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REVISTA JURÍDICAIX

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Universidad Rafael LandívarInstituto de Investigaciones JurídicasRevista Jurídica No. IX, Segundo Semestre, año 2004

D.R. © Instituto de Investigaciones JurídicasUniversidad Rafael Landívar, Campus Central,Vista Hermosa III, zona 16, Edificio “O”, 2o. NivelApartado Postal 39-C, Ciudad de Guatemala,Guatemala, 01016Teléfono: (502) 2279 7979 • Extensión: 2551Fax: (502) 2364 0277Correo Electrónico: [email protected]ágina Electrónica: www.url.edu.gt

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AUTORIDADES DE LAUNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

Rectora Licda. Guillermina Herrera PeñaVicerrector General Ing. Jaime Arturo Carrera CruzVicerrector Académico Dr. Rolando Alvarado López, S.J.Vicerrector Administrativo Arq. Carlos Haeussler CordónSecretario General Lic. Luis Estuardo Quan Mack

AUTORIDADES y CONSEJO DE LAFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Decano M.A. Álvaro Rodrigo Castellanos HowellVicedecano M.A. Carlos René Fuentes-Pieruccini GonzálezSecretaria M.A. Mónica Esther Melgar GonzálezDirectora del Área Pública Licda. Claudia Lisseth Murga MartínezDirectora del Área Privada Licda. Fabiola de la Luz Padilla BeltranenaRepresentante de Catedráticos Lic. Ramsés Cuestas GálvezRepresentante de Catedráticos Lic. Enrique Moller SánchezRepresentante Estudiantil Bach. Alberto Pimentel MataRepresentante Estudiantil Bach. Mario Roberto Guadrón RouanetCoordinador Académico Dr. Otilio Miranda Espinoza, S.J.Coordinadora del Programa deMaestría en Derechos Humanos M.A. Claudia López DavidCoordinador del Programa deMaestría de DerechoEconómico Mercantil M.A. José Francisco Asencio CameyDirector del Instituto deInvestigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade-AbularachDirectora del Bufete Popular Licda. Claudia Patricia Abril Hernández

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CONSEJO EDITORIAL DELINSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Licda. Guillermina Herrera PeñaRectora

Ing. Jaime Arturo Carrera CruzVicerrector General

Dr. Rolando Alvarado López, S.J.Vicerrector Académico

Arq. Carlos Haeussler CordónVicerrector Administrativo

M.A. Álvaro Rodrigo Castellanos HowellDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

M.A. Carlos René Fuentes-Pieruccini GonzálezVicedecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Dr. Peter Marchetti Raph, S.J.Director de Investigaciones

Lic. Juan Carlos Núñez Saravia, S.J.Director de Sedes Regionales

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

DirectorDr. Larry Andrade-Abularach

Jefa AdministrativaLicda. Cecilia Miranda Valdés de Nistal

Jefe Académico e Investigador PrincipalM.A. Gustavo García Fong

Asistente de Investigación y AdministraciónSrita. Ivonne Stephanie Reyes Palacios

Encargada de PublicacionesSrita. Lourdes Mendizábal García

SecretariaSra. Alma Martínez Molina de Parada

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN / ix

I. ÁREA DE DERECHO NACIONAL

SECCIÓN DE DOCTRINAIndicaciones geográficas y denominaciones de origen.Su efectiva protección en Guatemala / 3Licda. Lizbeth Carolina Reyes Paredes de Barahona

Un pequeño esbozo del perfil del juez de familia / 43Lic. Felipe García Cano

SECCIÓN DE LEGISLACIÓNLa conciliación y el arbitraje en materia de conflictos de tierras / 55Lic. Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano

SECCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALESOpinión consultiva sobre la vigencia del recurso de gracia ycomentario previo / 73Licda. Angélica Yolanda Vásquez Girón

II. ÁREA DE DERECHO COMPARADONuevo proceso penal en América Latina: análisis de la reforma alos sistemas de seguridad pública y justicia penal en Colombia,Chile y México / 95Dra. Celia Blanco Escandón

III. ÁREA DE DERECHO INTERNACIONALConvención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,inhumanos o degradantes / 129

Estatus de los principales instrumentos internacionales deDerechos Humanos / 207

IV. ÁREA DE HUMANIDADES E INTERDISCIPLINARGuatemala: barreras de género en el acceso a empleo / 221M.A. Ana Victoria Peláez Ponce

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Introducción

El Instituto de Investigaciones Jurídicas –IIJ– tiene el agrado depresentarles la Revista Jurídica IX correspondiente al segundo semestredel presente año de 2004.

La humanidad ya ha caminado cuatro años del nuevo siglo y milenio.

