régimen jurídico de la mediación concursal en el derecho español · 2019-11-08 · derecho...

Régimen Jurídico de la Mediación Concursal en el Derecho Español

M.ª Dolores Ramos Calvo

https://www.ua.es/http://www.eltallerdigital.com/es/index.html

DEPARTAMENTO DE

DERECHO MERCANTIL Y PROCESAL

FACULTAD DE DERECHO

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA MEDIACIÓN CONCURSAL

EN EL DERECHO ESPAÑOL

M.ª Dolores Ramos Calvo.

Tesis presentada para aspirar al grado de

DOCTORA POR LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE

Dirigida por Dña. Esperanza Gallego Sánchez y

D. Jorge Moya Ballester.

Alicante, mayo de 2019

3

ÍNDICE

ABREVIATURAS ........................................................................................................ 11

INTRODUCCIÓN. ....................................................................................................... 15

CAPÍTULO I: CUESTIONES PRELIMINARES. ................................................... 19

I. CRISIS ECONÓMICAS: ACUERDOS EXTRAJUDICIALES Y

REFINANCIACIÓN. ................................................................................................... 19 II. FIGURAS PRECONCURSALES. .................................................................... 22

1. Concepto y clases. ................................................................................... 22

2. El Real-Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en

materia tributaria, financiera y concursal. ........................................................ 27 3. La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de

julio, Concursal. ............................................................................................... 30

4. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su

internacionalización. ........................................................................................ 31 5. El Real Decreto 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda

oportunidad. ..................................................................................................... 39

i. Consideraciones generales. ............................................................. 39

ii. Principales hitos. ............................................................................. 42

iii. Convalidación mediante la Ley 25/2015, ........................................ 45

III. REGULACIONES EN DERECHO COMPARADO. ........................................ 47 1. Regulación en la Unión Europea. ........................................................... 47

La Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva y

segunda oportunidad de 22 de noviembre de 2016. ......................................... 53 i. Estructura. ........................................................................................ 54

ii. Contenido: mecanismos contemplados. .......................................... 58

iii. Reflexión final. ................................................................................ 62

3. Otros ordenamientos. .............................................................................. 66 i. Consideraciones generales .............................................................. 66

ii. Derecho italiano .............................................................................. 67

iii. Derecho francés ............................................................................... 68

iv. Derecho alemán ............................................................................... 72

v. Derecho inglés ................................................................................. 75

vi. Derecho norteamericano .................................................................. 78

CAPÍTULO II: APERTURA DEL PROCEDIMIENTO. ........................................ 83

I. PRESUPUESTOS ............................................................................................ 83

1. Introducción ............................................................................................ 83

4

2. Presupuesto subjetivo. ............................................................................. 85 i. Deudor persona natural no empresario. ........................................... 85

ii. Deudor persona natural empresario. ................................................ 86

(i) Deudor empresario conforme a la legislación mercantil ................. 88

(ii) Deudor que ejerza actividad profesional. ........................................ 88

(iii) Deudor a los efectos de la legislación de la Seguridad Social......... 89

(iv) Deudor trabajador autónomo. .......................................................... 91

iii. Deudor persona jurídica. ................................................................. 93

3. Presupuesto objetivo. .............................................................................. 96 i. Situación de insolvencia .................................................................. 96

ii. Límite cuantitativo ........................................................................ 100

(i) Deudor persona natural. ................................................................. 100

(ii) Deudor persona jurídica. ............................................................... 101

4. Prohibiciones y limitaciones. ................................................................ 104 5. Verificación de los presupuestos. ......................................................... 112

II. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. ........................................................ 116 1. Consideraciones generales .................................................................... 116

2. Órgano competente para recibir la solicitud. ........................................ 117 i. Deudor empresario ........................................................................ 118

ii. Deudor no empresario y sujetos no inscribibles. ........................... 120

3. Competencia territorial ......................................................................... 121 4. Solicitud de designación de mediador concursal. El formulario. ......... 124

5. Ámbito temporal de la solicitud. ........................................................... 132 6. Plazos del procedimiento. ..................................................................... 134

7. Publicidad. ............................................................................................ 135 III. EFECTOS DE LA INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE. .................................. 142

1. En relación con el deudor. .................................................................... 143 i. Suspensión del deber de solicitar el concurso voluntario .............. 145

ii. Continuación de su actividad laboral, empresarial o profesional y mantenimiento de facultades. ................................................................ 146

2. En relación con los acreedores. ............................................................. 148 i. Sanción por no participación. ........................................................ 148

ii. Prohibición de inicio y suspensión de ejecuciones. ...................... 150

iii. Especialidades para acreedores con garantía real. ......................... 153

(i) Sobre bienes o derechos necesarios. .............................................. 153

(ii) Sobre la vivienda habitual. ............................................................ 156

iv. Protección de embargos y secuestro. ............................................. 159

5

v. Prohibición de mejora de su situación. .......................................... 160

3. En relación con los créditos. ................................................................. 162 i. Suspensión del devengo de intereses. ............................................ 162

ii. Nuevos créditos ............................................................................. 163

4. Especial referencia al Crédito público. ................................................. 164

CAPÍTULO III EL MEDIADOR. ............................................................................ 167

I. Consideraciones generales. ........................................................................... 167

II. Condiciones para el nombramiento. .............................................................. 174 1. Cuestiones generales. ............................................................................ 174 2. Condiciones generales: ser mediador civil y mercantil. ....................... 177 3. Condiciones específicas. ....................................................................... 180

4. Incompatibilidades: aplicación supletoria de la regulación para los expertos independientes. ................................................................................ 181

III. Nombramiento y designación del mediador: Listado de mediadores. .......... 184 1. Mediación notarial. ............................................................................... 186

2. Mediación cameral. ............................................................................... 189 IV. Aceptación ..................................................................................................... 190

V. Estatuto juridico. ........................................................................................... 195 1. Deberes. ................................................................................................ 197

i. Deber de diligencia ........................................................................ 197

ii. Deber de lealtad ............................................................................. 200

2. Responsabilidad. ................................................................................... 204 3. Retribución. ........................................................................................... 208

VI. Funciones. ...................................................................................................... 213 1. Tareas de comprobación. ...................................................................... 215

2. Formulación de la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos. ......... 217 3. Convocatoria de la reunión de acreedores. ........................................... 218

CAPÍTULO IV EL ACUERDO. ............................................................................... 223

I. Inicio y desarrollo de la negociación. ........................................................... 223 II. Propuesta de acuerdo .................................................................................... 225

1. Legitimación y aceptación .................................................................... 225 2. Plazo. ..................................................................................................... 226

III. Celebración de la reunión. ............................................................................ 227 i. Asistentes ....................................................................................... 229

ii. Contenido ...................................................................................... 231

IV. Contenido de la propuesta. ............................................................................ 233

1. Contenido de la propuesta de acuerdo extrajudicial. ............................ 233 2. Plan de pagos y Plan de viabilidad ....................................................... 238

3. Propuestas alternativas y de modificación. Oposición. ........................ 240 V. Mayorías. ....................................................................................................... 243

6

VI. Especial referencia a la posible extensión de efectos a los acreedores con garantía real. ............................................................................................................ 245 VII. Elevación a público del acuerdo y publicidad ............................................... 246 VIII. Efectos de la aprobación. .............................................................................. 248

1. Suspensión definitiva de ejecuciones. ................................................... 249

2. Novación ............................................................................................... 250 3. No extensión a garantes ........................................................................ 251 4. Supervisión del cumplimiento. ............................................................. 251

IX. El fracaso del procedimiento extrajudicial ................................................... 253 1. Rechazo del plan de pago por los acreedores. ...................................... 253

2. Incumplimiento posterior del acuerdo. ................................................. 254

X. La ineficacia del acuerdo .............................................................................. 255

1. Rescisión concursal. .............................................................................. 255 2. La impugnación del acuerdo ................................................................. 258

CAPÍTULO V.- EL CONCURSO CONSECUTIVO. ............................................. 263

I. CUESTIONES GENERALES ......................................................................... 263 II. PRESUPUESTOS. ......................................................................................... 266

1. Permanencia de la insolvencia. ............................................................. 266 2. Pluralidad de acreedores. ...................................................................... 271 3. El fracaso del procedimiento extrajudicial. Supuestos de concurso

consecutivo .................................................................................................... 277

i. Cuestiones generales ..................................................................... 277

ii. Imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial. ...................... 279

(i) Significado y alcance de ‹‹imposibilidad››. ................................... 279

(ii) Análisis temporal. .......................................................................... 282

(iii) Imposibilidad puesta de manifiesto por los acreedores que representen

la mayoría del pasivo que pueda verse afectado. .................................. 285

(iv) Imposibilidad de acuerdo puesta de manifiesto en la propia reunión

286

(v) Imposibilidad derivada del deudor que no acepta o desiste del acuerdo

287

(vi) Imposibilidad invocada por los acreedores. .................................. 288

iii. Incumplimiento del plan de pagos aprobado. ................................ 289

iv. Anulación del acuerdo entre deudor y acreedores. ........................ 292

v. La mediación notarial. ................................................................... 295

III. LA SOLICITUD. ............................................................................................ 297

1. Plazo para instar el concurso consecutivo ............................................ 297 2. Contenido y legitimación. ..................................................................... 298

i. Concurso consecutivo instado por el mediador. ............................ 299

7

(i) Propuesta anticipada de convenio.

