caso de derecho concursal

8/12/2019 Caso de Derecho Concursal

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En el Per contamos con leyes que buscan proteger a las empresas y a las personas

naturales (incluidas sociedades conyugales) que hacen actividad empresarial , con la

finalidad de permitirles refinanciar sus deudas y reordenar su negocio.

Se trata de herramientas del procedimiento concursal en Indecopi. Hay dos procesos, uno

ordinario para crisis mayores y uno preventivo para situaciones de crisis por deudas

incipientes.

El primer caso tiene como requisito que ms de un tercio de las obligaciones estn

vencidas o impagas por un perodo mayor de 30 das calendario.

Si tiene prdidas acumuladas cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado, quese le conoce como estado de prdida patrimonial, tambin podr solicitar este

refinanciamiento

PREVENTIVO

El experto explica que, en caso del procedimiento concursal preventivo, el deudor debe

acreditar que no ms de un tercio del total de sus obligaciones estn vencidas por un

periodo mayor a un mes.

Asimismo, refiere que los acreedores que tengan crditos ya vencidos, que no hayan sido

pagados al mes siguiente a su vencimiento, y que superen el equivalente a 50 UIT(S/.182,500)a la fecha de su presentacin, tambin podrn solicitar el inicio del procedimiento.

Ambos procesos nos permitirn explicar a nuestros acreedores las causas de la crisis ocurrida

en nuestro negocio y sus posibles soluciones, seala Lozano.

Tambin se podr negociar mejores condiciones de pago, lo que nos permitar continuar en el

negocio sin afectar los intereses de los acreedores, de los trabajadores o los del Estado, dice el

especialista.

A NEGOCIAR

En tanto, asegura que en el caso de que los solicitantes sean personas naturales o sociedades

conyugales,debe acreditarse que ms del 50% de sus ingresos deriva del ejercicio de una

actividad econmica desarrollada directamente y en nombre propio.

Podr encontrar ms informacin en el blog www.derecho.concursal.tv


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EL FUERO DE ATRACCION Y SUSALCANCES EN LA LEGISLACION

CONCURSAL PERUANA. APROPOSITO DEL ULTIMOPRECEDENTEVINCULANTE

oct2

Dr. Esteban Carbonell OBrien[1]

PUBLICADO EN LA SERIE DE DERECHO CORPORATIVO DE LA

BIBLIOTECA DE LA SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO

I.- ANTECEDENTES LIMINARES

A nuestros lectores, les debo precisar que el citado precedente se public en el Diario

Oficial El Peruano con fecha 5 de abril del 2008. En l, se precisa los alcances de las

disposiciones referidas al ejercicio de los derechos polticos en Juntas de Acreedores en

los procesos de disolucin y liquidacin.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI se pronunci

mediante Resolucin No. 0532-2008/TDC-INDECOPI al interior del procedimiento

concursal de una persona natural, Ral Ayvar Cevallos (Expediente No. 247-2001/CRP-

ODI-ULI) cuya sumilla la cual marca el precedente con fines de ilustracin,

transcribimos literalmente:
http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/Documents%20and%20Settings/Administrador/Escritorio/LIBRO%20CONCURSAL/ARTICULO.%20INDECOPI%20(PRECEDENTE%20VINCULANTE).doc#_ftn1http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/Documents%20and%20Settings/Administrador/Escritorio/LIBRO%20CONCURSAL/ARTICULO.%20INDECOPI%20(PRECEDENTE%20VINCULANTE).doc#_ftn1http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/Documents%20and%20Settings/Administrador/Escritorio/LIBRO%20CONCURSAL/ARTICULO.%20INDECOPI%20(PRECEDENTE%20VINCULANTE).doc#_ftn1http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/2011/10/02/el-fuero-de-atraccion-y-sus-alcances-en-la-legislacion-concursal-peruana-a-proposito-del-ultimo-precedente-vinculante/


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En el Pr ocedimiento Concursal Ordinar io del seor Ral Ayvar Cevallos, la Sala de

Defensa de la Competencia ha aprobado como Precedente de Observancia

Obli gatoria el cr i ter io de in terpretacin que se enuncia a continuacin:

De conformidadcon l o dispuesto en el numeral 74.6 del artculo 74 de la L ey

General del Sistema Concursal, en vir tud del f uero de atraccin de crditos en

procesos de liquidacin, los acreedores titulares de crditos devengados con

poster iori dad a la fecha de publ icacin de la si tuacin de concurso del deudor quedan

facultados para apersonarse al procedimi ento a fi n de obtener el reconocimiento de

sus crditos y poder par ticipar con derecho a voz y a voto en l a Junta de Acreedores, a

parti r de la fecha en que se acuerde o declar e la li quidacin del deudor , segn sea el

caso.

Dicho rgimen no comprende a los acreedores ti tu lares de crditos devengados con

anter ior idad a la fecha de publi cacin a que se ref iere el artculo 32 de la Ley

General del Sistema Concursal, quienes continuarn suj etos, incluso en los procesos

de l iqu idacin, a la regulacin sobre parti cipacin en Junta de Acreedores prevista en

el artculo 34 del citado dispositivo legal.

II.- ANTECEDENTES DEL CASO SUB-MATERIA

2.1.- Mediante Resolucin 2621-2003/CCO-ODI-ULI del 12 de agosto de 2003,

confirmada por Resolucin 0292-2004/SCO-INDECOPI del 14 de mayo de 2004,laComisinde Procedimientos Concursales (en adelante,la Comisin) declar la situacin

de concurso del seor Ral Ayvar Cevallos (en adelante, el seor Ayvar). En ese

sentido, por aviso publicado el 5 de julio de 2004 en el diario oficial El Peruano se

dio a conocer la situacin de concurso del deudor y se cit a sus acreedores a fin de que

presenten sus solicitudes de reconocimiento de crditos.


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2.2- En sesin del 24 de octubre de 2005,la Juntade Acreedores del seor Ayvar acord

designar a Banco de Crdito del Per (en adelante, Banco de Crdito) como Presidente

de dicho rgano deliberativo.

2.3.- En sesin del 17 de febrero de 2006, reanudada el 22 de febrero de 2006,la Juntade

Acreedores del seor Ayvar se reuni sin alcanzar la mayora requerida enla Ley

Generaldel Sistema Concursal para adoptar el acuerdo referido al destino del patrimonio

del deudor.

2.4.- Mediante Resolucin 5411-2006/CCO-INDECOPI del 24 de abril de 2006, se

declar la disolucin y liquidacin del patrimonio del seor Ayvar, asumiendola

Comisinla conduccin de dicho procedimiento y encargando ala Secretara Tcnicaque

designe el lugar, da y hora en que debe llevarse a cabola Juntade Acreedores del seor

Ayvar para que se pronuncie exclusivamente sobre la designacin del liquidador del

patrimonio del deudor y la aprobacin del Convenio de Liquidacin, de acuerdo con lo

dispuesto en el artculo 97 dela Ley Generaldel Sistema Concursal.

2.5.- El 16 de junio de 2006,la Juntade Acreedores del seor Ayvar acord designar a la

seoritaJuana VilchezRequejo (en lo sucesivo, la seorita Vilchez) como liquidadora

del patrimonio del seor Ayvar y aprob el respectivo Convenio de Liquidacin.

2.6.- El 26 de abril de 2007,la Juntade Acreedores del seor Ayvar acord remover a la

seorita Vchez de su cargo de liquidadora del patrimonio del seor Ayvar y design en

su reemplazo al Estudio Alvarez y Torres Abogados Asociados S. R. L. (en adelante, el

Estudio Alvarez y Torres). En dicha sesin no se lleg a la mayora establecida enla Ley

Generaldel Sistema Concursal para aprobar la addenda al Convenio de Liquidacin.


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2.7.- Mediante aviso publicado el 20 de abril de 2007 en el diario oficial El Peruano,

Banco de Crdito convoc a Junta de Acreedores del seor Ayvar para el 14 y el 17 de

mayo de 2007, en primera y segunda convocatoria, respectivamente, para tratar los

siguientes temas de agenda: (i) remocin del Presidente dela Juntade Acreedores, de ser

el caso; (ii) nombramiento del nuevo Presidente dela Juntade Acreedores, de ser el caso;

y, (iii) otros asuntos de inters.