Así mismo, hay que reconocer que la Ciencia del Derecho, noamante de riesgos ni precipitaciones, avanza a un ritmo sin duda lento,si lo comparamos con el ritmo frenético que la sociedad en que vivimosnos ha impuesto.

El gran jurista medieval Bártolo, a cuya obra se debe volver una yotra vez, empleaba el aforismo ius ex facto oritur, esto es, el Derechonace de la vida, para expresar que aquél va guiado y definido por ésta;de lo contrario el Derecho enclaustra, ahoga, arruina la iniciativa social,siempre rica y fecunda. Esta necesaria posición social de la Ciencia delDerecho y de los mismos juristas tiene, sin embargo, el peligro delacomodamiento, del “siempre se ha hecho así”, como si esto fueragarantía de éxito, o de una desesperada huida hacia adelante cuandolos cambios sociales son de tal intensidad que remueven losmultiseculares pilares de nuestra Ciencia.

Consideramos que, esto último, es precisamente lo que estásucediendo en nuestros días con la llamada globalización. La cual, enla medida en que afecta a las relaciones de justicia –¡y vaya que sí lasafecta!– necesita una respuesta jurídica acertada y eficaz. Lacomplejidad del fenómeno y la velocidad con que se ha producido sontales que van a suponer una reconstrucción de la propia Ciencia delDerecho, semejante en dimensiones, aunque de contenido muy distinto,a la que se produjo en Occidente, a finales del siglo XVIII tras laIndependencia estadounidense y la Revolución francesa.

Esta nueva era globalizada exige la formación de un Derechoglobal distinto del viejo Derecho de gentes romano, del ius communemedieval, del Derecho internacional (inter nationes) moderno, de laJurisprudentia Universalis alemana. Se requiere de un nuevo Derechoque, apoyado sólidamente en unos principios jurídicos comunes, logreafrontar con éxito el gran reto jurídico del siglo XXI. Este Ius Novum

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Universale será fruto del fomento de una cultura jurídica global así comode la formación de buenos juristas en el ámbito de esta nueva cultura.

El primer paso que ha de darse en esta dirección es, sin duda, laconciliación de los dos sistemas jurídicos de mayor protagonismomundial, considerados, tópicamente pero con escaso fundamentohistórico, como excluyentes. Son el civil law o Derecho continental europeoy el common law o Derecho angloamericano. Ambos sistemas jurídicostienen una base común firme en el Derecho romano, a pesar de que éstehistóricamente ha sido identificado más con el Derecho continental quecon el Derecho anglosajón. La lectura atenta de las obras de HenryBracton y de William Blackstone evidencian, sin embargo, la fuerteimpronta iusromanista en el common law, que se inicia cuando el maestroVacario, glosador civilista, se trasladó, a mediados del siglo XII, aInglaterra, donde explicó el ius Romanorum con su famoso Liber Pauperum.

Ahora bien, es cierto que el Derecho romano ha dejado una mayorimpronta conceptual en el Derecho civil europeo que en el Derechoanglosajón. Sin embargo, aunque parezca paradójico, el Derechoanglosajón, en sus fuentes de producción jurídica, está más próximo alDerecho romano que el europeo, muy particularmente desde que éste,a partir de la Revolución francesa, optó preferentemente por la ley comofuente casi exclusiva de creación normativa. Como el Derecho romano,el anglosajón se ha desarrollado en torno a la figura del juez; mientrasque el actual europeo evoluciona de la mano y al ritmo impuesto porel legislador. Utilizando la contraposición romana, el Derechoanglosajón es un derecho más de auctoritas que de potestas; en cambio,el Derecho europeo, es decir, el derecho legislado, es sólo de potestas.Ambos sistemas, están mucho más cercanos de lo que habitualmentese piensa y consideramos que se aproximarán rápidamente.

De tal suerte, consideramos que, en muchas ocasiones, las posiblesdiferencias han de reducirse a un problema de simple desconocimiento.Algo parecido sucede con las lenguas. El hecho que un español noentienda a su vecino galo, si no conoce el francés, no significa que nose parezcan esta lengua y el castellano, ni que no hayan recibido ambaslenguas influencias comunes, especialmente si se comparan con otraslenguas de familias diferentes a la latina.

Por lo tanto, exigencia de nuestros días es superar esta barreraartificial, pero históricamente levantada y por tanto real, entre estos dos

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sistemas jurídicos distintos, pero no incompatibles. La práctica jurídicauniversal está confirmando a diario que un Derecho exclusivamente dejueces desemboca inexorablemente en la arbitrariedad y un Derecho sólode leyes conduce irremediablemente a un positivismo jurídico formalista,alejado y ausente de la sociedad a la que sirve.