....................................................................................................... 300

(ii) Plan de Liquidación

....................................................................................................... 301

(iii) El informe del art. 75 LC

....................................................................................................... 302

a. Provisionalidad. .................................................................. 302

b. Publicidad. .......................................................................... 304

c. Aportación del informe definitivo. ..................................... 305

(iv) Pronunciamiento sobre los requisitos de la exoneración.

....................................................................................................... 307

(v) Obligaciones procesales del mediador.

....................................................................................................... 309

a. Postulación. ......................................................................... 309

b. Presentación telemática de la solicitud. .............................. 310

ii. Concurso consecutivo instado por el deudor. ................................ 311

(i) Contenido propio de toda solicitud de concurso

....................................................................................................... 311

a. El poder procesal para solicitar el concurso. ...................... 312

b. La memoria. ........................................................................ 314

b. 1) Historia económica y jurídica. .............................. 315

b. 2) Situación actual del deudor ................................... 316

b. 3) Propuestas sobre la viabilidad patrimonial ........... 317

c. Inventario. ........................................................................... 318

d. Relación de acreedores. ...................................................... 320

e. Trabajadores. ...................................................................... 321

f. Contabilidad. ....................................................................... 321

(ii) Documentos acompañados al acuerdo extrajudicial de pagos.

....................................................................................................... 322

(iii) Solicitud incompleta o defectuosa.

....................................................................................................... 323

iii. Concurso consecutivo instado por los acreedores ......................... 325

IV. JUZGADO COMPETENTE. .......................................................................... 327 1. Competencia objetiva ............................................................................ 327

8

2. Conocimiento de solicitudes conjuntas de concurso ............................ 332 3. Competencia Territorial ........................................................................ 334

V. DECLARACIÓN DE CONCURSO CONSECUTIVO. ................................... 337 1. Nombramiento de administrador concursal. Remuneración. ................ 339 2. El llamamiento a los acreedores para la comunicación de créditos. ..... 343

VI. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN. ............................................................. 344 VII. ESPECIAL REFERENCIA A LA VIVIENDA HABITUAL ............................. 346 VIII. ESPECIALIDADES DEL CONCURSO CONSECUTIVO DE PERSONA NATURAL NO EMPRESARIA. ................................................................................ 353 IX. EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONCURSO ...... 358

X. ESPECIALIDADES DEL CONCURSO CONSECUTIVO CON

INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA. ..................................................................... 361

XI. CONCLUSIÓN DEL CONCURSO CONSECUTIVO. ................................... 365

CAPÍTULO VI.- EL BENEFICIO DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO

INSATISFECHO. ....................................................................................................... 367

I. ANTECEDENTES. ......................................................................................... 367 II. MODELOS EN DERECHO COMPARADO .................................................. 373

III. NATURALEZA Y FUNDAMENTO ................................................................ 377 IV. ELEMENTOS ESENCIALES. ........................................................................ 381

V. ELEMENTOS COMUNES A AMBOS EXPEDIENTES. ................................ 382 1. Presupuesto subjetivo. ........................................................................... 382

2. Presupuesto objetivo. ............................................................................ 384 i. Exoneración tras la liquidación de la masa activa. Especial referencia

a la vivienda habitual. ........................................................................... 385

ii. Insuficiencia de la masa activa. ..................................................... 388

3. Buena fe. ............................................................................................... 389 i. Concurso no declarado culpable .................................................... 391

ii. Deudor sin condena penal ............................................................. 396

iii. Intento de acuerdo extrajudicial previo ......................................... 400

(i) Celebración o «intento» de celebración.

....................................................................................................... 400

(ii) Planteamiento. Pago de un umbral de pasivo.

....................................................................................................... 404

VI. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD. ........................................................... 409 1. Legitimación. ........................................................................................ 409

2. Forma. ................................................................................................... 410 3. Momento de la presentación. ................................................................ 411 4. Procedimiento. ...................................................................................... 416

i. Sin oposición ................................................................................. 416

ii. Con oposición ................................................................................ 417

VII. EXPEDIENTE DE EXONERACIÓN AUTOMÁTICO. .................................. 420 1. Consideraciones generales. ................................................................... 420

9

2. Requisitos. Satisfacción de un umbral mínimo. .................................... 422 3. Efectos. Deudas exoneradas. ................................................................. 424

i. Carácter definitivo. ........................................................................ 424

ii. Alcance de la exoneración. ............................................................ 425

(i) Crédito Público.

....................................................................................................... 427

(ii) Créditos por alimentos

....................................................................................................... 429

(iii) Fiadores o avalistas.

....................................................................................................... 430

iii. Tratamiento fiscal aplicable a las deudas exoneradas ................... 432

VIII. EXPEDIENTE DE EXONERACIÓN DIFERIDO ......................................... 433 1. Consideraciones introductorias ............................................................. 433 2. Requisitos .............................................................................................. 434

i. Aceptación de un plan de pagos .................................................... 434

ii. Ausencia de incumplimiento de las obligaciones de colaboración. 435

iii. Ausencia de obtención del beneficio dentro de los últimos 10 años.

436

iv. Ausencia de rechazo de una oferta de empleo adecuada a su capacidad. .............................................................................................. 436

v. Aceptación de la publicidad derivada de la obtención del beneficio

438

3. Contenido del plan de pagos. ................................................................ 439 4. Presentación del plan de pagos. ............................................................ 441

5. Ámbito temporal ................................................................................... 443 6. Alcance y efectos de la exoneración por plan de pagos. ....................... 444

i. Carácter parcial y provisional ........................................................ 444

ii. Alcance de la exoneración ............................................................. 445

(i)Crédito Público

....................................................................................................... 446

(ii)Crédito por alimentos

....................................................................................................... 449

(iii) Créditos con privilegio especial. Especial referencia a la vivienda

habitual. ......................................................................................... 450

iii. Otros efectos derivados de la concesión. ....................................... 455

10

(i) Fiadores o avalistas. ....................................................................... 455

(ii) Sobre la sociedad de gananciales .................................................. 457

(iii) Intereses ......................................................................................... 458

7. La concesión definitiva ......................................................................... 458 i. Cumplimiento plan de pagos y cumplimiento parcial. .................. 459

ii. Forma ............................................................................................. 462

IX. REVOCACIÓN DEL BENEFICIO DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO ....................................................................................................... 463

1. Plazo ...................................................................................................... 466 2. Causas ................................................................................................... 466

i. Constatación de ingresos, bienes o derechos ocultos. ................... 467

ii. Circunstancias que hubiesen impedido la concesión del beneficio. 468

(i) Que el concurso haya sido declarado culpable.

