santos, boaventura de sousa - la globalizacion del derecho

LA GLOBALIZACION DEL DERECHO Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación

Boaventura de Sousa Santos

Traducción de César Rodríguez

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

(«•Mulo LatiflMfMriCOTO 1

La Globalización del Derecho Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación

© Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA Boaventura de Sousa Santos

Primera edición, 1998

ISBN: 958-17-0182-6

Diseño de carátula: Alberto Rincón

Preparación editorial y diagramación: Equipo ILSA

Traducción: César Rodríguez

Impreso por: Universidad Nacional de Colombia UNIBIBLOS - Sección Imprenta Santafé de Bogotá, D.C., 1998

CONTENIDO

Presentación 9

Introducción 11

Prefacio JOÍIOMWKÍ 15

CAPÍTULO 1.

LA PLURALIDAD DE LOS CAMPOS SOCIOJURÍDICOS 19

CAPÍTULO 2.

LA GLOBALIZACIÓN, LOS ESTADOS-NACIÓN

Y EL CAMPO JURÍDICO: ¿DE LA DIÁSPORA JURÍDICA

A LA ECÚMENE JURÍDICA? 37

EL PROCESO DE GLOBAUZACIÓN 37

1. Globalizaciones paradigmáticas y subparadigmáticas 48

2. La naturaleza de la globalización 55

3. La base social de la acción transnacional 61

CAPÍTULO 3.

LA TRANSNACIONALIZACIÓN DEL CAMPO JURÍDICO 69

La posición del país en el sistema mundial 71

Rutas hacia y a través de la modernidad 72

Familias de culturas jurídicas y lazos de parentesco 75

Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos.

1. La transnacional ización de la regulación

del Estado-nación: el Estado heterogéneo 80

El peso relativo de los factores transnacionales y nacionales 86

2. El derecho de la integración regional: la Unión Europea 91

Lo nacional y lo transnacional 93

El Estado y el mercado 97

Democracia, cohesión social y representación de intereses 99

Europa, el sistema mundial y la historia de Europa 102

3. La ley propia del capital global: La Lex Mercatoria 104

La lex mercatoria y el sistema mundial 107

La lex mercatoria y las culturas jurídicas 110

4. Los terceros mundos transnacionales:

El derecho de la gente en movimiento 115

La migración internacional 117

Regulación estatal de flujos de migración 120

Los derechos jurídicos de los migrantes 123

Los refugiados y los desplazados 128

Ciudadanía, migración internacional y cosmopolitismo 134

Una nueva epistemología histórica

de la necesidad y la diferencia 143

Comunidad, pertenencia, abogacía transnacional 144

5. Sufrimientos antiguos y nuevas solidaridades:

El derecho de los pueblos indígenas 149

Las raíces históricas y culturales de los derechos indígenas 154

Autodeterminación versus Estado etnocrático 163

La construcción de las coaliciones trans nación a les 169

Aprender del sur del Sur 171

El neoderecho 172

El neoestado v 173

La neocomunidad 174 6. Cosmopolitismo y derechos humanos 176


Los derechos humanos y la soberanía nacional 180

¿Universalismo versus cosmopolitismo? 193

Contextualización cultural y cosmopolitismo 202

El imperialismo cultural y la posibilidad

de la conrrahegemonía 207

Los derechos humanos como guión emancipador 211

Personalidades transnacionales 214

Reconstrucción intercultural 218

El sistema mundial como campo único de derechos humanos 223

Derechos humanos, desarrollo y transición paradigmática 223

La transacción (trade-off) entre desarrollo y derechos humanos. 225

El derecho al desarrollo 229

Los derechos humanos en la transición paradigmática 232

7. El commons global: El fus Humanitatis 245

CONCLUSIÓN:

¿DE LA DIÁSPORA JURÍDICA A LA ECÚMENE JURÍDICA? 261

BIBLIOGRAFÍA 269


Presentación

Para ILSA es un gran placer presentar a la comunidad académica, a las organizaciones sociales, a los operadores jurídicos y a todos los interesados, la presente obra del profesor portugués Boaventura de Sousa Santos. Con este libro, editado en conjunto con la Universidad Nacional de Colombia y sumado a Estado, derecho y luchas sociales, publicado por ILSA en 1992, son dos las obras del profesor Santos disponibles en lengua castellana, además de algunos artículos referenciados en revistas y compilaciones.

Este texto expresa y recoge lo más reciente de la reflexión del profesor Santos sobre los vínculos entre globalización y sistemas legales tanto en el plano del reacomodamiento capitalista como en el de los nuevos actores sociales y las reivindicaciones de orden transnacional. De una manera rigurosa, documentada, interdisciplinaria, pero también de forma fresca y creativa, íntimamente ligada a la acción, el libro conserva una línea de continuidad con anteriores trabajos del autor, siempre interesado en ubicar las transformaciones recientes de orden mundial en todos los niveles, así como el espacio y papel de las luchas sociales.

En buena hora la amplia obra del profesor Santos se consolida

9 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación.

Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos.

como referente obligado en los estudios de la sociología del derecho, de la administración de justicia, de los movimientos sociales y de la filosofía política en América Latina. Para ILSA fue muy grato haber tenido el privilegio de introducir por primera vez el trabajo de Bo aven tura de Sousa Santos a los lectores de lengua hispana en nuestra región. El alcance e influencia que los aportes de Boa Santos ha adquirido entre nosotros, y que tan solo es una réplica del impacto de su obra en Europa, Norteamérica y África, nos reitera la vigencia de su obra que hoy se enriquece y nos enriquece a través de la presente publicación.

ILSA



Introducción

Desde aquel interesante trabajo sobre la construcción y reproducción de la legalidad en Pasagarda 1, todos los que de una u otra manera venimos asistiendo al impetuoso proceso de reorganización de la sociedad capitalista en los últimos decenios, hemos encontrado en los ensayos de Boavenrura de Sousa Santos una guía teórica, descriptiva y analítica de invaluable importancia para poder encarar con suficientes elementos su incidencia en el campo de las transformaciones del derecho en nuestro tiempo 2.

Esta obra, que es sólo una parte del trabajo que el autor viene realizando, reviste una importancia insoslayable, pues al tiempo que contribuye de manera definitiva a interrumpir el tranquilo discurrir de las habituales formas discursivas de presentación del universo jurídico -que aún continúan oscilando, como lo explicara Miaille 3

1. Santos, Boaventura de S. "The Law of the Oppressed: the construction and reproduction of legality in Pasagarda", Law and Society Review, 12, 5, 1977.

2. Moncayo, Víctor Manuel. "Tendencias de transformación del derecho en nuestro tiempo", Revista Politeia No. 13, Santafé de Bogotá, 1993.

3. Miaille, Michel. Uní introduction critique au droit. Ed. F. Maspero, París, 1972.



B o a v e n t u r a de S o u s a S a n t o s

hace ya varios lustros, entre la adhesión a la falsa transparencia del derecho y a las explicaciones idealistas, en el contexto general del aislamiento del derecho como disciplina-, aporta un entendimiento novedoso de ia forma jurídica, ya conocido en sus elementos centrales en su obra Estado, derecho y luchas sociales4. Dicho entendimiento ahora se despliega de manera novedosa en el análisis de la dimensión jurídica en el marco de la globalización, para ayudar en la comprensión de problemáticas como el nuevo papel del Estado frente a la regulación normativa, la significación y el valor del llamado pluralismo jurídico que, como bien lo anota el autor, no es "inherentemente bueno, progresista o emancipatorio" y, por sobre todo, el nunca concluido debate sobre los derechos humanos, campo al cual también ha llegado la ecúmene jurídica.

Desde otro punto de partida y con diferente perspectiva a los que nos han guiado en el estudio de los cambios que ofrece el sistema jurídico en esta nueva época histórica, que reclamamos y entendemos como complementarios, nos atrevemos a pensar que en el ensayo del profesor Santos se reencuentra también esa comprensión del carácter histórico y esencial del derecho en la sociedad capitalista, que contrasta con las explicaciones que continúan campeando en nuestro mundo académico, que no abandonan los entendimientos del derecho como un dado natural o como una creación del espíritu o de la razón.

Creemos no equivocarnos si vemos en este riguroso y documentado estudio una demostración fehaciente de que la forma jurídica está indi sociablemente ligada a las relaciones propias de la sociedad capitalista y que, por consiguiente, no es una categoría suprahistórica ni una simple invención de la mente humana ni mucho menos una concesión graciosa de un poder sobrenatural. Lo que es más importante, el derecho, como forma social de la dominación, no permanece idéntico a sí mismo sino que asume configuraciones históricas específicas, como son precisamente las que lo definen y contoman en esta fase de globalización.

El derecho no es ajeno ni independiente de las reorganizaciones

4. Santos, Boaventura de 5. Estado, derecho y luchos sociales. Santa fé de Bogotá, ILSA, 1991.



La g l o b a l i z a c i ó n del d e r e c h o

en curso de la sociedad capitalista. Sus cambios, que tenemos la

responsabilidad de descifrar y comprender en su real sentido, están

asociados a rasgos de los tiempos actuales como son, entre otros, la

redefinición del papel del Estado, la reactualización de la sociedad

civil, las nuevas formas de los procesos de trabajo, las innovaciones

en la esfera del consumo, las modificaciones de la estructura fami

liar, la diferente atomización de los sujetos, la redefinición de los

espacios nacionales, la urgencia de introducir flexibilidad y celeri

dad en todos los órdenes, etc.

Por ello, no pensamos exagerado afirmar que esta obra alimenta

cualitativamente las múltiples preguntas que debemos formularnos

para un entendimiento crítico del derecho en esta fase del capital, y

que seguramente nos tendrán que llevar a volver nuevamente los

ojos al sujeto jurídico, ese verdadero átomo de la teoría jurídica como

lo denominara Pasukanis, para entender cómo sale redefinido en su

relación con el Estado y sobre todo como sujeto civil, y para encon

trar un sentido a sus nuevas inserciones en las relaciones de domi

nación. De igual manera, debe ayudar a abrir caminos para apreciar

las transformaciones del mundo mercantil y de las relaciones de

intercambio, así como las diferentes significaciones y alcances de los

valores de justicia, ley y administración; de la generalidad e imper

sonalidad de las normas y hasta de su mismo contenido regulatorio.

Es un panorama no solamente amplio sino complejo, al que llegarán

con mejores "instrumentos" los lectores después de haber conocido

y debatido este ensayo del ilustre profesor de Coimbra y Wisconsin.

No menos importante es la contribución que la obra aportará a

nuestro medio académico en el mundo de la reflexión sobre el

derecho, pues sin duda está ligada al proceso de ruptura del aisla

miento de nuestras escuelas de derecho, tan refractarias a todo

contacto con el vasto campo de las demás disciplinas y prácticas, en

especial de las ciencias sociales; seguramente servirá para que la

disciplina jurídica no siga ensimismada en el puro tratamiento téc

nico de la normatividad, ni mucho menos tratando de ocultar sus

debilidades y limitaciones, con la fácil y engañosa apelación a la

independencia y especificidad profesionales.

La obra de Boavenrura de Sousa Santos es, en síntesis, una

renovada y atractiva invitación a encontrar el sendero de una nece-

13


B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s

sana reapertura de la disciplina jurídica, que integre y contextualice sus contenidos y que haga posible una reflexión permanente y profunda sobre el derecho y los sistemas jurídicos como parte constitutiva de las relaciones sociales. Tienen la palabra quienes la estudien, la analicen y ojalá la prolonguen, profundicen, amplíen y reorienten.

Víctor Manuel Moncayo C. Rector Universidad Nacional de Colombia



Prefacio

Hoy en día es trivial decir que estamos en uii período de globaliza-ción: globalización de los mercados, de la comunicación, de la cultura, etc. Como sucede con todos los productos del sentido común, el fenómeno que designamos como globalización es usado frecuentemente como si fuese evidente y, por eso, hiciera innecesario un análisis crítico detallado. Esta evidencia es falsa y este libro intentará demostrarlo. Me propongo analizar de manera crítica una forma o dimensión específica del proceso de globalización: la globalización del derecho. Se trata de una proliferación reciente de normas e instituciones jurídicas que supera el ámbito nacional, que había servido de base a todo el derecho moderno. No es un fenómeno totalmente nuevo; su carácter novedoso reside en la intensidad con que se afirmó en las últimas décadas. Su análisis se impone no sólo por su importancia intrínseca sino también por la importancia de sus articulaciones con algunos de los temas políticos más decisivos de nuestro tiempo. Como ejemplo, basta mencionar los temas de la democracia y los derechos humanos. Ambos habían sido tradicional-




mente discutidos en el ámbito de las sociedades nacionales y, por tanto, en el de los estados y los derechos nacionales. Es cierto que durante los últimos cuarenta años se ha elaborado un importante marco normativo internacional (del que, entre otras cosas, se da cuenta en este libro), pero la verdad es que durante este período los estados-nación han permanecido en el centro de la problemática de los derechos humanos, ya sea como sus principales violadores o sus principales garantes.

Sin embargo, en los últimos años hemos presenciado un enorme fortalecimiento de la dimensión internacional de los derechos humanos y de las luchas sociales en su defensa, al mismo tiempo que, con la globalización neoliberal de la economía, han surgido poderosos actores internacionales "privados" (empresas multinacionales e instituciones financieras internacionales), cuyas acciones pueden dar lugar a violaciones masivas de los derechos humanos. La traducción jurídica de estos fenómenos de internacionalización y transnacionalización es lo que llamo globalización del derecho y analizo en este libro.

De manera similar, la teoría y la práctica democráticas se habían centrado en el espacio y el tiempo nacionales, dando origen a una compleja regulación política, social, económica y cultural de la que el Estado y el derecho nacional eran los titulares y los instrumentos. Sin embargo, con el fin de la Guerra Fría, el régimen democrático pasó a ser el único régimen político internacionalmente legítimo y su adopción ha sido considerada incluso una "condición política" de la ayuda internacional. Por otro lado -y de alguna manera en contradicción con lo anterior-, la globalización de la economía ha venido a subvertir la capacidad reguladora del Estado y, por lo tanto, la capacidad de éste para asegurar internamente la consolidación democrática. Todos estos "movimientos" se han traducido en normas e instituciones jurídicas que constituyen otras tantas dimensiones de la globalización del derecho.

En vista de esto, no creo que la importancia del tema de la globalización necesite más justificación o demostración. Este libro es una traducción al castellano -con algunas revisiones y actualizaciones- del cuarto capítulo de mi libro Toward a New Common Sense: Luw,

Science and Politics in tlie Paradigmatic Transition (Nueva York, Rout-



L a g l o b a l i z a c i ó n del d e r e c h o

ledge, 1995), un proyecto más amplio en el que la globalización del derecho es concebida como parte de un conjunto vasto de transformaciones jurídicas, políticas, culturales y epistemológicas que, en mi opinión, caracteriza de modo desigual las sociedades contemporáneas en este fin de siglo.

Quiero agradecer a ILSA y a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional el interés que tuvieron en dar a conocer al público de habla española esta nueva dimensión de mi investigación. Y quiero agradecer de manera muy especial a César Rodríguez, uno de los sociólogos del derecho más promisorios de Colombia, el excelente trabajo de traducción que realizó.

Boaventura de Sousa Santos Madison. Wisconsin (E.U.) Diciembre de ¡996

17


CAPÍTULO I LA PLURALIDAD DE LOS CAMPOS SOCIOJURÍDICOS

El Estado-nación ha sido la dimensión espacio-temporal más impor

tante del derecho durante los últimos doscientos años, particular

mente en los países centrales del sistema mundial. Sin embargo, su

importancia fue posible sólo porque las otras dos dimensiones espa

cio-temporales, la local y la transnacional, fueron declaradas inexis

tentes formalmente por la teoría política liberal hegemónica. En este

libro me concentro en las dimensiones espacio-temporales locales y

transnacionales o globales, y en sus interrelaciones con el espacio y

el tiempo estatales; dentro de esta tarea, presto especial atención al

espacio y al tiempo globales.

Mi propósito es mostrar: (a) que el campo jurídico en las socie

dades contemporáneas y en el sistema mundial como un todo es un

paisaje mucho más rico y complejo que aquel que ha asumido lá

teoría política liberal; (b) que ese campo jurídico es una constelación

de legalidades (e ilegalidades) diversas, que operan en espacios y

tiempos locales, nacionales y transnacionales, y, finalmente, (c) que

si se concibe de esta forma, el derecho tiene tanto un potencial

regulatorio o incluso represivo, como un potencial emancipatorio.

La forma en que el potencial del derecho evoluciona, ya sea hacia la




regulación o la emancipación, no tiene nada que ver con la autono

mía o autorreflexividad del derecho sino con la movilización política

y las fuerzas sociales en competencia.

Esta concepción del campo jurídico significa que cada acción

sociojurídica está enmarcada en tres tiempos y espacios, entre los

cuales uno es dominante y, por lo tanto, provee el perfil general de

la acción. La acción sociojurídica no puede ser plenamente compren

dida si no se tienen en cuenta otros espacios y tiempos, presentes en

forma recesiva, y si no se consideran sus articulaciones con el espacio

y el tiempo dominantes. En este libro, el enfoque será el de la

transnacionalización del campo jurídico, pero los vínculos con otros

espacios y tiempos locales o nacionales aparecerán con claridad.

La concepción sociológica del campo jurídico presentada aquí

exige un concepto de derecho suficientemente amplio y flexible para

abarcar las dinámicas sociojurídicas que ocurren en marcos espaciales

y temporales tan diversos. El concepto de derecho propuesto por la

teoría política liberal -la ecuación entre nación, Estado y derecho- y

elaborada sobre las bases del positivismo jurídico de los siglos XIX y

XX, es demasiado estrecho para estos propósitos porque reconoce sólo

uno de los espacios y tiempos: el nacional. Con base en la literatura de

la antropología jurídica y la filosofía jurídica antipositivista de finales

del siglo XIX, concibo el derecho como un cuerpo de procedimientos y

estándares normativos regulados, que se considera exigible ante un

juez o un tercero que imparte justicia y que contribuye a la creación

y la prevención de disputas, así como a su solución mediante un

discurso argumentativo acompañado de la amenaza de la fuerza.

Esta concepción del derecho está compuesta por retórica, burocra

cia y violencia. La retórica es una forma de comunicación y una estra

tegia de toma de decisiones basada en la persuasión, o en la convicción

por medio de la movilización del potencial argumentativo de las se

cuencias y mecanismos verbales y no verbales aceptados. La burocracia

es considerada aquí una forma de comunicación y una estrategia de

toma de decisiones fundada en las imposiciones autoritarias, realizadas

mediante la movilización del potencial demostrativo de los procedi

mientos regulados y los estándares normativos. Finalmente, la vio

lencia es una forma de comunicación y una estrategia de toma de

decisiones basada en la amenaza de la violencia física.

20


La g l o b a l i z a c i ó n de l d e r e c h o

Estos componentes estructurales no son entidades fijas: varían internamente y en sus articulaciones recíprocas. Los campos jurídicos se distinguen entre sí por las diversas articulaciones que comprenden entre retórica, burocracia y violencia. Sin embargo, un campo jurídico complejo, tal como el derecho estatal moderno, puede comprender articulaciones diferentes en subeampos distintos. De hecho, la plasticidad del derecho estatal moderno es posible sobre todo gracias a la diversidad de las articulaciones estructurales que puede incluir. La diversidad de las articulaciones de los componentes estructurales permite establecer comparaciones sociológicas iluminadoras entre campos y ordenamientos jurídicos. En este sentido, distingo tres tipos principales de articulación: la covariación, la combinación geopolítica y la interpenetración estructural.

La covariación se refiere a la correlación entre los componentes estructurales de los diferentes campos jurídicos. El hecho de que la violencia haya crecido al mismo tiempo que la burocracia ha contribuido al oscurecimiento del carácter violento del campo jurídico estatal. Los campos jurídicos transnacionales analizados en este libre -aunque son complejos y tienen diferencias internas- parecen apuntar a configuraciones estructurales nuevas. Aunque éstas se caracterizan, en general, por bajos niveles de burocracia, en algunos casos se combinan con niveles altos de retórica y de violencia y, en otras ocasiones, con niveles altos de violencia y bajos niveles de retórica. Los bajos niveles de burocracia se explican por el hecho de que la densidad institucional desarrollada por el Estado-nación no tiene un desarrollo comparable en el nivel transnacional o interestatal. El crecimiento conjunto de la burocracia y la violencia, que hasta hace poco tiempo caracterizó el espacio y el tiempo nacionales del campo jurídico, parece entonces estar confinado a este espacio y a este tiempo.

Con base en estas afirmaciones, he formulado, a manera de hipótesis general, las siguientes relaciones: mientras más alto es el nivel de la institucionalización democrática de la producción jurídica, más pequeño es el espacio retórico del discurso jurídico, y viceversa; y mientras más poderosos son los instrumentos de violencia al servicio de la producción jurídica, más pequeño es el espacio retórico del discurso jurídico, y viceversa. En cuanto a la primera correlación, la violencia puede operar como una variable que inter-




viene en las relaciones entre burocracia y retórica, y en este caso los niveles bajos de burocracia se pueden combinar con los niveles bajos de retórica, si los niveles de violencia son altos.

La combinación geopolítica es una forma de articulación centrada en la distribución interna de la retórica, la burocracia y la violencia en un campo jurídico determinado. Articulaciones diferentes generan formas diferentes de dominación política. De acuerdo con el componente dominante de una articulación específica, podemos tener una dominación política basada en la adherencia voluntaria por la persuasión o la convicción, en estrategias demostrativas que llevan a imposiciones autoritarias, o, finalmente, en el ejercicio violento del poder. En campos jurídicos complejos, pueden encontrarse diversas formas de dominación que, sin embargo, deben ser evaluadas geopolíticamente en relación con las otras áreas jurídicas (como el derecho penal, el derecho laboral y el derecho del bienestar social), en las que se puede identificar un incremento de la violencia, o de la violencia y la burocracia (en detrimento de la retórica) 1.

La tercera forma importante de la articulación entre la retórica, la burocracia y la violencia es la interpenetración estructural. Este es el tipo más complejo de articulación porque consiste en la presencia y reproducción de un cierto componente dominante dentro de uno dominado. Su complejidad radica no sólo en que implica el análisis de múltiples procesos cualitativos sino también en que es debatible inequívocamente sólo en largos períodos históricos. Las relaciones entre la cultura oral y la escrita son un ejemplo de esto. Se ha establecido que estas dos formas de producción cultural tienen características estructurales diferentes2. Por ejemplo, la cultura oral está centrada en la conservación (almacenamiento) del conocimiento, mientras que la cultura escrita está centrada en la innovación. La cultura oral está plenamente colectivizada, mientras que la cultura escrita permite la individualización. La cultura oral tiene su unidad básica en la fórmula, en tanto que la cultura escrita la tiene en la palabra.

Si miramos la historia cultural moderna a la luz de estas distinciones, se hace claro que, hasta el siglo XV, la cultura europea -y por

1. Santos, 1991.

2. Ong, 1971,1977.



La g l o b a l i z a c i ó n de] d e r e c h o

tanto la cultura jurídica europea- era predominantemente oral. Desde esa época, la cultura escrita se expandió gradualmente y la oral retrocedió. Pero es evidente que, entre el siglo XV y el siglo XVIII, la estructura de la cultura escrita tuvo que ser consolidada, y que en su operación fue permeada por la lógica interna de la cultura oral. En otras palabras, en ese entonces escribíamos como hablábamos, y creo que esto se puede detectar en los escritos jurídicos de ese tiempo. En la segunda fase, que va del siglo XVIII a las primeras décadas del presente siglo, la palabra escrita dominó nuestra cultura. Pero la radio y los medios audiovisuales masivos redescubrieron entonces el sonido del mundo y entramos en un tercer período: un período de oralidad secundaria. Sin embargo, esta reoralización de la cultura es diferente del período previo de la cultura oral, por cuanto las estructuras de la cultura escrita permean, penetran y contaminan la nueva cultura oral. En otros términos, hablamos como escribimos.

Si pensamos en el Estado moderno en este contexto, mi tesis es que la retórica no sólo se reduce cuantitativamente sino que es "contaminada" o "infiltrada" cualitativamente por la burocracia y la violencia dominantes. En mi estudio del movimiento de la justicia informal en relación con la burocracia, analicé tres tipos de argumentos que tendían a ser más persuasivos en los escenarios informales, con el fin de ver si, por ejemplo, los argumentos y los razonamientos que dependían de la lógica y el discurso burocráticos estaban siendo propuestos en escenarios no burocráticos. El propósito era encontrar, dentro de las reformas informalizadoras, el grado en que la burocracia (y posiblemente la violencia también) se estaba expandiendo dentro de la forma de la retórica3.

El concepto amplio de derecho adoptado aquí, junto con la idea de que el derecho opera en tres espacios y tiempos diferentes, implica que las sociedades modernas son, en términos sociojurídicos, formaciones o constelaciones jurídicas. En lugar de estar reguladas por un único ordenamiento jurídico, las sociedades modernas están reguladas por una pluralidad de ordenamientos jurídicos, interrelacionados y distribuidos socialmente de varias maneras. Esto pone de presente la cuestión del pluralismo jurídico. El pluralismo jurídico

3. Santos, 1991.




tiene que ver con ía idea de que más de un sistema jurídico opera en una misma unidad política. La discusión de este tópico ha sido uno de los debates cruciales en la sociología y la antropología del derecho, y también, aunque en una forma diferente, en la filosofía del derecho.

La existencia de un debate central sobre el pluralismo jurídico es significativa en y por sí misma y merece ser analizada. Sin embargo, antes de intentar hacerlo, me gustaría decir que en los orígenes de este debate, probablemente no menos que en otros fundamentales en diferentes disciplinas, se encuentra un falso debate, o por lo menos uno mal formulado. Para empezar, el nombre de 'pluralismo jurídico' tiene una connotación definitivamente normativa, por cuanto cualquier cosa que sea llamada con ese nombre debe ser buena porque es pluralista o, en cualquier caso, mejor que lo que sea opuesto como no pluralista. Esta connotación puede ser una fuente de error y, por tanto, debe ser evitada. En mi opinión, no hay nada inherentemente bueno, progresista o emancipatorio acerca del "pluralismo jurídico". De hecho, hay ejemplos de pluralismo jurídico que son bastante reaccionarios. Por esta razón, prefiero hablar de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, en lugar de pluralismo jurídico, cuando quiero referirme al tema que ha sido asociado tradicionalmente con esta última expresión.

La inadecuación del "pluralismo jurídico" puede ser rastreada hasta sus orígenes como concepto científico. Surgió durante el cambio del siglo pasado al presente en la filosofía jurídica antipositivista, como reacción contra la reducción del derecho al derecho estatal, hecha por el movimiento codificador y desarrollada por el positivismo jurídico 4. Fue una reacción contra el centralismo o el exclusivismo estatal, fundada en un argumento según el cual el derecho estatal estaba, en realidad, lejos de ser exclusivo y en algunos casos incluso no era central en la ordenación normativa de la vida social. Si se mira la vida sociojurídica en las sociedades europeas de la época del movimiento codificador, se hace claro que la reducción del derecho al derecho estatal era, antes que todo, el resultado de un credo político y que la realidad empírica estaba del lado de los "pluralistas jurídicos". Sin embargo, con la consolidación y la expansión del

4. Ehrlich, 1936; Bobbio, 1942; Del Vecchio, 1957; Carbonnier, 1979.



La g l o b a h z a c i ó n de l d e r e c h o

Estado constitucional liberal, y con la conversión de las hipótesis jurídicas positivistas en tesis hegemónicas (de sentido común) sobre el derecho, el centralismo o exclusivismo jurídico estatal desapareció como tal y pasó a ser el derecho tout court. Desde entonces, los pluralistas jurídicos debieron llevar la carga de la prueba al definir el derecho como algo diferente al derecho estatal. Cuando el positivismo jurídico añadió alguna sustancia analítica a su orientación política inicial, las tesis del pluralismo jurídico se vieron mezcladas en un debate político sobre la definición del derecho.

Esta mezcla de consideraciones analíticas y políticas fue desplegada, aunque de manera silenciosa en la mayoría de los casos, cuando el pluralismo jurídico se convirtió en un debate central en la sociología y la antropología del derecho, a partir de los años sesenta . Debido al positivismo científico que dominó estas disciplinas, se les dio predominio absoluto a las tesis analíticas del pluralismo jurídico, mientras que sus tesis políticas fueron barridas y echadas bajo la alfombra. En un giro curioso, el positivismo científico enfrentó al pluralismo jurídico mediante la neutralización de las tesis políticas de éste, en nombre de tesis alternativas que, aunque eran igualmente políticas, podían ser defendidas convincentemente como analíticas, particularmente en un contexto político en el que el positivismo jurídico se encontraba en situación de debilidad extrema, esto es, en el contexto de las sociedades coloniales y poscoloniales. El hecho de que este complejo entrelazamiento de las tesis analíticas y políticas fuera escasamente reconocido, ha oscurecido el debate hasta hoy 6 . El debate paradigmático del derecho moderno requiere que ese reconocimiento sea hecho plenamente y que sea concebido como una de las premisas del debate. Además, en un debate paradigmático la naturaleza política de varias tesis aparentemente analíticas será puesta en evidencia.

En mi opinión, una concepción amplia del derecho y de la idei de una pluralidad de ordenamientos jurídicos que coexisten en

5. Véase, entre otros, Nader, 1969; Hooker, 1975; Moore, 1978; Galanter, 1981, Macaulay, 1983; Fitzpatrick, 1983; Griffiths, 1986; Merry, 1988; Starr y Collier, 1989; Chiba, 1989; Benda-Beckmann, 1988 ,1991; Tamanaha, 1993.

6. Véase Starr y Collier, 1989; Benda-Beckmann, 1991; Tamanaha, 1993.




formas diferentes en las sociedades contemporáneas, satisface las necesidades analíticas de una estrategia política y cultural destinada a revelar el pleno alcance de la regulación social que el derecho moderno hace posible (derecho que en otro tiempo fue reducido al derecho estatal), así como el potencial emancipatorio del derecho, una vez éste sea reconceptualizado. Esto significa que, en abstracto, no hay nada progresista en la idea de la pluralidad jurídica. Lo mismo se aplica a los diferentes componentes estructurales del derecho, particularmente a la retórica. El contenido progresista de la retórica depende de la naturaleza de la audiencia retórica, de los tipos de topoi, de la distribución social de los argumentos razonables, de la relación entre persuasión y convicción, de la medida en que los argumentos están infiltrados por la burocracia y la violencia, etc. Además, la concepción de una pluralidad de ordenamientos jurídicos propuesta aquí intenta contrarrestar el prejuicio romántico de gran parte del pensamiento jurídico pluralista, mediante la reconstrucción teórica del campo jurídico para evitar la igualación de todos los ordenamientos jurídicos en una unidad geopolítica, y particularmente mediante la negación de la centralidad del derecho estatal en las formaciones sociojurídicas modernas.

Se puede preguntar: ¿por qué estas formas competitivas y complementarias de ordenación social deben ser llamadas "derecho" y no "sistemas de reglas", "gobiernos privados", etc.? Puesta en estos términos, la pregunta puede ser respondida sólo mediante otra pregunta: ¿por qué no?, ¿por qué el caso del derecho debe ser diferente del de la religión, el arte o la medicina? Para tomar este último caso como ejemplo, se acepta en general que, paralelamente a ia medicina oficial, profesionalizada, farmacéutica, existen en la sociedad otras formas de medicina: tradicionales, herbales, comunitarias, mágicas, no occidentales. ¿Por qué se debe restringir el nombre de medicina al primer tipo de medicina, el único reconocido como tal por el sistema nacional de salud? Claramente, aquí opera una política de la definición, y su funcionamiento debe ser totalmente revelado y considerado en sus propios términos.

A pesar de todas sus inadecuaciones y obscuridades, el del pluralismo jurídico ha sido sin duda uno de los debates centrales de la sociología del derecho y de la antropología del derecho. A mi




manera de ver, existen cuatro condiciones metateóricas para que un tema se convierta en un debate central. En primer lugar, el tema debe ser muy amplio e inherentemente flexible, de tal manera que permita incluir en él nuevas dimensiones a medida que se desarrolla el debate. En segundo lugar, el tema debe tener límites vagos, de forma tal que lo que pertenece y lo que no pertenece al debate no esté nunca muy claro. De hecho, saber lo que se está debatiendo es parte del debate. En tercer lugar, en el campo de la sociología, un tema de esa naturaleza debe permitir el vínculo macro-micro; específicamente, debe permitir una articulación fácil entre el trabajo empírico y el desarrollo teórico. En cuarto lugar, a través del tema debe ser posible abrir un debate entre discusiones centrales de otras disciplinas, de tal manera que la disciplina en cuestión pueda mantener su identidad en debates interdisciplinarios e incluso transdisciplinarios.

Mi propósito no es analizar aquí en detalle la medida en que el debate sobre el pluralismo jurídico ha cumplido estas condiciones metateóricas. Me limitaré a algunas notas interpretativas exigidas por las tesis expuestas en este libro. En cuanto a la primera condición, el debate sobre el pluralismo jurídico es amplio y se ha expandido con el paso del tiempo. En una mirada panorámica reciente, Sally Merry ha distinguido dos períodos del debate: el pluralismo jurídico dentro del contexto colonial y poscolonial, de una parte, y el pluralismo jurídico en las sociedades capitalistas modernas, de la otra. El segundo período es claramente una expansión del debate del primer período 7. Sostengo en este libro que estamos entrando en un tercer período, que se distingue de los precedentes en que, mientras que el debate en éstos giraba alrededor de los ordenamientos jurídicos locales, infraestatales, que coexistían dentro de un mismo espacio y un mismo tiempo nacionales, en el período actual el debate se refiere a los ordenamientos jurídicos supraestatales, transnacionales, que coexisten en el sistema mundial, tanto con el Estado como con los

7. Sally Merry, 1988. La autora limita su periodización al debate en la sociología y la antropología del derecho tal como las conocemos hoy en día. Como lo dije anteriormente, el primer contexto del debate fue la filosofía jurídica europea (y también la sociología jurídica) de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX.




ordenamientos jurídicos infraestatales. Este libro está dedicado a este nuevo contexto de pluralidad jurídica.

Sin embargo, la idea de la periodización del debate no significa que, en este caso, un período nuevo elimina los precedentes. En realidad, los tres períodos no son más que los tres contextos o tradiciones principales dentro de las que el debate continúa llevándose a cabo en nuestros días entre científicos sociales diferentes e incluso entre los mismos de antes. La superposición de los diversos contextos del debate sobre la pluralidad de ordenamientos jurídicos es prueba de la amplitud de la discusión que, por tanto, cumple inequívocamente la primera condición metateórica de un debate central.

En cuanto a la segunda condición -la vaguedad de los límites-, lo que dije antes acerca de la ambigüedad y la inadecuación de la expresión "pluralismo jurídico" ya cumple esta condición. Desde su surgimiento en la filosofía jurídica europea de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el debate sobre la pluralidad de ordenamientos jurídicos ha estado mezclado con la tarea de definir el derecho, tarea similar a la de Sísifo. Y mientras que en el primer período del debate era relativamente fácil (aunque no tan fácil como se creyó durante algún tiempo) distinguir los diferentes ordenamientos jurídicos presentes -el derecho colonial, de un lado, y el derecho indígena, del otro-, en el segundo período esa distinción se volvió mucho más problemática, y aún más en el tercer período en el que estamos entrando.

Sin embargo, en este último período la vaguedad de los límites del debate tiene que ver menos con la cuestión de la definición adecuada del derecho -que tiende a ser considerada estéril- que con la identificación de los tres espacios y tiempos del campo jurídico -el local, el nacional y el transnacional-, y de las complejas relaciones entre ellos. Algunas de las difíciles exigencias analíticas que están en juego aquí son desarrolladas en este libro.

Las dos últimas condiciones metateóricas -el potencial para los vínculos macro-micro y el potencial para el trabajo interdisciplina¬ rio- están relacionadas estrechamente y han sido cumplidas sólo de manera parcial en el debate sobre la pluralidad de los ordenamientos jurídicos hasta ahora. El hecho de que este debate desafíe la teoría política liberal -aunque sigue estando abierta la pregunta sobre la




radicalidad de este desafío- no ha recibido el reconocimiento debido. En consecuencia, no ha sido explorada su interconexión "casi obvia" con temas tales como la legitimación estatal; las formas sociales de poder; las personalidades jurídicas; las desigualdades socioeconómicas, raciales, culturales y de género; los modelos de democracia; y la política de derechos. Por el contrario, se ha hecho un trabajo académico limitado sobre el pluralismo jurídico, que ha reproducido el aislacionismo (e incluso la marginalidad) de las disciplinas, tanto de la sociología del derecho como de la antropología del derecho.

En las raíces de ese aislacionismo se encuentra el hecho de que ambas disciplinas han tendido, en general, a tomar al Estado como una entidad dada -es decir, no problemática- y a estudiar el derecho, por tanto, como fenómeno social antes que como fenómeno político. De hecho, la llamada autonomía del derecho, tan preciada en la teoría jurídica, fue posible gracias a la conversión del Estado en una "estructura ausente". Este tipo de conceptualización ha sido complementada con frecuencia por una postura activa antiestatal que es bastante visible en buena parte del trabajo académico del pluralismo jurídico. En los capítulos siguientes, explico hasta qué punto el Estado-nación ha sido desafiado en forma reciente como unidad privilegiada de iniciativa política, y ha sido doblemente descentrado por el surgimiento de procesos políticos infraestatales y supraesta-tales poderosos. Sin embargo, el análisis de este desafío del centrismo del Estado no se inspirará en ninguna postura antiestatal romántica o pseudorradical. El Estado-nación y el sistema interestatal son formas políticas centrales del sistema mundial capitalista y probablemente lo seguirán siendo durante el futuro predecible. No obstante, lo que ha pasado es que ellos se han convertido en un campo inherentemente disputado, y este es el nuevo hecho crucial sobre el que se debe concentrar el análisis: el Estado y el sistema interestatal como campos jurídicos complejos en los que interactúan, se funden y colisionan las relaciones estatales y no estatales, locales y transnacionales, en combinaciones dinámicas e incluso volátiles. Estos temas son tratados en detalle a lo largo de este libro.

El Estado y el sistema interestatal ofrecen, así, uno de los contextos más amplios dentro de los que puede desarrollarse fructíferamente el debate sobre la pluralidad de los ordenamientos jurídi-




cos. En relación con el Estado, la estrategia analítica significa "hacer retornar al Estado", pero, en cierto sentido, se hace retomar al Estado a un "lugar" donde nunca ha estado antes. Bajo las circunstancias actuales, la centralidad del Estado radica en gran medida en la manera en que éste organiza su propio descentramiento, como lo muestran las políticas patrocinadas por el Estado que buscan el regreso a la comunidad o la revitalización de ésta.

Además del descentramiento del Estado en la vida social, existe una tendencia concurrente hacia una heterogeneidad interna aún mayor de la acción estatal. No sólo se trata de que diferentes sectores de la actividad estatal se estén desarrollando con ritmos diferentes y en ocasiones en direcciones opuestas, sino también de que hay disyuntivas e inconsistencias en la acción estatal, y esto llega hasta un punto tal que no se puede distinguir ningún patrón coherente de acción estatal. Esto es evidente en particular en los estados periféricos y semiperiféricos, pero también se puede observar en los estados centrales. El descentramiento de ciertas áreas puede, entonces, coexistir con el recen tramiento de la acción estatal en otras. Por ejemplo, la degradación de los servicios suministrados por el Estado (vivienda, salud, seguridad social) puede coexistir con la expansión de los servicios simbólicos ofrecidos por el Estado (el nacionalismo estatal, la política como espectáculo, el Estado como el centro imaginario coherente y cohesivo de sociabilidad en las sociedades crecientemente fragmentadas por las desigualdades y por las ideologías y prácticas inspiradas en el odio hacia razas, etnias, géneros y generaciones).

De manera similar, la muerte del bienestar social proveído por el Estado y de las redes de seguridad (safety nets) en favor del ciudadano, puede coexistir con la expansión del bienestar social estatal y las redes de seguridad en favor de las empresas y el capital transnacional. Estamos siendo testigos tanto de un descentramiento del Estado como de la explosión de la unidad de la acción estatal y de su derecho, y del surgimiento consecuente de diferentes modos de juridicidad, cada uno de los cuales está anclado políticamente en un microestado. Como resultado de esto, el Estado mismo se convierte en una configuración de microestados y da lugar a toda una gama de nuevas preguntas que están lejos de estar respondidas por la sociología política: ¿cuál es la lógica detrás déla heterogeneización




de la acción estatal?, ¿el Estado es un campo de inercia política?, ¿qué mantiene unida a la configuración de microestados?, ¿existe una mano invisible, similar a la que solía mantener unido el mercado, o es esa mano totalmente visible?

Como consecuencia de esas heterogeneidades múltiples y omnipresentes de la acción estatal, el debate sobre la pluralidad de ordenamientos jurídicos puede extenderse a contextos novedosos e insospechados. Por ejemplo, a medida que la heterogeneidad de la acción estatal se traduce en los particularismos crecientes de la legalidad estatal, y a medida que la unidad y la universalidad del sistema jurídico oficial se derrumba, pueden surgir nuevas formas de pluralismo jurídico dentro del Estado, que podríamos llamar pluralismo jurídico interno. Por supuesto, no toda forma de heterogeneidad estatal contendrá una situación de pluralismo jurídico interno. Este último requiere la coexistencia de lógicas diferentes de regulación seguidas por distintas instituciones estatales que se comunican muy poco entre ellas. Además, esas lógicas de regulación pueden variar de país a país, incluso cuando son desarrolladas por el mismo tipo de legislación, y varían también a lo largo del tiempo y del espacio. Para dar sólo un ejemplo, en los países centrales, particularmente aquellos con un componente fuerte de bienestar social suministrado por el Estado, el derecho laboral, al igual que la legislación social, ha sido "localizado" en el lado promocional o facilitador de la acción estatal {en especial durante el período del capitalismo fordista), mientras que el derecho penal y la legislación restrictiva, que comprende desde las leyes sobre inmigración y refugiados hasta las leyes sobre Berufsverbot (restricciones impuestas sólo a los comunistas o a los miembros de grupos de extrema izquierda) han sido localizados en el lado represivo de la acción estatal. Sin embargo, en la legislación colonial el derecho laboral y el derecho penal casi se sobreponían y, de hecho, el primero fue en algunps casos la forma principal de penalización del pueblo colonizado 8.

"Dislocaciones" similares, que exigen teorización innovadora, pueden tener lugar dentro de los tres espacios y tiempos principales que han ofrecido el marco para el debate sobre la pluralidad de

8. Lacan, 1977, pp. 2-4.

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ordenamientos jurídicos. En situaciones de integración interestatal regional en las que existe un pool de soberanías, como en la Unión Europea, el espacio y el tiempo nacionales, que eran antes el espacio y el tiempo de la acción estatal, pueden ser gradualmente recodifi-cados como local o infraestatal y, cuando son vistos desde el espacio y el tiempo transnacional hegemónico -desde Bruselas, Estrasburgo o Luxemburgo- pueden asumir características que están asociadas generalmente con el espacio y el tiempo locales, tales como el particularismo, el regionalismo o la clausura a los discursos y prácticas del pueblo.

En los capítulos siguientes muestro que el Estado, de hecho, ofrece una de las dimensiones del contexto más amplio en el que debe ser debatida la pluralidad de ordenamientos jurídicos. Pero, como dije antes, los estados modernos existen en un sistema interestatal que es la configuración política hegemónica del sistema mundial capitalista y de la economía mundial. Al final de este siglo, el sistema interestatal está sufriendo cambios dramáticos, en especial notorios en la región europea del sistema mundial, como consecuencia de la muerte de los regímenes comunistas de Europa Central y Oriental. De manera más general, la fuerte intensificación de las prácticas transnacionales durante las últimas dos décadas ha producido transformaciones en las estructuras y las prácticas estatales que, aunque pueden variar de acuerdo con la ubicación del Estado dentro del sistema mundial -centro, semiperíferia o periferia-, son en todo caso decisivas. Al contrario de lo que sucedió en tiempos pasados, la fuerza directriz detrás de la transformación del Estado y de su legalidad es la intensificación de las prácticas transnacionales y las interacciones globales. Bajo esas presiones, las funciones reguladoras del Estado-nación pasan a ser derivadas, es decir, pasan a depender de los imperativos de la globalización de la economía tal como son formulados por las organizaciones internacionales (el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional, etc.) o por las propias empresas multinacionales de los estados hegemónicos, en defensa de los intereses de éstas, sobre todo de las norteamericanas. Un ejemplo de esta situación se encuentra en la presión de los Estados Unidos en favor de la adopción de nuevas leyes sobre patentes a nivel global. En esta circunstancia, la regulación estatal,

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sobre todo en la periferia y la semiperiferia del sistema mundial, se convierte en una especie de subcontratación o franquicia política.

Aun si se asume que este es el fenómeno universal, hay que tener en cuenta que toma formas diferentes en el centro, en la periferia y en la semiperiferia del sistema mundial. La posición del Estado en el sistema mundial afecta el papel de éste en la regulación social, así como su relación con el mercado y con la sociedad civil, fenómenos que la teoría del sistema mundial ha discutido en términos de la fuerza relativa, tanto interna como extema, del Estado. Las consecuencias de esto en la producción del derecho al interior de cada territorio estatal no son automáticas, pero en verdad son decisivas. La pregunta que debe ser respondida tiene que ver no sólo con la medida en que se demuestra que la hipótesis del monopolio jurídico estatal es falsa, sino también con el grado de isomorfismo entre el derecho producido por el Estado y el que no es producido por éste. La diversidad de los fenómenos observados exige un esfuerzo comparativo a escala global. Además, la perspectiva del sistema mundial no se limita a enfatizar la ubicación estructural. También subraya la historicidad y la temporalidad. En los siguientes capítulos presento un marco comparativo multidimensional diseñado para dar cuenta de la diferenciación histórica entre varias formas de transnacionalización jurídica que están ocurriendo simultáneamente en el sistema mundial.

Además del Estado y del sistema mundial, se debe mencionar otro contexto amplio para el debate sobre la pluralidad de los ordenamientos jurídicos: el significado político de la pluralidad jurídica en las condiciones históricas específicas en las que ésta ocurre. Después del colapso de los regímenes comunistas en Europa Central y Oriental, de las transiciones democráticas en Latinoamérica, de los casos de regímenes revolucionarios retirados del poder por el voto ciudadano en elecciones democráticas (como en Nicaragua y en las Islas de Cabo Verde), del fin del apartheid en Suráfrica, de la conversión de poderosos movimientos guerrilleros en partidos parlamentarios (como el M-19 en Colombia), de las negociaciones de paz en Angola (a pesar de la pobreza de sus resultados hasta ahora), El Salvador, Mozambique y el Medio Oriente, la democracia asume, al final del siglo, una legitimidad en apariencia indiscutida, un hecho que contrasta fuertemente con los otros conceptos de transformación




política cultivados por la modernidad, tales como ia revolución, la

reforma o el socialismo.

Sin embargo, en aparente contradicción con todo esto, mientras

menos discutido es el valor político de la democracia, más proble

mática es su identidad. ¿Existe un concepto unitario de democracia?,

¿es posible explicar mediante una teoría general todos los diversos

procesos que pueden ser identificados a lo largo del sistema mundial

como procesos de democratización?, ¿es la democracia un mecanis

mo "oeste-céntrico" de regulación social, o un instrumento poten

cialmente universal de emancipación social?, ¿existe alguna relación

entre la aparente tendencia universal hacia la democracia, de un

lado, y la transnacionalización del credo del liberalismo económico, del

otro?, ¿hasta qué punto está articulada la tendencia democrática con

otras tendencias de signo opuesto (la desigualdad social creciente entre

el Norte y el Sur, y al interior de los países del Norte y el Sur; el

autoritarismo creciente sobre la vida privada)?, ¿cómo puede la demo

cracia ser tan indiscutida cuando casi todos sus conceptos satélites

son cada vez más problemáticos, ya se trate de la representación, la

participación, la ciudadanía, la obligación política o la legalidad?

Estas preguntas y muchas otras que pueden formularse son

indicativas del gran esfuerzo teórico que está por hacerse. En mi

opinión, la aclaración de la relación entre el derecho y la democracia

es particularmente importante y en ella la discusión sobre la plura

lidad jurídica puede ser muy iluminadora. Una concepción de los

campos sociojurídícos que operan en espacios y tiempos conforma

dos por estratos múltiples puede expandir el concepto de derecho y,

en consecuencia, el concepto de política. Estará entonces en capaci

dad de develar las relaciones de poder más allá de los límites

convencionales establecidos por la teoría liberal convencional y, por

esta razón, podrá develar fuentes insospechadas de opresión o de

emancipación que operen a través del derecho. Al hacerlo, alargará

el campo y radicalizará el contenido del proceso de democratización.

La democratización es todo proceso social que consiste en la

transformación de las relaciones de poder en relaciones de autoridad

compartida. A la luz de esta definición, la idea de la pluralidad

jurídica no tiene un contenido político fijo. Puede ser útil tanto para

una política progresista como para una política reaccionaria. La




misma situación de la pluralidad jurídica puede "evolucionar" de un tipo de política al otro, sin que haya un cambio significativo en las condiciones estructurales o institucionales que la hacen posible. Esa situación comprende, tanto como el Estado mismo, relaciones socia les que cambian con el tiempo. El valor despótico o democrático de los ordenamientos jurídicos específicos varía mucho en la configuración jurídica de una sociedad determinada. Esa variación puede estar relacionada en diversas formas con la posición del país en el sistema mundial y con la historicidad específica de la construcción o transformación del Estado.

A la luz de todo esto, no existe una razón intrínseca por la que el derecho estatal sea menos despótico o menos democrático que el derecho no estatal. Existen, por supuesto, muchos ordenamientos jurídicos no estatales que son más despóticos que el ordenamiento jurídico estatal del país en el que operan (por ejemplo, el derecho de la mafia). Creo que en los estados centrales, en especial en los que tienen un Estado de bienestar fuerte, el ordenamiento jurídico estatal quizá es menos despótico que muchos ordenamientos jurídicos no estatales que existen en esas sociedades. La extremada variedad de situaciones en las sociedades periféricas y semiperiféricas nos debe poner en guardia contra la formulación de una hipótesis inversa en relación con estas sociedades. *

En los casos en que el derecho estatal puede ser considerado más democrático que el derecho no estatal, la importancia de la concepción de la pluralidad jurídica descansa en su relativización del contenido democrático dentro de una configuración jurídica más amplia. En otras palabras, el contenido democrático del derecho estatal puede estar basado en la coexistencia con ordenamientos jurídicos no estatales despóticos, con los cuales interactúa y se conjuga en formas diversas. Aunque hacen parte de la configuración jurídica, esos ordenamientos no estatales no son reconocidos como derecho por la teoría liberal hegemónica del Estado y del derecho. De esta forma, se evita que su despotismo eclipse y relativice la naturaleza democrática de la única legalidad oficialmente reconocida: el derecho estatal. Al denunciar esta ocultación ideológica, la pluralidad jurídica puede revelar algunas caras ocultas de la opresión; al mismo tiempo, puede abrir nuevos campos para la acción emancipa toria.

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CAPÍTULO 2 LA GLOBALIZACIÓN, LOS ESTADOS-NACIÓPI Y LOS CAMPOS JURÍDICOS: ¿DE LA DIASPORA JURÍDICA A LA ECÚMENE JURÍDICA?

EL PROCESO DE GLOBALIZACIÓN

En las últimas tres décadas, las interacciones transnacionales han

sufrido una dramática intensificación, que va desde la globalización

de sistemas productivos y transacciones financieras, hasta la disemi

nación de información e imágenes a través de los medios de comuni

cación masivos y las tecnologías de la comunicación, hasta el

desplazamiento masivo de personas, como turistas, trabajadores mi

grantes o refugiados. La gama y el alcance extraordinarios de estas

interacciones transnacionales han llevado a algunos autores a ver en

ellas una separación cualitativa de formas previas de relaciones mun

diales, un nuevo fenómeno llamado "globalización" 9, "formación

global" 1 0 o "cultura global" 1 1 . Giddens define la globalización como

"la intensificación de las relaciones sociales a nivel mundial que

9. Véase, entre otros, Featherstone, 1990; Giddens, 1990; Albrow y King, 1990.

10. Chase-Dunn, 1991. Pero nótese que Chase-Dunn enfatiza la continuidad de los desarrollos recientes.

11. Appadurai, 1990.




vincula localidades distantes, de tal manera que los acontecimientos

locales son modelados por eventos que tienen lugar a muchas millas

de distancia y viceversa"; también reprocha a los sociólogos la con

fianza en la idea de "sociedad" como un sistema delimitado 1 2. De

manera similar, Featherstone reta a la sociología a

...al mismo tiempo teorizar y desarrollar modos de investigación sistemática que puedan clarificar estos procesos globalizantes y formas destructivas de vida social, que vuelven problemático lo que ha sido considerado durante mucho tiempo la materia prima básica de la sociología: la sociedad concebida casi exclusivamente como el Estado-nación limitado1 3.

Robertson, quien ve la globalízación como el desenvolvimiento de

una senda temporal-histórica de grados siempre crecientes de densi

dad y complejidad globales, define la fase actual (que llama Fase V,

nacida en los años sesenta: "la fase de la incertidumbre") de una

manera más bien descriptiva: Inclusión del Tercer Mundo y aumento de la conciencia global en los últimos años de los sesenta. Alunizaje. Acentuación de los valores "posmaterialistas". Fin de la Guerra Fría y proliferación de las armas nucleares. El número de instituciones y movimientos globales aumenta considerablemente. Las sociedades enfrentan de manera creciente problemas de multiculturalismo y polietnicidad. Las concepciones de los individuos se vuelven más complejas por consideraciones de género, de etnia y de raza. Derechos civiles. Sistema internacional más fluido -fin de la polaridad-. Preocupación por la humanidad como una comunidad de especies bastante mejorada. Interés en una sociedad civil mundial y en la ciudadanía mundial. Consolidación del sistema de comunicaciones global1 4. Immanuel Wallerstein ha introducido de manera meritoria la

crítica de la "sociedad", como un punto de partida útil para el análisis;

durante dos décadas ha venido proponiendo un esquema analítico

sofisticado, el moderno sistema mundial, específicamente destinado

a explicar la expansión y profundización continuas del intercambio

transnacional. Aunque tanto Giddens 1 5 como Robertson 1 6 critican a

12. Giddens, 1990, p. 64.

13. Featherstone, 1990, p. 2.

14. Robertson, 1990, p. 27.

15. Giddens, 1990, p. 69.

16. Robertson, 1990, p. 16.




Wallerstein por el determinismo economicista que subyace a su enfoque, la crítica es más adecuada cuando se dirige a las versiones tempranas de la teoría o a sus más expresivos seguidores 1 7 , que cuando es dirigida al trabajo más reciente de Wallerstein 1 8.

En todo caso, un vistazo a los estudios sobre el proceso de globalización muestra que nos encontramos frente a un fenómeno polifacético con dimensiones económicas, sociales, políticas, culturales, religiosas y jurídicas, combinadas de las maneras más complejas. Bajo tales condiciones, las estrategias explicativas o interpretativas unilaterales parecen las menos adecuadas, aún más si se tiene en cuenta el hecho de que la globalización de las dos últimas décadas, en lugar de encajar en el patrón modernista de globalización como homogeneización o uniformación, proclamado recurrentemente desde Leibniz hasta Marx, y el establecimiento desarrollista, parece combinar el surgimiento mundial y la ausencia de límites con la diversidad local, la identidad nacional y étnica, la inclusión popular y el arraigo comunitario. Además, debido a su complejidad, variedad y amplitud, el proceso de globalización está conectado a otras transformaciones en el sistema mundial que sin embargo no son reducibles a él, tales como la creciente desigualdad a nivel mundial, la explosión demográfica, la catástrofe ambiental, la proliferación de armas de destrucción masiva, la democracia formal como condición de asistencia internacional a países periféricos y semiperiféricos, etc.

Antes de intentar una interpretación de la globalización contemporánea, describiré brevemente sus rasgos principales, vistos desde las perspectivas económica, política y cultural, y presentaré los debates más genuinos que ella ha generado. En el campo de las relaciones económicas, Fróbel, Heinrichs y Kreye hablan de una nueva división internacional del trabajo 1 9, basada en la globalización de la produc-

17. Chase-Dunn, 1991, por ejemplo.

18. Wallerstein, 1991a, 1991b; Balibar y Wallerstein, 1991; Hopkins y Wallerstein, 1996.

19. Fróbel, Heinrichs y Kreye, 1980. Walton, 1985, habla de tres formas sucesivas de "nuevas divisiones internacionales del trabajo", la última y más actual de las cuales se caracteriza por la globalización de la producción, hecha por las empresas transnacionales. Una revisión de las diferentes aproximaciones a la "nueva división internacional del trabajo" se encuentra en Jenkins, 1984; Véase también Gordon, 1988.




ción llevada a cabo por las empresas transnacionales (ETN), que son,

de manera más prominente que nunca, los agentes clave de la nueva

economía mundial. Las principales características de esta nueva eco

nomía mundial son: obtención de recursos alrededor del mundo;

sistemas de producción flexibles y costos de transporte bajos que

permiten la producción de componentes industriales en la periferia

y la exportación hacia el centro; surgimiento de tres grandes bloques

comerciales: los Estados Unidos, basado en relaciones privilegiadas

con Canadá, México y América Latina; Japón, basado en relaciones

privilegiadas con los cuatro pequeños tigres y el resto de Asia Orien

tal; y Europa, basado en la Unión Europea y en relaciones privilegia

das con Europa Central y Oriental y África Septentrional.

Estas transformaciones han sido puestas en el mismo paquete

en el sistema mundial, en particular en los países periféricos y semi-

periféricos, junto con una nueva economía política, que Barbara

Stallings llama adecuadamente el "modelo de desarrollo orientado

hacia el mercado". Las implicaciones de estas transformaciones para

la política económica pueden ser expresadas de la siguiente manera:

las economías nacionales deben estar abiertas al comercio, y los

precios domésticos deben estar conformes con los precios internacio

nales del mercado; las políticas fiscal y monetaria deben estar pru

dentemente dirigidas al mantenimiento del precio y a la estabilidad

de la balanza de pagos; los derechos de propiedad privada deben ser

claros e inviolables; las empresas productivas de propiedad del Estado

deben ser privatizadas; la toma de decisiones privada, guiada por

precios no distorsionados, debe dictar los patrones nacionales de espe-

cialización, distribución de recursos y remuneración de factores de

producción, con regulación o política sectorial gubernamentales míni

mas; el presupuesto gubernamental residual debe ser dirigido a una

política educativa y social con propósitos definidos2 0.

La nueva división internacional del trabajo, acompañada por la

nueva política económica centrada en el mercado, ha ocasionado

importantes cambios también en el sistema interestatal, la forma

política del sistema mundial moderno. Por una parte, los estados

hegemónicos, por sí mismos o a través de las instituciones interna-

20. Stallings, 1992, p. 3.




cionales que controlan {especialmente las instituciones financieras

internacionales), han sujetado la autonomía política y la soberanía

efectiva de los estados periféricos y semiperiféricos con una inten

sidad sin precedentes, aunque la capacidad de resistencia y de

negociación de parte de estos últimos puede variar ampliamente.

Por otra parte, ha existido una tendencia hacia los acuerdos políti

cos regionales e interestatales que pueden incluir formas de aporte

de soberanía, como en el caso de la Unión Europea. Por último,

pero no por ello menos importante, el Estado-nación parece haber

perdido su papel central tradicional de unidad privilegiada de la

iniciativa económica, social y política. La intensificación de las inte

racciones que desbordan las fronteras y las prácticas transnacionales

minan la capacidad del Estado-nación de iniciar, guiar y controlar los

flujos de personas, bienes, capital e ideas de la manera como lo ha

hecho en el pasado, según se verá más adelante. En lo que hace a las

relaciones sociopolíticas, se ha dicho que, aunque el sistema mundial

moderno ha estado siempre estructurado por un sistema mundial

de clases, hoy está surgiendo una clase capitalista transnacional

cuyo escenario de reproducción social es el globo como tal, y que

sobrepasa con facilidad la capacidad de maniobra de las organiza

ciones de trabajadores que tienen aún una base nacional y la de los

países externamente débiles de la periferia y la semiperiferia.

Las ETN son la forma institucional principal de esta clase

capitalista transnacional, y la magnitud de las transformaciones

que están ocasionando en los negocios modernos está indicada por

el hecho de que más de una tercera parte de la producción indus

trial del mundo es hecha por ETN. Aunque la novedad organiza

tiva de éstas puede ser cuestionada desde la perspectiva del

sistema mundial, parece innegable que su prevalência en la econo

mía mundial, y el grado de eficacia de la dirección centralizada que

ellas logran alcanzar, las distingue de formas previas de empresa

internacional de negocios 2 1 . El impacto de las ETN en nuevas

formaciones de clase y en la desigualdad a nivel mundial ha sido

ampliamente debatido en años recientes. Dentro de la tradición de

la teoría de la dependencia, Evans analiza la "triple alianza" de

21. En relación con este tema, véase Becker y Sklar, 1987, p. 2.



B o a v e n t u r a cie Sousa S a n t o s

ETN, capital elite local y lo que llama la "burguesía estatal", que él

ve en labase de la industrialización dinámica y del crecimiento de un

paíssemiperiféricocomo Brasi l 2 2 . Becker y Sklar, quienes proponen

una teoría del posimperialismo altamente dudosa, hablan de una

burguesía gerencial emergente, una nueva clase social que surge

de las relaciones entre el sector gerencial del Estado y las grandes

empresas privadas. Esta nueva clase está compuesta por un ala

local y un ala internacional. El ala local, la burguesía nacional, es

una categoría socialmente comprehensiva que incluye la elite em

presarial, los gerentes de compañías, los altos funcionarios estata

les, los líderes políticos y los miembros de profesiones liberales. A

pesar de su heterogeneidad, estos diferentes grupos constituyen

una clase, de acuerdo con los autores, "porque sus miembros, no

obstante la diversidad de sus intereses particulares, comparten

una situación común de privilegio socioeconómico y un interés de

clase común en las relaciones entre poder político y control social

intrínsecas en un modo de producción capitalista". El ala interna

cional, la burguesía*societaria internacional, está compuesta por

nacionales residentes en el extranjero que manejan las ETN y las

instituciones financieras internacionales ( IF I ) 2 3 .

En el tema de la desigualdad mundial, las opiniones varían

ampliamente. Para Evans, el modelo de industrialización y creci

miento basado en la "triple alianza" es inherentemente inequitativo

y capaz de sólo una clase de redistribución ...desde la masa de la población hacia la burguesía estatal, las multinacionales y el capital estatal local. El mantenimiento del delicado balance entre los tres socios milita en contra de cualquier posibilidad de enfrentar seriamente cuestiones de redistribución del ingreso, aun si los miembros de la elite expresan, en principio, su respaldo a dicha redistribución2*.

En comparaciones más recientes entre los modelos de desarrollo

y los patrones de desigualdad social de Latinoamérica y Asia Orien

tal, Evans ha añadido otros factores (la autonomía del Estado, la

eficiencia de la burocracia estatal, la reforma de la distribución de la

22. Evans, 1979,1986.

23. Becker y Sklar, 1987, p. 7.

24. Evans, 1979, p. 288.




tierra, el papel de las ETN, la existencia de una fase inicial de independencia del capital metropolitano) que pueden explicar el impactante contraste entre el modelo de desarrollo brasileño y el asiático oriental 2 5. Por otra parte, Becker y Sklar enfatizan los aspectos positivos de la operación de las ETN, así:

...ellas ofrecen a los "países del tercer mundo" acceso a recursos de capital, mercados confiables, tecnologías esenciales y otros servicios-Bajo las diferencias usuales relacionadas con la distribución de beneficios, yace un interés mutuo entre países políticamente autónomos que se encuentran en diferentes etapas de desarrollo económico. En el nivel más profundo, sus intereses no son de manera fundamenta] antagónicos y no implican en forma automática la dominación intensificada de los menos desarrollados por parte de los más desarrollados 2 6.

Pero incluso ellos se ven forzados a reconocer que, dada la dirección centralizada de las ETN, "las preocupaciones locales pueden recibir poco impulso. Si, por ejemplo, la utilidad global del grupo es mejorada a través de la transferencia de una operación de un país a otro, la disposición para hacer el cambio probablemente prevalecerá dentro de los círculos gerencia les" 2 7 . Aunque Chase-Dunn Índica que "no es en absoluto claro" que se haya dado empobrecimiento a largo plazo" 2 8 , la distribución de las participaciones relativas en la riqueza mundial ha empeorado en las últimas décadas. Bouigorgnon encontró que el 40% más pobre de la población del mundo recibió 4.9% del ingreso mundial en 1950, pero sólo 4.2% en 1977 2 9 . Además, existe evidencia dramática del estancamiento de muchos países periféricos y semiperiferíeos en los años ochenta, como resultado, por lo menos en parte, de las crisis del precio del petróleo de 1973 y de 1979 a 1981, y de la explosión de la deuda internacional. Los países latinoamericanos entraron a los años noventa con un estándar de vida más bajo

25. Evans, 1987, 1995.

26. Becker y Sklar, 1987, p. 6.

27. Ibid., p. 2.

28. Chase-Dunn, 1991, p. 262.

29. Ibid., p. 263. Véase también Kennedy, 1993, pp. 193-228. De acuerdo con Matzels, 1992, el volumen de las exportaciones de bienes primarios del Tercer Mundo aumentó casi un 100% en el período comprendido entre 1980 y 1988. Sin embargo, el ingreso obtenido en 1988 fue inferior en un 3 0 % al obtenido en 1980. Véase también Singh, 1993.




del que disfrutaron en los setenta. Entre 1982, cuando la crisis de la

deuda se manifestó por primera vez, y 1987, los flujos netos de

recursos (préstamos, transferencias e inversión extranjera directa)

hacia los países periféricos y semiperiféricos cayeron a la mitad.

Debido a los fuertes aumentos en las tasas de interés de la deuda

externa (un aumento del 172% entre 1970 y 1987), en varios países

altamente endeudados, el monto dado como pago de préstamos

pasados sigue excediendo el de los nuevos ingresos. Para el conjunto

de estos países, las transferencias netas son de hecho negativas: 54 de

los 84 países menos desarrollados vieron decrecer su producto nacio

nal bruto per cápita en los ochenta; en 14 de ellos la disminución fue

de cerca de 35%; de acuerdo con los estimativos de la ONU, alrededor

de un billón de personas (un sexto de la población mundial) vive en

la pobreza absoluta (con un ingreso inferior a un dólar al día).

En el campo cultural, el debate sobre la globalización es igual

mente intenso. En efecto, el énfasis cambiante en las ciencias sociales

durante la década pasada, que fue de los fenómenos socioeconómicos

a los culturales, ha reactivado la cuestión de la primacía causal en la

explicación de la vida social 3 0 . El asunto es si las dimensiones cultu

rales y normativas del proceso de globalización juegan un rol prima

rio o secundario. Mientras que para algunos (Chase-Dunn es uno de

ellos) ellas juegan un papel secundario, debido a que la economía

capitalista mundial está integrada más por el poder político-militar

y por la interdependencia mercantil que por el consenso normativo

y cultural 3 ' , para otros (John Meyer y Bergensen, por ejemplo), el

poder político, la dominación cultural y las normas y valores institu

cionalizados preceden la interdependencia mercantil en el desarrollo

del sistema mundial y en la estabilidad del sistema interestatal 3 2.

Wallerstein ha hecho una lectura sociológica de este debate, afirman

do que "no es por accidente ... que ha habido tanta discusión estos

últimos diez o quince años sobre el problema de la cultura. Este hecho

30. Featherstone, 1990; Appadurai, 1990; Berman, 1983; W. Meyer, 1987; Ciddens, 1990,1991; Bauman, 1992. Véase también Wuthnow, 1985,1987; Bergesen, 1980; y, sobre todo, Lash y Urry, 1994.