Además, todo sistema jurídico de raíz romana lato sensu es antetodo y sobre todo, como el propio Derecho romano, un “Derecho dejuristas” (Juristenrecht). Ésta fue la característica de identidad del Derechoromano y su razón de permanencia así como de continuidad científicahasta el siglo presente. Y es que, de la misma manera que no hay arte sinartista, no puede haber Derecho propiamente dicho, es decir, arte de lojusto, sin juristas. Lo que Roma aportó al mundo frente a otros Derechosde la antigüedad fue precisamente esta figura de jurista. Con sus más ysus menos, puede afirmarse que tanto el Derecho continental como elanglosajón, en cuanto herederos del Derecho romano son “Derechos dejuristas”. Ahora se trata de que estos juristas sean verdaderamente“juristas globales” para una cultura jurídica global, apoyada en principioscomunes, que conformen el Ius Novum Universale.

El IIJ espera que estas ideas y los trabajos contenidos en la presenteRevista Jurídica sirvan para reflexionar en las directrices a seguir en laconstrucción de ese Ius Novum Universale que responda a lasnecesidades del nuevo siglo y milenio que la humanidad estáempezando a vivir.

Así mismo, deseamos hacer un justo reconocimiento a todos losConsultores/Colaboradores del IIJ por la labor desarrollada en larealización de los trabajos que se publican en esta oportunidad y,además, agradecerles por el apoyo que siempre nos brindan.

Dr. Larry Andrade-AbularachDirector

Instituto de Investigaciones Jurídicas

Guatemala de la Asunción, octubre de 2004

I. ÁREA DE DERECHO NACIONAL

SECCIÓN DE DOCTRINA

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Indicaciones geográficasy denominaciones de origen. Su efectivaprotección en Guatemala

Licda. Lizbeth Carolina Reyes Paredes de Barahona*

Sumario: I. Introducción. II. Aspectos generales: A. Antecedentes. B. De laconfusión a la aclaración. C. Indicaciones de procedencia. D. Nombre geográfico.E. Denominaciones de origen. F. A manera de conclusión sobre sus diferencias.III. Indicaciones geográficas y denominaciones de origen. A. Conceptos. 1.Concepto de indicación geográfica; 2. Concepto de denominación de origen: a.Elementos del concepto. B. Diferencias entre indicación geográfica ydenominaciones de origen. C. Protección. 1. Objeto de protección. 2. Régimeninternacional de las indicaciones geográficas y las denominaciones de origen: a.Convenio de París; b. El Arreglo de Madrid Relativo a la Represión de lasIndicaciones de Procedencia Falsas o Engañosas en los Productos; c. Arreglo deLisboa Relativo a la Protección de Denominaciones de Origen y su RegistroInternacional; d. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de PropiedadIntelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC, 1994);e. Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial.

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria por laUniversidad Rafael Landívar de Guatemala; completó el currículo de estudiosprevio a optar al grado académico y al título de Magíster en Derecho EconómicoMercantil en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UniversidadRafael Landívar; ha participado en diversos cursos de capacitación y seminariosen las temáticas del derecho constitucional, derechos humanos, derechofinanciero y derecho de propiedad industrial, en calidad de asistente y ponente.Ha sido catedrática en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de laUniversidad Rafael Landívar. Actualmente se desempeña como abogadaauxiliar y asesora de Magistrado, en la Corte de Constitucionalidad deGuatemala.

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INDICACIONES GEOGRÁFICAS Y DENOMINACIONES DE ORIGEN…

3. Legislación nacional: a. Constitución Política de la República de Guatemala(1986); b. Ley de Propiedad Industrial; c. Reglamento de la Ley de PropiedadIndustrial, Acuerdo Gubernativo 89-2002 de fecha 18.03.2003. 4. Formas deprotección: a. Protección preventiva; b. Protección reparadora. IV. Legislacióninternacional. A. Acuerdo sobre los ADPIC. B. Convención de Washington. V.Legislación nacional. A. Ley de Propiedad Industrial. B. Código de Comercio.1. Atribuciones engañosas. 2. Marcas: a. Actitudes que no implican falsadenominación geográfica, de procedencia o indicación de origen; b. Titularesdel derecho; c. Objetivo de la protección; d. Relaciones entre las denominacionesde origen y las marcas colectivas o certificadas; e. Relación entre denominacionesde origen y nombre comercial; f. Importancia económica. VI. Conclusiones.VII. Recomendaciones. VIII. Referencias. A. Bibliográficas. B. Legales.