....................................................................................................... 468

(ii) Condena por sentencia firme

....................................................................................................... 469

(iii) Rechazar una oferta de trabajo adecuada a su capacidad

....................................................................................................... 469

iii. Incumplimiento del plan de pagos ................................................. 469

iv. Mejora sustancial de la situación económica. ............................... 470

3. Legitimación ......................................................................................... 473 4. Tramitación ........................................................................................... 473 5. Efectos. .................................................................................................. 474

X. RÉGIMEN TRANSITORIO ............................................................................ 475

CONCLUSIONES ...................................................................................................... 477

BIBLIOGRAFÍA. ....................................................................................................... 489

11

ABREVIATURAS

a.C. Antes de Cristo

AA. VV. Autores Varios

AAP Auto de la Audiencia Provincial

ADC Anuario de Derecho Civil

ADCo Anuario de Derecho Concursal

Adic. Adicional

Adj. Adjetivo

AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria

AEP Acuerdo Extrajudicial de Pagos

AJM Auto del Juzgado Mercantil

AP Audiencia Provincial

Apdo. Apartado

APR Absolute priority rule o regla de la prioridad absoluta

AR Acuerdo de refinanciación

art. (arts.) Artículo(s)

ATS Auto del Tribunal Supremo

BAPCPA Ley sobre Prevención del Abuso del Concurso y Protección de los

Consumidores

BEPI Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho

BOCG Boletín oficial de las cortes generales

BOE Boletín Oficial del Estado

BOICAC Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

CA/CCAA Comunidad autonomía

CAJG Comisión de asistencia jurídica gratuita.

Cap. Capítulo

CC Código civil

CGC Cortes generales

CCo Código de comercio

CE Constitución española

CENDOJ Centro de Documentación Judicial

CGPJ Consejo General del Poder Judicial

12

CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores

Coord. Coordinado

CP Código penal

D. Decreto

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

DGS Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

Dir. Director

Disp. Adic./DA Disposición adicional

Disp. Final/DF Disposición final

Disp. Transit./DT Disposición transitoria

ECLI Identificador europeo de jurisprudencia (European Case Law Identifier)

Ed. Edición

Edit. Editorial

Et. Alt. Y otros

EM Exposición de Motivos

FMI Fondo Monetario Internacional

INEM Instituto Nacional de Empleo

Infra Más abajo

lnsO Ordenanza de Insolvencia alemana

IVA Impuesto sobre el valor añadido

JM Juzgado Mercantil

JPI Juzgado de Primera Instancia

LAEI Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su

internacionalización

LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

LCS Ley 50/1980 de Contrato de Seguro

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LETA Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

LGP Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

LMACM Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LOSSEAR Ley 20/2015, de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de

entidades aseguradoras y reaseguradoras

http://app.vlex.com/#/vid/170532

13

LSC Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real

Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

MC Mediador Concursal

MoU Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding)

Op. cit. Obra citada

Pág./págs. Página/s

Párr. Párrafo

Prof. Profesor/a

PYME/S Pequeña y mediana empresa/s

RAD Procedimientos de Resolución Alternativa de Disputas

RAE Real Academia Española de la Lengua:

RD Real Decreto

RDC Revista de Derecho Civil

RDcP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal

RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado

RDL Real Decreto-ley

RDM Revista de Derecho Mercantil

REFOR Registro de Expertos en Economía Forense

RGR Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento

General de Recaudación.

RM Registro Mercantil

ROJ Repertorio Oficial de Jurisprudencia

RPC Registro Público Concursal

RRM Reglamento del Registro Mercantil

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

SCPG Servicio común procesal general

SJM Sentencia del Juzgado Mercantil

SMI Salario Mínimo Interprofesional

SoA Schemes of arrangement

Ss Siguientes

STS Sentencia del Tribunal Supremo

Supra Arriba

14

TFUE Tratado Fundacional de la Unión Europea

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRLC Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley Concursal.

TRLCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores

y Usuarios y otras leyes complementarias

TRLGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

V. Gr. verbi gratia

V./ Vid. Véase

Vol. Volumen

15

INTRODUCCIÓN.

Cualquier sistema actual regulador de la insolvencia precisa de la implantación de

medidas preventivas económicas y jurídicas de restructuración a las que puedan acudir

tempestivamente no solo grandes unidades productivas, sino también pequeñas y

medianas empresas, así como personas naturales. Así como una adecuada regulación de

la exoneración de las deudas insatisfechas de los deudores personas naturales de buena

fe.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento hasta septiembre de 2013, la

responsabilidad de las deudas a las personas naturales no empresarias que se regía por la

estricta aplicación sin excepción alguna del Principio de Responsabilidad Universal

contemplado en el art. 1.911 CC1. De ahí que se demandara la introducción de medidas

que ubicaran la insolvencia no solo como como un problema individual de empresarios y

profesionales, sino centrando también el punto de atención en el concepto de

sobreendeudamiento familiar como problema social, así como una protección legal

favorecedora de los denominados deudores honestos2.

No fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores

y su internacionalización3, cuando se introdujo en nuestro ordenamiento un

procedimiento extrajudicial preconcursal especialmente diseñado para el deudor de

reducidas dimensiones: el novedoso instituto del Acuerdo Extrajudicial de Pagos,

1 En 2012, CERRATO GURI, E. ‹‹La conclusión del concurso de las personas físicas››. Revista de Derecho

Procesal - núm. 2, abril 2012. Pág. 265 Id. VLex: VLex-419355702 consultado en

http://vlex.com/vid/conclusion-concurso-personas-fisicas-419355702 Pág. señalaba que ‹‹ La regulación

que la LC ofrece a los concursos de personas físicas (en esencia, de consumidores) que finalizan por

liquidación o insuficiencia de masa activa, esto es, la gran mayoría, es del todo discriminadora respecto de

la solución que la propia norma prevé para la misma situación cuando el sujeto deudor es una persona

jurídica. Así, mientras que las personas físicas siguen manteniendo su responsabilidad hasta la íntegra

satisfacción de los créditos adeudados, ello no sucede con las personas jurídicas que tras su extinción

dejarán de atender los créditos pendientes de pago››. Podría decirse que les era aplicable la sanción que

esperaba a don Juan ‹‹no hay plazo que no llegue, ni deuda que no se pague ››, MOLINA T. El Burlador

de Sevilla y convidado de piedra. Edición de F. Florit Durán. Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de

Cervantes, 2006. Disponible en http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc988m0. Pág. 67. 2 TOMILLO URBINA, J.L. ‹‹Algunas soluciones jurídicas a las crisis económicas de las familias››.

Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 811/2010 parte Comentario. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor.

2010. BIB 2010\3818. Consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es. Pág. 1. 3 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Publicado en:

«BOE» núm. 233, de 28 de septiembre de 2013, Referencia: BOE-A-2013-10074

http://vlex.com/vid/conclusion-concurso-personas-fisicas-419355702http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc988m0http://aranzadi.aranzadidigital.es/

16

también conocido como Mediación Concursal o Ley de Segunda Oportunidad, a cuyo

estudio se dedica el presente trabajo.

Desde la introducción del acuerdo extrajudicial surgieron críticas y dudas sobre la

ordenación del sistema diseñado: entre otras sobre si su configuración obedecía a la

intención de tramitar una fase común preconcursal y extrajudicial o no, sobre la extensión

de sus efectos frente a acreedores y deudor, sobre determinadas disfunciones del concurso

consecutivo al acuerdo extrajudicial frustrado y sobre las modalidades del expediente de

liberación de deudas.

A pesar de que las sucesivas reformas, especialmente la acontecida en 2015, han

ido suavizando muchos de los aspectos criticados, el resultado es que hoy por hoy la

norma dista mucho de ser el instrumento eficaz que nuestra sociedad necesita, de ahí que

la institución objeto de estudio sea infrautilizada en nuestro ordenamiento, atendiendo a

su uso en derecho comparado4.

A esa intención obedece este trabajo. Al estudio y análisis de la institución tal y

como ha quedado configurado tras las últimas reformas de la LC, sin olvidar en ningún

momento su diseño actual poniendo de relieve aquellos aspectos que obstaculizan su

utilización, en aras a alcanzar unas conclusiones que faciliten su uso5.

Para ello este trabajo se va a centrar fundamentalmente en el estudio

pormenorizado del diseño actual de los acuerdos extrajudiciales de pagos en el derecho

vigente en España junto con un estudio de las propuestas doctrinales que se han formulado

sobre los distintos problemas analizados, así como de las diversas resoluciones de

nuestros Tribunales. No obstante ello, se completará la investigación con la exposición

de una selección de las resoluciones judiciales dictadas por los Juzgados de lo Mercantil

y de Primera Instancia, y las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales, sin

perder de vista la doctrina del Alto Tribunal cuando el ámbito de las cuestiones planteadas

así lo permita.