2.8.- El 17 de mayo de 2007,la Juntade Acreedores del seor Ayvar desaprob la

remocin de Banco de Crdito como Presidente y dispuso no someter la votacin el

siguiente punto de agenda, por considerar que ello careca de objeto dado el resultado de

la votacin del primer punto de agenda. Dicho rgano deliberativo estuvo conformado

por los siguientes acreedores:

Acreedor Porcentaje de Participacin

ACREEDOR LABORAL2.891699

AFP INTEGRA0.031477

AFP PROFUTURO3.722539

BANCO DE CREDITO DEL PERU54.708234

INVERSIONES ROFACSA S.A.C.38.646051

TOTAL100.000000

2.9.- Por escrito del 17 de mayo de 2007, el seor Manuel Benito Magret Ros,representante de los crditos laborales (en adelante, el seor Magret), dedujo la nulidad


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de los acuerdos adoptados porla Juntade Acreedores del seor Ayvar del 17 de mayo de

2007 y solicit la convocatoria a nueva Junta de Acreedores con la participacin de un

representante dela Comisin, alegando que en la referida reunin no se consider al

100% de los crditos laborales reconocidos porla Comisin, hecho del cual se dej

constancia en dicha sesin. El 23 de mayo de 2007, Inversiones Rofacsa S.A.C. (en

adelante, Inversiones Rofacsa), acreedor reconocido del seor Ayvar, solicit que se

declare la nulidad de los acuerdos adoptados el 17 de mayo de 2007 por los mismos

argumentos expuestos por el seor Magret.

2.10.- Mediante Resoluciones 6145-2007/CCO-INDECOPI y 6146-2007/CO-

INDECOPI del 4 de junio de 2007, se calific los pedidos de nulidad presentados por el

seor Magret y por Inversiones Rofacsa contra los acuerdos adoptados porla JuntadeAcreedores del seor Ayvar realizada el 17 de mayo de 2007, como impugnaciones de

acuerdos de Junta de Acreedores, y se les requiri el pago de los derechos

administrativos correspondientes a la tramitacin de dicha impugnacin dentro del plazo

de dos (2) das hbiles contados a partir del da siguiente de notificados con tales actos

administrativos.

2.11.- Por Resolucin 7302-2007/CCO-INDECOPI del 2 de julio de 2007,la

Comisinresolvi lo siguiente: (i) declar improcedentes las impugnaciones presentadas

por el seor Magret y por Inversiones Rofacsa contra los acuerdos de Junta de

Acreedores del 17 de mayo de 2007; (ii) declar de oficio la nulidad de dichos

acuerdos; y, (iii) dispuso quela Secretara Tcnicadela Comisinevaluara la posible

realizacin de irregularidades por parte de Banco de Crdito al impedir la participacin

de los acreedores laborales del seor Ayvar en la citada sesin de Junta.

2.12.- En sustento de dicho pronunciamiento,la Comisinseal lo siguiente: (i) si bien

el artculo 34.3 dela Ley Generaldel Sistema Concursal establece que slo participarn

con derecho a voz y voto en las sesiones de Junta de Acreedores los titulares de crditos

apersonados al procedimiento dentro del plazo de treinta (30) das siguientes a la fecha

de publicacin de la situacin de concurso del deudor, el artculo 74.6 de dicha norma

dispone como excepcin que, en el supuesto que el deudor ingrese a un proceso deliquidacin, tambin tendrn derecho a voz y voto en Junta de Acreedores los titulares


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de crditos devengados con posterioridad a la fecha de inicio del concurso y aquellos

tardamente apersonados al procedimiento, segn interpretacin efectuada mediante

Directiva 001-2003/CCO publicada el 24 de mayo de 2003 en el diario oficial El

Peruano; y, (ii) en aplicacin dela Directivaantes mencionada, el Presidente dela

Juntade Acreedores del seor Ayvar debi incluir a la totalidad de los acreedores

laborales reconocidos para computar el qurum de instalacin y los porcentajes de

participacin en los temas materia de agenda, por lo que tal omisin acarreaba la

invalidez de los acuerdos adoptados.

2.13.- El 20 de julio de 2007, Banco de Crdito apella Resolucin7302-2007/CCO-

INDECOPI alegando lo siguiente: (i) la interpretacin efectuada mediante Directiva

001-2003/CCO extiende indebidamente los alcances de la regulacin prevista en el

artculo 74.6 dela Ley Generaldel Sistema Concursal a los acreedores tardamente

apersonados al procedimiento, toda vez que segn lo establecido por Resolucin 0546-

2004/TDC-INDECOPI del 30 de setiembre de 2004, dicha norma nicamente resulta

aplicable a los titulares de crditos postconcursales incorporados al procedimiento en

virtud del fuero de atraccin, pronunciamiento mediante el cualla Salatambin orden

ala Comisinla modificacin de la citada Directiva en el referido extremo; y, (ii) solicitla suspensin del procedimiento hasta quela Salase pronuncie respecto del recurso de

apelacin interpuesto.

III.- CUESTIN EN DISCUSIN

A nuestro juicio, el determinar si la totalidad de los acreedores laborales reconocidos del

seor Ayvar estaban legitimados para participar con derecho a voz y voto en la sesin

de Junta de Acreedores realizada el 17 de mayo de 2007, de acuerdo con la regulacin

contenida en el artculo 74.6 dela Ley Generaldel Sistema Concursal. Asimismo, marcar

una barrera entre el acreedor diligente y el negligente.

IV.- INTERPRETACION DEL PRECEDENTE VINCULANTE


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Los procedimientos concursales constituyen mecanismos diseados por el ordenamiento

jurdico para la atencin y solucin de los conflictos que se generan cuando una persona

natural o jurdica enfrenta una situacin de crisis patrimonial y deviene insolvente,

mecanismos que conllevan el establecimiento de un rgimen transitorio y excepcional

para que las partes cuyos intereses de tipo patrimonial hayan sido afectados con la

situacin de concurso del deudor puedan actuar colectivamente a fin de tomar

decisiones sobre la forma de recuperacin de los crditos adeudados, seala con acierto

la Sala.

En tal sentido, el objetivo de un determinado sistema concursal, no es en estricto la

proteccin del crdito, pues dicha orientacin debe entenderse como fin ltimo.

Consideramos que el mismo est orientado a enmendar el rumbo de los distintos agentes

del mercado y sean stos, los que utilicen este mecanismo de reflotamiento, para

reordenar metas, dependiendo de la viabilidad del negocio o en defecto de ello, aislarse

del mismo, con la consecuente salida del mercado.

La premisa de conservacin de la unidad productiva fue incorporada por el legislador en

la presente ley, como una idea bsica de prevencin econmica, ante el inminente

crecimiento en nuestros tiempos, de crisis patrimoniales de grandes proporciones. Ello,

porque stas, no hacen ms que disminuir la capacidad de orientacin de los agentes

econmicos, con el consiguiente cierre en cadena. Por ende, el cuidado del patrimonio

en crisis debe ir orientado, a satisfacer a la colectividad en pleno, sin menoscabo,

incluso del propio concursado.

Por ende, la prosperidad y el bienestar general de una nacin dependen

substancialmente de la solidez de su economa, jugando en el afianzamiento de la

misma un papel fundamental: el crdito, como instrumento perfeccionado de cambio

econmico. De ah que el crdito requiera el mximo de tutela en nuestro ordenamiento

jurdico positivo, como medio de proteccin legal de la riqueza del Estado[2].
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En este orden de ideas, la proteccin del crdito se erige en una de las principales

justificaciones econmicas de la legislacin concursal, por cuanto un sistema efectivo

de cobro que protege el crdito y, por tanto, que reduce los costos de acceder a l,

resulta beneficioso no slo para los acreedores que buscan la recuperacin efectiva de

sus crditos, sino tambin para las empresas que requieren de capital de trabajo para

continuar el desarrollo de sus actividades econmicas y producir ms riqueza, hecho

que a su vez genera mayor bienestar en la sociedad al incrementar los ingresos

provenientes de la recaudacin tributaria y los puestos de trabajo. En este sentido, el

Artculo I del Ttulo Preliminar dela Ley Generaldel Sistema Concursal consagra a la

proteccin del crdito como uno de los objetivos del sistema concursal peruano.