I. INTRODUCCIÓN

Es un hecho que las comunidades de Guatemala, han destacadopor su dedicación en la ejecución de determinadas labores, ya sea enla agricultura, como en la artesanía. Su precaria condición de ejecuciónno obsta para que el resultado de sus productos sea valioso ycodiciado por los adquirentes. Por ello, el problema que se planteaes que en Guatemala hay desconocimiento de las formas de protegerlos productos, resultantes de aquellos conocimientos ancestrales,mediante su distinción por las vías de las “denominaciones de origen”,lo que provoca que no haya un crecimiento en tales actividades, comoconsecuencia de que el talento y la calidad no se refleja en beneficioeconómico considerable.

Los países europeos, productores de insumos de calidad, por lacualidad de sus cultivos y por el know how que han manejado porsiglos, sí se han preocupado por protegerse por esta vía. Tal es elcaso de Francia y la protección de sus vinos.

Guatemala con su participación en tratados internacionales ysu legislación interna, está introduciéndose con fuerza en la exigenciade sus derechos al respecto. Análisis de ello es el objeto del presenteestudio, y lo que lo justifica es la necesidad de enforzar su efectividada través de abordar de manera científica el tema y los beneficios quelos conocimientos a este nivel puedan ofrecer al profesional, paraque lo traslade a aquellos que aún no tienen ni siquiera noción de los

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LICDA. LIZBETH CAROLINA REYES PAREDES DE BARAHONA

sistemas de protección de sus productos y los beneficios económicosque le pueden representar como justa retribución a su conocimiento.

Se ha planteado como problema de este trabajo de investigación¿En qué ámbito y con qué alcances existe en Guatemala una nociónclara de lo que son las “indicaciones de procedencia”, “indicacionesde origen” y “denominaciones de origen”; y, en su caso, ¿existedistinción entre ellas en nuestro ámbito jurídico para proteger cadacual en su justa esfera? De ello, resultaron las siguientes hipótesis:A. En el marco legal guatemalteco no se hace una marcada y claradistinción entre los términos “indicaciones geográficas” y“denominaciones de origen”; B. Pese a la falta de claridad, lalegislación se dirige de forma contundente a proteger los productosque le son originarios mediante el distintivo “denominación deorigen”, ya sea de forma preventiva o reparadora, aunque no lo haceen los mismos términos ni de la misma manera que el derechoeuropeo, de donde estas formas de protección emanan directamente;C. Pese a la legislación eficiente al efecto, la realidad ha demostradoque no existe un enforzamiento adecuado de estas formas deprotección, como sí ocurre con otros signos distintivos.

La metodología utilizada en este trabajo es jurídico-descriptiva,en su mayoría, pero también incluye método deductivo ycomparativo en algunos puntos de la investigación.

II. ASPECTOS GENERALES

A. Antecedentes

El desarrollo más significativo de la cultura y la reglamentacióntécnica y legal de las denominaciones de origen proviene de Europa.1

1 Gislaine, Legendre, “Las apelaciones de origen en Francia y el Instituto Nacionalde Apelaciones de Origen (INAO)”, (Buenos Aires: Primer seminariointernacional de denominaciones de origen, 1995, en: García Muñoz-Nájar,Luis Alfonso, Algunos apuntes sobre la protección de denominaciones de origen enpaíses de economías emergentes: la comunidad andina. (Instituto Nacional deDefensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual–INDECOPI–, Lima: OMPI).

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En una amplia tradición histórica, muchas comunidades sehabían destacado por su dedicación, talento, procesos y recursosnaturales en la elaboración de productos que, como medio deidentidad general, adoptaban el nombre mismo de la localidad enque se gestaban, de tal manera que el grupo de personas dedicadas atales actividades propiciaba un sentimiento de pertenencia con elnombre del producto, considerándose como de natural justicia, elhecho de reservar el uso de dicho nombre, en forma exclusiva, a losmiembros de la comunidad respectiva.2

Sergio Adolfo Marín Durán, en su tesis de grado denominada“La indicación de procedencia, la denominación de origen y el nombregeográfico en la legislación marcaria y la práctica registral”,3 expone queel origen de esta institución parece encontrarse en la antiguacostumbre de designar los productos asociándolos al lugar de sufabricación o de su cosecha, lo que hizo que por mucho tiempo, seconfundieran con la localidad de origen del producto las marcas delos fabricantes. Por ello, continúa, al carecerse de marcas, losproductos se identificaban únicamente haciendo relación a suprocedencia, bajo la cual se amparaban todos los productores de unadeterminada área geográfica. Ejemplo: “el mármol de Carrara” y, ennuestro país, “el queso de Taxisco”.