31 . Chase-Dunn, 1991, p. 88.

32. Meyer, 1987; Bergesen, 1990.


La g l o b a l i z a c i ó n d e l d e r e c h o

se sigue de la descomposición de la doble fe decimonónica en los escenarios político y económico como loci del progreso social y, por tanto, de la salvación individual" 3 3.

El debate más importante en el campo cultural gira alrededor de la pregunta sobre el surgimiento de una cultura global o mundial en las décadas recientes. Se ha reconocido desde tiempo atrás que, por lo menos desde el siglo XVI, la hegemonía ideológica de la religión, la política, la economía y la ciencia europeas ha producido por medio del imperialismo cultural isomorfismos obvios entre culturas nacionales del sistema mundial. Pero la cuestión es si, más allá de eso, han emergido en las décadas recientes ciertas formas culturales originalmente transnacionales o cuyo origen nacional es relativamente irrelevante en tanto circulan a través del globo más o menos desprendidas de las culturas nacionales. Tales formas nacionales son identificadas por Appadurai 3 4 como espacios de comunicación de masas (mediascapes) y de ideas (ideoscapes); por Leslie Sklair 3 5 , como la cultura de la ideología del consumismo; y por Anthony Smith 3 6 , como nuevo imperialismo cultural. Desde otra perspectiva, la teoría de los regímenes internacionales ha llamado nuestra atención hacia los procesos de formación de consenso a nivel mundial y hacia el surgimiento de un orden normativo global 3 7 . Y desde otra perspectiva, la teoría de la estructura institucional ha enfatizado el grado en el que la cultura occidental ha creado actores sociales y significados culturales alrededor del mundo 3 8 .

La idea de una cultura global es, por supuesto, uno de los principales proyectos de la modernidad. Como Stephen Toulmin lo ha demostrado brillantemente, puede ser rastreada desde Leibniz hasta Hegel y desde el siglo XVII hasta el nuestro 3 9 . La atención sociológica dada a esta idea en las dos últimas décadas tiene, sin

33. Wallerstein, 1991b. p. 198

34. Appadurai, 1990. Véase también King, 1986; Hall y d e b e n , 1992.

35. Sklair, 1991.

36. Smith, 1990.

37. Keohane y Nye, 1977; Keohane, 1985; Krasner, 1983; Haggard y Simmons, 1987.

38. G. Thomas et al.., 1987.

39. Toulmin, 1990.



B o a v e n t u r a d e S o u s a Santos

embargo, una base empírica específica. Se cree que la intensificación dramática de los flujos entre fronteras de mercancías, capital, trabajo, gente, ideas e información, ha aumentado las convergencias, isomor-fismos y mezclas híbridas entre culturas nacionales diferentes, sean éstas estilos arquitectónicos, moda, hábitos alimenticios o consumo cultural masivo. No obstante, la mayoría de los autores afirma que, a pesar de su relevancia, estos procesos están lejos de conducir a una cultura global. La cultura es por definición un proceso social construido en la intersección entre lo universal y lo particular. Como Wallerstein subraya, "definir una cultura es una cuestión de definir fronteras'"'0. Podemos incluso decir que la cultura es -si es algo en absoluto- una lucha contra la uniformidad. Los poderosos y abarcantes procesos de difusión, imposición e imperialismo del reciente (y no tan reciente) pasado han sido confrontados a lo ancho de todo el sistema mundial por múltiples y ricos procesos de resistencia cultural, identificación e indigenización.

Sin embargo, la cuestión de la cultura global ha tenido el mérito de mostrar que la lucha política entablada alrededor de la homoge-neización y la uniformidad ha transcendido el molde territorial en el que tuvo lugar desde el siglo XIX hasta tiempos muy recientes, esto es, el Estado-nación. En este sentido, los estados-nación han jugado un papel más bien ambiguo. Mientras que externamente han sido los campeones de la diversidad cultural, de la autenticidad y de la cultura nacional, internamente lo han sido de la homogeneización y la uniformidad, aplastando la rica variedad de culturas locales que coexisten en el territorio nacional, ya sea mediante el poder de la policía, el sistema educativo o los medios masivos de comunicación, o la mayoría del tiempo mediante la conjunción de todos ellos. Este papel ha sido desarrollado en muchas formas diferentes en los estados centrales, periféricos y semiperiféricos, y puede estar cambiando ahora como parte de las transformaciones actuales en la capacidad de conducción de los estados-nación.

Bajo las condiciones de la economía mundial capitalista y del sistema interestatal moderno, parece haber espacio sólo para culturas globales parciales. Parciales en uno de dos sentidos: en términos de

40. Wallerstein, 1991b, p. 187.



La g l o b a l i z a t i o n d e l d e r e c h o

los aspectos de la vida social que cubren, o en términos de las regiones del mundo que comprenden. Smith, por ejemplo, habla de la "familia de culturas" europea, que consiste en motivos y tradiciones culturales y políticos que se superponen y trascienden las fronteras (el derecho romano, el humanismo renacentista, el racionalismo iluminista, el romanticismo y la democracia), "que han surgido en varias partes del continente en tiempos distintos y, en algunos casos, que continúan haciéndolo, creando o recreando sentimientos de reconocimiento y de pertenencia a un ancestro común entre los pueblos de Europa" 4 1 . Visto desde afuera de Europa, en particular desde regiones y pueblos colonizados intensivamente por europeos, esta familia de culturas es la quintaesencia del imperialismo occidental, en cuyo nombre tanta tradición cultural e identidad fue destruida.

En vista de la naturaleza jerárquica del sistema mundial, se vuelve crucial identificar grupos, clases, intereses y estados que definen culturas parciales como culturas globales, estableciendo por esta vía el programa de dominación política bajo el manto de la globalización cultural. Si bien es cierto que la intensificación de contactos e interdependencia que trascienden las fronteras ha creado nuevos espacios aptos para la tolerancia, el ecumenismo, la solidaridad mundial y el cosmopolitismo, no es menos cierto que, del otro lado, nuevas formas de intolerancia, chauvinismo e imperialismo se han desarrollado de igual manera. Las culturas globales parciales, por tanto, pueden tener naturaleza, alcance y perspectiva política muy diferentes. Bajo las condiciones actuales, no se puede lograr nada más que culturas globales plurales 4 2.

Es por eso por lo que la mayoría de los autores asume una postura prescriptiva o prospectiva cuando habla de la cultura global en singular. Para Hannerz, el cosmopolitismo "incluye una actitud hacia la coexistencia de culturas en la experiencia individual ... una orientación, una disponibilidad a comprometerse con el Otro ... una

41. Smith, 1990, p. 187.

42. Featherstone, 1990, p. 10, Wallerstein, 1991b, p. 184; Chase-Dunn, 1991, p. 103. Para Wallerstein, el contraste entre el sistema mundial moderno y los imperios mundiales anteriores radica en el hecho de que aquél combina una particular división del trabajo con un sistema de estados independientes y sistemas culturales múltiples. Wallerstein, 1979, p. 5




actitud intelectual y estética de apertura hacia experiencias culturales divergentes" 4 3. Chase-Dunn, por su parte, mientras critica el "universalismo normativo" 4 4 de Parsons como característica crucial del sistema capitalista mundial, propone que tal "universalismo" sea llevado "hacia un nuevo nivel de significado socialista, aunque con una sensibilidad hacia las virtudes del pluralismo étnico y nacional" 4 5 . Finalmente, Wallerstein imaginaría una cultura mundial sólo en un mundo futuro libertario-igualitario, pero aun allí habría lugar para la resistencia cultural: la constante creación y recreación de entidades culturales particulares "cuyo objetivo (declarado o no) sería la restauración de la realidad universal de libertad e igualdad" 4 6.

1. Globalizaciones paradigmáticas y su bparadigmá ticas

En esta sección ofreceré algunas orientaciones interpretativas sobre el proceso de globalización en curso, teniendo en mente de manera especial la transnacionalización del campo jurídico que será analizada más adelante en este capítulo. La intensificación de las interacciones económicas, políticas y culturales de las dos últimas décadas ha tomado tales proporciones que se considera que ha inaugurado un nuevo período de desarrollo social. La naturaleza precisa y la duración de este período están en el centro de los debates actuales sobre el carácter de las transformaciones en curso en las sociedades capitalistas y en el sistema capitalista mundial como un todo. Si se examinan a la luz de las asimetrías explicativas metateóricas propuestas por Wright, Levine y Sober 4 7 , algunos de estos debates son en realidad falsos, debido a que no están tratando de explicar la misma cosa y, por tanto, pueden ser reconstruidos fructíferamente como lecturas complementarias de las transformaciones sociales contemporáneas.

43. Hannerz, 1990, p. 239.

44. Parsons, 1971.

45. Chase-Dunn, 1991, p. 105.

46. Wallerstein, 1991, p. 199.

47. Wright, Levine y Sober, 1992.

48



El hecho de que tales lecturas coincidan en localizar el comienzo del período en los últimos años de la década de los sesenta y en los primeros de la de los setenta es significativo por sí mismo, pero el tipo y la duración histórica de las dinámicas sociales que se iniciaron entonces cambiará con las variaciones que se den en el explanandum.

Dos lecturas alternativas merecen especial atención: la lectura paradig

mática y la lectura subparadigmática. Aunque acojo la primera, los méritos relativos de las dos lecturas son hoy un tópico de intenso debate en todo el mundo. Los argumentos que han generado se derivan de diferentes audiencias retóricas que persiguen programas políticos alternativos. Tales audiencias y programas están asociados con las diferentes formas de globalización y de acción transnacional analizadas previamente. Por esta razón, son necesarios unos breves comentarios sobre la audiencia retórica y los programas políticos. Pero antes de esto, las diferencias entre las dos lecturas alternativas deben ser analizadas con mayor detenimiento.

La lectura paradigmática afirma que los últimos años de los sesenta y los primeros de los setenta inauguraron un período de transición paradigmática en el sistema mundial, un período de crisis final y de creatividad social y política radicalmente nueva. Como se podría esperar, esta lectura incluye varias lecturas diferentes. Una que es sugestiva en particular ha sido propuesta en forma reciente por Wallerstein y sus colaboradores 4 8. Según Wallerstein, el sistema mundial moderno ha entrado a un período de crisis sistémica que se extenderá entre 1967 y la mitad o el final del siglo XXI. De acuerdo con su posición, el período entre 1967 y 1973 es un comienzo crucial, porque marca la triple conjunción de puntos de ruptura (paso de la fase A a la fase B) en el sistema mundial: (a) el punto de ruptura en una larga ola de Kondratieff (1945-1995?); (b) el punto de ruptura de la hegemonía de los Estados Unidos en el sistema mundial (1873¬ 2025?); (c) el punto de ruptura en el sistema mundial moderno (1450¬ 2100?). Wallerstein advierte que es más fácil encontrar evidencia para

48. Wallerstein, 199Ib. Véase también el proyecto de investigación sobre "Hege¬ mony and the World System, 1600-2025" dirigido por Wallerstein. Los resultados provisionales fueron presentados en el taller sobre la Trayectoria del Sistema Mundial, Binghamton, 4-5 de diciembre de 1992. Una visión global de este proyecto se encuentra en Hopkins y Wallerstein, 1995.



respaldar la afirmación hecha en (a) que la hecha en (b), y en (b) más que en (c), en parte porque el punto final supuesto de cada ciclo está sucesivamente más alejado en el futuro. En cualquier caso, se sugiere que podemos haber entrado en un período de bifurcación en el sentido de Prigogine. La expansión económica mundial se está acercando a las asíntotas del total acomodamiento y de la total polarizac ión (no só lo cuant i ta t iva s ino también soc ia lmente) y, en consecuencia, está usando su último margen de rectificación y pronto agotará "su capacidad de mantener los movimientos cíclicos que son el latido de su corazón" 4 9 . El derrumbamiento de los mecanismos estructurales de ajuste abre un vasto terreno a la experimentación social y a las opciones históricas reales, que por naturaleza son muy difíciles de predecir. De hecho, las ciencias sociales modernas son de poca utilidad aquí, a menos que ellas mismas sean sometidas a una radical revisión e integradas en una indagación más amplia. Wallers¬ tein llama a tal indagación "utopística" (para diferenciarla de utopis-m o ) 5 0 , esto es, "la ciencia de utopías utópicas ... el intento de aclarar las alternativas históricas reales que están ante nosotros cuando un sistema histórico entra en su fase de crisis y de afirmar en ese momento de extremas fluctuaciones las ventajas y desventajas de las estrategias alternativas" 5 1.

Por otra parte, la lectura subparadigntática ve el período actual como un gran proceso de ajuste estructural dentro de los confines del capitalismo, proceso para cuyo éxito el capitalismo no parece carecer ni de los recursos e imaginación necesarios, ni del tiempo y el espacio sociales. El ajuste es grande porque involucra la transición de un régimen de acumulación a otro, de un modo de regulación a otro, como ha sido sostenido por las teorías de la regulación 5 2. Pero curiosamente, de acuerdo con algunos autores, el actual período de tran-

49. Wallerstein, 1991b, p. 134.

50. Traduzco "utopistics" como "utopística". El neologismo se justifica en la medida en que Wallerstein pretende justamente distinguir "utopistics" de "utopianism", término éste que he traducido por el sustantivo corriente en español, "utopismo" (N. del T.).

51 . Wallerstein, 1991a, p. 270

52. Aglietta, 1979, Bover, 1968, 1990. Véase también jessop, 1990a, 1990b; Kotz,

1990; Mahnkopf, 1988; Noel, 1987; Vroey, 1984.



La globalización del derecho

sición muestra los límites conceptuales e históricos de las teorías de la regulación, en términos de las cuales los conceptos de "regímenes de acumulación" y "modos de regulación" se convirtieron en formas comunes de expresión 5 3. Se afirma que las teorías de la regulación tomaron el Estado-nación como la unidad de análisis económico, lo que probablemente tenía sentido en un período histórico específico del desarrollo capitalista en algunos países centrales. Pero hoy, de las ruinas de la regulación nacional está surgiendo una regulación transnacional, una "relación de salarios global" que cambia radicalmente el papel regulativo del Estado-nación, forzando el retiro de la protección estatal de los mercados nacionales de dinero, trabajo y mercancía, y dando lugar a una profunda reorganización del Estado. De hecho, una nueva forma política puede estar en cocción: el "Estado transnacional". Como se podría esperar, todo esto es discutible y está siendo cuestionado. Por una parte, no es cierto que la teoría de la regulación se ocupe exclusivamente de la regulación nacional. La teoría de la regulación es una expresión común utilizada para referirse a un conjunto de teorías, algunas de las cuales se ocupan bastante de la regulación internacional 5 4. Por otra parte, el grado en el que las funciones regulativas del Estado-nación se han debilitado es también materia de debate. Lo único indudable es el hecho de que tales funciones han cambiado (o están cambiando) de manera dramática y » en formas que cuestionan el dualismo tradicional entre regulación nacional e internacional 5 5.

Dentro de la lectura subparadigmática del período actual del desarrollo capitalista hay, sin embargo, algún consenso alrededor de los siguientes asuntos. Dada la naturaleza antagónica de las relaciones sociales capitalistas, la reproducción rutinaria y la expansión sostenida de la acumulación de capital son inherentemente problemáticas. Para ser logradas, presuponen: (a) una correspondencia dinámica entre un patrón dado de reproducción y un patrón dado de consumo (esto es, un régimen de acumulación); y (b) un conjunto

53. McMichael y Myhre, 1990.

54. Ominami, 1986; Boyer y Ralle, 1986; Agíietta, 1986; Mistral, 1986. Véase también Jessop, 1990a, p. 317.

55. Picciotto, 1989, p. 12.




institucional de normas, instituciones, organizaciones y pactos socia

les, que garantice la reproducción de toda una gama de relaciones

sociales sobre las cuales está basado el régimen de acumulación (esto

es, un modo de regulación). Puede haber crisis en y crisis del régimen

de acumulación o en y del modo de regulación. Desde los últimos años

de la década de los sesenta, los países centrales han vivido una crisis

tanto del régimen de acumulación como del modo de regulación. El

papel regulativo del Estado-nación tiende a ser más decisivo en crisis

de que en crisis en, pero la manera en que es llevado a cabo depende

en gran medida del ambiente internacional, de la inserción de la

economía nacional en la división internacional del trabajo y de las

capacidades y recursos institucionales específicos del Estado para arti

cular, bajo condiciones críticas hostiles, estrategias de acumulación con

estrategias hegemónicas y estrategias de creación de confianza5 6.

Mi tesis en esta sección es que la coexistencia de las lecturas

paradigmática y subparadigmática apunta a los dilemas interpreta

tivos cruciales de nuestro tiempo. Reconocer esto nos ayudará a

entender la amplia variedad de prácticas y discursos adaptativos y

transformativos a medida que van surgiendo, extendiéndose y colap-

sando a lo largo del globo terrestre, como también la dramática

transformación del campo jurídico analizada más adelante. La lectura

paradigmática es mucho más amplia que la subparadigmática, tanto

en afirmaciones sustanciales como en alcance espacio-temporal. De

acuerdo con ella, las crisis del régimen de acumulación y del modo

de regulación son meros síntomas de una crisis más profunda: una

crisis de una época o una civilización. Las "soluciones" de las crisis

subparadigmáticas son las obras de los mecanismos de ajuste estruc

turales del sistema ya que éstos están siendo debilitados irrever

siblemente, tales "soluciones" serán provisionales e insatisfactorias

de manera creciente. Por otra parte, la lectura subparadigmática es,

a lo sumo, agnóstica en relación con las afirmaciones paradigmáticas.

56. Traduzco trust strategies como "estrategias de creación de confianza", para mantener el sentido que el autor quiere dar a la expresión. Para Santos, estas estrategias estatales buscan suscitar un sentimiento de confianza o seguridad en los ciudadanos, a través de medidas que contrarresten la incertidumbre personal derivada, por ejemplo, del riesgo de desempleo; en este caso, la estrategia del Estado consiste en establecer un seguro de desempleo. [N. del T.]




No se preocupa por los desarrollos a largo plazo o desecha sus bases cognitivas, por considerar que no son científicas. Alega que si el pasado tiene alguna lección que enseñarnos, es la de que hasta el momento el capitalismo ha solucionado con éxito sus crisis y siempre dentro de un plazo relativamente corto.

Mi sugerencia es que las dos lecturas son, de hecho, dos tesis centrales acerca de nuestra época, formuladas por dos grandes audiencias: la audiencia transformativa, en el caso de la lectura paradigmática, y la audiencia adaptativa, en el de la subparadigmática. Estos son los tipos ideales de audiencia. Algunos actores sociales (individuos, grupos, clases, organizaciones) participan sólo en una de ellas, pero muchos participan en ambas, de acuerdo con el momento o el problema, avanzando y retrocediendo entre las dos sin prometer una alianza exclusiva con ninguna. Ambas audiencias están constituidas por bases sociales heterogéneas y conflictivas, pero los conflictos (de clase, de etnia, de género) suceden de manera diferente en las dos audiencias. La audiencia transformativa es probablemente más apocalíptica en la evaluación de los temores, riesgos, peligros y colapsos que surgen de nuestro tiempo, pero puede también tender a ser más ambiciosa en relación con la gama de posibilidades y opciones históricas que se están abriendo. De acuerdo con los asuntos y las circunstancias, el proceso de globalización puede entonces ser visto como altamente destructivo de identidades y equilibrios irreemplazables, o como la inauguración de una nueva era de igualdad solidaria a nivel global o aun cósmico. Por el contrario, para la audiencia adaptativa, las transformaciones globales actuales en la economía, la política y la cultura deben ser rechazadas o alentadas, según las circunstancias; pero a pesar de su indudable relevancia, éstas no están forjando ni una distopía del tipo de Un mundo feliz de Aldous Huxley, ni una utopía. Ellas expresan solamente la turbulencia transitoria y el caos parcial que acompañan en forma usual cualquier cambio en los sistemas que han caído en la rutina.

Desde un punto de vista discursivo y fenomenológico, las lecturas paradigmática y subparadigmática son, por tanto, dos experiencias vividas, dos modos de praxis social. Diferentes actores sociales en tiempos y espacios diferentes construyen sus experiencias sociales como constelaciones de praxis, en las cuales los elementos de las dos




interpretaciones arquetípicas de nuestro tiempo están combinados de diferentes modos y medidas. Algunos actores pueden experimentar la transnacionalización de la economia de modo subparadigmático, y la transnacionalización de la cultura de modo paradigmático, mientras que otros pueden experimentarlas de manera inversa. Pero lo que es más importante, algunos actores pueden concebir como económicos procesos de transnacionalización que otros conciben como culturales o políticos. Este es el lado fenomenológico de los cambios epistémicos en curso. Las distinciones usadas tradicionalmente para identificar sectores diferentes de la vida social, tales como la economía, la política, la cultura, se han vuelto de manera creciente problemáticas, por cuanto las prácticas transnacionales están insertas en un número infinito de totalidades en las que las dimensiones económica, política y cultural están inextricablemente entrelazadas. Por ejemplo, la ideología cultural del consumismo es tan cultural (se refiere a símbolos, valores o modos de vida) como económica (no habría consumismo sin la posibilidad de las producción y el consumo masivos) y política (la cantidad, la calidad y la distribución social del consumo masivo es un conflicto político central en cualquiera de los estados-nación de hoy, y el consumismo es considerado un importante ingrediente de la "nueva política cultural" de conformidad política y abstencionismo electoral). Ante la falta de mejores conceptos, podemos continuar acudiendo a los antiguos, siempre que tengamos en mente que no corresponden ya a entidades reales que existen allá afuera; son, más bien, diferentes perspectivas sobre los mismos fenómenos, construidas socialmente por actores que aglutinan sus experiencias sociales alrededor de diferentes lecturas arquetípicas de nuestro tiempo.

La coexistencia de las interpretaciones paradigmática y subpa-radigmática es quizá el rasgo más característico de nuestro tiempo. Enriquece nuestra época con una nueva y más amplia apertura epistemológica y social, una medida del caos que mide tanto peligros incontrolables como emancipaciones insospechadas. Para el tiempo presente, que es el comienzo de una transición paradigmática en las formas de sociabilidad, tales apertura y caos son aún intersticiales y marginales y coexisten con un sentido de clausura global, bloqueo e incluso catástrofe. Sin embargo, a pesar de su margina lidad e inters-



L a g l o b a l i z a c i ó n d e l d e r e c h o


ticialidad, desafían arraigados determinismos epistemológicos y sociales. Algunas de las características del proceso de transnacionalización, aunque están conectadas con cambios de los regímenes de acumulación, no son reducibles a ellos; por el contrario, representan lógicas de acción colectivas antitéticas frente a la lógica capitabsta. La coexistencia de los modos paradigmático y subparadigmático de evaluación y praxis social se manifiesta en la composición de los rasgos centrales del proceso de globalización. Mientras que algunos rasgos tienen un carácter predominantemente subparadigmático, otros tienen uno predominantemente paradigmático, y lo mismo es cierto para los diferentes rasgos de la transnacionalización jurídica. Antes de concentrarme en ésta, analizaré de manera breve dos de las características de la globalización que, desde mi punto de vista, tienen una incidencia más directa en la transnacionalización del campo jurídico: la naturaleza de la globalización y la base social de la acción transnacional.

2. La naturaleza de la globalización

El proceso de globalización es altamente contradictorio y dispar. Tiene lugar a través de un proceso dialéctico en apariencia, en el que se dan nuevas formas de globalización junto a formas de localización nuevas o renovadas. En verdad, a medida que la interdependencia e interacción globales se intensifican, las relaciones sociales en general parecen volverse crecientemente desterritorializadas, abriendo el camino hacia nuevos derechos a opciones y cruzando fronteras que hasta hace poco estaban custodiadas por las aduanas, el nacionalismo, el lenguaje y la ideología, y a menudo por todos ellos al tiempo. Pero, por otra parte y en aparente contradicción con esta tendencia, están surgiendo nuevas identidades regionales, nacionales y locales, construidas alrededor de una nueva relevancia de los derechos a las raíces. Estos localismos, nuevos y viejos a la vez, son adoptados con frecuencia por grupos translocalizados de personas, tan diversos como los fundamentalistas islámicos en París o Londres, los trabajadores migrantes turcos en Alemania y los latinoamericanos en los Estados Unidos. Por lo tanto, no pueden ser rastreados hasta un específico getiius loci o sentido de lugar; están, sin embargo, siempre basados en

55


la idea de territorio, sea éste imaginado o simbólico, real o hiperreal. Esta reterritorialización ocurre usualmente en un nivel infraestatal, pero también puede ocurrir en un nivel supraestatal. Un buen ejemplo de esto último es la Unión Europea, que está en proceso de desterritorializar las relaciones sociales en el nivel estatal sólo para reterritorializarlas en el nivel supraestatal (la Unión Europea es un territorio fortificado frente al mundo exterior).

El proceso de globalización es, por tanto, selectivo, dispar y cargado de tensiones y contradicciones. Pero no es anárquico. Reproduce la jerarquía del sistema mundial y las asimetrías entre las sociedades centrales, periféricas y semiperiféricas. No existe, entonces, un globalismo genuino. Bajo las condiciones del sistema mundial moderno, el globalismo es la globalización exitosa de un localismo dado. Esta es mi definición de globalización: es un proceso a través del cual una determinada condición o entidad local amplía su ámbito a todo el globo y, al hacerlo, adquiere la capacidad de designar como locales las condiciones o entidades rivales. Una vez que un proceso de globalización es identificado, su significado y explicación plenos no pueden ser obtenidos sin considerar procesos adyacentes de relocalización que ocurren en conjunción y entrelazados con él. Por ejemplo, la lengua inglesa, como língua franca, al globalizarse localizó una lengua rival, la francesa, que tenía también pretensiones de convertirse en lengua global, pretensiones que a la postre fracasaron. Otro ejemplo: la globalización del sistema de estrellas de Hollywood puede implicar la localización étnica del sistema de estrellas de la India producido por la alguna vez poderosa industria fílmica de ese país. Una de las transformaciones asociadas más comúnmente con la globalización es la compresión espacio-temporal, esto es, el proceso social mediante el cual los acontecimientos se aceleran y se extienden alrededor del mundo. Aunque en apariencia monolítico, este proceso combina situaciones y condiciones muy diferenciadas, y por esa razón no puede ser analizado con independencia de las relaciones de poder que explican las diferentes formas de movilidad espacial y temporal. De un lado se encuentra la clase capitalista transnacional, que en realidad controla la compresión espacio-temporal y es capaz de utilizarla para su beneficio. Del otro lado, las clases y grupos subordinados, tales como los trabajadores migrantes o refugiados, se



L a g l o b a J i z a c i o n d e l d e r e c h o

están moviendo físicamente de manera intensa, pero no controlan en absoluto la compresión espacio-temporal. Los campesinos de Bolivia, Perú y Colombia contribuyen en forma decisiva, cultivando coca, a la cultura mundial de la droga, pero permanecen tan "localizados" como siempre, al igual que los residentes de las favelas de Río, que permanecen prisioneros de la vida de los asentamientos de invasión mientras que sus canciones y danzas hacen parte de una cultura musical globalizada.

Con el fin de explicar estas asimetrías, distingo cuatro formas de globalización. Ellas pueden aplicarse a fenómenos diferentes, pero también pueden ser dos dimensiones diversas de los mismos fenómenos. Llamaré a la primera localismo globalizado. Consiste en el proceso por el cual un fenómeno local dado es globalizado con éxito, ya se trate de la operación mundial de las ETN, de la transformación de la lengua inglesa en lingua franca, de la globalización de la comida rápida o la música popular norteamericanas, o de la adopción mundial de las leyes de propiedad intelectual norteamericanas sobre software para computadores. Llamaré la segunda forma de globalización globalismo localizado. Consiste en el impacto específico de las prácticas e imperativos transnacionales en las condiciones locales, que son así desestructuradas y reestructuradas con el fin de responder a dichos imperativos. Tales globalismos localizados incluyen: enclaves de libre comercio; deforestación y deterioro masivo de los recursos naturales para pagar la deuda externa; uso turístico de los tesoros históricos, los lugares o ceremonias religiosas, las artes y artesanías, la vida salvaje; dumping ecológico; conversión de la agricultura de subsistencia en agricultura orientada a la exportación, como parte del "ajuste estructural"; etnización del lugar de trabajo. En este contexto, la división internacional del globalismo asume el siguiente patrón: los países centrales se especializan en los localismos globalizados, mientras que a los países periféricos les es impuesta la alternativa de los globalismos localizados. El sistema mundial y, más específicamente, lo que en él es designado como globalización, es una red de globalismos localizados y localismos globalizados. La dinámica de esta red y los conflictos estructurales que crea, expresa y reconstruye (conflictos de clase, de género, nacionales, étnicos, religiosos y generacionales), pueden ser adecuadamente captados por

5 7



los análisis subparadigmáticos de las jerarquías de producción y reproducción social a escala mundial. Desde una perspectiva feno-menológica, las relaciones sociales constituidas por localismos globalizados y globalismos localizados se tienden a reproducir en prácticas adaptativas y a ser transmitidas discursivamente en audiencias adaptativas dominadas por argumentos subparadigmáticos.

Sin embargo, la intensificación de las interacciones globales implica otros dos procesos que no son caracterizados en forma adecuada como localismos globalizados o globalismos localizados y que, en contraste con éstos, invitan a una lectura paradigmática de las actuales transformaciones mundiales. Llamaré al primero cosmopoli

tismo. La jerarquía del sistema mundial y las relaciones de poder e interdependencias que éste implica se desenvuelven en formas complejas. Las formas de dominación prevalentes no excluyen la posibilidad de que los estados-nación subordinados, las regiones, las clases o grupos sociales y sus aliados, se organicen transnacionalmente en defensa de intereses percibidos como comunes y usen en su provecho las posibilidades para la interacción transnacional creadas por el sistema mundial. Tal organización está destinada a contrarrestar los efectos dañinos de las formas hegemónicas de globalización y se desarrolla a partir de la conciencia de las nuevas oportunidades de creatividad y solidaridad transnacionales, creadas por la intensificación de las interacciones globales. Las actividades cosmopolitas incluyen, entre otros, los diálogos y las organizaciones Sur-Sur; las organizaciones laborales mundiales (la Federación Mundial de Sindicatos y la Confederación Internacional de Sindicatos de Libre Comercio); la filantropía transnacional Norte-Sur; las redes internacionales de servicios jurídicos alternativos; las organizaciones de derechos humanos; las ONG con agendas transformativas; los movimientos literarios y artísticos en la periferia del sistema mundial que buscan valores culturales alternativos, no imperialistas, etc.

El uso del término "cosmopolitismo" para describir prácticas y discursos contrahegemónicos puede parecer inadecuado a la luz de su origen modernista, descrito de manera tan elocuente por Toul-min 5 7 , como también a la luz de su uso común en la descripción de

57. Toulmin, 1990.



La g l o b a i i z a c i ó n d e l d e r e c h o

prácticas que he considerado localismos globalizados o como globa-lismos localizados (para no mencionar su utilización en la descripción de las operaciones mundiales de la ETN, como lo muestra el significativo término "cosmocorp"56). Lo uso, sin embargo, por varias razones. Primero, quiero señalar que, contrariamente al credo modernista (en especial en su momento de fin de siècle), el cosmopolitismo es posible sólo de manera intersticial, en los márgenes del sistema capitalista mundial, como práctica y discurso contrahegemónicos. En segundo lugar, el cosmopolitismo es alcanzado por coaliciones progresistas entre clases o grupos oprimidos y otras clases que se asocian con ellos o que actúan en su nombre o en su interés. En este sentido, el cosmopolitismo puede ser una resonancia de la creencia de Marx en la universalidad de quienes, bajo el capitalismo, lo único que tienen por perder son sus cadenas. No desprecio esa resonancia; sin embargo, distinguiría el cosmopolitismo, tal como lo utilizo, del universalismo de la clase trabajadora encadenada de Marx porque, entre otras razones, la situación descrita por Marx es bastante diferente de la que estamos viviendo hoy. Las clases dominadas de nuestro mundo parecen encajar en dos categorías, ninguna de ellas reducible a la clase que tiene sólo sus cadenas por perder. De un lado, sectores considerables de las clases trabajadoras tienen más por perder que sus cadenas, aun cuando ese "más" no sea mucho, o sea más simbólico que material. De otro lado, grandes poblaciones alrededor del mundo ni siquiera tienen cadenas, es decir, no son ni siquiera lo suficientemente fuertes o "útiles" para ser explotables en forma directa por el capital y, como consecuencia, la eventual ocurrencia de tal explotación sonaría para ellas como una liberación.

En su enorme variedad, las coaliciones cosmopolitas pretenden luchar por la verdadera liberación de estos dos estratos de clases oprimidas, como también de aquellos estratos que podrían eventualmente encajar en el molde de Marx. Otra diferencia, tal vez más importante, entre mi concepción de cosmopolitismo y la universalidad de los oprimidos de Marx, es que las coaliciones cosmopolitas

58. Abreviatura de cosmocorporation, término que puede ser traducido como "cos-mosociedad", siempre que se le dé a "sociedad" el significado que tiene en derecho comercial (esto es, una persona jurídica dedicada a actividades mercantiles) (N. del T.)




progresistas no tienen una base esencialista de clase. Pueden más bien ser variopintas en su composición de clases y estar formadas a lo largo de lineas que no corresponden a clases, tales como la etnia, el género o la nacionalidad. En parte por esta razón, el carácter progresista de las coaliciones cosmopolitas no puede nunca darse por descontado. Es, más bien, intrínsecamente inestable y problemático y puede ser sostenido sólo mediante una permanente autorreflexión. Por último, de manera opuesta a la concepción de Marx, el cosmopolitismo no hace un llamado a la uniformidad y al derrumbe de las diferencias, las autonomías y las identidades locales. El cosmopolitismo no es nada más que el establecimiento de una red de luchas locales progresistas, con el fin de maximizar su potencial emancipador in locu a través de conexiones translocales/locales.

El obro proceso que no puede ser adecuadamente descrito como localismo globalizado o como globalismo localizado es el surgimiento de problemas que, por su naturaleza, son tan globales como el globo mismo y que yo llamaría, tomando con libertad la expresión del derecho internacional, la herencia común de la humanidad. Antes dije que no hay globalismo genuino. Esto, por supuesto, no se aplica a asuntos que tienen sentido sólo si se refieren al globo en su integridad: la posibilidad de permanencia de la vida humana en la Tierra, por ejemplo, o cuestiones ambientales como la protección de la capa de ozono, la Antártida, los océanos y quizá también la Amazonia. Debido a que las armas nucleares ciernen una amenaza indiscriminada y global contra la supervivencia de la vida humana y no humana sobre la Tierra, se puede considerar que la lucha contra la proliferación del armamento de destrucción masiva es promovida en nombre de la herencia común de la humanidad. Al igual incluiría en esta categoría la exploración del espacio exterior, la Luna y otros planetas, ya que también considero las interacciones de éstos con la Tierra como una herencia común de la humanidad.

La preocupación por el cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad ha tenido un gran desarrollo en las últimas décadas; sin embargo, como veremos más adelante, también ha provocado poderosas resistencias. La herencia común de la humanidad, en particular, que se originó en el derecho internacional público, ha sufrido el ataque continuo de los países hegemónicos, en especial de




los Estados Unidos. Los conflictos, resistencias, luchas y coaliciones que se aglutinan alrededor del cosmopolitismo y de la herencia común de la humanidad muestran que estas dos formas de globalización son escenarios en los que las prácticas y audiencias adaptativas colisionan con las prácticas y audiencias transformativas, en las que las lecturas subparadigmáticas de los problemas involucrados chocan con las lecturas paradigmáticas alternativas, y en las que los horizontes de expectativas negativos y positivos varían con amplitud. Mientras que, para algunos, los problemas que requieren una respuesta proveniente del cosmopolitismo o de la herencia común de la humanidad pueden ser tratados adecuadamente con medidas factibles de corto o mediano alcance -aunque exista una gran resistencia al interior del orden capitalista mundial actual-, para otros, por el contrario, tales problemas son rasgos constitutivos del (des)orden del mundo capitalista y, en consecuencia, irresolubles en tanto este orden permanezca en su lugar. Por esta razón, el cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad, aunque están obviamente conectados con el proceso del localismo globalizado y el globalismo localizado, no son reducibles a éstos. Crean, más bien, el espacio para prácticas sociales que trascienden las jerarquías establecidas por los globalismos asimétricos y para discursos emancipadores creíbles, más allá de los confines del razonamiento y la razonabilidad capitalistas.

3. La base social de la acción transnacional

La intensidad y la amplia gama de los procesos de globalización han desembocado en el declive de formas de acción colectiva nacionales o subnacionales que hasta ahora eran consideradas muy importantes y efectivas, tales como el movimiento obrero. Además, han emergido del proceso de globalización nuevas formas de acción colectiva a nivel local, nacional, internacional y transnacional. Algunas de esas formas no son nuevas en sí mismas, pero han ganado una fuerza, un alcance o una eficacia nuevos. Entre el declive de las viejas formas de acción colectiva y el surgimiento de otras nuevas, se encuentra el tema de la acción transnacional. En las secciones precedentes he hecho algunas referencias a cambios en las estructuras y las estrategias de clase que ocurren de la mano de la globalización. Tradicional-




mente, los análisis de clase han tomado el territorio nacional como unidad de análisis privilegiada, si no "natural". La única excepción fue la teoría del sistema mundial, de acuerdo con la cual tanto la burguesía como el proletariado fueron constituidos por una única división transnacional del trabajo. De acuerdo con ella, el papel de los estados en el sistema interestatal y el desarrollo dispar del sistema mundial explicaban el surgimiento y la relevancia política de las luchas de clase nacionales, pero la comprensión plena de éstas no sería posible sin la consideración de la dinámica del sistema mundial como un todo.

En las últimas dos décadas, y sobre todo debido a la globaliza-ción de los sistemas de producción, la existencia de una clase capitalista mundial in sich (en sí) ha sido ampliamente aceptada, y la pregunta se ha convertido a su vez en si esta clase se ha vuelto una clasefür sich (para sí). A través de su forma institucional privilegiada, las ETN, la burguesía empresarial transnacional que mencioné antes se ha convertido en el principal actor de la globalización de la economía. De hecho, la acción transnacional de esta clase no tiene lugar simplemente mediante su forma institucional, la ETN, sino más bien a través de una red de instituciones aglutinadas alrededor de las ETN. Entre tales instituciones sobresalen, aunque por diferentes razones, las instituciones financieras internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, así como las grandes oficinas norteamericanas de abogados.

Pero la cuestión de la acción transnacional no puede ser reducida a la burguesía transnacional. El capital mundial no existe sin el trabajo mundial. Como es bien conocido, el llamado de Marx por la conformación de una clase mundial trabajadora für sich ha encontrado poco eco: por el contrario, el capital ha sido mucho más exitoso que el trabajo asalariado en la unión de sus fuerzas a escala global. En nuestro siglo y particularmente en países centrales, las organizaciones de la clase trabajadora se han vuelto cada vez más dependientes del Estado-nación, y sus condiciones institucionales, sus luchas y su cultura proletaria han tomado el territorio nacional como su unidad de referencia y su universo simbólico. En consecuencia, la fortaleza relativa de estas organizaciones en los países centrales ha sido de poca utilidad en la promoción de la transnacionalización de la




militância sindical. Las organizaciones obreras de los países de ia Unión Europea ilustran esta afirmación de manera impactante. Hasta ahora, no han sido capaces de generar, colectivamente y al nivel de la Unión, la misma fuerza organizativa y la capacidad de movilización que cada una de ellas tiene en su propio espacio nacional. Sin embargo, la transnacionalización de las organizaciones y las movilizaciones obreras tiene alguna tradición, a pesar de todas las dificultades. Así como las organizaciones obreras son parte de la globalización cosmopolita que ya mencioné, también lo es la cooperación de diferentes sindicatos nacionales en las negociaciones con las mismas ETN que operan en sus respectivos países y en las huelgas contra éstas. Además, el concepto de la "relación salarial global", aunque problemático, puede apuntar a una realidad futura que ya está apareciendo en los acuerdos transnacionales regionales, como la Unión Europea y el NAFTA.

A la luz de la amplia perspectiva de la globalización que he estado proponiendo en este libro, se hace evidente que el tema de la acción transnacional no puede ser reducido a los actores sociales reunidos alrededor de las relaciones capital-trabajo. En las últimas dos décadas han surgido alrededor del mundo nuevas formas de acción social transformativa. Me refiero a movimientos populares o a nuevos movimientos sociales con novedosos programas políticos o ideológicos -programas que en algunas ocasiones son llamados "posmaterialistas", tales como la ecología, la paz, el antirracismo, el antisexismo-, o a movimientos presentes sobre todo en países periféricos, con viejos programas "materialistas", relacionados con la supervivencia económica, la vivienda, la tierra, la seguridad social y la educación. En cualquiera de los dos casos, se adoptan formas de organización y movilización muy diferentes a las típicas del movimiento obrero (sindicatos y partidos políticos). Estos movimientos han venido haciendo énfasis en el poder democrático (derechos humanos, derechos colectivos o de grupo, democracia participativa), la autonomía institucional y la igualdad, la identidad cultural, la expansión de la libertad contra el autoritarismo estatal o la dominación cultural masiva.

La mayoría de estos movimientos ha tenido una base local, pero ha desarrollado lazos transnacionales de índole diversa con movi-




mientos en otras partes del mundo. De hecho, constituyen la columna vertebral de la acción transnacional relacionada con las preocupaciones por el cosmopolitismo y por la herencia común de la humanidad. Esta acción transnacional ha sido adelantada por una forma institucional privilegiada que, aunque no es nueva, ha asumido en las últimas dos décadas una prominencia sin precedentes: las organizaciones no gubernamentales (ONG) y, en particular, las ONG transnacionales. Bajo el nombre de ONG se hace alusión a instituciones de la más variada naturaleza y perspectiva política e ideológica, algunas de ellas "no gubernamentales" sólo nominalmente; son descritas en general como organizaciones privadas voluntarias o sin ánimo de lucro, surgidas de movimientos sociales o conectadas con ellos en forma más o menos directa. Clark distingue seis tipos de ONG: (1) agencias de socorro y bienestar; (2) organizaciones de innovación técnica; (3) contratistas de servicios públicos; (4) agencias de desarrollo popular; (5) organizaciones de base de desarrollo; y (6) grupos y redes de abogaría 5 9. Concentrándose en las conexiones de las ONG con los movimientos sociales y con los electorados sociales, Miller distingue entre asociaciones democráticas, de afiliación voluntaria, por una parte, y agencias sociales y organizaciones de interés público, por la otra 6 0 .

En vista de mi preocupación por la acción transnacional, me concentraré en las ONG transnacionales. Las ONG transnacionales pueden desarrollarse a partir de redes transnacionales más o menos formales entre ONG locales, o pueden ser creadas originalmente con un alcance transnacional, con el propósito de colaborar con las ONG locales y con otros movimientos y organizaciones sociales en diferentes partes del mundo (proporcionando asesoría técnica o jurídica a movimientos sociales populares, representando movimientos sociales en foros internacionales, forjando lazos laterales entre movimientos sociales y presentado experticios ante entidades internacionales). Las ONG transnacionales han crecido en forma considera durante la última década. En 1981 había alrededor de 1.700 ONG orientadas hacia el desarrollo en los países de la OCDE; en 1990 había más de 2.500. El World Resource Institute recoge información sobre cerca de

59. Clark, 1990.

60. Miller, 1992, p. 54.




450 ONG dedicadas a temas ambientales, y cerca de 3.300 organizaciones están suscritas a su boletín de noticias (el NGO-Networker). El número de participantes y la variedad de temas abordados en el foro global de las ONG, durante la Conferencia sobre el Medio Ambiente de las Organización de las Naciones Unidas (la Cumbre de la Tierra), en Río de Janeiro en junio de 1992, son una demostración elocuente del dinamismo transnacional de las ONG. Una simple enumeración de los tratados alternativos elaborados por éstas muestra cómo están surgiendo como una audiencia transformativa global que tiene a su cargo los programas del cosmopolitismo y de la herencia común de la humanidad: tratado sobre modelos económicos alternativos; compromiso ciudadano con la biodiversidad; tratado sobre los "cerrados"; tratado de las ONG sobre el cambio climático; tratado sobre la comunicación; las redes y medios informativos; tratado sobre el consumo y el estilo de vida; tratado de las ONG sobre la deuda; Carta de la Tierra; foro global de 1992; tratado de las ONG sobre la energía; tratado sobre la educación ambiental para sociedades sostenibles y la responsabilidad global; tratado sobre las zonas de pesca; tratado de las ONG sobre la seguridad alimenticia; tratado sobre el agua potable; tratado marco de Río de Janeiro sobre la toma de decisiones de las ONG; tratado de las ONG sobre el militarismo, el medio ambiente y el desarrollo; tratado sobre cooperación y préstamo de recursos de las ONG; tratado sobre el pueblo de las Américas; tratado sobre la población, el medio ambiente y el desarrollo; tratado contra el racismo; tratado de las ONG sobre agricultura sostenible; tratado sobre banca tecnológica; tratado de las ONG sobre las empresas transnacionales (ETN); regulación democrática de la conducta de las ETN; tratado alternativo sobre el comercio y el desarrollo sostenible; tratado sobre la urbanización; tratado sobre el desperdicio .

La prominencia creciente de las ONG transnacionales ha dado lugar a investigaciones tanto sobre sus causas como sobre el rumbo que tomará. La nueva relevancia de las ONG de abogacía transnacional está conectada con tendencias recientes en el sistema mundial, en particular con el colapso de los regímenes comunistas, el agotamiento

61. Tratados Alternativos de la Conferencia sobre el Medio Ambiente de la Organización de las Naciones Unidas, 1992.




de los modelos de desarrollo de las economias dirigidas, la ideologia

anttestaral asociadacon la política económica neoliberal, la política

cultural del neocomunitarismo y los nuevos sistemas de comunica

ción e información 6 2. Una de las consecuencias del crecimiento dra

mático de las ONG es su enorme heterogeneidad. No todas las ONG

transnacionales son progresistas, transformativas y orientadas hacia

el cambio paradigmático. Algunas de ellas son conservadoras, adap

tativas y orientadas hacia el cambio subparadigmático y, ciertamente,

se ven ellas mismas (y son vistas y usadas por las agencias interna

cionales) como alternativas neoliberales frente al Estado. Las relacio

nes entre las ONG transnacionales, de un lado, y las ONG y los

movimientos sociales locales, del otro, se han vuelto también proble

máticas. Por ejemplo, un informe reciente elaborado por una ONG

africana regional, la Organización para la Investigación Energética de

Zimbabwe, en el que se evalúa la importancia de las ONG regionales

en el proceso de desarrollo, suscita en este sentido algunos problemas

importantes. Se afirma que la aceptación incuestionable de las ONG

como la panacea del desarrollo rural debe ser revisada; que las ONG

tienen poca influencia en el diseño de las políticas de desarrollo; que

la dependencia de las ONG en relación con agencias donantes inter

nacionales ha desembocado en una crisis de identidad: han estado

enfrentando el dilema de escoger entre tener relaciones cómodas con

los donantes, por una parte, y aumentar la contribución nativa y la

participación en el desarrollo, por la otra. El informe concluye que el

papel de las ONG como agentes de cambio desde la base ha sido

sobreestimado y algunas veces asumido de manera romántica 6 3.

Las ONG transnacionales se han convertido, por tanto, en un

terreno de confrontación. Pero la confrontación muestra también lo

exitoso que ha sido el intento de crear una acción transnacional

alternativa frente a las ETN y sus instituciones de soporte. Sin llevar

62. Hunter y Trubek, 1992. Una bibliografía sobre las ONG de abogacía transnacional sé encuentra en Hunter, 1992. Véase también Elkins, 1992; Slater, 1991; Boulding, 1991; Korten, 1990; Alger, 1990; Chekki, 1988; Drabek, 1987; Berg, 1987.

63. Moyo y Katerere, 1991. Véase también Shaw, 1990; Barrovv, 1985. Partiendo de ejemplos de Kenia y Zimbabwe, Bratton, 1989, analiza las estrategias utilizadas por los gobiernos para ejercer control sobre las ONG, así como las estrategias utilizadas por las ONG para defender su autonomía.



La g t o b a l i z a c i ó n del d e r e c h o

demasiado lejos simetrías riesgosas, se puede decir que hay alguna evidencia de que las ONG transnacionales representan para los programas del cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad lo que las ETN representan para los programas del globalismo localizado y del localismo globalizado. En consecuencia, no es sorprendente que uno de los tratados alternativos fruto del Foro Global de las ONG en Río de Janeiro en 1992, el tratado sobre la regulación democrática de las ETN, represente una confrontación directa entre dos modelos alternativos de desarrollo global, apoyados por dos instituciones transnacionales alternativas.



CAPÍTULO 3 LA TRAMSISACIONALIZACIÓN DEL CAMPO JURÍDICO

La transnacionalización del campo jurídico es un elemento constitu

tivo de los procesos de globalización que he estado analizando. El

esquema analítico propuesto aquí es bastante amplio, no sólo porque

-como ya debe estar claro- la globalización comprende, por su propia

naturaleza, un conjunto muy diverso de fenómenos y dimensiones,

sino también porque es mi propósito contrarrestar un cierto prejuicio

economicista que ha estado dominando el análisis de la globalización

de los fenómenos jurídicos. Está lejos de mis intenciones afirmar que

la transnacionalización de la producción y de las relaciones comer

ciales no es un factor clave en los cambios recientes del campo

jurídico. Sólo pretendo sostener que no cubre todo el espectro de las

interacciones globales y que concentrarse con exageración en ella puede

llevar a menospreciar otros desarrollos igualmente importantes.

Mientras que el origen de algunos casos de transnacionalización

del derecho, en verdad los más significativos, puede ser hallado en el

establecimiento de una red de localismos globalizados y globalismos

localizados que acompaña las transformaciones de la acumulación de

capital y del imperiahsmo cultural occidental a escala global, otros

casos, aunque están conectados con estas transformaciones -si no por

6 9 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación.



otra razón, para oponerse a ellas-, surgen de consideraciones políticas y culturales autónomas, tales como las que subyacen a los programas del cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad. Además, incluso hay otros casos de cambio jurídico en los que los cuatro patrones de la globalización (localismo globalizado, globalismo localizado, cosmopolitismo y herencia común de la humanidad) están presentes bajo la ;orma de combinaciones complejas. La coexistencia de interpretaciones paradigmáticas y subparadigmáticas de los cambios globales actuales, igualmente creíbles, da testimonio de la relativa indeterminación de la praxis social de nuestro tiempo y requiere análisis multifactoriales. En relación con los cambios del campo jurídico inducidos transnacionalmente, parto de la suposición de que aun los cambios asociados más de cerca con la difusión aceptada/impuesta del modelo de desarrollo neoliberal orientado hacia el mercado, tales como los cambios en los códigos de comercio en varios países, deben ser analizados dentro de constelaciones interpretativas de factores económicos, políticos, históricos, culturales e incluso religiosos.

Los análisis comparativos de las transformaciones de los campos jurídicos en el sistema mundial han sido demasiado estrechos para capturar la diversidad en la temporalidad histórica, el arraigo social y la identidad cultural, en particular cuando tal diversidad está escondida o es declarada irrelevante por la simultaneidad y la convergencia de los cambios que utilizan los mismos conocimientos y discursos. La inadecuación de tales comparaciones es aún más evidente en un esquema analítico como el que propongo aquí, basado en una lectura paradigmática de nuestro tiempo y en un llamado al despensamiento (unthinking) del derecho como tarea crítica para una audiencia transformativa. A lo largo de las siguientes líneas propongo un programa investiga tivo que comprende siete áreas amplias de transnacionalización jurídica, analizadas dentro del marco de un enfoque comparativo de tres estratos: la posición del país en la jerarquía del sistema mundial; la trayectoria histórica del país hasta y a través de la modernidad, y la familia o familias históricas del derecho y de la cultura jurídica dominantes en el país. Es necesario hacer un breve comentario sobre cada uno de estos factores.

Santos jB de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. " Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos.

l.a g l o b a l i z a c i ó n de l d e r e c h o

La posición del país en el sistema mundial

El análisis comparativo de los campos sociojurídicos que la teoría del sistema mundial hace posible se concentra principalmente en el sistema interestatal y en la fuerza relativa de diferentes estados-nación. La teoría del sistema mundial afirma que la economía mundial está constituida por una red de procesos productivos interconectados y de cadenas de mercancías, en la que los procesos centrales están concentrados en las áreas centrales, mientras que los procesos periféricos están concentrados en las áreas periféricas; la transacción desigual sobre la que esta división del trabajo está basada desemboca en una polarización económica y política entre los países más fuertes, ubicados en las áreas centrales, y los más débiles, localizados en las periféricas. De acuerdo con Wallerstein, un Estado es más fuerte que otro en la medida en que puede maximizar las condiciones necesarias para la obtención de ganancias por parte de sus empresas (incluyendo empresas estatales) dentro de la economía mundial 6 4 . La generalización de Wallerstein en el sentido que los estados centrales tienden a ser fuertes, tanto interna como externamente (frente a otros estados), mientras que los estados periféricos tienden a ser débiles, ha sido criticada por su economicismo 6 5 y por la vaguedad y la dificultad de volver operativo el concepto de fuerza estatal interna y extema. Chase-Dunn -aunque estando de acuerdo con Wallerstein en que no todo lo relativo a la acción política y la estructura estatal puede ser explicado sólo con saber "cómo y dónde un país está insertado en la división jerárquica mundial del trabajo"-considera que la cuestión de la fuerza interna es mucho más problemática que la de la fuerza externa. "Es admitido de manera general" -dice- "que en las relaciones externas Estado-Estado, la generalización de Wallerstein se sostiene" 6 6 . Posteriormente ofreceré argumentos para afirmar que la fuerza externa de un Estado tiene una crucial importancia en la

64. Wallerstein, t984, p. 5.

65. Skocpol, 1977. Cochrane y Anderson, 1986, defienden una via per mezzo entre Wallerstein y Skocpol. Véase también Zolberg, 1981; Garst, 1985; Zeitlin, 1988; Evans, 1992; Haggard y Kaufman, 1992.

66. Chase-Dunn, 1991, p. 111.




comprensión del primer tipo de transnacionalización jurídica anali

zada más adelante.

Rutas hacia y a través de la modernidad

He venido haciendo énfasis en que la globalización no debe ser

equiparada con la homogeneización, la uniformidad o la unificación.

La globalización va acompañada de viejas y nuevas formas de loca

lización; la desterritorialización de las relaciones globales coexiste

con la reterritorialización de las mismas; la difusión cultural es con

frontada a menudo, en el extremo receptor, por sincretismos y crio

llismos. La explicación de estos movimientos contrapuestos y de sus

diferentes combinaciones y articulaciones en diversos países o áreas

de praxis social requiere estrategias explicativas con esquemas espa

cio-temporales de amplio alcance. La teoría del sistema mundial ha

hecho una contribución importante a la elucidación de cómo, a partir

del siglo XVI, los diferentes países del mundo fueron incorporados a

la economía mundial moderna. Sin embargo, la calidad del análisis

histórico económico del proceso de incorporación no ha sido emulada

en profundidad y detalle, hasta el momento, por su análisis histórico

político y cultural. La modernidad es un proyecto sociocultural vasto,

originalmente europeo, cuyas ambiciones y promesas revolucionarias

han sido recortadas, canceladas o cumplidas de una manera perversa

bajo los límites estructurales de desarrollo impuestos por el capitalismo

mundial. El origen de este proceso se encuentra en los dos principales

motores de la racionalización de la vida social: la ciencia y el derecho

(estatal) modernos. El proceso de globalización del derecho requiere el

estudio de la especificidad histórica de la difusión del proyecto de la

modernidad fuera de su base europea. De hecho, la dramática intensifi

cación de las interacciones globales en las dos últimas décadas pretende

representar la expansión última del proyecto de la modernidad, aun

cuando no es más que el desarrollo final de su inercia histórica, la

culminación de sus excesos y sus déficits.

El desarrollo histórico de la modernidad tardía en cada uno de

los cuatro procesos de globalización distinguidos previamente revela

cuánta destrucción y marginalización acarrea la incorporación de




todo el planeta en las formas hegemónicas de la modernidad capita

lista. Pero también revela los encuentros contradictorios de la moder

n idad con o t ros p royec tos c i v i l i z a d o r e s y las comple j a s

combinaciones que han surgido de ellos: nuevas constelaciones de

significado civilizador que, a falta de un mejor nombre, podemos

llamar constelaciones posmodernas. Las prácticas transformativas

más promisorias en los programas del cosmopolitismo y la herencia

común de la humanidad han provenido, en las últimas décadas, del

"Sur", la "periferia" o los "márgenes" de acciones sociales y perspec

tivas mundiales en las que los conceptos modernos occidentales, tales

como los derechos humanos, están combinados con la lucha por modos

de identidad comunitaria y cultural extrañas a la modernidad; una

lucha, ciertamente, para protegerlas de los proyectos hegemónicos de la

modernización. Aprender del Sur no es, por tanto, un lema vano. Es una

invitación a una concepción desoccidentalizada, descentralizada, de la

globalización y de lo que ésta significa como proceso civilizador. Para

aprender del Sur, no obstante, es necesario conocer la trayectoria

histórica de su encuentro con la modernidad occidental.

Siguiendo a Therbom, distingo cuatro vías de entrada a la

modernidad: la puerta europea, los nuevos mundos, la zona colonial

y la modernización de cara a la modernidad como amenaza externa 6 7 .

La puerta europea es la "ruta pionera", un proceso endógeno tanto

en relación con el cambio como en relación con la resistencia a éste.

Los nuevos mundos son la vía a través de la migración y el genocidio

transcontinental, y a través de la independencia proclamada por los

colonizadores de la mayor parte de Norteamérica, seguida pronto por

la de las partes meridional y central del hemisferio y por la de

Australia, Nueva Zelanda y Hawai. La puerta de la zona colonial va

desde África Noroccidental, a través del subcontinente indio, hasta

el Archipiélago de Asia Suroriental, donde la modernidad llegó por

conquista, sujeción y apropiación. Por último, la modernización in

ducida externamente es la puerta del cambio drástico, defensivo,

promovido por las élites locales que consideraron la modernidad

como una amenaza extranjera, como en la Restauración Meiji de

67 Therborn, 1992.




68. Santos, 1995.

74

Japón, en el Egipto de los comienzos del siglo XIX, y más tarde en China, Irán y Tailandia.

De acuerdo con Therbom, las cuatro rutas hacia la modernidad pueden ser concebidas como tipos ideales que ocurren históricamente en combinaciones diferentes en sociedades distintas. Desde mi punto de vista, sin embargo, una concepción genuinamente desocci-dentalizada del proceso global de modernización requiere que la ruta europea sea concebida como asimétrica en relación con todas las demás rutas. Europa no sólo entró a la modernidad; la inventó y la impuso sobre otros proyectos civilizadores alrededor del mundo, con el propósito exclusivo de obtener beneficios de ello. Para los países no europeos, la modernidad nunca fue un proyecto sociocultural amplio 6 8 . Fue una experiencia parcial y, en gran medida, dolorosa, de contacto e intercambio desiguales. Debido a su posición en el sistema mundial, tales países no fueron capaces, en general, de establecer el programa o el ritmo de la modernidad y sólo en un grado muy limitado pudieron modificarla en su beneficio. El éxito de Japón en la puerta de la modernización externamente inducida y de Norteamérica en la de los nuevos mundos -donde el éxito implicó el genocidio de los pueblos indígenas- fueron excepcionales y reprodujeron la misma asimetría en las regiones circundantes. Esta asimetría original yace en el corazón de las asimetrías a través de las cuales la globalización se desarrolla hoy. El mérito de esta dimensión comparativa reside en la idea de que las diferentes rutas de entrada a la modernidad occidental condicionaron los procesos subsiguientes de estructuración social, desarrollo cultural, construcción de la nación y construcción del Estado. Dichas rutas son, en consecuencia, marcas históricas que salen a la superficie, algunas veces de manera intempestiva, en la globalización actual y en la transnacionalización que están experimentando los diferentes países del sistema mundial.

Esas marcas históricas, no obstante, no deben ser concebidas como tatuajes, como entidades fijas impresas sobre los procesos sociales. La promesa del análisis comparativo de las rutas hacia y a través de la modernidad depende de una lectura de ésta que abra las oportunidades para la transformación social, en lugar de cerrarlas.



Una lectura historicista, determinista, está fuera de lugar. Las rutas

hacia la modernidad son patrones amplios que continúan desplegán

dose en un océano de variables contingentes. Además, son construc-

tos hermenêuticos que justifican su explicación del pasado como una

opción del presente, lo que es también una conciencia normativa de

un futuro por construir. En otras palabras, para ser fructífera, la

historia de las rutas hacia la modernidad debe ser concebidas como

genealogía, siguiendo la metáfora de Nietzsche y Foucault, o como

arqueología, siguiendo la metáfora de Freud, o aun como una historia

marxista sin determinismo. En cualquier caso, es una historia que

funciona hacia atrás, desde el presente hacia el pasado.

Familias de culturas jurídicas y lazos de parentesco

Además del conocimiento de las jerarquías en la economía política

del sistema mundial y del conocimiento de las trayectorias históricas

de las diferentes rutas hacia y a través de la modernidad, la plena

comprensión de los procesos de transnacionalización jurídica en

curso requiere el conocimiento de las diferentes culturas jurídicas

históricas y los estilos jurídicos que prevalecen en los distintos países

y regiones del sistema mundial. Algunas de esas culturas hacen parte

de la modernidad occidental misma, mientras que otras existieron

mucho antes de su contacto con ella, y más tarde evolucionaron en

conjunción, conflicto o complementariedad con las culturas jurídicas

occidentales. Como las premisas culturales más amplias de las que

hacen parte, las culturas jurídicas están enraizadas profundamente

en la historia y en la práctica de las sociedades del sistema mundial.

Ellas operan como filtros -más selectivos y efectivos en algunos

campos jurídicos que en otros- a través de los cuales las influencias

transnacionales se localizan.

Agrupar el vasto número de sistemas jurídicos existentes en el

mundo en un pequeño número de "familias jurídicas" ha sido la tarea

tradicional del derecho comparado. A lo largo de nuestro siglo, varios

criterios han sido propuestos para diseñar tales agrupamientos, cada

uno de los cuales lleva a una clasificación diferente. Mencionaré sólo

unos pocos: usando las fuentes del derecho y la estructura general




como criterio, Esmein dividió el mundo jurídico en las familias romana, germana, anglosajona, eslava e islámica 6 9; basado en el criterio de la raza, Sausser-Hall distinguió las familias jurídicas indoeuropeas (subdivididas en los grupos indio, iraní, celta, greco-romano, germano, anglosajón y lituano-eslavo), semítica y mongol, al igual que, como se podría esperar, una familia residual de "naciones incivilizadas" 7 0 ; usando las fuentes del derecho como criterio principal, Lévy-Ullmann distinguió la familia jurídica continental, la familia de países angloparlantes y la familia islámica 7 1; con base en lo que llamaron las características sustantivas, internas, del derecho, Arminjon, Nolde y Wolff identificaron siete familias jurídicas: francesa, germana, escandinava, inglesa, rusa, islámica e india 7 2; utilizando el criterio de la ideología, uno de los comparatistas más distinguidos, Rene David, partió de la distinción entre cinco familias -sistemas occidentales (grupo francés y grupo angloamericano), sistemas socialistas, derecho islámico, derecho indio y derecho chino- que luego redujo a tres grandes familias jurídicas -la familia romana-germana, la familia del common law y la familia socialista- ubicadas al lado de un grupo flexible de "otros sistemas", en el que incluyó el derecho islámico, el indio y el del Lejano Oriente, así como un nuevo grupo de derecho africano y de Madagascar 7 3; finalmente, con fundamento en el criterio del estilo (en el que se incluyen cinco factores: trasfondo y desarrollo histórico, modo de pensamiento jurídico, instituciones características, fuentes jurídicas e ideología), Zweigert y Kótz proponen clasificar el mundo jurídico en ocho familias: la familia romana, la familia germana, la familia nórdica, la familia del common law, la familia socialista, los sistemas del Lejano Oriente, los sistemas islámicos y el derecho indio 7 4.

Una sociología de los criterios utilizados a lo largo del siglo por comparatistas jurídicos para clasificar las familias jurídicas, mostra-

69. Esmein, en Zweigert y Kótz, 1987,1 , p. 64.

70. Sausser-Hall, en Zweigert y Kötz, 1987,1 , p. 64.

71. Lévy-Ullmann, en Zweigert y Kötz, 1987,1 , p. 64.

72. Arminjon, Nolde y Wolff, 1950, p. 47.

73. David, 1950, pp. 215-393; David y Brierley, 1978.

74. Zweigert y Kötz, 1987, p. 75.




ría cómo sus clasificaciones nos dicen más acerca de la ideología del derecho comparado centrado en Europa que de la ideología de las diferentes familias jurídicas (particularmente las no europeas). A pesar de que, a partir del Traite de R e n e David, los comparatistas jurídicos han propugnado un análisis contextual del derecho, sólo de manera muy selectiva han incorporado en sus análisis los descubrimientos en los campos de la sociología y la antropología jurídicas. Además han tendido a asumir una concepción eurocéntrica del derecho -reducido usualmente al derecho estatal- y a sobrevaluar las funciones intrumentales, de ingeniería social, del derecho, tendencia a menudo acompañada de una disposición más bien acrítica a pro-mocionar o legitimar la exportación o imposición del derecho occidental en las periferias del sistema mundial. No obstante todo lo anterior, hoy -en un período de tan intensa transnacionalización jurídica- la empresa de la comparación jurídica es más relevante y urgente que nunca y la riqueza de conocimiento acumulada por los comparatistas a través del siglo no puede ser desdeñada 7 5. Por el contrario, una vez criticada y pulida en las líneas que he indicado, se mantiene como una fuente invaluable de información en algunas áreas. Una vez extraída de su molde ideológico, la tradición del derecho comparado puede ser reinventada con énfasis totalmente diferentes: el énfasis en el valor de uso del derecho, como fenómeno arraigado, antes que en el valor de cambio del mismo; el énfasis en la diversidad del paisaje jurídico y la articulación de la diversidad, antes que en la absorción, unificación y estandarización, que son los arquetipos de la tradición moderna, desde el more geométrico (Grocio) y el ars combinatoria (Leibniz), hasta la Universaljurisprudenz (Feuerbach) y el droit commun de l'humanité (Lambert); el énfasis en la pluralidad

75. Los partidarios del movimiento de Derecho y Desarrollo íLaw and Dcvelopmenl Movement), que intentaron exportar la racionalidad jurídica weberiana por todo el mundo, estarían menos sorprendidos con los resultados "irracionales" de su empeño si hubiesen conocido bien el trabajo de los comparatistas jurídicos. Véase Trubek y Galanter, 1974; Gardner, 1980; Snyder, 1980, 1982, Van den Bergh, 1984; Benda-Beckmann, 1989. Desde una perspectiva diferente, Schmidhauser (1992) examina la expansión de varias grandes familias jurídicas como un fenómeno concomitante a la conquista, a la expansión colonial o a la penetración económica. Véase también Sajo, 1990, en relación con el nuevo "legalismo" en Europa Central Oriental.




y diversidad de los derechos (y de las concepciones del derecho) dentro de un mismo espacio geopolítico, antes que en la ecuación Estado-derecho; el énfasis en el razonamiento jurídico como el lugar privilegiado de encuentro entre "valores" y "hechos", más que en las normas abstractas que, sobre todo por fuera de las familias jurídicas occidentales, no son más que abstracciones legitimadoras de sistemas de reglas efectivas y a menudo opresivas; y, finalmente, el énfasis en la inclusión de los procesos jurídicos en la economía política del sistema mundial y en las trayectorias hacia y a través de la modernidad, antes que en la autonomía abstracta o autopoiesis del derecho.