Dicha finalidad tiene como principio rector la privatizacin de las decisiones

empresariales, por medio del cual se transfiere a la colectividad de acreedores la

facultad de adoptar las decisiones tendientes a maximizar el valor del negocio, as como

la responsabilidad de las decisiones que afectan al patrimonio y la carga del impulso de

los procesos, una vez instaladala Juntade Acreedores.

El rgimen concursal vigente parte de la premisa de que aquellos que han resultado ms

afectados por la situacin de crisis del deudor y, en consecuencia, se encuentran

realmente interesados en el destino de su patrimonio o en la refinanciacin de sus

obligaciones, estn en aptitud de tomar, sin dilacin y sin interferencia de autoridad

alguna, las decisiones que resulten ms adecuadas para la tutela efectiva de sus crditos.

Cabe precisar que, muchas veces la pluralidad de procedimientos han impedido que el

objetivo trazado por el sistema concursal, tenga el xito esperado, lo que conlleva a que

el mismo, no resulte eficaz frente a las crisis patrimoniales. Por ello compartimos lo

enunciado por Candelario Macas[3]que explica que conviene insistir en que el

planteamiento de partida es que a travs del derecho concursal se intenta satisfacer
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mejor a una colectividad de acreedores mediante un procedimiento de ejecucin

colectiva universal.

V.- DEL PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD

Conforme lo ha sealado la Salaen anteriores oportunidades, el elemento que caracteriza

el incumplimiento de obligaciones del deudor una vez acaecido el concurso es

precisamente el grado de afectacin general que tal situacin supone, es decir, la lesin

producida al universo de acreedores frente a quienes el deudor mantiene crditosimpagos. Estos crditos pueden tener distinto origen en funcin de las particularidades

del negocio y de las actividades a las que est destinado el patrimonio en concurso, por

lo que en cada caso concreto las deudas comprometidas pueden derivarse en mayor o

menor medida de prstamos bancarios, tributos, obligaciones laborales, contratos con

proveedores, entre otros[4].

El derecho concursal busca, sino nicamente como meta fundamental, la proteccin de

los acreedores, quienes al declarar la falencia de su deudor, advienen a quedar unidos

por estar asistidos de un inters comn, cual es la aspiracin de que todas las acreencias

sean satisfechas en igual forma, proporcin y plazos, salvo, eso s, las que por expresa

disposicin legal gocen de alguna preferencia en particular.

El procedimiento concursal, a diferencia de lo que ocurre con el ejecutivo, rene a todos

los acreedores del fallido y mantiene entre ellos la mayor equidad posible, para que

todos los alcancen a satisfacer sus derechos, en cuanto lo permita el activo patrimonial

del comerciante en bancarrota.


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Es pues principio fundamental de la bancarrota, que se apareja con los objetivos

peculiares de la institucin, el que la doctrina universal ha denominadopor condictio

creditorum, que corresponde a la garanta general de los acreedores.

Si uno de los objetivos de la bancarrota es la realizacin dentro del mismo

procedimiento de la totalidad de los bienes que integran la masa general, en procura de

solucionar las obligaciones segn la prelacin de crditos que exista, esa finalidad no se

lograra cabalmente sin el surgimiento de la universalidad que se llame masa de la

insolvencia, la que de otra parte, elimina la posibilidad de las ejecuciones singulares e

impide que cada acreedor pueda individualmente perseguir separadamente los

elementos integrantes del patrimonio.

A ello debemos agregar que si existiera un mundo en el que todas las crisis econmicas

enfrentarn al deudor con un solo acreedor, no habra necesidad de elaborar un sistema

concursal. El acreedor que se hallara ante un deudor incapaz de satisfacer su crdito en

el plazo previsto, slo podra elegir entre liquidar el patrimonio del deudor y obtener un

porcentaje de su crdito o esperar la recuperacin econmica de su deudor[5].

En tal sentido, el principio de la colectividad se verifica en dos aspectos materiales: i)

aqul que llama a participar en el procedimiento concursal a la totalidad de acreedores y

ii) aqul que se orienta en no beneficiar a un determinado grupo de acreedores, sino a

todos, guardando como excepcin a la regla, el orden de preferencia, a consecuencia de

la propia naturaleza y origen del crdito.

V.- DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES AL INTERIOR DEL

PROCEDIMIENTO CONCURSAL


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La participacin de los acreedores en el concurso se manifiesta a travs del ejercicio de

dos clases de derechos consustanciales a su calidad de principales afectados con la crisis

patrimonial del deudor: derechos econmicos y derechos polticos.

A diferencia de los derechos econmicos, cuyo ejercicio es irrestricto con las

limitaciones que supone la insuficiencia del patrimonio del deudor y los rdenes de

preferencia previstos por Ley, el otorgamiento de los derechos polticos est

supeditado a la oportunidad en que los acreedores se apersonen al procedimiento para

obtener el reconocimiento de sus crditos. El artculo 34.1 dela Ley Generaldel Sistema

Concursal establece que tienen derecho a participar con voz y voto en las reuniones de

Junta los acreedores apersonados dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la

fecha de publicacin de la situacin de concurso del deudor y que hayan sido

reconocidos por la autoridad concursal, en tanto que el artculo 34.3 del citado

dispositivo legal seala que carecern de tales derechos los acreedores que se apersonen

con posterioridad al plazo antes indicado.

La presente ley apunta a reducir los costos de transaccin al interior de los procesos

concursales, as como procurar que la tramitacin de aquellos sea de la forma ms

eficiente posible. Ello se debe verificar de la celeridad del pronunciamiento y de la

solvencia jurdica del fallo administrativo, con esto se busca que los acreedores acten

con diligencia al interior del procedimiento, presentndose dentro de los plazos

establecidos desde su difusin, tal como comentbamos en el acpite anterior.

La ley concursal faculta y ello se desprende del texto del numeral 34.1 que son los

acreedores, quienesen tanto cuenten con crditos debidamente reconocidos-puedan

participar de las decisiones que se adopten en la Junta de acreedores, con el

consiguiente voto y voz en sus intervenciones.

Es de observarse, en referencia a la anterior legislacin, que el plazo es ampliado atreinta (30) das hbiles, posteriores a la fecha de publicacin del aviso que informa


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sobre la situacin de concurso ms el trmino de la distancia. Cabe mencionar que sta

ltima inclusin guarda correspondencia con el artculo 135 de la Ley No. 27444, que

seala que dicho trmino est previsto entre el lugar de domicilio del administrado

dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepcin ms cercana a aquel

facultado para llevar a cabo la respectiva actuacin. Por ende, el apersonamiento en la

praxis resulta ms factible, sin que ello medie como justificativo, para algunos

organismos pblicos o privados para la emisin de la documentacin sustentatoria de

sus crditos, con la consiguiente demora en su presentacin, como suele suceder en la

praxis. En ese sentido, se ha establecido el sistema de la doble publicacin en el diario

oficial, la primera para difundir el inicio o apertura del proceso concursal y la segunda

una semana antes del vencimiento del plazo establecido para apersonarse-para

recordar a los acreedores sobre el vencimiento aludido, que pretende incorporar a lamayor cantidad de acreedores vlidos al interior del proceso concursal, guindonos del

principio de colectividad.

Es de mencionar que aquellos acreedores que se presenten con posterioridad al citado

plazo o aquellos que verifiquen la necesidad de una ampliacin de sus crditos en fecha

posterior al citado plazo, carecern de derecho a voz y voto en las Juntas.

La consecuencia inmediata es que a lo largo del proceso nicamente participarn con

derecho a voz y voto, los acreedores cuyas solicitudes de reconocimiento de crditos

fueron presentadas dentro del plazo establecido en la norma. El reflejo fiel de la

composicin de la Junta de acreedores, ser pues, de aquellos acreedores que

presentaron sus solicitudes de reconocimiento de crditos en plazo oportuno, lo cual loshar ms diligentes y incentivar a que otros, tambin lo sean. Ello mantiene, as la

seguridad en los acuerdos adoptados por la Junta, dado que la composicin de sta, no

ser variada constantemente, reduciendo el control en quien recae la toma de decisiones.

El numeral 34.2 prescribe que el acreedor cuyo crdito dio lugar a la declaracin de

situacin de concurso o al apercibimiento en aplicacin al Artculo 703 del Cdigo


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Procesal Civil, tendr igual derecho a participar en la Junta de Acreedores, para lo cual

la Comisin reconocer de oficio dichas acreencias.

