que supongan

incentivos al uso de formas disimuladas de

relación de trabajo.

En el ámbito del derecho del trabajo

la tercerización ocurre comúnmente cuan-

do un determinado servicio o actividad de

producción, que no es desarrollado directa-

mente por los trabajadores de una entidad

de trabajo, es transferida a otra empresa o

tercero que lo ejecuta para evitar el pago de

grar un convenio o recomendación que per-

mitiera a los países miembros identificar las

situaciones necesitadas de protección y los

mecanismos adecuados para separar esas

situaciones jurídicas en las que se encuen-

tran inmersos los trabajadores. El principal

objetivo seguido por la OIT era evitar que se

recurriera a estas modalidades contractua-

les con la finalidad de negar derechos a los

trabajadores o de eludir el cumplimiento de

obligaciones establecidas por la normativa

laboral o de seguridad social. (Ermida y Co-

lotuzzo, 2009).

La Organización Internacional del Tra-

bajo (OIT) durante el periodo comprendido

entre 1998 y 2003, persistió en su objetivo

sobre el tema, lo hizo con una visión más

general para facilitar en el año 2006 que la

conferencia aprobara la Recomendación No

3534

servicios donde se encuentran a trabajado-

res que tienen como verdadero patrono al

estado venezolano, contratados a través de

empresas privadas sin que en la práctica

gocen de los derechos laborales mínimos

contemplados en las leyes vigentes del país.

La contratación de supuestos trabajadores

autónomos en simulación de la relación

laboral, también es tercerización laboral,

práctica que tiene por finalidad disminuirle

al trabajador sus derechos laborales suje-

tándoles a la autonomía de la voluntad del

empleador a través de contratos de tipo civil

o mercantil.

Según la Ley Orgánica del Trabajo, los

Trabajadores y las Trabajadoras –LOTTT

(2012) publicada en la Gaceta Oficial Nro.

6.076 del 07 de Mayo de 2012, que derogó

la Ley Orgánica del Trabajo del 17 de ju-

los beneficios laborales.

La Constitución de la República Boli-

variana de Venezuela (CRBV), contiene dis-

posiciones que fungen de precedentes a la

prohibición de tercerización que ahora fue

incluida en el texto de la Ley Orgánica del

Trabajo, los Trabajadores y las Trabaja-

doras –LOTTT (2012) por primera vez. En

efecto, no solamente reconoce que el Esta-

do dará protección al hecho social trabajo,

sino que establece una serie de principios o

garantías para asegurar el cumplimiento de

esa obligación.

La existencia de la tercerización pre-

domina 80% en el sector público y 20% en

el sector privado, donde se priva en forma

fraudulenta de derechos laborales consa-

grados en nuestras leyes. En el sector pú-

blico, opera para la prestación de diversos

3736

bajo, los Trabajadores y las Trabajadoras –

LOTTT (2012) se entiende por tercerización

“la simulación o fraude cometido por patro-

nos o patronas en general, con el propósito

de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral” (Art. 47,

LOTTT).

En esta definición legal se describe a

la tercerización como una especie disimula-

ción o fraude que cometen los patronos en

contra de los trabajadores para desconocer

y dejar de aplicar los beneficios y derechos

previstos en la legislación laboral.

Intrínsecamente supone un propósito

negativo o intencionalidad, que sería mala

fe o maniobra intencional por parte del pa-

trono para eludir las obligaciones que deri-

van de la contratación directa de trabaja-

dores como sería el pago de los beneficios

nio de 1997 (LOT) publicada en la Gaceta

Oficial de la República de Venezuela Nro.

5.152 extraordinaria y reformada el 06 de

mayo de 2011, según publicación en la Ga-

ceta Oficial Nro. 6.024, extraordinaria. Se

introduce por primera vez en la legislación

venezolana una disposición de prohibición

expresa a la tercerización, además de que

en ella se desarrolla una definición legal de

esta figura, se indican los organismos con

competencia para establecer la responsa-

bilidad de los patronos que incumplan la

normativa de prohibición a la tercerización;

también se señalan los supuestos de he-

chos prohibidos que constituyen formas de

tercerización, así como quienes son consi-

derados contratistas, cuando una obra es

inherente o conexa.

A los efectos de la Ley Orgánica del Tra-

3938

nomía informal, están en un trabajo decen-

te no son incorporados a la nómina cuando

aun así son la razón de ser de la empresa.

Consideraciones finales

A partir del 1 de Mayo del presente

año, no existirán más trabajadores terce-

rizados, dado al cumplimento del plazo de

tres años que otorgó la Ley Orgánica del

Trabajo, los Trabajadores y las Trabaja-

doras –LOTT, aprobada en Mayo de 2012,

donde se establece este lapso para que los

patronos públicos y privados regularicen la

situación de empleados y obreros contrata-

dos. Prohibiéndose así, la contratación de

servicios a través de terceros para realizar

labores permanentes, teniendo en cuenta

que ésta es una figura que únicamente be-

neficia al patrono razón por la cual este tipo

laborales (salario, prestaciones sociales, va-

caciones, entre otros). No basta el supues-

to de hecho, sino que es indispensable que

exista simulación o engaño y el fraude, o la

intención de burlar los parámetros legales.

En la actualidad, esta definición ha

traído muchas controversias incluso hasta

ha sido polémico por el uso indistinto que

se hace de las expresiones “Simulación y

Fraude” en la definición antes señalada, re-

sulta necesario esclarecer el significado se-

mántico de ambos términos, para entender

mejor la figura de tercerización. Aun así no

hay una especificación clara de lo que es

terciarizable o no, se improvisa y se crean

falsas expectativas, haciendo demagogias

al trabajador cuando es un asunto formal

porque se trata de políticas de empleos para

que tantos trabajadores que están en la eco-

4140

presas básicas de Guayana.

Referencias Bibliográficas

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV)

LOTTT (2012). Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Vene-zuela

http://servicio.bc.uc.edu.ve/faces/revista/ lainet/lainetv7n13/art4.pdf

http://www.el-nacional.com/froilan_ba-rrios/Tercerizacion-soga-casa-ahorca-do_0_584941652.html h t t p : / / w w w. f i n a n z a s d i g i t a l . com/2014/09/tercerizacion-de-acuerdo-la-lottt-2015/

de práctica está prohibida por dicho instru-

mento legal; acotando así que se termina

toda forma de tercerización, reconociendo y

otorgando a esos trabajadores tercerizados

los mismos beneficios de los trabajadores

de la contratante principal y el disfrute de

las mismas condiciones de trabajo, además

que garantiza que gozarán de inamovilidad

laboral existiendo igualdad, derechos y be-

neficios laborales en la entidad de trabajo.

Una vez, que se esté eliminando este

mecanismo “tercerización” se busca evitar

que empresas a su vez eviten el pago de pa-

sivos laborales a través de las subcontra-

tación de otras empresas; quienes también

son los que ponen a disposición de estas

organizaciones la mano de obra, grandes

ejemplos de tercerizados en nuestro en país

lo representa el sector petrolero y las em-

43

Capítulo III

Isonomía laboral de la tercerización según la

LOTTT

Mariana Guerrero

45

Introducción

Es claro que el hombre para poder

subsistir debe realizar actividades de diver-

sos tipos que tienen como objetivo principal

proveerle de manera continua de aquellos

elementos necesarios para sí y para su fa-

milia, de cierta forma, el trabajo siempre se

erige como la actividad que le da al ser hu-

mano un salario, pago o producto a partir

del cual establece su subsistencia, teniendo

este un sentido sólido, estable y suficiente,

es por ello que, toda aquella simulación o

fraude en una relación de trabajo con el

propósito de desvirtuar, desconocer u obs-

taculizar la aplicación de la legislación la-

boral trataría únicamente de aparentar una

situación distinta a la realidad, siendo esta

simulación no más que un acto “acordado

entre partes” con el fin de ocultar una rela-

4746

de de ley” como el conjunto de maniobras o

procedimientos tendentes a eludir, en for-

ma indirecta, la aplicación de una ley impe-

rativa, siendo dicho fraude justificado por

el empleador a través de distintas razones

como: limitación de reclamos y demandas a

nivel administrativo y judicial, evasión de

contratación a cierta cantidad de emplea-

dos dentro de una empresa para que no se

fomente la sindicalización, contratación de

un tercero por tener mayor experiencia o

conocimiento dentro de una rama, flexibili-

zación del empleo, entre otras razones que

causan la precarización del empleo, es por

ello que la Ley Orgánica del Trabajo, los Tra-

bajadores y Trabajadoras publicada en el

año 2012, aparece como un medio que apli-

ca la isonomía entre la empresa que presta

el servicio (tercerizada) y la empresa que lo

ción que los puede afectar en sus intereses,

en este caso y bajo el consenso de ambos

(trabajador y empleador) se oculta la verda-

dera situación ante los terceros. Partiendo

de esta premisa tenemos que ser explícitos

al decir que en materia laboral no se ha-

bla de “simulación” sino de fraude o más

correctamente de “fraude a la ley”, ya que

si distinguimos el significado de la palabra

fraude: según la Real Academia Española

(RAE) podemos decir que es toda aquella

“Acción contraria a la verdad y a la rectitud,

que perjudica a la persona contra quien se

comete”; siendo el trabajador el principal

perjudicado y no recibiendo beneficios del

acto que se quiere ocultar.

Disertación

La Sala Social del TSJ establece “frau-

4948

rectamente con el proceso productivo de la

empresa, situación observada en el pasado

y que la actual LOTTT erradica, casos don-

de por ejemplo, ciertas cooperativas son in

re ipsa fraudulentas por prestar servicios

a beneficiarios tanto públicos como priva-

dos, reemplazando a los empleados que por

obligación deberían estar incluidos dentro

de la nómina de la empresa beneficiaria, ali-

gerando para esta los costos de producción,

riesgos laborales y cargas sociales. Por tan-

to y citando al autor argentino Capón “Lo

que era una síntesis del problema, se pre-

senta como un nuevo modo de explotación

capitalista”.

Por su parte y de igual forma encontra-

mos las relaciones con terceros que sí son

permitidas por la Ley Orgánica del Trabajo,

los Trabajadores y Trabajadoras donde se

recibe, en el caso específico de ser menores

los beneficios. La Ley Orgánica del Trabajo,

los Trabajadores y las Trabajadoras, delimi-

ta las llamadas tercerizaciones “prohibidas

y no prohibidas”.

Cuando se habla de tercerizaciones

prohibidas no vendrían siendo más que

aquellas que busquen una inminente si-

mulación o fraude en la relación laboral

estableciendo para ellos dos (2) tipos: los

intermediarios y las tercerizadoras. Los in-

termediarios son catalogados como una

especie de “facilitadores”, es decir, su obli-

gación va destinada a contratar por su

cuenta a trabajadores y que estos realicen

sus funciones a una entidad de trabajo la

cual requiera personal, mientras que por su

parte las tercerizadoras son por lo general

asociaciones o corporativas relacionadas di-

5150

mantener la seguridad de su local, en este

caso la empresa de vigilancia actúa de for-

ma autónoma, independiente, por su propia

cuenta, con sus propios elementos, con sus

trabajadores directos, que siguen órdenes

e instrucciones propias de la contratista y

que mantienen su propio objeto, el cual es

distinto al objeto del contratante. Los tra-

bajadores independientes por su parte, son

aquellos que trabajan por “cuenta propia”,

es decir, aquellos que en el ejercicio de la

actividad en el proceso social trabajo, no

depende de patrono alguno, teniendo este

de cierta forma ausencia de exclusividad,

ausencia de salario y un objeto de servicio

distinto al contratante; son personas que

generalmente viven de su trabajo sin estar

en situación de dependencia, tal como los

abogados o contadores, para los cuales, las

encuentran los llamados contratistas y tra-

bajadores independientes. Se le da el carác-

ter de permitidas porque sus labores no son

inherentes a la naturaleza de la actividad

a la que se dedica el contratante o simple-

mente porque trabajan “por cuenta propia”.

Los contratistas son personas natura-

les o jurídicas que mediante contrato se en-

cargan de ejecutar obras o servicios con sus

propios elementos o recursos técnicos, con

trabajadores bajo su dependencia o riesgo,

siendo la empresa contratista fiel responsa-

ble de los mismos, comúnmente son vistas

prestando servicios de carácter temporal (

para una situación específica) o desarro-

llando actividades de carácter distinto a

la contratante, por ejemplo: Una empresa

distribuidora de productos de computación

contrata a una empresa de vigilancia para

5352

sus gastos en producción o riesgos labores,

por ejemplo: si por el contrario el paquete

laboral del empleado de la contratista está

siendo igual o mejor al de los trabajadores

de la contratante.

En el mismo orden de ideas, cuando el

empleado de la contratista reciba mayores

beneficios que el empleado de la contratan-

te, la LOTTT debería considerar el permitir

la tercerización, esto debido a que existen

casos notorios como los trabajadores de

las contratistas del sector petrolero que

reciben un paquete de salario y beneficios

mejores al de los empleados de la empre-

sa contratante, estimándose que no existe

ningún riesgo de instauración de reclamos

por parte de quien goza en la contratista de

mejores beneficios, no obstante persiste la

prohibición y la posibilidad de multas im-

empresas buscan su asesoría sin formar

parte de la nómina de la empresa a la cual

prestan servicios.

Ya habiendo visto las tercerizaciones

“prohibidas y no prohibidas” por la LOT-

TT, establecemos que, todas aquella ter-

cerizaciones prohibidas podrán exigir la

aplicación de los beneficios otorgados a los

trabajadores de la entidad beneficiaria del

servicio, aplicándose estos beneficios en su

totalidad”; pero puede ser crítico (a) al decir

que al momento de la realización de la LO-

TTT vigente se debió hacer énfasis en cier-

tos factores como la precariedad del empleo

en sí, es decir, no se debería delimitar de

manera tan radical dos grupos como terce-

rizaciones prohibidas y no prohibidas sino

por el contrario, se debería analizar en pri-

mer término si la contratante está aliviando

5554

trabajador puede ejercer funciones dentro

de una empresa tercerizadora en la cual re-

cibe un 50% más de sueldo mensual que

el empleado fijo de la empresa beneficiada

del servicio, pero preguntémonos lo siguien-

te: ¿La empresa beneficiada sigue con los

mismos costos de producción? ¿La empre-

sa beneficiada cubre sus riesgos laborales?

¿Es su trabajo de poca o baja calidad? ¿Es

su trabajo estable? Y muchas otras interro-

gantes que hacen ver el caso de terceriza-

ción desde el punto de vista, donde no sólo

debe presentarse como reclamo cuando un

trabajador reciba menos beneficios que el

trabajador de la empresa beneficiada, sino

inclusive cuando reciba “más”, porque el

fraude de ley provocado por el patrono no

se cubre con ciertos bonos o aumentos de

salario, el fraude es un hecho innato que

puestas por el Estado específicamente por

el órgano supervisor del Ministerio del Tra-

bajo al detectar contrataciones prohibidas

por terceros. Palabras finales

Finalmente, la tercerización no es más

que el resultado exhaustivo de una situa-

ción laboral, donde aparece triunfante el

principio de la realidad sobre las formas

o las apariencias y donde son nulas todas

aquellas actuaciones, actos, formulas o

convenios adoptados por el patrono en frau-

de de la ley laboral venezolana, siendo im-

portantes las subdivisiones otorgadas por la

ley al destacar los modos de contratación a

terceros que son permitidos o no por ella,

pero presentando errores al no imponer el

verdadero sentido de la precarización del

empleo, donde incluso las persona como

5756

Capítulo IV

Tercerización en Venezuela

Andrés Toro

desvirtúa el sentido propio de la relación la-

boral, desgasta su esencia y transforma los

deberes y derechos dentro de la mismo.

Referencias BibliográficasCarrera, L. (2010). Historia Laboral. http://

tuspreguntas.misrespuestas.com/preg.php?idPregunta=1134 [2013, Febrero 15]

LOTTT (2012). Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, mayo 2012.

Valdez, R. (2001). Derechos Labora-les http://www.el19digital.com/index [2013, Febrero 16]

59

Introducción

La globalización de la economía y los

cambios en las funciones del Estado han fa-

vorecido el desarrollo de modelos de indus-

trialización diferentes al que predominó en

la etapa llamada de sustitución de impor-

taciones. La reestructuración de la planta

productiva y la flexibilización de las relacio-

nes laborales, son signos de esa transfor-

mación.

De esta manera la tercerización cons-

tituye un camino que esta siendo crecien-

temente transitado por compañías movidas

por la urgencia de crecer en la eficiencia y

eficacia de su gestión, para sostener sus

posiciones en los mercados globalizados e

hipercompetitivos; la realidad de la terceri-

zación siempre se refiere a funciones, activi-

6160

bras legales sobre la marcha para amorti-

guar los efectos de la tercerización, al igual

como minimizar las consecuencias de la

misma tanto en el ámbito laboral como en el

ámbito humano; porque estos entornos se

encarga de las interrelaciones entre las per-

sonas provenientes de empresas ajenas a la

empresa principal para realizar funciones

determinadas dentro de la organización.

La Real Academia de la Lengua Es-

pañola (RAE), señala la subcontratación

como: “Contrato que una empresa hace a

otra para que realice determinados servi-

cios, asignados originalmente a la primera”.

Esta definición lingüística significó, y signi-

fica la utilización de recursos externos, es-

pecializados, por una empresa que debe de-

dicar todos sus esfuerzos y recursos en las

funciones internas que le son propias para

dades o procesos, que se encuentre referida

a comprar bienes en lugar de fabricarlos en

su propia planta. Disertación

El planteo de tercerizar actividades en

forma generalizada, es fruto de las caracte-

rísticas de la economía actual con sus ve-

loces cambios tecnológicos, la globalización

e internacionalización de los mercados, la

desregulación del comercio mundial y la

creciente competencia en toda área de ne-

gocios. En ese sentido, estas circunstancias

trastocaron en muy breve tiempo el escena-

rio económico, la serie de servicios contra-

tados impactan en la organización, porque

implica la incorporación de individuos aje-

nos a la misma.

En ese orden de ideas, este escenario

proyecta a las organizaciones hacer manio-

6362

concentración de los esfuerzos en las acti-

vidades esenciales a fin de obtener compe-

titividad y resultados tangibles por lo que a

su vez esta misma tercerización implica un

fenómeno para la apertura de nuevas em-

presas para poder cubrir esas necesidades

de una organización principal.

Por otra parte, para alcanzar estable-

cer el nivel de servicio se define el ámbito

de aplicación del mismo (operación, mante-

nimiento, desarrollo, entre otros), así como

los sistemas de información concretos y la

forma exacta de llevarlo a cabo, esto repre-

senta uno de los puntos más importantes

de un contrato de tercerización o una sub-

contratación, la cual se supone debe ser

fácilmente medible; y normalmente para el

establecimiento del nivel de servicio suele

ser usual la realización conjunta, entre la

el logro de sus objetivos sociales.

Al decidir traspasar ciertas actividades

a verdaderos especialistas, se piensa que

dichos proveedores contribuirán a mejorar

el resultado global de la empresa que los

contrata, fundamentalmente a través del lo-

gro de éxitos en dos aspectos básicos: la ca-

lidad y el costo. La tercerización parecería,

así planteada, como una solución a ciertos

problemas de las empresas modernas dado

que existen una gran cantidad de funciones

necesarias, pero que no agregan valor rele-

vante desde el punto de vista del cliente.

Como se ha dicho anteriormente, la

tercerización es una técnica innovadora

de administración, la cual consiste en la

transferencia a terceros de ciertos procesos

complementarios que no forman parte del

giro principal del negocio, permitiendo la

6564

ción laboral.

Ahora bien, estableciendo el basamen-

to legal que se encuentra en el Artículo 47

de la Ley Orgánica de Trabajo, Trabajadoras

y Trabajadores, y por lo tanto, los efectos

de esta ley se entiende por tercerización la

simulación o fraude cometido por patronos

o patronas en general, con el propósito de

desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral. El cual

es congruente con lo establecido en Artí-

culo 87 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela donde garantiza

el trabajo a todo ciudadano. Y es el Estado

quien adoptar medidas necesarias para que

toda persona pueda obtener una ocupación

productiva.

En ese orden de ideas, se pueden re-

saltar que las políticas de absorción hacia

organización contratante y la empresa a

contratar.

Hay que recordar que en principio la

tercerización se fundamenta en la no exis-

tencia de organizaciones verdaderamente

productivas en todas sus actividades y uni-

dades económicas, de allí surge la necesi-

dad donde las empresas deben buscar la

especialización. Como a su vez se tiene que

tomar en cuenta a la hora de tercerizar al-

gunos de los procesos de una empresa para

lograr la eficiencia, donde los trabajos re-

lacionados se tomarán positivamente en la

medida que no se sientan cambios negati-

vos en los tiempos o resultados. Sin embar-

go, a la hora de hacer control interno y un

balance de resultados, es necesario tener en

cuenta que la compañía no debe cambiar su

dinámica por cuenta de tercerizar su rela-

6766

que la ley no aclara este aspecto, pero en la

práctica judicial resulta interesante desta-

car las gestiones donde han interpuesto por

ante los Tribunales del Trabajo, una serie

de demandas de acción mero declarativa de

continuidad de la relación laboral y restitu-

ción de todos los derechos laborales.