El viraje en los énfasis nos permitirá combinar una economía política de la comparación jurídica con una política cultural de la comparación jurídica, fuera de las cuales seguirán sin explicación las vibraciones diferenciadas de la transnacionalización del derecho, a lo largo del tiempo y del espacio, en diferentes sistemas jurídicos y en diferentes campos jurídicos dentro de cada sistema. Para construir tales herramientas analíticas tenemos que partir de lo que existe. Sugiero que tomemos como punto de partida la clasificación de Zweigert y Kõtz. A pesar de su prejuicio eurocéntrico, cuenta con una apertura más amplia que otras clasificaciones. Está basada en un criterio complejo, en el que el razonamiento jurídico juega un papel importante. Es sensible a la especificidad institucional, a la diferenciación entre campos jurídicos y períodos históricos, así como a la comparación vertical y horizontal. Debido a que distingue un gran número de familias jurídicas, permite la identificación de más combinaciones de diferentes tradiciones jurídicas en un número más vasto de campos dentro de la misma constelación pluralista geopolítica y jurídica.

Una comprensión adecuada de los procesos actuales de transnacionalización del derecho supone, por tanto, tres factores explicativos: la posición del país en la jerarquía del sistema mundial; la trayectoria histórica de entrada y paso hacia y a través de la modernidad, y los lazos específicos de parentesco que relacionan los diferentes ordenamientos jurídicos existentes con las familias más amplias del mundo jurídico. Esta estrategia comparativa de varios niveles es difícil de implementar: tres posiciones en el sistema mundial deben ser combinadas con cuatro trayectorias hacia la modernidad y con ocho culturas jurídicas mundiales. Esta es la tarea para un



Cuadro 1: La transnacionalización del campo jurídico TIpOS

C a r a c t e r í s t i c a s

D e r e c h o e s t a t a l t r a n s n a c l o n a l l -x a d o

D e r e c h o d e la I n t e g r a c i ó n r e g i o n a l

Lex Marcatorta D e r e c h o d e l a g e n t e e n m o v i m i e n t o

D e r e c h o I n f r a e s t a t a l t r a n s n a c l o n a l l x a -

D e r e c h o c o s m o p o l i t a

Jua H u m a n i t a r i a

r o c a p r i n c i p a l d e g l o b a l U a c l ó n

localismo globalizado y g lobal ismo localizado

localismo globalizado y globalismo localizado

localismo globalizado y globalismo localizado

localismo globalizado, globalismo localizado y cosmopolitismo

cosmopolillsmo; globalismo localizado

cosmopolitismo; localismo globalizado

herencia común de la humanidad; cosmopolitismo; g lobal ismo localizado, localismo global izado

T e r r e n o p r i n c i p a l e n d i s p u t a

acumulación a escala mundial y división del trabajo; estrategias estatales de acumulación, creación de confianza y hegemonia

acumulación a escala mundial y división del trabajo; estrategias estatales de acumulación, creación de confianza y hegemonía

acumulación a escala mundial y división del trabajo

estrategias estatales de confianza; "relación salarial g loba l - ; identidades excluyentes

autonomias e identidades locales; estrategias estatales de hegemonia y creación de confianza; soberanía

Identidades trans-nacionales; estrategias estatales de hegemonía y de creación de confianza

Identidades g l o b a les; estrategias estatales de creación de confianza;acumulación a escala planetaria

A c c i ó n t r a n s n a c i o n a l

instituciones financieras Internacionales; ETM; estados

estados; gobierno supraestatal; organizaciones cor-pora t Islas

ETM; grandes oficinas de a b o g a dos norteamericanas

estados; organizaciones Internacionales; O N ü

movimientos de base; OMO; organizaciones internacionales

OMO; movimientos de base; estados; organizaciones Internacionales;

OMO; movimientos de base ; ETM; organizaciones internacionales

E s c e n a r i o n o r m a t i v o e I n s t i t u c i o n a l

regulación-desregulación; ajuste estructural; Estad o heterogéneo; Estado paralelo

instituciones y normas regionales; poo l de soberanías; principio de subsidiarledad

contratos y acuerdos transnacionales; arbitraje internacional

derecho Internacional privado; convenios Internacionales; política de derechos

política de derechos; derechos colectivos, derecho a la autodeterminación; autogobierno local

política de derechos: convenios y tribunales Internacionales; OPIO; tratados alternativos; reportes sobre derechos humanos de Amnistía Internacional y otras organizaciones

política de derechos (derechos de la naturaleza y del ambiente); convenios internacionales; tratados alternativos de las OMQ


programa de investigación que aquí sólo esbozaré. El Cuadro 1 presenta, de forma sinóptica, la manera como veo el tejido de la transnacionalización jurídica.

En lo que sigue, distinguiré siete tipos de transnacionalización jurídica y haré algunas referencias a cada uno de ellos. Dado que el propósito dominante de este libro es develar las posibilidades emancipadoras sobre las que se pueden contruir audiencias transformativas y coaliciones transnacionales de grupos oprimidos, me ocuparé en más detalle de las formas de transnacionalización jurídica cosmopolita, especialmente del derecho transnacionalizado e infraestatal de los pueblos indígenas, del derecho de la gente en movimiento y del derecho cosmopolita de los derechos humanos.

1. La transnacionalización de la regulación del Estado-nación: el Estado heterogéneo

Cuando hablo de transnacionalización de la regulación jurídica del Estado-nación, me refiero a cualquier situación en la que se pueda establecer que los cambios en el derecho estatal de un país dado han sido influidos decisivamente por presiones internacionales, formales o informales, de otros estados, agencias internacionales u otros actores transnacionales. Tales presiones tienden a ser ejercidas en formas similares o con propósitos similares en diferentes partes del sistema interestatal. El impacto del contexto internacional en la regulación jurídica del Estado-nación, en lugar de ser un fenómeno nuevo, es inherente al sistema interestatal y sus orígenes pueden ser rastreados hasta el Tratado de Westfalia (1648). Tampoco es nuevo que el contexto internacional tienda a ejercer una influencia particularmente fuerte en los campos de la regulación jurídica y de la economía y la vida comercial, como lo atestiguan los muchos proyectos de unificación del derecho, las reformulaciones de las leyes y la propuesta de modelos jurídicos, hechos por comparatistas del derecho y llevados a cabo por organizaciones internacionales y gobiernos nacionales. Como lo indican los mismos nombres de los proyectos, el efecto de arrastre internacional se ha dado de manera tradicional en dirección a la uniformación y la estandarización, ilustrada ejemplarmente por




los proyectos pioneros de Ernest Rabel, al comienzo de los treinta, y

por el establecimiento del Instituto Internacional por la Unificación

del Derecho Privado (Unidroit), con el objeto de unificar el derecho

sobre la formación de contratos internacionales, lo que llevó, por

ejemplo, al Derecho Uniforme sobre la Formación de Contratos Inter

nacionales de Compraventa (1964) y a la Convención sobre la Com

praventa Internacional de Bienes (1980) 7 6 .

No obstante su tradición histórica, el actual proceso de transna

cionalización de la regulación jurídica estatal parece ser un fenómeno

cualitativamente nuevo. En primer lugar, es un fenómeno bastante

amplio y de largo alcance, que cubre un gran margen de intervención

estatal y requiere cambios drásticos en el patrón de intervención. La

presión central es relativamente monolítica, tal como surge del Con

senso de Washington, de acuerdo con el cual el modelo de desarrollo

orientado hacia el mercado es el único factible para el logro de un

nuevo régimen global de acumulación y, por tanto, el ajuste estruc

tural que requiere debe ser llevado a cabo en todo el mundo. Combi

nadas con esta presión central, existen otras que, en algún sentido, la

refuerzan, tales como el fin de la Guerra Fría, las innovaciones dra

máticas en las tecnologías de información y comunicación, los nuevos

sistemas de producción flexible, el surgimiento de bloques regionales

y una mezcla ideológica recién diseñada de liberalismo económico y

democracia liberal. El alcance de estas presiones es aún más grande

cuando se compara con procesos anteriores de transnacionalización,

porque el actual tiene lugar tras décadas de regulación estatal activa

de la economía en los países centrales, periféricos y semiperiféricos.

La creación de los requisitos normativos e institucionales de opera

ción del modelo centrado en el mercado implica, por tanto, una

destrucción normativa e institucional tal que es posible que afecte no

sólo las estrategias de acumulación del Estado sino también su hege

monía y sus estrategias de creación de confianza. El segundo factor

de la novedad de la transnacionalización jurídica actual es el hecho

de que las asimetrías del poder transnacional, entre el Norte y el Sur,

son hoy más dramáticas que nunca. En realidad, la soberanía de los

países más débiles está ahora directamente amenazada no tanto por

76. Van der Velden, 1984, p. 233.




los estados más poderosos, como solía suceder, sino más bien por las

agencias financieras internacionales y otros actores transnacionales

"privados", tales como las ETN. La presión es, por ende, respaldada

por una coalición transnacional relativamente cohesiva, alimentada

por recursos poderosos y de alcance mundial.

Aunque la transnacionalización del derecho estatal no está res

tringida al campo económico, es aquí donde logra su mayor relevan

cia. Las políticas de "ajuste estructural" cubren de manera particular

una enorme gama de intervenciones del Estado en los ámbitos eco

nómico, comercial y social, provocando turbulencias en amplios cam

pos jurídicos y en escenarios institucionales. La liberalización del

comercio, la privatización de las industrias y de los servicios, la

liberalización agrícola, el desmantelamiento de agencias reguladoras

y mecanismos de licencias, la desregulación del mercado laboral y la

"flexibilización" de la relación salarial, la reducción y comercializa

ción de los servicios sociales (tales como los mecanismos para com

partir costos, los criterios más estrictos para el otorgamiento de

provisiones sociales, la exclusión social de los grupos más vulnera

bles, las competencias comerciales entre instituciones estatales como

los hospitales públicos), la menor preocupación por los asuntos am

bientales, las reformas educativas dirigidas a entrenamientos labora

les más que a la construcción de ciudadanía, las políticas familiares

que agravan aún más la condición de las mujeres y los niños -todos

éstos son rasgos intenciona les/no intencionales del "Consenso de

Washington" y requieren a menudo cambios jurídicos masivos-.

Debido a que estos cambios tienen lugar al final de largos períodos

de intervención estatal en la vida social y económica (a pesar de las

diferencias considerables existentes a lo largo del sistema mundial),

la reducción del Estado no puede ser obtenida sino a través de una

amplia intervención estatal. El Estado debe intervenir con el fin de no

intervenir. Por eso, la desregulación implica re-regulación.

Uno de los ejemplos más impactantes de la transnacionalización

ha ocurrido en el campo de las telecomunicaciones. Este es un terreno

en el que, hasta mediados de la década de los setenta, el campo

jurídico estaba dominado del todo por el principio del Estado. La

mayoría de los países adoptaron la idea de un "monopolio natural"

sobre las telecomunicaciones, que operaba como una extensión de la



respectiva entidad gubernamental. El monopolio de los servicios y

del equipo, según se creía, era la vía más eficiente y equitativa para

prestar el servicio público, tanto en el nivel doméstico como en el

internacional. Se creía también que se senaria mejor a la seguridad

nacional a través de tales monopolios controlados. Además, los polí

ticos vieron en los monopolios y en el correspondiente control sobre

las burocracias nacionales una fuente virtualmente infinita de retri

buciones políticas. Como lo enfatiza Peter Cowhey:

Ya que las personas a las que resultaba más caro prestar el servicio se encontraban en áreas menos densamente pobladas y que esta población generalmente tenía un poder político y de voto desproporcionadamente alto en las naciones industrializadas, era atractivo para los políticos construir sistemas monopolísticos que promovieran el cobro de un precio promedio por un conjunto de servicios uniformes. La innovación tecnológica mantuvo bajos los costos absolutos, los subsidios cruzados mantuvieron felices a los votantes clave y los gobiernos pudieron resaltar su papel de proveer justicia, definida como un servicio universal en términos más o menos comparables a lo largo de la Nación. Con el tiempo, se pudo confiar en que los beneficiarios especiales del sistema se alinearan rápidamente para atacar cualquier factor de alteración. Ningún agente comercial ni ningún politico pudo detectar algún beneficio posible del cuestionamiento del cartel telefónico, dadas las rígidas barreras políticas que existían para entrar a é l 7 7 . El control estatal sobre las comunicaciones domésticas se exten

dió a las comunicaciones internacionales a través de la prestación conjunta de servicios, las redes y equipos estandarizados y las zonas comunes organizadas globalmente. Este modo de regulación, que duró más de cien años, comenzó a cambiar en los años setenta y sus transformaciones se volvieron dramáticas en la última década. En este momento no existe un modo de regulación unificado que haya reemplazado al anterior y el campo de las telecomunicaciones está atravesando un período de gran turbulencia. La tendencia general consiste en el fortalecimiento del principio del mercado frente al principio del Estado, lo que conlleva presiones de parte de los países centrales y las ETN sobre los países periféricos y semiperiféricos para que adopten o se adapten a las transformaciones jurídicas que ocurren en el centro. Dos factores estratégicos parecen estar detrás de este

Cowhey, 1990, p. 184. Sigo a Cowhey de cerca en el análisis de este ejemplo. Véase también Nugter y Smits, 1989.



desarrollo. Por una parte, la innovación y la difusión tecnológicas: la revolución del microchip; las comunicaciones satelitales; el surgimiento de la tecnología digital que hace borrosa la línea divisoria entre las comunicaciones y el procesamiento de datos. Por otra parte, la estructura de oligopsonio del mercado de las telecomunicaciones y la influencia política de los principales actores: los más grandes usuarios de las comunicaciones son pocos y económicamente poderosos, y pueden organizar con facilidad y eficiencia un lobby político.

No debe sorprender que esta transformación jurídica haya comenzado en los Estados Unidos y que se haya venido expandiendo a través del globo. Habiendo ganado la batalla en casa, las ETN de telecomunicaciones norteamericanas se convirtieron en los exponentes más prominentes de la reforma de la regulación de muchos países, usando el poder negociador de los Estados Unidos para hacer posible la reforma global. Los países centrales están siguiendo dos caminos para cambiar el régimen de telecomunicaciones 7 8. El primero es el camino de la "gran explosión" ("big bang"), seguido por los Estados Unidos, el Reino Unido y Japón, que conjuntamente constituyen el sesenta por ciento del mercado mundial de las telecomunicaciones. Consiste en la liberalización general y unilateral de las telecomunicaciones, que incluye la de los servicios básicos y avanzados, los equipos y los instrumentos. El segundo es el camino de la "pequeña explosión" ("little bang"), seguido por los otros países centrales, principalmente los europeos 7 9 . Consiste en la liberalización parcial a través de varios mecanismos, tales como la separación entre los servicios postales y los servicios telefónicos y entre los servicios básicos y los servicios avanzados (por ejemplo el correo expreso, el correo electrónico y las videoconferências), con el propósito de reducir los subsidios cruzados; la creación de entidades reguladoras con mayor autonomía frente al gobierno; el otorgamiento de derechos y facilidades a grandes usuarios, y la reducción de los subsidios para los hogares promedio y los pequeños negocios, aunque hecha de una manera muy lenta para no perderlos políticamente. No es relevante para mi argumentación preguntarse por qué algunos de los países

78. Cowhey, 1990, p. 188.

79. Véase también Riess, 1991; Huet y Maisl, 1989.



La g l o b a l i z a c i ú n del d e r e c h o

centrales siguen el camino del big bang y otros el del little bang o cuál de estos caminos prevalecerá en el futuro, si la tendencia se dirige de manera cierta hacia la homogeneización. Basta tener en cuenta que, a pesar de sus diferencias, los dos caminos tienen mucho en común y que sus rasgos comunes están siendo difundidos a lo largo del sistema mundial. Debido a que menos de veinte naciones industrializadas constituyen la inmensa mayoría de los mercados mundiales de equipos y servicios de telecomunicaciones, ellas tienen claramente el poder de mercado para asegurar la realización de grandes cambios en el régimen de telecomunicaciones 8 0. Este hecho ilustra parte de las dinámicas de globalización señaladas anteriormente. Las reformas que están siendo promovidas en todo el sistema mundial son soluciones locales institucionales que han sido exitosamente globalizadas, es decir, son localismos globalizados.

Las presiones transnacionales en favor de la transformación jurídica son, en mi opinión, tan fuertes como selectivas y pueden reforzar la heterogeneidad de la regulación estatal, como se verá más adelante. Por ejemplo, los estados que han adoptado el camino del "Httle bang" están usando dos lógicas de regulación diferentes dentro del mismo campo de regulación jurídica de las telecomunicaciones: una para los pequeños usuarios, los hogares y los pequeños negocios, en la que el principio del Estado parece dominar, en la medida en que el uso político de los subsidios se mantiene, aunque sea de manera atenuada; la otra, para grandes usuarios, en la que el principio del mercado parece reinar en forma soberana a través de la liberalización, la competencia y la libre entrada, pero ciertamente interactuando también con el principio del Estado, a través de la concesión de derechos especiales y del establecimiento de comités especializados y amigables que se ocupan de las quejas presentadas en relación con las políticas adoptadas. Como la provisión de servicios relativamente similares se convierte en objeto de una regulación dualista, el principio de la igualdad frente a la ley es retorcido hasta un punto en que ya no puede ser reconocido.

80. Cowhey, 1990, p. 191.




El peso relativo de los factores transnacionales y nacionales

El debate sobre el peso relativo de los factores transnacionales y

nacionales en los procesos de transformación social es tan viejo como

las ciencias sociales mismas y este no es el lugar para revisarlo en

detalle. Sin necesidad de ir más atrás en el tiempo, ha sido central en

las teorías de la modernización y del desarrollo desde los años cin

cuenta. El énfasis inicial de estas teorías en los factores nacionales

llevó, en los setenta, a las teorías de la dependencia y del sistema

mundial, en las que se dio primacía a los factores internacionales 8 1.

En los ochenta, el énfasis cambió de nuevo en favor de los factores

nacionales, esta vez como parte de una dislocación analítica que

pasaba de la perspectiva centrada en la clase a la centrada en el

Estado, o de la economía a la política 8 2 . Como lo dice Frieden, en

relación con la perspectiva "posimperialista" de Becker y Sklar, "la

política sigue siendo primariamente un asunto nacional, a pesar de

la intemacionalización de la inversión y las finanzas" 8 3. Pero precisa

mente por esta razón el debate ha sido alimentado por nuevos pro

blemas en los años más recientes.

En vista del incremento sin precedentes de la interdependencia

productiva transnacional y la continua (y aun más elevada) impor

tancia de los factores políticos y de la intervención estatal en grandes

proyectos de inversión y financieros, parece estar aumentando la

contradicción entre las variables internacionales o transnacionales,

por una parte, y las variables nacionales o domésticas, por la otra.

Mientras que algunos autores continúan otorgando la primacía a las

variables nacionales en la resolución de tal contradicción, otros creen

que, antes que una contradicción, hay una complementariedad emer

gente entre los factores nacionales y transnacionales, hasta el punto

que eventualmente la distinción entre ellos dejará de tener sentido 8 4.

81. Sobre la teoría de la dependencia, véase Cardoso y Faletto, 1979; Evans, 1979.

82. Véase la nota 54.

83. Frieden, 1987, p. 180.

84. Piccioto, 1989, llega a esta conclusión desde otra perspectiva. Véase también

Piccioto, 1988.

8 6


La ¿ loca l izac ión del derecho

Otros autores aún piensan que la contradicción existe, pero que está

siendo resulta por una supremacía tal de los factores transnacionales

que los estados-nación, particularmente en la periferia y la semiperi-

feria, pierden el control de sus mecanismos de dirección y que, en este

sentido, se vuelven ellos mismos "transnacionalizados" (el "Estado

transnacional") 8 5.

En mi opinión, dada la complejidad y la diversidad de las

transformaciones actuales, las explicaciones unilaterales y unidimen

sionales son del todo inadecuadas. La ideología y la práctica del

liberalismo económico impulsada por fuerzas políticas domésticas e

internacionales, combinadas con las prácticas de las ETN, han llevado

ciertamente a una pérdida relativa del papel protagónico del Estado-

nación dentro del sistema mundial. La mayoría de los autores tienden

a aceptar que, en áreas decisivas, el Estado está siendo desconectado

tanto del capital como del trabajo nacionales, perdiendo así la capa

cidad de garantizar por sí mismo los ajustes institucionales necesarios

para una reproducción y una acumulación estables. Este es, sin

embargo, un proceso muy complejo y lleno de desarrollos contradic

torios, debido a que gran parte de la pérdida del papel central del

Estado está de hecho siendo conducida por el mismo Estado. Así por

ejemplo, la privatización del sector industrial del Estado requiere una

compleja intervención del Estado que se extiende mucho más allá del

proceso de privatización. En tales casos, el lugar central del Estado

es de alguna manera confirmado en el mismo proceso de su muerte.

De otra parte, la actividad estatal se está volviendo tan heterogénea,

con ramas diferentes desarrollándose a ritmos diferentes y algunas

veces en direcciones opuestas, que en ocasiones no se puede discernir

un patrón coherente de acción estatal. La pérdida del papel central

de la acción estatal en algunas áreas (relaciones laborales, bienestar

social) puede, por tanto, coexistir con la recuperación de ese papel en

otras áreas (entrenamiento laboral, vigilancia política, ajuste de la

política exterior a las operaciones de las ETN).

Además, la relación entre el Estado-nación y el capital transna

cional varía no sólo de Estado a Estado sino también dentro del

mismo Estado, de sector a sector -por ejemplo del sector de extracción

85. McMichael y Myhre, 1990.

87



al sector agroirtdustrial y del sector industrial al sector financiero. Debe tenerse en cuenta que la externalidad del Estado en relación con el capital y las relaciones de producción es tan fundamental hoy para el capital mundial como lo era para el capital nacional en el pasado. Sólo el Estado-nación puede formular ideologías nacionalistas creíbles para compensar las prácticas nacionalistas imposibles, y un Estado represivo fuerte puede ser necesario a menudo para hacer facilitar la satisfacción de las exigencias del capital global. Así mismo, el Estado puede, de acuerdo con las circunstancias, o absorber el consenso regulativo transnacional (por ejemplo, privatizar la industria nacional bajo la presión del Fondo Monetario Internacional) o mantener las diferencias nacionales (por ejemplo, mantener los salarios y los beneficios sociales en niveles más bajos que en los estados con los que compite). Hay espacio para el oportunismo y sólo el Estado-nación puede convertirlo ideológicamente en espacio para las oportunidades. Esto es evidente en particular en el área del bienestar social, donde la estrategia de acumulación del Estado ha estado tradicional e inextricablemente combinada con estrategias de legitimación. Es en esta área donde el Estado hace sus mayores esfuerzos por hacer compatibles los intereses de acumulación del capital, que el Estado garantiza, con los objetivos de legitimación democrática que le permiten al Estado gobernar por consenso y no sólo por coerción. También es un área que revela de la manera más clara cómo las vibraciones de las prácticas y presiones transnacionales resuenan de forma dispar a través de todo el espectro de la regulación estatal. Baste mencionar un ejemplo: de manera similar a lo que está sucediendo con el "little bang" de las reformas de las telecomunicaciones, en los estados donde ha funcionado un sistema nacional de salud, la "coalición por la reforma" local, generalmente aliada con las ETN farmacéuticas y de equipos médicos, antes que pretender una privatización total, está proponiendo una separación entre servicios básicos (atención médica básica, asistencia médica basada en el trabajo o en las instituciones hospitalarias) y servicios avanzados (cirugía electiva, asistencia médica de alta tecnología o basada en inversiones de capital). Como resultado de lo anterior, los primeros continuarán siendo públicos y estarán bajo control estatal, mientras que los segundos serán privatizados, casi siempre a través de asociaciones de riesgo

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La g l o b a l i z a c i ó n de] d e r e c h o

compartido (joint ventures) entre capital nacional y transnacional. Este ejemplo también ilustra el hecho de que mientras el principio del Estado mostró en el pasado una capacidad indiscriminada de cubrir los sectores más variados de la práctica social, el principio del mercado es altamente discriminatorio y selectivo y no desea de ninguna manera verse envuelto en un conflicto generalizado con el principio del Estado.

A la luz de todo lo anterior, el desarrollo de un esquema analítico adecuado para captar las nuevas complejidades y la interacción entre factores nacionales y transnacionales es definitivamente una tarea urgente. Dentro de una tradición de política económica internacional, Stallings sostiene:

Los factores internacionales son cruciales en la explicación de los grandes cambios de políticas, tanto en el contraste de la década de los ochenta con la de los setenta como en la explicación de los cambios dentro de la década de los ochenta. También son útiles para la explicación de las variaciones entre países, pero para ese propósito los factores domésticos son igualmente esenciales8 6. Utilizando como base empírica tres grandes grupos de políticas,

todas ellas "ortodoxas" y "orientadas hacia el mercado", que fueron seguidas por los países del "Tercer Mundo" (deuda, estabilización y ajuste estructural), Stallings especifica tres mecanismos a través de los cuales las variables internacionales influyen sobre los países periféricos e identifica las condiciones bajo las que los diferentes mecanismos son relevantes, es decir, las condiciones en las que los países periféricos se hacen vulnerables a ellos. Los tres mecanismos son: mercados, enlaces (linkages) y apalancamientos (leverages). Cada uno de estos mecanismos se refiere a un tipo principal de relación entre las estructuras y los actores externos e internos. El primer mecanismo hace alusión a la operación y el impacto de los mercados internacionales que constituyen los límites -y las oportunidades- dentro de los cuales los actores periféricos deben operar. El segundo mecanismo subraya el enlace económico, político e ideológico entre grupos domésticos y actores internacionales. Finalmente, el tercer mecanismo se concentra en las relaciones de poder entre los actores internacionales y los gobiernos periféricos. Combinados con las condiciones bajo las que operan, estos mecanis-

86. Stallings, 1992, p. 43 .




mos ayudan a clarificar las intrincadas interrelaciones entre factores transnacionales y nacionales (principalmente estatales).

A medida que progresa la investigación sobre este tipo de transnacionalización jurídica, el debate un tanto estéril sobre el peso relativo de los factores transnacionales y nacionales cederá ante otro más prometedor, relativo a la creciente heterogeneización de la regulación estatal. La heterogeneidad jurídica es una característica de la regulación estatal como un todo y puede considerarse que existe cuando quiera que lógicas políticas e ideológicas de regulación diferentes, o diferentes estilos de derecho, son identificados en diferentes áreas de la intervención estatal. Descrita de esta forma, la heterogeneidad jurídica es difícilmente un fenómeno nuevo. Ha existido siempre como resultado de una pluralidad de factores, tales como las trayectorias históricas de la regulación estatal en diferentes áreas de la vida social, relacionadas, en general, con los siguientes factores: las trayectorias del país hacia la modernidad; el impacto de los factores religiosos o étnicos, más grande en algunas áreas que en otras; el grado en el que la herencia jurídica colonial ha sido conservada, y en qué combinaciones, con la nueva regulación posterior a la independencia; y las diferencias de estilo jurídico en las estrategias de acumulación, hegemonía y creación de confianza.

Sin embargo, a mi manera de ver, debido en gran parte a la intensidad, selectividad y ritmo de las presiones transnacionales del período actual, el impacto diferenciado de la transnacionalización sobre el campo jurídico estatal, tomado como un todo, está provocando una nueva y más acentuada heterogeneización de la regulación estatal. Las políticas que giran alrededor del "ajuste estructural", impuestas a los estados periféricos y semiperiféricos, están provocando drásticas reestructuraciones tanto en los pactos políticos entre intereses sectoriales como en los escenarios institucionales del Estado. Los cambios requeridos tienen un carácter urgente y una unidad de propósitos tales que, en las áreas afectadas por ellos, las funciones regulativas del Estado aparecen con claridad como derivadas y originadas extraterritorialmente, como una especie de franquicia o sub-contratación política, a través de la cual parecen estar desarrollándose "campos jurídicos semiautónomos" 8 7 dentro del derecho estatal -

87. Moore, 1978, pp. 54-81.



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más que por fuera de éste, como solía ser el caso cuando las literaturas antropológica y sociológica llamaron nuestra atención hacia ellos. Podemos estar en presencia del surgimiento de una nueva forma de pluralidad de órdenes jurídicos: campos jurídicos constituidos por lógicas de regulación relativamente desconectadas y altamente discrepantes, que coexisten en el mismo sistema jurídico estatal. En la medida en que pierde coherencia como agente unificado de regulación social, el Estado se convierte en una red de microestados, cada uno de los cuales maneja una dimensión parcial de soberanía (o de la pérdida de ella) con una lógica y un estilo regulativos específicos.

Como hipótesis para una futura investigación sugeriría, a partir de los tres factores comparativos antes identificados, que la heterogeneidad de la legalidad estatal tenderá a ser mayor (a) en aquellos estados que ocupan una posición intermedia en el sistema mundial, los estados semiperiféricos; (b) en los estados cuyas rutas hacia la modernidad fueron la puerta colonial y la puerta de la modernización controlada frente a la amenaza externa; (c) en los estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas muy influidas por la religión, tales como el derecho islámico e indio, al igual que, en cierta medida, los sistemas del Lejano Oriente.

2. El derecho de la integración regional: la Unión Europea

Este tipo de transnacionalización del campo jurídico ocurre cuando quiera que un conjunto de estados se combina para crear instituciones y competencias jurídicas sup rana dónales que asumirán directamente las funciones regulativas que no existían previamente o que, si existían, eran llevadas a cabo por los estados de manera individual, como prerrogativas de sus poderes soberanos. Aunque se han hecho intentos de integración regional en diferentes partes del sistema mundial, en Asia del Sur y Suroriental, en el Medio Oriente y en el Magreb, y en las Américas (últimamente, el Nafta), la Unión Europea es hasta ahora la instancia más avanzada de integración regional y, sólo por esa razón, merece ser tratada de manera particular en el programa investigativo que estoy delineando. Construida a lo largo




de tres décadas por una mezcla de diplomacia y democracia interes

tatal, de política gubernamental e ins ti nacionalismo supranacional, Ia

Unión Europea es hoy una entidad transnacional innovadora en

términos políticos y jurídicos. Comprende quince estados miembros

con una población de trescientos setenta y dos millones de habitantes

y un equipo institucional -el Consejo, la Comisión, la Corte y el Parla

mento- de cerca de veintidós mil personas, de las cuales casi un cuarto

se dedica a las tareas de traducción; la Unión Europea es hoy el bloque

comercial más grande del mundo.

Produciendo un debate político asombrosamente pequeño has

ta hace poco, a lo largo del tiempo la Unión Europea desarrolló una

constitución jurídica y política supranacional destinada a crear un

mercado interno que comprende las cuatro libertades de movimiento

(de bienes, personas, servicios y capitales) y que se encuentra ya en

funcionamiento y es sólo parte, a pesar de sus ambiciosos fines, de

un proceso más amplio de integración política y económica que debe

culminar en una unión política. Después de un período de "europe-

simismo" y "euroesclerosis", a finales de los setenta y principios de

los ochenta, la Carta Única Europea, aprobada por los jefes de gobier

no europeos en 1986, inauguró un nuevo período de "euroeuforia",

que duró hasta el Tratado de Maastricht (1992). Poco tiempo después

se inició otro período que combina el eurofatalismo con el europesi-

mismo (unión sin entusiasmo y sin alternativa) y que continúa hasta

hoy. La Carta Única vinculó la liberalización del mercado con refor

mas procedimentales e institucionales que incluyeron un nuevo acer

camiento a la armonización de los estándares domésticos de

regulación económica -conocido como "reconocimiento mutuo"- y la

extensión del sistema de votación de mayoría cualificada, en el Con

sejo de Ministros, a la decisión de asuntos relativos al mercado

interno. Aunque ninguna de estas reformas se aplicó a otras áreas

potenciales de la integración europea -tales como la cooperación

política, la legislación social, la política monetaria, la ampliación del

número de miembros de la Unión Europea-, a partir de ellas el

programa político más amplio se encuentra en el corazón del proyec

to de la Unión Europea.

En diciembre de 1990 la Conferencia Intergubernamental discu

tió cinco tópicos fundamentales en la vía hacia la unión política: la




creación de un concepto de ciudadanía europea paralelo a -y, even

tualmente, sustituto de- la ciudadanía nacional; la extensión y el

mejoramiento de la competencia de la Unión Europea para el diseño

de políticas, dentro del espíritu de subsidiariedad; el incremento de

la legitimación democrática de la toma de decisiones de la Unión

Europea, principalmente a través del otorgamiento de una mayor

importancia al papel del Parlamento Europeo como medio de expre

sión legítima de la voluntad del pueblo de Europa; el aumento de la

efectividad y la eficiencia de las instituciones de la Unión Europea,

en particular mediante la extensión del sistema de voto por mayoría

simple y el mejoramiento de la cooperación de los estados miembros

en el área de "competencias internas y administración de justicia"; y

el mejoramiento de la cooperación y la coordinación en el área de

política exterior, seguridad y defensa, con el fin de adquirir el peso

político en asuntos internacionales que el poder económico de la

Unión Europea merece 8 8 .

Culminando este ambicioso programa político, en un continente

que ha visto el nacimiento del Estado-nación moderno, el Tratado de

Maastricht ha desatado finalmente un amplio debate ideológico y

político a lo largo de Europa. Aún así, el debate fue intenso sólo en

algunos de los países miembros. De otra parte, aunque la discusión

política se mantuvo latente durante un largo tiempo, la Unión Euro

pea, como campo político y jurídico transnacional, ha sido objeto de

un nutrido debate científico y la bibliografía acumulada entretanto

ha sido inmensa. Baste por el momento enumerar los tópicos más

pertinentes para el programa de investigación esbozado en este capí

tulo: lo nacional y lo transnacional; el Estado y el mercado; la demo

cracia, la cohesión social y la representación de intereses; y Europa,

el sistema mundial y la historia de Europa.

Lo nacional y lo transnacional

El debate mencionado sobre el peso relativo de los factores nacionales

y transnacionales en los procesos actuales de globalización asume

88. Schaefer, 1991, p. 683.




características muy específicas en el caso de la Unión Europea, El proyecto de la Unión Europea comenzó antes de que tales procesos se hubieran vuelto visibles para los círculos políticos o académicos. Durante casi cuatro décadas ha atravesado períodos en los que la política nacional parecía dominar y las teorías de la integración estaban desordenadas (los períodos del europesimismo), y períodos en los que la idea de la obsolescencia del Estado-nación y el crecimiento incontrolado del institucionalismo supranacional tomaron un lugar central (los períodos de euroeuforia). Algunos autores han enfatizado el papel de los factores transnacionales en el desarrollo del proyecto de la Unión Europea. Consideran, por ejemplo, las presiones de las instituciones de la Unión, particularmente el Parlamento y la Corte; la labor de lobby de los grupos de interés de negocios transnacionales o la iniciativa política de la Comisión bajo la dirección de Jacques Delors.

Otros analistas, por el contrario, han puesto el énfasis en los negocios interestatales, la construcción intergubernamental de instituciones, el poder de veto y los intereses nacionales, particularmente donde los estados centrales están involucrados (Francia, Alemania y Gran Bretaña) 8 9 . Mientras que la primera perspectiva va en contra de la evidencia de que no existe en este momento, ni siquiera como idea, un Estado europeo dotado de las prerrogativas políticas y las competencias regulativas de los estados-nación, la segunda perspectiva fracasa en la explicación adecuada del surgimiento de un sistema jurídico comunitario coherente y eficiente, en el que el derecho de la Unión Europea es una fuente de derecho directa dentro de los estados miembros y prevalece sobre las leyes nacionales que entren en conflicto con él. Analizado a través de conceptos convencionales, el proceso de integración de la Unión Europea parece inherentemente contradictorio. Si, de una parte, los estados miembros parecen determinar esencialmente los procesos de toma de decisiones de la Unión, de otra parte la legislación de la Unión Europea se ha desprendido del tipo de responsabilidad política nacional que es aplicable a la legislación de ese nivel. Si, por un lado, los estados miembros pueden

89. Entre otros, Snyder, 1990; Weiler, 1981,1991a, 1991b; Moravcsik, 1991; Joerges, 1991; Lodge, 1989; Mancini, 1989.



La ¿ l o c a l i z a c i ó n d e l d e r e c h o

influir en la regulación de las organizaciones de estandarización

europea, que en ocasiones actúan como combinaciones de organiza

ciones nacionales, por otro lado no puede seguir siendo negada la

existencia de sistemas privados de gobierno, sin transparencia y sin

compromiso público, en el contexto europeo.

En mi opinión, la complejidad de la integración de la Unión

Europea, como fenómeno jurídico y político transnacional, requiere

una excavación arqueológica en los conceptos modernos de sobera

nía, Estado y derecho. A medida que convulsiona la ecuación entre

nación, Estado y derecho, emergen nuevas configuraciones políticas

que no han sido debidamente explicadas hasta ahora. En primer

lugar, la tendencia a compartir soberanía es selectiva y se extiende o

retracta de acuerdo no sólo con las condiciones nacionales o europeas,

sino también con las condiciones del sistema mundial. En segundo

lugar, no todo poder soberano que se pierde en el nivel del Estado-

nación puede ser reconstituido en el nivel europeo. Lo que esto

significa es que paradigmas de soberanía nuevos, parciales, pueden

estar en formación y listos a ser exportados a otras regiones del

sistema mundial, en la medida en que la acumulación mundial de

capital así lo requiera o recomiende. En tercer lugar, el hecho de que

se comparta o se ponga en común la soberanía en el nivel externo

puede ir acompañado del incremento, antes que del decrecimiento,

del papel central del Estado-nación en los procesos domésticos, inter

nos, de regulación social y política. Este ha sido el caso particular

mente de los estados miembros semiperiféricos, tales como Grecia,

Irlanda, Portugal y España 9 0 . En una especie de juego de suma

positiva, los estados-nación miembros se han vuelto internamente

más fuertes a medida que el campo transnacional que ellos integran

se fortalece 9 1 En cuarto lugar, los conceptos de "nacional" y de

"interés nacional" han venido cambiando subrepticiamente. Al paso

que el concepto de "nacional" se concentra gradualmente en el pro

ceso político (es decir en una concepción de éste crecientemente

90. Santos, 1990; 1993, pp. 49-53.

91. Siendo este el caso, el proceso de integración de la Unión Europea es un factor modificador decisivo del significado económico y político de la mencionada fuerza relativa de los estados individuales dentro del sistema interestatal, en los términos de la teoría del sistema mundial.




estrecha), las relaciones económicas y culturales se hacen más y más "desnacionalizadas", abriendo así espacios para retrocesos nacionalistas e incluso chauvinistas. Concomitantemente, como una especie de competencia liberal retroactiva, el Estado reasume la titularidad del interés nacional que había perdido en el período del capitalismo fordista.

En el contexto europeo, el Estado presenta, a manera de interés nacional, un conjunto selectivo de intereses particulares de índole social, económica, cultural y política, en ocasiones con el respaldo de las mismas organizaciones de interés nacionales, tanto de capital como del trabajo, que, en el pasado, habían rechazado activamente la delegación del interés nacional ai Estado. De esta forma, el Estado aumenta su "autonomía relativa" frente a la sociedad civil nacional en un proceso que, por lo menos aparentemente, es hipercorporati-vista. En quinto lugar, la cuestión de la división de poderes entre los estados miembros y la Unión no debe ser vista en términos cuantitativos. Los poderes cambian a medida que son divididos, lo mismo que los mecanismos institucionales diseñados para su ejercicio. Por ejemplo, aun si los estados miembros siguen siendo actores clave en la conducción del proceso de integración, su foco y su fuerza institucionales pueden pasar de la iniciativa legislativa al control sobre la implementación interna del derecho de la Unión y la uniformación del derecho nacional, de acuerdo con el marco de referencia y las directrices de la Unión. Finalmente, el debate político prospectivo sobre el tipo ideal de la Europa del futuro, es decir, sobre el ethos

mismo de la integración europea, es algunas veces incluido ocultamente en el debate sobre las explicaciones nacionales-transnacionales del proceso de integración 9 2. Mientras que los "transnacionalistas" apuntan hacia una unión política plena, hacia un Estado federal europeo, los "nacionalistas" favorecen la comunidad, antes que la unidad,

...basada en la disposición a limitar y a compartir la soberanía en un selecto, aunque creciente, número de áreas; en el reconocimiento, y aun la celebración, de la realidad de la interdependencia; y en la contraposición de una noción de comunidad de estados y pueblos que

92. Weiler, 1991a, p. 2478.




comparten vaiores y aspiraciones, al ethos exclusivista de la soberanía establecida"9 3.

El Estado y el mercado

El Tratado de Roma está basado en una distinción aparentemente clara entre lo económico, de una parte, y lo social y lo político, de la otra. Lo económico, es decir, la creación del mercado interno, es un problema que deberá resolverse a través de decisiones de la Unión, mientras que lo social y lo político serán dejados a la soberanía de los estados miembros. Esta distinción, cuya responsabilidad debe ser atribuida probablemente a la relativa pobreza del debate político alrededor de la integración de la Unión Europea, ha demostrado ser cada vez más artificial, si no falsa por completo. La verdad es que las disputas sobre la división de poderes, en materia de política económica, entre la Unión y los estados miembros, se han convertido en cuestiones políticas y han dado lugar a decisiones -y a una falta de decisiones- de consecuencias sociales y políticas importantes a lo largo y ancho de la Unión. Además, en relación con la competencia, un área que es claramente del resorte de las políticas europeas, el reemplazo de las regulaciones nacionales por las europeas, se ha vuelto una cuestión cada vez más delicada desde el punto de vista político.

En los términos de nuestro programa investiga ti vo, el tema más importante aquí es el destino de la regulación en la tríada espacio-temporal de la localidad, la nacionalidad y la transnacionalidad. De acuerdo con el diseño original de la Unión Europea, el balance entre el mercado y la regulación debía ser logrado por los estados miembros. La armonización de las leyes que debió haber seguido fracasó, no sólo porque los estados miembros mostraron un prejuicio nacionalista sino también porque los procesos legislativos en el nivel europeo (en el Consejo) sufrieron embotellamientos recurrentes. En consecuencia, la Corte Europea de Justicia, en cooperación con la Comisión, tuvo que encargarse de la toma de decisiones, papel en el que ha sido muy activa. Llevado a cabo con una tendencia federalista y desreguladora, ha favorecido a la Unión en detrimento de los

93. Ibid., p. 2479.




miembros individuales, y al mercado en detrimento del Estado. Este

desarrollo es significativo por sí mismo porque revela una nueva

dimensión de las relaciones entre los campos jurídico y político. La

ingeniería judicial ejecutada por la Corte a partir de la década de los

sesenta afectó decisivamente el proceso de integración europea. A

través de las doctrinas del efecto directo y de la supremacía del

derecho europeo, la Corte "constitucionalizo" la estructura jurídica

de la Unión como un ordenamiento jurídico diferenciable. Mucho de

esto ocurrió sin debate político, a la manera de un proceso judicial

más que político, lo que llevó a Weiler a señalar la aparente paradoja

que consiste en que mientras que el derecho europeo se desarrolló

con firmeza en un proceso continuo de evolución, la Unión pasó

continuamente de una crisis política a otra 9 4 .

La desnacionalización de la regulación lograda por la Corte aún

está en desarrollo en el nuevo acercamiento a la política de armoni

zación conocida como reconocimiento mutuo. Contrariamente a lo

que sucede con la política de armonización "tradicional", "positiva",

el nuevo acercamiento concibe el proceso regulativo como una com

petencia entre legislaciones nacionales, fundada en tres pilares: la

consideración de la legislación de la Unión como meros estándares

básicos de requisitos mínimos; el reconocimiento mutuo de legisla

ciones nacionales, y la aceptación de la discriminación inversa (los

estados pueden imponer requisitos más exigentes a sus nacionales).

El nuevo acercamiento pretende superar los embotellamientos legis

lativos en el nivel de la Unión, a través del otorgamiento de cierta

autonomía a los estados miembros, con la esperanza de que, mediante

la competencia entre las diferentes legislaciones nacionales, emergerá

una mejor legislación 9 5. Aquí radica la relevancia del nuevo acerca

miento para el tema de la regulación en un espacio transnacional.

Debido a que los estados pueden imponer sus propias regula

ciones sobre sus productos nacionales pero tienen que aceptar pro

ductos extranjeros sujetos a otras regulaciones, que pueden ser

eventualmente menos drásticas, la presión será puesta sobre la des

regulación en el nivel nacional, esto es, sobre una carrera hacia el

94. Ibid., p. 2410.

95. Maduro, 1992; Reich, 1992; Charny, 1991; Sbragia, 1991.



L a ¿ l o c a l i z a c i ó n del d e r e c h o

fondo antes que hada la cúspide. En una subversión aparentemente

total de la distinción entre mercado y regulación, le será permitido al

mercado escoger la mejor regulación a la que desea ser sometido, lo

que significa que la competencia legislativa desembocará en la mejor

legislación, no en términos regulativos sino mercantiles. La integra

ción en el nivel de la Unión parece implicar la desintegración en el

nivel nacional. No obstante, no es claro el grado en el que la desna

cionalización de la regulación contribuirá a un decrecimiento de la

amplia red regulativa transnacional de la Unión, Todo dependerá de

qué tan mínimos vayan a ser los estándares mínimos establecidos por

la Unión. Con la atribución de los poderes regulativos a un número

siempre creciente de organizaciones encargadas de la estandariza

ción, esto es, comités consultivos, administrativos y regulativos de

todo tipo, podemos concluir que la desregulación en el nivel nadonal

está teniendo lugar junto con la "re-regulación" en el nivel de la

Unión. La idea de Durkheim de que las relaciones mercantiles crece

rán junto con las relaciones estatales parece confirmarse, excepto que

aquí el Estado es una espede de supraestado. Este es uno de los

principales mecanismos mediante los cuales la Unión Europea deste-

rritorializa las relaciones sociales en el tiempo y el espacio nacionales,

mientras que las reterritorializa en el tiempo y el espacio transnacio

nales, así como, eventualmente, en el tiempo y el espacio locales (la

llamada "Europa de las regiones").

Democracia, cohesión social y representación de intereses

En años recientes, el déficit democrático de la Unión Europea ha

pasado a ser un tópico de acalorado debate político. La relevancia de

este tópico para el programa investigativo esbozado aquí radica en el

hecho de que muestra el grado en el que el modelo hegemónico de la

democracia moderna está atado al tiempo y al espacio nacionales y a

la acción estatal, lo que hace muy problemático tanto la extensión del

modelo a tiempos y espacios transnacionales o locales, como la inven

ción de otros modelos alternativos que se adecúen a estos últimos. El

déficit democrático tiene varias dimensiones y sólo algunas de ellas

99



han sido en realidad debatidas. La dimensión más visible es, por supuesto, el hecho de que la única institución popularmente elegida, el Parlamento Europeo, no es el cuerpo legislativo de la Unión. Aunque el papel del Parlamento en el proceso de toma de decisiones ha sido incrementado por la Carta Única Europea y por el Tratado de Maastricht, sigue siendo patente el hecho de que el derecho de la Unión es elaborado por el Consejo, la Comisión y la Corte, no por el Parlamento. La legitimidad del derecho de la Unión Europea está, por lo tanto, basada en la legitimidad de los estados miembros. Sin embargo, mientras que en el nivel nacional el control democrático y la legitimación es ejercida por los parlamentos nacionales, éstos han sido hasta ahora incapaces de controlar efectivamente lo que sus gobiernos hacen en Bruselas. Por otra parte, y debido a que no hay partidos europeos genuinos y coherentes (los actuales grupos políticos no son más que asociaciones libres de partidos políticos nacionales), si se diera más control democrático al Parlamento Europeo, con seguridad los parlamentos nacionales reaccionarían negativamente. La Unión representa una pérdida de control democrático sobre (y de participación en) los actuales procesos de gobierno. La probabilidad de que esta pérdida traiga consigo una erosión de la legitimidad del proceso de integración en su conjunto depende en gran medida de si se puede demostrar de forma tangible y socialmente visible que el bienestar total de la ciudadanía ha aumentado a raíz de la integración 9 6.

Otra dimensión del déficit democrático que ha recibido poca atención crítica (especialmente antes de Maastricht) tiene que ver con el mencionado crecimiento de los comités, cuyo número exacto es desconocido, que operan sin ningún tipo de control democrático o compromiso público. Esta "comitología" es responsable en gran parte de la falta de transparencia y la sobrecarga burocrática en el proceso de implementación de las políticas de la Unión. Si se extendiera el síndrome de "comitología" (como es probable que suceda) y el aumento del bienestar general se volviera problemático (como también es probable que suceda, al menos en períodos de recesión), los con-

96. Weiler, 1991a, p. 2471. Sobre la Unión Europea y los problemas de derechos humanos, véase la sección II.6, más adelante. Sobre la cohesión social, véase, entre otros, Schulte, 1991; Teague, 1989.




flictos de legitimidad de la Unión Europea podrían complicarse a causa de dos problemas sociales adicionales: la cohesión social y la representación de intereses.

El primer problema se refiere a las disparidades económicas y sociales existentes entre las regiones o países más desarrollados y los menos desarrollados de la Unión. A pesar de los considerables fon dos estructurales otorgados para eliminarlas, las disparidades continúan existiendo, en particular las creadas por la última expansión de la Unión. Los países menos desarrollados de la Unión Europea pueden terminar por considerar que, más allá de las nuevas infraestructuras físicas, los "fondos estructurales" no han cerrado en absoluto la brecha que los separa de los países más desarrollados y, en consecuencia, que éstos han obtenido un beneficio exagerado de la desintegración interna de las economías nacionales más débiles que resulta del proceso de integración. De otra parte, alentados por los regionalismos chauvinistas presentes en el escenario europeo, los países más desarrollados pueden perfectamente concluir que los fondos de cohesión social han estado extrayendo recursos que podrían haberse mantenido donde fueron generados. Debido a que el prejuicio nacionalista continuará dependiendo de los estados miembros para reproducirse, parece que, en términos de cohesión social y bienestar global, sólo un juego de suma positiva garantizará la legitimidad de la Unión Europea.

El problema de la representación de intereses tiene que ver tanto con la democracia como con la legitimidad social. El papel de los grupos de interés comerciales europeos en el desarrollo de la integración es objeto de disputa. Sin embargo, en la medida en que las organizaciones capitalistas y laborales han tenido algún papel, la Unión Europea ha sido sin duda más un juego de capital que de trabajo. Con el desenvolvimiento del proceso de integración, el balance relativo entre capital y trabajo, que en algunos países fue logrado en el período del capitalismo fordista, ha colapsado en favor del capital (en los países de Europa del Sur el balance nunca se consolidó). El paso de competencias administrativas al nivel de la Unión está destinado a afectar la organización de la representación de intereses. Parece, no obstante, que, como Streeck y Schmitter han sostenido, no es factible que las formas de corporativismo nacional se reproduzcan en el nivel de la Unión y que, en cambio, surja alguna




forma de pluralismo transnacional , Si es así, la preservación de los

estados-nación como actores clave en el proceso de integración puede

proveer, de manera bastante irónica, una válvula de seguridad contra

tas consecuencias de las representaciones de intereses que carecen

absolutamente de balance en el nivel de la Unión.

Europa, el sistema mundial y la historia de Europa

Este tópico me interesa aquí sólo en cuanto tiene incidencia en el

esquema comparativo de tres niveles que he propuesto para el análi

sis de las diferentes formas que está tomando la transnacionalización

del campo jurídico. La Unión Europea comprende países centrales y

semiperiféricos del sistema mundial. He sostenido en otro lugar que

el concepto de semiperiferia debe ser regionalizado, con el fin de

explicar las diferencias sociales, históricas y funcionales que existen

entre los países semiperiféricos en los contextos europeo, americano

y asiático 9 8 . La configuración política específica de la Unión Europea

probablemente no habría sido posible si los países semiperiféricos no

hubieran compartido con los países centrales la misma ruta hegemó

nica hacia la modernidad, es decir, en términos generales, la misma

historia moderna. Aun así, esta misma historia general cubre también

diferentes historias. Tanto Portugal como España entraron a la mo

dernidad en una posición relativamente subordinada y en un período

posterior. Aunque hicieron cruciales contribuciones pioneras a las

primeras fases de la modernidad (los descubrimientos transoceáni

cos), se replegaron a las márgenes a medida que el proyecto se

desarrolló. El caso de Portugal es aún más impactante. Continuó

siendo una potencia colonial hasta 1975, a pesar de (¿o debido a?) su

posición semiperiférica en el sistema mundial, tras haber actuado

como intermediario entre la periferia (las colonias) y el centro (Ingla

terra) durante más de dos siglos. ¿Cuál será el impacto de esta

compleja historia sobre la integración de la Unión Europea en el

97. Streeck y Schmitíer, 1991. Véase también Sugarman y Teubner, 1990.

98. Santos, 1990b.



La g t o b a l i z a c i ó n d e l d e r e c h o

futuro? Especulé algunas lineas atrás con la hipótesis de que la integración puede haber contribuido al mejoramiento de la fuerza interna de los estados semiperiféricos. En cierta medida, estos estados han sido "campo central" a causa de la integración. Pero, de otra parte, parece que las economías de estos países continúan siendo tan semiperifericas como siempre, aunque los términos específicos de esta posición están siendo drásticamente reestructurados. Se puede incluso especular que la integración de la Unión Europea está contribuyendo tanto a la centralización de los estados semiperiféricos como a hacer periféricas sus economías, lo que ha desatado nuevas articulaciones (nacionales y transnacionales) entre lo económico, lo político y lo cultural, que en este momento son difíciles de predecir.

Las expansiones futuras de la Unión, particularmente las que se hagan para incluir a los países de la Europa Central y Oriental, multiplicarán estos problemas, al menos porque la heterogeneidad de las rutas hacia la modernidad aumentará. Pero esos problemas se multiplicarán también por la elevada heterogeneidad de las familias de derechos y culturas jurídicas presentes: la romana, la germana, la nórdica, la del common law y la socialista. Si bien es cierto que la muerte del régimen comunista ha puesto fin a la reproducción de la familia socialista, no se debe suponer que, después de varias décadas de dominación, tal estilo de legalidad desaparecerá sin dejar huella. Mientras se desintegra, puede reaparecer en combinaciones insospechadas en la nueva cultura jurídica hegemónica. Además, en la medida en que se desintegra, crea un vacío que debe ser llenado eventualmente. ¿Cuál de las familias jurídicas europeas vencerá en la carrera por llenarlo? El problema no es del todo nuevo. En tanto el derecho de la Unión Europea evoluciona hacia un ordenamiento jurídico supranacional autónomo -un tertium genus sobre y por encima de las legislaciones nacionales-, los estilos y familias jurídicas diferentes que son reemplazados por el nuevo ordenamiento jurídico continúan presentes en él, aunque de manera desigual.

En un análisis provocativo, en el que afirma que "la Unión Europea no es la verdadera Unión Europea", Allott ha hecho recientemente una advertencia contra la postura que al considerar la integración de la Unión Europea hace caso omiso del resto de la historia europea y mundial, y contra la reducción del proceso de integración




a una agregación de intereses nacionales carente de profundidad histórica, cultural y ética . Sin suscribir el tono idealista de la tesis o sus conclusiones, he propuesto un esquema de análisis comparativo que pretende justamente traer al centro del escenario la diversidad de historias, espacialidades y temporalidades mezcladas en el recipiente de la Unión Europea. Esta diversidad corre el riesgo de ser barrida y ocultada bajo el tapete de análisis poHticos legalistas, así como de análisis realistas o neorrealistas, funcionalistas o neofuncionalistas.

3. La ley propia del capital global: la Lex Mercatoria

Entendida como un conjunto de principios y reglas consuetudinarios que son amplia y uniformemente reconocidos y aplicados en las transacciones internacionales, la lex mercatoria o derecho mercantil es probablemente la forma más antigua de transnacionalización del campo jurídico. Su origen puede ser rastreado hasta las revueltas urbanas europeas del siglo XI y el crecimiento del comercio que se inició en ese entonces. Enfrentados con la inadecuación de las leyes locales, los comerciantes -esos "pieâs poudreux" ("pies sucios") que llevaban sus bienes de ciudad en ciudad, de feria en feria, de mercado en mercado, a pie o a caballo- crearon para sí mismos un sistema jurídico que servía a sus intereses 1 0 0 . Cargado de conceptos de equidad, o ex aequo et bono, la lex mercatoria fue un derecho supranacional cuyas características más distintivas fueron las siguientes: la facilidad con la que permitió contratos vinculantes; el énfasis en la seguridad de los contratos; la velocidad en la decisión de los litigios; la variedad de mecanismos para establecer, transmitir y recibir crédito, y el valor normativo de las costumbres y los usos del mundo mercantil.

La lex mercatoria medieval sufrió profundos cambios en el período moderno, lo que causó su declive aparentemente irreversible. Por una parte, a medida que el comercio se expandió y cada vez surgieron más comunidades mercantiles, las costumbres cambiaron y se diver-

99. Ailott, 1991.

100. Tigar y Lévy, 1977, p. i. Véase también Trakman, 1983; Mustill, 1988; Stoecker, 1990; Berman, 1988; Berman y Dasser, 1990; Draetta, Lake y Nanda, 1992.




sificaron. La diversidad de costumbres hizo que la lex mercatoria fuera menos predecible, menos transparente y, por tanto, vulnerable a las críticas por falta de imparcialidad. Por otra parte, en tanto los estados modernos lograron el control de sus territorios, la existencia de un derecho desterriroriaüzado, cuyas normas no provenían de tratados entre estados soberanos, fue vista como una amenaza. Como resultado de ello, las cortes mercantiles fueron a menudo o prohibidas o asimiladas por el sistema de cortes doméstico, y las costumbres de los negocios transnacionales fueron forzadas a adaptarse a las legislaciones nacionales. La expansión de las prácticas transnacíonales y la necesidad de protegerlas jurídicamente llevó a los estados a desarrollar un derecho internacional privado. Debido a que este era un derecho del Estado nacional y podía, en consecuencia, entrar en conflicto con el derecho internacional privado de otros estados, se hicieron esfuerzos por armonizar estos cuerpos de leyes mediante la creación de leyes uniformes internacionales.

El alcance de las leyes uniformes ha sido siempre bastante limitado e incapaz de explicar el inmenso crecimiento -en número, complejidad y variedad- de los contratos transnacíonales y de otros tipos de transacciones mercantiles, en especial después de la Segunda Guerra Mundial. Estas relaciones -que involucraron por lo general cantidades más altas de dinero durante períodos más largos que los correspondientes a las relaciones domésticas, y comprometieron a socios que a menudo estaban separados por grandes distancias y por diferencias culturales y lingüísticas- tuvieron un mayor grado de inseguridad y requirieron, por tanto, una funda mentación normativa común 1 0 1 . Una solución podría haber sido escoger entre los diferentes derechos nacionales el derecho que debía regir, Pero debido a la importancia de lo que estaba en juego, la elección del derecho estaba destinada a ser una cuestión difícil: ¿cómo garantizar, por ejemplo, una posición igualitaria entre las partes?, ¿qué hacer si el derecho nacional escogido había sido cambiado de la noche a la mañana en desventaja de alguna de las partes? Dadas estas dificultades, la fun-damentación común tenía que ser buscada en otra parte, en un conjunto desterritorializado de principios y reglas, expresados en

101. Draetta, Lake y Nanda, 1992, p. 5 .




fórmulas tales como "principios generales comunes", "principios de equidad", "principios de buena fe y buena voluntad", "principios del derecho internacional", "usos mercantiles internacionales", etc.

Debido a que tales referencias normativas pretendían evitar la sumisión a las leyes nacionales y al conflicto tradicional de leyes, los contratos transnacionales fueron considerados autorregulativos, sujetos sólo a sus propias provisiones: contrais sarts loi, contrata senza

legge, rechtsordnunglose Vertrdge (contratos sin ley). De hecho, estaba surgiendo un nuevo ordenamiento jurídico transnacional. Se trataba de la nueva lex mercatoria, que se expandiría enormemente en el período del capitalismo posfordista, en razón de la gran intensificación de las transacciones transnacionales y el despertar de un nuevo régimen mundial de acumulación en busca de estructuras institucionales adecuadas 1 0 2 . La nueva lex mercatoria está compuesta por varios elementos, entre los que se encuentran los principios generales del derecho reconocidos por los ordenamientos jurídicos nacionales, las reglas de organizaciones internacionales, las costumbres y los usos, los contratos tipo y los laudos arbitrales. Aunque esto es discutido, se puede concebir la lex mercatoria como un conjunto que comprende también las leyes uniformes y el derecho público internacional. En relación con este último, aunque el derecho internacional público rige las relaciones entre estados-nación y no entre partes privadas, la lex

mercatoria comparte con él "los principios generales del derecho reconocidos por la naciones civilizadas", tales como pacta sunt servan-

da, rebits sic stantibus y la prohibición de enriquecimiento sin causa. Pero la relación entre la lex mercatoria y el derecho internacional público puede ser conflictiva también cuando aquélla es usada para crear formas de inmunidad que operan tanto frente al derecho nacional como frente al derecho internacional público 1 0 3 . En cuanto a las leyes uniformes internacionales, una vez que han sido adoptadas por los estados-nación y entran a hacer parte del derecho nacional, no son por sí mismas parte de la lex mercatoria. Pero antes de este proceso de

102. B. Goldman fue uno de los juristas más influyentes en el desarrollo de ta noción de ¡ex mercatoria. Goldman, 1964.

103, Farjat, 1982.



La globahzaciôn del derecho

adopción, y en la medida en que representan una cristalización de los usos mercantiles internacionales, tales leyes son lex mercatoria.10*

Aunque sea informal, la nueva lex mercatoria no es amorfa ni neutral; las costumbres y los usos no son necesariamente universales ni mucho menos tradicionales o inmemoriales. La nueva lex mercato

ria, como campo jurídico transnacional emergente, es un localismo globalizado, constituido por gruesas expectativas cognitivas y delgadas lealtades normativas reproducidas por la repetición rutinaria de un gran número de relaciones contractuales originalmente diseñadas por sociedades mercantiles transnacionales y por sus abogados, así como por bancos y organizaciones internacionales dominadas por unas y otros. Dependiendo de las relaciones de poder entre las partes y su inversión en la transacción, la nueva lex mercatoria puede operar o bien de un modo muy rígido {el modo de la jaula de hierro) o bien de un modo flexible (el modo de la jaula de caucho): el primer modo se aplica cuando quiera que la diferencia de poder entre los socios es grande; el segundo modo, en el caso opuesto. Aun en el modo rígido, la lex mercatoria es a menudo efímera, un derecho consuetudinario instantáneo, por así decirlo, como en el caso de un nuevo tipo de contrato diseñado por una ETN líder y sus abogados, que debe ser aceptado por el socio débil tal como fue diseñado, con independencia del hecho de que tal contrato tipo puede no volver a ser usado en su integridad. Dentro del programa investigativo que estoy delineando en este libro, dos problemas suscitados por la lex mercatoria merecen especial atención: la lex mercatoria y el sistema mundial, de un lado, y la lex mercatoria y las culturas jurídicas, del otro.

La lex mercatoria y el sistema mundial

Se ha sostenido que los contratos transnacionales son puramente contractuales, en la medida en que contienen sus propias reglas de reconocimiento y de validación y que, como resultado de lo anterior, la lex mercatoria es apolítica y no necesita hacer referencia a elementos extracontractuales para sustentarse como ordenamiento normativo.

104. Draetta, Lake y Nanda, 1992, p. 13; Trakman, 1983, pp. 23 y ss.




Esta concepción, basada en un razonamiento jurídico formalista, abstrae indebidamente las jerarquías e intercambios desiguales que caracterizan el sistema mundial. Un balance de poder relativo entre los socios en las transacciones se obtiene sólo en raras ocasiones. En la mayoría de los casos, las prácticas dominantes que se encuentran en la base de este derecho global son las de los actores dominantes. Los más prominentes de éstos gozan ciertamente de prerrogativas políticas similares a las del Estado -privilegios de inmunidad, acceso especial a recursos políticos (incentivos tributarios, derechos especiales sobre la infraestructura, etc.)- y, de hecho, a menudo negocian en forma directa con los estados anfitriones las condiciones bajo las cuales se llevarán a cabo las transacciones privadas. La acción estatal tendiente a eliminar los obstáculos políticos es una dimensión extra-contractual crucial de los contratos transnacionales. Además, esta dimensión puede encontrarse en los reportes del Banco Mundial o del Fondo Monetario Internacional, organismos que, de acuerdo con la situación, abren o cierran los territorios y las áreas a las transacciones transnacionales o a la lex tnercatoria. El océano aparentemente infinito de las transacciones transnacionales es trazado con precisión por tales reportes y los "sí" y los "no" que contienen.

Otra dimensión de las relaciones entre la lex mercatoria y el sistema mundial, que involucra también la dicotomía contractual/ex-tracontracrual pero que es raramente discutida en este contexto, tiene que ver con las reglas internacionales que regulan la propiedad. Debido a que los derechos de propiedad estables son en extremo difíciles de establecer más allá de las fronteras nacionales, la extensión internacional del capital, que es un rasgo original del sistema mundial moderno, ha sido siempre una actividad inherentemente problemática. Tras el Tratado de Westfalia (1648), y en particular a mediados del siglo XIX, cuando las inversiones extranjeras comenzaron a aumentar de manera dramática, los países centrales europeos aseguraron efectivamente los derechos económicos de sus nacionales en el extranjero, a través de una red de provisiones establecidas en tratados e impuestas a escala global, desde China hasta Latinoaméri-ca 1 Q S . Su propósito era proteger no sólo la seguridad personal y la

105. Sobre la evolución de la reglas internacionales de la propiedad desde media-



L a g l o b a l i z a c L ó n del d e r e c h o

propiedad tangible de sus nacionales sino todos sus activos, incluyendo las deudas privadas 1 0 6 . Este campo jurídico interestatal, creado por los países centrales e impuesto a los países periféricos y semiperiféricos, ha cambiado sustancialmente en los últimos ciento cincuenta años, pero ha permanecido como un marco -una estructura jurídica y política que establece fronteras- dentro del cual la lex

mercatoria ha evolucionado en apariencia sin el estorbo de restricciones extracontractuales. El uso de poder de intervención abierto o cubierto y de sanciones económicas por parte de los países centrales en caso de expropiaciones o mounplirniento en el pago de deudas en la periferia y la semiperiferia ha sido parte, durante largo tiempo, de un "régimen internacional" que refleja fielmente las jerarquías del sistema mundial.

Las articulaciones de la lex mercatoria con el sistema mundial ilustran, por tanto, cómo operan las dialécticas de desterritorializa-ción y reterritorialización en este campo jurídico. El crecimiento de las relaciones jurídicas desterritorializadas implicó la reterritorialización de los derechos de soberanía de los estados centrales, más allá de sus fronteras nacionales, cuando quiera que los derechos de los inversionistas estuvieran en juego. Esta reterritorialización hegemó¬ nica pretendió con frecuencia contrarrestar la reterritorialización subordinada, cuando los estados periféricos o semiperiféricos reivindicaron la supremacía de los derechos de soberanía sobre los derechos de los inversionistas, como sucedió por primera vez a gran escala en el primer cuarto del siglo XX, con la Revolución Mexicana, la Revolución Rusa y la industrialización turca dirigida por el Estado.

Estas dialécticas funcionan hoy en formas diferentes, no sólo en el nivel macro, acabado de mencionar, sino también en el micro. Este último nivel, que a menudo va acompañado de la llamada "micro lex

mercatoria", comprende una gran cantidad de ejemplos de fracasos anticipados o inadecuaciones de la lex mercatoria que son corregidos por una intervención complementaria del derecho territorial o nacional. Un ejemplo de esta corrección se da cuando la protección jurídica de las transacciones transnacionales desterritorializadas requiere la división ficticia de éstas en dos transacciones nacionales desterrito-

dos dei siglo XIX, véase Lipson, 1985.