De otro lado, el numeral 34.3 no ha dejado de regular el presupuesto de los acreedores

que se presenten de manera tarda o extempornea o aquellos que se peticionen ampliar

el monto de sus crditos fuera del plazo establecido en la norma, quienes lograrn

obtener el reconocimiento de sus crditos por parte de la autoridad concursal, siguiendo

el principio segn el cual, los efectos de los procesos concursales alcanzan a todos los

acreedores del insolvente. De esta manera, la Ley no les recorta su derecho de obtener

un pronunciamiento administrativo sobre la cuanta de sus crditos.

Asimismo, el numeral 34.4 establece una precisin respecto de aquellos acreedores

cuyos crditos se presentaron dentro del plazoque les permite como reseamos actuar

con derecho a voz y voto-pero que hayan sido declarados contingentes por la naturaleza

de sus crditos, estableciendo que cuando se haya definido la controversia del crdito, la

Comisin pertinente se pronunciar al respecto y dichos acreedores podrn participar en

las Juntas correspondientes con el mismo derecho que aquellos que se presentaron de

manera oportuna.

La norma concursal en su numeral 34.5 tambin acota, que en los casos que se invoque

la cesin de un crdito, la titularidad se traslada a los nuevos acreedores, con los

mismos derechos atribuidos al acreedor original. Esto atendiendo a que dicha titularidad

corresponde a un crdito reconocido de manera oportuna, salvo excepciones denaturaleza preferencial, cuando por ejemplo, el origen del crdito as lo amerite; por

ende, no compartimos en estricto dicha postura. Consideramos que ello, puede

desencadenar en la venta masiva de una cartera de crditos, contando stos, con el

primer orden de preferencia, con el consiguiente perjuicio de otros de inferior orden o

incluso de la misma escala valorativa. En consecuencia, puede darse una posicin

monoplica al momento de adoptar las decisiones al interior de la Junta de Acreedores,

ello con la postura de entidades financieras en contra de acreencias de naturaleza


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laboral, al elevar el porcentaje de participacin y encontrarse en mejor posicin de

preferencia.

En relacin con la citada norma,la Exposicinde Motivos del Proyecto dela Ley

Generaldel Sistema Concursal seala lo siguiente:

() A lo largo del procedimiento nicamente participarn con derecho a voz y a voto

los acreedores cuyas solicitudes de reconocimiento de crditos fueron presentadas

dentro del plazo establecido en la norma. Ello con el fin de lograr que la composicinde la Junta de Acreedores refleje ya no al mximo el universo de acreedores que la

compone, sino que est conformada a lo largo de todo el procedimiento, nicamente

por los acreedores que se presentaron a concurso oportunamente, mantenindose as

seguridad en los acuerdos adoptados por la Junta, y reducindose los costos de

transaccin de los procedimientos, debido a que desde el inicio los acreedores van a

tener conocimiento de la conformacin de la Junta y, por tanto, en quienes va a recaer

la toma de decisiones.

Sin embargo, la Ley no ha dejado de regular el supuesto de los acreedores que se

presenten de manera tarda o los que soliciten la ampliacin de sus crditos fuera del

plazo establecido en la norma, quienes lograrn obtener el reconocimiento de sus

crditos por parte de la autoridad concursal, siguiendo el principio segn el cual los

efectos de los procedimientos concursales alcanzan a todos los acreedores del

insolvente. De esta manera la Ley no les est recortando el derecho de obtener un

pronunciamiento administrativo sobre la cuanta de sus crditos ni mucho menos de

cobro sobre los mismos.

El fundamento del rgimen adoptado por la normativa vigente radica en que el

apersonamiento al concurso dentro del plazo establecido por ley tiene por finalidad que

el universo de acreedores integrantes dela Juntade Acreedores est conformado

nicamente por aquellos acreedores que soliciten oportunamente el reconocimiento de

sus crditos, con el objeto de dotar de seguridad a los acuerdos adoptados por dicho


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rgano, en la medida que se identifique con precisin desde el inicio de la fase

concursal a los agentes que van a adoptar la decisin relativa a los trminos y

condiciones de pago de los pasivos.

En consecuencia, el apersonamiento al procedimiento dentro del plazo perentorio

establecido por ley constituye una carga que recae exclusivamente en los acreedores del

deudor concursado, la misma que les es impuesta a efectos de que puedan ejercer todos

los derechos que les corresponde dentro del concurso. Ello, debido a que los acreedores

son los principales afectados con la crisis del deudor y, en cuanto tales, son ellos

quienes se encuentran en mejor posicin de elegir la utilizacin de los mecanismos que

consideren ms eficientes para recuperar sus crditos.

Cabe agregar, que el numeral 137.1 de la Ley 27.809 o Ley Concursal, en concordancia

con el esquema asumido por la Ley No. 27444 o Ley de Procedimiento Administrativo

General, clasifica a los procedimientos administrativos tramitados por las entidades

pblicas peruanas en dos grandes grupos. En efecto, el artculo 30 del mencionado

cuerpo normativo considera por un lado a los denominados procedimientos de

aprobacin automtica (es decir, aquellos que operan con la simple remisin de

informacin y se sujetan a una posterior fiscalizacin por parte de la autoridad

correspondiente) y, por otra parte, a los llamados procedimientos de evaluacin previa

(en los cuales, la repercusin del pronunciamiento se estima como relevante, o bien se

adjudican derechos trascendentes a los usuarios de la administracin, o tambin, se

pueden limitar derechos de terceros).

A su vez, dentro de los procedimientos de evaluacin previa existe una clase especial

de procedimiento a la que la Ley No. 27444 en su artculo 219 ha denominado

procedimiento trilateral que es aqul de naturaleza contenciosa seguido entre dos o

ms administrados ante las entidades de la administracin pblica.


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Evidentemente, los procesos concursales en los cuales interviene por otra parte el

deudor y por la otra un conjunto de acreedores con el fin de buscar soluciones a la

situacin de crisis patrimonial presente o futura del referido deudor, y adems se

determina por parte de una autoridad administrativa los derechos de participacin de los

acreedores en el concurso, as como la legalidad de los acuerdos que ellos adoptan, se

encuentran comprendidos dentro de los alcances de la definicin del procedimiento

trilateral.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideracin que el numeral 34.1.3 de la citada

Ley No. 27444 ha sealado de forma categrica que tales procedimientos se encuentran

sujetos a la aplicacin del silencio negativo. La justificacin para ello () obedece a la

necesidad de armonizar el inters de parte por verse liberado de una actividad limitadora

de la administracin y el inters general que puede verse afectado por una actividad sin

evaluacin previa de su conformidad con las exigencias legales[6].

El numeral 137.2 ha estimado pertinente hacer uso de la posibilidad a que se refiere el

artculo 35 de la Ley No. 27444, relativa a la extensin del plazo mximo para que

opere el silencio negativo en los procedimientos administrativos[7],amplindolo hasta

ciento ochenta (180) das calendario[8].El motivo de esto se encuentra en el hecho que

los procedimientos concursales, al ser de naturaleza contenciosa y especial () se

cien por los propios plazos que le fija su naturaleza jurdica y estructura interna[9]

En tal sentido, se establece que los plazos cuando se sealan por das, se entender queson hbiles. Sobre el particular, debemos expresar que existe concordancia con lo

prescrito por el inciso 1 del artculo 183 del Cdigo Civil, que seala lo siguiente: El

plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas:

1. El plazo sealado por das se computa por das naturales, salvo que la ley o el acto

jurdico establezcan que se haga por das hbiles.
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En efecto, dado que la Ley busca otorgar seguridad jurdica a los partcipes en los

procedimientos en ella regulados, a travs de la constatacin exhaustiva de los hechos

alegados y la verificacin de los derechos invocados, se requiere de un mayor plazo

para que la autoridad administrativa realice las actuaciones necesarias a fin de cautelar

los intereses de los agentes involucrados en la problemtica del concurso.

La aplicacin del plazo mximo anteriormente referido se computar siempre desde la

fecha de solicitud de inicio de un procedimiento concursal (sea el Proceso Concursal

Ordinario o el Concurso Preventivo), el procedimiento de reconocimiento de crditos, el

procedimiento sancionador, as como cualquier otro regulado en la Ley y el Texto

Unico de Procedimiento Administrativos (TUPA) del INDECOPI. En igual sentido, la

norma en mencin alcanza el trmite en va de impugnacin ante la Sala de Defensa de

la Competencia del Tribunal del INDECOPI desde el momento en que dicha instancia

asume competencia sobre determinado asunto.