Ahora bien, debido a los cambios en

la estructura funcional se producen alte-

raciones significativas del espacio físico

que ocupa la organización, variaciones en

la actividad funcional y en la delegación de

autoridad y cambios en los organigramas

departamentales y en el general en conse-

cuencia se producen también alteraciones

en las normas, sistemas y métodos opera-

cionales, los cuales deberán ser revisados

frecuentemente para soportar los cambios

que produce la tercerización.

las empresas tercerizadas son ordenadas

según disposición transitoria de la Ley Or-

gánica del Trabajo, Trabajadores y Traba-

jadoras –LOTTT (2012), plazo que no exce-

de un periodo de tres (3) años, aunque sin

embargo muchas de estas empresas se ade-

lantaron a dicha disposición, porque fueron

absorbidas –inclusive- el primer año de pu-

blicada en gaceta oficial la mencionada nor-

ma Ut Supra.

Cuando los legisladores patrios seña-

lan a la tercerización como una simulación

o fraude, lo está considerando como tér-

minos sinónimos, de tal manera para que

haya tercerización es necesario descubrir

la simulación o engaño del patrono hacia

el trabajador con un propósito específico de

fraude, el cual no es otra cosa que la inten-

ción de burlar la legislación laboral; aun-

6968

excesivas y forzosas que obliguen de mane-

ra arbitraria a poder sustanciar a una em-

presa privada en cuanto a la absorción de

una empresa que le preste el servicio. Por

lo cual es recomendable usar la estrategia

de comenzar cualquier proceso de terceri-

zación de forma escalonada y en fases in-

dependientes para poder ir midiendo el im-

pacto y corregir cualquier desviación. Como

también es necesario establecer un contac-

to continuo con la empresa en la que se ha

contratado el servicio, evaluando continua-

mente el funcionamiento del área donde se

presta el servicio, y comparando los resul-

tados continuamente para verificar si esta

subcontratación cumple con los objetivos

planteados inicialmente.

Para la implantación de la terceriza-

ción, se necesita de una revisión continua

Igualmente se debe estudiar los distin-

tos puntos de vista en cuanto a las razones

cuyas tendencias bien sean de manera po-

sitiva y de ayuda a una empresa como por

ejemplo: alcanzar la efectividad enfocándo-

se en lo que la empresa hace mejor o en

las garantías y protección del trabajador.

O por igual, advertir los efectos negativos

que esta podría presentar como por ejem-

plo: mantener los puestos de trabajo para

evitar que la lealtad de los empleados que

siguen en la empresa baje, manteniendo el

compromiso con la comunidad o perder la

confidencialidad.

Consideraciones finales

De esta manera hay que crear un sen-

tido de interés social por parte de las ter-

cerizaciones, sin establecer puntualidades

7170

Referencias BibliográficasMujica Zapata, María Gabriela (2014). Ter-

cerización Laboral: Práctica Prohibida en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Observatorio Laboral Re-vista Venezolana Vol. 7, Nº 13 / Univer-sidad de Carabobo, p. 73-93. Venezuela

Iranzo, Consuelo y Richter, Jacqueline (2012). Las Implicaciones de la Subcon-tratación Laboral. Escuela Nacional Sin-dical, p.41-68. Colombia

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

LOTTT (21012). Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras Decreto Nº 8.938 - 30 de abril de 2012. Venezuela

http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/bi-blioteca/marc/texto/AAN8327.pdf

de los costos de los procesos de producción,

de distribución, comercialización y, en ge-

neral, de los costos de muchas actividades

administrativas internas, pues, repercuten

directamente en la estructura administra-

tiva-operacional de la empresa contratante

para poder absorber a la empresa terceri-

zada, así como las razones negativas rela-

cionadas, como por ejemplo: la decisión de

tercerizar implica evaluar y juzgar. Para

juzgar se debe entender; para entender hay

que disponer de información; para disponer

de información, se deben efectuar estudios

económicos y de costos. Conclusión: se re-

quiere un análisis económico para tomar

una decisión adecuada con respecto a la

tercerización.

73

Capítulo V

Desnaturalización del concepto de tercerización

en la LOTTT

Evans Portillo

75

Introducción

La tercerización es un concepto incor-

porado en la práctica empresarial, deriva-

do del vocablo anglosajón “outsourcing” y

cuyas definiciones, diversas en ciertos ca-

sos, terminan definiéndola como la relación

triangular entre una empresa contratante,

una contratada y los trabajadores, respec-

to a la producción de bienes y servicios a

favor de la primera. El autor del presente

ensayo busca fijar posición en relación a

la definición establecida por la legislación

laboral venezolana sobre lo que el legisla-

dor considera como tercerización, bajo que

características, principalmente por las cir-

cunstancias que se desarrollan en esta era

de la globalización respecto a las relaciones

entre dos empresas y sus trabajadores.

7776

Central del Ecuador y magíster en estudios

latinoamericanos, mención en comunica-

ción de la Universidad Andina Simón Bo-

lívar, Sede Ecuador, el término terceriza-

ción, “viene del lenguaje propio del campo

de la administración de empresas y no del

ámbito jurídico”. Agrega éste autor que la

tercerización corresponde a varios tipos de

intermediación, pero la intermediación por

tercerización, propiamente dicha, se trata-

ría de los casos en que la empresa usuaria

satisfaga la necesidad de bienes y servicios

a los que no se dedica como actividad prin-

cipal a través del servicio de empresas que

proporcionan trabajadores calificados para

estas labores. Se infiere a este respecto, que

la empresa contratante mantiene la produc-

ción principal o esencial, y deja en manos

de empresas externas, la producción de

La tercerización como concepto

La tercerización, término acogido del

anglosajón “outsourcing”, aun cuando no

es una definición aceptada por la Real Aca-

demia Española; ha sido asociada en la

práctica como sinónimo de “subcontrata-

ción” o “intermediación” atribuido a empre-

sas prestadoras de servicios u obras, a otra

denominada contratante. Si bien es cierto,

que el vocablo Tercerización ha recibido en

todos los países diferentes connotaciones,

por ejemplo en México, Perú, Ecuador, tam-

bién lo es el hecho de que todos se aproxi-

man a relacionarlo con la subcontratación

o intermediación. La República Bolivariana

de Venezuela no es uno de ellos.

En ese sentido, según Navas (2005),

doctor en jurisprudencia de la Universidad

7978

rización es una simulación o fraude de la

relación laboral; no obstante, permanece

el concepto de contratista (art. 49 LOTTT),

señalando expresamente que ésta no se

considerará intermediario o tercerizadora;

y también es necesario acotar la diferencia-

ción con el trabajador no dependiente (art.

36 LOTTT). Se define una contratista, basa-

do en el concepto general utilizado en las le-

gislaciones de los demás países y explicado

anteriormente, es, en tal caso y, en esencia,

una empresa tercerizadora. En otras pala-

bras, existe en la ley un choque conceptual

entre lo que esta considera como terceriza-

ción, su concepción sui géneris y lo que de-

fine como contratista.

Quizá esto pudiera ser comprensible,

por el hecho observado desde hace ya va-

rias décadas, donde los empleadores han

aquellos bienes o servicios de carácter no

esencial o secundario.

La tercerización según la legislación laboral

venezolana

En el caso venezolano, la tercerización,

conceptualizada en el Artículo 47 de la Ley

Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y

las Trabajadoras (LOTTT), promulgada en

la Gaceta Oficial Nro. 6076 del 07 de mayo

de 2012, la define como “La simulación o

fraude cometido por patronos o patronas

en general, con el propósito de desvirtuar,

desconocer u obstaculizar la aplicación de

la legislación laboral”, y sus prohibiciones

descritas en el Artículo 48 de la misma ley

venezolana.

Es decir, para el legislador, la terce-

8180

fine lo que se entiende por contratista, hay

un factor de gran importancia en relación a

que ésta no determina con exactitud si las

actividades realizadas por los trabajadores

tercerizados, deban ser llevadas a cabo den-

tro o fuera de las instalaciones de la empre-

sa contratante.

Reflexiones Finales

El histórico nacimiento y el desarrollo

permanente del derecho laboral han permi-

tido concretizar los derechos de los trabaja-

dores y disminuir la discriminación y abu-

sos que aun se suscitan en contra de los

trabajadores, entendiendo el derecho al tra-

bajo como uno de los derechos fundamen-

tales del ser humano. La tercerización, en la

nueva era globalizada, si bien ha permitido

la expansión, la eficacia y crecimiento de los

utilizado la vía de tercerización para simu-

lar o cometer fraudes en cuanto a las rela-

ciones laborales empleador-trabajador para

de esta forma disminuir sus costos opera-

cionales en consecuencia directa con el in-

cumplimiento de los pasivos laborales que

genera toda relación de trabajo. Lo que no

es comprensible desde el punto de vista téc-

nico-jurídico es encuadrar y/o conceptuali-

zar un delito de simulación o fraude laboral

dentro de la comúnmente llamada terceri-

zación.

Otra cuestión resaltante es que, si bien

la LOTTT permite la subcontratación o in-

termediación entre empresas y contratistas,

no señala precisiones que otorguen estruc-

turas bien definidas y diferenciadoras entre

lo que debe o no debe ser, llamando podero-

samente la atención que cuando la ley de-

8382

para la prestación de bienes o servicios de

una para la otra.

Es el criterio del autor del presente

ensayo, según todo lo anteriormente expli-

cado, que la legislación laboral venezolana

a desnaturalizado el concepto de terceri-

zación, como concepto sui géneris, en ra-

zón de darle un significado de simulación

o fraude, que lejos de diferenciar o estable-

cer precisiones, ha terminado confundiendo

términos básicos, principalmente, respecto

al concepto de contratista, e igualmente de-

jando imprecisión respecto a quien conside-

ra como “tercero”.

Por otro lado, cabe destacar que las

normas relativas a la tercerización, a sus

prohibiciones y sobre las Contratistas, se

encuentran establecidos en un mismo capi-

tulo, es decir; en el Capítulo V: De las Per-

procesos productivos de las empresas, con-

tribuyendo ampliamente al desarrollo eco-

nómico de los países, también ha servido

como fuente de explotación de las personas

en su derecho y deber de trabajar, a tener

estabilidad laboral y a los beneficios que de-

rivan de una relación laboral. Esto, debido

a que el carácter protector de las normas

laborales, no ha permitido definiciones pre-

cisas que permitan diferenciar las relacio-

nes empresariales de las laborales propias,

tendiendo a criminalizar la tercerización en

todos sus niveles.

No ha sido fácil para la mayoría de los

países, principalmente los de América La-

tina, conceptualizar uniformemente la ter-

cerización, pero sí han logrado establecer

puntos en común, como son los de aspecto

mercantilista de contratos entre empresas

8584

mando en cuenta que se encuentra en mora

esta última, ya que el Reglamento vigente

data del año 2006, siendo solo reformado

parcialmente en el año 2013, en lo que ata-

ñe a las jornadas de trabajo.

En el primer caso, el legislador debe-

ría modificar el Artículo 47 de la LOTTT,

sustituyendo el término “tercerización” por

“simulación o fraude”; ampliar con más de-

talle la definición de contratista del Artícu-

lo 49 de la LOTTT, con una estructura que

permita establecer y diferenciar las carac-

terísticas de ella en relación a la Empresa

Contratante y que no deje lugar a dudas

los casos en que pueda darse la conexivi-

dad o inherencia entre ellas. En el caso de

tomar en cuenta la reforma del reglamento

de la ley, podría desarrollarse un articula-

do que normare y explique a profundidad el

sonas en el Derecho del Trabajo, del Titulo

I: Normas y Principios Constitucionales, de

la LOTTT (2012); mostrando aún más con

ello, la confusión entre lo que la ley defi-

ne como tercerización y lo que define como

contratista, pudiéndose retomar la idea de

que el concepto de contratista se encuentra

íntima y directamente relacionado con las

empresas tercerizadoras per se.

En consonancia con todo lo esbozado,

se destaca como aporte este escrito, el de-

ber del legislador, a los fines de determinar

la exacta naturaleza de la tercerización, en

razón de evitar con ello la confusión exis-

tente en la ley, con respecto a la institución

de la contratista, cuya naturaleza y existen-

cia es por ella aceptada, de efectuar a través

de una reforma de la LOTTT, o por medio de

la reforma del reglamento de dicha ley, to-

8786

Capítulo VI

La tercerización y el principio proteccionista en

Venezuela

Endrina Valdez

contenido de la LOTTT en cuanto a la ter-

cerización positiva o negativa que permita

diferenciar claramente la institución de la

contratista como empresa tercerizadora de

lo que pueda ser una simulación o fraude.

Referencias BibliográficasLey Orgánica del Trabajo, los Trabajadores

y las Trabajadoras (LOTTT). Gaceta Ofi-cial Nro. 6076 del 07 de mayo de 2012.

Navas Alvear, M. (2005). Algunas conside-raciones: La Tercerización y sus Normas. Revista Judicial derechoecuador.com

89

Introducción

La tercerización, es una tendencia que

quiere ser extinguida tanto de la practica en

el mercado laboral, como del ordenamiento

jurídico, antes de empezar a mencionar la

evolución de esta figura dentro del mercado

laboral venezolano, cabe destacar que ini-

cio su nacimiento por los grandes cambios

económicos, políticos y sociales tanto a ni-

vel nacional como a nivel internacional; y

ante su influencia en el mundo laboral no

puede pasar desapercibidos por la institu-

ción del derecho del trabajo, el estudio de

esta definición.

Esto genero grandes cambios para los

legisladores de como regular y controlar

esta figura, donde las empresas se ahorran

grandes cantidades de dinero y generan

a su vez nuevas formas de trabajo que no

9190

de los cambios del mercado laboral; es aquí

donde entra a colación la reforma realiza-

da a la Ley Orgánica del Trabajo, los Traba-

jadores y Trabajadoras –LOTTT (2012), en

donde se prohíbe la práctica de la terceriza-

ción debido a que es asociada con la simu-

lación o fraude de una relación laboral, y de

esta forma ordenando la absorción de todos

aquellos que laboraran bajo esta premisa

en un periodo de tres años. Posterior a este

mismo quedaría eliminada por completo la

figura de tercerización dentro del ordena-

miento jurídico venezolano.

Es aquí donde se pregunta surtirá efec-

to esta decisión o es que Venezuela se está

cerrando la puerta a las nuevas modalida-

des de trabajo producto de la globalización

o bajo esta premura de lograr la eliminación

de la tercerización se obtuvo una justa rei-

cumplen con los parámetros legales que re-

gularizan una relación laboral, este es un

tema que ha sido discutido por distintas

organizaciones entre ellas la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) y de esta for-

ma brindarle a los países una líneas bási-

cas para poder identificar la aplicación de

la tercerización, outsourcing o subcontra-

tados, y así evitar que se recurriera a esta

modalidad, cuyo objetivo es no cumplir con

todas las obligaciones laborales estipuladas

en las leyes que regulen esa materia y de

esta forma generar una precarización en el

derecho del trabajo.

En Venezuela una vez puesta en

práctica esa modalidad, los legisladores

buscaron una forma de poder proteger los

derechos laborales de aquellos que se en-

contraban inmerso en esta figura producto

9392

metido por patrones o patronas en general,

con el propósito de desvirtuar, desconocer

u obstaculizar la aplicación de la legislación

laboral. Los órganos administrativos o judi-

ciales con competencia en materia laboral,

establecerán la responsabilidad que corres-

ponda a los patrones o patronas en caso de

simulación o fraude laboral, conforme a

esta ley.

Esta norma consagra, una prohibición

de forma expresa por parte del legislador,

para todos aquellos patrones que pongan

en práctica esta modalidad, y estos deberán

enfrentar las sanciones que les sean im-

puestas, en Venezuela la tercerización tuvo

una época de mucho auge y de esta forma

se le presentaron a los patrones una forma

de minimizar sus costos laborales al con-

tratar a otras empresas para realizar deter-

vindicación de los trabajadores o genero un

flagelo a todos aquellos que ejercen en ella.

La tercerización y el principio proteccionista en Venezuela

La tercerización es considerada por

Racciatti (2008, p.130) como: “… la tras-

ferencia o la contratación externa de cual-

quier tipo de actividad y dichas actividades

anteriormente eran desarrolladas interna-

mente dentro de la estructura de la empre-

sa, es decir pasan a ser ejecutadas en el

exterior de la empresa por terceros”.

A su vez es importante resaltar lo es-

tipulado en el Artículo 47 de la Ley Orga-

niza del Trabajo, los Trabajadores y Traba-

jadoras en donde la define de la siguiente

forma: A los efectos de esta ley se entiende

por tercerización la simulación o fraude co-

9594

bajador.

Esta forma de subcontratación consi-

derada como una herramienta que sin duda

alguna por su naturaleza beneficia más al

empleador, que hace uso de ella, es decir

contrata a un tercero para que desarrolle

actividades que anteriormente eran lleva-

das a cabo por ellos mismo y ahora son rea-

lizadas por alguien externo a la entidad de

trabajo.

En ese sentido, es una forma de ocu-

pación atípica, en donde ciertas medidas

favorecen a la empresa y esto genera un

atractivo para las futuras relaciones labora-

les más allá de las normales o tradicionales,

es decir, se flexibiliza la relación laboral, en

donde toma más importancia los intereses

de las empresas que los de una relación la-

boral acorde con las disposiciones de la le-

minadas actividades que anteriormente la

ejecutaban, es a este tipo de operación lo

que se denomina con el nombre terceros

intervinientes o empresas tercerizadas.

La tercerización también llamada out-

sourcing o subcontratados, muchos ven

solo los aspectos negativo de esta figura ,

pero como punto positivo esto genera una

disminución en los costos, genera compe-

titividad, eliminación de los costó en la se-

lección del personal, mejor calidad de ser-

vicio, reducción de la administración de la

nómina entre otros, pero como aspectos ne-

gativos, menoscaban y flagelan los derechos

laborales y reducción de los beneficios, son

dos puntos que se ponen en una balanza de

cual favorecerá más y de cual perjudicará

más , es ahí donde la balanza se inclina así

el débil jurídico que en este caso es el tra-

9796

o contratista y a la simulación o fraude con

el propósito de desconocer o desaplicar la

legislación laboral.

Partiendo de su principio proteccio-

nista, se busca la prohibición de esta figu-

ra debido a que violan ciertos derechos y

principios que se encuentran estipulado en

nuestra carta magna, pero esta situación es

un poco contradictoria ya que esto se da en

todos los nivel de gobierno, nacional, regio-

nal o municipal, los propios órganos del Es-

tado ponen en práctica la subcontratación

o tercerización, empresas como Petróleos de

Venezuela S.A (PDVSA), Corporación Eléc-

trica Nacional (CORPOELEC), Ministerios

de salud, Gobernaciones, Alcaldías, entre

otros.

A su vez también existen infinidades de

empresas privadas, que hacen uso de esta

gislación laboral.

En Venezuela, la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, contie-

ne disposiciones que indican expresamente

la prohibición de tercerización, con el objeto

de otorgar protección al hecho social traba-

jo, que se encuentra compuestos por una

serie de derechos y garantías, que se en-

cuentra estipulados en el Artículo 89, Nu-

meral 1 eiusdem, fijando que ninguna ley

podrá alterar la intangibilidad y progresivi-

dad de sus derechos y beneficios laborales

y que en las relaciones con los trabajado-

res prevalece la realidad sobre las formas

o apariencias, esto se le denomina princi-

pio de la primacía de la realidad. A su vez

es menester resaltar la concatenación con

el Artículo 94 Constitucional, en donde se

hace referencia a la figura de intercambio

9998

Consideraciones Finales

La actitud que ha tomado el legislador

tanto como el Estado es positiva, porque va

más allá de los intereses particulares gene-

rados de la práctica de esta modalidad, de-

bido a que está esta acción gubernamental

está basada en los aspectos proteccionistas

contenidos y estipulados tanto en la carta

magna, como en la Ley Orgánica del Traba-

jo, los Trabajadores y Trabajadoras –LOTTT

(2012), es una forma ideada por Venezuela

para evitar a cualquier costa la práctica de

la misma, y de esta forma evitar el deterioro

de los derechos laborales, con la meta de

lograr una adecuada reivindicación de to-

dos aquellos trabajadores que se encuentra

sumergidos en la tercerización del empleo.