106. Ibid., p. 9.

109



rializadas, división mediante la cual una relación jurídicamente desprotegida en el nivel internacional es nacionalizada para ser jurídicamente exigible. Gessner y Schade ofrecen como ejemplo 1 0 7 de esta situación el caso de los pagos interfronterizos a través del crédito documentário. En este caso, un contrato transnacional jurídicamente desprotegido entre un vendedor y un comprador es dividido en dos contratos protegidos jurídicamente en el nivel nacional, uno entre el vendedor y el banco nacional y otro entre el comprador y otro banco nacional. La relación internacional así creada entre dos bancos está en sí misma desprotegida desde el punto de vista de un derecho nacional, pero es cubierta por la lex mercatoria generada en la reproducción estable de las relaciones interbancárias de negocios. Este ejemplo muestra cómo el sistema jurídico transnacional puede beneficiarse del mantenimiento del sistema jurídico nacional como un sistema de reserva.

La lex mercatoria y las culturas jurídicas

Este tema está referido a la relación entre la lex mercatoria y las familias jurídicas que hemos identificado anteriormente. Aunque de manera más indirecta, tiene que ver también con las diferentes rutas hacia la modernidad. La intemacionalización del capital ha sido siempre el motor detrás del desarrollo de la lex mercatoria. La lex mercatoria es, por lo tanto, básicamente un derecho transnacional de los negocios o, en términos más amplios, un derecho económico. Dentro del campo jurídico nacional, el derecho económico ha sido tradicionalmente uno de los más permeables a los transplantes e influencias extranjeros, un área del derecho en el que el ethos de las culturas jurídicas nacionales ha sido siempre menos determinante. No es por pura coincidencia que este campo del derecho ha sido el de armonización, uniformación y creación de convenciones par excellence. Por esta razón, y también debido a su carácter desterritorializado, la lex mercatoria ha sido considerada a menudo como la expresión de la "cultura jurídica global", una especie de "tercera cultura", independiente de las diversas

107. Gessner y Schade, 1990,




culturas jurídicas nacionales y situada por encima de ellas en su área de regulación específica.

Esta concepción es imperfecta en varios sentidos. Para comenzar, la existencia misma de la lex mercatoria es discutible, teniendo en cuenta que la discusión, por lo menos en parte, es entablada por presuposiciones rivales cuyo origen puede ser hallado en las diferencias entre las familias jurídicas. Mientras que el concepto de lex mercatoria fue desarrollado por académicos pertenecientes a la tradición del derecho civil, sus críticos más enconados parecen ser académicos de la tradición del common lato. Draetta, Lake y Nanda han visto en este hecho una interesante paradoja: los abogados de la corriente civilista, que están totalmente acostumbrados a la creación del derecho por parte de la autoridad legislativa, tienden a ver con beneplácito la naturaleza jurídica de la lex mercatoria, mientras que los abogados de la tradición del common law, habituados al desarrollo del derecho a través de los usos acumulativos y la práctica, han rechazado frecuentemente la lex mercatoria™. Es necesaria una investigación de las culturas y estilos jurídicos con el fin de explicar esta paradoja, particularmente porque el debate conceptual parece totalmente desajustado frente a la práctica de la lex mercatoria. Este derecho se ha expandido enormemente en las últimas décadas, principalmente a partir de la expansión de las actividades transnacionales de las ETN, la mayoría de las cuales es de origen angloamericano. Además, la planeación jurídica de tales transacciones, en sí misma una fuente central de la lex mercatoria, ha. sido hecha en su mayor parte por abogados internos entrenados en la corriente del common law o por oficinas de abogados norteamericanas especializadas en derecho mercantil.

Me ocuparé ahora de otro argumento contra la consideración de la nueva lex mercatoria como una expresión de la cultura jurídica global. Si un nuevo régimen de acumulación de capital global está en verdad emergiendo, sus rasgos institucionales más visibles, aparte de la lex mercatoria misma, son el aumento de las ETN y de las organizaciones internacionales que respaldan sus actividades, la adaptación de la legislación regulatoria del Estado-nación a las exigencias del capital financiero transnacional, la globalización del mercado de

108. Draetta, Lake y Nanda, 1992, p. 27.




servicios jurídicos promovido por oficinas de abogados especializadas en derecho mercantil, norteamericanas o de estilo norteamericano, y el aumento del arbitramento comercial internacional. En el actual estadio de transición, todavía deben ser desarrollados los instrumentos institucionales de naturaleza predominante supraesta-tal que garantizarán la estabilidad del nuevo régimen de acumulación. Uno de los que ya están elaborados es particularmente notorio, aunque es dudoso que sea una institución de un régimen nuevo o más bien una institución de transición hacia un nuevo régimen. Me refiero a la oficina de abogados norteamericana. En términos del esquema conceptual establecido en estas páginas, la oficina de abogados norteamericana especializada en derecho mercantil es uno de los localismos globales más impactantes en el proceso actual de globalización de los fenómenos jurídicos. Marc Galanter 1 0 9 y, más recientemente, Yves Dezalay 1 1 0 , han llamado nuestra atención hacia ella. De acuerdo con este último,

la oficina de abogados de Wall Street, inventada hace más de un siglo en respuesta a la demanda de las finanzas y la industria norteamericanas, ha pasado a ser un modelo para desarrollos similares en otros lugares, a medida que los abogados locales, en medio de la lucha por la supervivencia, sienten que también deben adoptar el modelo de la oficina de abogados especializada en derecho mercantil. Este tipo de oficina está en el corazón del nuevo mercado inter

nacional de la consultoría y el proceso mediante el cual ha ganado notoriedad constituye lo que Dezalay llama un "big bang"m en los servicios jurídicos, porque el tipo de juridización que produce se encuentra en simbiosis con las relaciones económicas que cubre e implica la infusión de una competencia de alto nivel y de imperativos mercantiles en la práctica misma del derecho {de una nueva generación de abogados-empresarios).

A la luz de lo que he dicho anteriormente sobre las relaciones entre la lex mercatoria y el sistema mundial, la hegemonía de las oficinas de abogados norteamericanas especializadas en derecho mercantil no es un caso de difusión tecnológica jurídica, como lo

109. Galanter, 1983.

110. Dezalay, 1990.

111. Dezalay, 1990,1992. Véase también Trubek et al., 1993, pp. 3-36.




supone Dezalay. No estamos en presencia de un simple modelo organizativo y de una experiencia particularmente adecuada a las nuevas condiciones de las transacciones transnacionales. Estamos en presencia también de servicios suministrados a los actores que están modelando esas condiciones. El poder del modelo sería mucho menos impresionante si no estuviera respaldado por el poder del actor que lo impone. Como lo dice Gessner, "el mercado mundial dominado por la lengua inglesa, el capital norteamericano y el razonamiento del contmon laxo es un juego en el que los abogados norteamericanos, quienes ademas están organizados mucho más en la forma empresarial requerida en las actividades mundiales, juegan de locales" 1 1 2 . La idea de que se está formando una cultura jurídica global debe ser, por tanto, rechazada, particularmente si es concebida como el tipo ideal de cultura del gran actor económico transnacional que "recibe la asesoría de los bancos internacionales y de grandes oficinas de abogados que utilizan un lenguaje de negocios cuasiuniversal y que soluciona cualquier conflicto en el nivel de los intereses antes que en el de los valores, los puntos de vista sobre el mundo o las normas sociales" 1 1 3 . El carácter particularista de esta cultura jurídica "global" se hace evidente cuando se confronta con otra cultura global (igualmente particularista), que está también en desarrollo. Me refiero al régimen internacional de los derechos humanos, que opera en la dirección inversa, en la que los valores y puntos de vista sobre el mundo prevalecen sobre los intereses (y que será discutida en detalle más adelante). De manera similar, el carácter de localismo globalizado que tiene la lex mercatoria se evidencia particularmente cuando ésta interactua con familias jurídicas fuertemente influidas por la religión y en países cuya ruta hacia la modernidad fue la puerta colonial o la modernización interna controlada desde arriba e inducida desde el exterior 1 1*.

En relación con esto último, China es un ejemplo ilustrativo. Desde que la política de "puertas abiertas" de Deng Xiaoping fue adoptada en 1978, la integración de China en la economía mundial se

112. Gessner, 1990, p. 8.

113. Ibid., p. 8. Véase también Gessner y Schade, 1990.

114. Para el caso de Indonesia, véase Trubek el al, 1993, pp. 50-65.




ha expandido constantemente (el crecimiento económico promedio es dei 10%). El aumento dei comercio y la inversión extranjera y el desarrollo de transacciones internacionales en China indica una presencia cada vez mayor de la lex mercatoria. Sin embargo, las pretensiones universalistas de la lex mercatoria (que significan, en gran medida, las pretensiones de las sociedades mercantiles norteamericanas), en el sentido de garantizar transacciones seguras y predeci-bles, han debido establecer un modus vivendi con dos particularismos adicionales del "capitalismo chino" y la "modernización china": la prevalência de las políticas estatales sobre la legalidad y el papel tanto de la cultura inspirada en las ideas de Confúcio, como de las relaciones guanxi. Debido al hecho de que la ruta tradicional -y, desde 1949, comunista- de China hacia la modernidad equivale a una modernización autoritaria controlada y dirigida esta talmente, el Estado juega, en este caso, un papel clave en la transición de la economía dirigida a la economía de mercado, en la medida en que tal transición puede ser considerada en sí misma como una expresión de la economía dirigida. Bajo tales condiciones, la predecibilidad de las transacciones comerciales y, en general, la certeza del mercado, debe ser subordinada a las abrumadoras preocupaciones políticas del Estado. Como lo señala Jones,

...los abogados extranjeros acostumbrados a un sistema de derecho obligatorio en su propia jurisdicción se sorprenden cuando sus colegas chinos rompen vínculos contractuales o incumplen negocios cuando quiera que las políticas del Partido cambian(...) Debido a que el derecho de interpretar el derecho continua estando en cabeza del Congreso Nacional del Pueblo, es el Partido el que en última instancia determina si y cómo el derecho será establecido1 1 5

La segunda condición particular tiene que ver con la inspiración básica de la cultura china en las ideas de Confúcio. Los valores del paternalismo (subordinación del individuo), la cohesión social, la fuerte influencia familiar, la disciplina utilitaria, la confianza en sí mismo, etc. -todos propios de esa doctrina-, le dan a las transacciones comerciales formas y recursos de predecibilidad y seguridad que son extraños a los principios universalistas (occidentales) de la ¡ex mercatoria. Este es especialmente el caso de las redes guanxi. El guanxi es un

115. Véase Jones, 1993, p. 16




sistema informal personalizado de conexiones basado en redes de familias, clanes o amigos, a través del cual se obtienen los beneficios estatales y se infunde la ética de las relaciones al intercambio social (reciprocidad, obligación personal, identidad y honor) 1 1 6 . El guanxi

opera, por tanto, como un recurso tanto movilizador como estabilizador en las relaciones sociales en general y en los pactos de negocios en particular. En cuanto los socios de las transacciones internacionales recurren al guanxi para obtener o intensificar la predecibilidad y la seguridad de los negocios, podemos decir que la lex mercatoria está siendo *'guanxificaáa"'. En otras palabras, en China se interpenetran la lex mercatoria y la cultura china influida por las antiguas doctrinas de Confucio.

4. Los terceros mundos transnacionales: El derecho de la gente en movimiento

He venido sosteniendo en este libro que la intensificación de la interacción global en las últimas tres décadas no puede ser reducida a las transacciones transnacionales hechas por grandes y poderosos actores mundiales. En ese período, las relaciones interfronterizas en general se han expandido enormemente por un gran número de razones, de las cuales sólo algunas tienen que ver directamente con el crecimiento del comercio internacional. De acuerdo con algunos estimativos, en un día promedio más de siete millones de personas cruzan las fronteras nacionales por avión, tren, carro o a p ie 1 1 7 . Las personas pueden cruzar fronteras como turistas, negociantes o trabajadores, como científicos, estudiantes, consumidores o refugiados. Estos movimientos interfronterizos suscitan una gran cantidad de problemas sociojurídicos, desde los contratos internacionales, Jos matrimonios binacionales, las adopciones de niños extranjeros, la protección de turistas y los derechos de los consumidores que se encuentran en lados distintos de las fronteras nacionales, hasta los derechos

116. Ibid.; Chai , 1993; Potter, 1993; Winn, 1993; Siu-Kai y Hsin-Chi, 1988; Wong, 1985.

117. Sohn y Buergenthal, 1992, p. v.




civiles, políticos y sociales de los trabajadores migrantes legales e ilegales, refugiados y personas en busca de asilo.

A pesar de esto, la comunidad internacional ha prestado relativamente poca atención al movimiento interfronterízo de personas, ausencia que es especialmente notoria si se compara con los elaborados repertorios de leyes uniformes, convenciones internacionales y lex mercatoria sobre movimiento de bienes y servicios. Debido a que el derecho internacional privado tradicional regula sólo un número muy pequeño de asuntos, el movimiento internacional de personas es en gran medida una tierra de nadie desde el punto de vista jurídico. En consecuencia, la protección jurídica de los seres humanos parece estar mucho más territorializada que la protección jurídica de los bienes y servicios. Los movimientos y las interacciones internacionales de personas implican, por lo tanto, una pérdida neta de protección jurídica. En un mundo aparentemente saturado de ideología de derechos y que pasa por un período de globalización intensa, los desafíos que presenta este "hoyo negro" hacen resaltar la imperiosa necesidad sociológica y política de analizar el movimiento de personas a través de las fronteras nacionales.

Este análisis es tan importante como difícil, principalmente porque los movimientos de personas a través de las fronteras nacionales conllevan una tal variedad de situaciones que éstas son irreducibles a una sola explicación teórica o a una única posición sobre las políticas públicas. Como punto de partida, y con el propósito de identificar y clasificar los principales tipos de movimientos, sugiero un esquema analítico basado en un criterio doble: el nivel de autonomía y el nivel de riesgo involucrado en el movimiento a través de las fronteras. Los turistas, por ejemplo, tienen casi total autonomía sobre sus movimientos, incluyendo la autonomía para decidir el nivel de riesgo que asumen (pueden decidir irse solos, con un morral al hombro, a lugares inhóspitos, o acomodarse confortablemente a un programa fijado por una agencia de viajes). La gente de negocios pueden tener sólo un poco menos de autonomía que los turistas, especialmente si son empleados pero tienen control total sobre los riesgos personales involucrados (medios de transporte seguros, seguro de viajes, derechos laborales y contratos garantizados). Por el contrario, y aunque los casos concretos pueden variar mucho, los




migrantes tienden a moverse a través de las fronteras con una auto

nomía relativamente pequeña y un alto nivel de riesgo personal.

Finalmente, los refugiados son, en términos generales, el grupo social

con menos autonomía y con el nivel más alto de riesgo personal. Los

migrantes internacionales y los refugiados son, por lo tanto, los dos

grupos humanos más vulnerables que se mueven entre las fronteras

y cuya protección jurídica es a la vez la más necesaria y la más difícil

de defender políticamente. Por estas razones esos grupos merecen

una especial atención en esta sección. Aunque comienzo por dar por

descontada la distinción entre los migrantes internacionales (migra

ción determinada económicamente) y los refugiados (migración po

líticamente determinada), comentaré adelante las razones por las

cuales esta distinción se ha vuelto borrosa en las últimas décadas.

La migración internacional

De acuerdo con Portes y Borócz, entre los tópicos de interés para la

ciencia contemporánea pocos son más dinámicos que la migración

internacional, especialmente en la forma en que ésta se ha manifesta

do en los últimos años 1 1 8 . Desde su punto de vista, antes que un

resultado de decisiones gobernadas por la ley de la oferta y la deman

da, la migración laboral internacional es un fenómeno social muy

complejo, incrustado en la historia política de las relaciones entre las

sociedades emisoras y receptoras y en las redes construidas por el

movimiento y el contacto de las personas a través del espacio, y cuya

dinámica básica depende de las necesidades laborales del sistema

mundial en su conjunto. Tales necesidades, así como los medios para

satisfacerlas, han cambiado a lo largo del tiempo. La migración

internacional puede ser difícilmente considerada un fenómeno nue

vo. Desde sus comienzos, el sistema mundial moderno dependía dé

ella, bajo la forma de la esclavitud. Como Wallerstein lo ha mostrado,

el desarrollo capitalista radica en la combinación del trabajo libre y

el trabajo forzado: "El trabajo libre es la forma de control laboral

usada para el trabajo calificado en los países centrales, mientras que

118. Portes y Böröcz, 1989, p. 608,




el trabajo forzado es usado para el trabajo menos calificado en los

países periféricos. La combinación así obtenida es la esencia del

capitalismo" 1 1 9 . A partir del siglo XVI, la mano de obra no hbre

incluyó los flujos de trabajo forzado, bajo la forma del comercio de

esclavos desde el este de África hasta el Nuevo Mundo, donde la

población indígena había disminuido drásticamente como conse

cuencia de la conquista (en México la población cayó de once millones

de personas en 1519 a un millón y medio alrededor de 1650). En un

contexto totalmente diferente al de la esclavitud clásica, el comercio

de esclavos fue la primera forma importante de migración internacional

en el sistema mundial moderno 1 2 0. Esta forma de flujo laboral implicó

la inversión de capital de alto riesgo y requirió el respaldo activo del

Estado colonial 1 2 1.

A partir del siglo XIX, y hasta los años sesenta, surgió una nueva

forma importante de migración internacional, basada en el recluta

miento de migrantes a través de inducciones económicas. Este fue un

período de emigración dramática desde Europa. Entre 1846 y 1930,

más de cincuenta millones de europeos emigraron más allá del océa

no. Esta migración tuvo lugar en el contexto de las prácticas de

reclutamiento activas -por parte de los estados poscoloniales de las

Américas, desde los Estados Unidos hasta Argentina- que fueron de

nuevo costosos en términos de inversión de capital pero requirieron

sólo respaldo pasivo de los aparatos coercitivos de los estados recep

tores 1 2 2 . Desde este punto de vista, esta forma de flujo internacional

de trabajo estaba en el punto medio entre la extracción de trabajo

forzado del comercio de esclavos y los flujos espontáneos que vinie

ron a predominar en años más recientes. Esta tercera forma principal

de migración internacional tuvo sus orígenes en las expectativas

despertadas por la difusión cultural de los patrones de consumo

típicos de las sociedades centrales en las sociedades periféricas: "La

satisfacción de tales expectativas se vuelve cada vez más difícil bajo

119. Wallerstein, 1974, p. 127. Una crítica parcial a esta posición se encuentra en

Cohen, 1987, pp. 66 y ss.

120. Cohen, 1987, p. 4.

121. Portes y Walton, 1981, capitulo 2; Portes y Börocz, 1989, p. 608.

122. Portes y Börocz, 1989, p. 608.


I.a gtobalización del derecho

las economías de escasez de la periferia y los crecientes lazos que trascienden las fronteras nacionales hacen posible que ciertos grupos allí ubicados busquen una solución en la migración al extranjero" 1 2 3.

La sucesión de estas tres grandes formas de migración internacional representa sólo una tendencia general. Dada la capacidad histórica del capitalismo para combinar formas diferentes de trabajo, se puede acudir a los diversos tipos de migración internacional en ciertos momentos, y la combinación entre ellos puede variar de acuerdo con las regiones del sistema mundial. La existencia de pequeños flujos marginales de trabajo esclavista (por ejemplo, el turismo sexual o los anillos de prostitución) es un tema recurrente de las noticias internacionales 1 2 4, mientras que sistemas activos de obtención de mano de obra siguen existiendo bajo formas distintas 1 2 5 . Uno de tales sistemas, el programa Bracero -un acuerdo oficial entre los Estados Unidos y México establecido en 1942- aunque fue detenido oficialmente en el período de 1965 a 1968, continuó en realidad, bajo una forma diferente, como un medio de obtención de mano de obra extranjera a través de personas indocumentadas encargadas de facilitar el cruce de la frontera, sin riesgo alguno para los empleadores y en condiciones que facilitaban la explotación despiadada 1 2 6. Tanto en su versión informal como en su versión formal, este sistema tenía algunos rasgos comunes con el modelo de la Gastarbeiter que estaba encaminado a asegurar las reservas de mano de obra de la región del Mediterráneo y que fue adoptado por los países europeos avanzados (especialmente Alemania) a lo largo de los sesenta y los comienzos de los setenta 1 2 , .

A medida que las formas de trabajo y el reclutamiento de mano

123. Ibid. Véase también Portes, 1979.

124. Crónica de la ONU, diciembre de 1992, p. 72.

125. Véasf Prothero, 1990, para un análisis introductorio de las organizaciones de reclutamiento.

126. Zolberg, 1989, p. 407; Cohén, 1987, p. 50.

127. El caso de Alemania es particularmente impactante. La Oficina Federal del Trabajo estableció sucursales en los países del Mediterráneo e impulsó a los empleadores alemanes que necesitaran empleados a pagarle honorarios de reclutamiento. El trabajo de esa oficina fue complementado por los contratos intergubemamentales de suministro de mano de obra con Grecia (1960), Turquía (1961 y 1964), Marruecos (1963), Portugal (1964), Túnez (1965) y Yugoslavia (1968). Castels et al., 1984, p. 72; Cohén, 1987, p. 175.




de obra van cambiando, también lo hacen las formas de asentamiento. Aunque el mercado laboral mundial siempre ha combinado la migración temporal y el asentamiento con la migración permanente y el asentamiento, el fin del período del capitalismo fordista, a comienzos de los setenta, parece coincidir con la muerte de la migración permanente y el asentamiento. Mientras que hoy se puede decir que sólo cuatro países aceptan migrantes permanentes {entendiendo la aceptación como la confirmación de los derechos de ciudadanía en virtud de la entrada al país) -Australia, Canadá, Nueva Zelanda y los Estados Unidos- prácticamente todos los países están participando en un sistema internacional de migraciones temporales 1 2 8 . Aunque la migración temporal ha absorbido un número cada vez mayor de personas en las últimas dos décadas, su dinámica interna está cambiando, debido a varios factores económicos, políticos y culturales, cuyo conjunto crea el contexto para la discusión de dos tópicos que, en el campo de la transnacionalización que aquí se trata, considero los más importantes dentro del programa investigativo de este libro: el papel del Estado en la regulación de los flujos de migración internacional y la protección jurídica de los migrantes internacionales.

Regulación estatal de los flujos de migración

Es comúnmente aceptado que una de las características principales del período del capitalismo posfordista es una nueva división internacional del trabajo, en virtud de la cual se está moviendo capital industrial desde el centro hacia la periferia, donde se encuentra mano de obra más barata, y se están estableciendo fábricas para producir bienes manufacturados con destino a la exportación al mercado mundial 1 2 9 . Esta nueva división del trabajo implica una nueva división espacial de la mano de obra que, de acuerdo con algunos autores, está produciendo algunos cambios estructurales en los mercados laborales de los países centrales, trayendo como consecuencia que la demanda de mano de obra industrial masiva, del tipo que es usualmente satisfecho por los inmigrantes, será reducida sustancialmente 1 3 0. Se

128. Salt, 1987, p. 241.

129. Frobel, Heinrichs y Kreyre, 1980.

130. Piore, 1986; Zolberg, 1989, p. 410.



La g l o b a t i z a c i ó n del d e r e c h o

afirma también que en el futuro los flujos de migración internacional

crecerán principalmente en el sur, entre los países periféricos y los

semiperiféricos. Aunque esto es cuestionado por otros autores, para

quienes la mayor parte de la producción industrial continúa localiza

da en el centro y alimenta la necesidad continua de migración inter

nacional, es evidente que en años recientes los estados centrales han

apretado los controles sobre la entrada, construyendo así fortalezas

imaginarias o murallas chinas alrededor de sus fronteras nacionales.

Esto pone de presente el problema del papel del Estado en los flujos

transnacionales de mano de obra. En relación con esto, una primera

observación es que el papel del Estado, aunque haya cambiado su

contenido a lo largo de los años, ha seguido siendo crucial en este

campo. A través de la historia del capitalismo, los flujos de mano de

obra han atravesado espacios y tiempos de intensas desterritorializa-

ción y reterritorialización, pero en ambos casos el Estado siempre ha

tenido un papel crucial. Las tres formas principales de desplazamien

to laboral arriba mencionadas exigieron del Estado -del Estado recep

tor pero también del Estado emisor- la ejecución de importantes

tareas encaminadas o bien a desterritorializarlas (mediante la aper

tura de las fronteras nacionales), o bien a reterritorializarlas (median

te la clausura de esas fronteras), de acuerdo con las circunstancias. La

puesta en práctica de controles de fronteras flexibles en beneficio del

capital en su conjunto ha sido siempre una función principal del

Estado moderno 1 3 1 . Pero esta no es, en absoluto, la historia completa.

Como lo ha subrayado la literatura más reciente sobre el tema,

la migración internacional es un proceso social y político complejo

que no puede ser reducido a la operación de las leyes del mercado.

Portes ha llamado nuestra atención hacia la creación y la consolida

ción de redes de migrantes a través del espacio: "Más que los cálculos

individualistas de ganancias, es la inserción de las personas en tales

redes lo que ayuda a explicar las tendencias diferenciales hacia -el

movimiento y el carácter duradero de los flujos de migrantes" 1 3 2 . La

operación de tales redes es parcialmente responsable de la efectivi-

131. Petras, 1980, p. 174; Cohén, 1987, p. 175.

132. Portes y Bórócz, 1989, p. 612. Véase también Portes y Zhou, 1992, pp. 491-522. Una perspectiva diferente se encuentra en Salt, 1989.




dad a menudo limitada de los esfuerzos estatales por regular la inmigración. En Alemania Occidental, aunque la entrada de trabajadores migrantes provenientes de fuera de la Unión Europea fue prohibida en 1973, el número de residentes extranjeros continuó creciendo debido a la reunificación familiar. A pesar de tales límites, el control estatal sobre las fronteras nacionales ha sido un factor crucial en la dirección y en la intensidad de la migración internacional, y la lógica de su operación no puede ser reducida a la de la economía mundial 1 3 3 . La migración internacional ha sido un elemento político irreducible, en cuanto implica no sólo reubicación física, sino también un cambio de jurisdicción y pertenencia. En este sentido, las políticas de los estados receptores son particularmente importantes porque, después de todo, determinan si puede o no tener lugar el movimiento internacional, y de qué tipo. En un sistema mundial caracterizado por condiciones muy variables, las fronteras internacionales sirven para mantener la desigualdad global. Las políticas estatales pueden estar encaminadas a defender una fracción del capital en detrimento de otra, o al capital nacional en detrimento del capital extranjero. Esas políticas también pueden resultar de coaliciones de capital y trabajo, particularmente en países centrales, como cuando el trabajo organizado es capaz de lograr alguna protección del mercado mediante la imposición de condiciones limitantes de la importación de mano de obra 1 3 4 . Además, la prerrogativa estatal sobre las fronteras nacionales puede ser puesta en práctica por razones que, aunque relacionadas con factores económicos, no pueden ser atribuidas exclusivamente a estos. El racismo, la xenofobia y la construcción social de códigos de "incompatibilidad cultural" entre extranjeros y nacionales tienen un poder cultural y político propio, que influye de manera autónoma sobre las políticas de migración.

El Estado y las fronteras nacionales que controla han jugado, entonces, papeles centrales en la creación de regímenes de migración a través de la historia del capitalismo moderno. Aún cuando el

133. Este hecho ha sido subrayado, entre otros, por Zolberg, 1981; Zolberg, 1989, p. 405.

134. En esta perspectiva debe ser analizada la oposición de AFL-CIO contra el NAFTA. Véase Trubek et a!., 1993, pp. 37-49.



L a ¿ l o c a l i z a c i ó n d e ! d e r e c h o

control es limitado por presiones económicas transnacionales o por

redes sociales transnacionales de movimiento migratorio y asenta

miento, el Estado retiene el control del status de los migrantes, un

aspecto que tiene un impacto decisivo en la vida y la experiencia del

migrante en el país anfitrión. Este control ha ganado importancia

últimamente a la luz del impacto convergente de dos tendencias

recientes: de una parte, la tendencia de los estados centrales a favo

recer, en el caso en que permitan alguna forma de migración, sólo la

migración temporal y sólo en términos restrictivos (disponible sólo

para aquellos cuyos conocimientos y habilidades sean objeto de

demanda), con el consecuente aumento en la drasticidad del control

sobre las fronteras; de otra parte, el aumento de la presión para

emigrar y la posibilidad de que sucedan grandes movimientos de

poblaciones, motivados por la lucha por la supervivencia que resulta

de la miseria de regiones significativas del sistema mundial y de las

desigualdades crecientes entre el Norte y el Sur, lo que significa un

incremento potencial de la inmigración ilegal, clandestina, de indo

cumentados, y el consecuente fortalecimiento de los estados recepto

res como detentadores monopolísticos del status jurídico, de los

proyectos de vida y de las expectativas de los migrantes.

Los derechos jurídicos de tos migrantes

En general, los estados no tratan a los extranjeros, incluso aquellos

que son residentes legales, de la misma forma que tratan a sus

ciudadanos. Normalmente reservan una variedad de derechos a los

nacionales, y esto es considerado legítimo en general de acuerdo con

el derecho internacional. Por lo tanto, por definición, los migrantes

son ciudadanos de segunda o de tercera clase, pero su status jurídico

varía considerablemente dependiendo de si son migrantes legales o

ilegales. En relación con los migrantes legales, su status jurídico

puede variar dependiendo de si son inmigrantes permanentes (de los

cuales se espera que fijen su residencia en el país anfitrión) o inmi

grantes temporales (migrantes de temporada, "trabajadores invita

dos" o "trabajadores atados a un proyecto"). El status jurídico de los

migrantes ilegales, de otra parte, es el más precario; en consecuencia,

ellos conforman la clase más vulnerable de inmigrantes, aunque

también la de crecimiento más rápido. La Organización Internacional




del Trabajo (OIT) predice que en las dos décadas siguientes habrá veinticinco millones de migrantes en situaciones irregulares a lo largo y ancho del mundo, sin incluir los refugiados 1 3 5. Por estas razones, y también porque representan la tensión social y política más fuerte entre las perspectivas nacional y transnacional, entre los principios de la soberanía territorial y los principios de los derechos humanos, me concentraré brevemente en el status de los migrantes ilegales.

Los migrantes indocumentados son los empleados que trabajan más duro y que reciben la más baja remuneración; son especialmente vulnerables frente a las prácticas arbitrarias de los empleadores, terratenientes y comerciantes; tienen temor de valerse de los pocos derechos que pueden disfrutar, por miedo a exponerse a las autoridades de inmigración y, sobre todo, por miedo a la deportación; están demasiado limitados desde el punto de vista cultural (lo que incluye una habilidad limitada para hablar un idioma extranjero) para tener un acceso mínimo al sistema; son víctimas especiales de la discriminación por raza, clase, etnia o género 1 3 6 . Algunas de las dificultades se relacionan con el trabajo específico en que los migrantes indocumentados están involucrados. Por ejemplo, los trabajadores indocumentados domésticos -un grupo que crece rápidamente en varios estados europeos y en los Estados Unidos- a menudo no tienen contratos formales; sus condiciones laborales están precariamente respaldadas, debido a la naturaleza dispersa, aislada y privada de sus lugares de trabajo; son objeto frecuente de abuso físico y sexual, debido al encerramiento de sus lugares de trabajo 1 3 7.

A la luz de estas múltiples vulnerabilidades, la extensión de la protección sustancial de los derechos humanos de los inmigrantes indocumentados parece ser muy necesaria y tener una clara justificación. Los problemas surgen del hecho de que los inmigrantes ilegales cuestionan, de forma muy directa, una de las prerrogativas estatales íntimamente asociadas con la soberanía territorial: los poderes del Estado para decidir quién ingresará a su territorio, para negar el ingreso y para expulsar extranjeros indeseados. La existencia misma

135. Migration News Sheet, febrero de 1991, p. 3.

136. Bosniak, 1991, p. 747. Véase también Warzazi, 1986; Cohen, 1987; Selby, 1989.

137. Davis, 1993, p. 14.



La g l o b a l i z a c i o n d e ! d e r e c h o

de los inmigrantes ilegales demuestra que tales poderes están siendo erosionados y, con ellos, la soberanía territorial. En teoría, el mejoramiento del status jurídico de los inmigrantes ilegales parece ser alcanzable sólo a costa del sacrificio de la soberanía estatal. Desde la perspectiva de la soberanía estatal, la tínica forma lógica de manejar la inmigración ilegal es prevenir su ocurrencia. En la práctica, sin embargo, las políticas estatales sobre inmigración ilegal han variado ampliamente, y en algunos períodos han estado caracterizadas por una gran tolerancia hacia los movimientos no autorizados entre las fronteras. Ya he dicho que en los Estados Unidos el programa Bracero

continuó informalmente después de su terminación oficial, sin que los empleadores fueran necesariamente castigados o los trabajadores deportados. En Francia, la inmigración de indocumentados, que constituyó el 80% de la inmigración hasta comienzos de los setenta, fue descrita como "migración espontánea" y tolerada como tal 1 3 8 . Hoy, en la periferia del sistema mundial, la migración irregular es un fenómeno normal, a menudo tolerado, que resulta de la mera incapacidad de los estados para reforzar los controles fronterizos o de la falta de voluntad política. Sólo en las dos últimas décadas, como resultado del deterioro económico y el aumento de los movimientos xenófobos contrarios a la inmigración, los estados, particularmente los centrales, han venido a ver la inmigración legal como una amenaza a su soberanía nacional y, ciertamente, como un problema jurídico, social y político de grandes proporciones. Varios de estos países han introducido una legislación restrictiva sobre la inmigración con e! fin de reafirmar el control sobre las fronteras y eliminar la inmigración legal {los Estados Unidos, Canadá, Francia, Australia, Japón, Alemania, Argentina, Italia y, últimamente, los estados europeos que firmaron los Acuerdos de Schengen).

A pesar de estos esfuerzos legislativos, es improbable que la migración ilegal disminuya en los próximos tiempos; varios factores e indicadores apuntan, más bien, a su aumento sustancial en los años venideros. Si esta es la tendencia, el principio de la soberanía territorial aparecerá cada vez más en desacuerdo con la dinámica de la migración transnacional, y las tensiones de allí derivadas se acentua-

138. Bosniak, 1991, p. 744.




rán. En gran medida, estas tensiones son parte de un conflicto mucho

más amplio entre el centro y la periferia del sistema mundial, o entre

el Norte y el Sur, y deben ser analizadas en este contexto (como se

verá más adelante). Tal como están las cosas en este momento, no se

ha alcanzado un consenso internacional sobre los posibles términos

de un compromiso entre los principios de los derechos humanos

internacionales aplicables a los nacionales y a los no-nacionales y a

los extranjeros legales e ilegales, de una parte, y el principio de la

soberanía territorial, de otra parte; en otras palabras, no ha nacido

ningún régimen de la migración internacional 1 3 9. El conflicto ideoló

gico y político latente entre estos principios mutuamente inconsisten

tes, que están incluidos por igual en la modernidad occidental, puede

ser detectado con facilidad en la última Convención de la Organiza

ción de las Naciones Unidas para la Protección de los Derechos de

Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias, re

dactada con la ayuda de la OIT y adoptada por la Asamblea General

de la ONU de 1990 . Según esta convención, es obligación de los

estados otorgar a los trabajadores documentados e indocumentados

una serie de derechos civiles, sociales y laborales, que incluyen, entre

otros, el derecho al debido proceso en asuntos penales; las libertades

de expresión y de culto; la privacidad doméstica; la igualdad con los

nacionales ante la administración de justicia; la atención médica de

urgencia; la educación para los niños; el respeto por la identidad

cultural; el derecho a exigir a los empleadores el cumplimiento de los

contratos de trabajo; y el derecho a participar en sindicatos y a

disfrutar la protección de las regulaciones salariales, los horarios

laborales y la salud en los lugares de trabajo.

Como lo anota Bosniak 1 4 1 , a pesar de sus laudables provisiones,

el tratamiento de los trabajadores indocumentados hecho por la

Convención es profundamente ambivalente. Mientras que los esta

dos contratantes deben asegurar un estándar mínimo de tratamiento

a los migrantes irregulares, los derechos otorgados a estos no tienen

139. Rogers, 1992, p. 45.

140. Para el siguiente análisis me baso en Bosniak, 1991. Véase también Nafziger y Bartel, 1989; Martin, 1989; Fontenau, 1992; Goodwin-Gill, 1989.

141. Bosniak, 1991, p. 741.




necesariamente el alcance de los que han de ser asegurados a los migrantes legalmente admitidos. Los estados están por tanto autorizados a discriminar a los migrantes indocumentados en muchos aspectos decisivos, desde los derechos a la unidad familiar y a la libertad de movimiento, hasta los derechos a la seguridad social, al empleo y a la protección sindical. La posibilidad de este trato discriminatorio está fundada en el compromiso prioritario de la Convención con el principio de la soberanía nacional. Una y otra vez, los términos de la Convención establecen que los derechos otorgados no pueden ser entendidos como una limitación del poder del Estado de excluir a los extranjeros de su territorio y de diseñarla composición de su pertenencia nacional. "El resultado último", concluye Bosniak, "es un instrumento híbrido, a la vez una declaración inequívoca de derechos individuales y un manifiesto sólido de respaldo a la soberanía territorial estatal"1*2.

La tensión entre los principios de los derechos humanos y de la soberanía territorial se extiende mucho más allá del contexto de la migración y es, en cierto sentido, constitutiva del sistema interestatal moderno; pero en el caso de los migrantes indocumentados alcanza un nivel particularmente alto, porque en él los estados no tienen una opción distinta a afirmar la prerrogativa de la soberanía. Por lo tanto, la discriminación contra los migrantes indocumentados es un sustituto de la exclusión real de la frontera. Bajo tales circunstancias, la eliminación de la discriminación presupone una transformación radical del principio de soberanía que conocemos. Más allá de esto -y con independencia de cuántos movimientos migratorios transnacionales, tanto regulares como irregulares, han contribuido y continuarán contribuyendo al desarrollo capitalista mundial- la situación de los inmigrantes indocumentados está destinada a ser modelada es-trucru ral mente por múltiples y abiertas violaciones de los derechos humanos. La discriminación que sufren es doble: de una parte, sus poderes jurídicos son muy escasos; de otra parte, su vulnerabilidad social hace casi imposible la lucha por la efectividad de sus derechos, y es común la impunidad de las violaciones a estos derechos.

Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la Ley de Reforma y Control de la Inmigración de los Estados Unidos de 1986, de acuerdo

142. m$m Fnsl ! futo[ 0 tTnoomerícanofJs

Servicios Legales Alternativos

ILSA . 1 2 7



con la cual los trabajadores indocumentados tienen derecho a recibir el salario mínimo federal, sin importar su status jurídico. Si el empleador les paga menos que eso -lo que ocurre con mucha f recuencias-es improbable que se quejen ante las autoridades, por miedo a exponerse a ser castigados o deportados; es menos probable que renuncien o se arriesguen a estar desempleados porque no pueden ser beneficiarios de los auxilios de desempleo; y también es menos probable que se organicen para defender sus derechos o que se afilien a sindicatos ya existentes, por el mismo miedo a la exposición pública. Los migrantes indocumentados hacen parte de un Tercer Mundo transnacional de personas que está creciendo, que no constituye una circunscripción electoral para efectos de procesos políticos en el nivel nacional, que se mueve en una tierra de nadie desde el punto de vista jurídico, y que vive experiencias vitales modeladas por el lado oscuro de una economía global creciente cuyas iniquidades son en parte garantizadas por la existencia de las fronteras nacionales y los poderes coercitivos de los estados que las vigilan. Como un caso extremo de transnacionalización subordinada -aunque no el caso más extremo de distribución, que, en muchas ocasiones, es el de aquellos que ni siquiera pueden emigrar-, los migrantes indocumentados revelan las contradicciones más profundas entre los poderes excluyentes de la soberanía y la política cosmopolita de los derechos destinada a proteger las nuevas vulnerabilidades transnacionales frente a las nuevas impunidades transnacionales.

Los refugiados y los desplazados

Otro sector del Tercer Mundo transnacional de personas, más diverso en su interior, está compuesto por los refugiados. Como en el caso de los trabajadores migrantes indocumentados, los refugiados me ocupan aquí sólo en cuanto suscitan nuevos problemas específicos en la conceptualización amplia del campo jurídico transnacional que esbozo en este libro. Estos problemas tienen que ver con dos claras distinciones sobre las cuales el regimen internacional de los refugia-

143. A mediados de los ochenta, el 24% de los trabajadores ilegales recibieron menos del salario mínimo. Fríedman, 1986, p. 1715.




dos fue construido en el período de posguerra: entre la migración internacional voluntaria e involuntaria, de una parte, y entre la migración económica y la políticamente motivada, de otra parte. Creo que estas dos distinciones han colapsado en los últimos años, lo que ha producido nuevas inadecuaciones entre los principios de la soberanía territorial y la dinámica de los movimientos transnacionales.

El número mundial acumulado de refugiados de la posguerra ha sido estimado en cerca de noventa millones 1 4 4 . Los flujos masivos de refugiados han caracterizado este período desde finales de los setenta -comenzando con la dramática situación de "la gente de los botes" ("boat people") de Vietnam entre 1979 y 1981- y han aumentado considerablemente en los últimos años. Debido a las transformaciones políticas en Europa Central y Oriental, el número de solicitudes de asilo en los países europeos fue de 65.400 en 1983 y de 544.500 en 1991 1 4 3 . En 1992 había cerca de diecisiete millones de personas buscando refugio a través de las fronteras nacionales. Los refugiados no están distribuidos de manera uniforme alrededor del mundo. Particularmente desde comienzos de los años ochenta, la participación del Sur se ha incrementado, con Asia en la franja del 45% al 50%, y África alrededor del 30% del total de los flujos de refugiados 1 4 6. En las últimas décadas las emergencias masivas han obligado a miles de personas a cruzarlas fronteras estatales en Jordania, Somalia, Eritrea, Vietnam, Ogaden, Sudán, Liberia, Mozambique, Camboya, Laos, Irak, Afganistán, Sri Lanka, Líbano, Uganda, Nicaragua, El Salvador, Burundi, Ruanda, etc. Las presiones sobre los países vecinos ha sido enorme. Hasta tiempos muy recientes, un millón de refugiados provenientes de Mozambique se encontraban en Malawi, país cuya población nativa es sólo siete veces mayor que esa cifra. En el último lustro los refugiados se han convertido en un serio problema en

144. Hakovirta, 1993, p. 37.

145. Rogers, 1992, p. 35.

146. Hakovirta, 1993, p. 37. El Reporte del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados de 1992 afirma que en este año la situación global de los refugiados se volvió a deteriorar -particularmente en el Golfo Pérsico, el Cuerno Africano, Asia Suroccidental y Europa- "a pesar de los vastos cambios en el orden mundial, que auguraban mejores perspectivas de solución." <p. 1)




Europa y es probable que sigan siendo vistos como tal en los próxi

mos años. La desintegración de la Unión Soviética y de Yugoslavia

ya ha producido cientos de miles de personas desplazadas. El espec

tro del flujo masivo de personas ya está transformando el sistema

interestatal europeo de forma significativa. Me refiero a los flujos de

"polacos soviéticos" hacia Polonia, de Volkdeutsche hacia Alemania,

de albaneses hacia Italia, de magiares de Transilvania hacia Hungría,

de exyugoslavos hacia Croacia y otras partes, de griegos pónticos

hacia Grecia, etc.

Pero, ¿quién es un refugiado? De acuerdo con la Convención de

la Organización de las Naciones Unidas de 1951 y 1967, un refugiado

es cualquier persona que: debido a un miedo bien fundado o al hecho de ser perseguido por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social particular u opinión política, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y es incapaz de valerse de la protección del país o, debido a tal miedo, no está dispuesto a valerse de ésta; o quien, no teniendo una nacionalidad o estando fuera del país de su antigua residencia habitual como resultado de tales circunstancias, es incapaz de regresar a él o, debido a tal miedo, no está dispuesto a hacerlo 1 4 7. Teniendo en cuenta la referencia anterior a los principales flujos

de refugiados de nuestro tiempo, esta definición excluye la mayoría de las poblaciones desplazadas del mundo, que es víctima principalmente de los conflictos masivos, los abusos contra los derechos humanos, las guerras civiles, la agresión u ocupación extemas, la dominación extranjera, etc. Debido a que no han sido personalmente perseguidos, no tienen derecho al estatus de refugiados, aunque la naturaleza política de las causas de su partida no ofrece ninguna duda. Son considerados "personas desplazadas" y, en el mejor de los casos, pueden recibir asistencia humanitaria. En la periferia y la semiperiferia del sistema mundial, algunos acuerdos interestatales regionales han dado los primeros pasos hacia la expansión del concepto de refugiado con el fin de incluir al "refugiado humanitario" 1 4 8 , pero los países centrales han expresado en forma repetida su oposición a tal expansión; en años recientes, cuando enfrentaron el aumen-

147. Sohn y Buergenthal, 1992, p. 100.

148. En relación con la política africana sobre refugiados, véase Anthony, 1991.

130



to potencial de solicitudes de asilo, han adoptado una legislación aún

más restrictiva sobre (o más bien contra) los refugiados y los solici

tantes de asilo. Los ejemplos más impactantes son los países Schengen

en Europa 1 4 9 , como se verá más adelante.

Las dos últimas décadas han sido testigos de otros flujos "invo

luntarios" de personas, que se encuentran aún más en discordancia

con la legislación internacional y doméstica sobre los refugiados: se

trata de cientos de miles de personas que escapan del hambre, la

inanición y los desastres naturales {inundaciones, terremotos, erup

ciones volcánicas). En algunos casos la pobreza extrema y la crisis

ambiental han actuado en conjunto con la guerra civil o la represión

política para provocar desplazamientos masivos de personas, como

sucedió en Haití o Eritrea, en Mozambique o en Camboya. Estas son

situaciones dramáticas, en apariencia cada vez más recurrentes, en

las que la distinción entre los factores económicos y los políticos se

ha hecho borrosa, si no se ha disuelto del todo; situaciones en las que

el deterioro calamitoso de los sistemas nativos de supervivencia

convierte la cuestión del carácter voluntario o involuntario de la

migración en un ejercicio macabro. Quedan así totalmente expuestas la

inadecuación y la iniquidad de un sistema internacional que no es capaz

de proveer protección a millones de personas en la más vulnerable de

las situaciones. No obstante las alarmas chauvinistas en los países

centrales, la mayoría de estas migraciones transnacionales subordinadas

han tenido lugar en el Sur y han significado una enorme carga para los

países vecinos cuyas condiciones sociales son a menudo igualmente

débiles. ¿No debería concebirse una participación a escala global en

los costos de la ayuda a estos migrantes?; ¿y será esto posible en un

sistema interestatal basado en el "autocentramiento" estatal?

Dos tipos de migración transnacional "involuntaria" son los que

con mayor probabilidad crecerán en los próximos años. El primero

será causado por las catástrofes ambientales, directa o indirectamente

motivadas por cambios climáticos provocados por actividades huma

nas, y a menudo acompañadas de superpoblación. Los refugiados

serán refugiados ambientales, en busca de asilo ecológico 1 5 0 . Una vez

149. Sohn y Buergenthal, 1992, p. 102; Hathaway, 1991.

150. Wohlcke, 1992; Wesring, 1992.




más, la mayoría de estos flujos tendrá lugar en la periferia del sistema

mundial o, por lo menos, comenzará allí. De manera aún más estri

dente que otros tipos de flujo, el de los refugiados ambientales repre

senta el lado oscuro del desarrollo capitalista mundial y de los estilos

de vida globales. Estos refugiados deben, por lo tanto, convertirse en

los mejores candidatos para la aplicación de una concepción nueva y

más solidaria de la participación global en los costos de la ayuda a

ellos. Es muy improbable, sin embargo, que eso ocurra. Los refugia

dos ambientales ocupan los márgenes externos de un sistema de

protección internacional generalmente precario. Están por fuera de la

competencia del Alto Comisionado de la Organización de las Nacio

nes Unidas para los Refugiados, y su triste situación puede ser

aliviada sólo en un grado muy limitado por los recursos del Coordi

nador para la Atención de Desastres de la ONU, que ya se encuentran

comprometidos más allá de su monto.

El segundo tipo de migración transnacional forzada que pro

bablemente crecerá en los años venideros es el más paradójico, por

que consiste en poblaciones que permanecen quietas y "migran" sólo

porque las condiciones políticas en las que solían vivir "migran" ellas

mismas, por decirlo de alguna manera. Más de veinticinco millones

de rusos que viven fuera de Rusia se convirtieron en minorías de la

noche a la mañana cuando la URSS dejó de existir. En algunos casos

pasaron a ser extranjeros en una situación de cuasirefugiados. Lo

mismo sucedió en la antigua Yugoslavia, con consecuencias aún más

dramáticas. Con el aumento del nacionalismo étnico -sobre el telón

de fondo de la construcción del Estado-nación moderno basada en la

supremacía y la supresión étnicas-, no es descabellado predecir nue

vas situaciones de migraciones estáticas en otras partes del mundo,

en África, en India, en China, etc. A diferencia de lo que sucede en

otras situaciones de refugio, el destino de los refugiados aquí es

determinado por la debilidad o incluso por la ruptura de la soberanía

territorial.

La alta vulnerabilidad de los refugiados resulta de una doble

condición adversa. De una parte, los derechos humanos internacio

nales aplicables a ellos están muy limitados por una definición noto

riamente restringida del término "refugiados", que deja por fuera la

mayor parte de las situaciones masivas de migración forzada. De otra



La g l o b a l l z a c i o n del d e r e c h o

parte, los pocos derechos que se les otorgan son abiertamente violados de forma casi impune. Tales derechos han evolucionado tanto a partir del derecho internacional de los derechos humanos como a partir del derecho internacional humanitario, e implican la obligación de los estados a través de los que transitan los refugiados y los desplazados, o en los que éstos buscan asilo o asentamiento duradero, de garantizar sus derechos a la vida, a la propiedad, al abrigo, a la alimentación, a la atención médica básica, a la práctica de la religión, a la no discriminación, etc. Por supuestas razones de seguridad nacional, los refugiados son a menudo confinados en campos o centros de detención donde, aparte de la ausencia de libertad de movimiento y acceso al mundo exterior, son objeto de las condiciones humanas más degradantes. La siguiente cita proviene del Informe del Alto Comisionado de la Organización de las Naciones Unidas para los Refugiados (1991):

En varios países, los refugiados y las personas en busca de asilo eran mantenidos en campos cerrados, de acuerdo con una política determinada de antemano. Rodeados de alambres de púas y vigilados por la policía y personal armado, eran obligados a permanecer en tales campos hasta que fuesen establecidos en algún otro lugar o devueltos a sus respectivos países de origen. Muchos han sido mantenidos en tales campos durante más de una década. Dichas circunstancias han producido una tensión severa en los habitantes de los campos y han dado lugar a varios brotes de violencia 1 5 1. De otra parte, la discrepancia entre las políticas sobre refugiados

de los países centrales (bien ilustrada en los Acuerdos de Schengen) y de los países periféricos (plasmada en la definición amplia del término "refugiados" de la Organización de la Unidad Africana, que incluye a quienes huyen de desastres naturales, intervención extranjera o descontento civil) está creando una tensión que puede convertirse en otra dimensión del conflicto Norte-Sur. Esto se debe principalmente a la renta estable que los países centrales continúan recogiendo directa o indirectamente a costa de la periferia, dentro de una continuidad histórica que se remonta al colonialismo europeo. Aparte de los grandes cambios recientes en Europa Central, algunos de los casos de refugio más vastos, urgentes y duraderos se han

151. Sohn y Buergenthal, 1992, p. 109.




originado en países donde las divisiones étnicas o religiosas se super

ponen a las desigualdades regionales, y donde todos estos factores

tienen quizá una dimensión transfronteriza significativa 1 5 2. Estos

casos ocurrieron principalmente en el Sur, la mayoría de las veces

como parte de un proceso histórico de transición de la descoloniza

ción a los conflictos del poscolonialismo.

Ciudadanía, migración internacional y cosmopolitismo

Me he concentrado en los trabajadores migrantes y refugiados indo

cumentados porque ellos son los dos grupos más vulnerables de la

migración transnacional. Obviamente, muchas situaciones que son

con frecuencia de extrema vulnerabilidad (pobreza, hambre, repre

sión) no implican ningún movimiento masivo de personas o, si lo

hacen, tales movimientos tienen lugar dentro de los confines de las

fronteras nacionales y por esa razón no han sido considerados en esta

sección. La literatura sobre la migración y las agencias de asistencia

internacional han acuñado el concepto de "personas internamente

desplazadas" para referirse a las situaciones en las que el movimiento

de personas se ha mantenido dentro de un Estado-nación dado 1 5 3 . De

acuerdo con los estimativos de la ONU, a finales de los ochenta había,

en el sur de África, 10.5 millones de desarraigados (incluyendo 3.6

millones de personas reubicadas forzosamente dentro de la Repúbli

ca de Sudáfrica), de los cuales 1.4 millones habían cruzado fronteras

nacionales; en Afganistán había entre 7 y 8 millones de desarraigados,

5.8 millones de los cuales se encontraban en el exterior; en Palestina

había 8.8 millones en el extranjero, de los cuales 2.2 millones estaban

bajo la jurisdicción de la Unwra; en otros países del Medio Oriente

existían entre 2.8 y 3.2 millones de desarraigados, de los cuales 1.3

millones estaban en el exterior; en el Sahara Africano había entre 2.7

y 2.9 millones de desarraigados, de los cuales 1.1 millones se encon

traban en el exterior; en Centroamérica había 1.9 millones de desa-

152. Hakovirta, 1993, p. 45.

153. Copeland, 1992, p. 995.



l.a g l o b a i i z a c i ó n de l d e r e c h o

rraigados, de los cuales 850.000 estaban en el exterior 1 5 4 . La vulnera

bilidad de las personas internamente desplazadas radica, entre otros

factores, en que permanecen en su mayor parte por fuera del campo

de acción de las organizaciones internacionales. En esta situación, los

principios de los derechos humanos internacionales chocan con espe

cial intensidad contra el principio de soberanía. Este conflicto será

considerado más adelante desde perspectivas diferentes, en el con

texto de mi análisis de otras formas de transnacionalización del

campo jurídico en las siguientes secciones.

Es muy posible que la migración transnacional subordinada

crezca en los años venideros. Tres factores principales explican esta

tendencia: la desigualdad creciente entre el Norte y el Sur; la inesta

bilidad creciente en el sistema interestatal (incluyendo las guerras

civiles, los nacionalismos étnicos infraestatales y las disputas de

fronteras) directa o indirectamente relacionada con la lucha renovada

por la supremacía entre los países centrales; y la probabilidad de un

desastre ambiental global debido a la reproducción incontrolada y a

la anarquía en la toma de decisiones sobre inversiones y a los hábitos

y estilos de vida antiecológicos. Estos factores -por sí mismos y a

través de los movimientos transnacionales subordinados de personas

que generarán eventualmente-desafiarán en formas fundamentales

el principio de la soberanía territorial, al igual que sus conceptos

-satélite de la comunidad nacional, la ciudadanía y la pertenencia. No

es una coincidencia, por tanto, que los estados-nación, en especial en

los países centrales, estén hoy empeñados en controlar uno de los

principales efectos de tales factores: el crecimiento dramático en el

potencial de migración y la probabilidad de movimientos masivos e

irregulares de carácter transnacional.

De hecho, el control sobre las fronteras nacionales, prerrogativa

principal de la soberanía territorial, ha venido creciendo de manera

estable desde mediados del siglo XIX como una dimensión central de

la consolidación de los estados-nación y del sistema interestatal mo

derno. En Europa, en la segunda mitad del siglo XIX, era posible

viajar de Portugal a Rusia sin pasaporte ni visa. Las restricciones de

los movimientos de las personas a través de las fronteras fueron

154. Zolberg, 1989, p. 415.

1 3 5



impuestas sobre todo después de la Primera Guerra Mundial. Desde entonces, las guerras y las tensiones internacionales, las disparidades en el desarrollo económico y los estándares de vida, y las diferencias entre los regímenes políticos o sociales contribuyeron a construir restricciones y controles de los movimientos transfronterizos. La tesis central de este libro -estoes, que la transnacionalización es un proceso histórico complejo e incluso contradictorio que ocurre a través tanto de la desterritorialización de las relaciones sociales como de su rete-rritorialización- encuentra aquí una confirmación inequívoca. Mientras que en las formas previas de transnacionalizacíón del campo jurídico (factores transnacionales que causan cambios en el derecho doméstico; la lex mercatoria; el derecho de la integración regional) el Estado nacional parece haber perdido terreno y volverse relativamente obsoleto, en el caso de los movimientos transnacionales subordinados el Estado, en particular el Estado central, parece más afirmativo y prominente que nunca.

Los estados europeos son en este respecto especialmente reveladores porque se encuentran en un doble proceso: por una parte, un proceso de disminución del control sobre la entrada y la pertenencia en el territorio nacional dentro de la Unión Europea (las fronteras internas) y, por otra, un proceso de fortalecimiento de aquél en relación con los países que no hacen parte de la Unión (las fronteras extemas) 1 5 5 . De acuerdo con los términos del Acta Única Europea, los países de la Unión han decidido garantizar el libre movimiento de personas dentro de sus fronteras comunes. No obstante las diferencias sobre quiénes son estas personas y sobre los instrumentos políticos e institucionales que garantizarán en la práctica dicha libertad, este es un desarrollo político importante y significa una transformación sustancial de una prerrogativa central de la soberanía territorial moderna. Esta transformación es aún más determinante dentro de los países que firmaron los Acuerdos de Schengen sobre la Abolición Gradual de los Controles y las Fronteras Comunes (1985, 1990), a comienzos de 1996. "Schengenlandia" estará constituida por los te-

155. Un panorama de la política de inmigración de la UE se encuentra en Niessen, 1992; una mirada general de la política para los refugiados está en Boer, 1992. Hammer, 1989, ofrece una breve comparación entre la migración internacional europea y la norteamericana.



La ¿ l o c a l i z a c i ó n de l d e r e c h o

rritorios conjuntos de Francia, Alemania Occidental, Holanda, Bélgi

ca y Luxemburgo, Portugal y España; está en preparación la adhesión

de Italia, Grecia, Austria y eventualmente otros países 1 5 6 . Una perso

na autorizada a entrar en cualquier frontera externa de este territorio

transnacional puede moverse con libertad dentro de él hasta por tres

meses. Para garantizar esta libertad se establece un sistema de coope

ración internacional para la seguridad sin precedentes (cooperación

policiva, cooperación entre los tribunales, Sistema de Información de

Schengen, etc.) en los 142 artículos que conforman el Acuerdo de Schen¬

gen, elaborado con el fin de "ejecutar" el Acuerdo de 1985.

La facilidad con la que se permitirá el movimiento dentro de

Schengenlandia es igualada sólo por la dificultad para entrar a ella.

Las normas sobre refugiados de Schengenlandia, que son muy estric

tas, cederán su lugar ante la legislación igualmente restrictiva acerca

de refugiados definida por la Convención de Dublin sobre la Deter

minación del Estado Responsable del Examen de Solicitudes de Asilo

Presentadas en Uno de los Estados Miembros de las Comunidades

Europeas, tan pronto como esta convención sea ratificada por los

quince países de la Unión Europea 1 5 7 . Esta convención, redactada en

un momento de pánico ante el espectro de millones de refugiados que

huían de la desintegración de la Unión Soviética 1 5 8 , no sólo se apega

al viejo concepto de refugiado, ahora del todo inadecuado, sino que

también introduce numerosos controles procedimentales y sustanti-

156. Para un análisis crítico esclarecedor de los Acuerdos Schengen, véase Meijers el ai, 1992. Véase, igualmente, Real, 1993. En general sobre el movimiento libre de personas en Europa, ivase Schermers el al, 1993.

157. A finales de 1996 había sido ratificada por diez países (Bélgica, Dinamarca, Portugal, Alemania, Grecia, España, Francia, Italia, Luxemburgo y Reino Unido).

158. Curiosamente, durante más de cuarenta años, desde el final de la Segunda Guerra Mundial, millones de refugiados han huido de Europa del Este debido a la existencia de la Unión Soviética y del bloque comunista. Durante ese período, Austria, uno de los países adyacentes, ofreció refugio a más de dos millones de personas. Cerca de dos tercios de ellas fueron posteriormente reubicadas en terceros países, sobre todo en países en los que por tradición ha existido inmigración transoceánica, como los Estados Unidos, Canadá y Australia. Kussbach, 1992, p. 646. Sobre los ejes asimétricos de la política de inmigración europea, Este-Oeste y Norte-Sur, véase Manfrass, 1992.

137



vos que han llevado al establecimiento, en los países signatarios, de

la legislación sobre refugiados más restrictiva de su historia.

Algunos de los rasgos de esta nueva legislación antirrefugiados

son el aumento de los poderes discrecionales de las agencias que

tienen a su cargo las solicitudes de asilo; la eliminación del control

judicial sobre sus decisiones; el otorgamiento a los transportadores

(que son casi siempre de propiedad privada, como las aerolíneas) de

las prerrogativas públicas (y de las obligaciones, sujetas a sanciones

penales en caso de incumplimiento) de controlar la entrada a las

fronteras nacionales. No me ocupo aquí de los problemas que resul

tan de la falta de coincidencia entre las fronteras extemas de Schen-

genlandia y las de la Unión Europea: en el futuro, algunos de los

países de la Unión estarán en las fronteras extemas de Schengenlan-

dia. Lo que quiero subrayar es que la desterritorialización de las

fronteras internas va acompañada de la reterritorialización de las

fronteras externas. El principio de soberanía es, por tanto, negado en

el nivel nacional por el mismo proceso que lo confirma con gran

eficiencia en el nivel supraestatal. Esta confirmación mejorada y el

déficit democrático que implica tienen consecuencias no sólo para los

buscadores de asilo sino también para los nacionales de este espacio

transnacional: el precio del Ubre movimiento será eventualmente una

mayor vulnerabilidad frente a los sistemas transnacionalizados de

represión e información .

Aunque quizá sea un caso extremo, el desarrollo jurídico y

político europeo epitoma la creatividad y la recursividad del princi

pio de soberanía, siempre listo a transformarse para mantenerse

operativo -y, si es posible, con eficiencia renovada- contra los intrusos

verdaderamente peligrosos: los que permanecen en las fronteras

extemas. Estos son, sin excepción, los que vienen de las regiones

periféricas o semiperiféricas del sistema mundial y que osan benefi

ciarse de las facilidades que han sido acumuladas en el centro a

menudo a costa de esas mismas regiones. La virtuosidad excluyente

del principio de soberanía no es ejercida en un espacio político o social

vacío. El Estado, como conjunto de instituciones, junto con las elites

políticas, sociales y culturales, es el cemento con el que se construye

159. Bolten, 1992; Swart, 1992; Hoogenboom, 1992; Boeles, 1992.

1 3 8



la fortaleza del chauvinismo nacionalista y del pánico étnico. En un

anáfisis iluminador del pánico étnico general en Holanda creado por

la inmigración de un grupo de refugiados tamiles de Sri Lanka

durante los primeros meses de 1985 -un potencial grupo minoritario

que hasta entonces era desconocido para la mayoría de la población-.

Van Dijk encontró que el prejuicio étnico está preformulado en los

tipos de discurso prevalentes de la elite -los representantes de las

autoridades nacionales y locales, el poder judicial, la policía, las

agencias de asistencia social, la educación y la investigación acadé

mica- y que dicho discurso es reformulado públicamente por los

medios de comunicación masiva 1 6 0 . En los últimos años el pánico

étnico se ha propagado por toda Europa como una especie de reterri-

torialización simbólica de las comunidades nacionales, que de mane

ra perversa puede haber alimentado la oposición al Tratado de

Maastricht.

Esta dialéctica de desterritorialización-reterritoriaüzación, que

es observable en el macronivel de la elaboración de las políticas, la

legislación y la opinión, puede ser observada también en el microni-

vel de los conjuntos de decisiones individuales tomadas por diferen

tes agencias estatales. La Corte Europea de Justicia es una de tales

agencias. En mi análisis del derecho transnacional de la integración

regional subrayé el papel prominente de la Corte en la desterritoria-

lización de la legislación económica y comercial de los países de la

Unión Europea, a través del cual ésta fue sustituida por un orden

jurídico propio de alcance comunitario y supranacional, afianzado en

una nueva base constitucional derivada de la interpretación de los

tratados europeos hecha por la Corte. A la luz de lo anterior, es

bastante sintomático que la Corte haya sido en extremo pasiva, restric

tiva y de bajo perfil al interpretar los límites de su jurisdicción de

derechos humanos en casos que tienen que ver con personas que no son

nacionales de la Unión Europea. Como lo anota con acierto Weiler, "en

relación con personas que no son nacionales de la Unión la Corte ha

160. Dijk, 1987, pp. 81-122. En general sobre las minorías en Europa véase: L'événement européen, octubre de 1991, edición especial sobre "Minorías: ¿qué oportunidades existen para Europa?"

139



sido... particularmente prudente y ha esquivado el coraje que caracteriza algunas de sus decisiones jurisprudenciales en otras áreas" 1 6 1 .

De acuerdo con mi esquema analítico, en este aspecto la Corte ha estado actuando en consonancia total con el proyecto político de los estados miembros de la Unión Europea, desterritorializando las fronteras internas con el fin de fortalecer la posición de Europa como bloque regional de comercio en la futura lucha por la supremacía en el sistema mundial, por una parte, y, por otra parte, reterritorializan-do las fronteras externas para evitar que la fuerza de la posición sea puesta en peligro por la presencia perturbadora de invitados indesea-dos y que no merecen ostentar tal calidad. Los duros cálculos de interés económico que alimentan esta dialéctica siguen, sin embargo, un camino que choca con los principios políticos y culturales que han sido proclamados como el ethos esencial del proyecto europeo. Además, las necesidades de la política electoral pueden requerir en ocasiones alimentar los sentimientos xenófobos internos o, por lo menos, ser ambiguo frente a ellos. La naturaleza contradictoria de dicha conducta es resumida por Weiler, cuando habla de:

un delicado sendero por recorrer, que respalda el proceso de la Unión Europea pero que reconoce los peligros de alimentar la xenofobia hacia los no europeos y el peligro aún mayor para una de las partes del patrimonio moral de la integración europea -su subestimación histórica de la nacionalidad como referente principal en la transacción' transnacional162.

Si los países de la Unión Europea han pasado a ser en los últimos tiempos un ejemplo extremo de las políticas restrictivas sobre refugiados, los Estados Unidos han sido, y no solamente en los últimos tiempos, un ejemplo extremo de prejuicio político y selectividad

161. Weiler, 1992, p. 70. Véase también Cassese, Clapham y Weiler, 1991a, 1991b.

162. Weiler, 1992, p. 68. Según lo refiere Clapham (1991, p. 84) , en la discusión entre ministros en el Consejo de Ministros de los países africanos, caribeños y del Pacífico, de un lado, y los de la Unión Europea, del otro (28-29 de marzo de 1990), los primeros afirmaron que deseaban que se estableciera un grupo experto conjunto para pensar cómo contrarrestar los ataques racistas que sufrían los ciudadanos de sus países en la Unión. La Unión se opuso a esta idea alegando que estas cuestiones eran de competencia de los estados miembros. Como comenta Clapham, "uno no pued e ignorar el hecho de que la integración de la Unión puede tener efectos secundarios perversos que pueden recaer de manera brutal sobre los que no pertenecen a ella".




discrecional en la aplicación de la legislación de refugiados regida formalmente por el principio de igual tratamiento. En 1965 el Congreso desea rtó el favoritismo basado en orígenes nacionales y escogió el mismo criterio de inmigración para todos los países; el tratamiento igual fue extendido en 1980 cuando, a través de la Ley de Refugiados (Refitgee Act), los Estados Unidos redefinieron a los refugiados como individuos que temen la persecución no sólo de los sistemas comunistas, como había sido hasta entonces, sino de cualquier régimen 1 6 3 . La Ley de Refugiados estableció criterios objetivos para determinar las admisiones de refugiados, que supuestamente despolitizarían las políticas sobre este tipo de personas. En la práctica, sin embargo, las provisiones de la ley han sido burladas por una rama ejecutiva con demasiada autoridad discrecional, que ha sido ejercida de acuerdo con objetivos políticos predominantes. La petición de asilo de los haitianos es la mejor ilustración del fuerte prejuicio existente en la implementación de las leyes de inmigración de los Estados Unidos. Desde junio de 1983 hasta marzo de 1994, al 74.5% de los refugiados provenientes de la antigua Unión Soviética se le concedió asilo, lo que contrasta con el 1.8% de los haitianos; la discriminación es aún más impactante si se compara a los haitianos con nacionales de otros países americanos, específicamente con los cubanos. Como lo señala Little, "en muchas formas, los procedimientos de inmigración hacia . los cubanos y haitianos que buscan entrar a los Estados Unidos representan los extremos de la política de este país. La política de inmigración hacia Cuba tiende a ser generosa y humanitaria; la política de inmigración hacia Haití tiende a ser restrictiva e inhumana" 1 6 4 .