4 Vid. Infra. Las consideraciones realizadas en la página 39, pues en nuestro país apenas se tramitan 2000

expedientes al año, frente v.gr. a los 100.000 tramitados en otros países. 5 Pues como afirma PASTOR MARTÍNEZ, E. ‹‹Segunda oportunidad: Sísifo, el absurdo y la esperanza››

Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios - Núm. 2. El mecanismo de la segunda oportunidad, Julio

2018. Link: http://vlex.com/vid/segunda-oportunidad-sisifo-absurdo-731197357, ‹‹hay que imaginarse a

Sísifo feliz a los pies de la montaña, aunque la pendiente sea elevada y oscura y el peso de la roca sea

terrible. Hay que imaginar que nosotros no somos una porción de su carga, sino de su torso, de sus brazos,

de sus piernas y de sus pies. Esa carga, si en cada arista de la roca pudiéramos reconocer las necesidades y

el afecto del resto, no sería inútil y bastaría para dotar de sentido un universo nuevo››

http://vlex.com/vid/segunda-oportunidad-sisifo-absurdo-731197357.

17

Nuestro trabajo tiene seis capítulos. El primero, de carácter introductorio, arranca

con una análisis de las posiciones de los ordenamientos, y del nuestro en particular, ante

las crisis económicas, haciendo hincapié en la necesidad de implantación de medidas

preventivas económicas y jurídicas de restructuración a las que tempestivamente puedan

acudir pequeñas y medianas empresas y personas naturales, así como de la necesidad de

introducir una segunda oportunidad para los deudores honestos. A continuación, se

realiza un análisis de las figuras preconcursales, así como de su introducción en nuestro

ordenamiento a través de las sucesivas reformas de la Ley Concursal. El capítulo termina

con una análisis de las principales regulaciones en Derecho comparado de mayor

andadura.

Para alcanzar las conclusiones que habrán de culminar el presente trabajo, resulta

necesario llevar a cabo un estudio pormenorizado de la propia institución del acuerdo

extrajudicial de pagos. Por ello, el siguiente capítulo viene referido a la apertura de dicho

procedimiento extrajudicial, estudiándose sus presupuestos, la forma de inicio del

procedimiento y los efectos que se derivan de dicha iniciación tanto para el deudor, como

para los acreedores y para los créditos.

Habida cuenta de la importancia de la figura del mediador, se dedica el capítulo

siguiente a su análisis en exclusiva, iniciándose con un estudio detallado de las

condiciones necesarias el ejercicio del cargo, así como de las específicas para su

nombramiento e incompatibilidades, continuando con su nombramiento, designación y

aceptación del cargo. Especial detalle presenta la necesidad de regulación de su estatuto

jurídico, pues su ausencia obliga a determinar sus deberes y responsabilidades acudiendo

tanto a la figura del administrador concursal, como a la regulación de los expertos

independientes. Del mismo modo se efectúa un detallado examen de su régimen

retributivo, para destacar la problemática derivada de su exigüidad: el impulso del

acuerdo extrajudicial de pagos se ha configurado sobre la base de una depreciada e injusta

remuneración del mediador. La consecuencia no es otra que el escaso éxito de la figura,

pues el mismo resulta desproporcionadamente oneroso para el mediador, lo que impide

que profesionales debidamente formados puedan dedicarse al cumplimiento de esta labor

de forma dignamente remunerada. Finalmente se realiza un análisis de las funciones,

destacando las dificultades del mediador para realizar unas funciones que sirvan, si el

expediten fracasa, en un posterior concurso.

18

A renglón seguido, la Tesis aborda el estudio del acuerdo en sí mismo

considerado, como objetivo a alcanzar con el desarrollo del procedimiento. Para ello se

estudia el inicio y desarrollo de la negociación, el contenido del acuerdo a proponer, el

desarrollo de la reunión con los acreedores, con un análisis de las mayorías necesarias

para su aprobación, así como su publicidad y los efectos derivados de su aprobación.

Como antesala del capítulo siguiente el capítulo finaliza con el análisis del fracaso del

procedimiento extrajudicial.

A la principal consecuencia derivada de este fracaso se dedica el capítulo

siguiente, siendo su objeto el concurso consecutivo. Sin perjuicio de que a lo largo del

mismo se traten temas que sistemáticamente no pueden obviarse, como cuestiones

generales a analizar en cualquier estudio de un procedimiento como por ejemplo los

presupuestos, el capítulo hace hincapié en los problemas concretos que afloran en el

concurso consecutivo cuales son los derivados del concepto de imposibilidad de alcanzar

el acuerdo extrajudicial o los relacionados con la competencia objetiva y territorial.

Igualmente se estudia con detalle la problemática específica del concurso consecutivo con

insuficiencia de masa activa, el concurso consecutivo de persona natural no empresaria,

haciéndose especial referencia a la vivienda habitual.

La última parte del trabajo se dedica al estudio del beneficio de la exoneración del

pasivo insatisfecho, estructurándose este principalmente en los elementos comunes a las

dos vías de acceso al mismo, partiendo de tales elementos comunes para, a renglón

seguido, analizar la tramitación y alcance de cada una de ellas, tanto el procedimiento

automático como el diferido. Se finaliza con el estudio de la revocación de la exoneración

y de su régimen transitorio.

Finalmente, se formularán las conclusiones mediante la expresión de las grandes

cuestiones planteadas a lo largo de toda la exposición: por una parte, la necesidad de la

reconfiguración del expediente previo para que estemos ante una verdadera fase común

preconcursal con una vocación puramente convencional que precisa de la potenciación

de la figura del mediador; la delimitación y corrección de los aspectos problemáticos del

concurso consecutivo; y, posteriormente, una depuración de la configuración de las dos

modalidades liberatorias. Pasando todo ello por una sinergia en las diferentes

instituciones implicadas en el proceso.

19

CAPÍTULO I: CUESTIONES PRELIMINARES.

I. CRISIS ECONÓMICAS: ACUERDOS EXTRAJUDICIALES Y REFINANCIACIÓN.

La educación financiera ha ido adquiriendo una importancia incuestionable en el

actual entorno económico y social. También, la toma de conciencia de la necesidad de su

promoción por los distintos organismos públicos y privados, con la colaboración de los

agentes sociales.

La tarea de administrar y distribuir los recursos financieros de los individuos y de

los hogares de forma adecuada es cada vez más compleja, ya que las aptitudes y

conocimientos necesarios son mayores ahora que lo que lo fueron para generaciones

anteriores. La reciente crisis financiera ha puesto de manifiesto algunas situaciones que

posiblemente se hubieran podido mitigar mediante un mejor conocimiento financiero por

parte de los individuos. De ahí que se impulsen actuaciones no solo para incrementar los

niveles de cultura financiera de los ciudadanos, sino también para cambiar sus actitudes

y conductas6.

No obstante, y sin perjuicio de que la educación financiera de la ciudadanía sea

un eficaz sistema preventivo de la insolvencia, también es incuestionable que la adopción

tempestiva de medidas económicas y jurídicas de restructuración, en muchas ocasiones,

evita la puesta en marcha del operativo previsto por el ordenamiento para hacer frente a

las situaciones de infortunio económico con implicaciones colectivas.

A finales del siglo XIX, con la aparición de grandes unidades productivas dotadas

de un elevado valor de organización, confluyeron distintos intereses colectivos de gran

relevancia, lo que determinó un cambio en los fundamentos del sistema de tutela del

crédito.

Así, la concepción funcional originaria de los procedimientos concursales fue

replanteada en la segunda mitad del siglo XX, en un contexto evolutivo de los principios

de política jurídica inspiradores del Derecho Concursal. Como consecuencia de esta

6 Comisión Nacional del Mercado de Valores y Banco de España, Plan de Educación Financiera 2013-

2017, CNMV y Banco de España, Madrid, 2013 Depósito legal: M-23759-2013 consultado en

https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/PlanEducacion/PlanEducacion13_17.pdf

https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/PlanEducacion/PlanEducacion13_17.pdf

20

evolución, el Derecho Concursal que se fue configurando en el ámbito norteamericano y

europeo dejando de tener un carácter exclusivamente solutorio y prevalentemente

liquidativo, para pasar a introducir institutos eminentemente conservativos.