El numeral 137.3 establece que los plazos previstos son perentorios e improrrogables,

siendo de aplicacin a los actos procesales que impongan el deber de ejecucin de

actuaciones a cualquiera de los sujetos del procedimiento concursal. Ello guarda

concordancia con el artculo 131 de la Ley No. 27444 o Ley del Procedimiento

Administrativo General que regula la obligatoriedad de los plazos y trminos como

mximos, los que se computarn independientemente de cualquier formalidad y obligan

por igual a la administracin y a los administrados, sin necesidad de apremio.

La limitacin del ejercicio de los derechos polticos al grupo de acreedores

oportunamente apersonados al procedimiento se enmarca dentro del conjunto de

disposiciones contenidas enla Ley Generaldel Sistema Concursal, orientadas a

promover procesos concursales expeditivos y cleres que permitan identificar la

solucin ms eficiente a la crisis patrimonial del deudor. La invariabilidad del universo

de acreedores habilitados para tomar las principales decisiones al interior del concurso

constituye una garanta que dota de seguridad a los acuerdos adoptados porla Juntade

Acreedores, al evitar que eventuales modificaciones de la composicin puedan revertir


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los acuerdos adoptados con anterioridad y, con ello, dilaten excesivamente la duracin

del procedimiento, tal como acertadamente lo seala la Sala.

VI.- DEL FUERO DE ATRACCION Y LA COMPOSICION DE LA JUNTA DE

ACREEDORES

Es conveniente esclarecer quines tienen reconocido legalmente el poder de iniciativa

para provocar lo que la doctrina denomina apertura del concurso.

Al efecto hay que diferenciar:

i) Concurso Preventivo: Solo puede peticionarlo el propio deudor, no as sus

acreedores, ni de oficio.

ii) Concurso Ordinario: A la declaracin de insolvencia puede llegarse por

diferentes caminos. Ellos determinan distintos procedimientos para la apertura falencialy distintos sujetos legitimados, en cada caso, para solicitarla. Clasificamos tales

procedimientosvigentes en nuestro sistema concursal-para declaracin de falencia o

insolvencia en dos grandes grupos: autnomos y dependientes.

La insolvencia autnoma (o directa) es al que se declara si que preexista otro proceso

concursal (preventivo o liquidatorio) con el que se vincule necesariamente. Supone dosvariantes: necesaria, que es aquella en la cual la instancia para la declaracin la propone

un acreedor; y voluntaria, que es la pedida por el propio deudor.

La insolvencia dependiente, a la inversa, es aquella que presupone la existencia de otro

proceso concursal que incide para que sta se declare, y sin cuya preexistencia la

quiebra dependientecomo tal- no llegara a existir. Comprende tres casos: indirecta,que es la que deriva del fracaso de un concurso preventivo; refleja, que es la que se


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declara por extensin de otra insolvencia; y consecuencial, que es la que se declara por

incumplimiento o nulidad de un acuerdo resolutorio que puso fin a una insolvencia

anterior de la misma fallida.

Resumiendo:

Necesaria (pedida por acreedor)

Autnoma (Directa)

Voluntaria (pedida por deudor)

INSOLVENCIA

Indirecta (por fracaso de concurso)

Refleja (por extensin)

Dependiente

Consecuencial (por incumplimiento o nulidad del acuerdo)

La insolvencia de oficio, entendida por tal aquella en la cual la promocin de los

trmites para la declaracin de falencia la realiza el tribunal por su exclusiva iniciativa,


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En el Proyecto Final de la ley concursal espaola del 2002, en su art. 3 se establece lo

siguiente: 1.Para solicitar la declaracin de concurso estn legitimados el deudor y

cualquiera de sus acreedores. Si el deudor fuere persona jurdica, ser competente para

decidir sobre la solicitud el rgano de administracin o de liquidacin.

2. Por excepcin a lo dispuesto en el apartado anterior, no est legitimado el acreedor

que dentro de los seis meses anteriores a la presentacin de la solicitud, hubiera

adquirido el crdito por actos inter vivos y a ttulo singular, despus de su vencimiento.

3. Para solicitar la declaracin de concurso de una persona jurdica, estn tambin

legitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de

las deudas de aquella.

4. Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de ste y el administrador de la

herencia podrn solicitar la declaracin de concurso de la herencia no aceptada pura y

simplemente. La solicitud formulada por un heredero producir los efectos de la

aceptacin de la herencia a beneficio de inventario.

El rgimen general sobre conformacin de Juntas de Acreedores previsto en el artculo

34 dela Ley Generaldel Sistema Concursal contempla una excepcin en caso que la

empresa concursada ingrese a un proceso de liquidacin. El artculo 74.6 de la citada

norma establece que, en virtud del fuero de atraccin de crditos que opera por el inicio

del proceso de liquidacin, los titulares de crditos devengados con posterioridad a la

fecha de publicacin de la situacin de concurso del deudor debern apersonarse al

procedimiento para obtener el reconocimiento de sus crditos y poder participar enlaJuntade Acreedores.

De conformidad con lo dispuesto por el Precedente de Observancia Obligatoria

aprobado por Resolucin 2272-2007/TDC-INDECOPI, el fuero de atraccin de crditos

generado por la liquidacin de la empresa concursada tiene por finalidad someter a la

totalidad de obligaciones del deudor a las mismas reglas de cobro con motivo de su


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salida del mercado, incluyendo la deuda corriente con el objeto de garantizar un

procedimiento de cobro ordenado para todos los acreedores.

Cabe sealar que el numeral 74.5 de la Ley 27.809 seala que se encuentran

comprendidos en el procedimiento de disolucin y liquidacin todos aquellos crditos

generados durante la vigencia del citado mecanismo liquidatorio, con la excepcin de

los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por ste para el

desarrollo de su labor. Es de resaltarse, que se deja sin efecto durante la vigencia de la

liquidacin, la divisin de crditos no importando la fecha de su devengue. Ello,

fundamentalmente por la salida del mercado de la empresa, debiendo cancelarse los

crditos de acuerdo al orden de preferencia establecido en la norma concursal, no

debiendo dejarse de cancelar aquellas acreencias vencidas con posterioridad al inicio del

concurso.

En suma, se configura un fuero de atraccin respecto de todas las acreencias vencidas

del deudor-concursado, tal como prev el numeral 74.6 debiendo incorporarse todos los

crditos generados con posterioridad a la fecha de difusin del concurso. En dicho orden

de ideas, los titulares de dichos crditos debern presentar sus solicitudes de

reconocimiento de crditos, para efectos de poder participar no slo en las Juntas de

Acreedores, sino acceder al pago de dichos crditos. En tal sentido, la Comisin deber

resolver indicando en la resolucin, la fecha que acuerda la disolucin y liquidacin

para efectos del reconocimiento.

VII.- ALCANCES FINALES

Mediante Directiva 001-2003/CCO publicada el 24 de mayo de 2003 en el diario oficial

El Peruano,la Comisininterpretlos alcances del numeral 74.6 del artculo 74 dela

Ley Generaldel Sistema Concursal determinando que en los procesos de liquidacin no

slo los acreedores post-concursales, sino tambin los acreedores titulares de crditos


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tardamente presentados al procedimiento, tienen derecho a participar con voz y voto

enla Juntade Acreedores del deudor concursado, en los trminos siguientes:

()

2.3 En aquellos procedimientos donde se decida la disolucin y liquidacin del deudor,

no ser de aplicacin lo previsto en el punto 2.1 de la seccin V de la presente

Directiva. Por el contrario, los titulares de crditos tardamente invocados ante la

autoridad concursal y reconocidos por sta, podrn participar con derecho a voz y voto

en las reuniones de Junta de Acreedores conforme a lo previsto en el artculo 74.6 de la

Ley General del Sistema Concursal, siempre que el procedimiento permanezca en su

vertiente liquidatoria. En caso la Junta vare la decisin hacia una reestructuracin

patrimonial, se deber atender a lo establecido en el punto 2.1 antes citado. ()