Otros ejemplos citados por Gislaine son: la Dinanderie, por elnombre de Dinant, en Bélgica. El Roquefort, que adquirió su notoriedadbajo el nombre de origen desde el siglo XIV y fue objeto de una CédulaReal acoradada por Carlos V.4

2 Mauricio Jalife Daher, Régimen legal internacional de las indicaciones geográficas,de las indicaciones de procedencia y de las denominaciones de origen. Publicación detemas relevantes en el escenario internacional de la propiedad intelectual(Publicación del Proyecto propiedad intelectual SIECA-USAID: Secretaría deIntegración Económica Cetroamericana –SIECA–), págs. 401-402.

3 Sergio Adolfo Marín Durán, La indicación de procedencia, la denominación de origeny el nombre geográfico en la legislación marcaria y la práctica registral (Guatemala:Universidad Rafael Landívar, 1997. Tesis inédita).

4 Gislaine Legendre, op. cit., pág. 2.

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Según datos históricos, los indicios en el derecho español, loconstituye, el reconocimiento de la denominación de origen del vinode Rivadavia.5

Antonio Amor Fernández, en su obra La propiedad industrial en elderecho internacional,6 expone que ha sido Francia la nación que más seha preocupado de la defensa de estos derechos y que a lo largo deltiempo, ha sostenido una titánica lucha en todas las Conferencias derevisión de la Unión. Al crearse la Unión en 1883, expone, se previó lasanción para el uso de falsas indicaciones de procedencia, pero sólopara el caso de que “llevaran intención fraudulenta”.

Fracasados todos los intentos de Francia por una sobreprotecciónde sus denominaciones de origen, al final de la Primera GuerraMundial, ésta impuso a los vencidos sus teorías respecto a estosderechos, como obligación unilateral y sin reciprocidad en los célebrestratados de Versalles y Saint Germain.7

Con el devenir del tiempo, ha debido ajustarse a lasmodificaciones que la Unión y el Arreglo de Madrid introdujeron.

Sirva lo anterior como antecedente del país que, no siendo el único,es el que más ha luchado por la protección de sus denominacionesde origen.

B. De la confusión a la aclaración

El punto a estudiar, ofrece algunas confusiones, pues en el sectorjurídico en el asunto se han manejado tres temas, algunas veces comodistintos, otras como excluyentes o como iguales. Estos son:

1. Indicación de procedencia;2. Nombres geográficos; y3. Denominaciones de origen.

5 Ibidem.6 Antonio Amor Fernández, La propiedad industrial en el derecho internacional,

pág. 171.7 Antonio Amor Fernández, op. cit., pág. 173.

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C. Indicaciones de procedencia

Luego de haber analizado el estudio que sobre el particularaborda Marín Durán8 en su tesis de grado citada, se concluye que ladenominación de procedencia es un nombre geográfico de unalocalidad, región o país que se utiliza en el comercio como signorepresentativo de mercaderías. Es un elemento diferenciador entreproductos del mismo género. Sin embargo, aclara, las indicacionesde procedencia no se usan como denominación de un producto, porlo cual no constituyen (en puridad) un signo distintivo.

Por otro lado, la indicación de procedencia puede utilizarse paraamparar una universalidad de productos, cuyo común denominadorestriba en haber sido extraídos, producidos o cosechados en undeterminado lugar geográfico. Por ello, no es necesario que la indicaciónde procedencia tenga relevancia en atención a cierta clase de productosespecíficos, porque se utiliza para todos los productos propios del lugar,pues atiende exclusivamente a identificar la región geográfica dondeun determinado producto ha sido elaborado o cosechado.

En cuanto a su modo de utilización, ello se hace mediante lasleyendas que se adhieren al producto, las cuales señalan el lugar deextracción.

Carlos Fernández Novoa dice que las indicaciones de procedencia“hacen alusión directa (nombre geográfico) o indirecta (banderas, paisajes,trajes típicos, etc.) al lugar donde una mercancía es elaborada y producida”.9

En el ámbito jurídico, la protección a la indicación deprocedencia se regulaba en el Convenio Centroamericano para laProtección de la Propiedad Industrial (que ya no está vigente), peroes necesario analizarlo para comprender de mejor manera, cuál es elcampo que en el ámbito de los distintivos ocupa la denominada“indicación de procedencia”.

8 Sergio Adolfo Marín Durán, op. cit., pág. 13.9 Sergio Adolfo Marín Durán, Ibidem.

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El artículo 72 regulaba que se consideraría como indicación deprocedencia el nombre geográfico de la localidad, región o país quese consignaba o hiciera aparecer en alguna “etiqueta, cubierta, envase,envoltura o precinto” de cualquier mercancía, o directamente sobre lamisma, “como lugar de elaboración, recolección o extracción de ésta (...)”.

En cuanto al modo de utilizarse, el Convenio en mención,regulaba en su artículo 16, que: “Todos los productos naturales omanufacturados en los Estados Contratantes que se distingan como marcasregistradas o no, deberían llevar la leyenda “HECHO EN...” (país de origen)o “PRODUCTO CENTROAMERICANO HECHO EN”.