Es en este marco asumió gran importancia la prevención de las crisis económicas,

en conexión con dicha conservación empresarial, particularmente respecto de deudores

con forma societaria de grandes dimensiones o relevantes dentro del sistema por su

actividad, en la creencia de que, la tardía declaración de los procedimientos concursales

es determinante de los numerosos supuestos en que estos no pueden continuar

tramitándose por insuficiencia de masa activa, así como de la ineficacia de la solución

liquidativa para la crisis por la consiguiente destrucción del valor empresarial e

insuficiente satisfacción de los acreedores7.

Como consecuencia de los esfuerzos de la comunidad internacional para hacer

frente a la insolvencia mediante la reestructuración de las crisis se desarrolló un estándar

global y flexible, utilizable en todos los países. Sin embargo, la crisis financiera mundial

de 2008 mostró un panorama diferente en muchos países. Crisis que se originó en el sector

financiero y, posteriormente, afectó también a los particulares, mostrando por primera

vez las conexiones entre el endeudamiento personal y una crisis sistémica.

Así se reconoce en el «Informe del Banco Mundial sobre el tratamiento de la

insolvencia de las personas naturales», según el cual la mayoría de los estudios realizados

sobre la crisis financiera mundial coincidieron en que el endeudamiento de las personas

naturales y la falta de mecanismos adecuados para tratar con él tiene graves repercusiones

sociales y económicas8.

En el citado informe, se recalcan otras consideraciones sobre la relevancia de la

insolvencia personal, de entre las que se destaca el acceso al crédito: En la sociedad

moderna, el acceso al crédito es una herramienta fundamental, utilizable de manera

universal. Es la base para la adquisición de viviendas, para el desarrollo de actividades

profesionales y empresariales, y para la satisfacción de las necesidades de consumo. El

acceso al crédito y la actividad empresarial del sector privado constituyen, en la mayoría

de los países, los auténticos motores del desarrollo económico. Una economía moderna

7 PULGAR EZQUERRA, Juana, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación. Adaptado a la ley

38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, Ed. La Ley, Madrid, 2012. Pág. 37. 8 GARRIDO GARCÍA, JM «Informe del Banco Mundial sobre el tratamiento de la insolvencia de las

personas naturales», en ADCo nº 31, 2014. Consultado en http://www.aranzadidigital.es.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4563603https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4563603https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=176387https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4563603https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4563603http://www.aranzadidigital.es/

21

se basa en la disponibilidad de crédito, lo que trae numerosos efectos positivos para el

desarrollo económico, pero esa importancia central del crédito suele también significar

que los individuos asumen considerables niveles de deuda, lo que se traduce en

porcentajes más elevados de insolvencia personal. Un mayor acceso al crédito ofrece más

oportunidades económicas, pero también incrementa el riesgo de que las personas

contraigan deudas que finalmente no puedan asumir9.

Lo expuesto no puede tener otra consecuencia que la indiscutible necesidad, en

cualquier sistema regulador de la insolvencia, de la implantación de medidas preventivas

económicas y jurídicas de restructuración a las que tempestivamente puedan acudir no

solo grandes unidades productivas, sino también pequeñas y medianas empresas, así

como personas naturales.

La regulación que se implantó en nuestro ordenamiento no solo ha dado respuesta

a la anterior demanda, sino que también se ha instrumentalizado para la resolución de los

problemas que tradicionalmente se han imputado al concurso de acreedores, como

veremos más adelante.

La regulación del derecho preconcursal en nuestro ordenamiento se inició en 2009

con la regulación de los acuerdos de refinanciación, con la pretensión de facilitar la

refinanciación de las empresas que atraviesan dificultades financieras y, aun así, fueran

todavía viables. Estos acuerdos, a pesar de no quedar reservados en exclusiva para el

deudor de grandes dimensiones, por su propia configuración y su régimen de adopción,

estaban claramente destinados para ese tipo de deudor.

La ausencia de regulación para el deudor de reducidas dimensiones provocó la

promulgación de la Ley 14/2013, de Apoyo al Emprendedor y su Internacionalización10,

que incorporó en nuestro ordenamiento el acuerdo extrajudicial de pagos como

instrumento preconcursal destinado específicamente a este deudor de pequeña dimensión.

La regulación que introdujo tuvo un escaso éxito inicial debido a algunos problemas de

configuración, tales como el restrictivo presupuesto subjetivo o la rigidez con la que

9 GARRIDO GARCÍA, J.M. «Informe del Banco Mundial sobre el tratamiento Informe del Banco Mundial

sobre el tratamiento de la insolvencia de las personas naturales». Op. Cit. Pág. 2. 10 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Publicada

en «BOE» núm. 233, de 28 de septiembre de 201 Referencia: BOE-A-2013-10074.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=176387https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4563603

22

estaba regulado todo el procedimiento, lo que ha motivado su reforma y configuración

actual, no exenta de nuevas deficiencias, aunque se hayan eliminado algunas de sus

rigideces originarias11.

La introducción de la denominada mediación concursal en nuestro ordenamiento,

a pesar de la carencia de arraigo de esta en nuestro sistema concursal, cumpliendo con el

mandato contenido en la disposición adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre,

de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal12, elevó la mediación concursal a

una categoría relevante en el contexto de nuestro sistema concursal. No obstante, la

opción se acometió sin considerar qué defectos del sistema concursal se podrían

solucionar o en qué ámbitos, y sin ponderar las experiencias previas que suministraba el

derecho comparado13.

Sin embargo, la figura que se adicionó en el punto siete del art. 21 de la Ley

14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización -

el nuevo Título X de la Ley Concursal- no tuvo tal implantación reflexiva, por lo que

nació con las carencias que se vaticinaron y que demandaban su ulterior reforma.

II. FIGURAS PRECONCURSALES.

1. Concepto y clases.

Los institutos preconcursales son aquellas actuaciones y medidas dirigidas

finalísticamente a evitar el concurso de acreedores, así como las consecuencias sobre los

11 MOYA BALLESTER, J. Mecanismos preventivos del concurso de acreedores los acuerdos de

refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos. Tirant Lo Blanc. Valencia 2017. Pág. 17. 12 Publicada en «BOE» núm. 245, de 11 de octubre de 2011. Referencia: BOE-A-2011-15938. Dicha

disposición adicional única de la Ley 38/2011 ordenaba al Gobierno que la remisión a las Cortes Generales,

en el plazo de seis meses, de un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas

para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encontraran en dificultades para satisfacer

sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca, informe que debía incluir la posible

adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas

iniciativas, completaran la protección económica y social de consumidores y familias. Permitiendo la

proposición de opciones de solución extrajudicial para estos casos, de carácter notarial o registral, de

mediación, o de otra naturaleza. 13 GALLEGO SÁNCHEZ, E. «La mediación concursal. Alternativa para la solución de las crisis de no

empresarios y pymes» en Práctica de Tribunales, Nº 90, Sección Estudios, Editorial La Ley, febrero 2012,

consultado en laleydigital.es, pág. 2, proponía como tarea previa la detección de los problemas que aquejan

a nuestro sistema concursal, si alguno o algunos de ellos podrían ser resueltos de optarse por la mediación

y considerar en qué medida la mediación era compatible con nuestro sistema concursal.

23

actos realizados por el deudor durante el periodo preconcursal negociador, si llegado el

caso, sucede este.

En puridad, actualmente los institutos preconcursales se articulan como

mecanismos preconcursales no judiciales con los que se pretende no tanto sortear la

insolvencia del deudor, sino la tramitación del concurso de acreedores, mecanismo que,

socialmente, no es percibido como el instrumento idóneo para la resolución de la crisis

del deudor14. Estrictamente considerado el Derecho preconcursal se restringe a los

supuestos en que se permite al deudor eludir la declaración de concurso, aunque sus

dificultades económicas y financieras constituyan ya insolvencia actual15.