De esta forma, se encuentra estipulado

en la ley venezolana las sanciones que se-

práctica, según el Observatorio de Asuntos

Laborales (OAL), “los tercerizados represen-

tan el 19,6% de 6,1 millones de los ocupa-

dos en el sector formal de la economía, es

decir la tercerización está compuesta por

1,2 millones de trabajadores”. Es aquí don-

de el Estado debe prever el impacto que ge-

nerará la eliminación de la tercerización; si

será posible la incorporación de todos estos

trabajadores a la empresa principal, o ge-

nerará desempleo como una consecuencia

directa de la eliminación de la misma. En

ese sentido, no es un secreto que la prácti-

ca de la tercerización es la precarización del

empleo o eliminación parcial de derechos y

beneficios laborales; es una forma que im-

pacta de forma negativa a los trabajadores

que se encuentran incursos en esta situa-

ción.

101100

Por otro lado, no todo en el tema de la

tercerización es negativo; como toda nueva

o innovadora modalidad de trabajo tiene sus

pros y contra, los cuales deberían ser corre-

gidos y puesto nuevamente en práctica bajo

ciertas directrices que eviten la incidencia

en los mismo errores. Su eliminación total,

fue positiva partiendo del punto de vista del

trabajador, pero a su vez negativa desde el

punto de vista del empleador, ya sea públi-

co o privado debido a que ambos utilizaban

la tercerización. Esto genera incertidumbre

a los trabajadores.

Referencias BibliográficasLey Orgánica del Trabajo, los Trabajadores

y Trabajadoras, vigente 2012. Gaceta Ofi-cial N° 39945. Caracas. Venezuela

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (1999). Gaceta Oficial N 38.860. Caracas. Venezuela.

rán pertinentes a aquellos que incurran en

la simulación o fraude de una relación labo-

ral, tales como una multa de 120 unidades

tributarias y no mayor a 370 unidades tri-

butarias. Por primera vez se encuentra ex-

presamente prohibida la tercerización en la

legislación venezolana a través de la LOTTT

(2012).

A su vez, es importante traer a colo-

cación que la tercerización fue una forma

de flexibilización de la relación laboral, se

desvirtuó un poco debido a que genero con-

tratiempo a los trabajadores, pero al mismo

tiempo derivó una nueva modalidad laboral,

creando una alta cantidad de empleo for-

mal, cubriendo una gran demanda de la

población económica activa (PEA) que se

encontraba disponible a trabajar bajo cual-

quier circunstancias.

103102

Capítulo VII

Desafios del derecho laboral “La Tercerización”

Ana Arias

Racciatti, Octavio (2008). Exteriorización del Empleo y Descentralización Produc-tiva: Las Relaciones de Trabajo Triangu-ladas.

Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Observatorio de Asuntos Laborales

105

Introducción

En el presente trabajo se pretende des-

tacar la figura de la tercerización como de-

safíos en el derecho laboral, en virtud de

las transformaciones que provocó en las re-

laciones laborales. Desde la entrada de la

industrialización y posteriormente la globa-

lización, se observó la inserción de nuevas

formas de organización que producen un

avance en el entendimiento sobre las for-

mas de contratación de trabajadores por

parte delas empresas; garantizando así, a

los trabadores la posibilidad protección de

sus derechos laborales; destacando que

la misma es la base fundamental para que

cualquier forma de organización que surja

en beneficio del derecho laboral pueda par-

tir de este principio fundamental que nos

caracteriza como seres humano.

107106

bilidad social, y en general, la preeminencia

de los derechos humanos. Y a su vez, re-

saltar la obligación que tiene el Estado de

garantizar la progresividad de los derechos

laborales a todos los trabajadores al deter-

minar la responsabilidad que tienen los pa-

tronos. Tomando como referencia el mode-

lo de Estado adoptado por nuestro país, el

legislador no debe hacer a un lado los di-

versos paradigmas que traigan beneficios al

derecho laboral.

Disertación

El mundo del Derecho laboral ha traído

consigo diferentes cambios; al iniciar estas

líneas se considera lo importante de citar

que el factor trabajo, nace hace varios años

atrás con distintas teorías, una de ellas es

relacionada con la creación hecha por Dios;

De igual forma, analizar la decisión to-

mada por legislación venezolana de elimi-

nar la

figura antes mencionado violando de

alguna manera el derecho al empleo, des-

truyendo la economía por cuanto se debe

asegurar que los nuevos paradigmas pro-

ductivos en el cual nos encontramos, cum-

plan con resguardar la seguridad jurídica

que debe tener el trabajador; a tal efecto se

deben impulsar políticas que permitan el

desarrollo del mundo de la producción y la

estabilidad.

Teniendo en cuenta que somos un país

democrático, social de derecho y de justicia

que propugna como valores superiores de

su ordenamiento jurídico y de su actuación:

la vida, la libertad, la justicia, la igualdad,

la solidaridad, la democracia, la responsa-

109108

observa que el mundo está sujeto a cam-

bios, cada día surgen nuevas interrogantes,

nuevas problemáticas; pero estas transfor-

maciones en las que el mundo y Venezuela

-en este caso- se ven sujetas, se debe estar

preparado para que puédanla organizacio-

nes acoplarse a los mismos, por considerar

la raíz fundamental que tiene el trabajo so-

bre la dignidad del ser humano; es decir,

ayudar a la construcción de una sociedad

de igualdad tanto para la empresa como

para los trabajadores y las trabajadoras.

Como ya se mencionó, hoy día han

surgido varios cambios en la legislación ve-

nezolana, se han creado normas para res-

guardar y buscarle seguridad jurídica a los

trabajadores trayendo consigo novedosas

innovaciones. Para algunos quizás un re-

traso, para otros un avance, y es aquí que

como lo establece el libro del génesis; en este

sentido se considera que el trabajo pertene-

ce al hombre desde sus inicios: “Solo con

el sudor de la frente será posible obtener el

alimento”, es decir que el trabajo humano

se transforma en un servicio de grandeza

de Dios, por lo tanto la dignidad es algo que

esta innato en el ser humano, porque nace-

mos con ello, nadie te lo puede quitar, vul-

nerar, violar o vejar, y es así que el trabajo

permite el desarrollo de la humanidad.

Aunado a ello, el trabajo colabora con

la construcción de una sociedad, porque

condiciona no solo el desarrollo económico,

sino también cultural y moral de las perso-

nas, de sus familia y de la comunidad en

todos sus ámbitos; es decir que se fortalece

la visión de trabajo, como lo señala la en-

cíclica “Laboren Exercens”, desde donde se

111110

modalidad debido a los múltiples factores

que caminan con él para algunos conside-

ran que el mismo está en crisis o lo dan por

muerto o sencillamente piensan que el mis-

mo no puede con las ideas neoliberales y,

en particular con las nuevas formas de or-

ganización.

Por otra parte, con los avances tecno-

lógicos nacen herramientas para el derecho

laboral que de una u otra manera viene a

fortalecer el trabajo y en este caso se ha-

blará de la tercerización, forma de orga-

nización adoptada por la legislación vene-

zolana. Este fenómeno a nivel mundial ha

promovido una política de empleo a través

de la subcontratación, definido por la Ley

Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras –LOTTT (2012) como simu-

lación o fraude cometido por los patrones,

juega un papel fundamental el derecho del

trabajo, el cual viene a regular todo lo con-

cerniente a deberes y obligaciones tanto

para el trabajador como para el patrono a

través de normas que regulan esta relación.

El ámbito laboral delas empresas esta obli-

gado a caminar y desarrollarse con el mun-

do de los cambios, por cuanto la globaliza-

ción busca los mejores beneficios para el

trabajador, es decir avanzar para darle un

crecimiento al trabajo.

Sabemos que la revolución industrial

trajo consigo una sociedad más dinámica

nuevos fenómenos y el derecho del traba-

jo; hoy día se lleva a cabo bien por tiempo

indeterminado o por tiempo determinado o

para una obra determinada, sometiendo a

la jornada completa de estabilidad, a cam-

bio de prestaciones sociales; es así que esta

113112

mo.

Esta forma de flexibilización de traba-

jo, se debió estudiar no solamente desde

el punto de vista del fraude, que si bien es

importante, la carta magna venezolana en

su Artículo 94, aporta unas directrices de

prohibición del fraude laboral, por cuan-

to el fin fundamental es proteger al traba-

jador, estableciendo responsabilidad para

las empresas que incurran en esta figura.

En ese sentido ¿Qué pasa? La respuesta es

simple: la tercerización predomina mayor-

mente en el sector público que en el sec-

tor privado; siendo el Estado el garante de

la protección al trabajo como hecho social,

cumpliendo los principios establecidos por

el mismo. Entonces si ya existía una dis-

posición constitucional de responsabilidad

de los patronos por simulación o fraude lo

con el propósito de desvirtuar, desconocer

la aplicación de la legislación laboral, en

este sentido los órganos administrativos o

judiciales con competencia en materia labo-

ral establecerán sanciones a dicho fraude.

Es el caso que con la entrada en vigencia de

la LOTTT (2012), el legislador elimina esta

figura que ya se venía trabajando, dando un

lapso hasta mayo del año 2015, para que

los trabajadores sujetos a esta modalidad

de empleo sean incorporados a la nomina

de la entidad de trabajo contratante princi-

pal. Es a partir de este contexto que surgen

grandes interrogantes en este sistema labo-

ral, una de ellas en la que es considerado

como relevante ¿Si dicha eliminación trajo

consigo beneficios al derecho del trabajo? O

simplemente en vez de avanzar, se evadió

los desafíos que nos ofrece el neoliberalis-

115114

observar la crisis que está pasando y estar

sujeto a cambios que vayan en beneficio y

la protección del trabajador, respetando su

dignidad y con ella todos los derechos que

los trabajadores tienen. En este orden de

ideas, es importante señalar que sí puede

existir flexibilización en el proceso laboral,

pero que la misma cumpla con los extremos

de ley; que los trabajadores tercerizados

gocen de los mismos beneficios que goza el

trabajador contratado y así garantizar una

seguridad jurídica, resguardar el principio

de igualdad y la protección al derecho del

trabajo como hecho social de la humanidad.

De igual forma es importante preguntarse

con esta eliminación ¿Qué se quiso hacer?

Velar por los intereses del trabajador o sim-

plemente disfrazar en otras figuras la simu-

lación de la relación laboral, para proteger

que debían hacer era aplicarla y no eliminar

dicha figura.

Es menester señalar que la figura de

tercerización surge como una política al fla-

gelo del desempleo, siempre y cuando no sea

utilizada como fraude en donde se evadan

las relaciones laborales; por lo tanto, des-

conocerla o eliminarla conlleva a una quie-

bra económica. El Estado es quien tiene el

control por tal motivo se debió medir el im-

pacto. Al momento de tomar una decisión el

Estado debe realizar un análisis crítico, por

cuanto las acciones que toma tienen efecto

a corto o a largo plazo. En este sentido se

entiende que el legislador es responsable de

crear una ley pertinente en el momento re-

querido.

Además, para que el derecho del tra-

bajo avance es necesario que este pueda

117116

el punto de vista como figura generadora

de empleo se observa que la misma tiene

grandes beneficios y avances en el derecho

laboral, y el estar abierto a nuevas dispo-

siciones que generen empleo que ayuden

en la economía de un país: es crecer y es

afrontar los desafíos en pro del desarrollo;

por lo tanto se considera importante que los

desafíos hay que asumirlos, analizarlos, es-

tudiarlos evaluar los pro y los contra que

posee, no eliminar fríamente las opciones

sin saber lo que se hace, como se hizo con

esta figura de la tercerización sin un previo

análisis; tal vez se hizo con una perspectiva

muy irracional de lo que realmente es el de-

recho laboral.

En este caso, la eliminación de la ter-

cerización representa un gran desafío para

el Estado en cuanto al cumplimiento de las

o seguir construyendo una violación a los

principios del derecho del trabajo.

Palabras Finales

Ha de enfatizarse, que el trabajo a me-

dida que pasa el tiempo se intelectualiza y

se sumerge en el mundo de la tecnología,

el mismo debe expandir sus fronteras, no

solamente quedarse con las figuras ya exis-

tentes, sino analizar cada una de las nuevas

formas de organización que permitan que la

extensión de la protección laboral sea obje-

tiva a toda relación humana, según nues-

tro fin de la norma constitucional. En este

sentido se debe analizar cada criterio para

tomar una acción que busque soluciones en

beneficio del derecho laboral que cada día

está en constante movimiento.

La tercerización, estudiándola desde

119118

Encíclica “Laboren Exercens”. 14 de Sep-tiembre de 1981, tercera encíclica de Juan Pablo II.

Encíclica Rerum Novarum de León XXIII. 15 de mayo de 1891.

disposiciones legales de inclusión en la no-

mina a los trabajadores tercerizados. Tam-

bién, se debe esperar los resultados que el

mismo mandato de ley pueda arrojar, con

las posibles consecuencias que puedan pro-

ducirse sobre las entidades de trabajo, las

cuales no hayan dado cumplimiento de la

disposición legal, y ver si sobre este sector

en el cual predomina todavía la terceriza-

ción habrá alguna responsabilidad. La solu-

ción no está en dar o vedar, la solución está

en educar con el fin de generar beneficios.

Referencias BibliográficasConstitución de la República Bolivariana de

Venezuela. 1999. Gaceta Oficial N° 5.453. Marzo 24, 2000.

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 2012. Gaceta Oficial

N° 6076. Ext. 07-05-12

121

Capítulo VIII

La tercerización y el proceso social del

trabajo

Mayeling Guerrero

123

Introducción

A nivel mundial existen infinidades

de regímenes laborales, para los cuales en

la mayoría de los casos, no existe regula-

ción expresa que los lidere, por lo que a los

trabajadores de la mayor parte del mundo,

suelen vulnerársele sus beneficios contrac-

tuales, desmejorando por completo el entor-

no familiar de cada trabajador.

En Venezuela la situación se torna to-

talmente diferente, pues a nivel constitucio-

nal el trabajo es considerado como un hecho

social y proceso social, el cual se encuentra

totalmente protegido desde la cúspide de la

legislación Venezolana, hasta la más mini-

na de la ley aplicable al campo laboral en

nuestro país.

La materia laboral en Venezuela es

125124

busca evadir si se quiere la aplicabilidad de

los beneficios laborales contractuales, exis-

tentes dentro de una relación laboral for-

malmente establecida, es por ello que desde

el año 2012, la tercerización quedo comple-

tamente prohibida dentro del campo labo-

ral venezolano, en todas y cada una de las

figuras aplicables a la misma, ya que ella es

contraría al desarrollo de una nación, pues

afecta el proceso social trabajo.

Disertación

El Estado venezolano en materia cons-

titucional, establece las protecciones que se

deben brindar al trabajador, quien es con-

siderado como la figura esencial de todo un

entorno productivo, donde se deberían ge-

nerar beneficios para un colectivo, el cual

incluye por supuesto al patrono, siendo

totalmente proteccionista, por lo que exis-

ten principios que prohíben expresamente

la renuncia de los beneficios contractuales

que se deben otorgar a los trabajadores ve-

nezolanos, pues son ellos los protagonistas

del proceso de producción de bienes y ser-

vicios, implementando la justa distribución

de riquezas, como resultado de la satisfac-

ción de las necesidades del pueblo.

El trabajo es un derecho humano fun-

damental consagrado en la Constitución

Nacional, donde se busca garantizar el

desarrollo de las relaciones laborales, asu-

miendo la responsabilidad de brindar la

protección, con el objeto de disponer todo lo

necesario para mejorar las condiciones ma-

teriales, morales e intelectuales de los tra-

bajadores y las trabajadoras.

La tercerización, es una figura que

127126

relación laboral entre patrono y trabajador,

quienes son los protagonistas del proceso

de producción de bienes y servicios, imple-

mentando la justa distribución de riquezas,

como resultado de la satisfacción de las ne-

cesidades del pueblo.

Pero, qué pasa cuando las entidades

de trabajo comienzan a aplicar mecanismos

para adulterar, burlar y en muchos casos

desconocer los beneficios de ley estable-

cidos a cada una de las personas que son

denominadas trabajadores. Para Claure

(2007, Pág. 157), la tercerización “responde

al acto mediante el cual una organización

contrata a un tercero para que realice un

trabajo en el que está especializado, con el

objetivo de reducir costos y evitar a la orga-

nización la adquisición de una infraestruc-

tura propia que le permita la correcta ejecu-

este el responsable de la relación que existe

entre las entidades de trabajo y los trabaja-

dores de cada una de ellas.

El trabajo es considerado un hecho so-

cial y proceso social, pues, con estas pre-

misas se busca la protección a todos los

beneficios que se generan de una relación

laboral, pero existen figuras que se desarro-

llan en estos entornos que de alguna for-

ma pretenden distorsionar la armonía de

la relación laboral y de los beneficios que se

generan de la misma, como por ejemplo, la

tercerización.

En ese sentido, el Art. 1, de la Ley Or-

gánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras, promulgada en el año 2012,

establece el objeto de dicha ley, el cual no

es otro más que brindar protección al hecho

social trabajo, garantizar el desarrollo de la

129128

familia. Aunado a esto y en base a lo referido

en los párrafos anteriores, la contratación

de terceros para desarrollar actividades ya

asignadas a determinadas personas, está

generando y activando el proceso de terce-

rización en nuestro país, situación que de

alguna forma dificulta el desarrollo de una

nación.

Por otro lado, la tercerización ha sido

discutida por la Organización Internacional

del Trabajo (OIT) desde el año 1997, cuando

se comenzó a evidenciar que existían regí-

menes laborales donde se daba la subcon-

tratación, sin embargo para la época, fue

imposible determinar las consecuencias

que se generaban mediante la aplicación de

esta figura. Ante este tema de la terceriza-

ción o subcontratación, la OIT se centró en

generar mecanismos que eviten la necesi-

ción del trabajo”.

En el mismo orden de ideas, Mujica

(2014, Pág. 75), menciona lo siuiente: “En el

ámbito del derecho del trabajo la terceriza-

ción ocurre comúnmente cuando un deter-

minado servicio o actividad de producción,

que no es desarrollado directamente por los

trabajadores de una entidad de trabajo, es

transferida a otra empresa o tercero que lo

ejecuta para evitar el pago de los beneficios

laborales”.

Visto lo anteriormente mencionado, es

posible pensar entonces, que aquellas en-

tidades de trabajo que aplican la figura de

la tercerización, están evitando generar be-

neficios contractuales y necesarios para los

trabajadores, sin tomar en cuenta que de

los mismos depende el desarrollo del entor-

no familiar de cada trabajador y el de su

131130

los beneficios que se derivan de una rela-

ción laboral formalmente constituida, bajo

los preceptos laborales ya establecidos en la

legislación venezolana.

Lo novedoso de la Ley Orgánica del

Trabajo, los Trabajadores y las Trabajado-

ras –LOTTT (2012), en cuanto a la materia

de tercerización, es que por primera vez

existe en ella una prohibición expresa de la

misma, generando a su vez una definición,

estableciendo también los organismos con

competencia, a los que se debe acudir para

interponer queja sobre aquellos patronos

que incurren en una tercerización o sub-

contratación. De igual manera indica todas

las formas en las que es aplicable la terceri-

zación, por lo que no deja espacio a la más

minina mención o aplicabilidad del régimen

de tercerización o subcontratación dentro

dad de la aplicación de esta figura que solo

busca la evasión de beneficios aplicables a

los trabajadores, víctimas de este tipo de ré-

gimen laboral.

La Constitución de la República Boli-

variana de Venezuela (CRBV), establece la

prohibición de la tercerización en nues-

tro país, agregando además tal prohibición

dentro de la Ley Orgánica del Trabajo, los

Trabajadores y las Trabajadoras –LOTTT

(2012), con la finalidad de implementar

principios y garantías laborales y consti-

tucionales, que resguardan el cumplimien-

to de esa prohibición, como por ejemplo: El

principio de irrenunciabilidad de los dere-

chos laborales, el cual forma parte de la vi-

talidad de este proceso de prohibición, pues

garantiza que cualquier trabajador, bajo

ninguna circunstancia, podrá renunciar a

133132

parecer todas las tercerizaciones o subcon-

trataciones que a la fecha siguen vigentes,

pues como ya se mencionó anteriormente,

esta figura solo busca generar descontento

a la masa trabajadora que de alguna forma

se encuentra dentro de esta situación. Es

importante que sobre el tema de terceriza-

ción se tome conciencia, pues mediante la

aplicación del mismo se vulneran derechos

que forman parte de la vida de los trabaja-

dores, desmejorando su calidad de vida y

afectando notablemente el proceso social

trabajo, el cual constitucionalmente ha sido

denominado de esa forma por el carácter

proteccionista que posee nuestra legisla-

ción laboral venezolana.

de todo el territorio venezolano.

El Artículo 47 de la Ley Orgánica del

Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras

(LOTTT), define la tercerización y del mis-

mo enunciado se deduce que estamos en

presencia de un propósito negativo o inten-

cional, que pudiese ser considerado un ré-

gimen laboral de mala fe, donde lo que se

busca es desconocer las obligaciones que se

derivan de la contratación directa de traba-

jadores, es decir, todos los beneficios labo-

rales que por ley se aplican en Venezuela y

pertenecen al actor de la relación de traba-

jo, es decir, el trabajador. Si estos beneficios

son desconocidos por los patronos, indiscu-

tiblemente nos encontramos en presencia

de lo que se conoce como tercerización.