Respecto a su modo de protección se distinguían:

1. Se consideraba falso e ilegal, y por tanto prohibido, el uso dedenominaciones de origen que no correspondían realmente allugar en que los productos o servicios fueron fabricados,elaborados, cosechados o extraídos (...) “Nótese que ahora regulaa la denominación de origen y no a la de ‘procedencia’ que es la objetode análisis”.10

2. Las indicaciones de procedencia falsas eran objeto de multa yreclamables mediante acciones de competencia desleal.11

3. Las denominaciones de origen no podían utilizarse comomarcas, salvo el caso de las marcas colectivas,12 ello siempre ycuando no indujeren a error sobre la procedencia de losproductos.

Respecto de la confusión de los términos aludida, la ConvenciónGeneral Interamericana de Protección Marcaria y Comercial(Convención de Washington), en su artículo 24 regula: “A los efectosde esta Convención, se considerarán como indicaciones de origen oprocedencia geográficos consignar o hacer aparecer en alguna marca,

10 Artículo 75 del Convenio Centroamericano para la Protección de la PropiedadIndustrial (derogado).

11 Artículo 77, Ibidem.12 Artículos 10 y 35, Ibidem.

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etiqueta, cubierta (...), de cualquier artículo, producto o mercancía, (...) elnombre geográfico de una localidad, región, país o nación determinada, biensea de modo expreso y directo, o indirectamente, siempre que dicho nombregeográfico sirva de base o raíz a las frases, palabras o expresiones que seempleen (se agregó énfasis).” De igual manera se aprecia en losartículos 23 y 26 de la citada Convención.

Antonio Amor Fernández, en la obra citada expone que en la“indicación de procedencia”, lo esencial es precisar que el productoviene de tal sitio, sin preocuparse de cuáles son las cualidadesparticulares resultantes.13

La Decisión 486 de la Comunidad Andina, prevé la existenciade las indicaciones de procedencia y las denominaciones de origen,desdoblamiento que contiene el Acuerdo sobre los ADPIC. García-Muñoz Nájar, afirma que tanto las denominaciones de origen comolas indicaciones de procedencia, son dos elementos de la propiedadindustrial que se encuentran íntimamente relacionados y que juntosvienen a ser “designaciones geográficas” que van a cumplir una funcióndistintiva del mercado.14

En la Ley de Propiedad Industrial (Decreto 57-2000) delCongreso de la República,15 dentro del tema no se hace alusión a laindicación de procedencia, pero sí a la “indicación geográfica” y respectoa ella, en los artículos 78 y 79 se prevé que: “Una indicación geográficano podrá usarse en el comercio con relación a un producto o un servicio,cuando tal indicación fuese falsa o engañosa con respecto al origen geográficoo cualidades del producto o servicio o cuando su uso pudiera inducir alpúblico a confusión con respecto al origen, procedencia, características ocualidades del producto o servicio (se agregó énfasis).” “No podráusarse en la publicidad ni en la documentación comercial relativo a la venta,exposición u oferta de productos o servicios, una indicación geográficasusceptible de causar error o confusión sobre la procedencia geográfica ocualidades de los productos o servicios (se agregó énfasis).”

13 Antonio Amor Hernández, op. cit., pág. 167.14 Luis Alfonso García Muñoz-Nájar, op, cit., pág. 5.15 Congreso de la República de Guatemala, Ley de Propiedad Industrial, Decreto

57-2000 (Guatemala: Librería Jurídica, 2003).

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De las normas antes transcritas y comentarios de los juristas,aparece que el término “indicación de procedencia” es el únicoperfectamente diferenciable, pues los de “indicación geográfica” y“denominaciones de origen”, no son radicalmente distintos, a la luzde la legislación internacional como de la nacional.

D. Nombre geográfico

Sergio Adolfo Marín Durán en su trabajo de tesis relacionado,concluye en que el nombre geográfico, es la simple denominacióngeográfica que, no guardando ninguna relación con el producto queidentifica, se utiliza en su función de signo distintivo, esto es, como unelemento diferenciador dentro del comercio de bienes y servicios. Sonnombres geográficos utilizados como denominación de fantasía y citacomo ejemplos de ello: Bedford, para camiones; Philadelphia, para queso.16

E. Denominaciones de origen

Valerie de Fontbrune, en su obra La denominación de origen y suinfracción, citada por Marín Durán, dice que la denominación de origenestá formada por la denominación geográfica de un país, de una regióno de una localidad, que sirve para designar un producto originario delmismo (indicación de procedencia o geográfica) y cuya calidad ocaracterísticas se deben al medio geográfico, comprendidos los factoresnaturales y los factores humanos (denominación de origen).