También debemos distinguir los institutos preconcursales de los dirigidos a evitar

la insolvencia societaria contemplados en los arts. 363 y 367 de la LSC16, en los que dicha

insolvencia societaria se configura como una de las causas legales de disolución

obligatoria, a menos que se adopte alguno de los remedios legales que equilibre la

situación del neto patrimonial de la sociedad.

Los expedientes preconcursales no pretenden evitar la insolvencia. El deudor es

insolvente. Lo que se quiere es evitar el concurso. Funcionalmente se pretende solucionar

la insolvencia de manera alternativa al concurso y extramuros del procedimiento judicial

para aliviar la carga de trabajo de los jueces y tribunales, reducir los costes temporales y

económicos asociados al procedimiento concursal y proveer a la continuidad de la

actividad del deudor17. Dado que evitar el procedimiento concursal puede permitir la

continuidad de la actividad profesional sin los costes económicos, temporales y

reputacional que conlleva la declaración de concurso18.

14 MOYA BALLESTER, J. Mecanismos preventivos del concurso de acreedores ... Op. Cit. Pág. 21. 15 GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho mercantil parte segunda, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,

2017. Pág. 491. 16 PRENDES CARRIL, P. ‹‹Derecho societario vs derecho concursal ante la insolvencia y la insuficiencia

de masa activa››. Revista Consumo y Empresa - Núm. 1, Febrero 2016. Id. vLex: VLEX-594138987.

Consultado en Link: http://vlex.com/vid/derecho-societario-vs-derecho-594138987., pág. 1, al respecto

señala que ‹‹En caso de concurrir causa disolutoria, pero no insolvencia concursal, si la sociedad cuenta

con activo suficiente para satisfacer las deudas sociales, nada impedirá que pueda acordar su disolución e

iniciar el período de liquidación societaria extraconcursal, precisamente, porque con la realización de los

bienes sociales va a poder afrontar el pago de todos sus acreedores››. 17 GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho mercantil … Op. Cit. Pág. 492. 18 PULGAR EZQUERRA, J. «Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación», en El concurso de

acreedores AAVV, (Dir.) Pulgar Ezquerra, J. La Ley. Las Rozas (Madrid). 2012.

http://vlex.com/vid/derecho-societario-vs-derecho-594138987

24

Sin embargo, en la configuración original del sistema concursal de 2003, ese

período anterior a la declaración de concurso no se caracterizaba por la existencia de

instituciones «preconcursales»19. Tal periodo era considerado, sobre todo, como un

período sospechoso, como el tiempo en que se presentan los hechos reveladores de la

insolvencia que han de servir de base a la solicitud de concurso necesario (art. 2.4 LC), o

el plazo con el que cuenta el deudor para cumplir el deber de solicitar el concurso

voluntario (art. 5.2 LC).

El período preconcursal de los dos años anteriores a la fecha de la declaración,

además, tenía relevancia desde la perspectiva de la rescindibilidad de los actos realizados

en tal período que fueran perjudiciales para la masa, así como a los efectos de la

calificación del concurso -pues en él se deben producir los hechos determinantes de la

culpabilidad (incumplimientos de la obligación de contabilidad -falta, duplicidad o

irregularidad en su llevanza-, incumplimiento del convenio, alzamiento o transmisión

fraudulenta de bienes, simulación de situación patrimonial)20. Pero no se contemplaba

ninguna posibilidad de que se pudiera evitar el concurso ni convencional ni

extrajudicialmente.

Semánticamente es claro, que el prefijo «pre» antepuesto a concurso no sólo

significa el período de tiempo que precede a su declaración, aquel en el que un deudor en

dificultades económicas aún no ha sido declarado en concurso, sino que también es

utilizado para delimitar el período temporal en el que el deudor trata de evitar su concurso

a través de actuaciones «preconcursales». En todo caso, la referencia al concurso se

explica por la relevancia que esos actos tendrán en el supuesto de una eventual futura

declaración de concurso (su eficacia o su rescisión). Cuando se celebra uno de esos actos

(v. gr., un acuerdo de refinanciación), aún no se sabe si el deudor será declarado en

concurso en el futuro, pero se prevén las consecuencias que, dado el supuesto, se

derivarían para el acto en cuestión. Por eso, la expresión literal cubre tanto el período que

precede a la declaración de concurso como aquel en que ésta se prevé y tiende a evitar 21.

Así pues, desde esta perspectiva, el estudio de las figuras que nos ocupa,

19 Vid. Infra. Pág. 27. 20 OLIVENCIA RUIZ, M. «Concurso y Preconcurso» en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal ,

N.º 22/2015. Consultado en www.smarteca.es. 21 OLIVENCIA RUIZ, M. ‹‹Concurso y Preconcurso››. Op. Cit. Pág. 1.

http://www.smarteca.es/

25

antecedentes en el tiempo al concurso, se denomina mediante la utilización del prefijo

pre-, el cual indica anterioridad temporal22, y así se ha rubricado el presente epígrafe:

figuras preconcursales.

Con relación a su denominación, dicha terminología no resulta especialmente

clarificadora sobre el contenido de estas figuras, haciendo referencia a las dos clases que

se contemplan en nuestro ordenamiento - los acuerdos extrajudiciales de pago y de

refinanciación-. Ello pues la denominación «preconcursal» parece expresar que se trata

de un estadio anterior al concurso que inexorablemente deba desembocar en él, lo que no

solo es incierto sino también contrario a la finalidad de estos expedientes: lo que quieren

es evitar el concurso de personas insolventes, solucionar la insolvencia de una forma

alternativa y conseguir la continuidad de la actividad del deudor23. Se trata de figuras que

además de su proximidad estructural -ambas clases de acuerdos son de naturaleza

convencional-, funcionalmente coinciden en que ambos tienen como objeto evitar la

declaración de concurso (que no la insolvencia, actual o inminente, que necesariamente

ha de concurrir) de forma alternativa al procedimiento judicial y atender a la continuidad

de la actividad del deudor.

Sin embargo y a pesar de que se definan a las instituciones paraconcursales24 como

aquellas que tratan de prevenir o de resolver los problemas concursales de las empresas

derivados de la insolvencia25, puesto que, en sentido amplio el Derecho paraconcursal

comprende un conjunto de normas legales administrativas que aluden a las situaciones de

crisis de determinadas entidades y en sentido estricto, incluye únicamente las normas

administrativas que permiten el tratamiento de las situaciones de crisis con sujeción a

procedimientos administrativos ajenos al proceso concursal26, es preferible la utilización

del término «preconcursal» para hacer referencia a las normas cuyo objeto es evitar que

22 Real Academia Española. (2001). Diccionario de la lengua española (22. a ed.). Consultado en

http://dle.rae.es/?id=TtvvoKl 23 GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho mercantil Op. Cit. Pág. 491. 24 Ciertamente, desde el momento en que el concepto incluye no solo el dato de su temporalidad anterior al

concurso, sino también el finalista, referido a aquellas actuaciones y medidas dirigidas finalísticamente a

evitar el concurso posterior, semánticamente quizá fuera más adecuado la utilización del prefijo para-

referido a su significado 'al margen' de algo -Real Academia Española. (2001). Diccionario de la lengua

española (22.a ed.). Consultado en http://dle.rae.es/?id=Rp2TGwv. Pues no todo acto anterior en el tiempo

a un concurso y de naturaleza preventiva, se verá seguido de un concurso. 25 Real Academia Española. (2016). Diccionario del español jurídico. Consultado en

http://dej.rae.es/#/entry-id/E142930. 26 GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho mercantil …, Op. Cit. Pág. 452.

http://dle.rae.es/?id=TtvvoKlhttp://dle.rae.es/?id=Rp2TGwvhttp://dej.rae.es/#/entry-id/E142930

26

el deudor que se encuentre ya en una situación de insolvencia se someta al procedimiento

concursal.

En cuanto a sus clases, el diseño de estas figuras -determinante de su clasificación-

tradicionalmente ha venido configurado por la morfología del deudor. Así, por un lado,

en nuestro ordenamiento nos encontramos con los acuerdos de refinanciación, y por otro,

con los acuerdos extrajudiciales de pagos.