Desde el año 2012, los organismos

competentes en esta materia, buscan desa-

135134

ras (LOTTT), en el mes de mayo de 2012,

quedó totalmente prohibida, pues se pudo

evidenciar que la aplicabilidad de la misma,

lejos de generar más empleo, buscaba no

reconocer los beneficios laborales que per-

tenecen al actor del proceso social trabajo,

perjudicando notablemente el entorno en el

que los trabajadores se desenvuelven en el

territorio nacional.

Gracias a la prohibición de contratar

trabajadores bajo la figura de tercerización,

la inclusión a una nómina con mucho más

respaldo, es viable para la población que en

el pasado fue contratada con esta modali-

dad. La garantía de los beneficios labora-

les aplicables por ley se hace una realidad

para estos prestadores de servicios, quienes

luchan incansablemente por sus reivindica-

ciones laborales, lo que les genera estabili-

Consideraciones Finales

El proceso social trabajo va de la mano

con la justicia social que constitucional-

mente se encuentra establecida en la le-

gislación venezolana, ya que lo más impor-

tante es proteger el entorno familiar, social,

cultural y educativo del trabajador.

Si bien es cierto que las entidades de

trabajo conjuntamente con el trabajador,

forman parte del desarrollo de una relación

laboral formalmente establecida, no es me-

nos cierto, que en alguno de los casos o en

su mayoría pudiera decirse que, cuando un

patrono busca evadir las condiciones en las

que se debe dar una relación laboral, está

incumpliendo la ley.

La tercerización en Venezuela desde la

reforma que se realizó a la Ley Orgánica del

Trabajo, los Trabajadores y las Trabajado-

137136

Capítulo IX

Tercerización y la realidad laboral venezolana

Mariana Lillo

dad a su entorno familiar.

Referencias Bibliográficas

Claure, Gonzalo (2007). Legislación Laboral Aplicada. Grupo Editorial La Hoguera. Tercera Edición. Santa Cruz de Bolivia, Bolivia.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial, Nº 5.453 ex-traordinario del 24 de marzo de 2000.

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT). Mayo 2012.

Mujica Zapata, María Gabriela (2014). Ter-cerización Laboral: Práctica Prohibida en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajado-res y Trabajadoras.

139

Introducción

La tercerización en Venezuela ha adop-

tado características muy diferentes a los de

sus orígenes, puesto que en principio dicha

figura se relacionaba con la delegación de

funciones específicas a empresas externas

a la entidad de trabajo. Hoy en día la legis-

lación laboral define la tercerización como

fraude o simulación de la relación de trabajo

la cual está prohibida a partir del año 2012,

sin embargo dicho fraude se encuentra con-

sagrado en la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela desde 1999.

En el mismo orden de ideas se entien-

de que la tercerización en la realidad laboral

venezolana se ha desvirtuado ya que el em-

pleador busca evadir la responsabilidad que

tiene como patrono ante el trabajador. Sin

embargo se contempla la figura “contratis-

141140

lo largo del tiempo, puesto que el trabajador

ha adquirido mayor protección y beneficios

contractuales. La tercerización hoy en día

se puede ver como una simulación de la re-

lación laboral la cual menoscaba los dere-

chos laborales del trabajador.

La Ley Orgánica del Trabajo, Trabaja-

doras y Trabajadores en su Artículo 48 se-

ñala la prohibición de la tercerización y el

Artículo 535 lo castiga con una multa mo-

netaria. Ahora bien, al realizar un análisis

del nuevo artículo de la LOTTT (2012) donde

preceptúa la tercerización como una simu-

lación o fraude y su prohibición, se puede

resaltar que el legislador tomó como mo-

delo el Artículo 94 de la Constitución de la

Republica Bolivariana de Venezuela. Por lo

tanto constitucionalmente ya existía dicha

figura y su prohibición. Cabe resaltar que la

tas “puesto que estas conllevan a una forma

de delegar ciertas funciones de la entidad

de trabajo a personas jurídicas a fin de te-

ner una relación mercantil en vez de una

relación laboral.

Disertación

La tercerización en Venezuela desde

sus antecedentes se encuentra basada en la

externalización de determinadas áreas fun-

cionales tal como lo señala Claure (2007, p.

157) quien indica lo siguiente: “responde al

acto mediante el cual una organización con-

trata a un tercero para que realice un traba-

jo en el que está especializado, con el objeto

de reducir costos y evitar a la organización

la adquisición de una infraestructura pro-

pia que le permita la correcta ejecución del

trabajo”. Dicha figura se ha desvirtuado a

143142

mulación o fraude cometido por patronos

o patronas en general, con el propósito de

desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral. Los ór-

ganos administrativos o judiciales con com-

petencia en la materia laboral, establecerán

la responsabilidad que corresponda a los

patronos o patronas en caso de simulación

o fraude laboral, conforme a esta Ley.

De lo anterior se infiere que la nueva

ley sustantiva laboral conceptualiza la ter-

cerización de la misma manera que define

la Constitución Nacional al fraude y a la si-

mulación, sin considerar la implicación que

el mismo tiene sobre la figura de la contra-

tista, que desde su inicio fue la primera for-

ma de tercerización laboral.

Ahora bien, la LOTTT (2012) en su Ar-

tículo 49 define las contratistas como: “las

misma es del año 1999, en pocas palabras

desde hace 15 años se encuentra estable-

cido constitucionalmente el tema abordado

en cuanto la tercerización.

Es así como el Artículo 94 de la Cons-

titución expresa:“La Ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la respon-sabilidad solidaria de estos. El Estado establecerá, a través de órganos com-petentes, la responsabilidad que co-rresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o frau-de, con el propósito de desvirtuar, des-conocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.”

La LOTTT (2012), adopta lo contem-

plado en el artículo citado anteriormente de

la constitución con la finalidad de definir

la tercerización y lo expresa en el Artículo

47 de la siguiente manera: A los efectos de

esta Ley se entiende por tercerización la si-

145144

te la figura de los contratistas, como una

forma de tercerización, donde el trabajador

por medio de una persona jurídica, en mu-

chas oportunidades se simula la relación de

trabajo a través de una supuesta relación

mercantil y así el trabajador no es califica-

do como tal sino como una persona jurídica

que presta servicio o como un comerciante,

lo único en lo que la ley hace restricción en

cuanto la figura del contratista es que no

sea de carácter permanente.

Una vez abordado el tema de los con-

tratistas los cuales en el Artículo 49 de la

Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajado-

res y Trabajadoras, señala que “la contratis-

ta no se considerará intermediario o terce-

rizadora”, y Garay (2012. p.39), aclara que

“no hay que confundir la tercerización con

la empresa contratista”, puesto que la con-

personas naturales o jurídicas que median-

te contrato se encargan de ejecutar obras

o servicios con sus propios elementos o re-

cursos propios, y con trabajadores y traba-

jadoras bajo su dependencia”, dicha norma

también expresa que la contratista no se

considerará intermediario o tercerizado-

ra. Si bien es cierto que la contratista en

principio no trata de delegar las funciones

o servicios para evitar una relación laboral,

a través de ella se puede lograr e incluso

también se ha desvirtuado tanto como la

tercerización,

En el mismo orden de ideas, se tiene

que la LOTTT ha desvirtuado por comple-

to la figura de la tercerización, dándole una

definición de un concepto que ya existía en

la constitución y que básicamente es una

utopía su eliminación, puesto que exis-

147146

traban reguladas en el marco de la Consti-

tución e igual se implementaban a través de

la tercerización.

En consecuencia, la circunstancia de

normar la tercerización, de darle el mismo

tratamiento o considerarlo como un sinóni-

mo del fraude y de la simulación. No repre-

senta una garantía la eliminación de esta

práctica en las relaciones de laborales entre

patronos-trabajadores. Por consiguiente, se

deben buscar medios eficaces que controlen

estos mecanismos, sin perjuicio del equi-

librio que debe existir en estas relaciones,

donde se da cabida a figuras que son acep-

tadas por ley como la contratista.

tratista es una forma económica legal para

realizar alguna labor en lugar de efectuarla

el propio interesado. Si bien es cierto que

la tercerización y la contratista son figuras

totalmente diferentes, hoy en día se utiliza

la contratista, bien sea una sociedad mer-

cantil, compañía anónima, e incluso coope-

rativas, para llegar a la tercerización lo que

actualmente la LOTTT (2012) señala como

fraude o simulación de la relación laboral.

Consideraciones Finales

En conclusión se puede inferir el he-

cho de haberle dado una definición a la ter-

cerización y establecer las prohibiciones de

dicha figura en la LOTTT (2012) no garan-

tiza que en la realidad social deje de exis-

tir la simulación de la relación de trabajo o

fraude puesto que las mismas ya se encon-

149148

Capítulo X

Tercerización, a la luz del contexto jurídico

venezolano

Rebeca Jiménez

Referencias BibliográficasConstitución de la República Bolivariana de

Venezuela (1999). Gaceta Oficial Número 36.860. del 30 de Diciembre de 1999.

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores

y Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial Número 6.076 del 07 de Mayo de 2012

Claure, G. (2007). Legislación Laboral Apli-cada, Editorial La Hoguera, Tercera Edi-ción, Santa Cruz de Bolivia, Bolivia.

Garay, J. (2012). Ley del Trabajo, Ley Or-gánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, comentada y casos practi-co. Ediciones Juan Garay. Caracas, Ve-nezuela.

151

Introducción

En Venezuela el trabajo es un hecho

social y la relación laboral existe cuando

una persona presta su servicio para otra,

quien lo recibe, mediante una contrapres-

tación en dinero, que es la remuneración,

lo que ha querido fijarse, es precisamente

un vínculo que trasciende a la propia esfera

individual de los sujetos vinculados, para

constituir un asunto que interesa a todos.

De allí, es evidentemente que el Estado

debe ser el patrocinante mayor del acceso

de todo ciudadano a una relación laboral

adecuada y estable, sin que ello excluya la

participación de la familia y la sociedad (so-

bre todo de los protagonistas directos: or-

ganizaciones patronales y de trabajadores)

quienes están expresamente comprometi-

dos como indica la Carta Magna en su Artí-

153152

Disertación

La tercerización llamada también out-

sourcing es definida por Casini, Luque y

Soria (1998) como “la actividad que integra

todos aquellos procesos conscientes en la

externalización de actividades que no sean

consideradas de competencias básicas de la

organización independientemente de que

aquellas fuesen desarrolladas o no previa-

mente por la empresa”.

En este mismo orden de ideas, el autor

Carballo (2005) explica que: La terceriza-

ción o el outsourcing es un proceso en el

cual una firma identifica una porción de su

proceso de negocio que podría ser desem-

peñado más eficientemente y/o mas efec-

tivamente por otra corporación, la cual es

contratada para desarrollar esa porción de

negocio. Esto libera a la primera organi-

culo 7 (in fine), pues no debe olvidarse que

el trabajo constituye un proceso fundamen-

tal para la nación venezolana.

A partir de la promulgación de la Ley

Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y

las Trabajadoras (2012), en adelante LO-

TTT, las esperanzas y expectativas de los

trabajadores y trabajadoras, en condición

de contratados por empresas y fundaciones

réntales de las distintas entidades de traba-

jo u instituciones públicas, aumentaron por

la prohibición de tercerización o externali-

zación del trabajo que queda reflejada en el

instrumento legal, decretado por el presi-

dente venezolano Hugo Rafael Chávez Frías

mediante una Ley Habilitante.

155154

por sí mismas.

Aun así existen diferentes críticas a la

eliminación de la tercerización en la LOTTT,

tal como señala, Perelló (2014), la cual ex-

plica algunas incongruencias existentes en

dicha ley:

La Ley define incorrectamente lo que

es tercerización. En el Artículo 47 queda es-

tablecida la tercerización y el fraude come-

tido. La tercerización es una cosa y el frau-

de a la ley es otra. La externalización o el

outsourcing –como es conocido en Derecho

Comparado– no implica necesariamente

fraude a la ley, lo que sí conlleva es a condi-

ciones menos favorables para los trabajado-

res externalizados o mercerizados.

En la contratación el contratista es pro-

pietario del proceso y lo controla, es decir,

le dice al suplidor qué y cómo quiere que se

zación para enfocarse en la parte o función

central de su negocio.

Así mismo, Villasmil (2007) considera

“la tercerización, outsourcing o subcontra-

tación como la contratación de servicios

profesionales externos para satisfacer nece-

sidades empresariales específicas, (recluta-

miento, selección elaboración de publicidad,

mantenimiento de redes de telecomunica-

ciones)”. De igual forma es menester hacer

mención del criterio expresado por el au-

tor Guillochon (2003) el cual manifiesta lo

siguiente: La tercerización surge como re-

puesta al postulado que reza que no existe

una empresa que sea realmente productiva

en todas sus actividades y como se sabe, las

empresas modernas, tienen muchos cam-

pos de actividades en los cuales es verdade-

ramente difícil alcanzar altos desempeños

157156

rapidez a los cambios de entorno.

c) Incremento en los puntos fuertes de

la empresa.

d) Ayuda a construir un valor compar-

tido.

e) Construye una larga ventaja compe-

titiva sostenida mediante un cambio de re-

glas y un mayor alcance de la organización.

f) Incrementa el compromiso hacia un

tipo específico de tecnología que permite

mejorar el tiempo de entrega y la calidad de

la información para las decisiones criticas.

g) Permite a la empresa poseer lo mejor

de la tecnología sin la necesidad de entrenar

personal de la organización para manejarla.

h) Permite disponer de servicio de in-

formación en forma rápida considerando

las presiones competitivas.

i) Ayuda a enfrentar cambios en las

desempeñen y se fabrique los productos o

servicios comprados por lo que el suplidor

no puede variar las instrucciones en ningu-

na forma. En el caso de la tercerización o

outsourcing, el comprador transfiere la pro-

piedad al suplidor, es decir, no instruye al

mismo en como desempeñar una tarea sino

que se enfoca en la comunicación sobre qué

resultados quiere y le deja al suplidor el

proceso de obtenerlos.

Por otro lado importa, y por muchas

razones, estudiar las ventajas y desventajas

de la tercerización u outsourcing ofrecidas

por los autores antes señalados como son

Casini, Luque y Soria (1998), en cuanto a

las ventajas se tienen:

a) Los costos de manufactura declinan

y la inversión en planta y equipo se reduce.

b) Permite a la empresa responder con

159158

d) Las tarifas incrementan las dificul-

tades de volver a implementar las activida-

des que vuelven a representar una ventaja

competitiva para la empresa.

e) Alto costo en el cambio de suplidor

en caso de que el seleccionado no resulte

satisfactorio.

f) Reducción de beneficios.

g) Pérdida de control sobre la produc-

ción.

En otro sentido, la ley define incorrec-

tamente lo que es tercerización, y se eviden-

cia en el Artículo 47 donde queda estableci-

da la tercerización y el fraude cometido. La

tercerización es una cosa y el fraude a la ley

es otra. La externalización o el outsourcing

–como es conocido en derecho comparado–

no implica necesariamente fraude a la ley,

lo que sí conlleva es a condiciones menos

condiciones de los negocios.

j) Aumento de la flexibilidad de la orga-

nización y disminución de sus costos fijos.

Explican los autores antes citados, que

en todo proceso existen aspectos negativos

que son importantes observar, y que en la

tercerización u outsourcing serian:

a) Estancamiento en lo referente a la

innovación por parte del suplidor externo.

b) La empresa pierde contacto con las

nuevas tecnologías que ofrecen oportunida-

des para innovar los productos y procesos.

c) Al suplidor externo aprender y tener

conocimiento del producto en cuestión, por-

qué existe la posibilidad de que los use para

empezar una industria propia y se convierte

de suplidor en competidor. El costo ahorro

con el uso de tercerización u outsourcing

puede que no sea el esperado.

161160

o la prestación del servicio respectivo, se in-

curriría en tercerización. La LOTTT (2012)

define como contratista a la persona natu-

ral o jurídica que con sus propios elementos

y con trabajadores y trabajadoras bajo su

dependencia ejecuta una obra o presta un

servicio para una entidad beneficiaría.

Consideraciones Finales

En la tercerización, las relaciones de

trabajo, indudablemente, gravitan un con-

junto de peligros que podrían afectar a los

trabajadores, pues ésta pudiera degenerar

en las prácticas simulatorias y fraudulentas

con las que frecuentemente se pretenden

evadir derechos laborales. No obstante, si

bien este fenómeno supone riesgos en cuan-

to a derechos en el trabajo se refiere, ha que

muchas de sus consecuencias, como la ex-

favorables para los trabajadores externali-

zados o mercerizados.

La evolución de la práctica empresarial

del outsourcing o tercerización ha sido, cla-

ramente, creciente a lo largo de los últimos

años, fundamentalmente en el terreno de

los sistemas de información. Sin embargo,

un nuevo fenómeno emerge en las actuacio-

nes estratégicas de las organizaciones, que

es la externalización de un proceso de ne-

gocio, en el que los sistemas de información

son uno de los soportes, una de las dimen-

siones del negocio.

Ahora bien, cuando la contratista usa

recursos propios y es absolutamente in-

dependiente, la contratación es legal; pero

cuando el beneficiario principal (empresa o

institución que contrata) brinda algún be-

neficio o insumo para la ejecución de la obra

163162

crear mecanismos de control que permitan

verificar los ajustes que se estén dando en

las entidades de trabajo para el reconoci-

miento de los derechos y beneficios de los

trabajadores que se encuentran inmersos

en relaciones tercerizadas.

Referencias BibliográficasCarballo, C. (2005). Derecho Laboral Vene-

zolano. Ensayos. Universidad Católica Andrés Bello. Segunda edición. Caracas- Venezuela. Pág. 19-20, 21-22, 23, 24, 29, 31-33.

Casini, F.; Luque, M y Soria .P (1998). El Outsourcing y sus Consecuencias Sobre los Recursos Humanos e la Empresa en Relaciones Laborales.

Guillochon B. (2003). La Globalización ¿Un Futuro para Todos? Editorial Larousse. Barcelona- España-

LOTTT (2012). Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Ve-nezuela Nro. 6.076 Extraordinario de fe-cha 07 de mayo 2012.

ternalización empresarial y la proliferación

de los contratos de colaboración mercantil,

pueden resultar, ciertamente, mecanismos

útiles para dinamizar a los sistemas de la

producción, tan necesarios para la creación

de más y mejores puestos de trabajo.

Ahora bien, La LOTTT (2012) no sola-

mente desarrolla las garantías constitucio-

nales que protegen al trabajador, sino que

prohibió la práctica de tercerización laboral

en Venezuela, entendida como todo meca-

nismos de simulación y fraude, establecién-

doles a los patronos un lapso de tres (3)

años para que se adecuen y cumplan con

ese mandato legal. Representa un gran de-

safío, erradicar la verdadera tercerización

en Venezuela, es decir la que hacen los pa-

tronos con simulación o fraude para evadir

la legislación laboral, por lo tanto habrá que

165164

Capítulo XI

La tercerización en Venezuela:

Mito o realidad

Jorge Linares

Mujica (2014). Tercerización laboral: Prác-tica prohibida en la LOTTT, Observatorio Laboral Revista Venezolana, Vol. 7, Nº 13, enero-junio, 2014: 73-93. Universi-dad de Carabobo

167

Introducción

El tema de la tercerización en Vene-

zuela es un tanto delicado por el cambio

semántico que se le dio al termino “terceri-

zación” en la LOTTT (2012) y en las compli-

caciones que traerá cuando inicie el tiempo

dado por la disposición transitoria primera,

la cual debe cumplirse a partir del pasado

día 1 de mayo del presente año 2015, cuan-

do se comenzará observar que sucederá

con el trabajador venezolano, el Estado y la

empresa privada, quienes esperan con ex-

pectativas los resultados. ¿Quién ganará?

¿Quién perderá? Estos aspectos son anali-

zados en todo el contexto que a continua-

ción se desarrolla.

169168

conocer u obstaculizar la aplicación de la

legislación laboral. Los órganos administra-

tivos o judiciales con competencia en mate-

ria laboral, establecerán la responsabilidad

que corresponda a los patronos o patronas

en caso de simulación o fraude laboral, con-

forme a esta Ley”. Seria una utopía jurídica

desde el mimo momento en que se redacto,

es decir no se haría realidad o no surtiría

efecto alguno por varias razones.