La denominación de origen se distingue de la pura indicaciónde procedencia, en el hecho de que, la primera, hace alusión a que elproducto tiene características propias, únicas e irrepetibles, porcircunstancias naturales y humanas de la zona y, por ende, distintasde otros de la misma especie provenientes de otros lugares.

Antonio Amor Fernández dice respecto de las denominacionesde origen que las mismas: “se componen de dos elementos: a) la meraindicación del lugar; y b) un crédito derivado de las tradiciones laborales dela localidad”.17

16 Sergio Adolfo Marín Durán, op. cit., pág. 67.17 Antonio Amor Fernández, op. cit., pág. 165.

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Otras condicionantes a la luz del Acuerdo de Lisboa Relativo ala Protección de las Denominaciones de Origen prevé que lascondiciones son tres:

1. Que se trate del nombre de una región geográfica de un país;

2. Que dicha denominación sirva para designar un productooriginario de dicha región;

3. Que la calidad o característica del producto obedezca al mediogeográfico, comprendiéndose en ello los factores naturales yhumanos.18

F. A manera de conclusión sobre sus diferencias

Mascareñas, citado por Antonio Amor Fernández,19 dice queindicaciones de procedencia y denominaciones de origen son doscosas distintas. Las primeras se dan cuando se usa un nombregeográfico como lugar de producción, indicando por regla general,el domicilio del productor o comerciante y, por el contrario, sondenominaciones de origen, si el nombre geográfico no sólo indica ellugar de fabricación, sino además ciertas características de una calidaddeterminada del producto, conocido en el mercado, precisamentepor el nombre geográfico. Agrega que sus diferencias son en esencia:

1. No se usa la indicación de procedencia como denominación delproducto, mientras que ello sí se hace con la denominación deorigen. Se dice una botella de champaña y un kilo de Roquefort.

18 Artículo 2 del Arreglo de Lisboa Relativo a la Protección de las Denominacionesde Origen y su Registro Internacional. Definición de las nociones dedenominación de origen y de país de origen. 1) Se entiende por denominaciónde origen, en el sentido del presente Arreglo, la denominación geográfica deun país, de una región o de una localidad que sirva para designar un productooriginario del mismo y cuya calidad o características se deben exclusiva oesencialmente al medio geográfico, comprendidos los factores naturales y losfactores humanos. 2) El país de origen es aquel cuyo nombre constituye ladenominación de origen que ha dado al producto su notoriedad o bien aquelen el cual está situada la región o la localidad cuyo nombre constituye ladenominación de origen que ha dado al producto su notoriedad.

19 Antonio Amor Fernández, op. cit., pág. 171.

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2. La indicación de procedencia se aplica a cualquier producto deun lugar geográfico, no indicando en consecuencia, ni unacalidad, ni características determinadas.

3. Para el uso de una indicación de procedencia no es necesarioque el lugar sea conocido por sus productos típicos, al contrariode lo que sucede con las denominaciones de origen.

4. Sólo la denominación de origen es un signo distintivo y, portanto, sólo ella puede ser una forma de propiedad industrial,quedando la indicación de procedencia fuera de ella.

En nuestra legislación bajo el acápite de “indicacionesgeográficas”, se regula que: “una indicación geográfica no podrá usarseen el comercio con relación a un producto o un servicio, cuando tal indicaciónfuese falsa o engañosa con respecto al origen geográfico o cualidades delproducto o servicio o cuando pudiera inducir al público a confusión conrespecto al origen, procedencia, características o cualidades del productoo servicio (se agregó énfasis).”

Se aprecia de la regulación anterior, que en Guatemala sí se hacealusión a las características y cualidades del producto cuando serefiere a las “indicaciones geográficas”, acercando de esta manera, ladefinición de indicación geográfica a la de “denominación de origen”,alejándola del concepto de “indicación de procedencia”. Concluyoque según la legislación guatemalteca, indicación de procedencia noequivale a indicación geográfica.

Respecto de la “denominación de origen”, la ley da su conceptoen el artículo 4o., el cual indica que: denominación de origen es “unaindicación geográfica usada para designar un producto originario de un país,región o lugar determinado, cuyas cualidades o características se deben,exclusiva o esencialmente, al medio geográfico en el cual se produce,incluidos los factores naturales, humanos o culturales (se agregóénfasis).” Este concepto sí responde a lo estudiado en la doctrina.

Con ello se hace muy tenue la línea diferenciadora en nuestralegislación, entre una “indicación geográfica” y una “denominaciónde origen”, pues por ambas se hace alusión, tanto al origen del

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producto, como a las características y cualidades del mismo, con laúnica diferencia que, cuando se refiere a la denominación de origen,agrega que tales características emanan esencialmente del mediogeográfico en que se produce, incluidos los factores naturales,humanos o culturales.