Poco después de que Fidel Castro asumiera el poder en Cuba, los Estados Unidos dictaron la Ley de Ajuste para los Refugiados Cubanos de 1966, permitiendo entrar a casi 800.000 cubanos entre 1966 y 1980 1 6 5 . Durante este mismo período, el gobierno rechazó la admisión de refugiados de Haití, aunque estos huían de uno de los regímenes más sangrientos y represivos del mundo, el "gobierno gángster" de los Duvalier. La verdad del asunto radica en el hecho de

163. Little, 1993, pp. 270-271.

164. Ibid., p. 290.

165. Lennox, 1993, p. 712.




que Haití era anticomunista y los Duvalier respaldaban los intentos de los Estados Unidos de desalojar el comunismo de Cuba. Por esta razón, los refugiados haitianos no eran bienvenidos. La discriminación contra los haitianos y en favor de los cubanos ha sido un rasgo distintivo de la política de refugiados de los Estados Unidos y es seguida en diversos niveles como, por ejemplo, los centros de detención. Durante la mayor parte del tiempo los haitianos han constituido la mayoría de la población de detenidos en el centro más conocido del Servicio de Inmigración, el Centro del Servicio de Procesamiento de Krome North, localizado en Miami, Florida. A comienzos de enero de 1993, los haitianos detenidos allí comenzaron una huelga de hambre de nueve días, después de la llegada de cincuenta y dos cubanos que habían "comandado" un vuelo ordinario de La Habana a Varadero, desvián-dolo hacia Miami. Protestaron contra otra dolorosa muestra del doble estándar: todos los cubanos fueron liberados del campo en cuarenta y ocho horas 1 6 6 . La Ley de Refugiados de 1980 sencillamente ha fracasado en su propósito de eliminar la discriminación ideológica de la política de inmigración. Debido a que el Presidente selecciona los lugares geográficos y la distribución de los extranjeros que pueden entrar, la discriminación de facto basada en consideraciones geopolíticas ha reemplazado la discriminación de jure167.

A pesar de todas sus diferencias, las políticas de inmigración y de refugiados de los países europeos y de los Estados Unidos ilustran la medida en que el compromiso incondicional de los países centrales con los intereses nacionales -definidos, en este caso, estrictamente como prerrogativas territoriales- puede llevar a decisiones contra los extranjeros y a distinciones entre los extranjeros que, desde el punto de vista de la perspectiva cosmopolita de los derechos humanos, son arbitrarias y discriminatorias. La probable intensificación de las migraciones transnacionales subordinadas en los próximos años, junto con la creciente transnacionalización de sus causas, pueden aumentar las contradicciones entre su dinámica y la lógica de la soberanía territorial hasta un nivel tan alto que las estructuras institucionales y normativas actuales colapsarán por falta de legitimidad y viabilidad,

166. Little, 1993, p. 289.

167. Lennox, 1993, p. 711.



La g l o b a l i z a c i o n del d e r e c h o

lo que exigirá un nuevo entendimiento y un nuevo enfoque político. En mi opinión, ese nuevo comienzo será construido a partir de las preocupaciones siguientes, cuyas dimensiones analíticas y normativas constituyen el programa de investigación en el campo del movimiento transnacional subordinado que se formula en esta sección.

Una nueva epistemología histórica de la necesidad y la diferencia

Como quiera que la migración transnacional es impuesta a las personas, no hay justificación para distinguir entre nacionales y extranjeros. A la luz de los principios internacionales de los derechos humanos, cuando las personas arriesguen su vida al decidir quedarse en su país, pasan a ser ipso facto ciudadanos de otro país. Esta es la premisa básica de un nuevo cosmopolitismo político y jurídico. Es nuevo en la medida en que no está basado en principios abstractos de individualismo, universalismo y generalidad, sino en fundamentos históricos, y premisas políticas progresistas 1 6 8. La historia del sistema mundial moderno es una historia de intercambios desiguales que son la causa de la guerra, el hambre, la opresión y el desastre ecológico que obligan a las personas a migrar. La ciencia moderna ha logrado separar el conocimiento de esta historia de la historia de este conocimiento. Por esta razón, el conocimiento histórico moderno es ahistórico. Debido a que este conocimiento ahistórico beneficia a los países que han obtenido provecho de los intercambios desiguales, la ciencia moderna es intrínsecamente territorial. En este sentido, es un gran obstáculo para el desarrollo de una nueva política cosmopolita, como lo es el Estado-nación en sí mismo.

Sin ese nuevo cosmopolitismo, ni las necesidades ni las diferencias de los migrantes transnacionales pueden ser consideradas de manera adecuada. Tal como están las cosas, las necesidades de los migrantes han sido codificadas y ordenadas jerárquicamente por criterios de nacionalidad y territorialidad que están inherentemente prejuiciadas en su contra, mientras que sus diferencias han sido codificadas y jerarquizadas por una forma hegemónica de conocimiento que no puede comprender sino lo que ellas no son. Hegel

168. Una concepción diferente del cosmopolitismo se encuentra en Pogge, 1992.




concebía la ciencia moderna como una forma de conocimiento que progresaba por distinciones, divisiones y discriminaciones. Él hacía alusión al hecho de que, en el mundo real, antes que invocar un Aufliebung filosófico, ese tipo de conocimiento se articulaba con el Estado moderno, en el que las distinciones científicas se convertían en diferencias sociales, lo que a su vez generaba subordinación. Los movimientos tiansnacionales subordinados son movimientos de conocimientos que han sido suprimidos y marginalizados. Los terceros mundos transnacionales de personas son también terceros mundos de conocimientos, y esos dos mundos se alimentan entre sí. Aprender de ellos, aprender del Sur, es uno de los prerrequisitos epistemológicos de una política cosmopolita. La competencia entre diferentes conocimientos es un prerrequisito de la transformación de la historia del sistema mundial moderno en un tribunal que determine la culpabilidad y la responsabilidad, que otorgue derechos a obtener compensación y que establezca los criterios de la participación en la asunción de las cargas. Es también un requisito epistemológico para distinguir entre las diferencias que no generan subordinación legítima u oculta y las diferencias que sí lo hacen. Sin conocimientos alternativos dentro de la misma constelación hermenéutica no es posible sostener el pluralismo multicultural dentro del mismo tiempo y el mismo espacio territorial.

Comunidad, pertenencia, abogacía transnacional

La migración transnacional subordinada representa un desafío fundamental para los conceptos que giran alrededor del principio de la soberanía territorial, tales como la comunidad nacional, la ciudadanía, la pertenencia y la naturalización. Hoy es generalmente reconocido que las fronteras nacionales son el principal instrumento político para mantener la desigualdad en el sistema mundial y que lo son mediante la separación de jurisdicciones y la definición de la pertenencia. El control de entrada y el control del grado de pertenencia son, entonces, asuntos separados pero íntimamente interconectados. Cuando el Estado no logra controlar la entrada -cuando inmigrantes ilegales logran asentarse en el interior de las fronteras- todavía puede levantar una muralla contra la incorporación a través del sello de ilegal puesto sobre la vida del inmigrante. Los inmigrantes ilegales y los buscadores de asilo desafían doblemente, entonces, el principio




de la soberanía territorial, en la medida en que suscitan tanto la

pregunta de la entrada -¿en qué medida la negación de la entrada

representa una violación de los derechos humanos intemacionales?-

y la pregunta de la pertenencia -¿en qué medida se puede, sin violar

los derechos humanos internacionales, negar la pertenencia plena a

las personas que ya se encuentran en el territorio nacional y que,

eventualmente, tienen lazos significativos con é l ? 1 6 9 La segunda pre

gunta merece una mayor atención, debido a que el impacto social y

político de las decisiones de entrada está basado en la calidad y el

alcance de la pertenencia que ellas permiten.

La penosa situación de los inmigrantes ilegales y de los busca

dores de asilo es una de las consecuencias más dramáticas del empo

brecimiento del principio de comunidad, empobrecimiento que

sucede cuando ese principio ha sido reducido a la comunidad nacio

nal, y ésta al Estado y a la sociedad civil como polos contrastantes. La

sobrecarga jurídica y política de tal reducción descalificó tanto a las

comunidades locales como a las comunidades transnacionales. Los

conceptos de ciudadanía, pertenencia y, mediando entre los dos, el

concepto de naturalización, son el núcleo de dicha carga y han pasado

a ser en los últimos años el terreno más disputado en la política de la

pertenencia. Walzer ha sostenido que la comunidad nacional es el

nivel más comprehensivo en el que los seres humanos han sido

capaces de desarrollar formas democráticas de organización política

y mecanismos para lograr un entendimiento cultural y una distribu

ción más justa de los recursos, y que por esa razón es legítimo

protegerla, como sociedad establecida y funcional, contra la inmigra

ción masiva. De acuerdo con él:

la idea de justicia distributiva presupone un mundo limitado, una comunidad, dentro de la cual la distribución tiene lugar; un grupo de personas comprometidas a dividir, intercambiar y compartir, primero que todo entre ellos mismos... En algún nivel de organización política algo como el Estado soberano debe tomar forma y proclamar la autoridad de dictar su propia política administrativa, de controlar y algunas veces restringir los flujos de inmigrantes1 7 0.

169. Dentro de la literatura del "régimen internacional", véase el análisis de Harti-gan sobre cómo los estados-nación intentan contraponer las normas humanitarias con "intereses (nacionales) fríos y duros" (Hartigan, 1992).

170. Walzer, 1981, p. 10. Una posición contraria se encuentra en Nett, 1971.



B o a v e n t u r a át> S o u s a S a n t o s

Esta sofisticada defensa de Ia territorialidad política liberal es

un ejemplo paradigmático de cómo un principio de relación balan

ceada entre inclusión y exclusión, construido en forma abstracta y

aplicado universalmente, puede legitimar, bajo las condiciones del

sistema interestatal, una política que excluye de hecho a la gran

mayoría de la población mundial de los bienes que la comunidad

nacional de Walzer es capaz de entregar. Dicha comunidad nacional

está restringida a los países centrales y, con la emergencia del Tercer

Mundo interior, estará de manera creciente restringida a una comu

nidad parcial dentro de ellos. El nivel relativamente alto de incorpo

ración que logra dentro de sus fronteras nacionales, que protege a una

sexta parte de la población mundial, es el otro lado del altísimo nivel

de exclusión que ordena al exterior de esas fronteras, donde viven

cinco sextos de la población mundial.

Debido a que los inmigrantes ilegales y los buscadores de asilo

son los grupos sociales más vulnerables que ponen en tela de juicio

las fronteras nacionales, ellos muestran con la mayor claridad la

revaluación radical de los conceptos de ciudadanía y pertenencia

requeridos por una política cosmopolita. Asimismo, develan los obs

táculos más resistentes para la construcción de una coalición trans

nacional que respaldaría y promovería una política semejante 1 7 1 .

Como lo dice Brubaker, "la ciudadanía es un centro vital de la vida

política del Estado-nación moderno" 1 7 2 . El tipo ideal de ciudadanía,

intrínseco al tipo ideal de la comunidad nacional de Walzer, es una

forma de pertenencia caracterizada por ser igualitaria, sagrada, de

mocrática, nacional, única y socialmente consecuente 1 7 3 . Este no es el

lugar para analizar las "desviaciones" de la ciudadanía real en rela

ción con este tipo ideal, aun en los países centrales. Para los efectos

de mi posición en este punto bastará mencionar que el concepto

moderno de ciudadanía siempre ha operado en articulación con un

concepto más amplio de pertenencia que está también fundado terri

torialmente y que está destinado a cubrir una amplia gama de estatus

171. ¿Quién habla, por ejemplo, por los inmigrantes indocumentados? Véase Delgado, 1983.

172. Brubaker, 1989, p. 14.

173. Í6« f . , p .3 .

1 4 6



de personas que no son ciudadanos plenos. Los inmigrantes permanentes legalmente admitidos son más miembros que los trabajadores temporales, mientras que los inmigrantes ilegales o los buscadores de asilo no son miembros en absoluto o, en el mejor de los casos, son miembros parciales.

Por medio de su fundamento territorial, el concepto de ciudadanía guarda su integridad no sólo creando, en términos sociológicos, ciudadanos de segunda, tercera y hasta cuarta clase. Millones de migrantes transnacionales subordinados son en general privados de la posibilidad de avanzar más allá de los primeros pasos de la escalera de la ciudadanía. La privación jurídica de estas personas, junto con la privación sociológica de millones de nacionales confinados en los terceros mundos interiores, muestra el funcionamiento discriminatorio de la política moderna de ciudadanía. La colisión con los derechos humanos internacionales es evidente y ha sido manejada de diversas maneras por los diferentes estados-nación. Debido a que esas diferencias son muy relevantes, la creación de una coalición cosmopolita -redes de relaciones sociales de emancipación entrelazadas local, nacional y transnacionalmente- debe tenerlas en cuenta. Ellas deben ser consideradas dentro del esquema analítico tripartita que he propuesto: posición en el sistema mundial, trayectoria histórica hacia la modernidad y cultura jurídica prevalente. El puente de la naturalización entre la pertenencia y la ciudadanía es más estrecho y largo en unos países que en otros. El hecho de que Canadá haya entrado a la modernidad por la puerta de los Nuevos Mundos (asentamientos) y Alemania por la puerta europea explica, en parte, el hecho de que la tasa de naturalización en Canadá sea más de veinte veces más alta que en Alemania. Las tradiciones diferentes de nacionalidad de Portugal o Francia (principio del jus solí), por una parte, y de Alemania (principio del jus sanguini), por la otra, se explican, en parte, por el hecho de que Portugal y Francia fueron potencias coloniales, mientras que Alemania no lo fue 1 7 4 . En países cuya cultura jurídica está fundada en la religión, como en el Oriente Medio, la ciudadanía es sagrada, y su sacralidad es reproducida por su compleja obtención, mientras que en países cuya cultura jurídica ha sido más intensamen-

174. Ibid., pp. 6 y ss.




te secularizada, como en los países nórdicos, a falta de naturalización,

los derechos humanos pueden ser otorgados con más facilidad (por

ejemplo, el derecho a votar en las elecciones locales).

Estas diferencias deben ser desarrolladas analíticamente antes

de que las coaliciones cosmopolitas puedan ser construidas en este

campo. El establecimiento de una red de las diferencias debe estar

sujeta a ciertas orientaciones generales. Una nueva teoría de ciudada

nía debe ser desarrollada con el fin de dar cuenta de los crecientes

movimientos transnacionales subordinados y de los desafíos que

presentan al régimen internacional de los derechos humanos. La

ciudadanía debe ser desterritorializada (menos nacional y más igua

litaria), de tal manera que la diáspora jurídica de millones de personas

desplazadas pueda llegar a su fin. La ciudadanía debe ser "descano

nizada" (menos sagrada y más democrática), de manera tal que el

pasaporte y la visa dejen de ser un fetiche jurídico de acuerdo con el

cual la vida cambia y del cual depende la dignidad humana de

muchas personas. La ciudadanía debe ser reconstruida de manera

socialista (más consecuente socialmente y menos única), para que la

doble o aun la triple ciudadanía pase a ser la regla y no la excepción.

El objetivo es dispersar tanto la ciudadanía como la soberanía terri

torial, pero de tal forma que la ciudadanía sea revaluada, mientras

que la soberanía territorial sea devaluada: precisamente lo opuesto

de lo que está pasando en los países centrales, como intenté mostrarlo

antes. Esta orientación general debe estar fundada institucionalmente

en un nuevo campo jurídico transnacional, que emerja de un nuevo

balance entre los derechos humanos internacionales y los estatus

jurídicos domésticos de las personas. La nueva teoría de la ciudada

nía es sólo un primer paso hacia una conciencia y una política cosmo

politas. Debe ser combinada con una nueva teoría de la confianza,

concebida globalmente, que reemplazará al paradigma actual de la

confianza centrada en el Estado, parapetada tras las fronteras nacio

nales. La nueva epistemología histórica de la necesidad y la diferencia

reclamada anteriormente será el fundamento de la confianza global.

Ya que una gran parte de la migración transnacional forzada está

teniendo lugar en el Sur, la nueva teoría de la ciudadanía, si no está

acompañada por una nueva teoría de la confianza, podría convertirse

con facilidad en otra trampa para el Sur. Por el contrario, la política




cosmopolita propone que la entrada se vuelva irrelevante para la pertenencia. Las personas pueden decidir ingresar a países específicos, pero pertenecen a todos en general, y la garantía de sus derechos humanos debe ser proveída por todos los países de acuerdo con sus recursos, es decir, de acuerdo con sus responsabilidades históricas y sociológicas en la creación de las desigualdades mundiales.

5. Sufrimientos antiguos y nuevas solidaridades: el derecho de los pueblos Indígenas

La constelación jurídica analizada en esta sección tiene una larga tradición social, y también sociológica, en todas las sociedades cuya ruta a la modernidad ha sido alguna de las rutas no europeas. En general, consiste en la coexistencia, dentro de un mismo territorio geopolítico, de un ordenamiento jurídico estatal moderno, occiden-talizado, oficial, con una pluralidad de ordenamientos jurídicos locales, tradicionales o recientemente desarrollados, no oficiales, de raigambre comunitaria -en otras palabras, la situación convencional de la pluralidad jurídica-. Debido a su prolongada permanencia, esta constelación jurídica parece tener poco que ver con lo que he estado llamando la transnacionalización del campo jurídico. La pluralidad jurídica infraestatal, lejos de ser un residuo de los tiempos premoder-nos de los países que no han completado aún el proceso de "modernización", es constitutiva del carácter desigual, dispar y excluyente de dicho proceso, y por esa razón está destinada a ser reinventada recurrentemente y reproducida a medida que la "modernización" se desenvuelve. Esta explicación, sin embargo, vincula la pluralidad jurídica infraestatal con la modernidad capitalista en general, y no específicamente con los procesos de globalización y transnacionalización que he venido discutiendo.

Las constelaciones jurídicas que tengo en mente aquí no cubren todas las situaciones de pluralidad jurídica infraestatal, sino sólo aquellas en las que un vínculo transnacional-local puede ser identificado. Sin descartar la posibilidad de que otras constelaciones encajen en esta categoría, centraré mi atención en esta sección en los derechos colectivos de los pueblos indígenas, ciertamente un asunto viejo -por lo




menos, tan viejo como Ia expansión europea ocurrida a partir del siglo XV- que, sin embargo, ha logrado en las dos últimas décadas una nueva prominencia. Sostendré que esta nueva prominencia se debe al vínculo transnacional-local con dos vectores, uno más viejo que el otro, pero ambos dramáticamente intensificados en las dos últimas décadas. El primer vector tiene que ver con la dialéctica entre localismos globalizados y globalismos localizados, alimentada por la emergencia de sistemas mundiales de obtención de recursos y de producción, el paso más reciente de la tendencia secular de la economía mundial capitalista hacia la incorporación de todo el planeta, incluso de sus regiones más remotas, dentro del proceso de acumulación de capital. Como resultado de lo anterior, en las últimas dos décadas muchos pueblos indígenas vieron amenazados sus estilos de vida tradicionales, sus derechos consuetudinarios y sus economías campesinas, por unas exigencias de desarrollo nuevas y más poderosas, enunciadas por las ETN o por el Estado nacional o, en la mayoría de los casos, por los dos en conjunto.

Para la mayor parte de los pueblos indígenas, en particular en las Américas, su memoria fundadora es la de la violación de sus derechos a través de su historia moderna y su resistencia en situaciones muy desiguales. Las que son vistas como sus tradiciones, costumbres y economías (y las que ellos mismos ven como tales), son en verdad la sedimentación de resistencias, estrategias de supervivencia y respuestas adaptativas frente a la destrucción masiva de su vida comunal ancestral por parte de conquistadores modernos y colonizadores de todo tipo. En este sentido, los "contactos" de las dos últimas décadas están lejos de ser novedosos. Ellos sólo representan otra y tal vez más poderosa ola de globalización imperial. Uno de sus rasgos específicos es la medida en que el Estado nacional interviene por sí mismo como actor transnacional. Presionados por el "Consenso de Washington" en relación con la deuda, la estabilización y los ajustes estructurales, los estados periféricos y semiperiféricos se embarcan en nuevos "proyectos de desarrollo", a menudo en joint ventures con las ETN y con el respaldo de las instituciones financieras internacionales, ya se trate de proyectos extractivos o agroindustriales, de construcción de carreteras o hidroeléctricos. Algunos de estos proyectos deben ser llevados a cabo en tierras de grupos indígenas, de




tal manera que se destruyen los estilos de vida y las economías de

éstos y se los obliga a realizar reubicaciones nuevas y masivas 1 7 5 .

Mencionemos algunos casos entre muchos otros. En África, el

caso más dramático hoy en día es el de la empresa petrolífera Shell,

que ha venido sembrando la muerte y la devastación ecológica entre

el pueblo Ogoni de Nigeria. Una operación vasta, que comprende en

un territorio reducido casi cien pozos petroleros, dos refinerías y un

complejo de producción de fertilizantes, ha venido destruyendo la

calidad de vida de este pueblo, que continúa hoy siendo tan pobre

como lo era cuando la Shell comenzó a operar en su territorio en 1958.

La connivencia del Gobierno nigeriano quedó confirmada de manera

siniestra cuando, en noviembre de 1995, ordenó ejecutar al escritor

Ken Saro-Wiwa, líder de la resistencia del pueblo Ogoni. En América

Latina, la enumeración de los atentados contra los derechos de los

pueblos indígenas por parte de las empresas multinacionales es

bastante larga. Para limitamos apenas al dominio de la explotación

petrolera, basta recordar los casos de la Texaco y de la Maxus en

Ecuador o, más recientemente, el caso de la Occidental en Colombia.

Hace cerca de dos años la Organización de los Estados Americanos

decidió investigar las violaciones de los derechos humanos que ha

bían tenido lugar en la Amazonia ecuatoriana a partir de 1972 con la

explotación petrolera, liderada por la Texaco hasta 1992. Se trata de

un territorio de 13 millones de hectáreas de bosque tropical, con una

riquísima biodiversidad, donde viven 95.000 indígenas que pertene-

175. Ejemplos de destrucciones masivas de estilos de vida y de reasentamientos como consecuencia de proyectos de "desarrollo" abundan en tiempos recientes: tala de bosques en Canadá y Malasia; construcción de plantas hidroeléctricas en México, Brasil, Bangladesh, Canadá, Guyana, India, Malasia, Filipinas, Noruega, Suecia y E.U.; minería y exlracción de petróleo en Brasil, Ecuador, Canadá y Australia. Unos pocos ejemplos de investigación sociológica en marcha concentrados específicamente en los aspectos jurídicos son: Maivan Lam, 1985, 1991, ha estudiado el papel de las cortes en el proceso mediante el cual se les ha quitado sus tierras a los nativos hawaianos. David Delanay, 1991, investiga acerca del contrato entre Conoco Oil Co. (subsidiaria de DuPont) y el Gobierno de Ecuador, para la explotación y extracción de petróleo de un área (llamada Bloque 16) ubicada en la Amazonia ecuatoriana, una tierra poseída desde tiempos inmemoriales por el pueblo Huaorani. Armando Guevara Gil, 1992, investiga el impacto de los proyectos de desarrollo peruanos sobre los derechos territoriales y pesqueros de los pueblos Quechua y Aymara que habitan las orillas del Lago Titicaca.

151



cen a ocho grupos étnicos, así como 250.000 inmigrantes recientes

que, atraídos por las actividades de las empresas y la apertura de

carreteras, vinieron en busca de tierra y trabajo. Con una emisión

diaria de 4.3 millones de galones de productos tóxicos, la exploración

petrolera destruyó el bosque, contaminó los ríos y los suelos, y

eliminó las fuentes de la alimentación y las bases de la vida social de

los pueblos indígenas; algunos de estos grupos, minados por las

enfermedades, la desnutrición y el alcoholismo, terminaron por de

saparecer (como en el caso de los Tetetes). Un reporte del Banco

Mundial describió la situación económica de la región como "calami

tosa". Las acciones judiciales y las indemnizaciones, aunque han sido

importantes, son sólo una compensación débil para las víctimas de

los daños irreversibles. Por otra parte, las garantías de cumplimiento

de los códigos de conducta son necesariamente precarias cuando se

trata de empresas con rendimientos anuales de 42 billones de dólares

y de un país en el que operan, en este caso Ecuador, que tiene un PNB

de 12 billones de dólares.

Lo que en verdad es nuevo en la prominencia de la cuestión

indígena es el surgimiento de una coalición transformativa, transna

cional, compuesta por ONG indígenas y no indígenas, que han estado

llamando la atención de la opinión pública mundial hacia las viola

ciones de los derechos históricos de los indígenas, y presionando

tanto a las organizaciones nacionales como a los estados nacionales

para que condenen las violaciones, detengan la destrucción y tomen

medidas activas para corregir (o empezar a corregir) tal injusticia

histórica masiva. Este es el segundo vector de la transnacionalización

de las luchas de los pueblos indígenas. Este esfuerzo transnacional

encaja dentro del proceso de globalización que he llamado cosmopo

litismo. Su lectura de nuestro tiempo es paradigmática por naturale

za, su lógica es potencialmente anticapitalista, su política es la

autodeterminación y la autonomía, y su ideología es la emancipación

de los "modelos de desarrollo" hegemónicos.

La dimensión jurídica de esta acción transformativa transnacio

nal guarda algunas similitudes con la que describiré más adelante

como derecho cosmopolita. Pero hay una diferencia importante entre

las dos. Mientras que bajo el derecho cosmopolita, como veremos, la

lucha es por el acceso a sistemas de justicia y derechos humanos

152



individuales, establecidos nacional y transnacionalmente (pero efectivos sólo de manera selectiva), en el tema que estamos analizando la lucha es por los derechos colectivos especiales y por la regulación local autónoma dentro de áreas territorialmente definidas. En resumen, mientras que en el caso del derecho cosmopolita el énfasis se encuentra en los derechos universales y en los sistemas jurídicos del Estado-nación transnacional, en este caso del derecho infraestatal transnacional el énfasis se halla en el reconocimiento nacional y transnacional de la pluralidad de derechos locales, arraigados en la comunidad. En ambos casos, el carácter nacional del Estado-"nación" es cuestionado, pero mientras que en el primer caso es cuestionado por sus deficiencias, es decir, por no tener el desarrollo suficiente para satisfacer sus propias pretensiones políticas y jurídicas, en el segundo caso es cuestionado por sus excesos, esto es, por ser estructuralmente defectuoso como proyecto de desarrollo político y jurídico.

Aunque los cálculos exactos son imposibles, en vista de la existencia nómada de algunos pueblos indígenas en áreas inaccesibles, el Secretario General de la Organización Internacional del Trabajo estima que "300 millones de personas pertenecientes a tribus indígenas de vastas diferencias raciales viven en prácticamente todas las partes del mundo" 1 7 6 . Mientras que el sistema interestatal está conformado por cerca de 170 países independientes, "estimativos documentados, basados principalmente en criterios antropológicos y lingüísticos, establecería el número de naciones, pueblos o grupos étnicos en alrededor de cinco a ocho mil, siendo más probable que la realidad se acerque a esta última cifra" 1 7 7 . Se estima que en América Latina hay cuatrocientos pueblos indígenas, que comprenden treinta millones de personas, esto es, el 10% del total de la población latinoamericana 1 7 8 . Entre los pueblos indígenas más conocidos debemos incluir a ¡os

americanos nativos o amerindios, ¡os aborígenes de Australia, los esquimales

del Ártico, los maoríes de Nueva Zelanda, los escandinavos y los samíes

rusos; aunque en los países de Asia Suroriental y de África el concepto de pueblos indígenas generalmente no es usado, debemos mencionar

176. Heintze, 1992, p. 38.

177. Stavenhagen, 1990, p. 2.

178. Stavenhagen, 1990 ,1988.




el "pueblo tribal" en India (adivasis), el pueblo maubere de Timor Orien

tal, el pueblo de las montañas de Filipinas y Tailandia, los pueblos

indígenas en Malasia y Sri Lanka y en otros países asiáticos, y los

grupos étnicos aislados en África. La mejor definición de los "pueblos

indígenas" ha sido formulada por el Relator Especial de la ONU,

Martínez Cobo: Las comunidades indígenas, pueblos y naciones que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades previas a la invasión y a la Colonia que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios, o en partes de ellos. Conforman en el presente sectores no dominantes de la sociedad y están destinados a percibir, desarrollar y transmitir a generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica, como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, instituciones sociales'y sistemas jurídicos 1 7 9 .

Acogeré esta definición para tratar los asuntos suscitados por los derechos de los pueblos indígenas que son más pertinentes para esbozar la forma específica de pluralidad jurídica infraestatal que dichos pueblos constituyen. De manera más concreta, trataré tres temas: las raíces históricas y culturales de los derechos indígenas; la autodeterminación y el Estado etnocrático, y la formación de coaliciones transnacionales.

Las raíces históricas y culturales de los derechos indígenas

Este tema pone de presente toda una gama de problemas. El primero es la cuestión de las identidades primordiales en la modernidad, que, a su turno, suscita varios problemas: para comenzar, el dilema conceptual de las relaciones entre los "pueblos indígenas" y las "minorías étnicas". Los grupos étnicos son definidos por lo general en términos de una identidad cultural apreciada en forma amplia (de lenguaje, origen nacional, religión, raza, organización social). Son considerados minorías porque lo son numéricamente o porque son víctimas de discriminación, exclusión social o dominación en los

179. Heintze, 1992, p. 39.



L a g l o b a l i z a c i ó n d e l d e r e c h o

países en que viven (minorías sociológicas). En por lo menos uno de

estos sentidos los pueblos indígenas son minorías étnicas. Ellos son,

generalmente, tanto minorías numéricas (aunque no en Bolivia, Gua

temala, Perú, Ecuador y en el norte de Canadá) como minorías

sociológicas 1 8 0 . De acuerdo con el reporte de Aga Khan, los pueblos

indígenas son:

los grupos más despojados y los peor tratados en la mayoría de los países... su ingreso promedio es más bajo, su salud es peor, son víctimas de manera desproporcionada del arresto y la prisión. Aun en los países más ricos, los pueblos indígenas viven como ciudadanos de segunda clase en condiciones que a menudo son comparables con las existentes entre los más pobres del Tercer Mundo 1 8 1. Con esto en mente, algunos autores han sostenido que el reco

nocimiento y la protección de los derechos de los pueblos indígenas podrían ser garantizados por los mismos instrumentos jurídicos desarrollados por el derecho internacional y por muchas otras leyes nacionales para asegurar la protección de las minorías étnicas. Sin duda, los pueblos indígenas son un caso especial dentro de una categoría más amplia: la minoría étnica. Tanto los pueblos indígenas como las minorías étnicas son agrupaciones sociales primordiales, en el sentido dado por Geertz a los grupos unidos por sangre, religión, habla, costumbre y otros "primeros principios" 1 8 2 . También han compartido el mismo destino histórico como objetos de las ciencias socia- ' les y como víctimas de la discriminación.

Por ser parte de colectividades tradicionales (tales como la igle

sia, la comunidad, el vecindario, la familia), estos grupos sociales

primordiales encajan dentro del concepto de solidaridad mecánica de

Durkheim, que éste concibió como una forma decadente de solidari

dad social en proceso de ser reemplazada por una solidaridad nueva,

orgánica, basada en la diferenciación social y en la complejidad.

180. Existe una política de clasificación que subyace a los criterios demográficos utilizados para establecer el tamaño de la población indígena. Como Várese (1982) lo sostiene, "las estadísticas de los censos sobre las poblaciones indoét-nicas son tal vez una de las áreas del conocimiento y de la información sociales en las que se muestra con mayor claridad la intervención reductora y manipuladora del modo de pensamiento colonial", (p. 33).

181. Heintze, 1992, p. 92.

182. Geertz, 1973. Una distinción reciente entre raza y etntcidad se encuentra en Oommen, 1993.




Después de Durkheim y durante varias décadas, las ciencias sociales, así como el liberalismo y el marxismo, predijeron la desaparición gradual pero inexorable délas identidades colectivas "primordiales". Al echar un vistazo a las principales ciencias sociales, Stavenhagen concluye acertadamente que "los paradigmas de la teoría social moderna no han incluido el factor étnico como relevante para las preguntas que han hecho sobre la realidad" 1 8 3 .

Para el liberalismo, las identidades primordiales son residuos premodernos que interfieren negativamente en la obligación política existente entre los ciudadanos individuales y el Estado, siendo esta obligación el único fundamento legítimo de la asociación política. A lo largo del siglo XIX, y hasta finales de los sesenta en nuestro siglo, esta concepción se ajustaba a las tareas de la construcción del Estado-nación, en la que la "nación", supuestamente monoétnica, hacía posible ta conversión de la dominación étnica en nacionalismo. En palabras de Smith, "el nacionalismo étnico se ha esforzado por convertir al grupo étnico en esa categoría más abstracta y politizada, la 'nación', y por establecer a esta última como el único criterio de existencia de un Estado" 1 8 4 . Para el marxismo, las identidades primordiales eran subsumidas dentro del análisis de la formación y de la lucha de clases y, con frecuencia, eran vistas como obstáculos por superar en el desenvolvimiento "natural" de alguno de dichos procesos sociales. Las identidades étnicas fueron más importantes en el análisis de la "cuestión nacional" pero, excepción hecha de la obra notable de los austro-marxistas 1 8 5, esta cuestión recibió una atención relativamente escasa de parte del marxismo 1 .

De la misma manera como compartieron en el pasado los perjuicios del olvido de la academia y de la supresión política, los pueblos indígenas y las minorías étnicas comparten hoy los beneficios de una constelación cambiante de significado, que aparece en universos simbólicos alternativos, tales como el meliing vol o el mul-ticulturalismo; las identidades abstractas y funcionales o las identi-


184. Smith, 1981, p. xii.

185. Bauer, 1924. Véase también Bottomore y Goode, 1978, pp. 102-135.

186. Véase Balibar y Wallerstein, 1991.




Después de Durkheim y durante varias décadas, las ciencias sociales, así como el liberalismo y el marxismo, predijeron la desaparición gradual pero inexorable délas identidades colectivas "primordiales". Al echar un vistazo a las principales ciencias sociales, Stavenhagen concluye acertadamente que "los paradigmas de la teoría social moderna no han incluido el factor étnico como relevante para las preguntas que han hecho sobre la realidad" 1 8 3 .

Para el liberalismo, las identidades primordiales son residuos premodernos que interfieren negativamente en la obligación política existente entre los ciudadanos individuales y el Estado, siendo esta obligación el único fundamento legítimo de la asociación política. A lo largo del siglo XIX, y hasta finales de los sesenta en nuestro siglo, esta concepción se ajustaba a las tareas de la construcción del Estado-nación, en la que la "nación", supuestamente monoétnica, hacía posible ta conversión de la dominación étnica en nacionalismo. En palabras de Smith, "el nacionalismo étnico se ha esforzado por convertir al grupo étnico en esa categoría más abstracta y politizada, la 'nación', y por establecer a esta última como el único criterio de existencia de un Estado" 1 8 4 . Para el marxismo, las identidades primordiales eran subsumidas dentro del análisis de la formación y de la lucha de clases y, con frecuencia, eran vistas como obstáculos por superar en el desenvolvimiento "natural" de alguno de dichos proce* sos sociales. Las identidades étnicas fueron más importantes en el análisis de la "cuestión nacional" pero, excepción hecha de la obra notable de los austro-marxistas 1 8 5, esta cuestión recibió una atención relativamente escasa de parte del marxismo 1 .

De la misma manera como compartieron en el pasado los perjuicios del olvido de ta academia y de la supresión política, los pueblos indígenas y las minorías étnicas comparten hoy los beneficios de una constelación cambiante de significado, que aparece en universos simbólicos alternativos, tales como el melting pot o el mul-ticulturalismo; las identidades abstractas y funcionales o las identi-


184. Smith, 1981, p. xii.

185. Bauer, 1924. Véase también Bottomore y Goode, 1978, pp. 102-135.

186. Véase Balibar y Wallerstein, 1991.




dacles locales neoprirnordiales; la política de clases o la política étnica,

la modernización o el etnodesarrollo; las celebraciones del quinto

centenario de los descubrimientos o la Declaración de Quito de 1990,

proclamada por la Alianza Indígena de las Américas en los Quinien

tos Años de Resistencia. Obviamente, estos virajes de los énfasis

analítico y político no son el resultado de procesos incondicionalmen

te prometedores. Algunos de éstos son, de hecho, bastante reacciona

rios, como lo muestran el nuevo aumento del racismo y del

nacionalismo chauvinista, y el aumento dramático de la población de

refugiados, productos de la proliferación de los conflictos étnicos y

de las nuevas (y viejas) formas de etnocidio.

Las reivindicaciones jurídicas y políticas de los pueblos indíge

nas y de las minorías étnicas, en general, han estado en el centro del

debate sobre los derechos humanos individuales y colectivos. De

acuerdo con el paradigma político liberal, los derechos son prerroga

tivas de los individuos y sólo de los individuos. Además, debido a

que la "universalidad" de los derechos humanos significa tanto la

igualdad formal de todos los ciudadanos como la no discriminación

(en el sentido de que ningún ciudadano puede ser excluido del goce

de los derechos humanos), se ha sostenido dentro de este paradigma

que los derechos humanos colectivos son absurdos o supérfluos,

como se verá en detalle más adelante. Según ese argumento, la

protección jurídica colectiva es el resultado "natural" de la protección

individual universal. El hecho de que a grupos específicos de perso

nas (niños, trabajadores, mujeres, minorías) se les haya otorgado una

protección jurídica específica no choca con el principio liberal, ya que

los derechos pertenecen, en esos casos y en general, a los individuos

y no a las entidades colectivas a las que éstos pertenecen 1 8 7 .

El paradigma liberal se encuentra en el origen de la aversión de

los estados al reconocimiento de derechos colectivos de grupos dife

rentes a ellos mismos. Los derechos colectivos son vistos como amçr

nazas al principio de soberanía y como combustible de las tensiones

domésticas: perturbadores, en el nivel interno, de la obligación polí-

187. Stavenhagen, 1990, p. 55 . Una mirada comprehensiva de los pueblos y las minorías en derecho internacional se encuentra en Brólman, Lefeber y Zteck, 1993.




como entidad diferenciable y la identidad cultural vinculada a la vida

grupal y a la organización social"; y concluye: "Esto es mucho más que

exigir la no discriminación y la igualdad ante la ley. Tiene que ver con

el uso del lenguaje, con la escolaridad y con las instituciones educa

tivas y culturales, incluyendo las instituciones religiosas; frecuente

mente, también con el autogobierno y la autonomía política" 1 8 8 .

La lucha por los derechos colectivos hace parte de una política

de pluralidad jurídica crítica y ha sido entendida como tal por los

estados-nación, que tienden a ver en el reconocimiento de los dere

chos colectivos la creación de una competencia jurídica interna, un

desafío al monopolio estatal de la producción y distribución del

derecho. Al estar unidos al derecho a la autodeterminación, como

veremos más adelante, los derechos colectivos son susceptibles de ser

vistos como obstáculos al ejercicio de las prerrogativas soberanas y,

en últimas, como amenazas para la supervivencia del Estado-nación

mismo. Por estas razones, y teniendo en cuenta la posición privilegia

da de los estados en el sistema internacional, las organizaciones

internacionales han sido bastante lentas y cautas, por decir lo menos,

en el reconocimiento de los derechos colectivos de las minorías étni

cas. El único "resultado tangible" de cuarenta años de trabajo de la

Subcomisión sobre la Prevención de la Discriminación y la Protección

de las Minorías de la Organización de las Naciones Unidas ha sido la

inclusión del artículo 27 en el Pacto Internacional sobre los Derechos

Civiles y Políticos, que establece que: "En los estados en los que

existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las

personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corres

ponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su

vida cultural propia, a profesar y practicar su propia religión y a

emplear su propio idioma".

Por razones en las que no me puedo detener aquí, los pueblos

minoritarios se han sentido bastante defraudados y de hecho se

consideran burlados por esta formulación 1 8 9. Sin embargo, en lo que

tiene que ver específicamente con los pueblos indígenas, se han

producido nuevos instrumentos internacionales que fortalecen con-

188. Stavenhagen, 1990, p. 65. Véase también América Indígena, 1989,1.

189. Un comentario critico extenso se encuentra en Stavenhagen, 1990, p. 61.




siderablemente su lucha por los derechos colectivos. Al respecto merecen ser mencionados el "Convenio 169" de la OIT (Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en los Países Independientes) y el Proyecto de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas. Este último incluye los siguientes derechos: 3. El derecho colectivo a existir como pueblos distintos y a ser

protegidos contra el genocidio, así como los derechos individuales a la vida, la integridad física, la libertad y la seguridad personal.

4. El derecho individual y colectivo a mantener y desarrollar sus características étnicas y culturales como identidad distinta, incluyendo el derecho de los pueblos y los individuos a llamarse por sus propios nombres.

5. El derecho individual y colectivo a la protección contra el etnocidio. En la misma línea, la versión preliminar del Parágrafo 21 del

Proyecto de Declaración (de acuerdo con la revisión de la presidenta-relatora del Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas, Erica-Irene Daes) establece que los pueblos indígenas tienen "el derecho a participar plenamente en la vida política, económica y social de su Estado y a ver su carácter específico verdaderamente reflejado en el sistema jurídico y en las instituciones políticas, incluyendo la debida consideración hacia, y el reconocimiento de, las leyes y costumbres indígenas" .

La reivindicación de derechos colectivos por parte de los pueblos indígenas y las minorías étnicas está ganando fuerza en el programa político internacional, respaldada por una coalición transnacional amplia y creciente. Es una reivindicación del reconocimiento jurídico, tanto del derecho nacional como del derecho internacional, de situaciones de pluralidad que la sociología y la antropología del derecho han documentado ampliamente como formas políticas de resistencia contra el colonialismo jurídico interno. Un tratamiento completo de la pluralidad jurídica transnacionalizada, infraestatal, requeriría entonces el análisis de las reivindicaciones de derechos colectivos hechas por las minorías étnicas en general. La razón por la

190. Véase UN-DOC E / C N . 4 / S u b . 2 / 1 9 9 1 / 4 0 / R e v . 1 de octubre de 1991.




cual concentro mi atención en las reivindicaciones de los pueblos indígenas es que ellas representan el desafío de más largo alcance a la ecuación moderna entre nación, Estado y derecho, y también porque ilustran con la mayor elocuencia y el mayor dolor la destrucción masiva histórica, la opresión y la injusticia sobre las que fueron construidas las rutas hacia y a través de la modernidad fuera de Europa (aunque, por supuesto, los etnocidios dentro de Europa, tanto antiguos como modernos, no deben ser olvidados).

Además, los derechos de los pueblos indígenas son diferentes de los derechos de las minorías étnicas en dos aspectos importantes, que en conjunto confieren un perfil específico a las situaciones de pluralidad jurídica que envuelven. En primer lugar, debido a que los pueblos indígenas son pueblos y naciones "originales" históricamente, sus derechos tienen una cierta precedencia histórica y, por esa razón, los derechos colectivos por los que luchan no son concebidos por ellos como derechos que les deben ser otorgados, sino más bien como derechos que siempre habían disfrutado antes de que les fueran arrebatados por los conquistadores, colonos, misioneros o comerciantes provenientes de lugares distantes. Esta precedencia histórica no puede ser invocada por todas las minorías étnicas (por ejemplo, por las comunidades étnicas migrantes). En segundo lugar, entre todos los derechos colectivos de los pueblos indígenas, el supremo es el derecho a la tierra, a sus territorios ancestrales y a sus recursos; en consecuencia, la pluralidad jurídica asume en este caso una configuración geoespacial distinta. Por otra parte, las reivindicaciones de las minorías étnicas pueden o no incluir derechos territoriales, pero siempre incluyen el derecho a la identidad cultural, con un territorio simbólicamente autónomo dentro de los mapas mentales más amplios de los estados culturalmente extranjeros en los que se encuentran viviendo por períodos largos o cortos.

La territorialidad de los derechos de los pueblos indígenas, combinada con el hecho de que la gran mayoría de los pueblos indígenas son campesinos, ha llevado a algunos autores a creer que el tema de los derechos indígenas y, en particular, el derecho a ser gobernados por sus propias leyes consuetudinarias, debe ser subsu-mido en el tema de los derechos y de las leyes campesinos, o en el tema más general de los derechos y leyes de las clases oprimidas o




subordinadas, de los cuales es un ejemplo el derecho de Pasargada que analizo en otro lugar 1 9 1 . Aunque se pueden detectar similitudes significativas entre las pluralidades jurídicas indígena, campesina y subordinada, lo que es característico de la primera es la inclusión específica de la dimensión jurídica en identidades más amplias y profundamente arraigadas -culturales, religiosas, lingüísticas, familiares y étnicas-, hasta el punto que la preservación del derecho autónomo se vuelve parte de la política de supervivencia y resistencia contra la "asimilación" y el etnocidio. 1 9 2 . La renuencia del derecho estatal y de la administración de justicia a reconocer las leyes indígenas ha sido, ciertamente, el elemento central de la dominación etno-crática a lo largo de los siglos. En un elocuente análisis del sistema de justicia penal peruano, Aguirre ha demostrado cómo las decisiones de las cortes, aun más abiertamente que el Código Penal, expresan el prejuicio etnocéntrico de la dominación jurídica estatal, al distinguir, por ejemplo, entre indios "civilizados" y "no civilizados" con el fin de justificar una "protección especial" humillante, al mostrar una ignorancia arrogante sobre la cultura indígena, al suscribir a una ecuación acrítica y aparentemente superflua entre el mercado capitalista y la civilización occidental, y al transformar las prisiones en espacios de occidentalización 1 9 3.

Tal ignorancia jurídica imperial de las leyes y culturas indígenas siempre ha permanecido en una relación deliberadamente asimétrica con la ignorancia de las leyes estatales coloniales o poscoloniales por parte de los pueblos indígenas. La ignorancia de estos últimos ha sido convertida en ilegal a través de varios mecanismos desde los primeros tiempos de la conquista, el más impactante de los cuales fue el

191. Pasargada es el nombre ficticio de una favela de Río de Janeiro cuyo derecho interno e informal, creado por la asociación de vecino, he estudiado en detalle. Véase el capítulo 3 de mi Toward a New Common Sense, 1995.

192. De acuerdo con Stavenhagen (citado por Heintze, 1992, p. 57), "un factor central que les ha permitido a los pueblos indígenas y tribales sobrevivir ante los asaltos persistentes contra ellos por parte de la sociedad dominante, es su coherencia interna, su organización social, así como el mantenimiento de sus tradiciones, leyes y costumbres propios, incluyendo la autoridad política local".

193. Aguirre, 1980; Cifuentes, 1993. Sobre el derecho consuetudinario indígena, véase: América Indígena, 1989, II.




requerimiento. El requerimiento era un documento formal que debía

ser leído a los pueblos indígenas y que les "informaba" que eran

subditos de la Corona y que, por tanto, debían adoptar la fe cristiana;

esta "condición jurídica" no podía ser ignorada "legítimamente" por

ellos desde ese momento, aun si no habían entendido nada de lo que

había sido leído 1 9 4 . A través de los siglos la dominación etnocéntrica

hizo frente a esta ignorancia jurídica asimétrica de diferentes mane

ras. Si en ocasiones la concibió como parte de una distancia cultural

abismal e inexpugnable, en otras ocasiones la consideró un fenómeno

transitorio que debía ser gradualmente superado mediante la integra

ción cultural y la asimilación supervisadas por el Estado. Un buen

ejemplo de esto último son las "políticas indigenistas" de varios

estados latinoamericanos en los años treinta y cuarenta, con su pater

nalismo y asimilacionismo característicos 1 9 5. Hoy, bajo la presión de

la organización y la movilización de los pueblos indígenas, los esta

dos nacionales están siendo forzados a asumir una posición más

multicultural y pluriétnica cuya permanencia, como lo saben muy

bien las organizaciones indígenas, presupone el reconocimiento de

los derechos colectivos y una pluralidad de ordenamientos jurídicos

fundada territorialmente.

Autodeterminación uersus Estado etnocrático

El reconocimiento de los derechos colectivos y de las leyes autónomas

de los pueblos indígenas en tanto pueblos da lugar al controvertido

tema de la autodeterminación. El principio de la autodeterminación

de los pueblos está bien establecido en el derecho internacional y fue

el principio rector de la descolonización, particularmente tras la

Segunda Guerra Mundial. Otorgó a los pueblos colonizados el dere

cho a la independencia, un derecho, por lo tanto, que debía ser

ejercido de una vez por todas. Los pueblos estaban en su mayor paf te


195. Sobre el contraste entre indigenismo -la filosofía que subyace a las políticas del Estado neocolonial relacionadas con la "cuestión indígena"- e indianidad -la filosofia que subyace al Movimiento de Liberación India de América en las dos últimas décadas-, véase Varesse, 1982, pp. 29 y ss; Bataillon el al, 1982; y América Indígena, 1990.




definidos de acuerdo con la geografía colonial y declararon su independencia sobre esta base. En un intento de vincular claramente el derecho a la autodeterminación con la situación colonial, se entendió que los pueblos a los que se les debía otorgar la independencia eran aquellos que habían sido colonizados por potencias coloniales transoceánicas (la teoría del "agua azul").

Una vez los pueblos colonizados se convirtieron en estados independientes, éstos consideraron que, ipso fado, no había más fundamento para la aplicación del principio de autodeterminación dentro de sus fronteras. Por miedo a secesiones caóticas, la existencia de los pueblos indígenas o las minorías étnicas en los estados recién independizados fue negada (y lo sigue siendo, en algunos casos). Como lo sostiene Maiván Lam:

Debido a que el logro de la independencia continúa siendo en el presente el mito fundador del Estado-nación moderno del Tercer Mundo -donde el recuerdo del sacrificio nacional y de la perfidia extranjera ennoblecen y enfurecen, respectivamente- los nuevos llamados de independencia, por así decirlo, sugieren con facilidad traición o complicidad con la intervención extranjera. Esta intervención continúa reproduciéndose en la era poscolortial, aunque en formas diferentes, y alimenta el mito, con resultados en extremo desafortunados para los pueblos indígenas 1 9 6 .

En el campo del derecho internacional, uno de estos resultados ha sido la dificultad que encuentran los pueblos indígenas para ser reconocidos como pueblos, es decir, como entidades colectivas con personalidad jurídica internacional y legitimados para el ejercicio de la autodeterminación 1 9 7. De hecho, en la mayoría de los documentos de las organizaciones internacionales, son descritos como personas, poblaciones, grupos o individuos. Sólo en documentos más recientes han comenzado a ser considerados como pueblos, debido a la presión creciente de las organizaciones indígenas. Este es el caso, particularmente, del Convenio 169 de la OlT, que, sin embargo, acepta el concepto con una restricción importante, provocada por el temor a que el principio de autodeterminación unido a él pueda destruir la

196. Lam, 1991, p. 21. 197. Los amerindios latinoamericanos prefieren ser designados como "pueblos",

mientras que los amerindios norteamericanos o los nativos estadounidenses usan la designación de "naciones".




integridad territorial o la unidad política de los estados soberanos. El

párrafo 3 del artículo 1 establece que "el uso del término 'pueblo' en

este convenio no podrá ser entendido en el sentido de tener repercu

sión alguna en relación con los derechos que pueden estar vinculados

al término bajo el derecho internacional". La necesidad sentida de

establecer un compromiso entre el derecho a la autodeterminación y

a la soberanía estatal ha llevado a especificaciones adicionales como,

por ejemplo, la distinción entre autodeterminación externa (que im

plicaría secesión e independencia) y autodeterminación interna (res

tringida al derecho a la autonomía o autogobierno dentro de las

fronteras del Estado y bajo la soberanía de éste). Estos temas serán

discutidos con mayor detenimiento en la próxima sección.

En realidad, en la mayoría de los casos, la autodeterminación

reclamada por los pueblos indígenas no ha incluido la secesión, el

estatus de Estado ni la soberanía política. Las organizaciones de los

pueblos indígenas se sienten en ocasiones víctimas de concepciones

restringidas de "colonialismo" y "descolonización". Piensan que

aunque el colonialismo "extemo" terminó, el colonialismo "interno"

continuó e incluso aumentó dentro de los estados "independientes".

Además, el término general de "descolonización" oculta situaciones

asombrosamente diferentes: mientras que en África y Asia la inde

pendencia fue otorgada a los pueblos colonizados, en las Américas,

en todos los casos (salvo en Haití), la independencia fue otorgada a

los colonizadores europeos y a sus descendientes, una diferencia que,

como sugerí antes, fue decisiva en la construcción de las rutas de estas

regiones hacia la modernidad. La exigencia de autodeterminación de

los pueblos indígenas está centrada en el derecho a la tierra y a los

recursos históricos, así como a la organización cultural autónoma y a

la identidad cultural, todo lo cual puede hacerse compatible con la

soberanía del Estado en que ellos viven. O bien porque consideran

que reclamar algo distinto no sería realista dentro del sistema inte

restatal que conocemos -o incluso contraproducente para sus intere

ses últimos-, o bien porque el estatus de Estado es un concepto

culturalmente extraño para ellos, los pueblos indígenas están recla

mando ante todo formas de igualación étnica (y no de homogeneiza-

ción), federalismo étnico y etnodesarrollo, con el fin de protegerse de

los peligros siempre recurrentes de etnocidio y de las correspondien-



B o a v e n t u r a d e S o u s a 5 a n t o s

tes nuevas etnografías del terror. Heintze cita una declaración de los

denes que ilustra gráficamente lo anterior: Los denes se consideran parte de un país. Ese país es Canadá. Pero el gobierno de Canadá no es el gobierno de los denes. Estos gobiernos no fueron escogidos por los denes; fueron impuestos a los denes. Por lo que nosotros los denes luchamos es por el reconocimiento de la nación dene por parte de los gobiernos y los pueblos del mundo. Y mientras que hay realidades a las cuales somos forzados a someternos, tales como la existencia de un país llamado Canadá, insistimos en el derecho a la autodeterminación como pueblo distinto y al reconocimiento de la Nación Dene 1 9 8 .

La lucha de los indígenas misquitos por la autodeterminación dentro del Estado nicaragüense ha sido una de las movilizaciones indígenas más ampliamente publicitadas de la última década. Los misquitos son un pueblo indígena que vive en la Costa Atlántica de Nicaragua. Los registros oficiales establecen que su número llega a 54.000, mientras que otras fuentes estiman que llega a 120.000. En el área habitan otros grupos mucho más pequeños, como los ramas, los garifuna y los sumus. En vista del desarrollo colonial y capitalista en Nicaragua, no hubo mucho contacto entre la Costa Atlántica y la Costa Pacífica hasta 1979, cuando la Revolución Sandinista tuvo lugar. A lo largo del siglo XX la región de la Misquitia fue controlada por ETN norteamericanas y por la Iglesia Moraviana Protestante, sin mucha interferencia del Gobierno central (en manos de Somoza desde 1933). Al principio, y en línea con su ideología revolucionaria, los sandinistas desestimaron el componente étnico de la injusticia social en la Costa Atlántica y consideraron que las condiciones de los misquitos, así como las de los nicaragüenses en general, estaban determinadas por factores económicos y de clase. En consecuencia, los sandinistas ignoraron las organizaciones misquitas ya existentes y trataron de reemplazarlas por organizaciones masivas sandinistas, lo que más tarde fue considerado un grave error 1 9 9 . La confrontación entre el Gobierno y los misquitos estalló en 1981. Muchos indios misquitos huyeron hacia Honduras y se unieron a los movimientos

198. Heintze, 1992, p. 45.

199. Véase Roxanne Ortiz, 1987, p. 49: "El nuevo gobierno revolucionario, carente de experiencia y de comprensión de la región de la Costa Atlántica, inició programas que no tenían conexión con la realidad regional y étnica".



La g l o b a l i z a c i ö n de l d e r e c h o

contrarrevolucionarios, mientras que el Gobierno decidió transferir

forzosamente diez mil indígenas misquitos que vivían en la frontera

con Honduras a nuevos asentamientos ubicados cincuenta kilóme

tros al sur de la frontera. Esta "controvertida decisión" expresó una

incongruencia drástica entre la ideología progresista y liberadora de

los sandinistas y la práctica colonialista y reaccionaria de reubicación

forzosa, justificada de manera poco convincente con razones de se

guridad nacional. En 1984 las autoridades nicaragüenses -enfrenta

das a la condena internacional y a la conclusión de que los indígenas

misquitos implicados en la contrarrevolución habían sido manipula

dos o estaban ayudando a familiares en verdad involucrados- cam

biaron de manera radical sus políticas hacia los grupos étnicos,

reconocieron sus errores y buscaron en forma activa una reconcilia

ción. Se declaró una amnistía general para los indios misquitos encar

celados o exiliados y las negociaciones sobre la autonomía de la Costa

Atlántica fueron llevadas a cabo de 1984 a 1986. En septiembre de 1987

la Asamblea General de Nicaragua rarificó la ley de autonomía para

las regiones atlánticas, mediante la cual Nicaragua pasó a ser formal

mente la primera nación multicultural y multiétnica de América

Latina. Los principales puntos de la ley fueron los siguientes 2 0 0:

1. Las autoridades deben mostrar respeto incondicional por las

lenguas étnicas y la cultura local.

2. La ley garantiza el control local sobre y la prioridad del uso de

los recursos naturales como la tierra, el bosque, la minería y la

pesca.

3. Los proyectos de desarrollo deben beneficiar a la población

local hasta un "grado justo" a través de acuerdos hechos entre

el consejo regional y el Gobierno central de Managua.

4. Las autoridades locales deben ser elegidas directamente. Dos

consejos regionales en el norte y en el sur constan, cada uno,

de cuarenta y cinco miembros elegidos para períodos de cuatro

años. Cada consejo regional elige un líder del gobierno local.

Esta ley, que formaliza el derecho de los misquitos a la autode

terminación, ha sido interpretada y evaluada de diferentes formas,

tanto dentro de las comunidades indígenas como en los foros inter-

200. Hanne Bach, 1991, p. 40.




nacionales , pero es comúnmente aceptado que la ley tiene un potencial de autonomía regional que supera de lejos lo que los grupos étnicos habían logrado en otras partes del mundo hasta entonces 2 0 2 . La derrota de los Sandinistas en las elecciones de 1990, combinada con los programas de ajuste estructural impuestos al gobierno de Chamorro, ha hecho aún más problemático el impacto real de la ley de autonomía. El contexto político de la ley -el reconocimiento de la multietnicidad como un medio para fortalecer la unidad nacional alrededor de la revolución y el sandinismo- ha cambiado en forma radical, lo que repercutirá definitivamente en la aplicación sustantiva, si no en la formal, de la ley.

El caso misquito ha sido descrito aquí como una ilustración muy reciente de algunas de las contradicciones de la construcción de la nación en sociedades multiétnicas y de las dificultades enfrentadas por los pueblos indígenas y las minorías étnicas en su lucha por el derecho a la autodeterminación. Tales contradicciones y dificultades, lejos de ser específicas de las Americas, pueden ser encontradas bajo contextos diferentes en mucha otras partes del mundo, en particular en Asia Meridional 2 0 3 . De hecho, Asia Meridional muestra con claridad cómo la ecuación entre Nación y Estado sirvió para justificar el gobierno etnocrático en estados recién independizados, tales como India, Pakistán y Sri Lanka. A menudo bajo principios de legitimación antagónicos en apariencia (la religión islámica o, del otro lado, el secularismo y la ciudadanía igualitaria), y a través de un proceso de seducción y coerción de las minorías étnicas, dichos estados intentaron convertir "lo que era sólo el principio político-cultural al que suscribía la etnia mayoritaría en un principio universal para la nación como un todo" 2 0 4 . Con el caso de India en mente, Sheth muestra que el mercado y la ciudadanía no son bases suficientemente sólidas para el establecimiento de un Estado-nación en sociedades multiétnicas y, por tanto reclama nuevas formas políticas, para "nuevas relaciones

201. Lecturas diferentes del derecho de la autonomía regional se encuentran en Ortíz, 1987 (sobre el proyecto de ley); Buvollen, 1989; y Bach, 1991.

202. Bach, 1991, p. 40.

203. Entre otros, Tambiah, 1989; Sheth, 1989; Ghaí, 1993.

204. Sheth, 1989, p. 381. Véase también Bretón, 1989.

I



La g l o b a l i z a c í ó n del d e r e c h o

entre el Estado y la sociedad que no estén mediadas por la idea de

una nación" 2 0 5 . Teniendo en cuenta que el Estado-nación es una

forma política que ha contribuido en demasiados conflictos étnicos y

en el desarrollo etnocrático, Sheth no duda en reclamar un "Estado

civil" en su lugar. Con independencia de sus méritos específicos, esta

propuesta señala la necesidad de una innovación política más deci

dida que vaya más allá del paradigma liberal, si se quiere que el

derecho de los pueblos indígenas y de las minorías étnicas a la

autodeterminación sea totalmente reconocida como condición jurídi

ca previa de una alternativa política autónoma y genuina, tanto frente

a las medidas integracionistas como a las genocidas.

La construcción de las coaliciones transnacionales

Las luchas de los pueblos indígenas por la autodeterminación y,

consecuentemente, por la pluralidad jurídica autónoma infraestatal

y cultural se hallan en el punto de encuentro de procesos tan intensos

y contradictorios de transnacionalización, que su conceptualización

en este libro como ejemplo de transnacionalización del campo jurídi

co está plenamente justificada. El caso del pueblo huaorani 2 0 6 com

pendia la compleja red de vectores de transnacionalización

involucrados en las luchas locales de los pueblos indígenas por la

tierra: por un lado, las ETN (Conoco Oil Co. y Maxus Energy) contra

tando con el Estado nacional con la venia de las instituciones finan

cieras internacionales; por el otro, la Confederación de Pueblos

Indígenas Ecuatorianos (Confenaie), una ONG nacional que es tam

bién miembro de una ONG transnacional, el Consejo Mundial de

Pueblos Indígenas, consiguiendo la colaboración de una ONG de

defensa transnacional, el Sierra Club, que, a través del Fondo para la

Defensa Jurídica del Sierra Club, presentó el I o de junio de 1990 una

petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la

OEA en nombre del pueblo huaorani. Al comentar la Declaración de

Quito de 1990, que resultó de la más grande reunión de pueblos

205. Sheth, 1989, p. 388. Gatanter, 1991, ofrece un análisis sociojurídico comprehensivo de los "intocables" y los pueblos tribales en India.

206. Delaney, 1991. Véase también Shutkin, 1991, pp. 493-500.




indígenas de América del Norte, Central y del Sur en los tiempos modernos, Maivân Lâm subraya la ampliación de los vínculos y el mejoramiento de la organización de la lucha indígena en tas Améric a s 2 0 7 . La transnacionalización de las luchas de los pueblos indígenas, que tiene sus raíces en el siglo XIX (la Sociedad para la Protección de los Aborígenes fue fundada en 1837), ha conocido un impulso sin precedente en las últimas dos décadas. De acuerdo con Maivân Lâm:

La capacidad de pelear para defenderse, por lo menos en el hemisferio occidental, le debió algo a ios movimientos de protesta americanos y europeos de los años sesenta, en los que algunos jóvenes indígenas afilaron su dentadura política y proveyeron así a ¡as comunidades indígenas nuevo líderes que, equipados con amplios contactos con el mundo exterior, podían facilitar la agrupación de las comunidades indígenas en organizaciones políticas más grandes y vincular simultáneamente a éstas con ONG no indígenas ubicadas estratégicamente208.

A continuación ofrece una lista de las ONG transnacionales que

en tas últimas décadas han asumido la defensa de los derechos de los

pueblos indígenas y los han integrado en el programa político global

progresivo: International Working Group for Indigenous Affairs,

Cultural Survival (Supervivencia Cultural), Survival International,

World Council of Indigenous Peoples, Comissão Pro-Indio, Consejo

Indio de Sudamérica, Arctic Peoples' Conference, International In

dian Treaty Council, Inuit Circumpolar Conference, West Papuan

Peoples' Front, Karen National Union, Jumma Network in Europe,

Indian Council of Indigenous and Tribal Peoples, Alliance of Taiwan

Aborigines, National Federation of Indigenous Peoples of the Philip

pines, Lumad-Mindanao, Cordillera Peoples Alliance, Ainu Associa

tion of Hokkaido, Asia Indigenous Peoples' Pact, Naga Peoples

Movement for Human Rights, Homeland Mission 1950 for South

Moluccas, Hmong People 2 0 9 . Esta lista incompleta da testimonio del

impresionante esfuerzo internacional de las últimas décadas por

organizar y movilizar los intereses colectivos de los pueblos indíge

nas en todo el mundo.

Además, parte de este esfuerzo fue producto de la colaboración

207. Lam, 1991, p. 8.

208. ¡bid., p. 15.

209. ¡bid., pp. 15, 34. Véase también Burger, 1987.

1 7 0 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación.



entre las ONG indígenas y las ONG no indígenas, tales como International Commission of Jurists, World Peace Council, World Council of Churches, Women's League for Peace and Freedom y The Fourth Bertrand Russell Tribunal. En Latinoamérica, debe ser mencionado el papel de la Iglesia Católica en defensa de los pueblos indígenas durante las últimas tres décadas. Por ejemplo, el Conselho Indigenista Missionário de Brasil, fundado en 1971, ha sido bastante influyente en la denuncia de las políticas etnocidas (incluyendo las que consisten en el impulso de las misiones) y en la creación de liderazgo y organización entre los pueblos indígenas de Brasil 2 1 0 . Es obvio que la transnacionalización de las luchas de los pueblos indígenas fue ayudada en gran medida por la revolución de la información y de la comunicación masiva. La transmisión instantánea de la información y de las imágenes visuales que cruzan el globo nos han convertido a cada uno de nosotros en testigos de la discriminación racial y el etnoci-dio, y han creado así la contemporaneidad de los no contemporáneos, una nueva sincronía de varios niveles.

Aprender del sur del Sur

Las luchas de los pueblos indígenas y de las minorías étnicas en general por el derecho a la autodeterrninación, son relevantes en más de un aspecto para el análisis de la transnacionalización del campo jurídico emprendido en este libro. Las he descrito como un ejemplo de pluralidad jurídica e infraestatal transnacionalizada. Su relevancia, sin embargo, se extiende mucho más allá de la cuestión de la transnacionalización del campo jurídico y quisiera mencionar aquí alguna de sus dimensiones más amplias. En primer lugar, como ya he dicho, las luchas de los pueblos indígenas traen a la luz el lado más oscuro de la modernidad, el terror, la opresión y la destrucción que fue infligida sobre los pueblos no europeos con el fin de pavimentar la vía hacia la modernidad occidental. Más que ninguna otra cosa, simbolizan la asimetría estructural entre las rutas europeas y no europeas hacia y a través de la modernidad. En segundo lugar.