Es posible comenzar señalando que

se redacta una norma laboral que no tiene

concordancia en los términos utilizados en

especial con el tema de tercerización cuan-

do este se utiliza como sinónimo de simula-

ción o fraude, cuando se sabe que la pala-

bra tercerización tenía otro significado para

las empresas públicas y privadas. El tema

de tercerización en Venezuela siempre ha

Disertación

En Venezuela la situación de la terceri-

zación es un tema sobre el cual se debe ana-

lizar como fue la forma en que nació o fue

creada la norma jurídica y tratar de enten-

der si estamos frente a un mito o una reali-

dad jurídica, es decir, si cuando se redacto

la LOTTT (2012) y en especial la disposi-

ción transitoria primera donde se estipula

la prohibición de la tercerización; existen

dudas sobre si se realizo pensando en una

justicia laboral para nuestros trabajadores

o se hizo con la conciencia sobre que la nor-

ma redactada en el Artículo 47 de la LOT-

TT, que estipula la tercerización que señala

lo siguiente: “A los efectos de esta Ley se

entiende por tercerización la simulación o

fraude cometido por patronos o patronas en

general, con el propósito de desvirtuar, des-

171170

otro lado no existe en ninguno de los entes

públicos y privados la real visión de darle

cumplimiento al Artículo 47 de la LOTTT

(2012) arriba mencionado porque según

ellos no es beneficioso para el bolsillo del

patrono.

El tiempo corrió y los tres años que dio

la disposición transitoria primera para que

los involucrados en el tema de la terceriza-

ción y la absorción de dicho personal en sus

nominas se pongan a derecho, la fecha tope

fue el mes de mayo del 2015; no sin antes

preguntarse por qué tanto tiempo para erra-

dicar una violación de derechos laborales

que se estaba cometiendo. Llegada la fecha

se suscitarían algunas vertientes en el tema

de la tercerización, en primer lugar, desde

el 1 de mayo es muy posible que los ter-

cerizados continúen igual, en sus mismos

sido como vía de escape tanto para el esta-

do venezolano como para el empresario pri-

vado, quienes tenían a la mano a través de

los trabajadores tercerizados la manera de

evadir las responsabilidades laborales.

Ahora bien, el estado venezolano como

es conocido abundantemente tiene en sus

puestos de trabajo el 80% de los terceri-

zados en Venezuela, en especial en Sidor,

Corpoelec y Pdvsa, donde solo en estas 3

entidades de trabajo superan los 30 mil tra-

bajadores, y que según las estadísticas van

en aumento. Entonces nos preguntamos

porque realizar una norma que establece

una prohibición que el Estado mismo no

estaría en capacidad de asumir, y si ana-

lizamos el lado privados veremos que ellos

tampoco tienen ninguna o muy poca capa-

cidad para cumplir con la prohibición y por

173172

nadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpi-rían las operaciones de la misma.2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obli-gaciones derivadas de la relación labo-ral del contratante.3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y tra-bajadoras.4. Los contratos o convenios fraudu-lentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de for-mas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.”

En ese sentido, allí se observa la pro-

hibición de la utilización de un tercero, es

decir, los empleadores seguirán utilizando

los tercerizados aunque con otra denomina-

ción laboral. Otra de las vertientes que se

pueden apreciar después del mes de mayo

del 2015, seria que teniendo en cuenta que

es el Estado venezolano a través de los orga-

puestos de trabajos y en las mismas condi-

ciones laborales, y los patrones públicos y

privados no sean afectados en sus nominas.

Otra de las vertientes podría ser que los

expertos laboralistas señalen que la norma

hizo una prohibición de no cometer simula-

ción o fraude con los contratos laborales de

su empleados, haciendo por ejemplo con-

tratos civiles y mercantiles; pero no prohi-

bió hacer uso de una contratista, y permitir

llevar a cabo funciones dentro de la entidad

de trabajo que ellos no querían asumir sin

caer en las prohibiciones del Artículo 48 de

la LOTTT que establece lo siguiente : Prohi-

bición de tercerización, LOTTT Artículo 48:“Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:1. La contratación de entidad de traba-jo para ejecutar obras, servicios o ac-tividades que sean de carácter perma-nente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo con tratante, relacio-

175174

sector de tercerizados en Venezuela. En ese

sentido, fue precisamente eso, generar ex-

pectativas e intereses, pero que al final del

tiempo estipulado podría resultar que solo

fue una utopía jurídica; es decir, quedara

como letra muerta, no generará efecto labo-

ral beneficioso alguno, muy por al contrario

concebirá mas contratiempo para las partes

involucradas representada en trabajadores,

empleadores públicos y privados.

Referencias BibliográficasLOTTT (2012). Ley Orgánica del Trabajo, los

Trabajadores y las Trabajadoras. Gaceta Oficial Extraordinaria n° 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012.

Tercerización laboral - portal de revistas electrónicas

www.servicio.bc.uc.edu.ve/faces/revista/ lainet/lainetv7n13/art4.pdf

Patronos tienen un año para absorber a ter-

nismos públicos son encargados para vigi-

lar y penalizar a los infractores. Y el Estado

mismo, es un ente que en su estructura no

cumple con sus funciones o no tiene plena

capacidad de proteger al débil económico,

que como sabemos es el trabajador, es por

lo que los encargados u obligados a cum-

plir la norma se verán libres de la obligación

de darle cumplimiento a la norma, porque

como ha sido hasta ahora tendrán la com-

plicidad del Estado.

Palabras Finales

Atendiendo a lo antes expuesto po-

demos claramente determinar que la in-

tención detrás de esta norma laboral, en

lo relativo a la tercerización trajo consigo

grandes expectativas para la gran masa de

trabajadores que pertenecen a ese inmenso

177176

Capítulo XII

La tercerización según la Organización Internacional

del Trabajo

Patricia Chourio

cerizados www.eluniversal.com› Econo-mía La tercerización no está prohibida en la nueva ley del ...

www.jurisprudencialaboral.com/.../la-ter-cerización-no-esta-prohibida-en-.Tercerización- jurisprudencia laboral www.jurisprudencialaboral.com/blog/tag/tercerizacion

179

Introducción

En la conferencia la Organización In-

ternacional del Trabajo (OIT) número 85,

fue una preocupación central, la subcon-

tratación, outsourcing o tercerización , sin

que esta reunión pudiera alcanzar una re-

solución que convenciera a todas las partes

y a todos los países representados; quedó

sin embargo, en evidencia que la situación

concreta de la subcontratación en las dis-

tintas regiones ponen de manifiesto la im-

portancia, que este fenómeno tiene hoy en

el sistema de relaciones laborales y le incor-

pora nuevos elementos actuales al debate

sobre flexibilización, derechos individuales

y derechos colectivos.

Siendo las cosas así, el aumento consi-

derable de ciertas formas ocupacionales (lla-

madas contrataciones laborales atípicas),

181180

ción normalmente asociada con una rela-

ción de trabajo.

Desarrollo

La institución del outsourcing o ter-

cerización es llamada de otra manera, «ré-

gimen de subcontratación», donde la Or-

ganización Internacional del Trabajo (OIT),

en la Conferencia Internacional del Trabajo

(2006), ha descrito que las dificultades de

tal modalidad se centran fundamentalmen-

te de dos tipos, a saber: En primer lugar,

las respectivas posiciones estratégicas de

los empleadores y los trabajadores frente a

esta cuestión no hubieran podido ser más

opuestas. Si bien no es un fenómeno nue-

vo, la subcontratación directa o indirecta de

trabajo constituye hoy una práctica cada

vez más extendida en un gran número de

las cuales no pueden insertarse dentro del

modelo tradicional de relación laboral, vie-

nen a ser una respuesta a las necesidades

de flexibilización empresariales o al nuevo

escenario laboral, tanto nacional como in-

ternacional, en el que se desarrollan las ac-

tividades productivas.

Para la OIT, los profundos cambios

que se están produciendo en el mundo del

trabajo, y especialmente, en el mercado de

trabajo, han dado lugar a nuevas formas

de relaciones que no siempre se ajustan a

los parámetros de la relación de trabajo. Si

bien esas nuevas formas han aumentado

la flexibilidad del mercado de trabajo, tam-

bién han contribuido a que no esté clara la

situación laboral de un creciente número

de trabajadores, y que, consecuentemente,

queden excluidos del ámbito de la protec-

183182

tividad forma parte de aquel giro específico

y cuál no), para luego comprender también

a otras que difícilmente parecen separables

del cometido principal de la empresa.

La segunda dificultad que enfrentó la

conferencia de la OIT guardaba relación es-

trecha con la necesidad de definir un con-

cepto jurídico de trabajo en régimen de sub-

contratación, que fuese lo suficientemente

amplio para responder a toda la problemá-

tica que se deseaba abordar mediante la

inclusión de este tema en su agenda, pero

también lo suficientemente preciso como

para poder definir obligaciones susceptibles

de aplicarse en todos los sistemas jurídicos

de los Estados miembros que componen la

OIT.

Como acertadamente explica Barbage-

lata (2007), a partir de mediados de la déca-

países y ramas de actividad.

Su creciente difusión está íntimamente

relacionada con las impresionantes trans-

formaciones que en los últimos años cono-

ció la organización del trabajo, lo mismo

que con los progresos tecnológicos que fa-

cilitaron las desagregación del proceso pro-

ductivo en fases de producción relativa o

totalmente autónomas, las que pueden ser

externalizadas en condiciones que permiten

reducir costos y minimizar la mano de obra

que la empresa emplea directamente.

Pero también las empresas han recu-

rrido crecientemente a la subcontratación

de actividades internas, en un primer mo-

mento limitadas a aquéllas que no forman

parte de lo que se considera como su acti-

vidad central o propia a su giro específico

(aunque a veces es difícil precisar qué ac-

185184

El principal objetivo seguido por la or-

ganización de trabajadores era evitar, o al

menos obstaculizar, que se recurriera a es-

tas modalidades contractuales con la fina-

lidad de negar derechos a los trabajadores

o de eludir el cumplimiento de obligaciones

establecidas por la normativa laboral o de

seguridad social. En tal sentido, la difusión

de esta práctica ha conllevado a reempla-

zar la mano de obra empleada directamente

por la empresa, por otra que jurídicamente

depende de un tercero o es autónoma y que

invariablemente es empleada en condicio-

nes laborales más desventajosas que la que

tiene condición jurídica de subordinada de

la empresa principal o usuaria. De ahí que

mientras la subcontratación ofrece al em-

presario grandes ventajas en términos de

flexibilidad, a las que no quiere o muchas

da de los noventa, la Organización Interna-

cional del Trabajo decide adoptar medidas

para contrarrestar los efectos de la creciente

tendencia a sustituir el contrato de trabajo

por contratos de otra naturaleza, los cuales

tienen por finalidad evadir la protección que

otorga el Convenio Internacional del trabajo

Nº 158 sobre la terminación de la relación

de trabajo.

Teniendo en cuenta dicho objetivo y

tal como ya se dijo, la OIT propuso un con-

venio sobre trabajo en régimen de subcon-

tratación a efectos de regular aquel trabajo

prestado por una persona para una empre-

sa usuaria (a través de un subcontratista o

intermediario) de conformidad a un contra-

to que difiere del contrato de trabajo, siem-

pre que la prestación sea realizada en forma

subordinada respecto a dicha empresa.

187186

ción contractual es el suministro de mano

de obra (y no de bienes ni de servicios) por

parte del subcontratista a la empresa usua-

ria, la cual puede pedir a los interesados

que trabajen en sus locales junto con sus

propios asalariados o que lo hagan en otra

parte, si la organización de la producción

así lo requiere.

Consideraciones Finales

La tercerización aparece como una for-

ma de organizar la producción, junto con el

surgimiento de nuevas formas de empleo.

Es contemporánea además de variados fe-

nómenos de “eventualización”, de “precari-

zación” y de segmentación del mal llamado

“mercado de trabajo”, aunque debe preci-

sarse que, por supuesto, no todos los em-

pleos atípicos o nuevos son necesariamente

veces no puede renunciar, para los trabaja-

dores significa una muy fuerte ofensiva de

la precariedad, pues se presenta como una

amenaza muy seria para la estabilidad de

sus empleos y condiciones de trabajo.

Asimismo, la OIT sobre el trabajo en

régimen de subcontratación, menciona la

subcontratación de la producción de bienes

o de servicios y subcontratación de mano

de obra. El informe distingue: (a) subcon-

tratación de la producción de bienes o de

la prestación de servicios, mediante la cual

“una empresa confía a otra el suministro

de bienes o servicios, y esta última se com-

promete a llevar a cabo el trabajo por su

cuenta y riesgo, y con sus propios recursos

financieros, materiales y humanos”; y (b)

subcontratación de mano de obra, cuando

el objetivo único o predominante de la rela-

189188

competitividad: La tercerización se encuen-

tra estrechamente vinculada con la compe-

titividad. La desconcentración de activida-

des permite un mejor aprovechamiento de

ventajas técnicas y productivas, traducién-

dose éstas en mayor rentabilidad. Desde el

punto de vista económico, se señala que la

flexibilidad en la organización del proceso

productivo permite enfrentar un ambien-

te económico incierto y elevar la capacidad

competitiva en un mercado que es cada vez

más difícil y exigente.

Referencias BibliográficasBarbagelata, Héctor-Hugo (2007). “Descen-

tralización, desregulación y regulación” en revista Derecho Laboral, tomo L Nº 225, Montevideo, pág. 251.

Informe VI. Trabajo en régimen de subcon-tratación, 85ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1997), págs. 7 y 8.

empleos precarios, y no todos se presentan

en el cuadro de procesos de tercerización.

En ese sentido, la OIT, señala que entre

los factores que explican su desarrollo en la

actualidad, es posible señalar los siguien-

tes. (a) La crisis de un modelo: La empresa

tradicional se ha caracterizado por su esta-

bilidad, por estar organizada con vocación

de permanencia, por orientarse hacia mer-

cados seguros y conocidos y por desarrollar

relaciones laborales dotadas de gran fijeza.

Pero a partir del desarrollo del denominado

capitalismo financiero en el marco de la glo-

balización6, la empresa muestra rasgos de

mayor inestabilidad, con graves dificultades

para prever el futuro, y por tener que actuar

en el marco de una fuerte competencia, con

profundas innovaciones en productos y ser-

vicios, en un mercado mundializado. (b) La

191190

Capítulo XIII

La tercerización en América Latina

Yasmín Silva

Uriarte y Colotuzzo (2009). Descentrali-zación, tercerización, subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 202 p. Terce-rización, descentralización, sindicaliza-ción, relaciones laborales, América Lati-na, países de la UE.

193

Introducción

A partir de la segunda mitad del siglo

XX, se ha evidenciado un aumento del des-

empleo a nivel global. La tendencia neolibe-

ral para mantener el control hegemónico del

mercado de la contratación ha incentivado

la subcontratación como forma de fraude

laboral; tomando fuerza la tercerización en

América Latina. La subcontratación, solo

es analizada como forma de fraude labo-

ral, cuando disfraza un negocio jurídico, de

modo que el mismo aparezca ante los ojos

fiscalizadores del Estado, como carente de

contenido laboral.

Las políticas neoliberales; impulsaron

en América Latina, una fuerte campaña de

“flexibilización o desregulación del mercado

de trabajo”, como forma de solidificar la in-

termediación en el empleo; con el marcado

195194

la tendencia de sustituir el contrato de tra-

bajo, por contratos que evadan la protec-

ción del trabajador. En países latinoame-

ricanos, como Bolivia y Venezuela; se ha

elevado a rango de Ley la prohibición de la

tercerización, con el total respaldo estatal.

La tercerización en Bolivia

Actualmente en Bolivia se llevan a

cabo una serie de reformas tendentes a es-

tablecer cambios reales en las condiciones

laborales de los trabajadores de ese país;

resultando que el movimiento obrero boli-

viano, de manera general; está participando

de forma activa en la materialización de ta-

les reformas. Se ha valorado, con especial

importancia, por la máxima dirección del

Estado en Bolivia; la urgencia de establecer

por ley, la anhelada prohibición de la terce-

objetivo de modificar desde sus bases las

medidas legales que protegían los derechos

laborales alcanzados en las normativas vi-

gentes, buscando de esta forma impulsar

reformas regresivas en el hemisferio. El

sustento teórico que fomentaba la llamada

“flexibilización o desregulación del merca-

do de trabajo”; con el aparente argumento

de ampliar la acción empresarial; buscaba

realmente afianzar el dominio de la autono-

mía de la voluntad de las partes y limitar la

libertad de contratación laboral.

Existen criterios teóricos y prácticos

que conllevan a rechazar la tercerización;

por su propósito de desconocer, desvirtuar

u obstaculizar los derechos de los trabaja-

dores. Por la repercusión del tema la Orga-

nización Internacional del Trabajo ha pro-

puesto recomendaciones para contrarrestar

197196

normativas que el mismo contempla en la

nueva Ley General del Trabajo.

La tercerización en la República Bolivariana

de Venezuela

En la República Bolivariana de Vene-

zuela el enfrentamiento a la tercerización

alcanza el rango constitucional, al haberse

regulado en el Artículo 94 de la Carta Mag-

na, que la tercerización se lleva a cabo con

el “propósito de desvirtuar, desconocer u

obstaculizar la aplicación de la legislación

laboral”. En la Ley Orgánica del Trabajo, los

Trabajadores y Trabajadoras de Venezuela

(LOTTT), que entró en vigor el 7 de mayo

del 2012; se retoma el concepto constitu-

cional y de manera expresa se define en el

Artículo 47 que: “se entiende por terceriza-

rización.

En Bolivia existe un decreto supre-

mo que prohíbe toda forma de evasión a

la normativa laboral, sea mediante fraude,

simulación o cualquier otro medio que se

produzca como consecuencia de las moda-

lidades de subcontratación, tercerización,

externalización, enganche u otras modali-

dades en tareas propias y permanentes del

giro del establecimiento laboral.

El citado decreto supremo, en su for-

mulación se considera avanzado y constitu-

ye un punto importante en el establecimien-

to de reformas tendentes a evitar que sean

pisoteados los derechos alcanzados por los

trabajadores y trabajadoras. No obstante el

objetivo que persigue el gobierno del presi-

dente boliviano Evo Morales, es el de ele-

var el decreto a rango de ley, incluyendo las

199198

relación laboral, utilizando las formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil. e) Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral”.

La tercerización en Chile

En el caso de Chile, los orígenes de la

expansión de la subcontratación pueden

buscarse en la década del 70, aunque su

crecimiento más importante se da a partir

de los años 80. Según Silva (2007), pueden

rastrearse los orígenes de la generalización

de esta práctica a mediados de los años 70,

con la liberalización de las normas de con-

tratación laboral (Plan Laboral 1979 y el Có-

digo de Trabajo). El Decreto 16 757 de 1979

ampliaba las funciones de las subcontratis-

tas a todas las áreas de las empresas, en el

contexto de una dictadura militar represi-

va que eliminó las negociaciones colectivas,

ción la simulación o fraude que es cometido

por varios patronos, con el único propósito

de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral”.

De igual forma y constituyendo un

gran paso de avance, en el Artículo 48, ta-

xativamente se prohíbe la tercerización; con

la siguiente redacción específica: “Artículo 48: queda prohibida la terce-rización, por tanto no se permitirán los siguientes casos: a) La contratación de entidades de tra-bajo para ejecutar obras, servicios o ac-tividades que sean permanentes dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante y que estén relacio-nadas directamente con el proceso pro-ductivo de la empresa contratante. b) La contratación de trabajadores a través de intermediarios, para evadir las obligaciones de la relación laboral del contratante. c) Las entidades de trabajo creadas por el patrono para evadir las obligaciones con los trabajadores. d) Los contratos o convenios fraudulen-tos que están destinados a simular la

201200

ductivos en un contexto de elevada compe-

titividad internacional”, para lo cual la sub-

contratación productiva y laboral ha sido

una herramienta fundamental, al interpo-

ner patrones e intermediarios que dificultan

las posibilidades de los trabajadores y las

trabajadoras de hacer efectivos sus dere-

chos y en muchos casos el de pertenecer a

las estructuras sindicales de las empresas

donde trabajan.

Respecto de los sectores de actividad,

para Cueva y Hughes (2009), la subcontra-

tación llegaba en 2004 al 59,8% en la agri-

cultura, 54,4% en la industria, 63,8% en la

minería, 72,5% en electricidad, gas y agua,

55% en la construcción, 57,1% en estable-

cimientos financieros, 53,1% en transpor-

tes y comunicaciones. Por otro lado, las ac-

tividades en las que la subcontratación ha

suspendió el derecho a huelga, prohibió la

actividad sindical y reajustó los salarios,

algo que sumado a una elevada tasa de des-

empleo generó condiciones favorables para

el avance de las patronales sobre los traba-

jadores.

En el período 1982-1983 la llamada

“revolución empresarial”, continua Silva,

2007: fortaleció a las multinacionales como

Manpower, Ecco y Part-Time, dedicadas a lo

que se ha denominado “suministro de tra-

bajadores”, que tuvieron un rol fundamen-

tal en la expansión de la subcontratación.

Asimismo, según Olave (2010), “la ex-

ternalización de la producción ha permitido

a las empresas, a veces de manera abierta,

otras tantas soterradas, evadir problemas

laborales y tributarios, muy acorde con el

objetivo de bajar al máximo los costes pro-

203202

ral o, en el mejor de los casos, incluidas en

un régimen de menores derechos.