La Comisin sustent dicha interpretacin en las siguientes consideraciones: (i) permitir

la participacin de los titulares de crditos post-concursales con derecho a voz y a voto

enla Juntade Acreedores en el proceso de liquidacin, con exclusin de los acreedorestardamente apersonados al procedimiento, generara una situacin de inequidad

respecto de estos ltimos; (ii) el numeral 34.3 del artculo 34 dela Ley Generaldel

Sistema Concursal no resulta aplicable a los procesos de liquidacin debido a que el

fuero de atraccin de crditos que opera una vez declarada la liquidacin de la empresa

concursada tiene por finalidad propiciar la participacin de la totalidad de acreedores

afectados con la crisis patrimonial del deudor; (iii) el numeral 74.6 del artculo 74 del

referido dispositivo legal seala que incluso los titulares de crditos post-concursales

debern presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos para poder participar en

Junta, entendindose dicho trmino en el sentido que no slo los citados acreedores,

sino tambin los acreedores tardos, estn facultados para ejercer enla Juntasus derechos

polticos; y, (iv) el precepto contenido en el numeral 34.3 del artculo 34 dela Ley

Generaldel Sistema Concursal es de naturaleza general aplicable a todos los

procedimientos concursales, en tanto que el numeral 74.6 del artculo 74 de la citada

Ley es uno de carcter especial previsto solo para la incorporacin de crditos en

procesos de liquidacin.


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Compartimos el criterio de la Sala que por el contrario, considera que una interpretacin

literal, sistemtica y finalista del numeral 74.6 del artculo 74 dela Ley Generaldel

Sistema Concursal permite concluir que en los procedimientos de disolucin y

liquidacin, los nicos acreedores habilitados para participar con derecho a voz y a voto

enla Juntade Acreedores son, adems de los titulares de crditos apersonados

oportunamente al procedimiento en los trminos sealados en el numeral 34.3 del

artculo 34 del citado dispositivo legal, los acreedores post-concursales incorporados al

procedimiento en virtud del fuero de atraccin de crditos.

La incorporacin de los acreedores postconcursales ala Juntade Acreedores frente a la

exclusin de los acreedores tardos de dicho rgano deliberativo no supone un trato

inequitativo respecto de estos ltimos. Es importante tener en consideracin que para

otorgar un tratamiento equitativo a ambos grupos de acreedores se debe partir de la

premisa de que tanto los acreedores tardos como los acreedores post-concursales tienen

la misma condicin jurdica. Sin embargo, en lo que al ejercicio de derechos polticos

respecta, la situacin es distinta en uno y otro caso: mientras los acreedores tardamente

apersonados al procedimiento carecen de derechos a voz y a voto en Junta por haber

perdido la oportunidad de presentarse al concurso dentro del plazo quela Leyles otorg

para realizar tal actuacin, los acreedores originalmente post-concursales quedan

comprendidos en el procedimiento a partir de la declaracin de liquidacin de la

empresa deudora, por lo que es recin desde ese momento que pueden apersonarse ante

la autoridad administrativa para obtener el reconocimiento de sus crditos y participar

enla Juntade Acreedores.

En este punto, tampoco es admisible sostener que la participacin de los acreedores

tardos se sustenta en el fuero de atraccin de crditos que opera en los procesos de

liquidacin. Como se ha explicado en los acpites anteriores, dicha figura jurdica tiene

por finalidad incorporar al procedimiento aquellas obligaciones del deudor inicialmente

excluidas del mismo por haberse devengado luego de la difusin de la situacin de

concurso, con independencia de la fecha de su generacin. Por tanto, el fuero deatraccin no es un instrumento diseado para otorgar derechos polticos a aquellos


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acreedores ya comprendidos en el procedimiento antes de la liquidacin de la empresa y

que, para poder ejercer sus derechos a voz y a voto enla Juntade Acreedores, debieron

cumplir con la carga de solicitar el reconocimiento de sus crditos dentro del plazo de

Ley fijado para tal efecto.

Por el contrario, pretender extender los alcances del numeral 74.6 del artculo 74 dela

Ley Generaldel Sistema Concursal a la participacin en Junta de Acreedores de los

titulares de crditos tardos, implicara la aplicacin analgica de la citada norma a

dicho supuesto, lo cual est prohibido expresamente por nuestro ordenamiento jurdico

en virtud de lo dispuesto en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el

mismo que seala que no pueden aplicarse por analoga aquellas normas que

establezcan excepciones o restrictivas de derechos. En el presente caso, el numeral 74.6

del artculo 74 dela Leycontiene una norma excepcional que regula el apersonamiento y

participacin en Junta de Acreedores de los titulares de crditos postconcursales

incorporados en el procedimiento por efecto del fuero de atraccin de crditos en

procesos de liquidacin.

Saludamos el precedente expedido por la Sala, pues uniforma y ratifica el criterio

aplicado en anteriores oportunidades, segn el cual los acreedores titulares de crditos

tardamente apersonados al procedimiento y reconocidos porla Comisincarecen de

derecho a participar con voz y voto enla Juntade Acreedores, incluso en el supuesto que

el deudor concursado ingrese a un proceso de liquidacin.

[1](Lima, 1970) Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha.

Abogado por la PUC. Master en Derecho con mencin en Derecho Civil por la misma

universidad (1993-94) Master en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional en la

Universidad de Castilla La Mancha, Espaa (2008-09) Presidente del Instituto

Iberoamericano de Derecho ConcursalSeccin Peruana, con sede en Mxico. Autor de

varios libros entre ellos: Bancarrota y Suspensin de Pagos (1998) Interpretacin de

la Ley General del Sistema Concursal (2003) y El Sistema Concursal (2009).

Director de la Revista Electrnica de Derecho Concursal Va Crisis (2005-),
http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/Documents%20and%20Settings/Administrador/Escritorio/LIBRO%20CONCURSAL/ARTICULO.%20INDECOPI%20(PRECEDENTE%20VINCULANTE).doc#_ftnref1http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/Documents%20and%20Settings/Administrador/Escritorio/LIBRO%20CONCURSAL/ARTICULO.%20INDECOPI%20(PRECEDENTE%20VINCULANTE).doc#_ftnref1http://sociedadperuanadederecho.wordpress.com/Documents%20and%20Settings/Administrador/Escritorio/LIBRO%20CONCURSAL/ARTICULO.%20INDECOPI%20(PRECEDENTE%20VINCULANTE).doc#_ftnref1


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distribuida a ms de 5,000 correos a nivel de Amrica y Europa. Asesor Ad Hoc del

Congreso de la Repblica en la Ley Concursal 27.809 (2002). Socio Fundador de

Carbonell OBrien Abogados (2000-) bufete legal con sede en Lima y enlaces en

ciudades de Amrica Latina y Europa. Visualizar web site:www.carbonell-law.org.

Cabe precisar que el Dr. Carbonell es considerado por la prestigiosa revista britnica

Latinlawyer como el mejor abogado de su generacin en temas concursales, bancarrotas

corporativas y reorganizacin empresarial. Visualizar entrevista

en:www.diariojuridico.com

[2]Para mayor ilustracin ver: CARBONELL OBRIEN, Esteban. Interpretacin de la

Ley General del Sistema Concursal, Lima, San Marcos, 2003.

[3]CANDELARIO MACIAS, Isabel. El Convenio de continuacin como medio de

proteccin del crdito en los procedimientos concursales. Granada, Comares, 1999, pag.

20-21.

[4]Ver: CARBONELL OBRIEN, Esteban. Ob. Cit. Pags. 529 y ss referidas a las

sumillas de pronunciamientos de la Sala de Defensa.

[5]Cfr. BISBAL, Joaqun. La empresa en crisis y el derecho de quiebras. Publicaciones

del Real Colegio de Espaa, Zaragoza, 1986.

[6]Cfr. MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento

Administrativo General, Gaceta Jurdica S.A., Primera Edicin, Lima, 2001, pag. 143.

[7]Vase la Ley No. 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General: Art. 35.-

Plazo mximo del Procedimiento Administrativo de Evaluacin Previa: El plazo que

transcurra desde el inicio de un procedimiento de evaluacin previa hasta que sea

dictada la resolucin respectiva, no puede exceder de treinta (30) das hbiles, salvo que

por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera

una duracin mayor.