La implantación de medidas preventivas económicas y jurídicas de restructuración

a las que tempestivamente pudiera acudir cualquier clase de deudor, no acaeció en nuestro

ordenamiento hasta la reforma introducida con la promulgación del Real Decreto-ley

3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y

concursal27 ante la evolución de la situación económica.

No fue hasta ese momento cuando la ley concedió la posibilidad de que se

negociara un acuerdo entre deudor y acreedores, amparado por lo que se conoce como

«escudos protectores». Pero, aunque la Ley Concursal era aplicable a todo tipo de deudor

y aunque los acuerdos de refinanciación no quedaban reservados en exclusiva para el

deudor de grandes dimensiones, solo este deudor tenía la capacidad para renegociar sus

deudas por esta vía. Lo que se desprende de los requisitos que, para su irrescindibilidad,

introdujo el Real Decreto-ley 3/2009: la suscripción por acreedores cuyos créditos

representaran al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del

acuerdo de refinanciación, que el acuerdo fuera informado por un experto independiente

designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme al

procedimiento establecido en los arts. 338 y siguientes del Reglamento del Registro

Mercantil y su formalización en instrumento público, al que se debían unir todos los

documentos que justificaran su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

Por ello mediante la promulgación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de

apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se incorporó a nuestro

ordenamiento el otro instituto preconcursal: el acuerdo extrajudicial de pagos, como

instrumento preconcursal destinado específicamente al deudor de reducidas

dimensiones28. Mecanismo este último, inicialmente dirigido solo a deudores de

27 Publicado en: «BOE» núm. 78, de 31 de marzo de 2009 la Ley 3/2009, de 31 de marzo. 28 MOYA BALLESTER, J. Mecanismos preventivos del concurso de acreedores … Op. Cit. 17.

27

naturaleza empresarial y que será objeto de detallado análisis posterior29.

2. El Real-Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal.

El sistema concursal de 2003 no se caracterizaba por la existencia de instituciones

«preconcursales» para evitar un concurso sucesivo. La configuración inicial en la LC de

ese período anterior era su concepción como un período sospechoso, entendido como el

tiempo en que se debían producir los hechos reveladores de la insolvencia, en el que

debían suceder los actos perjudiciales para la masa susceptibles de rescindibilidad y

también a los efectos del acaecimiento de los actos susceptibles de sustentar la

calificación culpable del concurso. Pero específicamente, no se contemplaban

instituciones preventivas, llegando incluso a ser vistas con cierto recelo30.

Esta ausencia de instituciones preventivas, que no impedía acuerdos

extrajudiciales de composición de crisis entre el deudor y sus acreedores en el marco de

la autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC31, cambió con la reforma de la LC

introducida con el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en

materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica,

el cual, ante la evolución de la situación económica, introdujo la disposición adicional

cuarta de la LC en la que se contemplaban por primera vez los acuerdos de refinanciación.

En su preámbulo se decía que la evolución de la crisis económica global y su

impacto en la economía española hacían necesaria una rápida reacción legislativa para

adecuar a la nueva situación algunas de las normas que inciden directamente sobre la

actividad empresarial, así como para seguir impulsando la superación de la crisis

29 Vid. Infra. en la página 39. 30 OLIVENCIA RUIZ, M. «Concurso y Preconcurso» … Op. Cit. Pág. 3. 31 En efecto, como afirma PULGAR EZQUERRA, J. «Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales

de pago y ley de emprendedores» en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal , Parte Estudios.

Número 20. Editorial La Ley, Wolters Kluwer España, S.A. Madrid, 2013, Pág. 3, consultado en

www.smarteca.es, ‹‹en la originaria redacción de la LC no se contenía una regulación de los institutos

preconcursales, anteriores a la declaración de un procedimiento concursal, siendo no obstante posibles y

lícitos acuerdos extrajudiciales de composición de crisis entre el deudor y sus acreedores, en el marco de la

autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC. Estos acuerdos en la práctica se estaban canalizando, en el

modelo español, principalmente a través de acuerdos de refinanciación entre el deudor y sus acreedores,

principalmente con entidades financieras, sometidos, ante la ausencia de regulación, a diversos riesgos en

la eventualidad de declaración de un concurso de acreedores (riesgo rescisorio, clasificación subordinada,

solicitudes de concurso necesario en el proceso de negociación y tratamiento del fresh money)››.


28

mediante el fortalecimiento la competitividad de nuestro modelo productivo.

En particular y en relación con la legislación concursal, el preámbulo afirmaba

que la inadecuación de algunas de las previsiones de la LC, en su redacción original del

año 2003 en un entorno económico completamente distinto al de 2009, no se pudo

comprobar hasta que la crisis financiera internacional se trasladó a las empresas. Por lo

que, sin descartar la necesidad de una reforma posterior más profunda fundamentada en

las experiencias de los tribunales como consecuencia de la crisis, se acometieron una serie

de reformas de aquellos aspectos concretos cuyo tratamiento normativo se había revelado

más inconveniente, se decía.

Con estas premisas se abordaban las modificaciones en el Real Decreto ley de

2009, con la pretensión de facilitar la refinanciación de las empresas que atravesaran

dificultades financieras que no implicaran su falta de viabilidad. Además de tratar de

agilizar los trámites procesales y reducir los costes de la tramitación, se pretendía mejorar

la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se vieran afectados

por procedimientos colectivos32.

Por tanto, del preámbulo se desprende que los acuerdos de refinanciación que se

introducían tenían como fin facilitar la refinanciación de las empresas que atravesaran

dificultades financieras, pero además pudieran evitar la situación de insolvencia,

mediante la ampliación del plazo en el que el deudor debía solicitar la declaración de

concurso en cuatro meses más.

El ahora analizado RDL 3/2009, de 27 de marzo, se denominó «de medidas

urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación

económica». Sin embargo, carecía de las características propias de una disposición de esa

naturaleza: urgencia y excepcionalidad, pues cabe afirmar que la «urgencia» fue tardía, y

que las medidas adoptadas por el RDL 3/2009 no fueron provisionales, como corresponde

a las excepcionales, sino que se insertaron en la LC con vocación de permanencia33.

32 Preámbulo del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria,

financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. 33 Así lo afirma de forma impecable OLIVENCIA RUIZ, M. «Las reformas de la Ley Concursal» en Revista

de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 16, Sección Estudios, Primer semestre de 2012, pág. 17,

Editorial Wolters Kluwer. LA LEY 222/2012. Pág. 4, Consultado en www.smarteca.es, quien destacó que

‹‹la “urgencia” fue tardía, por el tiempo transcurrido desde el acaecimiento del caso que motivó la reacción;

pero, sobre todo, cuando el caso en cuestión es de tan extraordinaria necesidad, la reacción legislativa ha


29

En este contexto, el art. 5.3 LC, introducido en la LC por el RDL 3/2009 que ahora

nos ocupa, concedió al deudor en situación de insolvencia una prórroga o moratoria en el

plazo para solicitar el concurso que con carácter general establecía el art. 5.1 LC,

condicionando dicha prórroga únicamente a que el deudor comunicara al Juzgado

competente para tramitar su concurso el establecimiento de negociaciones con sus

acreedores encaminadas a alcanzar una propuesta anticipada de convenio.

El precepto señalado anudaba dos efectos principales a la presentación de la

comunicación: i) la prórroga del plazo para la solicitud de concurso durante tres meses, a

cuyo término el deudor disponía todavía de otro mes adicional para solicitar su

declaración de concurso; y ii) que las solicitudes de concurso necesario que se presentaran

durante la moratoria no se tramitaran hasta que el agotamiento completo de la prórroga

concedida.

Si bien de la redacción inicial del RDL no se desprendía que los acuerdos de

refinanciación fueran dirigidos a exclusivamente a empresarios, sí se llega a esta

conclusión pues en la exposición de motivos se hablaba expresamente de empresas que

atravesaran dificultades financieras. Igual conclusión se desprende del contenido de los

requisitos que debían cumplirse: la suscripción por acreedores que representaran tres

quintas partes del pasivo, informe previo sobre la suficiencia de la información

proporcionada por el deudor, razonabilidad y factibilidad del plan, proporcionalidad de

las garantías conforme a las condiciones generales del mercado realizado por un experto

independiente designado por el registrador mercantil, y su formalización en instrumento

público. Requisitos de difícil encaje en una tipología de deudor que no fuera de naturaleza

empresarial y de gran tamaño.