Se destaca al mismo tiempo que, en

materia salarial, la remuneración percibi-

da por los trabajadores en un régimen de

subcontratación es, en casi todos los casos,

inferior a la de los trabajadores permanen-

tes. Se enfatiza también que el empleo de

los subcontratados es menos seguro que

el de aquellos pertenecientes a la planta

de personal de la empresa madre. Las jor-

nadas suelen ser más largas para quienes

desempeñan funciones en régimen de sub-

contratación debido a que su remuneración

se basa en lo que producen, y generalmente

está vinculada a labores específicas.

Asimismo, suelen estar excluidos del

ámbito de aplicación de las normas que

conceden los distintos beneficios sociales.

mostrado mayor crecimiento desde 1999

hasta 2004, en orden de importancia, fue-

ron: minería, transportes y comunicacio-

nes, agricultura, establecimientos financie-

ros, comercio e industria.

Consideraciones Finales

La tercerización en América Latina,

acarrea varias consecuencias extremas

para los trabajadores bajo este régimen, en-

tre ellas la ausencia de protección adecuada

que suelen padecer en comparación con los

trabajadores de planta. A causa de las am-

bigüedades que existen en la definición de

la naturaleza jurídica del empleo en régimen

de subcontratación, las personas sometidas

a él se encuentran con frecuencia ante un

completo vacío legal, desprovistas de la pro-

tección que proporciona la legislación labo-

205204

Silva, C. (2007). “La Subcontratación en Chile: Aproximación Sectorial”, Consejo Asesor Presidencial: Trabajo y Equidad, Chile.

Tercerización: Una Nueva Forma de Escla-vitud. Disponible en: http://www.albatv. org/tercerizacion-una-nueva-forma-de. html

Tercerización Bajo la Nueva Ley Laboral Venezolana. Disponible en:http:// www.littler.com/publication/tercerizaci%-C3%B3n-bajo-la-nueva-ley-laboral-vene-zolana

Olave Castillo, Patricia (2010a). “La Políti-ca Laboral de la Concertación Chilena: Avance en la Desprotección al Trabajo”,-Montevideo- Uruguay, VI Coloquio de la Sociedad Latinoamericana de Economía Política y Pensamiento Crítico (SEPLA).

Organización Internacional del Trabajo (OIT). “Consensos Regionales. Conclusio-nes de los Seminarios OIT- ACTRAV. Eco-nomía Informal, Sindicalismo y Trabajo Decente”. Disponible en formato electró-nico: www.cinterfor.org.uy

Finalmente, se destaca la ambigüedad de

las responsabilidades en el cumplimiento

de las condiciones laborales, sumada a la

presión del trabajo y a la ausencia de polí-

ticas activas de formación, en muchos ca-

sos convierte al régimen de subcontratación

en una zona de alto riesgo en términos de

accidentes laborales y enfermedades profe-

sionales. Además, por la propia naturaleza

de la relación, las tasas de sindicalización

entre los trabajadores subcontratados son

a menudo mucho más bajas que las verifi-

cadas entre los permanentes.

Referencias BibliográficasCueva Daniel y Hughes María Fernanda

(2009). “Trabajo Tercerizado y Resisten-cia (s). Formas de Lucha en el “Centro” Productivo Nacional: La Protesta de los Mineros del Cobre en Chile”, Conflicto Social, año 2, n° 2, diciembre, pp. 329-356.

207

Capítulo XIV

Tercerización y antigüedad laboral

José Moreno

209

Introducción

Los grandes cambios emergidos con-

secuencia de la globalización en el merca-

do laboral, derivaron en nuevas formas de

trabajo concebidas bajo normativas legales

no siempre ajustadas a una relación labo-

ral habitual. Formas que si bien son bien

recibidas como dinamizadoras de la flexibi-

lidad laboral, están siendo cuestionadas al

no ofrecer suficiente claridad acerca de la

situación laboral regente en un gran núme-

ro de personas que trabajan sin estar in-

cluidos en el ámbito de la protección legal

que debe privar en una relación de trabajo.

En ese caso, se le denomina terceriza-

ción, término resultante de la traducción al

castellano del neologismo inglés “outsour-

cing”, entendido como la externalización de

determinadas áreas funcionales. En el con-

211210

incorporar a estos empleados a su nómina,

deberán reconocerle la antigüedad, con lo

cual el cálculo de prestaciones incluirá todo

el tiempo que cumplieron labor como terce-

rizados. A este tema, es dedicado este en-

sayo, para lo cual se consultó con diversas

fuentes documentales cuyos aportes contri-

buyeron a tener una visión más aproximada

al respecto.

La tercerización, una práctica laboral prohibida

La tercerización puede definirse se-

gún Schneider (2004, p. 56) “como el pro-

ceso económico en el cual una entidad de

trabajo determinada mueve o destina los re-

cursos orientados a cumplir ciertas tareas,

a una entidad de trabajo externa, por medio

de un contrato”. Ocurre, especialmente en

texto del derecho del trabajo según Muji-

ca (2014) sucede generalmente cuando un

determinado servicio o actividad de produc-

ción, no desarrollada directamente por los

trabajadores de una organización, es trans-

ferida a otra entidad de trabajo o tercero

que lo ejecuta para evitar el pago de los be-

neficios laborales.

La tercerización tan en auge como

práctica de contratación en Latinoamérica,

está siendo objeto de atención por cuanto

alrededor de las relaciones establecidas,

penden un conjunto de peligros que podrían

afectar a los trabajadores, pues ésta pudie-

ra degenerar en las prácticas simulatorias y

fraudulentas con las que frecuentemente se

pretenden evadir derechos laborales.

A pesar de ello, las empresas que ad-

mitan una simulación laboral, además de

213212

rización cuya prohibición expresa, conduce

a ser incluida en la Ley Orgánica del Traba-

jo, los Trabajadores y las Trabajadoras de

2012. En esa Ley, dentro de sus normas y

principios constitucionales prescribe: “Se

prohíbe expresamente la tercerización, y en

general toda simulación o fraude cometido

por patronos o patronas, con el propósito

de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral, y en ge-

neral se establece la primacía de la realidad

en la relación laboral”.

No obstante, se alude a la práctica de

la tercerización en su Artículo 47, donde

la define como: “la simulación o fraude co-

metido por patronos o patronas en general,

con el propósito de desvirtuar, desconocer

u obstaculizar la aplicación de la legislación

laboral”. Según Mujica (2013) cuando el le-

el caso de la subcontratación de entidad de

trabajo especializada, para lo cual pueden

contratar sólo al personal, en cuyo caso los

recursos los aportará el cliente; en o otra de

sus variantes puede incluir tanto el perso-

nal como los recursos en los términos dela

subcontratación.

Para Romero (2004), la tercerización es

una técnica innovadora de administración

referida a la transferencia a terceros de cier-

tos procesos complementarios que no for-

man parte de la actividad cotidiana de la

entidad de trabajo, permitiéndole al mis-

mo enfocar sus esfuerzos en las actividades

esenciales para obtener competitividad y re-

sultados tangibles.

En Venezuela, es en la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela de

1999, donde se incluye la figura de la terce-

215214

rechos laborales viabilizando el pleno goce

de los beneficios que tanto la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela

(1999) como las leyes en materia laboral es-

tablecen para todos los trabajadores.

La Antigüedad en el trabajador tercerizado e

incorporado a nómina

Una de las consecuencias jurídicas que

trae consigo la prohibición de tercerización

por parte de la Ley Orgánica del Trabajo, los

Trabajadores y las Trabajadoras (2012), es

el hecho donde el patrono deberá incorpo-

rar en su nómina a todos aquellos que labo-

ren para él en situación de tercerizado, reci-

biendo por desde el nuevo ordenamiento un

plazo de tres (03) años para absorberlos y

a partir de la promulgación de la Ley debe-

gislador señala que la tercerización es una

simulación o fraude, lo está considerando

como términos sinónimos. De manera que

para que haya tercerización es necesario

que haya la simulación o engaño del patro-

no hacia el trabajador con un propósito es-

pecífico de fraude que no es otra cosa que

la intención de burlar la legislación laboral.

A ese tenor, en las disposiciones transi-

torias de la LOTTT (2012), otorgan un plazo

de tres años para que los patronos incursos

en la norma que prohíbe la tercerización, se

ajusten a ella, otorgando inamovilidad la-

boral a los trabajadores objeto de terceri-

zación, así como el disfrute de los mismos

beneficios y condiciones de trabajo que co-

rrespondan a los trabajadores contratados

directamente. Tal disposición, les brinda a

los trabajadores la tutela efectiva de sus de-

217216

za para que al trabajador se le reconozca

dicho derecho. Como tal, la antigüedad es

un derecho con rango constitucional en el

ordenamiento jurídico venezolano, de ca-

rácter irrenunciable por quien lo adquiere,

el trabajador.

A ese respecto, Pro- Risquez (2012) ar-

gumenta que dado el principio de respon-

sabilidad solidaria incorporado en la LOTTT

(2012), es taxativa la incorporación de los

trabajadores a la nómina reconociéndole

su antigüedad, lo que provoca un impac-

to financiero en la entidad de trabajo en el

sentido que debe reconocérsele el pago de

prestaciones sociales causado. Es precisa-

mente, la ausencia del pago prestacional

lo que marca la brecha entre tercerizados

y trabajadores formales. Entonces a este

tipo de trabajadores, les beneficia el dere-

rán gozar de inamovilidad así como de todos

los derechos individuales y colectivos que la

Constitución y las leyes estipulan para él.

Tal incorporación incluye tomar en cuenta

la antigüedad del trabajador tercerizado,

entendiendo esta como el tiempo acumula-

do por un trabajador durante la prestación

de su servicio para un empleador. Esta ins-

titución jurídica es de singular relevancia

para ambos sujetos de la relación laboral.

Así, la antigüedad es considerada para

obtener ascenso, bonificación, indemniza-

ción o prestación a la que tiene derecho todo

trabajador en relación al tiempo dedicado a

esa labor. Es de notar que la antigüedad se

circunscriba exclusivamente a ese período

transcurrido en un puesto, más no incluye

la calidad del servicio prestado, en tanto la

acumulación del tiempo legalmente alcan-

219218

macía que garantizan una tutela efectiva de

sus derechos laborales tal como lo señala la

disposición transitoria de la ley, consagrado

en el Artículo 18 numeral 2 relacionado así

con los principios mencionados, y también,

en el Artículo 22 de la LOTTT (2012).

De ello se desprende que, todo dere-

cho y beneficio poseído por el trabajador no

sufrirá ninguna desmejora y tendera a su

progresivo desarrollo. Asimismo, el princi-

pio de irrenunciabilidad de los derechos la-

borales enunciado en el mismo Artículo 18

de la Ley, pero desarrollado en el Artículo

19 establece que: en ningún caso serán re-

nunciables los derechos contenidos en las

normas y disposiciones de cualquier natu-

raleza y jerarquía que favorezcan a los tra-

bajadores tercerizados.

cho consagrado en la Constitución de la Re-

pública Bolivariana de Venezuela (CRBV):

“prestaciones sociales que les recompensen

la antigüedad en el servicio”.

Igualmente, al reconocerles su antigüe-

dad e incorporarlos en nómina, estos traba-

jadores tercerizados serán incluidos en la

medida de inamovilidad laboral establecida

al final del Artículo 48, en concordancia con

la disposición transitoria primera de la LO-

TTT (2012). Allí, se refiere que gozarán de

inamovilidad laboral todos los trabajadores

tercerizados hasta la incorporación de los

mismos a la nomina principal de la empre-

sa.

El otorgamiento de iguales beneficios,

se corresponde tanto con el principio de jus-

ticia social, intangibilidad y progresividad,

irrenuncialidad como con el principio de pri-

221220

beneficios que el trabajador contratado por

la entidad de trabajo matriz; una ventaja

es que la protección brindada al trabaja-

dor mediante esa disposición es que evita-

ría de alguna manera los despidos masivos.

La responsabilidad administrativa para dar

cumplimiento al derecho al trabajo de los

tercerizados con antigüedad, recae sobre la

Inspectoría del Trabajo, que es la encargada

de supervisar y emplazar al patrono a darle

fiel cumplimiento a las disposiciones conte-

nidas en la LOTTT (2012).

Referencias BibliográficasMujica, M. (2014). Tercerización laboral:

Práctica prohibida en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Observatorio Laboral Revista Venezolana Vol. 7, Nº 13, enero-junio, 2014: 73-93. Universidad de Carabobo. ISSN: 1856-9099.

Pro- Risquez, J. (2012). Expertos Laborales

Reflexiones Finales

La tercerización ha tenido una tras-

cendencia y connotación en la actualidad

de suma importancia, en virtud de lo cual

se estudian sus alcances, las consecuen-

cias que esta genera y las medidas que la

legislación laboral ha tomado al respecto de

esta forma de subcontratación. Por ello, es

imprescindible que tales medidas se apli-

quen para salvaguardar el trabajo en tan-

to derecho humano, por ende, evitar que la

discrecionalidad de algunos empleadores se

imponga en perjuicio del trabajo y del dere-

cho del trabajo.

En ese sentido, la antigüedad del tra-

bajador tercerizado incorporado a la nómi-

na es de obligatorio cumplimiento para el

empleador, por cuanto, al cesar la práctica,

les debe ser ofrecido los mismos derechos y

223222

Capítulo XV

Derecho al trabajo y tercerización

Gabriela Urbina

Advierten que Tercerizados Deberán Re-cibir Pago de Antigüedad. Disponible en eltiempo.com.ve/venezuela/...que-terce-rizados...antiguedad/57708. (Consulta, abril 14 de 2015)

Romero, A. (2004). Relaciones laborales encubiertas en Venezuela presente y fu-turo desde una perspectiva sociológica. Universidad de Carabobo. Doctorado en Ciencias Sociales. Mención: Estudios de Trabajo. Mimeo. Valencia.

Organización Internacional del Trabajo (OIT). Conferencia Internacional del Tra-bajo de la OIT número 85. Ginebra, Sui-za. (2006). Recomendación sobre la rela-ción de trabajo. Ginebra, Suiza.

Schneider, M. (2004). Implicaciones de la Informática en el Ámbito Laboral. In-formática y Derecho. Nº 4. III Congreso Iberoamericano de Informática y Dere-cho. Mérida. UNED Universidad Regional de Extremadura – España. Volumen I. ARANZADI.

225

Introducción

Generalmente, la tercerización es una

figura legal empleada para contratar servi-

cios complementarios que coadyuven en el

funcionamiento operativo de una entidad de

trabajo, hasta 1997 no estaba contempla-

da en el ordenamiento jurídico laboral vene-

zolano, siendo la intermediación, la figura

más aproximada establecida en la extinta

Ley Orgánica del Trabajo. La intermedia-

ción consistía en la contratación por parte

de un tercero de los servicios de uno o más

trabajadores.

En esa misma línea, es con la promul-

gación de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (1999) que la

práctica de la tercerización alcanza un ran-

go constitucional, en tanto en el Artículo 94

se regula en términos de justificar su prohi-

227226

incorporados a la nómina de la entidad de

trabajo principal, los trabajadores objeto de

tercerización, gozarán de inamovilidad la-

boral, disfrutarán de los mismos beneficios

y condiciones de trabajo que correspondan

a los trabajadores contratados directamen-

te por el patrono.

No obstante, los trabajadores terceri-

zados están amparados por el derecho al

trabajo consagrado en la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (1999)

de conformidad con los tratados internacio-

nales suscritos por el Estado venezolano.

La doctrina de los derechos fundamentales

destaca como pretensión moral del trabaja-

dor el nivel de vida adecuado, requerimien-

to mínimo a protegerse por el Estado y la

comunidad internacional.

A propósito de ese marco legal, la ter-

bición a partir del “propósito de desvirtuar,

desconocer u obstaculizar la aplicación de

la legislación laboral”. Más tarde, en la Ley

Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras –LOTTT (2012), se retoma el

concepto en el Artículo 47 donde se refie-

re a la tercerización como “ la simulación o

fraude que es cometido por varios patronos,

con el único propósito de desvirtuar, des-

conocer u obstaculizar la aplicación de la

legislación laboral”.

Dicha Ley, ordena que en un lapso no

mayor de tres años a partir de su promulga-

ción (mayo de 2015), los patronos incursos

en la norma que prohíbe la tercerización, se

ajustan a los efectos de incorporar a la nó-

mina de sus entidades de trabajo principal,

a todos los trabajadores tercerizados. Tam-

bién, durante ese lapso, y hasta tanto sean

229228

rechos Humanos, en la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (1999),

Titulo III, Capitulo V, de los Derechos So-

ciales y de las Familias, al igual que en los

diferentes artículos de la Ley Orgánica del

Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras

–LOTTT (2012) y su Reglamento, incluso

convenios internacionales.

La herramienta para garantizar el cum-

plimiento de los derechos laborales de los

trabajadores son los Principios Fundamen-

tales del derecho del trabajo en Venezuela,

enunciados en el Artículo 9 del reglamento

parcialmente vigente de la LOTTT (2012).

Estos principios tienen su base fundamen-

tal en la protección y tutela de los derechos

de los trabajadores. También, el Artículo 89

de la Constitución venezolana, consagra el

principio universal de irrenunciabilidad de

cerización en Venezuela ha sido objeto de

diversos estudios dada su complejidad jurí-

dica, por lo que este escrito se propone rea-

lizar un breve análisis acerca de la restitu-

ción del derecho al trabajo en trabajadores

tercerizados.

La tercerización en Venezuela, situación actual

En Venezuela, la tercerización se fue

implantando en el campo laboral, hacién-

dose cada vez más atractiva para los empre-

sarios por cuanto las entidades de trabajo

la usan para contratar servicios especializa-

dos. En este marco de ideas, todos los traba-

jadores venezolanos cuentan con una serie

de derechos producto de la relación laboral,

por lo cual el derecho al trabajo está reco-

gido en la Declaración Universal de los De-

231230

es parte integral de la llamada flexibiliza-

ción laboral. Generalmente, esto se debe a

las razones de reducción de costos y deci-

den contratar servicios que antes eran rea-

lizados internamente, en otras.

Además, en los últimos diez años se ha

convertido en un fenómeno muy difundido,

por cuanto constituye una herramienta de

gestión de la entidad de trabajo moderna

que ha contribuido presuntamente a ha-

cerla competitiva, transformándose en un

instrumento de gestión. A través de ellas,

esta puede optar por concentrarse en una

actividad distintiva y no tomar parte en pro-

cesos importantes pero no inherentes a su

actividad.

Es allí donde, se comienza a tergiver-

sar el uso de la tercerización, por lo que

constituyó en uno de los puntos objeto de

los derechos laborales, y el Artículo 91, ga-

rantiza entre otras, el pago de igual trabajo

igual salario.

Por otra parte, los derechos colectivos

son instrumentos jurídicos cuyo objeto es

combatir la discriminación de aquellos gru-

pos que se encuentran en desventaja con

respecto a otros. El mismo trae consigo un

cúmulo de actividades que van desde la sin-

dicalización y la negociación colectiva hasta

la huelga. Estos derechos han traído como

consecuencia la evolución del derecho del

trabajo convirtiendo en un derecho social,

en donde el papel protagónico es exclusivo

del trabajador dándole carácter legal al ran-

go constitucional que el mismo posee.

Es así como en Venezuela, la terceriza-

ción laboral, conocida también como desla-

boralización del trabajo o subcontratación,

233232

las nóminas de las entidades de trabajo. En

consecuencia según indica el Artículo 48 de

la LOTTT (2012) no se podrán contratar em-

presas para ejecutar servicios o actividades

que sean de carácter permanente o estén

relacionadas directamente con el proceso

productivo.

Conforme con lo establecido en el Artí-

culo 47 de LOTTT (2012), la tercerización se

entiende como “la simulación o fraude co-

metido por patronos o patronas en general,

con el propósito de desvirtuar, desconocer

u obstaculizar la aplicación de la legislación

laboral.”, pero según D´León (2013), la defi-

nición contenida en el Artículo 47 ha desna-

turalizado el concepto de tercerización, pues

deja de serlo para mutar en un tipo de si-

mulación, y a su juicio, la aparición de esta

norma en la referida ley, no es gratuita, en

la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo,

los Trabajadores y Trabajadoras –LOTTT

(2012). En ella, se establece la contratación

de servicios a través de un tercero para eje-

cutar labores permanentes, relacionadas

directamente con un proceso productivo,

que sin su aplicación no afecta ni interrum-

pe las operaciones de un beneficiario.

De manera adicional, la ley prohíbe la

intermediación en la contratación de tra-

bajadores cuando esa, provenga de una

entidad creada por el beneficiario con el

propósito de evadir el cumplimiento de las

obligaciones laborales, lo cual implica el

desmejoramiento de las condiciones de tra-

bajo. Además, el principal objetivo de los

legisladores venezolanos en 2012, se cen-

tró en evitar que los trabajadores tengan

menores beneficios por no formar parte de

235234

“Cualquier otra forma de simulación o frau-

de laboral”.