[8]Vase texto de artculo nico de la Ley No. 27807, que establece que el plazo para

los procedimientos administrativos de competencia del INDECOPI, no deben superar

los ciento ochenta (180) das.
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28/131

[9]Cfr. MORON URBINA, Juan Carlos, ob. cit., pag. 145.

[10]Lase el artculo 703 del Cdigo Procesal Civil de 1992, que a la letra dice (parte

pertinente): Si al expedirse la sentencia de primera instancia el ejecutante desconoce la

existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitar se le requiera para que dentro

del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de presentarse

solicitud de su declaracin de insolvencia. De no sealarse bienes suficientes dentro del

plazo concedido, concluir el proceso ejecutivo, y se remitirn copias certificadas de los

actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI o a la entidad

delegada que fuera competente, la que sin ms trmite declarar la insolvencia del

deudor.

[11]Cfr. ROUILLON, Adolfo. Procedimientos para la declaracin de quiebra, p. 14.

Deja un comentarioPublicado enDerecho Concursal

La reforma del derechoConcursalitaliano[1]

ago12

Prof. Stefania Pacchi[2]

El presente ensayo fue publicado en el Tomo I Estudios de Derecho Concursal de la

Serie de Derecho Corporativo de la Biblioteca de la Sociedad Peruana de Derecho.

Introduccin:

La reforma por etapas de nuestra ley concursal ha terminado hace un mes. La primera

etapa ha sido alcanzada con el decreto ley catorce de marzo dos mil cinco, nmero

treinta y cinco que ha generado una nueva disciplina del concordato preventivo y de la

revocatoria concursal, mientras ha introducido, por primera vez en nuestro

ordenamiento, los acuerdos de reestructuracin de las deudas.
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El decreto legislativo nmero treinta y cinco, dos mil cinco, ha sido despus convertido

en la ley catorce de mayo dos mil cinco, nmero ochenta, que en el artculo uno ha

delegado al Gobierno para emanar, en el lapso de seis meses, decretos de actuacin que

tengan como objeto otros segmentos de la ley concursal.

La segunda etapa de la reforma se ha cumplido el diecisis de enero de dos mil seis. En

esta fecha, despus de los decretos actuativos del veintids de diciembre de dos mil

cinco, ha sido publicado en la Gaceta Oficial el decreto legislativo nueve de enero de

dos mil seis, nmero cinco (intitulado Reforma orgnica de la disciplina de los

procedimientos concursales).

Sin duda esta reforma, realizada despus de varios intentos y soluciones legislativas no

orgnicas, si bien criticable por algunas de las soluciones propuestas, colma una laguna

advertida desde hace tiempo en el panorama jurdico italiano, poniendo Italiaal menos

por lo que tiene que ver con la disciplina de los procedimientos concursalesal pasocon Europa.

La necesidad de una adecuacin de la disciplina italiana a las nuevas exigencias del

mercadoy sobre todo al contexto europeoera, en efecto, desde hace tiempo

advertido. En los ltimos aos haban sido constituidas diversas comisiones

ministeriales que han redactado buenos e innovativos proyectos, sin lograr, todava,llevar a cabo una revisin de la ley concursal.

Muchas han sido las soluciones legislativas propuestas: algunas radicales, que queran

refundar completamente el orden concursal haciendo tabula rasadel existente aparato

procesal, otras mas cautas que sostenan la exigencia de una revisin de las normas

existentes para adecuarlas a las sentencias de la corte constitucional, a tendencias

constantes de la Casacin y a praxis consolidadas.


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La solucin que al final ha guiado la mano del legislador es el fruto, segn mi opinin,

de una fusin entre las propuestas a las cuales me he referido.

Antes que nada nuestra reforma no subvierte la estructura concursal.

Esta permanece caracterizada por un procedimiento judicial liquidativo-satisfactorio (la

quiebra); por un procedimiento concordato bajo el control de la autoridad judicial (el

concordato preventivo); por dos procedimientos administrativos, (la liquidacin

satisfactoria y la administracin extraordinaria de las grandes empresas insolventes que,

alternativamente, puede tener finalidad liquidatoria-satisfactoria mediante cesin del

complejo empresarial, o conservativa mediante la reestructuracin de la empresa).

Ha sido abrogada la administracin controlada (procedimiento conservativo pero no

satisfactorio) y han sido introducidos acuerdos de reestructuracin de las deudas sujetos

a la homologacin del tribunal.

1. El hilo conductor de la Reforma

Dado que la estructura de nuestro ordenamiento concursal es la misma, Qu cosa ha

cambiado? Cul es el hilo conductor de nuestra reforma?

La gestin privada de la crisis es el hilo rojo que une los puntos sobresalientes de la

nueva disciplina.


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La idea que mueve nuestro legislador es que las partesdeudor y acreedoresmejor

del juez, pueden individuar la solucin de la crisis.

La libertad de maniobra reconocida a la autonoma privada se reflejaaunque se

mantengan los procedimientos satisfactorios existentes (quiebra y concordato

preventivo)en los instrumentos de los cuales sta puede disponer y en la

caracterizacin de los mismos procedimientos.

En relacin a los instrumentos, las partes pueden contar con los acuerdos homologadospara la reestructuracin de las deudas y con la exencin de la revocatoria de los planes

extrajudiciales de composicin de la crisis.

En relacin al carcter que asumen los procedimientos, antes que nada, entiendo: la

fuerte contractualizacin del concordato preventivo liberado de requisitos subjetivos y

condiciones econmicas, el lmite puesto a la intervencin del juez en la quiebra defrente a la plena centralidad y autonoma del curador y del comit de acreedores, la

flexibilidad del concordato de quiebra, tambin ste, limpio de requisitos subjetivos y

condiciones econmicas, pudindolo proponer quienquiera y desde la apertura de la

quiebra.

La crisisleve o, al contrario, profunda como la insolvenciano es una controversia

entre el deudor y los acreedores: es una cuestin pertinente no slo y no tanto a

relaciones de crditos insatisfechos sino tambin a la empresa y al complejo

empresarial.

La crisis, adems, pertenece a la fisiologa y no a la patologa de la actividad, por lo cual

quien tiene el derecho de iniciativa econmica, por una parte, y quien posee el derecho


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de satisfaccin sobre el complejo de bienes, por la otra, deben poder decidir la suerte de

la empresa y de la hacienda.

En esta lgica el legislador italiano ha afirmado: que empresario y acreedor sean libres

de asumir y modelar segn sus propios intereses las soluciones de la crisis y el juez

desarrolle su tarea natural de resolver las controversias y de controlar la regularidad de

los actos.

De esta idea central descienden, sobre el plano normativo, algunos corolarios.

2. La ampliacin del rea de exencin de la quiebra:

Al primer punto se coloca la ampliacin del rea de exencin de la quiebra.

Desde el punto de vista subjetivo quedan excluidos los empresarios agrcolas, los entes

pblicos y quien ejercita actividad no comercial como los profesionales intelectuales.

Bajo el perfil subjetivo, nuestra reforma no ha adherido a la visin, desde hace tiempo

seguida en muchos otros pases, de extender la aplicabilidad de los procedimientos

concursales a quien no es empresario. El fenmeno del crdito al consumo, que produce

fuerte endeudamiento, tambin en sujetos no empresarios, hubiera debido hacer

reflexionar al legislador italiano.

Desde el punto de vista de la dimensin, quedan excluidos los empresarios comerciales,

individuales o societarios, que alternativamente o han hecho inversiones en la empresa

que no superan los trescientos mil euros o han logrado ganancias brutas no superiores a

los doscientos mil euros, en media en los ltimos tres aos o desde el inicio de la

actividad si sta existe desde hace menos tiempo.


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Estos parmetros pueden ser actualizados cada tres aos con decreto ministerial. Mrita

observar que se trata de parmetros cuya verifica requiere complejos controles en la fase

instructoria pre-quiebra y tal situacin est en contraste con el objetivo fijado por el

legislador delegante de simplificar y acelerar el procedimiento.

En el cuadro de la limitacin de las quiebras a desequilibrios significativos, evitando

costos procesales intiles, la ley prev adems que, aunque en presencia de un

empresario comercial no pequeo, no se ha a lugar la declaracin de quiebra si el

monto de las deudas vencidas y no pagadas resultantes de los actos de la instructoria

pre-quiebra son en el conjunto inferiores a veinticinco mil euros.