Por lo tanto, desde el inicio, la alternativa constituida por los acuerdos de

de ser, acorde con el supuesto, de carácter excepcional. La crisis, un fenómeno excepcional y transitorio

por extraordinario, requiere un tratamiento jurídico de urgencia y de carácter excepcional y transitorio, no

el propio del Derecho «normal», aplicable a las situaciones «normales», sino el singular, adecuado al caso››.

Más detalladamente, afirmó el mismo autor en «La reforma de la ley concursal» en Revista de Derecho

Mercantil nº 285/2012 (julio-septiembre, que ‹‹la “rápida reacción legislativa” de la que se precia el

Gobierno circulaba con la “urgente demora” de más de un año de retraso ante una situación de

“extraordinaria necesidad”. Pero lo peor es que las medidas no fueron las propias del Derecho

“excepcional”, de carácter extraordinario y transitorio, como las causas que lo reclaman (guerras,

epidemias, catástrofes naturales, crisis económicas…), sino que consistieron en reformas de la LC insertas

en su cuerpo con carácter de permanencia››.

30

refinanciación se configuró como una posibilidad dirigida fundamentalmente a los

deudores de determinado tamaño, pese a que la Ley no impedía su utilización a los

deudores de reducidas dimensiones34. Los acuerdos de refinanciación no fueron utilizados

por deudores de dimensiones pequeñas debido a la falta de capacidad de negociación de

estas.

3. La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

La preocupación del legislador por el deudor de perfil empresarial cristalizó en la

reforma introducida con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003,

de 9 de julio, Concursal35, en adelante Ley 38/2011, relegando de nuevo al deudor de otro

tinte.

Según el Preámbulo, la reforma profundizaba en las «alternativas» al concurso o

los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más

ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación36. Todo ello en el

contexto de un proceso de reforma más amplio y ambicioso de la legislación concursal,

para lo cual se constituyó una sección especial en el seno de la Comisión General de

Codificación del Ministerio de Justicia integrada por representantes de todos los sectores

implicados.

La reforma se confiesa en su Preámbulo como una reforma no radical de la LC

(se decía que no contenía un giro copernicano de la misma), como una reforma global,

(se decía que introducía modificaciones con intencionalidad correctora de errores

prácticos y de integrar lagunas). Sin embargo, a renglón seguido, en su apartado III se

afirmaba que la citada profundización en las «alternativas» al concurso o los denominados

institutos preconcursales, la preconizada solución, lo era para las empresas. Y, a mayor

abundamiento, a pesar de referirse en plural a alternativas al concurso e institutos

preconcursales, sin embargo, la reforma se ocupó fundamentalmente de un instituto

preconcursal: los acuerdos de refinanciación, profundizando en la materia introducida por

la Ley 3/2009. La ley solo se ocupó de estos institutos preconcursales ahondando en la

34 MOYA BALLESTER, J. Mecanismos preventivos del concurso de acreedores los acuerdos de

refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos. Op. Cit. Pág. 14. 35 Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Publicada en

«BOE» núm. 245, de 11 de octubre de 2011, Referencia: BOE-A-2011-15938. 36 Apartado III del Preámbulo.

31

comunicación formal de inicio de negociaciones con los acreedores, regulando con detalle

los deberes de las partes negociadoras del acuerdo y la homologación judicial de tal

acuerdo, así como su extensión a los acreedores disidentes, dentro de ciertos límites.

De nuevo, por la configuración de la reforma, quedó constancia de que los

acuerdos de refinanciación no estaban pensados para los deudores de reducidas

dimensiones.

Por tanto, la reforma se limitó a modificar la regulación de los acuerdos de

refinanciación en su día introducidos por el RDL 3/2009 sin abordarse temas como el

sobreendeudamiento del deudor persona natural o consumidor37.

No obstante, la Disposición adicional única compelió al Gobierno a remitir a las

Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos

del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y

familias que se encontraran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y

especialmente las garantizadas con hipoteca. Dicho informe debía incluir la posible

adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales dirigidas a completar

la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, se contemplaba

la posibilidad de que se propusieran opciones de solución extrajudicial para estos casos,

de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza el sobreendeudamiento

del deudor persona natural, o consumidor.

4. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Como acabamos de ver, las reformas introdujeron, potenciaron y corrigieron el

diseño inicial de los acuerdos de refinanciación. Sin embargo, no fue hasta la Ley 14/2013,

37 OLIVENCIA RUIZ, M. «Los motivos de las reformas de la Ley Concursal» en Revista de Derecho

Concursal y Paraconcursal 17 n.º 17/2012, Nº 17, 1 de jul. de 2012, Editorial Wolters Kluwer, Pág. 23-30,

Consultado en www.smarteca.es, afirmó que‹‹ el párrafo cuarto del Preámbulo de la LRLC distingue entre

la reforma urgente del RD-L 3/2009 y la más amplia y ambiciosa de esta Ley, anunciada por el Ministro de

Justicia como reforma “en profundidad”, “de mayor calado y alcance”, “serena”. Pero ni la reforma ha

alcanzado todos los aspectos que se proponía ni ha sido “serena”, en el sentido de apacible y tranquila.

Temas como los presupuestos del concurso, o el sobreendeudamiento del deudor persona natural, o

“consumidor”, señalados por el Ministro de Justicia en su comparecencia ante el Congreso para la

convalidación del RD-L 3/2009, han quedado intactos››.


32

de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización38, cuando

se introdujo un procedimiento extrajudicial preconcursal especialmente diseñado para el

deudor de reducidas dimensiones: el acuerdo extrajudicial de pagos, también conocido

como mediación concursal, a cuyo estudio se dedica el presente trabajo.

La Ley 14/2013 se publicó en el marco de la grave y larga crisis económica

soportada por España, precisamente cuando en la segunda mitad de 2013 tanto la

actividad económica mundial como la española comenzaban a repuntar.

La citada Ley 14/2013 se gestó y promulgó en el marco del plan de emprendedores

aprobado en Consejo de Ministros el día 17 de septiembre de 2012. Se perseguía abordar

reformas favorables al crecimiento y desarrollo de proyectos empresariales y la

reactivación económica impulsoras de la actividad, facilitando el acceso a la financiación

y el apoyo a la liquidez de las empresas. Todo ello en cumplimiento del punto 27 del

Memorando de Entendimiento (MoU) firmado entre el Eurogrupo y el Reino de España

en julio de 2012 y que necesariamente conllevó reformas en el ámbito concursal,

haciéndose hincapié en el ámbito preconcursal de autocomposición por las partes de sus

intereses crediticios y deudores, alternativo a la composición judicial, habiéndose

construido progresivamente un sistema de preconcursalidad que presenta en el modelo

español «perfiles propios» frente a otros modelos de Derecho comparado39.

Desde que la Disposición adicional única de la Ley 38/2011, había ordenado al

Gobierno la remisión a las CCGG de un informe sobre la aplicación y los efectos de un

conjunto de medidas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se

encontraran en dificultades para satisfacer sus obligaciones posibilitando opciones de

solución extrajudicial a través de la mediación entre otras, el procedimiento diseñado

acogió expresamente la solución extrajudicial de la mediación.

Con anterioridad a esta prescripción, la recomendación efectuada por el CGPJ en

su Informe sobre el Anteproyecto de LC, ya entonces sugería explorar «otras fórmulas

alternativas de índole preconcursal, las cuales podrían venir de la mano de un mecanismo

de autocomposición de los intereses en conflicto, como es la mediación, que podía resultar

especialmente útil en los casos de insolvencia de particulares. Ello también podría

38 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Publicado

en: «BOE» núm. 233, de 28 de septiembre de 2013, Referencia: BOE-A-2013-10074. 39 PULGAR EZQUERRA, J. «Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pago y ley de

emprendedores». Op. Cit. Pg. 45.

33

redundar en un alivio de la carga de trabajo que soportan los órganos judiciales con

competencia en materia concursal». Vemos pues, que el recurso a la mediación se ha

postulado como un medio de aligerar la saturac

régimen jurídico de la mediación concursal en el derecho español · 2019-11-08 · derecho...

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