Al efectuar una evaluación del aumen-

to progresivo de estas prácticas, según Ál-

varez y otros (2014), se evidenció que estas

daban paso a la desigualdad de beneficios

entre los trabajadores, la precarización del

trabajo y problemas en cuanto a la respon-

sabilidad solidaria intermediario-beneficia-

rio, lo cual generaba la incapacidad de dar

una respuesta adecuada a esta situación

para la materialización de una defensa efec-

tiva debido a la carencia o insuficiencia de

la apropiada protección legal.

En consecuencia, tal como lo reseñó

El Universal (2014) se comenzó a agotar el

tiempo dado desde la publicación en Gaceta

Oficial de la LOTTT (2012), con lo cual en

este año 2015 los patronos públicos y priva-

tanto tiene como antecedente, los fraudes

cometidos por empleadores en nombre y a

expensas de la tercerización.

Como causales de prohibición de ter-

cerización se consagran en el numeral 2 de

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores

y Trabajadoras (2012) “La contratación de

trabajadores o trabajadoras a través de in-

termediarios o intermediarias, para evadir

las obligaciones derivadas de la relación

laboral del contratante”. En el numeral 3

dice: “Las entidades de trabajo creadas por

el patrono o patrona para evadir las obliga-

ciones con los trabajadores y trabajadoras”;

en el numeral 4 expresa: “Los contratos o

convenios fraudulentos destinados a simu-

lar la relación laboral, mediante la utiliza-

ción de formas jurídicas propias del derecho

civil o mercantil”; y en el numeral 5 indica:

237236

derarse una tercerización, lo cual eventual-

mente puede vulnerar el derecho al trabajo

de quienes trabajan bajo esa práctica.

En ese sentido, a los trabajadores ter-

cerizados los asiste el derecho al trabajo,

por cuanto según la Organización Interna-

cional del Trabajo (2007), el principio que

sustenta el derecho laboral es garantizar la

justicia social. Es decir, al garantizarse los

derechos de las personas que trabajan, en

un esfuerzo por garantizar la distribución

equitativa de la riqueza. Por consiguiente,

el derecho del trabajo se asienta en el hu-

manismo porque además de proteger al tra-

bajador, vela por la dignificación del trabajo

humano y su bienestar.

El postulado anterior es recogido en los

Artículos 87 y 89 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (1999);

dos se deben ajustar a la prohibición de la

tercerización. De acuerdo a la primera dis-

posición transitoria de la normativa laboral,

las entidades de trabajo tenían tres años a

partir de la promulgación de la Ley para evi-

tar la contratación fraudulenta de personal

e incorporar a la nómina fija a quienes se

encontrasen en esa situación.

El derecho al trabajo en trabajadores tercerizados

A partir de la promulgación de la Ley

Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras (LOTTT) el 1 de mayo de 2012

las esperanzas y expectativas de algunos

trabajadores aumentaron por la prohibición

de tercerización del trabajo. No obstante,

pareciera no quedar claro en qué conceptos

de las relaciones laborales pudiera consi-

239238

cho constitucional del trabajo, tal es el caso

de quienes trabajan bajo la práctica de ter-

cerización.

Se destaca igualmente que el traba-

jador tercerizado le asiste el principio fun-

damental de la no discriminación señalado

en el Artículo 89 numeral 5º de la Consti-

tución, persiguiendo impedir la exclusión

y restricción del goce de los derechos labo-

rales en condiciones de igualdad, principio

este alineado a lo establecido en el Artículo

21 de la LOTTT (2012) al respecto.

En general, el derecho al trabajo de

los trabajadores tercerizados encuentra en

el texto constitucional la base del ordena-

miento jurídico que lo rige y que orientan

a los ejecutores del Derecho. Por lo tanto,

cuando los trabajadores tercerizados sien-

ten vulnerados sus derechos pueden ser

el 87 dictamina: “Toda persona tiene dere-

cho al trabajo y el deber de trabajar… Es fin

del Estado fomentar el empleo…”. El Artí-

culo 89 preceptúa: “el trabajo es un hecho

social y gozará de la protección del Estado”,

para cuyo cumplimiento se establece entre

los principios el que en las relaciones labo-

rales prevalece la realidad sobre las formas

o apariencias. Es decir, en las relaciones

entre el trabajador y el empleador, predo-

mina un nexo jurídico a partir de lo cual

se establecen derechos u obligaciones entre

ambas partes.

En ambos artículos se postula tanto

la protección como parte de los beneficios

a los que tienen derecho los trabajadores

en cualquier ámbito laboral, siendo el fun-

damento esencial ante situaciones donde

ocurre contravención al goce de este dere-

241240

principio rector considerado incluso como

el fundamento mismo del derecho del tra-

bajo; queda de parte del Estado, sus bue-

nos oficios para ser garante y vigilante de su

cumplimiento.

Referencias BibliográficasAlvarez, K. y otros (2014). Análisis de la Ter-

cerización como Práctica de Contratación en Venezuela. URBE. Venezuela

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial, Nº 5.453 ex-traordinario del 24 de marzo de 2000.

D´ León, M. (2013). La falsa eliminación de la “tercerización” en la nueva Ley del Trabajo. Disponible en www.lts.org. ve/La-falsa-eliminacion-de-la-terceriza-cion-en-la-nueva-Ley. (Consulta, marzo 30 de 2015)

Patronos Tienen un Año para Absorber a Tercerizados. El Universal. Caracas, 5 de mayo de 2014. A-1.

LOTTT (2012). Decreto Nro. 8.938 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Traba-

amparados por los órganos jurisdiccionales

competentes aun cuando el derecho recla-

mado no esté plasmado claramente en la

constitución, los tratados internacionales y

las leyes. Tácitamente, se debe cumplir con

“la búsqueda del bien común, la justicia so-

cial, el derecho del aseguramiento del tra-

bajo y la preservación de los derechos hu-

manos” tal como lo manda la Carta Magna.

Reflexiones Finales

Los trabajadores tercerizados están

amparados en su derecho al trabajo me-

diante los preceptos establecidos en la

Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (1999), de donde emanan todo el

ordenamiento jurídico que apoya la justi-

cia social y la protección del trabajo como

derecho humano fundamental. Este, es el

243242

Capítulo XVI

Protección de los derechos laborales, tercerización y el ordenamiento jurídico

venezolano

Yolibeth Fuenmayor

jadoras. Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Nro. 6.076 Extraordinario de fecha 07 de mayo 2012.

Ley Orgánica del Trabajo (LOT). Gaceta Ofi-cial Extraordinaria de la República Boli-variana de Venezuela Nro. 5.152 del 17 de junio de 1997 y reformada el 06 de mayo de 2011 según publicación en la Gaceta Oficial Nro. 6.024, Extraordinaria.

245

Introducción

Las relaciones de trabajos constante-

mente están cambiando debido a diversos

factores, por ejemplo las nuevas tendencias

de empleo que surgen a raíz de la globali-

zación, es por esto que a pesar de que una

relación de trabajo siempre se caracteriza-

ra por una subordinación, una prestación

de servicio, pago de salario y disposición de

tiempo que tiene un trabajador hacia el pa-

trono, surgirán características especificas

para cada tipo de trabajo.

Es menester indicar que tanto la

Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo,

los Trabajadores y Trabajadoras (2012) le

conceden derechos laborales a los trabaja-

dores, los cuales están garantizados y pro-

tegidos por estos. Así que cuando existan

247246

Disertación

La derogada Ley del Trabajo de 1997,

contemplaba en su Artículo 54 la figura de

intermediario que era la persona natural o

jurídica que contrata trabajadores en nom-

bre propio pero en beneficio de otro, en la

LOTTT (2012) queda establecida expre-

samente la prohibición de la tercerización

como forma de contratación. En cuanto a

esto opina Villasmil (2013) que en la nueva

reforma laboral pasa a ser ilícito laboral las

formas de contratación perfectamente acep-

tada en otras legislaciones como el interme-

diario y las empresas de trabajo temporal.

En esa misma línea discursiva, Cas-

tejón (2012), señala que los efectos que la

ley le confiere a la tercerización son claros y

precisos: en primer lugar, la obligación im-

puesta a la entidad principal contratante de

situaciones que tiendan a vulnerar o afectar

a los trabajadores, el legislador establece-

rá las medidas idóneas para la protección y

defensa de las garantías que se le han con-

cedido al trabajador, es por esto que a partir

de la Ley Orgánica del Trabajo, los Traba-

jadores y las Trabajadoras –LOTTT (2012)

se eliminó la figura de la tercerización y se

estableció como fraude por parte de los pa-

tronos para desvirtuar la aplicación de la

legislación laboral.

En ese mismo orden de ideas, la ter-

cerización para el legislador venezolano

representaba una amenaza a los derechos

laborales establecidos en el ordenamiento

jurídico y la prohibición fue la medida que

se produjo para lograr la protección de los

derechos laborales de los trabajadores y

trabajadoras.

249248

por tercerización la simulación o frau-de cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con compe-tencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de si-mulación o fraude laboral.”

De esta manera la tercerización a efec-

tos de la ley representa un hecho ilícito que

los patronos cometen para vulnerar los be-

neficios de los trabajadores, y que no go-

cen de las respectivas garantías que la ley

les confiere, por otro lado Castejón (2012),

señala que no toda tercerización debe en-

tenderse como actividad no consentida por

la ley sino únicamente aquella que arras-

tra una patología suficiente para revestirla

de hecho ilícito laboral y siendo la culpa de

la esencia del hecho ilícito, es irrevocable a

dudas que se trata de una cuestión fáctica

que necesariamente requiere de determina-

cumplir con las obligaciones derivadas de la

relación de trabajo frete a los trabajadores

tercerizados; en segundo lugar, la carga de

incorporar dichos trabajadores a su nomina

y la inamovilidad de estos.

Es eminente el hecho de que la LOT-

TT (2012) elimino la tercerización con el fin

de proteger las beneficios que nacen de una

relación laboral entre el trabajador y el pa-

trono, inclinándose a la protección del dé-

bil económico, sin embargo esta prohibición

como otras modificaciones que contempla

esta ley, pareciera brindar la protección o

mejores beneficios a una sola de las partes

de la relación laboral, que sería el trabaja-

dor.

Por consiguiente, la LOTTT (2012) en

su Artículo 47 establece lo siguiente: “A los efectos de esta Ley se entiende

251250

to del verdadero empleador o la aparición

de un poder de dirección compartido u su-

perpuesto entre dos empresas. He aquí la

importancia de determinar el verdadero em-

pleador y sus responsabilidades.

Para lo LOTTT (2012) los siguientes

supuestos son considerados como terceri-

zación y a su vez como hecho ilícito:

1. La contratación de entidad de tra-

bajo para ejecutar obras, servicios o acti-

vidades que sean de carácter permanente

dentro de las instalaciones de la entidad de

trabajo contratante, relacionadas de mane-

ra directa con el proceso productivo de la

contratante y sin cuya ejecución se afecta-

rían o interrumpirían las operaciones de la

misma.

2. La contratación de trabajadores o

trabajadoras a través de intermediarios o

ción y prueba y, por consiguiente no puede

presumirse.

De acuerdo a la OIT, la tercerización

puede ser vista, como un mecanismo me-

diante el cual las empresas garantizan con-

tar con su recurso más indispensable, el

trabajo, por medio de un intermediario que

se encargará de suministrarlo y de pre-se-

leccionarlo de acuerdo con sus necesidades.

De ser una relación directa en los esquemas

de contratación convencionales, al triangu-

larse la relación entre patrón y trabajador

se vuelve una relación indirecta, imperso-

nal, casi artificial, que disgrega y dispersa

cualquier posible acción colectiva del traba-

jo.

Así mismo opinan Uriarte, Óscar, Co-

lotuzzo y Natalia (2009) que las relaciones

triangulares pueden formar un ocultamien-

253252

mediante la aplicación del principio de pri-

macía de la realidad y el levantamiento del

velo corporativo.

Consideraciones Finales

Es así como se pudo evidenciar que la

tercerización efectivamente puede ser una

amenaza a la vulneración de los derechos

laborales de los trabajadores, ya que los

empleadores pueden evadir responsabilida-

des con sus trabajadores, responsabilida-

des que son inherentes a la protección de

estos, por ello la prohibición que está con-

templada en la LOTTT.

Sin embargo es preciso acotar que no

toda tercerización podría ser fraudulenta ya

que existen los medios para poder identifi-

carlos, desde el punto de vista crítico una

regulación a la tercerización en el marco

intermediarias, para evadir las obligaciones

derivadas de la relación laboral del contra-

tante.

3. Las entidades de trabajo creadas por

el patrono o patrona para evadir las obliga-

ciones con los trabajadores y trabajadoras.

4. Los contratos o convenios fraudu-

lentos destinados a simular la relación la-

boral, mediante la utilización de formas ju-

rídicas propias del derecho civil o mercantil.

5. Cualquier otra forma de simulación

o fraude laboral.

De lo anterior expuesto expone Vi-

llasmil (2013), que los supuestos de los

numerales 4 y 5 no tienen que ver con la

llamada tercerización, ya que en esos casos

los actos de simulación o fraude se realizan

entre las mismas partes o se imponen al

trabajador, pudiendo detectar tales ilícitos

255254

OIT (2013). Tercerización Mediante Agen-cias de Trabajo Temporal en América La-tina, Brasil

jurídico venezolano habría sido pertinente.

Por lo que se observa la tercerización debió

ser regulada por medio de normas que con-

templaran la protección a los beneficios la-

borales de los trabajadores y donde se esti-

pularan las directrices y responsabilidades

de los patronos.

Referencias bibliográficasLOTTT (2012). Ley Orgánica del Trabajo, los

Trabajadores y Trabajadoras. Venezuela

Castejón Sandoval, Honorio (2012). Contri-bución al Estudio de la Ley Orgánica del Trabajo, Colección de Textos Jurídicos N° 1, Venezuela.

Villasmil Briceño, Fernando (2013). Análi-sis Crítico de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, Fondo Editorial del Colegio de Abogados del Es-tado Zulia, Venezuela

Ermida Uriarte, Óscar y Colotuzzo, Natalia (2009). Descentralización, Tercerización, Subcontratación OIT, Lima

257

Capítulo XVII

La tercerización en el contexto del modelo

productivo socialista regido por la LOTTT

Saray Tapia

259

Introducción

La Ley Orgánica del Trabajo, los Traba-

jadores y las Trabajadoras, en adelante LO-

TTT (2012), recoge dentro de su articulado

normas que se orientan en el contexto del

modelo productivo socialista, en tal sentido

pasa a regir las situaciones derivadas de las

relaciones laborales, a proteger el trabajo

como hecho social y garantizar los derechos

de los trabajadores y trabajadoras, como

sujetos protagónicos de los procesos socia-

les de educación y trabajo; así mismo, esta-

blece que para fijar el monto del salario se

tendrá en cuenta, la justa distribución de la

riqueza con reconocimiento del mayor valor

del trabajo frente al capital, esto enmarcado

en que el proceso social trabajo tiene como

objetivo esencial, superar las formas de ex-

plotación capitalista y la eliminación de la

261260

lizar un análisis que arroje las consecuen-

cias de la eliminación de la tercerización

en el proceso de cambio y transformación

del Modelo Socio Productivo del Siglo XXI,

que se viene iniciando desde el año 1999 en

Venezuela, lo que ha generado una influen-

cia en lo político, económico, social, salud

y educación, por lo que, resulta importante

investigar la incidencia de dicha elimina-

ción en la aplicación de un Modelo Produc-

tivo Socialista en las relaciones de trabajo,

donde inicialmente, se busca construir una

sociedad que no sólo ponga el acento en

el tema de la distribución de los recursos

sino también en la promoción de la rique-

za, y que la LOTTT (2012) sirva para que la

construcción de este proceso económico sea

sustentable.

En el Artículo 94 de la Constitución

tercerización.

Disertación

La actual coyuntura de Venezuela es

difícil de interpretar y de explicar, el peso de

la confrontación político-ideológica, genera

innumerables sesgos en el momento de rea-

lizar cualquier análisis sobre la actualidad

y el futuro del Derecho del Trabajo Venezo-

lano, en especial sobre las bases, fuentes

y principios. No obstante, el presente estu-

dio está enfocado a entender más allá de

una resolución de la situación política, las

cuestiones de fondo, resultan vitales para

la comprensión de la relación laboral y de la

subsistencia de las mismas en la sociedad

venezolana y para su regular funcionamien-

to a mediano plazo.

Por esta razón, se hace necesario, rea-

263262

disposición constitucional que hace men-

ción a la responsabilidad de los patronos

por simulación o fraude, en el país algunos

empleadores del sector privado han venido

utilizando otras formas de relaciones jurídi-

cas distintas a la relación de trabajo, a tra-

vés de la subcontratación, la utilización de

trabajadores autónomos, la intermediación

laboral y el suministro de mano de obra

temporal a través de otras empresas.

En el sector público, también la terce-

rización está operando para la prestación de

diversos servicios, se encuentran a trabaja-

dores que tienen como verdadero patrono

al Estado venezolano, contratados a través

de empresas privadas sin que en la prácti-

ca gocen de los derechos laborales mínimos

contemplados en las leyes vigentes del país.

La contratación de supuestos trabajadores

de la República Bolivariana de Venezuela

–CRBV (1999), se hace referencia a la fi-

gura del intermediario o contratista y a la

simulación o fraude con la intención de des-

conocer o desaplicar la legislación laboral,

y a tal efecto se determina que el Estado

establecerá, a través del órgano competen-

te, la responsabilidad que corresponda a

los patronos o patronas en general, en caso

de simulación o fraude, con el propósito de

desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral.

La esencia de esta disposición consti-

tucional vino a ser ampliamente desarrolla-

da en la LOTTT (2012), con la prohibición

de la tercerización, cuyo propósito es evitar

la simulación o fraude en la relación de tra-

bajo y castigar a los patronos que incurran

en ella. No obstante, a que ya existía esa

265264

ni, La actividad que integra todos aquellos

procesos conscientes en la externalización

de actividades que no sean consideradas de

competencias básicas de la organización in-

dependientemente de que aquellas fuesen

desarrolladas o no previamente por la em-

presa.

En este mismo orden de ideas, el autor

Carballo (2005, p, 135) explica que: “La tercerización o el outsourcing en un proceso en el cual una firma iden-tifica una porción de su proceso de ne-gocio que podría ser desempeñado más eficientemente y/o mas efectivamente por otra corporación, la cual es con-tratada para desarrollar esa porción de negocio. Esto libera a la primera or-ganización para enfocarse en la parte o función central de su negocio.”

Así mismo, Villasmil (2007, p.36) con-

sidera:“…la tercerización, outsourcing o sub-contratación como la contratación de servicios profesionales externos para satisfacer necesidades empresariales especificas, (reclutamiento, selección

autónomos en simulación de la relación

laboral, también es tercerización laboral,

práctica que tiene por finalidad menosca-

barle al trabajador sus derechos laborales

sujetándoles a la autonomía de la voluntad

del empleador a través de contratos de tipo

civil o mercantil.

Con esas prácticas de tercerización en

Venezuela, de alguna manera se está preca-

rizando el empleo y suprimiéndole derechos

y beneficios económicos a los trabajadores,

además que se pudiera estar confundien-

do la relación contractual laboral con una

relación comercial o civil, impactando ne-

gativamente a los trabajadores incursos en

esa situación, a quienes se les vulneran sus

derechos laborales.

En tal sentido, la tercerización llamada

también outsourcing es definida por Casi-

267266

mientos.”

Ahora bien en el Artículo 47 de la LO-

TTT, y considerando lo expuesto por Mar-

tínez (2013), se prohíbe la contratación de

servicios a través de terceros para realizar

labores permanentes que se lleven a cabo

en las instalaciones del beneficiario, en re-

lación directa con su proceso productivo, y

sin cuya ejecución pueda verse afectada o

interrumpida la operación del beneficiario.

Adicionalmente, la LOTTT (2012) pro-

híbe la contratación de trabajadores a tra-

vés de intermediarios o entidades creadas

por el beneficiario con el propósito de evitar

el cumplimiento de las obligaciones labora-

les, lo cual abarca desmejorar las condicio-

nes de trabajo del personal asignado.

Ni la intermediación (es decir, la simple

provisión de personal) ni el uso de contratos

elaboración de publicidad, manteni-miento de redes de telecomunicacio-nes)…”

Luque y Soria (1998, p.1182) la ter-

cerización como: La actividad que integra

todos aquellos procesos conscientes en la

externalización de actividades que no sean

consideradas de competencias básicas de

la organización independientemente de que

aquellas fuesen desarrolladas o no previa-

mente por la empresa.