210. Balaillon et ai, 1982, p. 352.



B o a v e n t u r a de Sousa S a n t o s

muestran la medida en que las equivalencias falsas entre etnicidad y los estatus de nación o Estado dan lugar a estados etnocráticos, a falsos estados nacionales y, en algunos casos, a estados nacionales doblemente falsos, como denomina Várese a los estados latinoamericanos en los que los pueblos indígenas son la mayoría de la población 2 1 1 . Por último, las luchas de los pueblos indígenas por la autonomía jurídica ilustran la medida en que el derecho comparado convencional y las taxonomías convencionales de las familias jurídicas mundiales han ignorado tradiciones y culturas jurídicas importantes y profundamente arraigadas que rigen la vida social de millones de personas a lo largo y ancho del mundo. Sin su comprensión como partes integrales de las formaciones jurídicas pluralistas, no se podrán entender incluso los derechos oficiales de los estados con los que interactúan.

El lado oscuro de la relevancia de las luchas de los pueblos indígenas coexiste con un lado claro, que también merece ser mencionado. Con el fin de construir nuevas constelaciones emancipadoras en un período de transición paradigmática, es imperativo aprender de las tradiciones suprimidas, marginalizadas, que en la mayoría de los casos son las tradiciones de los pueblos suprimidos o marginalizados. Para usar una metáfora de la jerarquía del sistema mundial, se puede decir que debemos aprender del Sur. ¿Qué podemos aprender de los pueblos indígenas que, en cierto sentido, son el sur del Sur? Para responder mi pregunta sugiero que consideremos tres perspectivas: el neoderecho, la neocomunidad y el neoestado. El prefijo neo pretende subrayar que no estamos aprendiendo del pasado "como realmente sucedió", sino más bien del pasado como está siendo reinventado y reünaginado por quienes están legitimados para hacerlo, la retrospectiva del futuro de autodeterminación que dichos pueblos desean vivir y dejar como herencia a sus niños.

Eí neoderecho

La lucha indígena por la legalidad es doble: es la lucha por un derecho colectivo a crear leyes y derechos. Por una parte, los pueblos indígenas piden, tanto al derecho nacional como al derecho internacional,

211. Várese, 1982, p. 36.

1 7 2



el reconocimiento de sus derechos colectivos como pueblos, sobre todo el derecho a la autodeterminación; por otra parte, de acuerdo con el derecho indígena autónomo, el contenido sustantivo supremo de dicho derecho es el autogobierno. En los dos casos, el derecho indígena trasciende la forma jurídica del Estado-nación moderno y se dirige hacia nuevos vínculos jurídicos locales-transnacionales. Como vimos en el capítulo 1, el derecho en general está constituido por tres elementos estructurales: la retórica, la burocracia y la violencia; los derechos se distinguen por la "dosificación" diferente de estos elementos y por las combinaciones específicas entre ellos. Por ejemplo, el derecho estatal moderno se caracteriza por una presencia fuerte de burocracia y de violencia y por una débil presencia de retórica. Por el contrario, por diversas razones los dos niveles de legalidad específicos de los pueblos indígenas están caracterizados es truc tu raimen te por una elevada retórica y por burocracia y violencia bajas. En ambos niveles, la normatividad es argumentativa y densa, mientras que los mecanismos de ejecución son precarios. El primer nivel de legalidad (el reconocimiento jurídico internacional) depende fuertemente, tanto para su creación como para su ejecución, de la opinión pública y de la presión ejercida sobre los gobiernos y las organizaciones internacionales por parte de coaliciones transnacionales de ONG indígenas y no indígenas y de movimientos sociales. No obstante su variación extrema, el segundo nivel de legalidad (las leyes y las costumbres dentro de territorios autogobernados) tiende a ser informal, pobre en burocracia y en recursos violentos y rica en recursos argumentativos, y tiene algunas similitudes estructurales con el derecho de Pasargada, al que ya me referí. Tanto en relación con los nuevos vínculos locales-transnacionales a los que apuntan, así como con su estilo jurídico, centrado en la retórica, las luchas indígenas enriquecen nuestras perspectivas del estilo jurídico, que hasta ahora se han centrado claramente en el marco de referencia nacional y en la mezcla burocracia-violencia.

Elneoestado

He sugerido que en los orígenes de la lucha de los pueblos indígenas por la autodeterminación se encuentra una crítica radical del Estado-nación. Dicha crítica es tan radical, de hecho, que la autodetermina-




ción buscada no contempla los atributos típicos del estatus de Estado, tales como la independencia y la soberanía. A través de la denuncia de la exclusión social y de la supresión política llevada a cabo en nombre de equivalencias falsas y abstractas entre nación, Estado y derecho, las luchas indígenas abren un espacio ideológico a la revisión radical de la obligación política vertical que subyace al Estado liberal y reclaman nuevas concepciones de soberanía (soberanía dispersa, compartida, polifónica). Lejos de ser preestatal o premoderna, la reivindicación de derechos colectivos y de autogobierno apunta a formas de Estado y de obligación política posliberales o aun posmo¬ demas, a nuevas intermediaciones no corporativas entre el Estado y los ciudadanos y a distribuciones más equitativas de la igualdad y la diferencia. De acuerdo con la acertada expresión de Tambiah, "el tiempo de volverse igual es también el tiempo de reclamar ser diferente" 2 1 2 . En la misma línea de razonamiento, Várese considera que "la unidad no implica la unicidad. Este es el requisito civilizador por excelencia, que reconoce la multiplicidad como marco de conocimiento y de existencia y la interacción de las diferencias como el único ambiente propicio para la construcción de la civilización" 2 1 3 .

La neocotnunidaá i

La reivindicación de la autodeterminación formulada por los pueblos indígenas comprende las reivindicaciones de autogobierno, de autonomía local y de control de la tierra y sus recursos, es decir, exigencias relacionadas con una vida comunitaria sostenible. La idea de una obligación política horizontal, que es característica del principio de comunidad rousseauniana, subyace a estas reivindicaciones. Junto con el principio del Estado y el principio del mercado, el principio de comunidad constituye el pilar de la regulación del proyecto socíocul-tural de la modernidad 2 1 4 . Puede parecer absurdo que los pueblos más intensamente maltratados por la modernidad sean convertidos,

212. Tambiah, 1989, p. 348.

213. Várese, 1982, p. 40.

214. He tratado estos tres principios en detalle en "La transición posmoderna: derecho y política", en Cristina Motta (edit.), Ética y conflicto, Tercer Mundo Editores, Bogotá, 1995, pp. 237-290.



La ^ l o c a l i z a c i ó n d e l d e r e c h o

al final del siglo XX, en los guardianes de uno de los principios

fundadores de la modernidad, el principio en verdad más ignorado

por la trayectoria capitalista de la modernidad en los últimos doscien

tos años. Puede decirse también que la comunidad por la que lucha

ron los pueblos indígenas es premodema o prerrousseauniana,

debido a que la obligación política sobre la cual se funda está prede

terminada, y no es el resultado de un contrato social. Además, en un

mundo de relaciones sociales crecientemente desterritoriaÜzadas, una

comunidad indígena parece anacrónica, con su sesgo hiperterritorial

y su anclaje privilegiado en una tierra y unos recursos naturales

históricos.

Mi respuesta es que, lejos de ser una reliquia premodema, la

comunidad por la que los pueblos indígenas están luchando es indis

cutiblemente una neocomunidad, una constelación compleja de sig

nificado social y político, en la que los elementos premodernos,

modernos y posmodernos están mezclados de manera íntima. De

hecho, el pasado que da piso a esa comunidad es una no contempo

raneidad contemporánea, una construcción social destinada a trans

formar un pasado de opresión en un futuro de dignidad, que utiliza

de manera hábil e innovadora para ese propósito los recursos discur

sivos y políticos de la modernidad y la posmodernidad. Basta pensar

en la amplia variedad de formas de organización y movilización que

están surgiendo en todas partes, desde los movimientos de base hasta

las ONG transnacionales, desde las movilizaciones locales hasta la

Declaración de Quito, desde el uso de los medios masivos de comu

nicación hasta la participación en las comisiones y grupos de trabajo

de la ONU y la OIT. Lo que es más importante, el carácter neocomu-

nitario del anhelo de comunidad de los indígenas radica en el hecho

de que vincula la comunidad local con la transnacional y provee así

una síntesis iluminadora de la dialéctica reterritorialización-desterri-

torialización, que, como ya demostré, subyace al proceso actual de

globaliza ción.

Dicha dialéctica puede ser vista en funciomiento en la manera

en que la dimensión territorial de la comunidad indígena está siendo

construida simbólicamente. Sin duda el territorio es histórico y físico,

pero la coalición transnacional organizada en su defensa lo hace

inteligible para la coalición y la opinión pública en general, a través

175



de su transformación en un territorio simbólico o incluso mítico.

Transformado de esta manera, el territorio hiperreal es integrado en

un universo simbólico, donde se relaciona con facilidad con territo

rios mentales de la modernidad romántica, tales como la tierra pro

metida, el paraíso perdido o la frontera, que son capaces de provocar

la imaginación y motivar a coaliciones transnacionales y opiniones

públicas mundiales muy heterogéneas. De esta forma se crea una base

común, una comunidad imaginaria, en la que los territorios de la

historia se hacen coherentes con los territorios de la mente. En lugar

de ser un absurdo, quizá sea una muestra de pura habilidad histórica

el que la modernidad, a medida que se va desvaneciendo, obtenga su

último fruto de verdad o futuro precisamente de aquellos pueblos

cuya verdad y futuro suprimió con salvajismo.

6. Cosmopolitismo y derechos humanos

En las últimas dos secciones me he ocupado de los grupos sociales

oprimidos cuyo sufrimiento está estrechamente vinculado a los pro

cesos de transnacionalización económica, social y política. En el caso

de los inmigrantes indocumentados, los refugiados y los buscadores

de asilo, la vulnerabilidad está expresada en el carácter subordinado

y forzado de sus movimientos a través de las fronteras nacionales.

Ellos se hacen vulnerables tanto por cuenta de los factores nacionales

y transnacionales que motivan su movimiento como por cuenta de

los efectos de este movimiento en un sistema cuya estructura está

compuesta de estados territorialmente soberanos. En el caso de los

pueblos indígenas, la transnacionalización de su opresión y su sufri

miento comenzó muy temprano, con la expansión europea y el geno

cidio y la dominación colonial que acompañaron a aquélla. Hoy en

día es puesta de nuevo en escena bajo nuevas formas en la competen

cia entre los países centrales por el control y el acceso a materias

primas, combinada con la presión sobre varios de los países periféricos

y semiperiféricos para que respondan a los imperativos transnacionales

de la deuda extema y el ajuste estructural, a través de la intromisión en

los territorios ancestrales y en las vidas de los pueblos indígenas.

En ambos casos, las prerrogativas de la soberanía territorial

constituyen un obstáculo poderoso para el desarrollo de un campo




jurídico cosmopolita que podría proveer una efectiva protección a estos terceros mundos transnacionales de personas. La creación de una coalición transnacional progresista -más visible en la actualidad en el caso de los pueblos indígenas que en el de los migrantes internacionales y los refugiados- es necesaria para la superación de tales obstáculos.

En la presente sección amplío el alcance de la indagación para incluir clases y grupos subordinados de todo el mundo. Me refiero a las múltiples víctimas de diversas formas de discriminación: objetivos preferidos de violaciones masivas de los derechos humanos; ciudadanos de segunda y tercera clase o incluso parias; trabajadores y campesinos; mujeres, minorías étnicas y religiosas; millones de niños subalimentados y maltratados; gente desplazada internamente; gays y lesbianas; intocables sociológicos de todos los tipos. Este es un campo social bastante amplio, en el que los procesos que dan lugar a las formas de opresión, explotación y dominación son de naturaleza muy diversa; algunos son transnacionales, otros locales, algunos predominantemente económicos, otros predominantemente culturales, unos tienen siglos de existencia, otros son muy recientes. Lejos de pretender describirlos todos en detalle, sólo me preocupa en este punto el surgimiento, en el período de posguerra y en particular en las últimas tres décadas, de una cultura jurídica cosmopolita que creció a partir de un entendimiento transnacional del sufrimiento humano y de la constelación transnacional de acciones sociales progresistas (jurídicas, políticas, humanitarias) creadas para minimizarlo; dicha cultura ha evolucionado en forma gradual hacia un régimen de derechos humanos respaldado por las coaliciones de organizaciones no gubernamentales locales, nacionales y transnacionales, que han venido creciendo dramáticamente en número, variedad y efectividad en los últimos años.

Diversos factores han añadido, en las dos últimas décadas nuevas dimensiones transnacionales al sufrimiento humano y a la opresión social, pero también han creado el potencial para la transnacionalización de la resistencia: la globalización de la producción capitalista, la enconada competencia por la supremacía económica entre los países centrales y los bloques comerciales y las mayores desigualdades entre el Norte y el Sur que están asociadas a ella, y las




doctrinas hegemónicas de la seguridad nacional y las guerras entre países-satélite a las que han llevado. En unos pocos casos, el vínculo entre la transnacionalización de la opresión y la transnacionalización de la resistencia es muy directo, como cuando los empleados que trabajan para la misma ETN en diferentes países actúan juntos para formular sus quejas y organizar sus luchas, o cuando los grupos ecologistas de diferentes países (por ejemplo los Estados Unidos y México) se unen para luchar contra la misma fuente de polución transfronteriza (por ejemplo, la industrialización al estilo Nafta).

En la mayor parte de los casos, sin embargo, el impacto de las prácticas transnacionales específicas es mucho menos directo y el establecimiento de una red de resistencia, mucho más difícil. Fenómenos similares -ya sean violaciones masivas de derechos humanos, represión contra las organizaciones de trabajadores, discriminación racial, étnica y sexual, hambruna e inanición, destrucción del medio ambiente, hostilidad civil o transfronteriza- ocurren en diferentes partes del sistema mundial, como resultado de diversas combinaciones de factores locales, nacionales y transnacionales. La destrucción irreversible del medio ambiente puede ser originada por la integración, inducida e intensificada transnacionalmente, de una región al sistema mundial (por ejemplo, la Amazonia); los ataques a los derechos y a las organizaciones de los trabajadores pueden ser justificados en nombre de una ideología transnacional hegemónica tal como el neolibe-ralismo; las hostilidades civiles o transfronterizas pueden ser el resultado de una confrontación entre nacionalismos rivales exacerbados por la interferencia de un Estado global o regionalmente hegemónico; la violación masiva de los derechos humanos puede tener lugar como parte de sacrificios "transitorios" de necesidades básicas, de libertad o de igualdad, exigidos por los objetivos de desarrollo del crecimiento económico y de competitividad mundial establecidos por las elites políticas. Estas "transacciones" (trade-offs) serán examinadas más adelante.

Pero en todos estos casos y en muchos similares, los factores transnacionales operan en articulación complementaria u opuesta con los factores nacionales y locales. La causalidad social se vuelve así opaca y controvertida; la rivalidad entre clases o grupos subordinados en diferentes países, que sin embargo son oprimidos básicamente por las mismas condiciones generales, es provocada y




exacerbada, y la transnacionalización de la resistencia y de la emancipación ser vuelve muy difícil, si no imposible. Además, el monopolio detentado por los estados-naciones, como únicos sujetos políticos internacionales, y por la organización nacional de los "viejos" movimientos sociales (sindicatos y partidos políticos), debe prevenimos contra predicciones triunfalistas del advenimiento de políticas y campos jurídicos cosmopolitas que resulten de la intensificación global de las prácticas transnacionales, específicamente de las nuevas dimensiones transfronterizas del sufrimiento humano y de la opresión social. El surgimiento de un régimen internacional de los derechos humanos en las últimas tres décadas merece, sin embargo, ser resaltado; se trata de un régimen fundando en la Organización de las Naciones Unidas, pero con amplias diferencias regionales (Europa y Asia son los dos extremos) que, además, ha venido contribuyendo a la erosión del monopolio de los estados como sujetos políticos internacionales y desafiándolo a través de la fuerza creciente de las ONG de abogacía transnacional y de las redes de ONG locales y nacionales dedicadas a la promoción de los derechos humanos a escala mundial.

En esta sección, el régimen internacional de los derechos humanos será analizado de manera crítica y evaluado a la luz de la cultura jurídica cosmopolita que estoy delineando, es decir, como parte de una política emancipadora a la altura de los nuevos desafíos, riesgos y oportunidades inherentes a una sociedad mundial crecientemente globalizada e interdependiente, pero también cada vez más injusta y ecodepredadora. Teniendo en cuenta el programa de investigación propuesto en este libro, me concentraré en tres tópicos principales que, aunque están estrechamente interconectados, deben ser tratados por separado. En relación con el enfoque comparativo de tres niveles presentado antes, analizaré los siguientes puntos: soberanía nacional versus defensa internacional de los derechos humanos; universalismo versus particularismo en las concepciones de los derechos humanos, y derechos humanos y desarrollo social. Dada la complejidad extrema de cada uno de estos tópicos, seré bastante restrictivo en la selección de los temas de análisis. Al final presentaré algunas orientaciones para la elaboración de políticas cosmopolitas, de acuerdo con el análisis llevado a cabo.




Los derechos humanos y la soberanía nacional

El régimen internacional de los derechos humanos está construido alrededor de tres documentos y conjuntos de estándares principales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada el 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que fue abierto a la firma de los Estados el 19 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que fue abierto a las firmas el 19 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. En conjunto conforman lo que Donnelly llama "el régimen global de los derechos humanos" 2 1 5 , un sistema de reglas y de procedimientos de implementación centrado en la Organización de las Naciones Unidas y cuyos órganos principales son la Comisión de Derechos Humanos de la ONU y el Comité de Derechos Humanos.

Si aceptamos la posición de Chase-Dunn 2 1 6 , según la cual la economía mundial capitalista está integrada por el poder político-militar y por la interdependencia comercial, antes que por el consenso normativo, sería difícil explicar la emergencia de un régimen internacional de los derechos humanos en el período de la posguerra, basado en un consenso internacional sobre normas sustantivas de alto voltaje moral. Es verdad que, durante casi un siglo, entre la consolidación de los estados liberales y la Segunda Guerra Mundial, los derechos humanos fueron vistos en general como dominio exclusivo del Estado y que esta situación podía cambiar sólo por una violación excesivamente dramática y atroz de los derechos humanos, ante la cual los estados democráticos se mostraran impotentes 2 1 ; esta situación vino a ser el horror de la experiencia nazi. Además, a pesar de los enérgicos clamores morales y emocionales por una nueva interdependencia internacional en el área de la práctica de los derechos humanos -que pasó a ser un asunto en extremo sensible en la medida en que las

215. Donnelly, 1989, p. 206.

216. Chase-Dunn, 1991. p. 88.

217. En el período entre las dos guerras, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue una excepción parcial a la concepción de los derechos humanos centrada en el Estado, en el área de los derechos de los trabajadores.




violaciones nacionales se convirtieron en una preocupación internacional innegable-, el nuevo régimen global en este campo comenzó de manera más bien débil en términos de su ejecución, y así permanece hoy en día. Las declaraciones fuertes y las actividades promocionales no se han traducido en una implementación fuerte y en prácticas de ejecución. En otras palabras, la implementación y la ejecución de los derechos humanos internacionales fueron diseñadas como tareas que deben ser desarrolladas prioritariamente por la acción del Estado-nación. La supremacía indiscutida del principio de la soberanía estatal salvó a los estados de las amenazas y las vergüenzas que habrían derivado de un escrutinio demasiado efectivo sobre la práctica de los derechos humanos. Aquí estaba implícita la idea según la cual una promoción efectiva de los derechos humanos sería disonante con el funcionamiento adecuado del sistema de estados . La obligación de proteger los derechos humanos no era en sí misma colectiva, para no hablar de la maquinaria institucional necesaria para garantizar su cumplimiento. En ambos aspectos la visión colectiva era más bien débil; no iba más allá de una "interdependencia moral políticamente débil", como lo expresa Donnelly, y no implicaba una limitación significativa de la soberanía nacional. "El resultado es un régimen de normas extensas, coherentes y ampliamente aceptadas, pero en extremo limitadas en términos de poder de decisión internacional -es decir, un régimen promocional fuerte" .

Este régimen global de derechos humanos permite la diferenciación interna dentro del sistema interestatal. Usualmente son identificados y clasificados los siguientes subregímenes regionales: el europeo, el interamericano, el africano, el asiático y el (inexistente) del Medio Oriente 2 2 0 . Un breve comentario sobre cada uno de ellos debe ser hecho en este punto. Lo que distingue el régimen europeo

-establecido por los miembros del Consejo de Europa en 1950- no es tanto la normatividad sustantiva sobre derechos humanos, sino el poder de monitoreo muy fuerte de la Comisión Europea de los

218. Falk, 1981, hace una exposición general de este tema.

219. Donnelly, 1992, p. 252.

220. lbid. Leary, 1990; Welch, Jr. , 1990. Sobre las perspectivas asiáticas acerca de los derechos humanos, véase Ghai, 1993a.




Derechos Humanos y los poderes de decisión vinculantes de la Corte

Europea de Derechos Humanos 2 2 1 . La Comisión Europea, compuesta

por un cuerpo independiente de expertos, revisa las quejas presenta

das por individuos, grupos de individuos, y organizaciones no gu

bernamentales o estados, que aleguen violaciones de los derechos

humanos. Cuando no se logra un arreglo amistoso, el caso es enviado

a la Corte Europea para que se siga una acción de cumplimiento

obligatorio, que en la práctica es por completo aceptada por los

estados participantes. No me ocupo de las complejas relaciones jurí

dicas y políticas existentes entre este régimen europeo (que compren

día, en diciembre de 1996, treinta y tres estados) 2 2 2 y otro régimen

europeo menos amplio, establecido en el ordenamiento jurídico de la

Unión Europea y conformado por quince estados 2 2 3 . Tampoco me

ocupo de las relaciones entre esos regímenes y el fuerte componente

de derechos humanos de la Conferencia para la Seguridad y Coope

ración en Europa, establecido por el Acta Final de Helsinki, firmada el

1° de agosto de 1975 por representantes de treinta y cinco países (treinta

y dos estados europeos, la Unión Soviética, los Estados Unidos y

Canadá) 2 2 4 .

En este punto quiero hacer hincapié sólo en dos temas que, sin

cuestionar la fuerza relativa del conjunto del régimen europeo de

derechos humanos, muestran, sin embargo, algunas de sus debilida

des, que están destinadas a expandirse en los próximos años. La

primera, ya mencionada en la sección sobre los refugiados y los

inmigrantes provenientes de fuera de la Unión, es la inminente vio

lación masiva de los derechos humanos de personas que no son

ciudadanos de la Unión, a medida que las fronteras internas sean

eliminadas y las externas sean fortalecidas. Otra dimensión de este

221. E l l l de mayo de 1994 fue adoptado el Protocolo 11 a la Convención Europea de Derechos Humanos, que altera la base institucional del sistema, que pasa a tener un único órgano de garantía y aplicación de la Convención: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este protocolo debe ser ratificado por todos los estados signatarios de la Convención para entrar en vigor. Hasta el momento ha sido ratificado por 22 estados.

222. Falta la ratificación de Albania, Letonia, Moldavia, Macedonia, Ucrania, Croa

cia y la Federación Rusa.

223. Clapham, 1991, pp. 84 y ss.

224. Clapham, 1991, p. 82; Buergenthal, 1991, pp. 333-386.




problema es el fracaso de la Unión Europea en la definición y el cumplimiento de criterios sobre derechos humanos en las decisiones sobre ayuda internacional, comercio exterior y restricciones de las actividades internacionales de empresas multinacionales europeas. El segundo problema es el claro declive de las garantías de los derechos humanos de los ciudadanos europeos, como efecto secundario del fortalecimiento del programa de la Unión Europea -específicamente del "programa 1992"-, del mercado interno y de las cuatro formas de libre circulación que se seguirán de los dos factores anteriores. Como lo sugiere Clapham:

...el giro hacia ' 1 9 9 2 ' y los cambios que continuarán mucho más allá de ' 1 9 9 2 ' significan que la gente en la Unión estará sujeta a nuevos controles, a nuevas tecnologías, a nuevos actores transnacionales, a nuevas formas de trabajo y a la continuación de la discriminación racial y sexual. Sin nuevos derechos y remedios, algunos individuos o grupos podrían encontrar que los efectos negativos de la integración sobrepasan las oportunidades positivas que ésta afirma ofrecer2 2 5. El régimen interamericano, en la medida en que no incluye los

derechos económicos, sociales y culturales previstos en los pactos europeos, es significativamente más estrecho que el europeo. De manera similar al régimen europeo, sus órganos principales son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interame¬ ricana de Derechos Humanos. En la práctica, sin embargo, las dos instituciones han venido operando de forma muy diferente a sus equivalentes europeas. La Comisión no tiene poderes de ejecución reales y su actividad (e inactividad) ha estado subordinada todo el tiempo a los intereses geopolíticos de la potencia dominante en la región, los Estados Unidos. De otra parte, la Corte, aunque puede proferir sentencias jurídicamente vinculantes, ha tenido una actividad muy escasa 2 2 6 . Lo que es más importante, este régimen sufre de una debilidad moral im pac tan te, representada en el hecho de que la potencia hegemónica, los Estados Unidos, lo domine sin ser parte de la convención que lo ha creado (la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969). En una muestra tremenda de arrogancia hegemónica, los Estados Unidos se niega a ratificar los Pactos Inter-

225. Clapham, 1991, p. 103.

226. Donnelly, 1992, p. 252.



B o a v e n t u r a d e Sousa S a n t o s

nacionales de Derechos Humanos y otros tratados sobre derechos humanos. Aun más chocante es el hecho de que los Estados Unidos obliguen a otros países a cumplir estándares de derechos humanos que no permiten que les sean aplicados a ellos mismos. Un ejemplo simple: mientras que el Departamento de Estado prepara un reporte anual sobre la práctica de ios derechos humanos en la mayoría de los países, los Estados Unidos se niegan a someter reportes de su propia práctica a los cuerpos de monitoreo internacional 2 2 7.

En cuanto al régimen africano, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos fue adoptada por la Organización de la Unidad Africana en Nairobi, en junio de 1981. Esta carta contiene dos innovaciones importantes en términos de contenido normativo: como su título lo indica, añade a los derechos humanos individuales los derechos colectivos, así como el derecho al desarrollo; también introduce el concepto del deber de los individuos frente a la familia, la comunidad y el Estado. Pero las provisiones que prevén el establecimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos son excesivamente vagas, lo que le quita a ésta todo poder de ejecución y le da sólo poderes de investigación muy modestos. Por otro lado, tampoco se contempla la existencia de una corte regional de derechos humanos. Aun como régimen declarativo, el africano es más bien débil y determinado por confrontaciones ideológicas 2 2 8 .

Por ejemplo, la Carta Africana es contrastada a menudo, en debates académicos y políticos, con la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos (conocida como la Declaración de Argel), adoptada por un grupo de juristas, politólogos, sociólogos, representantes de sindicatos y partidos políticos, así como por miembros de varios movimientos de liberación, en una reunión sostenida en Argel el 4 de julio de 1976. Mientras que la Carta Africana ha sido alabada por algunos por establecer un nuevo y más alto estándar para las políticas de derechos humanos (los derechos de los pueblos), otros la han condenado por su autoritarismo y oportunismo 2 2 9 . Para Issa

227. Ibid., p. 265.

228. Dos visiones alternativas sobre este tema se encuentran en J. Shivji, 1989; O. Eze, 1984.

229. Howard, 1984, p. 164.




Shivji, "la Carta tiene las marcas de nacimiento de una disposición esencialmente estatista y neocolonialista", mientras que, por el contrario, la Declaración de Argel es verdaderamente revolucionaria, centrada en el pueblo, antiimperialista e inspirada en una reflexión global sobre las condiciones reales en las que vive el pueblo 2 3 0 .

Mientras que fuera de Europa los regímenes de derechos humanos son notablemente débiles, en Asia y el Medio Oriente no existe ninguno. Aunque en ambas regiones el debate sobre los derechos humanos se está ampliando y profundizando, existen, entre otras razones, barreras culturales importantes para el establecimiento de un régimen de derechos humanos. Los derechos humanos son vistos con frecuencia como una concepción exótica, extranjera y occidental, cuya circulación mundial no es sino una manifestación más del imperialismo cultural de Occidente, como se verá más adelante.

Los regímenes internacionales están referidos a los consensos normativos entre los estados-nación y, por esto, suscitan dos problemas interrelacionados: el grado en que el consenso normativo colapsa cuando se considera que los imperativos predominantes de la soberanía estatal son mejor servidos a través de la violación de los derechos humanos; y el grado en que el estatismo inherente de los mecanismos de implementación y ejecución se atraviesa en el camino del surgimiento de nuevos sujetos jurídicos internacionales con una orientación más cosmopolita y una actividad de abogacía transnacional más eficiente. El registro de violaciones de derechos humanos ocurridas a lo largo y ancho del sistema mundial en el período de la posguerra es un comentario cruel del discurso dominante de los derechos humanos y una negación abierta de la validez práctica de las declaraciones internacionales basada en el consenso normativo. Las predicciones optimistas de los últimos diez años acerca de un futuro más promisorio para los derechos humanos -hechas en el alba de la transición democrática de muchos países regidos por regímenes dictatoriales, ante las negociaciones de paz entre naciones, facciones políticas o grupos étnicos involucrados en guerras civiles o transfron-terizas durante varios años, y, ante el colapso del bloque comunista-pueden terminar siendo equivocadas. Las comparaciones entre las

230. Shivji, 1989, p. 93; Falk, 1981, pp. 185-195.




regiones del sistema mundial no son muy iluminadoras y pueden incluso inducir al error, por cuanto carecemos de criterios rransnacio-nales para estimar las diferencias y construir órdenes jerárquicos 2 3 1 . Basta como muestra de ello el reconocimiento del hecho descorazo-nador de que las violaciones de los derechos humanos han ocurrido en todas partes. Veamos sólo un breve panorama de dichas violaciones.

Han existido violaciones de los derechos humanos en Europa, la región que cuenta con el régimen internacional más fuerte. A título de ejemplo, violaciones directas e indirectas de los derechos humanos por parte de los estados europeos son denunciadas en el Reporte de Amnistía Internacional de 1992 y en el Reporte Anual de 1992 sobre el Respeto a los Derechos Humanos en la Comunidad Europea 2 3 2 . De acuerdo con estos reportes, el tipo más sobresaliente de violación directa (activa) de los derechos civiles y políticos está relacionado con el tratamiento de los ciudadanos por parte de la policía o las fuerzas paramilitares; los asesinatos políticos en Turquía e Irlanda del Norte; la aplicación de legislación discriminatoria contra las minorías lingüísticas y étnicas, homosexuales y mujeres, así como la promulgación de legislación restrictiva contra los inmigrantes y los buscadores de asilo. Entre las violaciones indirectas o pasivas de los derechos humanos están la morosidad de la justicia, la impunidad y el fracaso en la garantía de los derechos sociales y económicos. Parmentier analiza dos casos que involucraron violaciones masivas de los derechos humanos en Europa: por una parte, la legislación de emergencia de Irlanda del Norte y, por otra, el crecimiento alarmante de la pobreza como prueba de la violación generalizada de los derechos económicos y sociales, que tiene repercusiones obvias sobre el ejercicio de los derechos civiles y políticos 2 3 3 . Se podría hacer un estudio de muchos otros casos impactantes de violaciones masivas de los derechos humanos, a partir de la retribución nacionalista, la dominación étnica, el separatismo y la "balcanización" actuales de las antiguas Unión Soviética y Yugoslavia. En la ex Yugoslavia fueron

231. Sobre la naturaleza problemática de las comparaciones en este campo, véase Howard, 1984.

232. Parmentier, 1993.

233. Ibid., pp. 6-12.



La g l o b a l i z a c i o n del d e r e c h o

cometidos en los últimos años algunas de las más graves violaciones de los derechos humanos de la posguerra.

En las Américas, las últimas tres décadas fueron particularmente trágicas en términos de violaciones masivas y a menudo grotescas de los derechos humanos. En verdad, a pesar de las transiciones democráticas de la última década, las perspectivas para el futuro próximo son igualmente oscuras, en vista del empobrecimiento general de la región y del chocante crecimiento de la desigualdad social. En Latinoamérica, las democracias políticas frágiles (que, en algunos casos, no son más que semidemocracias) han logrado detener o al menos reducir la brutalidad de las violaciones con móviles políticos de algunos de los derechos humanos más fundamentales, como el derecho a la vida y a la integridad física. Me refiero en particular a la tortura infligida a miles y miles de brasileros, chilenos y argentinos; al sinnúmero de ejecuciones extrajudiciales en Guatemala, Haití, El Salvador, Uruguay, e tc . 2 3 4 Muchos de estos países enfrentan el fracaso inminente de la garantía de los derechos humanos básicos de la gran mayoría de la población (el derecho a la alimentación, el abrigo y la atención médica), y el derecho de las personas a la vida y a la integridad física sigue siendo una promesa incumplida. La violencia de las organizaciones paraestatales en Colombia, la eliminación de cientos de líderes de oposición en México, las matanzas de niños de la calle en Brasil, el "ajuste estructural" violento en Venezuela y Perú, son otras dimensiones del lado oscuro de la práctica de los derechos humanos en el subcontinente. Aunque a los norteamericanos les gusta creer que las violaciones de los derechos humanos ocurren sólo al sur de ellos o, como lo dice Donnelly, "en lugares a los que se puede llegar sólo atravesando grandes extensiones de agua salada" 2 3 5 , la verdad es que la brutalidad policíaca, la discriminación racial y sexual, la falta de vivienda, la pobreza masiva, la violencia en los centros de las ciudades, la crisis del sector de la salud, la obstrucción de la sindicalización y el tratamiento arbitrario de los presos, los

234, Véase las recientes actas de la "Conferencia Sur-Sur sobre la Legalidad y los Derechos Humanos: Intercambio de Experiencias y Apertura de Nuevos Caminos" , Lund, mayo 10-14, 1993. También LeweMen, 1985; Bowen, 1985; Brocke« , 1985; H. Frühling, 1992; Chomsky y Hermán, 1979.

235. Donnelly, 1989, p. 268; 1992, p. 265.




buscadores de asilo y los inmigrantes indocumentados, constituyen violaciones de los derechos humanos, aunque raramente ingresen en los reportes internacionales sobre este tema.

En África -donde desde muy temprano los europeos pusieron en marcha violaciones masivas de derechos humanos a través del colonialismo, el comercio de esclavos, el trabajo forzado y el apartheid- el registro histórico y contemporáneo de los derechos humanos es atroz. Muchos ejemplos ayudan a elaborar el retrato trágico del destino de los derechos humanos en África: el sistema jurídico del apartheid, que hasta tiempos muy recientes regía en Sudáfrica; los millones de personas mal alimentadas y hambrientas; la existencia de más personas desplazadas, interna e internacionalmente, que en cualquier otro continente, que huyen del hambre, la sequía, las guerras civiles y las persecuciones étnicas; las matanzas étnicas de los acholes y los lan-gíes en Uganda, de los igbos de Bíafra en Nigeria, de los somalíes en Kenya, de los eritreos en Etiopía, de los ewes en Ghana, de los hutus y tutsis en Ruanda y Burundi; tos conflictos étnicos y, en la última década, también religiosos de Sudán, donde las poblaciones civiles del Sur son regularmente bombardeadas por el Gobierno y el número de vidas sacrificadas por el hambre o la guerra supera el medio millón desde 1988; la negación de la autodeterminación de los casamancea-nos; las dictaduras sangrientas de Idi Amin, Bokassa y Mobutu; las guerras civiles en Angola y Mozambique, instigadas originalmente por las superpotências y hasta hace poco alentadas por Suráfrica 2 3 6 .

En el Medio Oriente, los palestinos y los kurdos han sido las víctimas colectivas de las violaciones más crueles de los derechos humanos en la región 2 3 7 . En Asia, tanto la intolerancia étnica y religiosa como los regímenes dictatoriales han originado violaciones masivas de los derechos humanos en India {comenzando con el sistema hindú de castas), Pakistán, Malasia, Indonesia (donde sobresale el genocidio del pueblo Maubere en el Timor Oriental), Sri Lanka (la persecución de los tamiles), Irán, Afganistán y Bangladesh; la represión política en China, Corea del Norte y del Sur, Singapur, Binnania y Tailandia; las violaciones masivas por parte del Pol Pot en

236. R. Howard, 1984; F. Olaeghulom, 1985; Wright, 1985; Shivji, 1989.

237. Zeidan, 1985; Donnelly, 1992.



L a g l o b a l i z a c i o n del d e r e c h o

Camboya, e t c 2 3 8 . Queda por decir que en todas estas regiones hay

otras violaciones estructurales y más resistentes de los derechos

humanos, tales como las de los derechos de los niños y, particular

mente en las regiones islámicas, las de los derechos de las mujeres.

Aun si se conserva una concepción convencional de los derechos

humanos, como lo hice en el balance precedente, el panorama global

de la práctica de los derechos humanos es bastante siniestro y deja

poco espacio para el optimismo. En la mayoría de los casos la viola

ción de los derechos humanos tiene su origen, directa o indirectamen

te, activa o pasivamente, en acciones u omisiones estatales que son

justificadas como prerrogativas de la soberanía impuestas por restric

ciones presupuéstales o en nombre de intereses y objetivos de segu

ridad nacional definidos por el Estado. Dado el hecho de que en el

actual sistema interestatal la implementación y ejecución de las nor

mas internacionales es dejada en gran parte a la iniciativa y a la

voluntad política de los estados-nación individuales, la existencia de

los regímenes internacionales de derechos humanos se ha mostrado

desalentadoramente impotente para prevenir o castigar las grandes

violaciones de los derechos humanos. Sin embargo, podría imaginar

se que, en conjunto con la comunidad y las organizaciones interna

cionales, los estados hegemónicos democráticos de los regímenes de

derechos humanos globales o regionales puedan sentirse obligados a

jugar un papel decisivo en el cumplimiento o en la inducción al

cumplimiento de las normas de derechos humanos por parte de

estados externamente más débiles. Pero en realidad, aun si en ocasio

nes es proclamado en abstracto, dicho papel ha sido desarrollado en

una forma bastante frustrante, precisamente porque su ejecución ha

estado sujeta al mismo compromiso incondicional con la soberanía

nacional que hemos encontrado responsable de tanta violación de los

derechos humanos.

La verdad es que los estados hegemónicos han subordinado la

defensa de los derechos humanos internacionales a sus intereses y

objetivos políticos, definidos en términos nacionales estrechos, lo que ha

resultado en estándares dobles y a menudo chocantes que continúan

238. Thomas, 1985; Muzaffar, 1990; Joshi, 1990; Rubín, 1990; Jahangir, 1990; Feldman, 1990; Cascio, 1990; Galanter, 1991; Ghai, 1993c.

189



subrayando la debilidad moral de los compromisos oficiales con los

derechos humanos. Esto es verdad en Europa, los Estados Unidos y Japón,

pero particularmente descarado en el caso de los Estados Unidos.

Durante la guerra fría, los Estados Unidos denunciaron repeti

damente las violaciones de los derechos civiles y políticos en los

países del bloque soviético, mientras que perdonaban o incluso alen

taban las violaciones de los mismos derechos en "países amigos" 2 3 9

(entre los casos más grotescos se encuentran: Duvalier en Haití,

Pinochet en Chile, Mobutu en Zaire, Marcos en Filipinas, Park en

Corea del Sur, el Shah en Irán, Stroessner en Paraguay y Somoza en

Nicaragua). Aunque después de 1975 el Congreso de los Estados

Unidos vinculó la ayuda internacional humanitaria a los derechos

humanos, los mismos intereses estratégicos determinantes continua

ron produciendo, hasta nuestros días, dobles estándares en Israel,

Kenia, Egipto, Indonesia, etc., que no podrían ser explicados por

ningún otro motivo. Esta duplicidad repercute en muchas áreas de

las políticas norteamericanas, como lo atestigua el caso de la política

sobre refugiados y el tratamiento diferente dado a los buscadores de

asilo de Haití y de Cuba, al que ya hice alusión. Las misma razones

determinan los rápidos cambios de las políticas frente a ciertos líderes

o países donde no han ocurrido cambios correlativos en la práctica

de los derechos humanos: basta pensar en Saddam Hussein y Kho¬

meini, o en China y Siria. Los Estados Unidos han alentado violacio

nes internacionales de derechos humanos y luego las han cubierto con

razones geopolíticas notables, distribuidas por vía aérea a todo el

mundo a través de un amistoso sistema de comunicación masiva.

Escribiendo en 1981 acerca de la manipulación conjunta del

programa de derechos humanos por parte de los Estados Unidos y

los medios masivos de comunicación, Richard Folk se refirió a una

"política de la invisibilidad" y a una "política de la supervisibilidad".

Como ejemplos de la política de invisibilidad señaló la censura total

por parte de los medios de comunicación en relación con las noticias

sobre la trágica matanza selectiva de la gente del Timor Oriental (que

cobró más de medio millón de vidas) y la penosa situación de los cerca

239. Donnelly, 1992, pp. 254-265; Nanda, Scarrit y Shepherd, Jr., 1981; Chomsky y Herman, 1979.

190


L a g l o b a ü z a c i o n d e l d e r e c h o

de cien millones de "intocables" en la India, "que sufren una existencia diaria que es mucho más humillante que la soportada por los surafricanos negros" 2 4 0 . Como ejemplos de la política de la supervi-sibilidad, Falk mencionó el gusto con el que fueron reportados en los Estados Unidos los abusos posrevolucionarios de los derechos humanos en Irán y Vietnam. Y concluye: "los polos de la invisibilidad y la supervisibilidad corresponden estrechamente a los imperativos de la política externa norteamericana de respaldar ciertos regímenes represivos y desalentar el recurso a la política revolucionaria. Las violaciones de los derechos humanos -ocultadas o magnificadas- pasaron a ser parte, así, de una batalla por los corazones y las mentes de los norteamericanos (y de otros) 2 4 1 . En realidad, lo mismo podría ser dicho con facilidad acerca de los países de la Unión Europea, en donde el ejemplo más chocante es el silencio que mantuvo oculto para los europeos durante más de una década el genocidio de los matiberes

en el Timor Oriental, lo que facilitó la continuación cómoda y próspera del comercio internacional con Indonesia.

Al final de los setenta, Chomsky y Hermán fueron aún más radicales en sus evaluaciones críticas de las actuaciones de los Estados Unidos en materia de derechos humanos. De acuerdo con ellos, la intervención masiva de los Estados Unidos en Latinoamérica y Asia en los anteriores veinticinco años había sido reducida "casi exclusivamente al derrocamiento de reformadores, demócratas y radicales", y raramente a la "desestabilización" de regímenes militares de derecha, sin importar qué tan corruptos o terroristas fueran éstos. Su dura conclusión es que "en el caso de la mayoría de los países considerados, la ayuda controlada por los Estados Unidos ha tenido una relación directamente proporcional con la creación de un ambiente adecuado para la inversión y una relación inversamente proporcional con el mantenimiento de un orden democrático y los derechos humanos" 4 2 .

De acuerdo con Donnelly, la mayor parte de los factores estructurales que dieron lugar a violaciones no obstaculizadas, o incluso

240. Falk, 1981, p. 4.

241. Ibid., p. 5.

242. Chomsky y Herman, 1979, p. 16.




promovidas, de los derechos humanos durante la guerra fría, continúan vigentes en el período de la posguerra fría, razón por la cual los impedimentos para establecer políticas internacionales efectivas sobre los derechos humanos permanecen en esencia inmodificados 2 4 3. Entre tales impedimentos sobresale una concepción del orden internacional basada en el papel central del Estado y en la soberanía, y la consecuente ausencia de competencias transnacionales de ejecución. Debido a que el régimen internacional depende en gran medida de los patrones voluntarios de obediencia, las consideraciones de interés propio percibidas por los estados-nación continuarán siendo el factor clave. La competencia enconada por los mercados y por los centros de producción dentro de la reestructuración global actual de la acumulación de capital puede fragmentar aún más las concepciones del interés nacional propio y aumentar la agresividad política que las defiende de los estados competidores. La formación y la consolidación de bloques comerciales regionales y la creciente competencia global entre ellos pueden justificar nuevas transacciones entre las ventajas comerciales y los problemas relacionados con los derechos humanos, no sólo dentro de la periferia sino también dentro de los países centrales de cada uno de los bloques.

Bajo tales circunstancias, la continuación de una lógica estatista en el campo de los derechos humanos representará un obstáculo creciente para una política internacional de derechos humanos eficiente y moralmente decente. Este obstáculo estará vinculado sobre todo, a partir de ahora, a un doble proceso. Por una parte, el avance de la colonización de las concepciones del interés nacional y de la seguridad, impulsado por los imperativos de la globalización de la economía y conforme con el modelo de desarrollo centrado en el mercado, aumentará la vulnerabilidad de los aspectos de los derechos humanos que podrían chocar contra tales imperativos; por lo tanto, los estados nacionales estarán prestos a invocar y fortalecer las prerrogativas de la soberanía política para justificar las violaciones de los derechos humanos (que, ciertamente, reflejan y ocultan al mismo tiempo el debilitamiento de la soberanía económica).

Por otra parte, la globalización de la economía está engendrando

243. Donnelly, 1992, p. 258.



La g l o b a l t z a c i ó n del derecho

actores globales que tienen una gran influencia económica y política.

Por su carácter privado, estos actores económicos pueden cometer

violaciones masivas de los derechos humanos con total impunidad

en diferentes partes del mundo, aprovechando las libertades amplia

das de movimiento y acción dentro y fuera de los bloques comercia

les, diseñadas a favor del desarrollo del mercado. Debido a que

dichos actores están en el centro de las pérdidas de soberanía econó

mica nacional, es improbable que sus acciones, sin importar qué tan

ofensivas sean para los derechos humanos, choquen con consideracio

nes de interés nacional o de seguridad, que podrían en otras circunstan

cias provocar la intervención correctiva o punitiva del Estado.

La lógica estatista -una vez que se ha convertido en prisionera

de un régimen capitalista transnacional que, como principio de regu

lación social, reorganiza en términos de regulación global lo que

desorganiza en términos de regulación nacional- debe ser trascendi

da, si se quiere reinventar la emancipación social para responder a

los desafíos del nuevo autoritarismo y de la regulación social trans-

nacionalmente organizada. En la medida en que los derechos huma

nos pertenecen a los proyectos de emancipación -aunque no se debe

olvidar el hecho de que éstos han sido apropiados con frecuencia por

proyectos de regulación-, deben también ser reinventados. Trascen

der la lógica estatista, sin embargo, no es suficiente. Sobre todo, es

necesario determinar la dirección de tal trascendencia y las herra

mientas analíticas que ésta exige. A continuación me dedicaré a esta

tarea. Mis preocupaciones primordiales son la cuestión de la proble

mática universalidad de los derechos humanos y los obstáculos es

tructurales puestos a una política emancipadora radical por parte de

los intercambios desiguales existentes en el sistema mundial.

¿Universalismo versus cosmopolitismo?

Las violaciones concretas de los derechos humanos o las objeciones

al discurso de los derechos humanos son justificadas a menudo por

los estados-nación con base en el interés nacional, la seguridad nacio

nal y la no interferencia, así como en la especificidad cultural y las

necesidades del desarrollo. Las primeras tres bases encajan en el




principio de soberanía, ya tratado en la sección precedente. En las

siguientes secciones me concentraré en las últimas bases, la primera

de las cuales tiene un perfil predominantemente político-cultural, mien

tras que la segunda tiene en esencia un perfil político-económico.

El tema de uno de los debates más acalorados sobre los derechos

humanos es si éstos son un concepto universal o un concepto occi

dental y, al lado de esta cuestión, si son universalmente válidos o no.

Aunque están relacionados de manera estrecha, estos dos problemas

son autónomos. El primero tiene que ver con los orígenes históricos

y culturales del concepto de derechos humanos; el segundo se refiere

a sus pretensiones de validez en un momento dado de la historia. La

génesis de una pretensión moral puede condicionar su validez, pero

ciertamente no la determina. El origen occidental de los derechos

humanos puede ser congruente con su universalidad si, hipotética

mente, en un momento dado de la historia, son universalmente

aceptados como estándares ideales de vida política y moral. Sin

embargo, los dos problemas están interrelacionados, porque la ener

gía movilizadora que puede ser generada para hacer efectiva y con

creta la aceptación de los derechos humanos depende, en parte, de la

identificación cultural con las presuposiciones que fundamentan los

derechos como pretensión moral. Desde una perspectiva sociológica y

política, la elucidación de este vínculo es mucho más importante que la

discusión abstracta sobre el problema de su arraigo cultural o sobre su

validez filosófica. Por este motivo repasaré esta discusión en la medida en

que ilumina las perspectivas sociológicas y políticas que me ocupan aquí.

¿Los derechos humanos son universales, son una constante cul

tural, es decir, una parte de la cultura global? Yo diría que el único

hecho transcultural es que todas las culturas son relativas. La relati

vidad cultural también significa diversidad e incompletud. Desde el

punto de vista (relativo) de una cierta cultura, la diversidad es al

mismo tiempo experimentada y negada como diferenciación jerár

quica, mientras que la incompletud es al tiempo experimentada y

negada como una aspiración específica de completud. La relatividad

cultural significa, por lo tanto, que todas las culturas tienden a definir

como universales los valores que consideran últimos. Lo que es más

alto es también más difundido. En consecuencia, la pregunta acerca

de las condiciones de universalidad en una cultura específica es en sí




misma no universal. La pregunta sobre la universalidad de los dere

chos humanos es una pregunta de la cultura occidental. Por lo tanto,

los derechos humanos son universales sólo cuando son vistos desde

una perspectiva occidental. La medida en que esta perspectiva puede

ser compartida, rechazada, apropiada o modificada por otras cultu

ras depende de los diálogos interculturales posibilitados por las

relaciones de poder políticas y sociológicas concretas existentes entre

los diferentes países involucrados.

Debido a que el problema de la universalidad es la respuesta a

una aspiración de completud, y a que cada cultura "sitúa" dicha

aspiración alrededor de valores últimos de validez universal, las

diferentes aspiraciones a valores últimos diferentes en culturas dife

rentes, llevarán a preocupaciones isomórficas que, dados los proce

dimientos hermenêuticos adecuados, pueden ser mutuamente

inteligibles y traducibles. En el mejor de los casos es posible lograr

una mezcla e interpenetración de preocupaciones y conceptos. Mien

tras más igualitarias sean las relaciones entre las culturas, más proba

ble es que dicho mestizaje ocurra. Un balanceado mestizaje intercultural

de preocupaciones y conceptos es el equivalente multicultural de la

universalidad de una sola cultura, como se verá más adelante.

Podemos entonces concluir que la pregunta acerca de la univer

salidad traiciona la universalidad de lo que interroga, cualquiera sea

la respuesta dada a ella. Sin embargo, se han diseñado otras estrate

gias para establecer la universalidad de los derechos humanos. Por

ejemplo, los derechos humanos pueden ser concebidos como una

constante cultural cuya universalidad surge del universo de su apli

cación. También son concebidos como tales por algunos autores

porque pertenecen a los seres humanos en tanto seres humanos 2* 4.

Esta línea de pensamiento comete una petición de principio al ubicar

erróneamente el objeto de la pregunta. Debido a que los seres huma

nos no tienen derechos humanos por el hecho de ser seres Ta mayoría

de los seres no tienen derechos- sino porque son humanos, la univer

salidad de la naturaleza humana se convierte en la pregunta sin

244. Dos visiones contrastantes sobre este tema se encuentran en Donnelly, 1989; Renteln, 1990. Véase también Schwab y Polis, 1982; K. Thompson, 1980; A. Henkin, 1979; A. Diemer, 1986.




respuesta que hace posible la respuesta ficticia a la cuestión de la universalidad de los derechos humanos. No hay un concepto culturalmente invariable de la naturaleza humana. Otra vía posible de establecer la universalidad de los derechos humanos puede ser el concepto de la cultura global, pero ya expresé mis reservas frente a este concepto y, por tanto, no seguiré esta línea.

El concepto de derechos humanos descansa sobre un conjunto de presuposiciones bien conocidas, todas las cuales son claramente occidentales 2 4 5 , a saber: hay una naturaleza universal que puede ser conocida por medios racionales; la naturaleza humana es en esencia diferente de, y más elevada que, el resto de la realidad; el individuo tiene una dignidad absoluta e irreducible que debe ser defendida de la sociedad y el Estado; la autonomía del individuo requiere que la sociedad no esté organizada de manera jerárquica, como suma de individuos libres. Debido a que todas estas presuposiciones son claramente occidentales y liberales, y son fácilmente distinguibles frente a otras concepciones de dignidad humana de otras culturas, uno se podría preguntar por qué la pregunta acerca de la universalidad de los derechos humanos se ha vuelto tan debatida; por qué, en otras palabras, la universalidad sociológica de la pregunta ha sobrepasado su universalidad filosófica. A mi juicio, la respuesta debe ser buscada en la trayectoria histórica de la modernidad histórica después de que dicha trayectoria se fundió con el desarrollo capitalista mundial a partir del siglo XIX. El paradigma de la modernidad en Europa evolucionó desde el siglo XVI con pretensiones revolucionarias, reguladoras y emancipadoras, que vendrían a ser ajustadas a las necesidades del desarrollo capitalista sólo en el siglo XIX; la consolidación del Estado liberal jugó un papel decisivo en este proceso político. La asimetría entre el pasaje occidental hacia la modernidad y todos los demás (los Nuevos Mundos, la puerta colonial y la modernización externamente inducida) radica en el hecho de que estos últimos tuvieron lugar bajo la égida del capitalismo occidental y fueron moldeados de manera similar por los imperativos económicos, culturales y políticos de Occidente. Las pretensiones reguladoras

245. Un análisis perceptivo de este tema desde la perspectiva oriental se encuentra en Panikkar, 1984, p. 30.



La globalizacion del derecho

y emancipadoras de la modernidad, que ya habían sido diseñadas

para ajustarse al capitalismo en Occidente, fueron rediseñadas para

ajustarse al capitalismo occidental como empeño global, es decir,

como imperialismo. Como cualquier otra dimensión de la moderni

dad occidental, los derechos humanos fueron "universalizados" por

procesos sucesivos de diseño y rediseño. Dentro del marco analítico

que adopto en este libro, sugeriría que los derechos humanos han sido

universalizados como localismo globalizado occidental. Si miramos

la historia de los derechos humanos en el período de la posguerra, no

es difícil concluir que las políticas de derechos humanos han estado

claramente al servicio de los intereses económicos y geopolíticos de

los países capitalistas hegemónicos. En la sección anterior mostré

cómo el discurso generoso y seductor sobre los derechos humanos ha

permitido violaciones inenarrables y cómo tales violaciones han sido

evaluadas y enfrentadas de acuerdo con estándares dobles que pro

vocan repulsión. Pero el sello occidental en el discurso dominante

sobre los derechos humanos puede ser detectado en muchos otros

casos: en la Declaración Universal de 1948, que fue redactada sin la

participación de la mayoría de los pueblos del mundo; en el recono

cimiento exclusivo de los derechos individuales, con la excepción del

derecho colectivo a la autodeterminación, que, sin embargo, fue

aplicado sólo a los pueblos objeto del colonialismo europeo y organi

zados bajo la forma de estados coloniales; en la prioridad dada a los

derecho civiles y políticos sobre los derechos económicos, sociales y

culturales, y en el reconocimiento del derecho a la propiedad como

el primer, y por muchos años único, derecho económico.

Pero esta no es toda la historia. En todo el mundo millones de

personas y miles de organizaciones no gubernamentales han estado

luchando por los derechos humanos, a menudo corriendo un gran

riesgo, en defensa de las clases sociales oprimidas y grupos que en

muchos casos han sido víctimas de los estados capitalistas autorita

rios. Los proyectos políticos de tales luchas son usualmente anticapi

talistas, en forma explícita o implícita. Se han venido desarrollando

un discurso y una práctica contrahegemónicos de los derechos huma

nos, se han propuesto concepciones no occidentales de los derechos

humanos, se han organizado diálogos interculturales sobre los dere

chos humanos. Además, la modernidad occidental se ha dividido en




dos concepciones y prácticas de derechos humanos muy divergentes

-la liberal y la marxista- y las dos, lejos de ser monolíticas, han dado

lugar a políticas de derechos humanos muy distintas, sostenidas por

clases y grupos sociales muy divergentes 2 4 6 . En resumen, de forma

paralela al discurso dominante y a la práctica de los derechos huma

nos concebidos como localismo globalizado occidental, han estado

creciendo un discurso y una práctica de los derechos humanos con

cebidos como política cosmopolita. La tarea central de la política

emancipadora de nuestro tiempo en este campo consiste en transfor

mar la conceptualización y la práctica de los derechos humanos, de

un localismo globalizado a un proyecto cosmopolita.

¿Cuáles son las condiciones de dicha transformación? Primero

que todo, es indispensable trascender el debate sobre el universalis

mo y el relativismo cultural. El debate es inherentemente falso y sus

conceptos polares también van en detrimento de una concepción

emancipadora de los derechos humanos. Todas las culturas son rela

tivas, pero el relativismo cultural, como postura filosófica, es erróneo.

Todas las culturas aspiran de manera genuína a preocupaciones y

valores últimos y universales, pero el universalismo cultural, como

postura filosófica, es erróneo. Contra el universalismo, debemos pro

poner diálogos interculturales sobre preocupaciones isomórficas.

Contra el relativismo, debemos desarrollar criterios procedimentales

interculturales para distinguir las políticas progresistas de las reac

cionarias, el apoderamiento del desapoderamiento, la emancipación

de la regulación. No se debe defender ni el universalismo ni el

relativismo, sino más bien el cosmopolitismo, es decir, la globaliza

ción de las preocupaciones morales y políticas y las luchas contra la

opresión y el sufrimiento humanos. A medida que el debate provo

cado por los derechos humanos evolucione hacia un diálogo compe

titivo entre culturas diferentes alrededor de los principios de

dignidad humana y emancipación social, es indispensable que tal

competencia induzca a diálogos interculturales y a coaliciones trans

nacionales que corran hacia la cima y no hacia el fondo (¿cuáles son

los estándares mínimos absolutos?, ¿los derechos humanos básicos?,

¿los denominadores comunes más bajos?). El comentario común que

246. Vátsí, por ejemplo, Pollis y Schwab, 1979; Pollis, 1982; An-naim, 1992.




previene contra la "sobrecarga" de la política de los derechos humanos con derechos nuevos y más avanzados o con concepciones diferentes y más amplias de los derechos humanos 2 4 7 , es una manifestación tardía de la reducción de las pretensiones emancipadoras de la modernidad al bajo grado de emancipación posibilitado o tolerado por el capitalismo mundial.

Teniendo en cuenta la incompletud de cada cultura, se requiere una concepción mestiza, intercultural, de los derechos humanos, lo que implica que todas las culturas son consideradas problemáticas frente a los derechos humanos. De una forma u otra, en mayor o menor medida, todas las culturas sufren de una cierta debilidad fundamental frente a una política cosmopolita de los derechos humanos. El diálogo intercultural presupone el reconocimiento recíproco de tales debilidades y su feios general es su eliminación. ¿Cómo se debe construir dicho diálogo? Algunas de las condiciones sociológicas y políticas serán mencionadas brevemente más adelante. En este lugar me ocupo de algunas de sus condiciones epistemológicas.

La tolerancia discursiva, la disponibilidad a incorporar conocimientos alternativos, la preferencia por conocimientos suprimidos y marginalizados, son algunas de las características epistemológicas de la retórica dialógica, cruciales para sostener, y ciertamente para construir la voluntad de sostener, un diálogo intercultural. Pero esto es sólo un punto de partida. En el caso de un diálogo intercultural, la transacción no es sólo entre conocimientos diferentes sino también entre culturas diferentes, es decir, entre universos de significado diferentes e inconmensurables en sentido estricto. Los topoi fuertes dentro de una cultura dada se vuelven altamente vulnerables y problemáticos cuando son usados como premisas de argumentación en una cultura diferente 2 4 8. Lo mejor que les puede pasar es que sean "bajados" de premisas de argumentación a argumentos, pero también pueden ser excluidos del todo de la argumentación. Entender una cultura dada a partir de los topoi de otra cultura puede resultar

247. Donnelly, 19S9, pp. 109-124.

248. Topoi o loci comuiie son los lugares comunes de un universo discursivo dado, las premisas de la argumentación que, por ser evidentes, no se discuten y que, por esa misma razón, hacen posibles la discusión y la argumentación.




muy difícil, pero no es imposible en absoluto. Propondré, entonces, una hermenéutica diatópica2*9.

La hermenéutica diatópica está basada en la idea de que los topoi de una cultura individual, sin importar qué tan fuertes sean, son tan incompletos como la cultura misma. Tal incompletud no es visible desde el interior de la misma cultura, debido a que la aspiración a lo universal induce a tomar pars pro tota. La incompletud en una cultura dada debe ser estimada desde los topoi de otra cultura. Más que una respuesta inadecuada a cierto problema, la incompletud cultural se manifiesta como una formulación inadecuada del problema mismo. El objetivo de la hermenéutica diatópica no es, por lo tanto, lograr la completud -lo que es considerado como un fin inalcanzable-sino, por el contrario, suscitar la conciencia de la incompletud recíproca tanto como sea posible, mediante la participación en el diálogo de la manera que se haría si se tuviera un pie en una cultura y otro en otra. De aquí su carácter diatópico. Por ejemplo: se puede llevar a cabo una hermenéutica diatópica entre el topos de los derechos humanos en la cultura occidental y el ropos de dharma en la cultura hindú. De acuerdo con Panikkar, el dharma:

es lo que mantiene, da cohesión y, por tanto, da fuerza a cualquier cosa, a la realidad y, en últimas, a los tres mundos (triloka). La justicia conserva unidas las relaciones humanas; la moralidad lo conserva a uno mismo en armonía; el derecho es el principio vinculante de las relaciones humanas; la religión es lo que mantiene al universo en existencia; el destino es lo que nos une con nuestro futuro; la verdad es la cohesión interna de una cosa... Un mundo en el que la noción de Dharma es central y casi omnipresente no se preocupa por encontrar el 'derecho' de una persona contra otra o del individuo frente a la sociedad, sino más bien por estimar el carácter dhármico (correcto.

249. Véase también Panikkar, 3984, p. 39. En mi opinión, la hermenéutica diatópica es la solución procedimental para los debates que actualmente se sostienen en diferentes regiones culturales del sistema mundial, acerca de los temas del universalismo, el relativismo, los marcos culturales de transformación, el tradicionalismo y la resurrección cultural. Para el debate africano, véase O. Oladipo, 1989; Oruka, 1990; K. Wjredu, 1990; Wamba dia Wamba, 1991a, 1991b; H. Procee, 1992; M.B. Ramose, 1992. Una muestra del rico debate en India se encuentra en A. Nandy, 1987a, 1987b, 1988; P. Chatterjee, 1984; T . Pantham, 1988. Una mirada panorámica de las diferencias culturales se encuentra en Galtung, 1981.




verdadero, consistente) o adhármico de una cosa o una acción dentro de todo el complejo teantropocósmico de la realidad 2 5 0. Vistos desde el topos del dharma, los derechos humanos son

incompletos, en cuanto no logran establecer el vínculo entre la parte (el individuo) y el todo (la realidad) o, lo que es aún más fuerte, en cuanto se concentran en lo que es meramente derivado, en los derechos, antes que en el imperativo primordial, el deber de los individuos de encontrar su lugar en el orden de la sociedad entera y del cosmos entero. Vistos desde el topos de los derechos humanos, el dharma es también incompleto, debido a su fuerte prejuicio no dialéctico en favor de la armonía, lo que eventualmente oculta injusticia e ignora por completo el valor del conflicto como vía hacia una armonía más rica. Además, el dharma no se ocupa de los principios del orden democrático, de la libertad y la autonomía, e ignora el hecho de que sin derechos primordiales el individuo es una entidad demasiado frágil para evitar ser superado por cualquier cosa que lo trascienda.

En otro nivel conceptual, la misma hermenéutica diatópica puede ser intentada entre el topos del individuo y el topos del umma en la cultural islámica. Los pasajes del Corán en los que aparece la palabra umma son tan variados que su significado no puede ser definido con rigidez. Sin embargo, esto parece ser cierto: siempre se refiere a grupos étnicos, lingüísticos o religiosos de personas que son objeto del plan divino de salvación. A medida que la actividad profética de Mahoma progresaba, los fundamentos religiosos del umma se volvieron cada vez más aparentes y, en consecuencia, el umma de los árabes fue transformado en el umma de los musulmanes. Vista desde el topos del umma, la incompletud del individuo radica en el hecho de que partiendo de éste es imposible fundamentar los vínculos y solidaridades colectivos sin los cuales ninguna sociedad puede sobrevivir, y mucho menos florecer. De manera equivalente, desde el topos del individuo, el umma, como el dharma, hace un énfasis exagerado en los deberes, en detrimento de los derechos, y, por esa razón, está destinado a perdonar desigualdades que de otra forma serían aborrecibles, tales como la desigualdad entre los hombres y las mujeres y entre los musulmanes y los no musulmanes.

250. Pannikar, 1984, p. 39. Véase también K. Inada, 1990; K. Mitra, 1982; R. Thapar, 1966.




La debilidad fundamental de la cultura occidental, tal como es develada por la hermenéutica diatópica, consiste en crear una dicotomia demasiado estricta entre el individuo y la sociedad, lo que la hace vulnerable al individualismo posesivo, al narcisismo, a la alienación y a Ia anomia. De otra parte, la debilidad fundamental de las culturas hindú e islámica consiste en que ninguna de ellas logra reconocer que el sufrimiento humano tiene una dimensión individual irreducible, que puede ser enfrentada de manera adecuada sólo en una sociedad que no esté organizada jerárquicamente. Debido a que están basadas en ontologias muy diferentes, las debilidades de estas dos culturas se manifiestan de forma diversa; por ejemplo, en el sistema de castas hindú en un caso, y en la desigualdad islámica entre hombres y mujeres, y entre musulmanes y no musulmanes, en el otro.

El reconocimiento de la incompletud y las debilidades recíprocas es una conditio sine qua non del diálogo intercultural. La hermenéutica diatópica construye sobre la identificación local de la incompletud y la debilidad, y sobre su inteligibilidad translocal. Pero, ¿por qué las culturas deberían estar interesadas en un diálogo intercultural? La hermenéutica diatópica no ocurre en un vacío social; más bien, como un tipo específico de nueva retórica, comparte con ésta un prejuicio político en favor de la emancipación. Esto será explicado en mayor detalle cuando me ocupe de las condiciones para la transformación de los derechos humanos, de un localismo globalizado a un proyecto cosmopolita.

Contextualización cultural y cosmopolitismo

Puede afirmarse que en un mundo en el que se está globalizando un número cada vez mayor de procesos culturales, la hermenéutica diatópica suena a epistemología anacrónica. Mi contraargumento tiene dos partes. Primero que todo, ya he dicho que mucho de lo que se presenta como cultura global es, en realidad, un localismo globalizado, un proceso cultural mediante el cual una cultura local hegemónica se come y digiere, como un caníbal , otras cul turas subordinadas. La nueva ola de "derecho y modernización" en el mundo periférico y semiperiférico, que se expande a medida que la integración de estas regiones en la economía capitalista mundial se

202


L a g l o b a l t z a c i ó n d e l d e r e c h o

amplía y profundiza, es una buena manifestación de este fenómeno. La resistencia de las diferentes culturas jurídicas varía, pero, sin tener en cuenta otros factores políticos, es probable que sea más alta en áreas que tienen que ver con los ideales de moralidad y buena conducta, la dignidad humana y la vida buena, como es el caso de los derechos humanos. En estas áreas jurídicas similares, la destrucción caníbal de las culturas locales puede llevar a toda una gama de resultados "desviados", tales como la adopción oportunista de políticas de derechos humanos con el fin de complacer a las potencias hegemónicas extranjeras o a las agencias internacionales, los parámetros extremadamente bajos y altamente selectivos de ejecución de los derechos humanos, y la distancia cultural y la apatía social ante las violaciones de los derechos humanos y la consecuente dificultad para organizar las luchas sociales y construir coaliciones para oponerse a dichas violaciones y provocar el castigo de los violadores.