Para la insolvencia de los sujetos que no pueden quebrar, entonces, la ley no predispone

un abanico de soluciones: las partes debern decidir como enfrentar la crisis y, en todo

caso, la accin queda en las manos de los acreedores que tienen a disposicin las

acciones ejecutivas individuales y ningn otro instrumento.

3. La mitigacin de los efectos sancionatorios

Segundo corolario de la concepcin privatista es, de un lado, la mitigacin de los

efectos sancionatorios que produce la sentencia de quiebra sobre el quebrado, del otro

lado, la abolicin de los requisitos subjetivos previstos para el acceso a los

procedimientos concordatarios.

Las sanciones concursales de naturaleza personal y puramente aflictivas para el deudor

y econmicamente improductivas para los acreedores desaparecen[3].

As, ha sido abrogado el registro de los quebrados, teniendo funcin informativa, que en

estos tiempos puede lograrse con otros medios. Vale la pena observar que desaparecido
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el registro, el quebrado no perder, como suceda antes, por cinco aos el electorado

activo y pasivo.

En todo caso, no desaparecen las incompatibilidades previstas en otras leyes para la

asuncin de cargos administrativos en sociedades, en entes pblicos o privados o para el

ejercicio de algunas profesiones.

Otras limitaciones personales han sido retocadas por la reforma. As, la entrega de la

correspondencia comercial al curador recae en el mismo quebrado y no constituye

obligacin generalizada de los competentes intermediarios que deban enviar al curador

toda la correspondencia del quebrado; la obligacin de residencia del quebrado ha sido

sustituida por la obligacin de comunicar a los rganos del procedimiento las

variaciones de residencia del empresario o de los legales representantes de la sociedad.

A cargo del quebrado quedan, entonces, limitaciones pero solo aquellas instrumentales

para una fcil conduccin del procedimiento.

Desapareciendo el registro de los quebrados ha sido consecuentemente abrogada larehabilitacin civil que comprenda la cancelacin del registro del quebrado pero no una

liberacin, una vez por todas, de las deudas concursales. Esta cancelacin hoy se puede

conseguir. Cul es el recorrido indicado al quebrado para lograrla?

4. La esdebitazione

Ante todo a las sanciones da ayer se sustituye el deber de colaboracin que recae hoy

sobre el quebrado. La colaboracin con el curador y con los acreedores asume una

fuerte valencia econmica para el empresario que podr conseguir la esdebitacin

(vocablo que no se encuentra en los diccionarios de la lengua Italiana), inspirada

al dischargedel derecho estadounidense y tambin de algunos Estados europeos. Se

trata de reconocer al quebrado, despus del cierre de la quiebra (o, al mximo, en el ao

sucesivo) el derecho a ver canceladas las deudas no satisfechas a travs de la liquidacin

del activo actuada en el mbito del procedimiento concursal.


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Se busca de este modo liberar el quebrado de los vnculos conectados al pago no

realizado a los acreedores, con la conciencia que es bien difcil que stos, cerrado el

procedimiento de quiebra, puedan de otro modo liberarse de los crditos residuos. De

este modo se consiente al quebrado el as llamadofresh start, es decir la posibilidad de

comenzar nuevamente desde cero, iniciando una nueva actividad comercial, operacin

que de otro modo sera imposible propio por el peso de las deudas precedentes. De este

modo se elimina tambin el fenmeno ampliamente presente de ex-quebrados que han

sido obligados a operar a escondidas a travs de familiares o testaferros complacientes.

La esdebitazione se limita a los casos en los cuales el quebrado haya tenido un

comportamiento correcto durante el desarrollo del procedimiento concursal,

colaborando con los rganos de la quiebra y la excluye cuando la hubiera ya obtenido

en los diez aos precedentes a la peticin o haya recibido condenas por bancarrota o por

delitos de naturaleza econmica o se hayan verificado, sea antes que despus de la

quiebra, comportamientos fraudulentos o haya en cualquier modo retardado o

contribuido a retardar el desarrollo del proceso o no haya satisfecho, ni siquiera en

parte, los acreedores concursales.

Con respecto a este ltimo punto el ex quebrado puede, entonces, obtener la

esdebitazione no obstante en la quiebra haya pagado un porcentaje irrisorio a los

acreedores. La norma no hace referencia ni siquiera a la necesidadsiempre con el fin

de obtener la liberacin de las deudasque el concordato de quiebra, si se ha dado,

haya consentido la atribucin de un previsto mnimo porcentaje a los acreedores

quirografarios.

La esdebitazione puede operar slo para el empresario persona fsica: sociedad,

administradores y socios de sociedad de personas, al menos si continuamos a retenerlos

como no empresarios, quedan excluidos.


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Esto ha implicado el rescribir la disciplina de los rganos de la quiebra (tribunal, juez

delegado, curador y comit de acreedores). La posicin de la autoridad judicial ha

perdido centralidad mientras el perno del proceso es el curador al cual le viene puesto al

lado un comit de acreedores renovado y potenciado.

El tribunal de quiebra, ya en la ley del mil novecientos cuarenta y dos detentaba, cual

rgano de la quiebra, poderes sustancialmente de control y de intervencin en los casos

de decisiones particularmente importantes e idneas a incidir en manera radical sobre

los intereses de la masa de los acreedores, no encuentra en gran medida cambiadas sus

propias funciones.

La reforma ha incidido, en cambio, profundamente sobre la figura del juez delegado que

posee ahora poderes tpicamente jurisdiccionales, en armona con los principios

constitucionales en materia del justo proceso, sancionados en el artculo ciento once de

la Constitucin.

El juez delegado no es ms el rgano motor del procedimiento siendo privado de los

poderes de direccin de las operaciones de la quiebra. Ahora el juez delegado ejercita

slo funciones de vigilancia y de control de la regularidad del procedimiento.

No se trata ya de vigilancia de la actividad del curador, la cual se acta a travs de las

autorizaciones, sino de control de las reglas de desarrollo del procedimiento. Dira que

es un control procesal con la finalidad que los actos funcionales al procedimiento se

cumplan segn el orden y la modalidad fijados.

El juez, en efecto, no autoriza ya al curador a nombrar las personas cuyo obrar se

requiera en el inters de la quiebra, limitndose, seguida la propuesta del curador, a

liquidar los emolumentos; ya no es competente para nombrar los abogados y


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procuradores en cuanto que tal poder pasa a las manos del curador, mientras el juez, a

propuesta del curador, liquida los emolumentos y dispone la eventual revocacin del

encargo.

Pero, algn poder de vigilancia queda todava en as manos del juez delegado. El juez

tiene el poder de convocar el curador y el comit de acreedores, de vincular a la

autorizacin del juez toda iniciativa judicialqueda, en efecto, en manos del juez

delegado el poder de autorizar el curador a estar en el juicio como actor o como

demandado -, de liquidar el compenso a los defensores nombrados por el curador y de

disponer la revocacin y de hacer participar el curador en el proceso de nomina de los

rbitros.

La vigilancia del juez delegado se acompaa a aquella del comit de acreedores,

respecto al cual el mismo juez es investido de las funciones de suplencia (artculo

cuarenta y uno) cuando, en los casos de inercia, imposibilidad de funcionamiento o de

urgencia, la frustrada o retardada deliberacin del comit sea lesiva a los intereses de la

masa.

No se trata de poderes particularmente penetrantes, aunque si el juez delegado posee el

poder de aprobar el programa de liquidacin, de suspender la venta (artculo ciento

ocho) cuando se presenten graves y justificados motivos o de impedir el

perfeccionamiento cuando el precio ofrecido aparezca claramente inferior al justo

precio.

Con este ltimo fin el curador debe informar el comit de acreedores y el juez delegado

de los resultados de los procedimientos de venta (artculo ciento siete, cuarto coma). El

juez delegado debe, en efecto, proveer en los diez das sucesivos al depsito de la

informacin.


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Por lo que concierne la funcin de rgano de juicio, el juez delegado provee, en el

trmino de quince das, sobre los reclamos propuestos contra los actos del curador y

tambina diferencia del pasadodel comit de acreedores.

Para asegurar el respeto del principio del juez tercero e imparcial, en armona con el

artculo ciento once de la constitucin, la reforma ha puesto una preclusin a cargo del

juez delegado que no puede tratar los juicios que haya autorizado, ni puede formar parte

del colegio investido del reclamo propuesto con sus act