De igual forma es menester hacer men-

ción del criterio expresado por el autor Gui-

llochon (2003, pág. 10) el cual manifiesta: “La subcontratación y los outsourcing son formas de contratación atípicas donde el rol del derecho del trabajo se ve limitado a las potestades del capital quien dispone del trabajador para cier-tos fines pero le excluye de beneficios laborales tipificados en las leyes ya que ellos mismos no se encuentran regula-dos, bien por vacío legal o por su propia naturaleza, lo cierto es que antes tales auge el Derecho Laboral se ha quedado observando como suceden los aconteci-

269268

Referencias Bibliográficas

Casini, F., Luque, M Rodríguez J y Soria .P (1998). El Outsourcing y sus consecuen-cias sobre los recursos humanos e la em-presa en: Relaciones Laborales.

Carballo Mena, César Augusto (2005). De-recho Laboral Venezolano. Ensayos. Uni-versidad Católica Andrés Bello. Segunda edición. Caracas- Venezuela. Pág. 19-20, 21-22, 23, 24, 29, 31-33.

Martínez (2013). Tercerización Bajo la Nue-va LOTTT, Despacho de Abogados, Isla de Margarita Venezuela.

Villasmil (2007). Estudios de Derecho del Trabajo. Ediciones Universidad Católica Andrés Bello. Caracas Venezuela.

Guillochon (2003). La Globalización ¿Un Futuro Para Todos? / Editorial Larousse. Barcelona, España.

Morales (2009). Rol de Derecho del Trabajo Nacido Bajo los Clásicos Sistemas de Pro-ducción Ante las Nuevas Formas de Tra-bajo. Maestría en Derecho del Trabajo. Vicerrectorado de Investigación y Post-grado. Universidad Rafael Belloso Cha-cín. Maracaibo,Venezuela

de servicios profesionales están permitidos

cuando el acuerdo se celebre con la inten-

ción de disfrazar una relación laboral. Un

factor determinante para todas estas prohi-

biciones es la intención de fraude o evasión

de las obligaciones laborales. Es importante

resaltar que la LOTTT otorga un período de

adaptación de tres (3) años, hasta el 7 de

mayo de 2015, para que los beneficiarios de

los servicios incorporen en su nómina a los

trabajadores tercerizados. Durante el perío-

do de adaptación y hasta la fecha de su in-

corporación en la nómina, los trabajadores

tercerizados gozan de inamovilidad y tienen

derecho a recibir los mismos beneficios y

condiciones de trabajo aplicables a los tra-

bajadores del beneficiario.

278

Capítulo XIV

Tercerización en Venezuela

Yeniré Gutiérrez

281280

Introducción

El decreto con rango, valor y fuerza

de la Ley Orgánica del Trabajo, los Traba-

jadores y las Trabajadoras –LOTTT (2012),

publicado en Gaceta Oficial de la Repúbli-

ca Bolivariana de Venezuela Nro. 6076 Ex-

traordinario, de 07 de mayo de 2012, pro-

híbe expresamente la tercerización, y en

general toda simulación o fraude cometido

por patronos o patronas, con el propósito

de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral.

En ese sentido, el presente estudio hace

un análisis tendente a responder la preocu-

pación que enfrentan muchos empleadores

a partir del año 2015 de la aplicación de la

normativa, la cual tiene que ver con el ven-

cimiento del lapso previsto en la disposición

transitoria primera de la LOTTT(2012) y el

cual es relativo a la eliminación de la tercer-

zación.

La norma previó que en un lapso no

mayor de 3 años contados a partir de la pro-

mulgación de dicha ley, ese tiempo de asi-

milación venció en mayo de 2015. Es decir,

en ese periodo todas las entidades de tra-

bajo que estuvieran incursas en el artículo

que prohíbe la tercerización, debían haber-

se ajustado y en consecuencia haber incor-

porado en su nómina, a los trabajadores

tercerizados, gozando éstos de los mismos

beneficios y condiciones, que los trabajado-

res directos de dicha entidad.

Los grandes cambios en el mercado la-

boral, han dado lugar a nuevas formas de

trabajo que en ciertos casos no se enmar-

can a los parámetros legales que regulan

283282

una relación de trabajo. Estas nuevas for-

mas de trabajo han aumentado la flexibili-

dad pero también tiene un lado perjudicial

en cuanto a que la situación laboral de un

gran número de trabajadores no esté muy

clara, debido a que quedan excluidos del

ámbito de protección legal que deviene de

una relación de trabajo, entre los cuales en-

contramos a los trabajadores bajo situación

de tercerización.

Disertación

La especialista en derecho laboral, Bon-

tes (2012), se realiza una pregunta ¿Quién y

cómo se determina que los trabajadores de

una contratistas son o no tercerizados? A lo

que ella responde: De acuerdo al Artículo 47 de la LOTTT (2012), “…se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por

patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legisla-ción laboral…”.

Este texto está en perfecta concordan-

cia con el Artículo 94 de la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela en

cual dispone: “La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la respon-sabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano com-petente, la responsabilidad que corres-ponda a los patronos o patronas en ge-neral, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desco-nocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.

Interpretando entonces que la LOTTT

(2012) no impide la utilización de contra-

tistas, ya que de hecho en su Artículo 49

nos fundamenta acerca de quiénes son las

contratistas, y de hecho no las considera

tercerizadoras ni intermediarias, siempre y

285284

cuando su finalidad no sea desvirtuar las

normas laborales, de esta manera el texto

de dicha norma establece: “…Son contratistas las personas na-turales o jurídicas que mediante con-trato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia…”

Por tal motivo surge la siguiente in-

terrogante ¿En dónde radica el problema?

Para la especialista en derecho del trabajo

la complicación se encuentra en las prohi-

biciones establecidas en el Artículo 48 de la

ley.

Los 4 primeros supuestos de hecho son

meridianamente claros, sin que ello signifi-

que que quien suscribe esté de acuerdo con

todos; a saber, se prohíbe:

1. La contratación de entidad de tra-

bajo para ejecutar obras, servicios o acti-

vidades que sean de carácter permanente

dentro de las instalaciones de la entidad de

trabajo contratante, relacionadas de mane-

ra directa con el proceso productivo de la

contratante y sin cuya ejecución se afecta-

rían o interrumpirían las operaciones de la

misma.

2. La contratación de trabajadores o

trabajadoras a través de intermediarios o

intermediarias, para evadir las obligaciones

derivadas de la relación laboral del contra-

tante.

3. Las entidades de trabajo creadas por

el patrono o patrona para evadir las obliga-

ciones con los trabajadores y trabajadoras.

4. Los contratos o convenios fraudu-

lentos destinados a simular la relación la-

boral, mediante la utilización de formas

jurídicas propias del derecho civil o mercan-

til…” Exceptuando el 1ero de los supuestos

287286

transcritos, que no necesariamente implica

que la contratación de una actividad de ca-

rácter permanente sea en fraude de ley, los

3 siguientes, son fáciles de determinar, e

involucran la necesidad de que exista una

actuación fraudulenta o engañosa. Por su

parte el 5to supuesto “Cualquier otra forma

de simulación o fraude laboral”, deja al libre

albedrío de los funcionarios, particularmen-

te los administrativos, y sin criterios claros,

el establecer o no la existencia de la posible

tercerización, que es lo que lamentablemen-

te está comenzando a ocurrir.

Ahora bien, analizando lo anterior-

mente mostrado cabe destacar que el tema

de la tercerización ha sido discutido indi-

rectamente en el seno de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT).

En la Constitución de la República Bo-

livariana de Venezuela (CRBV) incluye dis-

posiciones que fungen de precedentes a la

prohibición de tercerización que ahora fue

incluida en el texto LOTTT (2012). En efec-

to se establece una serie de principios que

aseguran que el Estado dará protección al

hecho social trabajo, en su Artículo 89, en

el cual se dispone lo siguiente: 1. Ninguna ley podrá establecer dispo-siciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y bene-ficios laborales. En las relaciones la-borales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. 2. Los derechos laborales son irrenun-ciables. 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.4. Toda medida o acto del patrono con-trario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

289288

Además, en el Artículo 94 de la Consti-

tución de la República Bolivariana de Vene-

zuela (CRBV) se hace referencia a la figura

del intermediario o contratista y a la simu-

lación o fraude con la intención de desco-

nocer la legislación laboral. “… El Estado

establecerá, a través del órgano competen-

te, la responsabilidad que corresponda a

los patronos o patronas en general, en caso

de simulación o fraude, con el propósito de

desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral”.

A pesar de que esta disposición cons-

titucional ya existía muchos de los emplea-

dores han venido utilizando otras formas de

relaciones jurídicas distintas a la relación

de trabajo, a través de la subcontratación,

con el fin de evadir, negar derechos a los

trabajadores o de eludir el cumplimiento de

obligaciones.

Consideraciones finales

Para finalizar la LOTTT (2012) prohí-

be la simulación laboral, en su Artículo 47,

es decir la tercerización. Esta ley no pro-

híbe el outsourcing (subcontratación) pero

si prohíbe la simulación, la tercerización se

fundamenta básicamente en la simulación

laboral, que es la acción y efecto de encu-

brir una relación de trabajo bajo una figura

o forma contractual distinta a la de las en-

tidades generadoras de la contratación con

el fin de evadir obligaciones de naturaleza

laboral. ¿Cómo podemos determinar una si-

mulación? Pue la ley es clara al respecto: Art. 48 LOTTT.-literal (1) “la contra-tación de entidades de trabajo para eje-cutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de tra-

291290

bajo contratante, relacionadas de ma-nera directa con el proceso productivo de la contratante y si cuya ejecución se afectaría o interrumpirían las operacio-nes de la misma”.

Comentarios:

1.- Una empresa de explotación petro-

lera puede tener una contratación de una

compañía dedicada a los servicios de jardi-

nería o mantenimiento de áreas verdes, co-

medores, o un departamento de ingeniería

de proyectos y estos a su vez subcontratar

los servicios de transporte o logística para

realizar sus actividades.

2.-Una empresa de explotación petro-

lera no podría contratar los servicios de

mantenimiento, monitoreo, diagnostico de

pozos petroleros activos así como tampoco

a los operadores de plantas o estaciones de

flujos.

En el primer comentario la empresa

petrolera no estaría obligada a incorporar a

su nómina al personal de la contratista ni a

la de la subcontratista, porque la actividad

o actividades no son de carácter permanen-

te, ni tampoco están relacionadas de mane-

ra directa con el proceso productivo de la

contratante.

En el segundo comentario la contra-

tante estaría incurriendo en una simulación

laboral puesto que violentaría el Artículo 50

de la LOTTT (2012), porqué “la responsabi-

lidad del ejecutor o ejecutora de la obra o

beneficio del servicio se extiende hasta los

trabajadores contratados y las trabajadoras

contratadas por subcontratistas, aun en el

caso de que el contratista no esté autori-

zado o autorizada para subcontratar; y los

trabajadores y trabajadoras referidos o refe-

ridas gozaran de los mismos beneficios que

293292

le correspondan a los trabajadores emplea-

dos y a las trabajadoras empleadas en la

obra o servicio.

Cuando una o un contratista realice

habitualmente obras o servicios para una

entidad de trabajo en un volumen que cons-

tituya su mayor fuente de lucro, se presu-

mirá que su actividad es inherente o conexa

con la de la entidad de trabajo que se bene-

ficia con ella”.

Con esto podemos concluir que las em-

presas contratantes pueden tercerizar todos

conexos con su razón social.

Referencias Bibliográficas

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) publicado en

Gaceta Oficial de la República Bolivaria-na de Venezuela. Nro. 6076 Extraordina-rio el 07 de mayo de 2012.

Finanzas Digital/Irma Bontes Cal-derón http://www.actualidad-24.com/2012/05/ prohibicion-de-terceriza-cion-ley.html

294

Capítulo XV

Del plan siembra petrolera a la tercerización

Juan Orellanes

297296

Introducción

Los cambios en el mercado laboral,

han dado lugar a nuevas formas de trabajo

que no se ajustan a los parámetros legales

que en el Plan Siembra Petrolera (2005-

2030), se establecen las directrices y políti-

cas petroleras definidas por el Estado hasta

el año 2030. Una de las líneas estratégicas

de este plan es el “fomento de Empresas

de Producción Social”. En el marco de este

proyecto estratégico, se conformaron aso-

ciaciones cooperativas que posteriormente

se suscribieron a las políticas de Empresa

de Producción Social (EPS), adscrita a Pe-

tróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA). Dichas

asociaciones prestan servicios en los distin-

tos procesos de la industria petrolera.

En ese sentido, el plan mencionado

viene a regular una relación de trabajo, en-

tre los cuales encontramos a los trabajado-

res bajo situación de tercerización o zonas

gris. (Mujica 2014). “…se entiende por ter-

cerización la simulación o fraude cometido

por patronos o patronas en general, con el

propósito de desvirtuar, desconocer u obs-

taculizar la aplicación de la legislación labo-

ral. Los órganos administrativos o judiciales

con competencia en materia laboral, esta-

blecerán la responsabilidad que correspon-

da a los patronos o patronas en caso de si-

mulación o fraude laboral, conforme a esta

Ley”. (Presidencia de la República Bolivaria-

na de Venezuela. 2012, pág. 37).

En junio 2011, los tercerizados repre-

sentaban el 19,6 % de 6,1 millones de tra-

bajadores en la economía formal, por con-

siguiente, la tercerización como práctica de

contratación alcanzaba a 1,2 millones de

299298

trabajadores, de los cuales 700.000 labora-

ban en cooperativas y 500.000 en empresas

públicas y privadas (Observatorio de Asun-

tos Laborales 2011).

La siguiente investigación tuvo como

finalidad analizar a luz de la Ley Orgánica

de Trabajo, los Trabajadores y las Trabaja-

doras –LOTTT (2012) y los criterios reitera-

dos de la Sala de Casación Social del Tri-

bunal Supremo de Justicia, la condición de

los trabajadores y trabajadoras vinculados

a las asociaciones cooperativas que presta

los servicios en la industria petrolera.

Disertación

En el marco del “Plan Siembra Petrole-

ra” entre cuyos propósitos se encuentra im-

pulsar la economía social, se propició desde

las empresas del Estado, la conformación

de “organizaciones socio- económicas, cuyo

objetivo es el de contribuir en la creación

del nuevo modelo económico y social del

país” (Guanipa, 2014. Pág. 18). Siendo las

asociaciones cooperativas las que en mayor

escala fueron conformadas; aunado a esto,

el ejecutivo nacional estableció políticas de

estado que permitieron las prerrogativas a

favor de la Asociaciones Cooperativas.

En este nuevo escenario, PDVSA crea

mecanismo de flexibilización que le permi-

tieron en el marco de la ley y su normati-

va interna, adaptar su estructura adminis-

trativa a esta nueva modalidad de negocio,

permitiéndole incorporar a estas organiza-

ciones en actividades que forman parte de

sus procesos productivos, es así como las

mismas comienzan a prestar servicios de

baja mediana y alta complejidad en sus di-

301300

ferentes negocios y filiales.

A partir de la promulgación de la Ley

Orgánica que reserva al estado bienes y ser-

vicios conexos a las actividades primarias de

hidrocarburos, “(…) Las actividades reserva-

das mediante la presente Ley serán ejecuta-

das, por Petróleos de Venezuela, S.A., (PDV-

SA) o de la filial que ésta designe al efecto; o,

a través de empresas mixtas, bajo el control

de Petróleos de Venezuela, S.A., (PDVSA) o

sus filiales.” Una vez entrada en vigencia

dicha ley se presenta una situación jurídica

particular para las asociaciones cooperati-

vas que hasta la fecha prestaban algunos

de estos servicios, debido a esto PDVSA ini-

cia estrategias de contratación a través de

contratos de servicios profesionales en los

distintos negocios y filiales.

Ahora bien, como estrategia de con-

tracción surge los contratos de servicios

profesionales entre las asociaciones coope-

rativas y PDVSA enmarcado, en la Ley de

Contrataciones Públicas, en sus Artículos 1

y 5. No obstante, el Artículo 6 numeral 10

definen los servicios profesionales.

En cuanto a esta investigación se se-

leccionaron diez (10) asociaciones coopera-

tivas a nivel nacional, todas creadas en el

marco “Plan Siembra Petrolera 2005-2030”,

se analizaron treinta y cuatro (34) contra-

tos suscrito entre éstas organizaciones y

Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), en el

periodo comprendido entre los años 2007-

2014, y se llevaron a cabo entrevistas a

los coordinadores de administración de las

asociaciones cooperativas seleccionadas;

adicionalmente se aplicó el “test de labora-

lidad” a cincuenta (50) asociados, cinco por

303302

cada cooperativas, seleccionados de mane-

ra aleatorio, los análisis fueron sustenta-

dos en los principio “In dubio pro operario”

y “Primacía de la realidad”, según criterio

reiterado de la Sala de Casación Social, de-

cisiones Nº 1308 de fecha 05 de agosto de

2008 y 4001 de fecha 8 de abril de 2014

respectivamente.

Una vez analizado en detalles los con-

tratos de servicios profesionales selecciona-

dos se observó lo siguiente:

a) Se evidenció las asociaciones coope-

rativas se les fue otorgado una prerrogati-

va establecido en la Ley de Contrataciones

Públicas, establecido en el Artículo 76 de la

Ley de Contrataciones Públicas dispone “Se

podrá proceder excepcionalmente a la Con-

tratación Directa, independientemente del

monto de la contratación, siempre y cuando

la máxima autoridad del órgano o ente con-

tratante, mediante acto motivado, justifique

adecuadamente su procedencia…”

b) Se evidenció las asociaciones coo-

perativas a través de las políticas fiscales

otorgaban la excepciones de impuesto sobre

la renta, basado en los Artículo 14 numeral

10 de la Ley de Impuesto sobre la Renta e

impuesto al valor agregado, basado la Ley

del Impuesto al Valor Agregado de 2007 se

establecía en el Artículo 16 numeral 4.

c) Se evidenció que aunque en el objeto

de los contratos señalan que las asociacio-

nes cooperativas ejecutaban el servicio con

sus propios recursos y personal, según los

informantes el servicio es prestado en las

instalaciones y con los medios del ente con-

tratante (PDVSA).

d) Según la información obtenida du-

305304

rante las entrevistas se pudo determinar

que los asociados:

e) Ocupan puestos de trabajo dentro

de la estructura organizacional del ente

contratante (PDVSA) asumiendo la respon-

sabilidad del mismo.

f) Cumplen horarios de trabajo y utili-

zan controles de accesos igual que el perso-

nal propio del ente contratante (PDVSA).

g) Reciben directrices de un supervisor

inmediato que forma parte de la nómina del

ente contratante (PDVSA).

h) Reciben remuneración por interme-

dio de la asociación cooperativa a la cual

pertenecen.

i) Realizan un reporte de actividades

al final de mes en algunos casos soportado

con un informe de gestión.

j) Son evaluados con el mismo instru-

mento que PDVSA utiliza para evaluar a su

personal.

Consideraciones Finales

Una vez analizada los resultados de la

investigación, se concluyó lo siguiente:

- Existe subordinación, ya que de los

asociados reportan a un supervisor inme-

diato que es personal de PDVSA.

- Existe ajenidad, ya que los asociados

se encuentran inmerso proceso productivo,

ocupando puesto en la estructura organiza-

cional asumiendo responsabilidades inhe-

rentes a los mismo

- Se pudo demostrar que salario o re-

muneración es recibido por intermedio de

las asociaciones cooperativa a la cual perte-

nece el asociado. Sin embargo los cálculos

son hecho en base a los tabuladores sala-

307306

riales de PDVSA.

Por antes expuesto se puede afirmar,

que existen indicios suficientes para de-

mostrar que a través de los contratos de

servicios profesionales entre las asociacio-

nes cooperativa y Petróleos de Venezuela,

S.A (PDVSA), se circunscribe la prohibición

de tercerización establecida en el Artículo

48 numeral 1 de la Ley Orgánica del Traba-

jo los Trabajadores y las Trabajadoras y los

Criterios reiterados por la Sala de Casación

Social.

Referencias BibliográficasPlan Siembra Petrolera (2005-2030). Docu-

mento en Línea. Disponible en: www.pd-vsa.com. Consulta: 19/04/2015.

Asamblea Nacional (2012). Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajado-ras. Gaceta Oficial Extraordinaria 6.076. Venezuela.

Asamblea Nacional (2009). Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos. Gaceta Oficial 39.173. Venezuela.

Asamblea Nacional (2010). Ley de Contra-taciones Públicas. Gaceta Oficial 39.503. Venezuela.

Tribunal Supremo de Justicia (2014). Sala de Casación Social. Decisión Nº 1308. Venezuela.

Tribunal Supremo de Justicia (2014). Sala de Casación Social. Decisión 4001. Vene-zuela.

Asamblea Nacional (2007). Ley de Impues-to Sobre la Renta. Gaceta Oficial 38.628 Venezuela.

Asamblea Nacional (2005). Ley del Impuesto al Valor Agregado. Gaceta Oficial 38.263. Venezuela.