En el área de los derechos humanos y la dignidad, la movilización social en respaldo de las exigencias emancipadoras que aquellos contienen en potencia puede tener éxito sólo si dichas exigencias se han aprehendido en el contexto cultural local 2 5 1 . La aprehensión, en este sentido, no puede ser obtenida a través de actos de canibalismo cultural; ella requiere diálogo intercultural y hermenéutica diatópica. Un ejemplo fascinante de esto en el campo de los derechos humanos es ofrecido por Abdullahi Ahmed An-na'im. Existe un largo debate sobre las relaciones entre el islamismo y los derechos humanos y la posibilidad de una concepción islámica de estos derechos 2 5 2 . Este debate comprende una amplia gama de posiciones y su impacto llega mucho más allá del amplio mundo islámico 2 5 3 . Corriendo el riesgo

251. Véase R. Falk, 1992, p. 45, para quien "si los derechos humanos internacionales no son mediados por la red de circunstancias culturales, será imposible que las normas que los consagran y las prácticas que los alientan se afiancen en las sociedades no occidentales, salvo en la medida parcial -y a menudo deformadora- en que esas sociedades -o mejor, sus élites gobernantes- han sido hasta cierto punto occidentalizadas". Véase también Pollis y Schwab, 1979.

252. An-na'im, 1990,1992; Dwyer, 1991; Mayer, 1991; Leites, 1991; Tibi, 1993. Véase también Hassan, 1982; Al Faruqui, 1983. Sobre el tema más amplio de las relaciones entre la modernidad y la resurrección islámica, véase Sharabí, 1992; Shariati, 1986.

253. De acuerdo con estimativos confiables, el mundo árabe constituye cerca de una




de caer en la simplificación excesiva, se pueden identificar dos posiciones extremas en este debate 2 5 4 . Una, absolutista y fundamentalista, es sostenida por aquellos para los que el sistema jurídico religioso del Islam, la Shari, debe ser aplicado plenamente como derecho del Estado islámico. De acuerdo con esta posición, hay inconsistencias irreconciliables entre la Shari y los derechos humanos internacionales, pero la Shari debe prevalecer. Por ejemplo, en relación con el estatus de los no musulmanes, la Shari ordena la creación de un Estado para musulmanes como únicos ciudadanos, donde los no musulmanes no tienen derechos políticos; la paz entre los musulmanes y los no musulmanes es siempre problemática y la confrontación puede ser inevitable. En cuanto a las mujeres, no hay lugar para la igualdad; la Shari ordena la segregación de las mujeres y, de acuerdo con algunas interpretaciones más estrictas, las excluye por completo de la vida pública.

En el otro extremo están los secularistas o modernistas, quienes creen que los musulmanes deberían organizarse bajo la forma de Estado secular. El Islam es un movimiento religioso y espiritual, no político, y, como tal, las sociedades musulmanas modernas son libres de organizar su gobierno en la forma que consideren adecuada y apropiada para las circunstancias. La aceptación de los derechos humanos internacionales es un asunto de decisión política en el que no interfieren consideraciones religiosas. Sólo un ejemplo entre muchos: una ley tunecina de 1956 prohibió totalmente la poligamia con base en el argumento de que ésta ya no era aceptable y que el requerimiento de justicia del Corán entre las coesposas era imposible de cumplir para cualquier hombre, excepto para el Profeta.

An-na'im critica ambas posiciones extremas, en las muchas versiones que han asumido en la historia del Islam. Contra el secularismo sostiene:

A menos que uno esté abogando por el abandono del Islam mismo, la Shari continuará siendo extremadamente importante en la conformación de las actitudes y la conducta de los musulmanes, aun si no es el

sexta parte de la población mundial: la población musulmana total en el mundo es más de 830 millones de personas y los musulmanes representan al menos el 70% del total de la población en cerca de cuarenta países. An-na'im, 1990, p. xiii.

254. En el recuento del debate islámico sigo de cerca a An-na'im, 1990.




derecho público del territorio. Mientras la población musulmana continúe asociando sus creencias religiosas a la Shari histórica en los niveles psicológico y privado, la Shari tendrá un impacto fuerte sobre la naturaleza y las políticas del Estado 2 5 5. An-na'im cree que es improbable que el verdadero secularismo

reciba respaldo amplio y duradero en el mundo musulmán y que, en vista de los acontecimientos recientes, está cada vez a la defensiva y de hecho está retrocediendo 2 5 6 . De otra parte, sostiene contra los absolutistas que la adopción de la Shari como el derecho del Estado en países como Irán, Pakistán y Sudán ha creado más problemas de los que ha resuelto. La Shari ha sido propuesta como una cura milagrosa para todos los males de las sociedades musulmanas, pero de hecho se trata de una manipulación de los sentimientos de las masas, para proteger intereses ocultos y justificar sociedades muy injustas. Además, la implementación de la Shari histórica en áreas de conflicto con estándares universales de derechos humanos implica que los musulmanes no pueden ejercer su derecho a la autodeterminación sin violar los derechos de otros.

La via per mezzo propuesta por An-na'im busca establecer un fundamento intercultural para los derechos humanos, a través de la identificación de las áreas de conflicto entre la Shari y los "estándares universales de derechos humanos", y del intento de reconciliación y de establecimiento de una relación positiva entre los dos sistemas 2 5 7 . Esta es una tarea difícil, debido a que cada tradición religiosa y cultural tiene su propio marco interno de referencia y deriva de sus propias fuentes la validez de sus preceptos y normas. A fin de superar la hostilidad que por este motivo se desarrolla entre las culturas, es indispensable encontrar un principio intercultural común, compartido por todas las tradiciones culturales importantes, que, si se construye de manera ilustrada, puede ser capaz de respaldar estándares universales de derechos humanos.

An-na'im encuentra tal regla dorada en el principio de reciprocidad, de acuerdo con el cual "los derechos humanos universales son aquellos que una tradición cultural reclamaría para sus propios

255. An-na'im, 1990, p. 42.

256. Ibid., p. 62.

257. ibid., p. 161.



B o a v e n t u r a d e Sousa S a n t o s

miembros y debe, por tanto, conceder a los miembros de otras tradiciones si espera un tratamiento recíproco de parte los demás" 2 5 8 . Por ejemplo, el problema con la Shari histórica es que excluye a las mujeres y a los no musulmanes de la aplicación de este principio. En consecuencia, se requiere una reforma o reconstrucción de la Shari, que debe satisfacer dos condiciones para ser efectiva en su propósito de cambiar las actitudes y políticas musulmanas: en primer lugar, la construcción de la otra persona -de tal manera que incluya a todos los seres humanos, sin importar el género, la religión, la raza o el idioma- debe ser válida y creíble también desde un punto de vista islámico; en segundo lugar, otras tradiciones culturales y religiosas deben asumir un proceso similar de construcción ilustrada 2 5 9.

El método propuesto para dicha "reforma islámica" está basado en una aproximación evolutiva a las fuentes islámicas, que mira el contexto histórico específico dentro del cual la Shari fue creada, a partir de las fuentes originales del Islam por los juristas fundadores de los siglos VIII y IX. A la luz de este contexto, probablemente estaba justificada una construcción restringida del otro. Pero ya no es así. Por el contrario, en el contexto diferente del presente, existe dentro del Islam una plena justificación de un punto de vista más ilustrado. Siguiendo las enseñanzas del Ustadli Mahmoud, An-na'im muestra que un examen detenido del contenido del Corán y del Sunna revela dos niveles o etapas del mensaje del Islam, una correspondiente al período de La Meca temprana y otra a la etapa subsecuente de Medina. El mensaje temprano de La Meca es el mensaje eterno y fundamental del Islam y subraya la dignidad inherente de todos los seres humanos, sin importar su género, creencia religiosa o raza. Bajo las condiciones históricas del siglo VII {la etapa de Medina) este mensaje fue considerado demasiado avanzado, fue suspendido y su implementación se pospuso hasta que emergieran las circunstancias apropiadas en el futuro. El tiempo y el contexto, según An-na'im, ahora están maduros para hacerlo.

Está lejos de mi propósito evaluar la validez específica de esta propuesta dentro de la cuitura islámica. Lo que encuentro notable en

258. Ibid., p. 164.

259. Ibid., p. 165.

206


L a g l o b a l i z a c i ó n de l d e r e c h o

ella es el intento de transformar la concepción occidental de los derechos humanos en una concepción intercultural y de reivindicar para ésta la legitimidad islámica antes que renunciar a ella. En abstracto y desde el exterior es difícil juzgar si un enfoque religioso o secular tiene más posibilidades de éxito en un diálogo intercultural sobre los derechos humanos a partir del Islam. Sin embargo, teniendo en cuenta que los derechos humanos occidentales son la expresión de un profundo, aunque incompleto, proceso de secularización que no es comparable con nada en ta cultura islámica, me inclinaría por sugerir que, en el contexto musulmán, la energía motriz necesitada para un proyecto cosmopolita de derechos humanos será generada con más facilidad dentro de un marco religioso. Si es así, el enfoque de An-na'im es muy prometedor. Pero su relevancia es más general, en el sentido en que es un verdadero ejemplar de hermenéutica diató-pica, aunque su consistencia sea desigual. En mi opinión, An-na'im acepta la idea de los derechos humanos universales de manera muy apresurada y acrítica. Aparte de esto, aunque condiciona el éxito de su proyecto intercultural a una reconstrucción simétrica de los derechos llevada a cabo por las culturas con las que el Islam entra en diálogo, en realidad no llega muy lejos en relación con la concepción occidental de los derechos humanos. Además, aunque suscribe al enfoque evolutivo y presta bastante atención al contexto histórico de las tradiciones islámicas, An-na'im se vuelve sorprendentemente ahistórico y superficialmente universalista en relación con la Declaración Universal. Pero no se le debería acusar con demasiada dureza por este motivo. La hermenéutica d ¡a tópica no es una tarea de una sola persona que escribe dentro de una sola cultura. Requiere no sólo diferentes tipos de conocimiento sino también un proceso diferente de creación de conocimiento. Requiere una producción de conocimiento que debe ser colectiva, interactiva, intersubjetiva y conectada en red.

El imperialismo cultural y la posibilidad de la contrahegemonía

Una concepción idealista del diálogo intercultural olvidará fácilmen

te que éste es posible sólo a través de la simultaneidad de dos




contemporaneidades diferentes. Las partes del diálogo son contemporáneas, pero también lo son cada una de ellas y la tradición histórica de sus respectivas culturas que las une ahora en el diálogo. Esta última forma de contemporaneidad tiende a subvertir o a obstruir la primera, cuando ser contemporáneo con el pasado propio implica la negación del otro como persona con derecho a ser contemporáneo con su pasado propio. Esta es la situación más probable cuando las diferentes culturas involucradas en el diálogo comparten un pasado de intercambios desiguales entrelazados. ¿Cuáles son las posibilidades de un diálogo intercultural cuando una de las culturas ha sido moldeada por violaciones de derechos humanos masivas y duraderas, perpetradas en nombre de la otra cultura? Cuando las culturas comparten un pasado semejante, el presente que comparten al momento de comenzar el diálogo es, en el mejor de los casos, un quid pro

quo, y, en el peor, un fraude. El dilema cultural es el siguiente: ¿ya que en el pasado la cultura dominante volvió impronunciables algunas de las aspiraciones a la dignidad humana de la cultura subordinada, es posible ahora pronunciarlas en el diálogo intercultural sin que con ello se j ustifique e incluso se refuerce su impronunciabilidad?

El imperialismo cultural y el epistemicidio 2 6 0 son parte de la trayectoria histórica de la modernidad occidental. ¿Después de siglos de intercambios culturales desiguales, es justo el tratamiento igualitario de las culturas? ¿Es necesario volver impronunciables algunas aspiraciones de la cultura occidental con el fin de dar espacio a la pronunciabilidad de otras aspiraciones de otras culturas? Paradójicamente, y en contra de lo que afirma el discurso hegemónico, es precisamente en este campo de los derechos humanos donde la cultura occidental debe aprender del Sur, si quiere que la falsa universalidad que es atribuida a los derechos humanos en el contexto imperialista sea convertida, en un diálogo intercultural, en la nueva universalidad del cosmopolitismo.

260. El epistemicidio es el proceso político-cultural a través del cual se mata o destruye el conocimiento producido por grupos sociales subordinados, como vfa para mantener o profundizar esa subordinación. Históricamente, el genocidio ha estado Con frecuencia asociado al epistemicidio. Por ejemplo, en la expansión europea el epistemicidio (destrucción del conocimiento indígena) fue necesario para "justificar" el genocidio del que fueron víctimas los indígenas.




Aprender del Sur es sólo un punto de partida, y puede de hecho

ser un falso punto de partida si no se tiene en mente que el Norte ha

ignorado activa y constantemente al Sur 2* 1. Como Said lo ha señalado

con frecuencia, el contexto imperial trata de manera brutal tanto a la

víctima como al victimario, e induce en la cultura dominante y en la

dominada "no sólo asentimiento y lealtad, sino también un sentido

inusualmente distorsionado de las fuentes de las que en realidad

surge la cultura y de las circunstancias complejas en las que fueron

construidos sus monumentos" 2 6 2 . Los monumentos tienen, de hecho,

orígenes oscuros. Mirando las pirámides, Ali Shariati observó en una

ocasión:

¡Siento tanto odio hacia los grandes monumentos de la civilización que a través de la historia fueron alabados sobre los huesos de mis predecesores! Mis predecesores también construyeron ¡a Gran Muralla China. Aquellos que no pudieron soportar la carga fueron aplastados por las pesadas piedras y puestos en tas murallas con las piedras. Así fue que todos los grandes monumentos de la civilización fueron construidos: al costo de la carne y la sangre de mis predecesores2 6 3. En mi opinión, lo mismo se podría decir de los derechos huma

nos como uno de los más grandes monumentos de la civilización occidental. Las formulaciones ahistóricas nítidas y tajantes a las que ellos mismos se han prestado, ocultan sus orígenes oscuros, que van de los genocidios de la expansión europea hasta el Termidor y el Holocausto. Pero esta distorsión de las culturas ocurre en las culturas subordinadas también, como Said lo ha mostrado:

A los jóvenes árabes y a los musulmanes se les enseña a venerar los clásicos de su religión y pensamiento, a no ser críticos, a no opinar acerca de lo que leen sobre, por ejemplo, la literatura de Abbasid o la literatura nahda, mezclada con todo tipo de proclamas políticas. Sólo en contadas ocasiones un crítico o un poeta como Adonis, el brillante escritor sirio contemporáneo, aparece y dice abiertamente que ¡as lecturas del lurath en el mundo árabe de hoy refuerzan un autoritaris-

261. El autor utiliza aquí un juego de palabras intraducibie. El juego está basado en la contraposición de los verbos to learn (aprender) y to unleant (ignorar), cuyo sentido fiel podría ser conservado sólo si en español fuese posible e inteligible la contraposición equivalente entre "aprender" y "desaprender". He traducido, con el fin de guardar la inteligibilidad del texto, unlearning Ihe South como "ignorar al Sur" (N. del T ) .

262. Said, 1993, p. 38. Gilroy, 1993.

263. Shariati, 1982, p. 19.




mo rígido y un literalismo que tiene como efecto la muerte del espíritu

y la destrucción de la cr í t ica 2 6 4 .

Reconocer el empobrecimiento recíproco de la víctima y el vic

timario, sin importar lo asimétrico que sea, es la condición básica de

un diálogo intercultural 2 6 5. Sólo el conocimiento de la historia nos

permite actuar independientemente de la historia. El escrutinio de las

relaciones entre la víctima y el victimario nos precave contra distin

ciones demasiado estrictas entre las culturas, precaución particular

mente relevante en el caso de la cultura dominante. De acuerdo con

Pieterse, la cultura occidental no es ni lo que parece ser ni lo que los

occidentales tienden a pensar que es. "Lo que se tiene por cultura o

civilización europea no es por genealogía necesaria o estrictamente

europeo" 2 6 6 . Es una síntesis cultural de varios elementos y corrientes,

muchos de los cuales son no europeas. Bernal ha asumido reciente

mente una deconstrucción de los conceptos de la "civilización clási

ca" para mostrar sus fundamentos no europeos -las contribuciones

de Egipto y África, las de las civilizaciones semítica y fenicia, las de

Mesopotamia y Persia, las de India y China- en relación con el

lenguaje, el arte, el conocimiento, la religión y la cultura material. De

igual forma, muestra cómo estas raíces afroasiáticas de la Grecia

Antigua fueron negadas por el racismo y el antisemitismo europeos

del siglo X I X 2 6 7 .

En línea con esta indagación, los orígenes oscuros de los dere

chos humanos, como monumento de la cultura occidental, pueden

ser vistos no sólo en la dominación imperial y doméstica que alguna

264. Said, 1993, p. 38.

265. La reconstrucción transcultural de los derechos humanos es particularmente problemática en los casos en que el empobrecimiento recíproco de la víctima y el victimario ha tenido lugar dentro de un proceso histórico de asimetrías en extremo brutales, como, por ejemplo, en el caso de los "contactos" entre la cultura occidental y las culturas de los pueblos indígenas. Un trabajo reciente sobre los indígenas norteamericanos es el de J . Zion, 1992. Específicamente sobre los pueblos aborígenes canadienses, A. McChesney. Sobre los indígenas brasileños, M. Cunha, 1992. Sobre los pueblos indígenas australianos, P. Hyndman, 1992. Sobre el pueblo Sami en Escandinávia, T. Svensson, 1992. Sobre la relación general entre víctimas y victimarios, véase mi Toioard a New Common Sense, capítulo 8.

266. Pieterse, 1989, p. 369.

267. Bernal, 1987.

Santos.^B.' de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos.


vez justificaron sino también en la naturaleza compuesta que tenían

en su origen como artefactos culturales. Los presupuestos de los

derechos humanos señalados anteriormente, en sus formulaciones

tajantes, ilustradas y racionales, hacen eco de las vibraciones de otras

culturas, y sus raíces históricas llegan mucho más allá de Europa. El

diálogo intercultural debe partir de ta presunción de que las culturas

siempre han sido intercuiturales, pero también del entendimiento de

que los intercambios y las interpenetraciones han sido siempre muy

desiguales e inherentemente hostiles al diálogo cosmopolita que aquí

se está defendiendo. En últimas, la pregunta es si es posible construir

una concepción posimperial de los derechos humanos. Puesta de otra

manera, la pregunta es si el vocabulario o el guión de los derechos

humanos está tan atiborrado de significados hegemónicos que exclu

ye la posibilidad de significados contrahegemónicos. Aunque soy del

todo consciente de las barreras casi insuperables, doy una respuesta

afirmativa a esta pregunta básica. En lo que sigue, trato de especificar

las condiciones bajo las cuales la posibilidad de ia contrahegemonía

puede ser llevada a cabo.

Los derechos humanos como guión emancipador >

La historia de los derechos humanos es compleja y contradictoria. Su

dimensión imperial, a pesar de ser decisiva, no es exclusiva. En el

contexto europeo, los derechos humanos estuvieron en el corazón de

los desarrollos emancipadores del derecho moderno, desde el dere

cho romano hasta el derecho natural racionalista y las teorías del

contrato social. En consecuencia, conceptualmente los derechos hu

manos simbolizan la más alta conciencia emancipadora del derecho

y la política modernos y son intrínsecamente utópicos. Fueron cons

truidos culturalmente en un momento en el que el derecho estaba en

el centro de la conversación de la humanidad y reforzaron y expan

dieron esa posición a través de su ubicación en el centro de la

dimensión emancipadora del derecho moderno.

Sin embargo, el hecho de que su desarrollo histórico en la

práctica política esté manchado de sangre ilustra con fidelidad la

dialéctica de regulación y emancipación del paradigma de la moder-




nidad. Cualquier análisis superficial de los derechos humanos a

través de las generaciones mostrará sin duda que fueron puestos al

servicio de las necesidades reguladoras del Estado. Pero también

fueron el marco de la política progresista de las clases populares,

cuyas luchas de hecho contribuyeron mucho en los avances de la

política de los derechos humanos. Por ser un campo inherentemente

controvertido, los derechos humanos no fueron concebidos en forma

monolítica; por el contrario, dentro del contexto europeo hubo mu

chas concepciones distintas que lucharon por la hegemonía, en con

creto las concepciones liberal y socialista, la reformadora y la

revolucionaria.

La consolidación del Estado liberal a partir de mediados del

siglo XIX le dio a la idea de los derechos humanos un nuevo poder

de convicción, fundado en la consideración de los derechos como

armas contra el Estado, cuya función sería mantener a éste bajo

control democrático y evitar la tentación autoritaria. Esta dimensión

de las luchas por los derechos humanos ha prevalecido desde enton

ces. La incorporación gradual de políticas de derechos humanos

dentro de la acción estatal era parte de un proceso político de incor

poración social más amplio. Sin embargo, ese proceso fue bastante

ambivalente porque, debido a la conversión del derecho moderno en

un monopolio estatal, los derechos contra el Estado eran otorgados

por el mismo Estado. Cuando la llamada segunda generación de

derechos humanos (derechos económicos y sociales) ingresó al pro

grama político -y debido a que la implementación de tales derechos

dependía de la acción positiva del Estado-, la ambivalencia del pro

ceso se hizo aún más visible. La fuerza de oposición de las luchas por

los derechos humanos fue, por lo tanto, diseñada para encajar dentro

de las fronteras y posibilidades de la acción estatal.

Sin embargo, en todo momento la realización de las funciones

reguladoras de las políticas de derechos humanos no fue sino la

cristalización de un conflicto con las luchas opositoras, progresistas,

de las clases populares que luchaban por el cumplimiento efectivo de

los derechos existentes, por el aumento del margen de reciprocidad

de éstos (como en el caso de las leyes sobre el sufragio) y, finalmente

y sobre todo, por la promulgación de nuevos derechos. La energía

emancipadora de las luchas por los derechos humanos siempre ha




radicado en la lista eternamente incompleta de derechos reconocidos y, en consecuencia, en la legitimidad de la exigencia de nuevos derechos. El carácter abierto de las luchas por los derechos humanos también ha mantenido viva su naturaleza utópica. Durante más de un siglo esta utopía fue un lujo de los países centrales. Vastas poblaciones coloniales -incluyendo las sujetas al colonialismo interno, como los negros en el sur de los Estados Unidos y los indígenas en todo el continente- fueron dejadas por fuera del principio de reciprocidad, primero porque no eran consideradas completamente seres humanos, y más tarde porque no eran consideradas civilizadas (asimiladas). Por lo tanto, el reconocimiento de los derechos laborales en Europa no chocó con la institución del trabajo forzado en África hasta los años cuarenta.

La búsqueda de una política contrahegemónica de los derechos humanos equivale a preguntar si, y cómo, es posible recuperar el potencial emancipador y el carácter utópico de los derechos humanos. ¿Después de semejante período prolongado y violento de dominación imperial, pueden aún los derechos humanos representar adecuadamente el sufrimiento humano en todo el mundo? ¿Son aún parte de la conversación de la humanidad? Mi respuesta es un "sí" cualificado. Sí, es posible, pero las condiciones son estrictas. Mi posición es que, una vez sean reconstruidos interculturalmente, los derechos humanos son uno de los factores más poderosos para la realización del "despensamiento" (unthinking) del derecho y la política modernos, lo que genera las energías emancipadoras necesarias para enfrentar los retos de los tiempos por venir. Los derechos humanos son la base privilegiada sobre la que deben ser perseguidas a escala global la separación de la pareja derecho-Estado y la reunión de la pareja derecho-comunidad política. ¿Por qué deberían ser elegidos los derechos humanos como lenguaje y código de la conversación emancipadora sobre la humanidad a escala global, en lugar dé cualquier otro principio de dignidad humana hallado en cualquiera de las grandes culturas? La respuesta a esta pregunta epitoma la situación dilemática en que nos encontramos.

La política cosmopolita que he venido propugnando debe ocurrir en un contexto imperial, aunque ojalá llevando consigo la transición hacia un contexto posimperial. En cierta medida, entonces, será




necesariamente un producto del imperio. Una de las características principales del imperio ha sido organizar el sistema mundial bajo la forma de un sistema de estados soberanos, el llamado sistema interestatal; de acuerdo con esto, la misma forma de Estado moderno ha sido atribuida a las más diversas naciones y culturas. De manera más o menos restringida o fraudulenta, el discurso sobre los derechos humanos fue incorporado al derecho constitucional de prácticamente todos los estados-nación a lo largo y ancho del globo. En forma paralela a este desarrollo, surgió de manera gradual un régimen internacional de derechos humanos en el período de la posguerra, que fue suscrito por la mayoría de los miembros del sistema interestatal.

Una política cosmopolita postimperial debe partir de lo que existe. Lo que existe, de una parte, es el Estado-nación todavía como la forma política predominante, frente a la cual la política de los derechos humanos parece ser la más adecuada para cortar los excesos del régimen autoritario; de otra parte, un sistema interestatal que ha adoptado los derechos humanos como una especie de código internacional de conducta moral. Las contradicciones de las funciones reguladoras de los derechos humanos deben ser tomadas, por lo tanto, como el punto de partida de una política emancipadora. Debido a que son experimentadas en todo el mundo, aunque en formas muy diferentes, dichas contradicciones contienen las semillas de la , inteligibilidad translocal y de la formación de coaliciones transnacionales cosmopolitas. En su concepción convencional, los derechos humanos son falsamente universales porque ocultan las desigualdades del sistema mundial, los estándares dobles y la pertenencia cultural diferencial. Corresponde a la política cosmopolita transformar esa falsa universalidad en una nueva universalidad del cosmopolitismo. Los derechos humanos son un esperanto político, que la política cosmopolita debe transformar en una red de lenguajes nativos mutuamente inteligibles. Las condiciones para tal transformación son las siguientes: personalidades transnacionales, reconstrucción interculrural y el sistema mundial como un campo único de derechos humanos.

Personalidades transnacionales

Los estados-nación seguirán siendo, en el futuro predecible, un foco importante de las luchas por los derechos humanos, tanto en su




calidad de violadores como en la de promotores-garantes de éstos.

Sin embargo, a la luz de los cambios recientes del principio de

soberanía, cuya erosión es altamente selectiva y tiende a ser hostil

sobre todo a los intereses de las clases populares, es indispensable

desafiar a los estados-nación y al monopolio de la personalidad

jurídica internacional, con el fin de crear un espacio para una aboga

cía transnacional cada vez más poderosa por parte de las organiza

ciones no gubernamentales de derechos humanos. Las violaciones

más serias de los derechos humanos, relacionadas tanto con las

desigualdades crecientes en el sistema mundial como con las activi

dades de las ETN, tienen hoy en día una clara dimensión transnacio

nal. En esa medida, las violaciones de los derechos humanos son lo que

denomino un globalismo localizado, es decir, el impacto localmente

específico y organizado de las operaciones del capital transnacional.

Los estados son impotentes para contrarrestar esta situación, cuan

do no son ellos mismos los violadores de los derechos humanos, como

Falk ha subrayado: "La mayoría de los estados, aun cuando se preocu

pan por los derechos humanos, a menudo carecen de capacidad y

credibilidad, tienen demasiado para esconder y generalmente subordi

nan y minan la credibilidad de sus preocupaciones cuando le dan

prioridad a la geopolítica" 2 6 8. Por la misma razón, insiste Falk, el Estado

es demasiado pequeño para iniciar una acción protectora contra el

globalismo localizado, "en el sentido en que no puede extender su

autoridad tan lejos o de una manera tan efectiva como sería necesario

para controlar el flujo de fuerzas entrópicas en el mundo o para crear

regímenes adecuados para manejar problemas a escala global" 2 6 9 . Si

este es el caso, entonces es indispensable fortalecer las actividades

transnacionales de promoción y protección de los derechos humanos.

En el período de la posguerra, la defensa de los derechos huma

nos ha sido el campo de acción más prominente de las ONG transna

cionales, primero en Europa y los Estados Unidos, y luego, en los

setenta y ochenta, en Latinoamérica y Asia, mientras que África se ha

quedado rezagada 2 7 0 . Los papeles progresistas que han interpretado.

268. Falk, 1992, p. 55.

269. Ibid., p. 55. Véase también Falk, Kim y Mendlowitz, 1982.

270. K. Sikkink, 1992.

215



nacional e internacionalmente, han sido muy reconocidos y, en verdad, el surgimiento de una conciencia cosmopolita sobre los derechos humanos debe ser atribuido en gran parte a ellas. Su valiente denuncia de las violaciones masivas y abiertas de los derechos humanos bajo las dictaduras latinoamericanas en los setenta y comienzos de los ochenta es particularmente admirable, en vista de las mtimidaciones, las represalias y todo tipo de abusos cometidos contra sus miembros.

Gran parte de la eficacia de las ONG en el futuro dependerá de su capacidad de establecer redes de reivindicaciones contra las violaciones y de luchas alrededor del mundo. Los obstáculos, sin embargo, son gigantescos. Para empezar, y en línea con lo que ya he dicho sobre la acción transnacional en general (Sección I), las ONG de derechos humanos son muy heterogéneas política y socialmente. Mientras que algunas operan de manera segura en países centrales democráticos, otras lo hacen bajo un gran riesgo en países periféricos autoritarios 2 7 1. Mientras que algunas están profundamente arraigadas en el contexto de movimientos de base, otras son misiones o servicios externos suministrados por expertos o intelectuales comprometidos. Mientras que algunas están orientadas hacia la crisis, concentrándose en las violaciones y desestimando el análisis de las causas de represión subyacentes, otras se concentran en la comprensión de las causas estructurales y buscan una transformación institucional de largo alcance. Mientras que algunas suscriben a una concepción liberal e individualista de los derechos humanos, otras promueven una concepción socialista.

En resumen, hay profundas diferencias de posición, organización e ideología entre las ONG de derechos humanos. "Una ONG establecida en el mundo occidental sólo para ocuparse del problema de los presos políticos", dice Shepherd, "opera dentro de un paradigma individualista y presta un servicio limitado. No es comparable con una ONG que, en un Estado del Tercer Mundo, ofrece respaldo a un movimiento de liberación. Una busca la mejoría, mientras que la otra pretende un cambio revolucionario" 2 7 2. Dentro del mismo

271. Sobre la distribución desequilibrada de las actividades de las ONG en el sistema mundial, véase Blaser, 1985. Véase también Nanda, Scarrirt y Shepherd, Jr., 1981.

272. Shepherd, 1981, p. 214. Véase también Nanda, Scarritt y Shepherd, Jr., 1981,

216 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos.


Tercer Mundo la diversidad es enorme. En África, Shivji critica las

ONG africanas por no ocuparse del problema del imperialismo, por

colaborar con los estados no democráticos y por distanciarse de los

movimientos autóctonos: "pareciera que las ONG africanas estable

cidas son mecanismos para conseguir fondos extranjeros: son lo que

podría llamarse ONGFE (ONG de fondos extranjeros), antes que

organizaciones autóctonas de los intelectuales y del pueblo para

luchar por sus derechos" 2 7 3 . En América Latina 2 7 4 , y también en

As ia 2 7 5 y otras partes del mundo, las profundas diferencias entre las

ONG son particularmente impactantes en el campo de los servicios

jurídicos. Algunas de ellas se concentran exclusivamente en conflic

tos jurídicos individuales considerados apolíticos y aceptan acrítica-

mente las leyes y las instituciones judiciales dentro de las cuales

operan. Otras, por el contrario, prestan servicios jurídicos alternati

vos, con base en supuestos no liberales, lo que significa que conciben

el derecho como política, dan prioridad al interés público o al litigio

que implique acción social, promueven formas de ciudadanía colec

tiva, luchan por la transformación jurídica e institucional y, en gene

ral, organizan los servicios jurídicos como parte de movimientos

emancipadores sociales y políticos.

Como se verá con claridad más adelante, la política cosmopolita

de los derechos humanos que propongo aquí es parte de transforma

ciones políticas mucho más amplias requeridas en el período de

transición paradigmática en que estamos entrando. En este contexto,

las exigencias a las personas jurídicas y a las coaliciones internacio

nales son muy altas, y siguen las líneas señaladas a continuación. En

primer lugar, la reconstrucción intercultural de los derechos huma

nos que estoy defendiendo tiene como premisa la centralidad del

vínculo entre el contexto local y la organización de base, de una parte,

y la inteligibilidad translocal y la vibración transnacional, de la otra.

En segundo lugar, en la transición paradigmática el activismo social

parte 3.

273. Shivji, 1989, p. 61 .

274. Véase, entre otros. Rojas, 1986.

275. Véase, entre otros. Lev, 1990. Sobre India, véase también Baxi, 1982; Galanter, 1991.




y político debe estar basado en un profundo entendimiento arqueológico de la modernidad occidental y de su expansión imperial en todo el mundo. La deconstrucción así producida del mapa de las prácticas y discursos institucionales y normativos dominantes, abrirá el campo jurídico utópico sobre el que pueden ser reinventados derechos humanos nuevos, paradigmáticos, adecuados a la travesía emancipadora de la transición paradigmática. Finalmente, el nuevo estatus jurídico de las coaliciones cosmopolitas locales, nacionales y transnacionales debe ser inscrito tanto en el derecho doméstico como en el derecho internacional. La dispersión y multiplicación de la ciudadanía en diferentes campos sociales presupone el surgimiento de nuevas personalidades jurídicas, diferentes del individuo liberal monolítico y del Estado. Aquí se encuentra el ideal de una comunidad política y una sociedad civil nuevas. La crítica que he hecho contra la sociedad civil como equivalente simétrico del Estado-nación abre el espacio para una nueva concepción de la sociedad civil, una sociedad civil global concebida como la red transnacional de prácticas sociales cosmopolitas.

Reconstrucción intercultural

En la transición de condiciones imperiales a posimperiales, la reconstrucción intercultural de los derechos humanos debe implicar en alguna medida mestizaje o criollización. Lo que An-na'im ha intentado para la cultura islámica frente a la occidental debe ser intentado también para la cultura occidental frente a todas las otras grandes culturas del mundo.

El perfil general de dicho mestizaje debe estar dado por las siguientes orientaciones. En primer lugar, la peculiaridad de la experiencia occidental debe ser plenamente reconocida e históricamente contextualizada. Por ejemplo, la idea de generaciones de derechos humanos tiene alguna plausibilidad como lectura de la experiencia histórica de algunos estados europeos centrales, pero no tiene ningún sentido en otras partes, ni siquiera en el sur de Europa. En segundo lugar, el individualismo posesivo que corrompe la concepción occidental de los derechos humanos debe ser del todo reconocido, y la incompletud y el prejuicio de dicha concepción deben ser enfrentados y trascendidos




mediante la aceptación de derechos colectivos. En este contexto, debe darse una nueva prominencia al derecho a la autodeterminación.

En tercer lugar, la precedencia otorgada en la concepción occidental de los derechos humanos al individuo en detrimento de la comunidad, y a los derechos en detrimento de los deberes, ha destruido la capacidad para la compasión y la fraternidad, y ha bloqueado el desarrollo de un principio de responsabilidad capaz de tratar adecuadamente los fenómenos del hambre de masas humanas y del sufrimiento y la depredación ecológica a escala global. Ni la humanidad es una mera suma de individuos Ubres y autónomos ni la naturaleza humana es totalmente separable de la naturaleza como un todo. La naturaleza es la segunda naturaleza de nuestra sociedad; aplicar a la naturaleza la simetría liberal entre derecho y deberes es una invitación al ecocidio. Aun si admitimos que no tiene derechos, la naturaleza tiene derecho a nuestra obligación de asegurar su sos-tenibilidad (que es también nuestra sostenibilidad como comunidad global). En cuarto lugar, la reconstrucción intercultural debe estar del todo consciente de las asimetrías entre las diferentes rutas históricas hacia la modernidad y de todas la culturas jurídicas diferentes que existen en el mundo. Las diversas rutas hacia la modernidad que tomaron los diferentes países y regiones explican, por ejemplo, por qué el problema del universalismo/particularismo de los derechos humanos es tan importante en África y Asia, pero no en Latinoamérica. También explican, por lo menos en parte, por qué los países centrales con culturas jurídicas específicas, no occidentales, que han pasado por una modernización controlada y externamente inducida, como Japón, tienden a adoptar políticas abiertamente oportunistas en relación con los derechos humanos, sin incurrir en costos políticos importantes. Por último, explicarán por qué los estados poscoloniales en África han terminado destruyendo formas comunales de vida y la sostenibilidad del medio ambiente, sin proveer las alternativas modernas que estaban disponibles, por lo menos en parte, para los estados europeos.

Mi búsqueda de una reconstrucción intercultural de los derechos humanos está basada en la idea de que la falta de legitimidad cultural es una de las causas principales de las violaciones de los derechos humanos. Tal como es en este momento, el régimen global




de los derechos humanos está incluido de manera exagerada en la

cultura occidental y aparece como algo relativamente extraño o exó

tico para las otras culturas. A fin de volverse más aceptable para otras

culturas, es posible que deba ser reescrito 2 7 6 . Sé muy bien que esta es

una posición muy controvesial. Muchos autores piensan que la cues

tión de la concepción intercultural de los derechos humanos es un

pseudoproblema. Al igual que Donnelly, cuya posición ya he cita

do 2 7 7 , Howard sostiene que los principios de los derechos humanos

son muy recientes y han sido diseñados específicamente para enfren

tar el advenimiento del Estado-nación y controlar el poder de és te 2 7 8 .

Debido a que el Estado-nación es el actor central de la etapa política

contemporánea, los principios de los derechos humanos son aplicables

en todo el globo, donde quiera que el Estado-nación se haya atrinchera

do. Desde una perspectiva muy diferente, la concepción marxista de los

derechos humanos tiende a minimizar el interés de la reconstrucción

intercultural porque, según ella, las violaciones más masivas y serias

de los derechos humanos han estado directamente relacionadas con

las imposiciones del desarrollo capitalista, plasmadas recientemente

en la crisis internacional de la deuda y en el ajuste estructural 2 7 9.

En mi esquema analítico, todos estos factores estructurales son

de gran importancia para la comprensión del mapa de las violaciones

de los derechos humanos que atraviesan la historia reciente de todo

el globo. Me parece, sin embargo, que los factores culturales son

igualmente decisivos, por lo menos desde la perspectiva de una

acción social que pretenda entender la apatía o la indiferencia social,

la indignación o la revuelta, frente a las violaciones de los derechos

humanos, como primer paso para promover una movilización social

vigorosa contra tales violaciones. Es en la cultura donde, después de

todo, la estructura y la acción se encuentran. Lindholm está en lo

correcto cuando dice "que los determinantes culturales moldean y

276. En el mismo sentido, An-na'im, 1992, pp. 1-43.

277. Donnelly, 1989, pp. 109-124.

278. Howard, 1992.

279. Véase Lindholm, 1992. Dos discusiones sofisticadas recientes sobre los derechos humanos desde una perspectiva marxista se encuentran en L. OHveira, 1989; R. Nordahl, 1992.




constriñen la comprensión de las personas y los compromisos valo

rativos, y en particular sus razones para la acción o la abstención, aun

cuando las explicaciones estructurales resultan pertinentes y las per

sonas están atrapadas por las consecuencias indeseadas y fuerzas

sociales impersonales" 2 8 0 . De acuerdo con él, por lo tanto, "el estudio

de la legitimidad cultural de los derechos humanos es una preocupa

ción relevante, debido a que las violaciones de los derechos humanos

y el cumplimiento de los mismos surgen de la acción humana infor

mada por determinantes culturales."

Sin embargo, el enfoque de Lindholm en relación con la recons

trucción cultural es problemático. Consiste en reinterpretar la Decla

ración Universa l de 1948 como una evolución a par t i r de

circunstancias específicas, globales, sociales, y como una encarnación

de una racionalidad moral geopolítica determinada que no depende

de ninguna teología o metafísica particular y que, por esta razón,

puede ser apropiada interculturalmente. De manera específica en

relación con la tradición occidental clásica (la teoría de los derechos

naturales), sostiene que "la fundación 'oficial' del sistema de dere

chos humanos reconocido internacionalmente, por parte de la Orga

nización de las Naciones Unidas, es un esquema de justificación más

complejo, más realista y más abierto" 2 8 1 . A mi juicio, la descontextua-

lización cultural no es una estrategia para un diálogo intercultural

donde, por el contrario, la especificidad de las diferentes culturas

debe ser plenamente reconocida. Con la mejor intención, Lindholm

puede terminar presentando como el perfil de una cultural global de

los derechos humanos lo que, en realidad, no es nada más que una

versión distorsionada de la cultura occidental.

A manera de nota final sobre los principios reguladores de la

reconstrucción cultural de los derechos humanos, recordemos que la

hermenéutica diatópica es un ejercicio de tolerancia cultural. Con el

fin de maximizar su eficacia, debe privilegiar, en cada cultura indivi :

dual, las versiones que son en sí mismas más tolerantes, más abiertas

y que promueven márgenes más amplios de reciprocidad. Nunca está

de más subrayar que las culturas no son entidades monolíticas y que

280. Lindholm, 1992, p. 391.

281. ¡bid., p. 397.




permiten mucha diferenciación y confrontación internas. La apertura hacia otras culturas debe ser con frecuencia encontrada en versiones no hegemónicas, opositoras, transgresivas, que, debido a que son más distantes del centro cultural, evolucionan en los márgenes, en esa zona crepuscular donde las culturas se mezclan y dan lugar a universos simbólicos interculturales. Ya que dentro de la cultura occidental ta concepción liberal de tos derechos humanos -que en sí misma no es monolítica-ha sido ampliamente hegemónica, ésta puede no ser el punto de partida ideal de un diálogo intercultural. La precedencia tal vez debería ser dada a las concepciones no hegemónicas.

Por ejemplo, dadas su crítica de los derechos de propiedad y su noción del margen de reciprocidad inherentemente restringido de todos los otros derechos en las sociedades capitalistas, la versión marxista de los derechos humanos puede ofrecer una contribución parcial al diálogo intercultural, particularmente en lo relacionado con la política cultural de los derechos en los países periféricos o en las regiones del sistema mundial que enfrentan la cruel rtsalidad del hambre masiva y la miseria económica. Por otra parte, las concepciones comunitaristas, personalistas y feministas de los derechos humanos pueden contribuir de manera aún más decisiva a la nueva comprensión de los derechos colectivos o de grupo. En este aspecto pueden ser importantes también la abogacía transnacional de los derechos de los pueblos indígenas y las minorías étnicas, y las concepciones de autodeterminación e identidad cultural que han evolucionado a partir de allí. Las concepciones socialdemócratas de los derechos humanos también ofrecen un rico marco para tos vínculos jurídicos y políticos entre los individuos y las diferentes comunidades de las que éstos son miembros, particularmente en un momento en el que el Estado parece estar declinando en su función de crear en los ciudadanos una sensación de confianza. Las concepciones ecológicas de los derechos humanos (en particular tas ecosocialistas) proveen los parámetros intelectuales para la incorporación de la naturaleza en una política de derechos y de deberes. Finalmente, en relación con la política de deberes, a tas concepciones democráticas participativas se les debe asignar la importante tarea de mostrar que los deberes frente a las comunidades o la naturaleza deben ser asumidos democráticamente, so pena de convertirse en subterfugios para viejas y nuevas tiranías.




El sistema mundial como campo único de derechos humanos

Como ya lo he indicado, los estados siguen siendo tanto los principales violadores como los principales garantes de los derechos humanos, y continuarán siendo un foco importante de las luchas por los derechos humanos. Sin embargo, las condiciones que subyacen tanto a las violaciones como a las garantías de los derechos humanos parecen estar cada vez más fuera del alcance del Estado. El sistema interestatal ha ocultado durante mucho tiempo el funcionamiento del sistema mundial. Las transformaciones recientes del sistema mundial, algunas de las cuales he venido analizando, han hecho que esa ocultación sea cada vez menos convincente. Se requiere entonces una nueva aproximación a los derechos humanos para confrontar las nuevas violaciones organizadas globalmente, sin importar hasta qué punto sean sentidas como locales, y explorar nuevas oportunidades posibles de organizar luchas globales contra ellas. Este tópico merece una atención especial y, por esta razón, lo trato de manera separada a continuación.

Derechos humanos, desarrollo y transición paradigmática

Si la falta de legitimidad cultural es hoy en día una de las causas principales de las violaciones de los derechos humanos en el mundo, la otra causa son los intercambios desiguales que constituyen la economía capitalista mundial y el sistema mundial. Las personas no son pobres, son empobrecidas; no tienen hambre, son llevadas a tener hambre; no son marginales, son marginalizadas; no son víctimas, son hechas víctimas. La economía capitalista mundial -con su confianza exclusiva en la acumulación de capital, las relaciones de mercado y los derechos de propiedad- es estructuralmente injusta, en el sentido en que su operación normal produce injusticia social tanto interna como internacionalmente. El sistema interestatal y los estados-nación han jugado aquí un papel doble decisivo, tanto en la garantía del desarrollo tranquilo de la operación normal de la economía capitalista como en la corrección de algunos de sus excesos más graves.

He venido sosteniendo que, a la luz de los cambios mundiales de la acumulación capitalista en las dos últimas décadas, el primer papel del Estado ha pasado a ser un imperativo político de altísima prioridad




(la elevación del Estado de bienestar de los negocios), mientras que el segundo papel se ha estado debilitando (la crisis del Estado de bienestar del pueblo). En consecuencia, al tiempo que la última forma jurídica de apartheid desaparece en Suráfrica, un nuevo apartheid social está surgiendo entre países ricos y países pobres y, dentro de las sociedades nacionales, entre ricos y pobres. Esta situación, aunque tenga algunas características novedosas, ha sido familiar durante mucho tiempo en los países periféricos y semiperiféricos. El período de posguerra, que se convirtió desde temprano también en el período poscolonial, fue testigo del surgimiento simultáneo de un sistema interestatal expandido, que comprendía países y estados soberanos de desarrollo muy desigual, y un régimen global de derechos humanos, un patrón moral y jurídico para los procesos políticos de todo el sistema interestatal.

Las condiciones económicas, sociales, políticas y culturales necesarias para la ejecución efectiva de este nuevo consenso normativo no fueron estipuladas (fueron dejadas a los estados), ni fue nunca cuestionada la medida en que las condiciones favorables en algunos países estaban relacionadas con las condiciones desfavorables en otros. Por lo tanto, la universalidad de los derechos humanos fue impuesta desde arriba no sólo sobre diferentes culturas conectadas y desconectadas por un largo pasado de intercambios desiguales (imperialismo cultural), sino también sobre diferentes estados y sociedades unidas por relaciones desiguales de imperialismo, neocolonialismo y geopolítica (guerra fría, áreas de influencia, relaciones de patrono-obrero).

Bajo estas circunstancias, no debería sorprender que tarde o temprano se formulara la pregunta sobre la articulación de los derechos humanos y los asuntos relacionados con el desarrollo. De hecho, durante los últimos treinta años, a lo largo y ancho de la periferia y la semiperiferia del sistema mundial, esta pregunta ha sido hecha en dos formas contradictorias: desarrollo o, más bien, falta de desarrollo, como excusa para la violación de los derechos humanos; y desarrollo como derecho humano en sí mismo. La primera línea fue particularmente popular en los años sesenta y setenta en los países latinoamericanos bajo dictadura militar, y está siendo utilizada en algunos países de Asia, en particular en China. La segunda ha dado forma coherente al debate africano sobre los derechos humanos. En este punto es necesaria una breve referencia a cada una de estas líneas.



La ¿ local izac ión del derecho

282. Donnelly, 1989, p. 164.

225

La transacción (trade-off) entre desarrollo y derechos humanos

La idea de que con el fin de lograr un desarrollo rápido es necesario aceptar sacrificios de los derechos humanos a corto o aun a mediano plazo se escondía detrás de las teorías convencionales sobre "derecho y desarrollo" y "derecho y modernización" de los sesenta y los setenta, en un grado tal que podría ser considerada como la ortodoxia reinante de esa época, por lo menos en América Latina. Las transiciones democráticas de los ochenta desafiaron esta idea, pero tal vez de manera menos radical que lo que podría haber parecido. De hecho, la crítica se centró principalmente en los derechos civiles y políticos, y dejó a un lado los derechos económicos y sociales, que fueron considerados meramente como principios programáticos que debían convertirse en derechos exigibles sólo en tanto lo permitiera el desarrollo económico y social. En años recientes, la idea de la transacción entre desarrollo y derechos humanos ha ganado una nueva relevancia en el contexto asiático (China, Malasia, Indonesia, Tailandia, y también India y Bangladesh).

De acuerdo con Donnelly, la idea de la transacción entre desarrollo y derechos humanos ha sido defendida en tres formas diferentes: la transacción de necesidades, la transacción de igualdad y la transacción de libertad 2 8 2 . La transacción de necesidades implica que, -antes que dedicar recursos escasos a programas sociales que satisfagan necesidades humanas básicas, los niveles relativamente altos de pobreza absoluta deben ser aceptados con el fin de maximizar la inversión. De acuerdo con la transacción de igualdad, la desigualdad en la distribución del ingreso es una condición necesaria para una transición rápida de una economía tradicional (en la que existe tanto un bajo ingreso como una desigualdad en distribución del bajo ingreso) a una economía moderna. En términos de la transacción de libertad, el ejercicio de las libertades civiles y políticas puede crear descontento social, exacerbar el activismo laboral y obstruir los necesarios aunque impopulares sacrificios, factores todos que pueden desordenar el plan de desarrollo, y que por eso deben ser suspendidos temporalmente. Subyace a todas estas transacciones la idea de que el



modelo occidental de derechos humanos es un lujo que no se pueden

dar los países en desarrollo, por lo menos durante algún tiempo.

La idea de la transacción, respaldada por abundante trabajo

académico llevado a cabo sobre todo en los sesenta y los setenta, se

ha expandido a muchos estados periféricos y semiperiféricos, pero

también ha encontrado algunos de sus más devotos defensores entre

las ETN. Debido a la nueva prominencia de las ETN y al impacto

creciente de sus operaciones en los derechos humanos, se justifica una

breve referencia a su concepción de los intercambios. Hoy es muy

reconocido que las actividades de las ETN resultan con frecuencia en

violaciones directas o indirectas de los derechos civiles, políticos,

económicos y sociales 2 8 3 . En la medida en que, con el fin de generar

divisas, sus políticas (orientadas hacia la importación y la exporta

ción) contribuyen al desempleo creciente, a la escasez de alimentos y

nutrientes, a los altos niveles de urbanización incontrolable y al

escape de recursos naturales, las ETN pueden ser consideradas como

violadoras indirectas de los derechos humanos en los "países anfitrio

nes". Sin embargo, en muchos casos violan los derechos humanos

directamente, con la connivencia de los estados anfitriones:

mediante la adopción de políticas que violan la libertad de asociación (oposición a la sindicalización), que perpetúan la discriminación racial (respaldo al apartheid) y que pueden terminar en genocidio (respaldo a políticas que resultan en la destrucción de los pueblos aborígenes); mediante la participación en actividades dañinas para la salud y el bienestar de los individuos (mercadeo de drogas tóxicas), y mediante la interferencia en la libertad civil y política de los individuos (subsidio de regímenes represivos y respaldo al derrocamiento de regímenes considerados contrarios a las multinacionales)284. Cuando son forzadas a responder a la crítica pública contra

alguna de estas formas de violación activa de los derechos humanos, y cuando quiera que son incapaces de negar las violaciones demasiado obvias, las ETN alegan en su defensa que las actividades señaladas: (1) crean oportunidades de empleo e integran a la economía grupos desaventajados; (2) ayudan a desarrollar una élite tecnológica que puede actuar como una fuerza para el cambio social; (3) introdu-

283. Véase Lippman, 1985; T. Donaldson, 1989. Una crítica a Donaldson se encuentra en G. Brenkert, 1992.

284. Lippman, 1985, p. 254.


La g l o b a l i z a c i o n de l d e r e c h o

cen ideas liberales de oportunidades iguales y de eficiencia en el mercado que generarán bienestar social en el futuro; (4) integran al país anfitrión en la política mundial y ejercen presión sobre el gobierno para actuar como un miembro responsable de la comunidad internacional; (5) aumentan la influencia del país democrático del que proviene la multinacional sobre el gobierno anfitrión 2 8 5. Como se puede observar fácilmente, todas estas líneas de defensa guardan un eco de la idea de la transacción en una u otra dirección.

Donnelíy ha formulado una crítica vigorosa a la idea de las transacciones. En su opinión, los intercambios son casi siempre innecesarios y a menudo claramente dañinos tanto para el desarrollo como para los derechos humanos 2 8 6 . Al comparar las experiencias de desarrollo de Brasil ("la tragedia del 'éxito'") y de Corea del Sur ("una historia más exitosa"), concluye la superioridad de la estrategia de "primero la redistribución" sobre la de "primero el crecimiento". En su opinión, esta última estrategia, que ha reposado en el corazón de la sabiduría convencional, implica grandes sacrificios, literalmente, para cientos de millones de personas: "Deberíamos estar particularmente cansados de los argumentos de transacción en ambientes de despotismo y oligarquía, porque bajo esas condiciones las 'transacciones' tienden a involucrar a personas que son sacrificadas, en lugar de personas que hacen sacrificios... Los argumentos estándar en favor de las transacciones económicas requieren sacrificios inmensos por parte de quienes tienen menos posibilidad de sacrificio" 2 8 7 . Después de revisar el debate sobre las transacciones, Nanda también concluye que "aunque es probable que continúe el debate sobre las transacciones entre derechos humanos y desarrollo económico, parece adecuado observar que los proponentes del crecimiento económico a costa de las libertades civiles y políticas no han logrado probar la corrección de su posición" 2 8 8 .

En años recientes la sabiduría convencional proveniente de los sesenta ha sido de nuevo convertida en convención por el modelo de

285. Md., p. 262.

286. Donnelly, 1989, p. 166.

287. Md., p. 180.

288. Nanda, 1985, p. 295.

227 Santos, B. de S. (1998). La globalizacion del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación.



desarrollo económico centrado en el mercado, formulado por las agencias internacionales como el Banco Mundial y el FMI en el contexto del ajuste estructural y la crisis de la deuda extema, pero con un giro en relación con la formulación original: la estrategia de "primero el crecimiento" debe hacerse compatible con el régimen democrático (la llamada "condicionalidad política"). Esto significa basicamente que las violaciones graves de los derechos económicos y sociales deben ser toleradas a manera de transacción por una cierta medida de cumplimiento de los derechos civiles y políticos. Tal es el compromiso incorporado en el credo neoliberal en su versión más reciente. Dos ideas interrelacionadas garantizan su alcance global: por un lado, los países periféricos y semiperiféricos deben adoptar el principio de las generaciones de derechos humanos (los derechos civiles y políticos primero, luego los derechos económicos y sociales, y mucho más tarde los derechos ambientales, culturales y de la calidad de vida) seguido por los países centrales desde mediados del siglo XIX; por el otro, los países centrales están sufriendo de una sobrecarga de derechos económicos y sociales derivada del hecho de que los niveles que fueron alcanzados en las últimas dos o tres décadas fueron el producto de una coyuntura irrepetible. Ni en los países centrales ni, ciertamente, en los países de la periferia y la semiperiferia, volverán nunca a existir las condiciones que hicieron posible ese tipo de boom del bienestar social.

El carácter fraudulento de esta "sabiduría" reside en el hecho de que pospone los derechos económicos y sociales para un futuro que, dadas las barreras insuperables que existen en su camino, nunca tendrá lugar (de hecho, si ya ha sucedido, debe ser detenido pronto). También desestima intencionalmente uno de los pilares más sólidos de la práctica de los derechos humanos en el período de la posguerra: que los derechos humanos son indivisibles, y que los derechos económicos y sociales son condiciones del goce de los derechos civiles y políticos, y viceversa. Se puede sostener, como alternativa a la anterior afirmación, que dicho pilar no es desestimado en un nivel mínimo por el "Consenso de Washington" neoliberal, lo que explica la adopción de un concepto más bien minimalista de democracia (democracia de baja intensidad) por parte de tal consenso: un régimen es democrático si tiene algún tipo de elecciones formales y tolera



La g l o b a l í z a c i ó n de l d e r e c h o

violaciones de los derechos civiles y políticos que no sean chocantemente visibles. Bajo la égida de semejante concepción disminuida de democracia, los derechos civiles y políticos serán echados al desaguadero junto con los derechos económicos y sociales.

El derecho al desarrollo

La renovación actual de la sabiduría convencional sobre las transacciones entre desarrollo y derechos humanos, y la desigualdad e injusticia social crecientes en el sistema social, le dan un nuevo carácter de urgencia al problema del derecho al desarrollo. Este derecho es considerado una contribución específicamente africana al discurso internacional de los derechos humanos 2 8 9 . Propuesto por primera vez en 1972 por Keba M'Baye, encontró un reconocimiento formal en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y fue adoptado en la Declaración del Derecho al Desarrollo de la Asamblea General de la ONU (resolución 41 /128 del 4 de diciembre de 1986) 2 9 0 . M'Baye parte de un concepto comprehensivo de desarrollo, a la luz del cual la condición de subde sarro lio en sí misma constituye una violación de los derechos humanos y, como condición colectiva, mina el universalismo de los derechos humanos. Sin admitir el uso del imperativo de desarrollo como excusa para la violación de los derechos humanos, M'Baye encuentra una antinomia entre el subdesarrollo y los derechos humanos en el hecho de que los países en desarrollo no están en posición de garantizar el cumplimiento de los derechos económicos y sociales 2 9 1 . Tal antinomia no es insuperable, sin embargo, y el derecho al desarrollo es precisamente el vínculo que conecta y reconcilia el desarrollo con los derechos humanos. El derecho al desarrollo es simultáneamente un derecho individual y colectivo. Es, como lo dice M'Baye, "la prerrogativa de todos los seres humanos, y de todos los seres humanos colectivamente, de tener un derecho igual al goce, en una proporción justa y equitativa, de los bienes

289. Shivji, 1989, p. 29.

290. M'Baye, 1991.

291. La base de la diplomacia china actual en materia de derechos humanos es un fuerte énfasis en el derecho al desarrollo como argumento defensivo, frente a la crítica internacional por las violaciones de los derechos humanos. Véase Li Daoyu, 1992.




y servicios producidos por la comunidad a la que pertenecen" 2 9 2. Incluye tanto derechos civiles y políticos, de una parte, como derechos económicos y sociales, de la otra. Su fundamento es la solidaridad nacional e internacional; su justificación, la salvaguardia de la paz 2 9 3 .

En las dos últimas décadas el debate sobre los vínculos entre desarrollo y derechos humanos ha tenido lugar en la Organización de las Naciones Unidas y en sus agencias (UNCTAD, OIT, UNESCO, etc.), así como en varias organizaciones no-gubemamentales (Comisión Internacional de Juristas, Comisión Brandt, etc.). La Comisión Internacional de Juristas ha propuesto la concepción más comprehensiva del derecho al desarrollo, de la siguiente manera:

Artículo 1 1. El derecho al desarrollo es un derecho de los individuos,

grupos, pueblos y estados a participar en y beneficiarse del proceso de desarrollo encaminado a realizar las plenas potencialidades de cada persona en armonía con la comunidad.

2. El derecho al desarrollo reconoce que la persona humana es tanto el sujeto como el objeto del desarrollo, tanto su principal participante como su beneficiario. Artículo 2 Todos los derechos humanos, tanto los económicos, sociales y

culturales como los civiles y políticos, son interdependientes e inseparables del derecho al desarrollo.

Artículo 3 El derecho al desarrollo se aplica en todos los niveles: comunal,

local, nacional, regional y global. No debería sorprender que un derecho al desarrollo con un

enfoque semejante sería un blanco fácil de la crítica dentro del discurso hegemónico sobre los derechos humanos. Donnelly lo crítica por "carecer completamente de objeto", confundir derechos y exigencias morales, y no indicar específicamente los titulares de los derechos y deberes 2 9 4 . De acuerdo con Howard, por otra parte, el "derecho al

292. M'Baye, 1991, p. 220.

293. Otras posiciones sobre el derecho al desarrollo, se encuentran en Shepherd, Jr. y Nanda, 1985.

294. Donnelly, 1984, p. 261.



1.a g l o b a l i z a c i o n del d e r e c h o

desarrollo proclamado por las élites africanas como condición previa

de los derechos humanos tradicionales, puede ser meramente una

fachada para la negación de aquellas libertades civiles y políticas

básicas que permitirán a las masas desposeídas actuar en favor de sus

propios intereses" 2 9 5 .

Pero el derecho al desarrollo también ha sido criticado desde la

izquierda. Para Shivji, la pregunta es si el derecho al desarrollo sirve

en realidad a los intereses del pueblo africano. En su opinión, este

derecho tiene fundamentos conceptuales muy débiles, debido a que

puede o bien ser expandido de manera tal que incluya todo, o bien,

con mayor frecuencia, ser restringido al mero desarrollo económi-

c o 2 9 6 . Además, el derecho al desarrollo está centrado en el Estado, ya

que en todas las declaraciones que lo han adoptado el desarrollo

aparece tanto como un derecho primario como una responsabilidad

primaria de los estados. Finalmente, añade Shivji, "subyace al dere

cho al desarrollo una concepción que ve el desarrollo/democracia

como un regalo/caridad desde arriba más que como el resultado de

luchas desde abajo" 2 9 7 .

Inspirado en la Declaración de Argel de 1976 (Declaración Uni

versal de los Derechos de los Pueblos), Shivji propone, en lugar de lo

anterior y como uno de los derechos centrales de la coyuntura africa

na actual, el derecho a la autodeterminación, que, de acuerdo con él,

expresa la principal contradicción entre el imperialismo y el pueblo

en el plano internacional 2 9 8. Con preocupaciones parcialmente simi

lares, pero inspirado básicamente en la teología de la liberación,

Shepherd propone la autonomía como un derecho humano básico,

un tipo de derecho a tener derechos que se concentra en las necesida

des de la gente, en la redistribución antes que en el crecimiento y en

la participación política 2 9 9 .

295. Howard, 1983, p. 478.

296. Shivji, 1989, p. 82.

297. Ibid., p. 82.

298. Ibid., p. 72, Una visión africana diferente sobre el derecho a la autodeterminación se encuentra en Eze, 1984, pp. 65-102.

299. Shepherd, 1985, pp. 13-25.

231



Los derechos humanos en la transición paradigmática

Si el sistema mundial está en verdad entrando en una transición paradigmática, como lo he venido sosteniendo a lo largo de todo este texto, entonces se requiere una nueva política de derechos, un acercamiento novedoso al empeño de dar poder a las clases populares y a las coaliciones en sus luchas por soluciones emancipadoras a la crisis final de la modernidad. Se necesita una nueva arquitectura de los derechos, basada en un nuevo fundamento y una nueva justificación. Como mi propósito en este libro es sólo proponer un nuevo programa de investigación, me limitaré a algunos comentarios exploratorios y a principios orientadores generales.

La nueva arquitectura de los derechos debe ir a las raíces de la modernidad, no con el fin de recapitular por encima de las raíces, pues esto ya es bien conocido, sino para indagar debajo de las raíces, voltear las raíces, por decirlo de alguna manera, y plantar allí un campo de construcción. Este plan de indagación y construcción es una genealogía, en cuanto busca el relato escondido de los orígenes, tanto de las inclusiones como de las exclusiones, de los ancestros legítimos como de los bastardos; también es una geología, porque está interesada en las capas de sedimentación, los vacíos y las fallas (que causan terremotos sociales y personales); es, finalmente, una arqueología, en cuanto se interesa por conocer lo que alguna vez fue1

legítimo, propio y justo, y luego fue descartado como anacrónico, suprimido como desviado o escondido como vergonzoso.

Mientras que durante siglos la modernidad fue considerada universal desde un punto de vista supuestamente occidental, a partir del siglo XIX fue reconceptualizada como universal desde una perspectiva supuestamente universal. Desde entonces evolucionó una relación totalizante entre los victimarios y las víctimas, que, con independencia de sus efectos desiguales, trató brutalmente a ambos, forzándolos a compartir una cultura común de dominación a través de la aceptación de versiones distorsionadas o empobrecidas de sus respectivas culturas. Las ciencias sociales modernas son la epistemología más sofisticada de tales distorsión y empobrecimiento.

En la transición paradigmática, una política de derechos es básicamente una política de derechos a las raíces y a las opciones. Esto

232



significa que todos los derechos humanos son potencialmente tanto individuales como colectivos. Corresponde a los individuos decidir democráticamente si quieren ejercer sus derechos como derechos colectivos (derechos a las raíces) o como derechos individuales (derechos a las opciones). No existe ninguna colectividad en relación con la cual un individuo no tenga derecho a optar. El derecho más importante en la transición democrática es el derecho al conocimiento.

Mientras que en el nivel sub-paradigmático no hay nunca una relación uno a uno entre conocimiento y práctica, las prácticas paradigmáticas presuponen un conocimiento paradigmático. He sostenido en otro lugar 3 0 0 que no existe el conocimiento o la ignorancia en general. Cada forma de conocimiento es conocedora en relación con cierta ignorancia, y cada forma de ignorancia es ignorante en relación con un cierto tipo de conocimiento. Cada tipo de conocimiento, por tanto, implica una trayectoria desde el punto A, llamado ignorancia, al punto B, llamado conocimiento. Los tipos de conocimiento son definidos por las formas en que caracterizan los dos puntos y las trayectorias que los conectan. En la modernidad occidental, esta trayectoria es simultáneamente una secuencia lógica y temporal. El movimiento desde la ignorancia hasta el conocimiento es también un movimiento desde el pasado hacia el futuro.

Creo que el paradigma de la modernidad incluye dos tipos principales de conocimiento: el conocimiento como regulación, de un lado, y el conocimiento como emancipación, del otro 3 0 1 . El conocimiento como regulación consiste en una trayectoria entre un punto de ignorancia llamado caos, y un punto de conocimiento llamado orden. El conocimiento como emancipación consiste en una trayectoria entre un punto de ignorancia llamado colonialismo y un punto de conocimiento llamado solidaridad. Aunque estas dos formas de conocimiento están inscritas por igual en el paradigma de la modernidad, la verdad es que en el último siglo el conocimiento como regulación logró una primacía total sobre el conocimiento como emancipación.

En consecuencia, el orden pasó a ser la forma hegemónica de

300. Véase mi Toward a New Common Sense, capítulo 1.

301. Ibid.p.25.




conocimiento y el caos la forma hegemónica de ignorancia. La hege

monía le permitió al conocimiento como regulación recodificar en sus

propios términos el conocimiento como emancipación. De esta forma,

lo que era conocimiento según esta última forma de conocimiento, se

convirtió en ignorancia (la solidaridad fue recodificada como caos),

y lo que era ignorancia pasó a ser conocimiento (el colonialismo fue

recodificado como orden). Debido a que la secuencia lógica desde la

ignorancia hasta el conocimiento es también una secuencia temporal

desde el pasado hasta el futuro, la hegemonía del conocimiento como

regulación implicó que el futuro, y por tanto el cambio social, fuera

concebido como orden, y el colonialismo como un tipo de orden.

Paralelamente, el pasado fue concebido como caos y la solidari

dad como un tipo de caos. El sufrimiento humano pudo, entonces,

ser justificado en nombre de la lucha entre el orden y el colonialismo,

de un lado, y el caos y la solidaridad, del otro. Por supuesto, el

sufrimiento humano siempre ha tenido sus destinatarios sociales

específicos -los trabajadores, las mujeres, los niños, las minorías

étnicas y sexuales-, que fueron considerados peligrosos precisamente

porque representan el caos y la solidaridad que deben ser combatidos

en nombre del orden y el colonialismo. La neutralización epistemo

lógica del pasado siempre ha sido la contraparte de la neutralización

social y política de las "clases peligrosas".

En vista de esta situación, una orientación epistemológica que

haga posible un derecho paradigmático al conocimiento, debe incluir

la revaluación de la solidaridad como forma de conocimiento, y del

caos como una dimensión de la solidaridad. En otras palabras, debe

incluir la revaluación del conocimiento como emancipación en detri

mento del conocimiento como regulación.

El conocimiento como emancipación es la prefiguración del

derecho al conocimiento, que es necesariamente un derecho a un

conocimiento alternativo. A la luz del análisis epistemológico prece

dente, este derecho debe ser ejercido como un derecho a un conoci

miento constructivo, un conocimiento como emancipación, un

conocimiento que va del colonialismo a la solidaridad, antes que del

caos al orden. Dicho conocimiento es el presupuesto para romper el

círculo vicioso de una manufactura recíproca de víctimas y victima

rios. Cuando analizamos desde esta perspectiva el conocimiento

234


La ¿ local ización del derecho

institucional y organizativo que subyace a las prácticas de los gobiernos estatales y las agencias internacionales, podemos observar fácilmente cómo su énfasis exclusivo en el orden hace impensable el paso del colonialismo a la solidaridad. Debido a que no se hace distinción alguna entre las dos categorías, víctimas y victimarios son inexistentes como tales. Mantenidas así en sus locaciones estructurales respectivas, en el mejor de los casos, las dificultades de las víctimas pueden ser atenuadas por concesiones marginales ocasionales.

El segundo derecho principal en la transición paradigmática es el derecho a llevar a juicio al capitalismo histórico ante un tribunal mundial.

Representado por los actores capitalistas centrales (los estados y las ETN), se debe responsabilizar al capitalismo por su cuota de culpabilidad en las violaciones masivas de los derechos humanos, ocurridas bajo las formas de miseria masiva, empobrecimiento cultural y destrucción ecológica. En la transición paradigmática, y a medida que el conocimiento como emancipación vaya gananado credibilidad, la historia del capitalismo mundial y de la modernidad occidental evolucionará gradualmente de una afirmación fáctica a una afirmación moral. Precisamente debido a que es un conocimiento constructivo, el conocimiento como emancipación provoca la competencia epistemológica con el conocimiento como regulación, forzándolo a que devele el relato normativo escondido en su discurso fáctico positivista. La competencia entre conocimientos, y por tanto entre las coaliciones transnacionales que los respaldan, girará en torno a lecturas alternativas del pasado.

El supuesto principal de este tipo de lectura es que cualquier cosa que sucedió en la historia no solamente sucedió; también evitó que sucedieran otros pasados (y, por tanto, otros presentes). Se considera, en consecuencia, que las lagunas del presente tienen su origen en pasados suprimidos. Por la misma razón, no se puede decidir fácilmente ninguna confrontación entre hechos y no-hechos: el debate sobre los hechos y los no-hechos se convierte en un debate sobre los aciertos y las equivocaciones. Ese tribunal y el proceso, aunque son formas modernas en sí mismas, serán acondicionados para el uso del conocimiento como emancipación. Como tribunal mundial, el escenario institucional será él mismo un espacio y un tiempo transnacional, que operará a través de una forma jurídica basada en la retórica. La



B o a v e n t u r a d c S o u s a S a n t o s

identificación de las partes, no menos que el objeto de la disputa, será establecido por la argumentación jurídica bajo el topos dominante del principio de la responsabilidad, la idea del Sorge de Hans Joñas 3 0 2 .

Este juicio posmoderno -antes que buscar partes claramente identificadas de disputas individuales estrechamente definidas y relacionadas con las responsabilidades de corto alcance acerca de conductas y consecuencias bien delimitadas- concebirá el sistema mundial como una disputa colectiva única, sin dejar por fuera a nadie, ya sea como víctima o como victimario. Debido a que la mayoría de las partes serán tanto víctimas como victimarios, el peso relativo de cada identidad parcial estará en el corazón de la argumentación jurídica. La adjudicación de la responsabilidad será determinada a la luz de las conductas de largo alcance, ínter generación ales, asumidas tanto en la sociedad como en la naturaleza. Nohabrá jueces; las decisiones, siempre provisionales y revocables, serán el resultado de la acumulación de capital argumentativo, ya sea alrededor de los argumentos de las coaliciones emancipadoras, predominantemente aquéllos de las víctimas y sus aliados, o alrededor de los argumentos de las coaliciones reguladoras, predominantemente aquéllos de los victimarios y sus aliados. El veredicto será inejecutable, excepto por medio de la acción colectiva, y constituirá un proyecto siempre en curso, inacabado. Al establecer dicho tribunal, el derecho moderno tiene una oportunidad de reinventar sus raíces y recuperar su potencial emancipador en el proceso de su despensamiento (unthinking) y

desmonte propios.

El tercer derecho principal de la transición paradigmática es el derecho a una transformación hacia la solidaridad del derecho a la propiedad.

Aunque es considerado un derecho individual en la concepción occidental de los derechos humanos, éste es uno de los derechos colectivos más importantes que ha sido violado por el Norte en su papel de victimario frente al Sur y en la destrucción de la naturaleza. Con gran clarividencia, Rousseau vio en el derecho a la propiedad concebido como derecho individual, la semilla de la guerra y del sufrimiento humano, y la destrucción de la comunidad y la naturaleza; el problema residía, como lo vio con claridad Rousseau, en la dialéctica entre

302. Joñas, 1985.




la titularidad individual y las consecuencias colectivas. Esta dialéctica ha alcanzado su cima en décadas recientes, con la prominencia económica de las ETN. Aunque las ETN están constituidas por grandes colectividades de accionistas y administradores, tienen recursos que exceden los de muchos estados-nación y operan en todo el mundo, son consideradas individuos accionistas y son tratadas como tales por los derechos doméstico e internacional.

A pesar de su carácter extremo, este ejemplo ilustra muy bien la exclusión del principio de comunidad como uno de los pilares de la regulación moderna a partir de siglo XIX, con el consecuente reconocimiento de sólo dos formas de propiedad -la estatal y la individual-, una concepción dualista de la propiedad compartida por el liberalismo y el marxismo. En el período de transición paradigmática, corresponde a la política cosmopolita de derechos humanos recuperar el principio de comunidad y las formas de propiedad legitimadas por él. Entre el Estado y el mercado debe ser reinventado un nuevo dominio social: un dominio social nuevo, colectivo pero no centrado en el Estado, privado pero no orientado hacia el lucro, en el que el derecho a la transformación hacia la solidaridad de los derechos de propiedad estará arraigado social y políticamente.

El cuarto derecho humano principal en una transición paradigmática es el derecho a otorgar derechos a entidades incapaces de asumir

deberes, concretamente ¡a naturaleza y ¡as generaciones futuras. La concepción occidental de los derechos está basada en la simetría entre titulares de derechos y titulares de deberes, en cuyos términos sólo aquellos que pueden ser titulares de deberes pueden ser titulares de derechos. Esta simetría redujo el alcance del principio de reciprocidad hasta el punto de dejar por fuera a nuestros hijos, la naturaleza y las generaciones futuras. Así, en la concepción occidental de los derechos humanos, durante mucho tiempo los hijos no tenían derechos porque no tenían deberes, e incluso hoy la naturaleza y las generaciones futuras no tienen derechos porque no tienen deberes. Una vez fueron dejados fuera del círculo de reciprocidad, pudieron también ser excluidos facilmente de los cálculos económicos (análisis de costo-beneficio) y políticos (el ciclo electoral). El resultado trágico de estas exclusiones arbitrarias es hoy en día demasiado obvio para ser barrido y echado bajo la alfombra del cinismo. La sostenibilidad




de ta vida y el ambiente -ya sea como mera supervivencia o como mejoría- se ha vuelto innegablemente problemática. Si no es demasiado tarde, su restauración requiere por lo menos la modificación de la simetría entre derechos y deberes. El amplio principio de responsabilidad mencionado anteriormente provee la orientación normativa para el alcance extendido de la reciprocidad, dentro del cual los derechos de quienes no son titulares de deberes serán reconocidos como supremos.

El quinto derecho humano principal en la transición paradigmática es el derecho a la autodeterminación democrática. Este derecho, que tiene una larga tradición en las versiones liberal y marxista de la modernidad occidental, legitimó todas las revoluciones democráticas de los siglos XVIII y XIX, así como la independencia de tas colonias latinoamericanas, y fue proclamado casi al mismo tiempo, como el derecho de las naciones a la autodeterminación, tanto por Woodrow Wilson como por Lerún 3 0 3. En el período de la posguerra, presidió el proceso de colonización y, como to he mostrado previamente, está siendo invocado por los pueblos indígenas en su lucha por la identidad social, política y cultural. Aunque la fuerza de esta tradición es sin duda un hecho histórico progresista, puede también convertirse en un obstáculo serio para la reconceprualización radical del derecho a la autodeterminación democrática requerido en la transición paradigmática. Es necesaria, entonces, una breve anotación sobre la comprensión internacional convencional de este derecho. En la actualidad hay consenso sobre la existencia de dos tipos de autodeterminación de los pueblos, la "externa" y la "interna". De acuerdo con Cassesse,

La autodeterminación 'externa' se refiere a la capacidad de un pueblo o una minoría de escoger libremente en el campo de las relaciones internacionales, optando por la independencia o la unión con otros estados. La autodeterminación 'interna' significa que un pueblo en un Estado soberano puede elegir y mantener un gobierno por él escogido o que una minoría étnica, racial, religiosa o de otro tipo dentro de un Estado soberano tiene el derecho a no ser oprimida por el gobierno central 3 0 4.

Al revisar, a finales de los años setenta, la trayectoria del derecho

303. Véase Wallerstein, 1991b, p. 5. Un extenso análisis sobre los derechos de los pueblos en nuestro siglo se encuentra en f. Crawford, 1992.

304. Cassesse, 1979, p. 137.



La ¿ L o c a l i z a c i ó n del d e r e c h o

a la autodeterminación durante los cuarenta años previos, Cassesse

observa que la formulación moderada y relativamente ambigua de

este derecho en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas

fue pronto superada por la fuerza del movimiento anticolonialista {la

Conferencia de Bandung tuvo lugar en 1955) y el predominio de la

doctrina socialista de la autodeterminación sobre la del mundo occi

dental 3 0 5 . Los países socialistas -mientras que expandían el concepto

de autodeterminación para que significara la liberación del colonia

lismo, de la dominación racista {Sudáfrica y Rodésia Meridional) y

de la ocupación extranjera (territorios árabes ocupados por Israel)-,

junto con los países árabes y africanos, restringieron su uso a la auto

determinación extema: para los estados independientes soberanos, la

autodeterminación era equivalente al derecho a la no-intervención. Por

el contrario, los países occidentales sostuvieron que la autodetermina

ción debería ser entendida también como autcKletenninación interna, es

decir, como el derecho de los pueblos contra los estados soberanos que

violaban masivamente los derechos humanos -refiriéndose a los regí

menes totalitarios del bloque comunista. Los desarrollos normativos

en el sistema de la Organización de las Naciones Unidas, particular

mente después de los Pactos Internacionales de 1966, han persuadido

a Cassesse de que la ONU se ha concentrado unilateralmente en la

autodeterminación "extema", en detrimento de la "interna" 3 0 6 .

En mi análisis previo de las luchas de los pueblos indígenas

intenté aclarar las barreras casi insuperables puestas por el principio

de soberanía al reconocimiento de la autodeterminación "interna".

Aunque la prioridad dada a la autodeterminación "extema" puede

haber estado justificada durante el proceso anticolonialista, desde

entonces ha perdido toda justificación. Como lo afirma Cassesse,

"nuevas formas de opresión se están desarrollando y expandiendo

(neocolonialismo, opresión hegemónica, dominación por parte de

empresas multinacionales y organizaciones represivas transnacionar-

les) y las minorías están despertando de la opresión secular, en busca

de un sentido más vital de libertad e independencia" 3 0 7.

305. Ibid., p. 139.

306. Ibid., p. 157.

307. /bid„ p. 148.

239 f Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. i Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos.


La continua prioridad dada a la autodeterminación "extema" ha

sido entonces la otra cara de la supremacía del principio de soberanía.

De allí el significado especial, en el contexto europeo, de la Declara

ción de Helsinki de 1975, que estableció firmemente el principio de

la autodeterminación interna: "Todos los pueblos tienen siempre el

derecho a determinar, en plena libertad, cuando y como lo deseen, su

status político interno y extemo, sin interferencia extema, y a buscar

como lo deseen su desarrollo político, económico, social y cultu

ra l" 3 0 8 . Hoy en día, ante el colapso del bloque comunista, esta formu

lación tiene un significado renovado. Durante muchos años los casos

de autodeterminación extema en Europa parecían estar confinados

al régimen colonial británico en Irlanda del Norte y Gibraltar, a la

Alemania dividida, y a la ocupación de Chipre; entre tanto, el proble

ma de la autodeterminación interna estaba relacionado básicamente,

desde el punto de vista occidental, con el bloque comunista. Hoy, sin

embargo, la caldera explosiva del nacionalismo étnico en la antigua

Unión Soviética y en la Ex-Yugoslavia muestra cómo las autodeter

minaciones interna y extema han pasado a ser parte de la política

europea.

En un contexto internacional más amplio, se debe hacer una

referencia especial a un documento no-gubernamental que ha logra

do autoridad moral en todo el mundo, y en el que el derecho a la

autodeterminación de los pueblos recibe su reconocimiento más ple

no. Me refiero a la Declaración de Argel de los Derechos de los

Pueblos de 1976, y específicamente a sus artículos 5, 6 y 7.

Artículo 5

Todo pueblo tiene un derecho imprescriptible e inalienable a la

autodeterminación. Debe determinar su status político libremente y

sin interferencia extranjera.

Artículo 6

Todo pueblo tiene el derecho a liberarse de cualquier domina

ción colonial o extranjera, ya sea directa o indirecta, y de cualquier

tipo de régimen racista.

308. Para un análisis del Acta Final de Helsinki y de la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa (el sistema de derechos de la CSCE), Véase Buergenthal, 1991.



La g i o b a l i z a c i ó n d e l d e r e c h o

Artículo 7 Todo pueblo tiene el derecho a tener un gobierno democrático

que represente a todos los ciudadanos sin distinción de raza, sexo, creencia o color, y que sea capaz de asegurar el respecto efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos.

El mérito de estas provisiones es doble. De una parte, enfatizan los derechos colectivos de los pueblos tanto a la autodeterminación interna como a la extema, relativizando así la prerrogativa de la soberanía estatal e incluso el derecho del Estado a la no-intervención 3 0 9 : en los términos del artículo 30, "el restablecimiento de los derechos fundamentales de los pueblos, cuando estos sean seriamente ignorados, es un deber de todos los miembros de la comunidad internacional". De otra parte, el vínculo entre los derechos colectivos y los individuales es establecido por un énfasis en las formas democráticas de gobierno (artículo 7). En vista de la erosión de algunas redes de seguridad modernas cuya base es nacional (las "patologías" de la representación democrática, la crisis del Estado de bienestar) y la emergencia de nuevas formas de dominación política transnacional (ejercidas por actores económicos no-políticos, privados, globales), que en conjunto cuestionan tanto la autodeterminación externa como la interna y, de hecho, hacen borrosa toda distinción entre ellas, la Declaración de Argel provee, a mi juicio, un fundamento adecuado para una concepción más amplia y profunda del derecho a la autodeterminación, tal como lo requiere la transición paradigmática.

Shivji ha propuesto recientemente el derecho del pueblo a la autodeterminación como uno de los derechos centrales en el contexto africano, un derecho colectivo "que personifica la principal contradicción entre el imperialismo y sus emisarios aliados frente al pueblo, de una parte, y las naciones opresoras frente a las oprimidas, de la otra" 3 1 0 . De acuerdo con él, los titulares de este derecho son pueblos dominados/explotados o naciones, nacionalidades, grupos nacionales y minorías oprimidos, y los titulares de los deberes son los estados, las naciones y nacionalidades opresoras y los países imperialistas. Aunque estoy básicamente de acuerdo con Shivji, me gustaría subra-

309. Véase Falk, 1981, pp.185-194.

310. Shivji, 1989, p. 80.




yar que, en mi concepto, el derecho a la autodeterminación puede ser ejercido tanto como derecho colectivo como derecho individual: en el corazón de cualquier derecho colectivo se encuentra el derecho a optar en colectividad. Además, a diferencia de Shivji, doy igual énfasis al resultado político de la autodeterminación y a los procesos democráticos participativos dirigidos a la autodeterminación. Los pueblos son entidades políticas y no abstracciones ideales, no hablan con una voz y, cuando hablan, es indispensable fijar la participación democrática como el criterio de legitimidad de las posiciones expresadas.

El sexto derecho humano principal en la transición paradigmática es el derecho a organizar y a participar en la creación de derechos. La transición paradigmática se caracteriza por riesgos de opresión relativamente desconocidos y contra los cuales no existe ningún seguro, por sufrimiento y destrucción humanas, así como por posibilidades y oportunidades insospechadas para una política emancipadora. Aquí radica el déficit característico del determinismo en la transición paradigmática que he señalado previamente. Los riesgos alimentan la atomización, la despolitización y la separación discriminatoria (apartheidization) de las personas, derivadas de una caída en espiral de las viejas formas de organización (el círculo vicioso entre energías para la movilización social decadentes y organizaciones crecientemente inútiles). Lejos de ser un proceso "orgánico", dicha caída en espiral es provocada activamente por medidas represivas y por la manipulación ideológica. Por ejemplo, en los países centrales, particularmente en los Estados Unidos (pero también en Europa y Japón), el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos ha sido minado por golpes contra ese tipo de asociaciones, mientras que sus intereses habían sido ideológicamente miniaturizados como "intereses especiales" y, como tales, igualados a cualquier otro tipo de interés especial (por ejemplo, a los de la Asociación Nacional de Rifle). Por otra parte, las oportunidades para la política emancipadora dependen, de acuerdo con las circunstancias, o bien de la invención de nuevas formas de organización destinadas específicamente a hacer frente a los nuevos riesgos, o bien de la defensa de viejas formas de organización, que son entonces reinventadas para estar a la altura de los nuevos desafíos, los nuevos programas y las nuevas coaliciones potenciales.



I.a g l o b a l i z a c i ô n del d e r e c h o

El derecho a formar organizaciones es en cierto sentido un derecho primordial, sin el cual ninguno de los otros derechos puede ser alcanzado mínimamente. La amplitud y profundidad específicas de los derechos humanos básicos de la transición paradigmática que fueron listados deben ser correspondidas por un derecho a formar organizaciones igualmente amplio y profundo. Se trata del derecho a organizar todas las solidaridades posibles contra los colonialismos existentes 1 1 1 . En una de sus dimensiones, el derecho a crear organizaciones es un meta-derecho, un derecho a crear derechos. Paradójicamente, la expansión del círculo de reciprocidad puede ser genuinamente logrado sólo por quienes han sido mantenidos fuera de él. Sin duda, el análisis de las luchas de los pueblos indígenas por conquistar el derecho a crear sus propios derechos, que ofrecí previamente, puede ser expandido para cubrir otras formas sociales de exclusión. De la misma manera, Falk afirma la relevancia de la exclusión/inclusión para evaluar la adecuación normativa de los derechos humanos como marco protector en un tiempo y un espacio dados: "Es probable que aquellos excluidos de los procesos de creación de derechos sean tomados en cuenta, si lo son en absoluto, de una manera parcial y paternalista" 3 1 2.

El derecho a formar organizaciones y el derecho a crear derechos son, entonces, dos dimensiones inseparables del mismo derecho. De acuerdo con las vulnerabilidades de los grupos sociales específicos, la represión de los derechos humanos está dirigida contra la creación de derechos o contra la organización para defender o crear derechos. Las vulnerabilidades específicas del creciente Tercer Mundo interno (los pobres, los desempleados permanentes, las personas que carecen de vivienda, los trabajadores migrantes indocumentados, los buscadores de asilo, los presos, etc.), así como los sectores sociales frágiles de trabajadores, mujeres, minorías étnicas, niños, gays y lesbianas, muestran claramente la medida en que una política paradigmática de derechos está profundamente relacionada con la política de la democracia participativa, y hacen un llamado por la reconstrucción teórica de la

311. ibid., p. 83, formula una concepción más restringida del derecho a formar organizaciones.

312. Falk, 1992, p. 48.




teoría democrática. La representación inadecuada o incluso la exclu

sión de la pertenencia, la falta de participación política significativa,

la represión de la organización y la desmovilización, son todas di

mensiones diferentes del mismo déficit de democracia que abona el

terreno para las violaciones de los derechos humanos y garantizan su

impunidad.

Dada la amplia desestructuración que acompaña a la transición

paradigmática, deben esperarse más violaciones y más impunidad.

Para contrarrestarlas y dar espacio a las oportunidades emancipado

ras que son abiertas de la misma manera, he propuesto una política

cosmopolita de derechos. Los derechos que he propuesto no son

ejecutables bajo el sistema político y jurídico actual. Ciertamente, en

la medida en que sean adoptados por coaliciones cosmopolitas y su

defensa sea trasladada al dominio político concreto, estos derechos

tendrán un impacto desestabilizador profundo en los sistemas polí

ticos y jurídicos actuales. De hecho, ellos encajan en la categoría de

"derechos desestabilizadores" en la concepción de los derechos de

Unger, excepto que, para Unger, el alcance de dichos derechos está

definido de manera más estrecha, y la medida en la cual pueden ser

ejercidos como derechos colectivos no es clara 3 1 3 . Tal como es conce

bida aquí, la desestabilización no es el privilegio de ciudadanos

abstractos, sino más bien la responsabilidad de coaliciones cosmopo

litas de clases y grupos explotados y dominados en su lucha por

derechos paradigmáticos. Como fue indicado anteriormente, tales

coaliciones deben ser guiadas por una forma de conocimiento (un

derecho en sí mismo que ellas deben conquistar) que progresa del

colonialismo a la solidaridad. Mediante el rechazo de la forma hege¬

mónica de conocimiento (conocimiento como regulación que progre

sa del caos al orden), sus acciones implican necesariamente un

movimiento del orden hacia el caos. La desestabilización es entonces

el equivalente político del caos epistemológico.

313. Unger, 1989, p. 530.




7. El commons 3 1 4 global: El Jus Humanitatis

De todas las formas de legalidad transnacional, el jus humanitatis es la que impulsa más la idea de globalización, porque toma el globo en sí mismo como objeto de su regulación. Debido a que ni el sistema capitalista ni el interestatal permite una globalización genuina de las prácticas sociales, el jus humanitatis es potencialmente el campo privilegiado de las luchas entre las formas capitalistas de globalización (localismos globalizados y globalismos localizados), de una parte, y las formas de globalización dirigidas hacia el paradigma emergente (cosmopolitismo y herencia común de la humanidad), de la otra. Podríamos asumir, entonces, que los avances y retrocesos del jus

humanitatis son unos buenos indicadores de los avances y retrocesos de la transición paradigmática. Ya que cubre un amplio campo de análisis, y que nos encontramos hasta ahora comenzando a entrar a la transición paradigmática, los contomos del jus humanitatis son todavía demasiado vagos. Me limitaré aquí a describir brevemente su perfil actual, identificando al mismo tiempo algunos obstáculos para su desarrollo y subrayando su potencial paradigmático.

Tal como lo concibo aquí, el jus humanitatis expresa la aspiración a una forma de dominio de los recursos naturales o culturales que, dada la extrema importancia de estos para la sostenibilidad y la calidad de la vida sobre la tierra, debe ser considerada como propiedad global y manejada en favor de la humanidad como un todo, tanto presente como futura. En este sentido, el jus humanitatis choca contra dos principios fundamentales del paradigma dominante: la propiedad, sobre la cual está basado el sistema mundial capitalista; y la soberanía, sobre la cual está basado el sistema interestatal. No sorprende, entonces, que su aplicación haya sido tan reducida hasta ahora. Sin embargo, su preámbulo ya es bastante visible en la doctrina

314. Commons significa, en e! contexto de este libro, lo que es común a un grupo social o a la humanidad en su conjunto. Por iniciativa del autor, he mantenido la expresión inglesa porque las posibles traducciones al español ("espacio común", "patrimonio común", etc.) reflejan sólo una parte del significado amplio que tiene la palabra en el texto, que se acerca más a "lo común" en general. (N. del T.)




de la herencia común de la humanidad que ha sido adoptada por el derecho internacional en las últimas décadas.

Aunque la doctrina tiene sus limitaciones propias, está fundada en principios que, si fueran desarrollados plenamente, acarrearían la bancarrota del paradigma dominante y, por tanto, del derecho internacional en sí mismo, tal como es concebido hoy en día. Como podemos ver, en consecuencia, la doctrina de la herencia común de la humanidad tiene muchas posibilidades para el desarrollo del paradigma emergente. Utilizo el concepto, de manera similar a como lo hago con el concepto de cosmopolitismo, como una forma de globalización jurídica que trasciende los límites de la globalización capitalista. De hecho, hay una profunda complicidad entre el cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad: mientras que el cosmopolitismo significa la lucha de los grupos sociales oprimidos por una vida decente bajo las nuevas condiciones de la globalización de las prácticas sociales promovida por el sistema mundial capitalista, la herencia común de la humanidad significa la idea de que dicha lucha será completamente exitosa sólo en términos de un nuevo patrón de desarrollo y sociabilidad que incluirá necesariamente un nuevo contrato social con la Tierra, la naturaleza y las generaciones futuras.

El concepto de herencia común de la humanidad fue formulado por primera vez en 1967 por el Embajador de Malta ante la Organi¬ zación de las Naciones Unidas, Arvid Pardo, en relación con las negociaciones de la ONU sobre la regulación internacional de los océanos y el lecho submarino. La propuesta de Pardo fue:

...proveer una base sólida para la cooperación mundial futura...mediante la aceptación por parte de la comunidad internacional de un principio de derecho internacional...según el cual el lecho, el suelo y el subsuelo oceánicos tienen un status especial como herencia común de la humanidad y en tal calidad deben ser reservados sólo para propósitos pacíficos y administrados por una autoridad internacional para el beneficio de todos los pueblos 3 1 5. Desde entonces, el concepto de la herencia común de la huma

nidad ha sido aplicado no sólo al suelo oceánico sino también a otras "áreas comunes " tales como la Luna, el espacio exterior y la Antártida (aún cuando varios países han hecho reclamaciones territoriales

315. Pardo, 1968, pp. 225-226.



La g l o b a l i z a c i ó n d e ! d e r e c h o

en relación con la Antártida). La idea detrás de este concepto es que estas entidades naturales pertenecen a la humanidad entera y que todos los pueblos tienen derecho a opinar y participar en el manejo y la distribución de sus recursos. Cinco elementos son asociados usualmente con el concepto de herencia común de la humanidad: inapro-piabilidad; manejo por parte de todos los pueblos; participación internacional en los beneficios obtenidos de la explotación de los recursos naturales; uso pacífico, incluyendo libertad de investigación científica en beneficio de todos los pueblos; y conservación para las generaciones futuras 3 1 6.

Aunque fue formulado por especialista en derecho internacio

nal, el concepto de herencia común de la humanidad va mucho más

allá del campo del derecho internacional tradicional. El derecho

internacional se ocupa tradicionalmente de las relaciones internacio

nales entre los estados-nación, que son supuestamente los principales

beneficiarios de la regulación convenida. Tales relaciones están basa

das primordialmente en la reciprocidad, esto es, en el otorgamiento

de ventajas a otro Estado a cambio de ventajas equivalentes para uno

mismo 3 1 7 . El concepto de herencia común de la humanidad es dife

rente del derecho internacional tradicional en dos aspectos: la cues

tión de la reciprocidad no existe en el campo de la herencia común de

la humanidad y los intereses que deben ser salvaguardados son los

de la humanidad en su conjunto, antes que los de los estados. Sin

duda, como lo señala Kiss, desde el siglo XLX los estados han venido

firmando convenciones que no implican reciprocidad (prohibición

del comercio de esclavos, libertad de navegación, regulación de las

condiciones laborales, etc.) y cuyo propósito es proteger "un benefi

cio para toda la humanidad, que puede ser obtenido sólo mediante

la cooperación internacional y la aceptación de las obligaciones por

parte de todos lo gobiernos, aunque estos no reciban una contrapres

tación inmediata" 3 1 8 . Pero el concepto de herencia común de la hu

manidad tiene un alcance mucho mayor, en la medida en que tanto

316. Pureza, 1993, p. 19; Zieck, 1992, pp. 177-197; Pacem in Maribus XX, 1992; Blaser,1990; Weiss, 1989; Joyner, 1986; Kiss, 1985; White, 1982; Dupuy, 1974.

317. Kiss, 1985, p. 426.

318. Ibid., pp. 426-427.




su objeto como su sujeto de regulación trascienden a los estados. La humanidad emerge, en realidad, como el sujeto del derecho internacional, con derecho a su propia herencia y a la prerrogativa autónoma de manejar los espacios y recursos incluidos en sus áreas comunes 3 1 9 .

La Convención sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, contiene, en su Parte XI, la formulación más desarrollada hecha hasta el momento del concepto de herencia común de la humanidad 3 2 0 . La Convención sobre el Derecho del Mar afirma que los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo ubicados fuera de la jurisdicción nacional son herencia común de la humanidad, lo que implica que todos los derechos sobre los recursos en cuestión son otorgados a la humanidad en su conjunto. Ningún Estado podrá reclamar o ejercer soberanía o derechos de soberanía sobre ninguna parte del área o sus recursos; ningún Estado o persona jurídica o natural podrá apropiarse de ninguna parte de ella. Las actividades en el área deberán ser llevadas a cabo en beneficio de la humanidad en su conjunto, con independencia de la ubicación geográfica de los estados; pero se deben tener en cuenta particularmente los intereses y necesidades de los países en vía de desarrollo. La investigación científica marina en el área, así como cualquiera otra actividad, será desarrollada exclusivamente con propósitos pacíficos. Todas las actividades en el área deberán ser organizadas, desarrolladas y controladas por una autoridad internacional compuesta de tres órganos principales: una asamblea, un consejo y un secretariado. El papel de esta autoridad internacional es otorgar el derecho a explorar y explotar los recursos del área, pero el principio fundamental es que todos los beneficios deben ser compartidos por la comunidad internacional, dentro de la cual se da un trato preferencial a los países en desarrollo.

En relación con el derecho internacional, la Convención sobre el Derecho del Mar es una verdadera "revolución marina". No debería ser motivo de sorpresa, por tanto, que choque con los intereses de algunos estados, particularmente aquellos que tienen la capacidad

319. Pureza, 1993, p. 19. Un panorama sobre las transformaciones recientes del derecho internacional se encuentra en Bilder, 1992. Recientemente, véase el importante estudio de Pureza, 1995.

320. En lo que viene, sigo a Kiss, 1985, pp. 432-435.



tecnológica y los medios financieros para asumir la exploración de

los suelos oceánicos (los países centrales). Como se podría esperar,

las reservas de los países centrales a la Convención, particularmente

de los Estados Unidos, se refieren tanto al control a cargo de la

autoridad que otorga los derechos de exploración y explotación de

los minerales del lecho submarino, como al principio de igual parti

cipación en las utilidades y otros beneficios derivados de la actividad

minera en el lecho submarino. La partición debeneficios de utilidades

es especialmente problemática para los países centrales, en cuanto

estos deben tomar "en especial consideración los intereses y las

necesidades de los estados y los pueblos que no han logrado la plena

independencia de otros estados auto gobernados" 3 2 1 (Capítulo

3.C.2.). Los Estados Unidos han oído en esta recomendación un eco

del "Nuevo Orden Económico Internacional" (NOEI) que los "países

del Tercer Mundo" presentaron ante la Organización de las Naciones

Unidas en los años setenta. La posición de los Estados Unidos en este

tema está bastante clara en la declaración de la Oficina de Informa

ción sobre Políticas de la Casa Blanca, fechada el 15 de abril de 1983;

la Convención sobre el Derecho del Mar:

...transfiere el control de los minerales oceánicos a una autoridad internacional dominada por estados del Tercer Mundo, que son abiertamente hostiles a los enfoques del libre mercado y a los intereses de las naciones industrializadas del mundo libre... La Convención sobre el Derecho del Mar es vista (por los estados en desarrollo) como un paso significativo hacia...el establecimiento de un NOEI, ...un esquema para la reestructuración de la economía internacional de acuerdo con ta líneas socialistas de las economías mundiales manejadas centralmente y para la redistribución de la riqueza mundial 3 2 2 .

De manera bastante curiosa, a comienzos de los ochenta las

exigencias de un NOEI ya se habían acallado. La cuestión era, más

bien, la oposición de las compañías mineras, así como la orientación

de la administración Reagan hacia el libre mercado y la desregula

ción. De acuerdo con ta administración Reagan, la Autoridad Inter

nacional del Fondo Oceánico hacía demasiado difícil la explotación

minera del fondo oceánico; también la hacía injusta, en cuanto per-

321. Janis, 1988, p. 156; Kimball, 1983.

322. Kimball, 1983, p. 41 . Sobre tas relaciones entre el NOEI y la herencia común de la humanidad, Véase Joytter, 1986, p.192.




mitía que los beneficios fueran compartidos por pueblos que no

habían contribuido en su obtención. El asunto no era de principio,

sino de intereses que ya estaban firmemente establecidos al momento

de la firma de la Convención. La verdad es que aunque la factibilidad

comercial de la explotación minera del fondo oceánico era en ese

entonces todavía bastante problemática, la tecnología necesaria para

llevarla a cabo estaba disponible, y la utilidad a largo plazo parecía

prometedora. Los principales recursos conocidos del fondo oceánico

que están en cuestión son los nodulos de manganeso que se encuen

tran en grandes cantidades a profundidades de tres y medio a seis

kilómetros. El tamaño y la composición de los nodulos son muy

variados, pero muchos de estos contienen ricas cantidades de mine

rales como manganeso, níquel, cobre y cobalto. Cuando la Conven

ción fue firmada, estaban operando cuatro grandes consorcios para

la exploración minera oceánica; sus gastos estimados eran trescientos

millones de dólares, sus oficinas principales se encontraban en los

Estados Unidos e involucraban empresas de países tales como Italia,

el Reino Unido, Japón, Bélgica, la antigua Alemania Occidental,

Canadá y Holanda, además de los Estados Unidos 3 2 3 .

Aunque la Convención fue firmada originalmente por 159 esta

dos, se necesitaron doce años para que fuera ratificada por 60 estados,

el número de ratificaciones requerido para que la Convención entrara?

en vigor. La Convención comenzó a regir en noviembre de 1994.

Debido a la presión de los países industrializados para corregir

algunas de sus "imperfecciones" 3 2 4 , la Convención será implementa

da con un acuerdo anexo, que de hecho neutraliza o subvierte algunas

de las características más innovadoras del régimen de la herencia

común de la humanidad.

Otra área en la que el régimen de la herencia común de la

humanidad ha sido consagrado es el espacio exterior. Me refiero al

Tratado sobre la Luna de 1979, que entró en vigor el 11 de junio de

1984 . En su Artículo XI, el Tratado sobre la Luna afirma inequívo

camente que la Luna y sus recursos naturales son una herencia común

323. Kimball, 1983, p. 16.

324. Pacem in Maribus XX, 1992, p. 1.

325. Joyner, 1986, p. 196; Williams, 1981.




de la humanidad. El artículo VI es particularmente explícito en relación con las implicaciones prácticas de dicha afirmación. En sus términos, "la exploración de la Luna será de competencia de toda la humanidad y será llevada a cabo en beneficio y en interés de todos los países, independientemente de su grado de desarrollo económico y científico." A diferencia del Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre de 1967, el Tratado sobre la Luna adopta explícitamente el principio de la herencia común de la humanidad, aunque no en la misma medida que la Convención sobre el Derecho del Mar; pero como esta última, implica choques obvios con los intereses de los países centrales. Ni los Estados Unidos ni la antigua Unión Soviética, China, Japón y el Reino Unido son signatarios o partes, con el resultado de que ninguna de las grandes "potencias espaciales" está jurídicamente obligada por el tratado. De nuevo, una de las principales razones para no participar en el régimen internacional es tipo económico.

Consideremos como ejemplo de lo anterior los estudios llevados a cabo por los Estados Unidos sobre el uso del ciclo de combustión del deuterio (D) y del helio-3 (He 3) como la principal fuente de energía en el siglo XXI. Ahora bien, mientras que no hay grandes fuentes identificables de He 3 que puedan ser obtenidas económicamente, la misión Apolo de 1970 reveló que existe una gran fuente de He sobre la superficie de la Luna. Estudios recientes de la NASA, de hecho, indican que podría llegar a contener once millones de toneladas métricas (lo que equivale a un contenido de energía diez veces mayor que todo el carbón, petróleo y gas natural recuperable económicamente en la Tierra). Además, parece que el He 3 puede ser extraído y transportado a la Tierra con la tecnología existente con una "atractiva utilidad económica". Tales estudios muestran que el He 3

vale por lo menos un billón de dólares por tonelada, y que de esa manera sería competitivo frente a un precio de siete dólares por barril de petróleo. Un estudio de los regímenes jurídicos de la explotación del He 3 de la Luna, llevado a cabo por el Centro de Automática y Robótica Espacial de Wisconsin 3 2 6 , afirma claramente que "esta es la primera vez en la historia que hemos visto a la Luna como una posible solución para nuestros futuros problemas de energía y para aliviar la

326. Bilder ef ai., 1989, p . 1.




polución en la Tierra." La pregunta a la que este estudio se propone dar una respuesta es, de acuerdo con lo anterior: "¿bajo qué régimen jurídico podría ser logrado semejante propósito primordial y qué deberían estar haciendo los Estados Unidos para asegurar que si elegimos utilizar esta forma de energía en el siglo XXI, estaremos capacitados para hacerlo sin alterar severamente el orden internacional?" Además del He 3 , otros recursos clave como el magnesio, el aluminio, el hierro y la silicona parecen estar disponibles en la Luna. De igual forma, la Luna tiene potencial como base desde la cual se podrían llevar a cabo futuras exploraciones espaciales 3 2 7 .

Como podemos ver, no es difícil entender por qué el régimen de la herencia común de la humanidad, cuando es aplicado a la Luna, colisiona con los intereses de las potencias espaciales líderes. Según podría esperarse, la oposición es particularmente fuerte en relación con el manejo internacional y la participación en los beneficios. Esta última es particularmente relevante para las sociedades periféricas y semiperifericas que carecen de capacidad de exploración o extracción, y cuyo temor es que el uso de los enormes y aún inexplorados recursos pueda convertirse en el futuro en la fuente más poderosa de jerarquía y dominación en el sistema mundial.

De acuerdo con Blaser, el Senado de los Estados Unidos no ratificó el tratado debido en parte a la campaña intensa de lobbying

llevada a cabo por la industria espacial. Un anuncio publicitario de United Technologies recogió bellamente los temores de los norteamericanos que estaban en contra del Tratado sobre la Luna: expresaba la oposición a la "socialización de la Luna", que cedía a la mayoría conformada por el Tercer Mundo en la ONU y creaba un "monopolio similar a la OPEP" 3 2 8 . En últimas, el propósito de dicha fuerte oposición era evitar la aplicación a la Luna del régimen ya establecido para el fondo oceánico. De acuerdo con sus críticos, esta régimen alentaba la producción ineficiente y reducía el ingreso real de la mayoría de los países del Tercer Mundo. A través del uso del conocido truco de los beneficios "a largo plazo", sugerían que aún los estados del Tercer

327. Blaser, 1990, p. 79.

328. Ibid., p. 9 1 .




Mundo se beneficiarían del acceso no-regulado a los recursos oceánicos y espaciales.

El futuro lunar previsto por las potencias espaciales líderes parece estar dirigido más al principio del condontinio (dos o más estados que gobiernan y comparten el control de un área particular) que al principio de la herencia común de la humanidad. Los defensores de la propuesta del condominio sostienen que ésta se basa en el mérito, pero no es difícil ver que, como lo explica Blaser, tal propuesta "promoverá un efecto de inclinación mediante el cual los 'meritorios' adquirirán una ventaja aún mayor, y los representantes del Tercer Mundo tendrán cada vez menos capacidad para participar" 3 2 9 .

Desde el punto de vista del régimen de la herencia común de la humanidad, los ochenta fueron una década sombría, particularmente en lo concerniente a la política de los Estados Unidos sobre el espacio exterior. Fue la década de la militarización y comercialización del espacio exterior. En 1982, los gastos militares de los Estados Unidos en el espacio excedieron por primera vez los gastos civiles, y al final de la década el gasto militar era más del doble del gasto civil. Durante ese proceso, el uso pacífico del espacio exterior ha sido reinterpretado para incluir usos militares no-agresivos. Por otra parte, mientras que el gasto militar no ha crecido de manera significativa ultimamente, la comercialización de los programas espaciales continúa siendo fuertemente enfatizada 3 3 0.

Las inmensas desigualdades creadas de esta manera entre los países con y sin capacidad espacial son también obvias en un campo relacionado: el de las telecomunicaciones. Una interpretación del Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre basado en la herencia común de la humanidad, subyace al plan adoptado en 1988 por la Conferencia de la Administración Mundial de la Radio sobre el Uso de la Órbita Geoestacionaria para proveer "acceso equitativo y garantizado a todos los países del mundo a la Órbita Geoestacionaria-Satelital (OGS) y a los servicios espaciales que utilizan esta órbita". Sin embargo, ha aumentado la "brecha de información" existente entre el Norte y el Sur, que se encontraba en los orígenes de las propuestas

329. Ibid-, p. 98 .

330. Jasenculiyana, 1990.




relativas al Nuevo Orden Mundial de Informaciones y Comunicaciones, y se cree que la tendencia continuará en cuanto sean implementados la Red de Servicios Digitales (RSD) y los satélites informativos.

La brecha de información que resulta del desarrollo tecnológico en el campo de las telecomunicaciones no es sólo una brecha entre el Norte y el Sur, sino, dentro de cada país, entre el Estado y los ciudadanos, y entre las clases dominantes y las subordinadas. La información se ha convertido un problema crucial de los derechos humanos. Aunque es formulado en el nivel estatal, este interrogante tiene alcance global, lo que hace que tome a la humanidad entera como el titular de los derechos humanos. Baste mencionar los satélites sensores remotos. Hoy en día se reconoce que los satéütes de reconocimiento tienen la capacidad de fotografiar, con notable claridad, los rostros de individuos que se encuentran en la superficie. No es absurdo, por lo tanto, imaginar situaciones en las que sensores remotos violarán el derecho a la privacidad. El desarrollo de la tecnología espacial y el surgimiento de capital espacial generarán indudablemente nuevos riesgos para el commons global y nuevas desigualdades y estructuras de poder en el sistema mundial 3 3 1 .

Además del fondo oceánico y el espacio exterior, el otro espacio común en relación con el cual se ha considerado la aplicación del régimen de la herencia común de la humanidad es la región antártica. Desde el momento en que se comenzó la exploración de la región antártica, el status territorial de ésta ha sido la fuente de conflicto potencial. Mientras que algunos países toman la Antártida como terra nullius -es decir, una tierra que no pertenece a nadie, y por tanto susceptible de apropiación por medio de los métodos tradicionales de adquisición territorial (descubrimiento, exploración, ocupación efectiva, o contigüidad o continuidad geográfica)- otros han afirmado que el continente es una herencia común de la humanidad. Entre los primeros, algunos ya han formulado pretensiones territoriales (Argentina, Australia, Chile, Francia, Nueva Zelanda, Noruega y el Reino Unido), mientras que otros se consideran pretendientes potenciales. Este es el caso de los Estados Unidos y de la antigua Unión Soviética, que están de acuerdo en que la Antártida en terra nullius, aunque no recono-

331. Potter, 1989.




cen las pretensiones territoriales específicas de los países mencionados, y más se reservan el derecho a hacer reclamaciones propias.

En 1959 fue firmado el Tratado sobre la Antártida, que entró en vigor el 23 de junio de 1961, tras la ratificación de doce países participantes 3 3 2. Desde entonces, el número de países participantes aumentó a veintiséis. Por su naturaleza elitista -debido a que está reservado a los estados participantes, a la llamada "aristocracia antártica"- el Tratado sobre la Antártida no consagra el principio de la herencia común de la humanidad. Se concentra en tres temas principales: en primer lugar, la Antártida (definida como el área al sur de los 60° de latitud sur) deberá ser una zona de paz; en segundo lugar, mientras que no restringe los tipos de actividades pacíficas que pueden efectuarse en la Antártida, el tratado enfatiza la importancia de la investigación científica; finalmente, no intenta una resolución final de las pretensiones territoriales, sino que deja el asunto en suspenso. Podríamos afirmar que el régimen antártico trata de reconciliar el condominio con el principio de la herencia común de la humanidad 3 3 3 , mediante la exclusión del "club" antártico de la gran mayoría de países periféricos.

El régimen de la herencia común de la humanidad, entonces, está evolucionando de manera desigual y lenta, y los tiempos por venir pueden no ser muy prometedores. "Las historias de negociación de los tratados sobre la Luna, sobre la Antártida y sobre el Derecho del Mar", sostiene White, "muestran el principio de la 'herencia común de la humanidad' en tres fases distintas de implementación". White procede entonces a identificar las fases de implementación desigual de la herencia común de la humanidad:

Está firmemente establecido en el derecho del mar en desarrollo, donde cubre la Zona del Fondo Oceánico Internacional y sus recursos, y provee un régimen internacional para implementarei principio. Está articulado de manera limitada en el Tratado sobre la Luna, donde se aplicará a los cuerpos celestes pero no a los recursos extraídos de ellos', cuando la explotación sea factible. No ha sido todavía extendido formalmente a la Antártida, aunque ciertos elementos -el manejo

332. Lanzerotti et al., 1993, pp. 32-46; Grolin, 1987; Thakur y Gold, 1983.

333. Ibid., p. 34.




internacional y la participación en los beneficios- han sido una parte relevante de los acuerdos 3 3 4. Además de los espacios comunes que son integrados en el

commons global, otros espacios y recursos -tanto naturales como culturales, y que con mucha frecuencia se encuentran bajo la jurisdicción nacional e incluso son objeto de propiedad privada- han sido considerados cada vez más susceptibles de ser regulados por el principio de la herencia común de la humanidad, concebido de manera amplia. Me refiero a monumentos, conjuntos de edificios, características naturales, formaciones geológicas y fisiológicas, y lugares naturales o áreas precisamente delineadas de notable valor desde el punto de vista de la historia del arte, la ciencia, la belleza natural o la conservación. Tales objetos son protegidos por la Convención de la Unesco para la Protección de la Herencia Cultural e Histórica del Mundo, celebrada en 1972. "De acuerdo con la Convención", escribe Kiss, "las partes contratantes reconocen que su deber es asegurar la identificación, protección, conservación, presentación y transmisión a las futuras generaciones de esa herencia y que dicha herencia constituye una herencia mundial en cuya protección debe colaborar la comunidad internacional como un todo" 3 3 5 . Finalmente, el Instituto Oceánico Internacional, durante su vigésima Conferencia Pacem in Maribus (Malta, 1 al 5 de noviembre de 1992), estudió la posibilidad de extender la herencia común de la humanidad o sus elementos a cinco sectores de incumbencia mundial: energía, alimentos, espacio exterior, atmósfera y ciencia y tecnología. El propósito es convertir la herencia común de la humanidad en el concepto aglutinante en la búsqueda de un nuevo orden mundial sostenible, que fue el punto central de todos los debates de la Conferencia de la Organización de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevada a cabo en Río de Janeiro en junio de 1992.

La aplicación amplia del principio de la herencia común de la humanidad muestra el potencial de este concepto en la transición paradigmática. Contra el expansionismo capitalista, propone la idea de desarrollo sostenible; contra la propiedad privada y la apropiación

334. White, 1982, p. 541.

335. Kiss, 1985, p. 433; 1989, pp. 67-103.




nacional, la idea del manejo compartido de los recursos, el uso racional y la transmisión a las generaciones futuras; contra la soberanía del Estado-nación, la idea del fideicomiso, el manejo por parte de la comunidad internacional o bajo el control de ésta, en nombre de la humanidad como un todo; contra el hubris de la persecución de poder que lleva con tanta frecuencia a la guerra, la idea del uso pacífico; contra la economía política del sistema mundial moderno, la idea de la redistribución equitativa de la riqueza mundial, incluyendo los recursos aún inexplotados. En resumen, el principio de la herencia común de la humanidad avanza hacia el jus humanitatis, un derecho de y para la humanidad como un todo, el derecho de una condición humana decente en una interacción no dualista, sino más bien mu¬ tualista, con la naturaleza. Dadas sus potencialidades paradigmáticas, apenas debe sorprender que el principio de la herencia común de la humanidad tenga tan poca aplicación en nuestro tiempo y que todos los intentos de extenderlo a áreas susceptibles de afectar significativamente la hegemonía capitalista y las prerrogativas estatales sean objeto de enconada oposición, y terminen fracasando por completo.

El nuevo jus humanitatis rompe de muchas formas con las premisas básicas tanto del derecho del Estado-nación como del derecho internacional tradicional. Para empezar, crea una nueva espacialidad. Más allá de la local, la nacional y la internacional, crea una espacialidad jurídica global. Por esta razón, podríamos caracterizarlo como un derecho de cuatro dimensiones. Esta percepción social de globalidad puede ser facilitada por el llamado "efecto panorámico" producido por la exploración espacial. En la era espacial, la humanidad ha vivido la experiencia sobrecogedora de ver la Tierra entera por primera vez. En verdad, desde la perspectiva del espacio exterior, estamos capacitados para ver las fronteras arbitrarias que separan las naciones y nos volvemos del todo conscientes de un único y delicado sistema ecológico.

El mismo tipo de "efecto panorámico" subyace a versiones de la nueva epistemología hacia un conocimiento como emancipación. Ese es en particular el caso de la hipótesis Gaia formulada por Lovelock. La hipótesis Gaia es la concepción de un sistema natural omnicom-prensivo o, como el mismo Lovelock lo dice, "una entidad compleja que comprende la biosfera, la atmósfera, los océanos y los suelos de la Tierra; la suma constituye una retroalimentación o sistema ciber-




nético que busca el ambiente físico y químico óptimo para la vida en este planeta" 3 3 6 . Moldeado por dicho efecto panorámico, el jus Imma-nitatis se aleja de la microética individualista de la tradición liberal y toma a la humanidad como un todo titular de derechos humanos. Además, mientras que adopta una concepción no capitalista de la propiedad, el jus humanitatis rompe con la reciprocidad convencional entre derechos y deberes. El fondo oceánico, el espacio exterior y la Antártida tienen derechos propios que no dependen de ningún derecho de propiedad internacional ejercido sobre ellos. Un deber global de respetar sus derechos es la única vía para compartir el derecho a la herencia común de la humanidad que ellos representan.

El jus humanitatis es transtemporal; está basado en la idea de la responsabilidad intergeneracional. Los derechos unilaterales del commons global son proclamados en nombre de la sostenibilidad continuada de la vida sobre la Tierra. El principio básico del jus humanitatis es el de la sostenibilidad, antes que el del expansionismo. El Sorge está fundado en un principio amplio de responsabilidad. Por esta razón, la creación de confianza -que es, junto con la acumulación y la hegemonía, una estrategia importante del Estado moderno- debe ser ejercida en nombre de la humanidad, dentro de un marco cuyo centro no sea el Estado. El carácter transtemporal del jus humanitatis es reforzado por otro efecto panorámico, acaso más problemático pero ciertamente de igual importancia: el de la tradición. La idea de transmitir la herencia cultural y natural del mundo a las generaciones futuras es vital en el jus humanitatis. Esta transmisión presupone una mirada simultánea sobre dos o más temporalidades diferentes, aunque estrechamente relacionadas. Tal es la simultaneidad de la tradición. La tradición está constituida por dos elementos: el acto de transmitir (tradere) y su contenido (traditum o tradentum). En virtud de estos dos elementos, toda tradición es creativa, dinámica y, en algún sentido, también inventada, pero no es en absoluto totalmente arbitraria; está, más bien, basada en unas ciertas continuidad y estabilidad (la herencia). Por lo tanto, el jus humanitatis implica tanto la creatividad como la herencia.

Concebido de esta manera, el jus humanitatis es utópico. Analizado a la luz de los tres principios reguladores que subyacen al derecho

336. Lovelock, 1979. También Goldsmith, 1988.




moderno (el principio del mercado, el principio del Estado y el principio de la comunidad), el jus humanitatis representa el resurgimiento del principio de la comunidad en un nuevo molde. Este es un proceso altamente conílictivo. Como vimos, el principio del mercado ha prevalecido en la interpretación restrictiva de la herencia común de la humanidad, como lo atestiguan la extensión a las entidades privadas del derecho a la explotación minera de la Luna y la comercialización del espacio exterior en general. Por la misma razón, el principio del Estado ha prevalecido en relación con la formulación de pretensiones territoriales, el papel de los estados en las negociaciones que culminan con la celebración de tratados, la militarización del espacio exterior y la regulación de su uso comercial. En todos los casos, el papel de los Estados Unidos ha sido bastante instrumental.

Curiosamente, sin embargo, este escenario bastante conílictivo está siendo disputado en el lenguaje y la retórica del principio de la comunidad, como lo sugiere el uso de frases tales como "commons global", "aldea global", "herencia común", "comunidad mundial", etc. En verdad, ni el principio del mercado ni el principio del Estado puede proveer una semántica y una retórica adecuadas. De hecho, tanto el lenguaje del mercado como el del Estado son las antípodas del jus humanitatis337. Es significativo en sí mismo el hecho de que el principio de comunidad, una de las representaciones inacabadas de la modernidad, provea el lenguaje de un derecho que apunte claramente a la transición paradigmática. Dicho principio puede ocultar, sin duda, una retórica manipuladora mediante la cual el principio del Estado y el principio del mercado tratan de sobrevivir en un campo cuyo lenguaje no dominan. Pero esta misma ocultación es importante porque, a su turno, revela la bancarrota lingüística de los principios hegemónicos de la regulación moderna, que se ven incapaces de nombrar tópicos tan cruciales como la humanidad, la condición humana, la sostenibilidad global y la transmisión a generaciones futuras. La tarea de las coaliciones emancipadoras es precisamente denunciar dicha ocultación y resaltar su relato subversivo escondido.

337. Es cierto que el principio del Estado ha proporcionado alguna innovación lingüistica ("Estado mundial", "gobierno mundial"), pero como topoi para la nueva espacialidad estos términos son mucho menos creíbles que los proporcionados por el principio de la comunidad.



CONCLUSIÓN: ¿DE LA DIÁSPORA JURÍDICA A LA ECUMENE JURÍDICA?

Desde sus comienzos, el sistema interestatal moderno fue diseñado

como un sistema de ecumene jurídica nacional coexistente con una

diáspora jurídica internacional. A partir del Tratado de Westfalia, y

especialmente después de la mitad del siglo XIX, el principio de

soberanía, combinado con el principio del monopolio estatal del

derecho y la violencia legítima, garantizó la difusión ecuménica del

derecho dentro de las sociedades nacionales, como primer paso de

una transformación política que reemplazaría, al final, la administra

ción de la gente por la administración de las cosas, como lo previo Saint

Simon. Por la misma razón, y en línea con los mismos principios, la

"sociedad" internacional, la suma de relaciones interestatales, fue esta

blecida como una diáspora jurídica en la que existirían, en un océano de

ausencia de derecho, pequeñas islas de legalidad negociada y acordada.

La coexistencia moderna de la ecumene jurídica interna y la

diáspora jurídica internacional se encuentra en el corazón de la

oscilación dilemática del derecho internacional entre la apología y la

utopía. Si, como lo afirma la doctrina moderna, el derecho internacio

nal está fundado en el consentimiento de los estados y es defendido

como "derecho real" porque está enraizado en lo que los Estados




realmente hacen, entonces puede decirse que es apologético, en cuan

to provee una justificación y una legitimación aparentes para lo que

los estados elijan hacer. Si, por el contrario, se cree que contiene reglas

que son independientes del consentimiento del Estado y diferentes

de lo que los estados en realidad hacen, entonces el derecho interna

cional no es cumplido ni es real; es, más bien, utópico 3 3 8 .

He sostenido en este libro que la globalización del capital en las

décadas recientes y, en general, las dramáticas expansión e intensi

ficación de las prácticas e interacciones internacionales están cam

biando la diada moderna de ecumene y diáspora jurídicas. Hipotéti

camente, los cambios podrían estar ocurriendo en una de dos

direcciones opuestas: la diasporización de las ecumenes legales na

cionales, de una parte, y la ecumenización de la diáspora jurídica

internacional, de la otra. Pero se podría formular como hipótesis que

ambos cambios están ocurriendo simultáneamente. Las políticas des-

reguladoras de los años setenta y ochenta, junto con la crisis del

Estado del bienestar en los países centrales, podrían ser concebidas

como una contribución a la diasporización de los campos jurídicos

nacionales, que ocurre de manera simultánea con la ecumenización

del campo jurídico internacional que resulta del surgimiento y desa

rrollo de múltiples formas de transnacionalización jurídica.

En este libro, sin embargo, opto por concentrar mi atención en

el segundo tipo de cambio, en un esfuerzo por responder la pregunta

sobre si, y en qué medida, la expansión del campo jurídico transna

cional está transformando la diáspora jurídica internacional en una

ecumene jurídica. En el contexto del sistema interestatal y sus princi

pios vigentes, dicha transformación implicaría necesariamente cam

bios profundos, tanto en relación con la prerrogativa de la soberanía

estatal como en relación con la prerrogativa del monopolio estatal

sobre la producción y distribución del derecho; por esta razón, estas

dos prerrogativas constituyeron el punto central de la indagación

emprendida en este libro. No fue mi propósito suministrar respuestas

definitivas al interrogante planteado; intenté, más bien, dibujar el

mapa de un programa investigativo ambicioso, que comprende una

ampüa gama de paisajes políticos y jurídicos donde esas preguntas

338. Koskenniemi, 1989.



L a g l o b a l i z a e i o n del d e r e c h o

podrán ser adecuadamente enmarcadas, moldeadas y localizadas. En este momento quizá sea posible extraer unas pocas conclusiones, sin importar el carácter provisional que ellas puedan tener.

La primera conclusión es que el uso del derecho como indicador social privilegiado de las formas de sociabilidad, propuesto por primera vez por Durkheim, ha mostrado ser igualmente fructífero para el análisis de la sociabilidad transnacional. La diversidad, complejidad, complementariedad y conflictividad de las interacciones transnacionales fueron vivamente reflejadas en los diferentes campos jurídicos analizados en este libro: las presiones transnacionales sobre los estados-nación y la consecuente transformación y heterogeneiza-ción de los campos jurídicos internos; la formación de pools de soberanías en los procesos de integración regional y la creación de un campo jurídico supranacional ejemplificada por la Unión Europea; un nuevo régimen mundial de acumulación en formación, caracterizado por una dramática expansión de las transacciones de los negocios internacionales y regulado, en parte, por el boom de la nueva lex mercatoria; las crecientes migraciones transnacionales y sus confrontaciones jurídicas y políticas con las prerrogativas de la soberanía, ilustradas por los trabajadores migrantes y los buscadores de asile-las relaciones cada vez más problemáticas entre las naciones como pueblos y las naciones como estados, según se hace evidente en las luchas jurídicas de los pueblos indígenas por la autodeterminación y los vínculos locales-transnacionales mediante los que dichas luchas son establecidas y fortalecidas; la problemática universalización de los derechos humanos y los asuntos provocados por una política cosmopolita de derechos dirigida a maximizar los potenciales emancipadores generados por la transición paradigmática; los riesgos crecientes e irreversibles para la vida sostenible en la Tierra (supervivencia y florecimiento); la indivisibilidad política y jurídica de la herencia común de la humanidad y el jus humanitatis.

La segunda conclusión es que este proceso de transnacionalización, en extremo rico y complejo, es inherentemente contradictorio y está animado por tensiones dialécticas entre la desterritorialización y la reterritorialización de las relaciones sociales, la globalizaeion y la localización, la armonización y la diferenciación, el mantenimiento y la superación de las fronteras, las lógicas capitalista y anticapitalista




de las coaliciones sociales, la imaginación de opciones y de raíces, la regulación y la emancipación sociales. Intenté reconstruir estas múltiples tensiones analíticamente, mediante la identificación de cuatro formas principales de transnacionalización en las que aquéllas son desarrolladas y definidas de acuerdo con los específicos principios organizadores dominantes que subyacen a ellas: localismo globalizado, globalismo localizado, cosmopolitismo y herencia común de la humanidad. Las dos primeras formas son organizadas directamente por el capitalismo mundial, en su búsqueda de un nuevo régimen global de acumulación. En vista de la desigualdad y las jerarquías del sistema mundial, el mismo principio organizador genera dos formas diferentes: por un lado, la globalizaeion de las prácticas locales que usualmente se originan en el centro del sistema mundial y son después expandidas, exportadas y diseminadas a la periferia y a la semiperiferia (localismo globalizado); por el otro, el impacto específico de dichas prácticas sobre las condiciones locales preexistentes en diferentes partes del sistema mundial, usualmente periféricas o semi-periféricas (globalismo localizado).

Como campos sociales de interacción transnacional, estas formas están habitadas por las tensiones dialécticas antes mencionadas: ellas reflejan los intereses del capitalismo mundial como su principio organizador, aunque sea de forma no lineal, contradictoria. Las otras dos formas de transnacionalización son organizadas por principios opositores concebidos de manera amplia, que enfrentan la lógica hegemónica y las jerarquías del sistema mundial en nombre de grupos sociales e intereses dominados, explotados u oprimidos, así como de recursos naturales degradados, explotados o destruidos, cuya preservación/conservación es un prerrequisito de la sostenibilidad de la vida sobre la Tierra. Estas dos formas se distinguen por el margen de reciprocidad, que es más amplio en los términos de la herencia común de la humanidad (el globo como la única totalidad legítima) que en los del cosmopolitismo (los grupos sociales oprimidos, subordinados, y las víctimas de las violaciones de los derechos humanos en general). Debido a que las dos enfrentan la lógica capitalista dominante del sistema mundial, estas formas de transnacionalización son más intensamente contradictorias que las dos primeras. Por ser dominios inherentemente debatidos, sus principios organiza-




dores van contra la corriente y son precarios. Mientras que el localismo globalizado y el globalismo localizado son parte de la operación normal, aunque discutida, del capitalismo mundial, el cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad existen sólo como lucha de oposición y movimiento social. En cuanto a la distribución de estas formas en los campos jurídicos transnacionales, las dos primeras son el modelo de los tres primeros campos jurídicos, mientras que las dos últimas constituyen el modelo de los cuatro últimos campos jurídicos.

Mi tercera conclusión es que las tensiones dialécticas son desarrolladas de manera diferente en los diversos campos jurídicos transnacionales. Por ejemplo, en relación con la tensión entre regulación y emancipación, los primeros tres campos jurídicos están dominados por una lógica reguladora, y los tres últimos por una lógica emancipadora más o menos contradictoria. En el medio, y literalmente en una especie de tierra de nadie, está el campo jurídico de las migraciones transnacionales subordinadas. Este campo jurídico, un producto del fracaso regulador, se niega igualmente a fundarse en la lógica emancipadora. El núcleo analítico de este libro estaba dirigido, sin embargo, a la tensión dialéctica entre desterritorialización y reterri-torialización, de manera específica entre globalización y soberanía nacional. La principal conclusión en este punto es que la desterritorialización y la globalización están ocurriendo de manera muy selectiva y, en verdad, en conjunción con la reterritorialización y la soberanía nacional, y que la lógica de esta articulación es la siguiente: la desterritorialización, la globalización y la erosión de la soberanía nacional están teniendo lugar con gran intensidad en los campos jurídicos directamente controlados por el capitalismo mundial, ya sea como localismos globalizados o como globalismos localizados; en los campos jurídicos controlados por los principios del cosmopolitismo en nombre de los grupos sociales oprimidos o de una herencia común de la humanidad puesta en peligro, la tensión entre la desterritorialización y la reterritorialización es muy alta, y la prerrogativa de la soberanía nacional, lejos de debilitarse, parece más bien intacta en sus pretensiones hegemónicas.

Aunque existen en el sistema mundial como un todo, estas asimetrías asumen formas diferentes y acarrean diversas consecuencias en el centro y en la periferia del sistema mundial. En el centro, la




erosión de la soberanía nacional es un proceso relativamente autónomo y controlado a nivel nacional, conducido por la iniciativa interna y en nombre de intereses nacionales que se consideran mejor servidos por menos -y no por más- soberanía, es decir, mejor servidos por menos de la soberanía vieja, exclusiva y estrechamente territorial, y por más de la soberanía nueva, compartida, interdependiente y relativamente desterritorializada. Este es en particular el caso de la Unión Europea, así como el de -en una forma menos desarrollada- las transformaciones jurídicas en los países del G-7, acordadas en sus cumbres económicas anuales y derivadas de las decisiones sobre cooperación multilateral por medio de las cuales los estados miembros ceden elementos significativos de la soberanía económica. En el otro extremo, en la periferia del sistema mundial, la erosión de la soberanía nacional es, en la mayoría de los casos y de manera más o menos directa, la imposición de los países centrales o de las instituciones financieras internacionales que aquellos controlan, como el Banco Mundial o el FMI, bajo la forma de políticas de estabilización, deuda externa o ajuste estructural.

La erosión de la soberanía nacional es, por tanto, más visible en el campo de la soberanía económica, y asume significados muy diferentes en el centro y en la periferia del sistema mundial. La misma asimetría puede ser identificada en los casos inversos en los que la soberanía parece estar bien arraigada, e incluso puede estar fortaleciéndose. En los países centrales, la afirmación de la soberanía política e ideológica es con frecuencia una función de la alta influencia de estos países en el sistema mundial, como lo pone de presente el control reforzado sobre la entrada y la pertenencia impuesto por la nueva legislación restrictiva contra los trabajadores migrantes indocumentados y los refugiados, o los dobles estándares dictados por las prevalentes concepciones de los intereses nacionales relativas a la evaluación de las violaciones de los derechos humanos, o los ataques a la herencia común de la humanidad en nombre de pretensiones mixtas de soberanía política, militar, ideológica y económica. En la periferia del sistema mundial, la afirmación de la soberanía política e ideológica toma, en la mayoría de los casos, la forma de autoritarismo, represión política interna y violaciones de derechos humanos. Esta afirmación es, sin embargo, muy selectiva, y depende de los recur-




sos represivos y achrdnistrativos del Estado. Estos recursos faltan con

mucha frecuencia. Observamos cómo los estados periféricos, entre los

cuales han estado ocurriendo las migraciones transnacionales más gran

des, eran impotentes para patrullar sus fronteras, aun si querían hacerlo.

Además, es en la periferia y en la semiperiferia que las identida

des étnicas "primordiales" han tenido más éxito al enfrentar a los

estados-nación, un éxito que no es una mera función del hecho de que

los estados periféricos y semiperiféricos sean más multiétnicos o

multinacionales que los estados centrales. Por lo tanto, en la periferia

y la semiperiferia el autoritarismo y las violaciones masivas de los

derechos humanos, invocados como prerrogativas de la soberanía,

van acompañados del colapso del Estado como aparato institucional

funcional. El colapso de la Unión Soviética y de Yugoslavia ha con

tribuido a la trivialización tanto de la demolición como de la creación

de estados. Pero mientras en estos casos las condiciones nacionales

jugaron un papel clave, en otros casos, particularmente en la perife

ria, el colapso del Estado está relacionado con mucha frecuencia con

presiones transnacionales (financieras). En estos últimos casos, las

formas hegemónicas de globalización, mediante la erosión del espa

cio nacional, contribuyen a la relocalización y reterritorialización de

los procesos sociales y políticos en la periferia del sistema mundial.

Para concluir: las indagaciones llevadas a cabo en este libro

indican que la dispersión actual de la soberanía es un proceso muy

selectivo e internamente diferenciado que tiene, además, consecuen

cias muy diferentes y a menudo contradictorias en el centro y en la

periferia del sistema mundial. La ecúmene jurídica internacional se

encuentra mucho más avanzada en relación con las formas de trans

nacionalización jurídica directamente organizadas por el capitalismo

mundial que en relación con las formas cosmopolitas que buscan

enfrentar los nuevos riesgos y dificultades como un desafío emanci

pador posibilitado por la intensificación de las prácticas transnacio

nales en general. En otras palabras, la diaspora jurídica internacional

aún permite la formación de coaliciones transnacionales informadas por

el cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad, en particular

aquellas que adopten una lectura paradigmática de los tiempos actuales,

para transformarla en una ecúmene jurídica emancipadora.



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