Se puede afirmar con base en lo descrito que, según el término“indicación geográfica”, a que se refiere la Ley de PropiedadIndustrial de Guatemala, supone la procedencia del producto, talcomo ocurre con el término “indicación de procedencia” a que aludenlos juristas, es decir, con tal denominación no se hace menciónnecesariamente de las cualidades que hacen famoso el producto.Ahora bien, según nuestra legislación, cuando el producto seidentifique con un nombre geográfico para destacar ciertas cualidadesy propiedades, derivadas de las características propias del lugar enque se produce (tierra, clima, etc.), así como el conocimientotradicional y famoso de sus fabricantes, estaremos, ante las“denominaciones de origen”.

III. INDICACIONES GEOGRÁFICAS Y DENOMINACIONESDE ORIGEN

Acotado lo anterior, este trabajo se referirá a las “indicacionesgeográficas” y “denominaciones de origen”.

En el marco del derecho de propiedad intelectual, lasindicaciones geográficas y denominaciones de origen se sitúan en susegunda vertiente que es la propiedad industrial y, dentro de ésta, seencuentran los denominados “signos distintivos”, regulados en elTítulo III de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto 57-2000 delCongreso de la República.20 Es decir, ambos son signos que se utilizanpara distinguir un producto de los demás de su misma especie. Ladistinción que por su medio se persigue es la asociación de unproducto y su lugar de origen y las cualidades del producto o servicio,respecto del lugar cuya procedencia se imputa.

20 Congreso de la República de Guatemala, Ley de Propiedad Industrial, Decreto57-2000 (Guatemala: Librería Jurídica, 2003).

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A. Conceptos

1. Concepto de indicación geográfica

En la doctrina, las indicaciones geográficas y las denominacionesde origen, si bien son signos distintivos de la misma naturaleza,presentan sus diferencias en cuanto al ámbito que cada cual abarcapues, en tanto, el primero es más extenso, el segundo es limitado.

En opinión de David Rangel Mendía, citado por Mauricio JalifeDaher,21 por designación geográfica se entiende:

“El nombre de las partes del mundo tradicionalmente conocidas comocontinentes; puede también referirse al nombre de países, regiones, estados,ciudades y localidades, así como el nombre de ríos, montañas y demásaccidentes en que se divide y clasifica la superficie terrestre.

Es un lugar cualquiera, a título de lugar de elaboración, recolección oextracción de un producto, o más exactamente, el señalamiento de unadesignación geográfica notoriamente conocida como el lugar de producciónde ciertas mercancías.”

Aunque si nos atuviéramos a la literalidad del términogeográfico, comenta el autor citado, en la denominación geográficatambién habría que comprender todo el espectro universal (luna omarte), es lógico considerar que, por el momento, la denominacióngeográfica sólo puede hacer alusión al planeta tierra. Ello porque elobjeto de las indicaciones geográficas es vincular la denominaciónde un producto, al origen del mismo, de modo que no puederazonablemente comprenderse que una botella con agua de marca“luna”, sea originaria del astro luna.

“A los efectos de lo dispuesto en el presente Acuerdo, indicacionesgeográficas son las que identifiquen un producto como originario del territoriode un Miembro (de la Organización Mundial del Comercio) o de una región

21 Mauricio Jalife Daher, op. cit., págs. 401, 402.

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o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación u otracaracterística del producto sea imputable fundamentalmente a su origengeográfico” (artículo 22.1 del Acuerdo sobre los ADPIC.)22

2 Concepto de denominación de origen

Denominación de origen es:

• “una indicación de procedencia, con el agregado respecto de la primera,de que, además de la vinculación “lugar-producto”, el producto hatomado el nombre del lugar y, éste obedece a ciertas condicionesclimáticas, o de insumos, que lo hace particular”.23

• “son las que identifican un producto como originario del territorio deun miembro o de una región o localidad de ese territorio, cuandodeterminada calidad, reputación, u otra característica del productosea imputable fundamentalmente a su origen geográfico” (Acuerdosobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Industrialrelacionados con el Comercio (ADPIC).24

• “se entiende por denominación de origen la denominación geográficade un país, de una región o de una localidad que sirva para designarun producto originario del mismo, y cuya calidad o características sedeban exclusivamente al medio geográfico, comprendidos los factoresgeográficos y los factores humanos (Arreglo de Lisboa).25

22 Decreto 37-95 del Congreso de la República. Aprueba el Acuerdo sobre losAspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio–ADPIC–, Anexo 1C del Acuerdo por el cual se establece la OrganizaciónMundial del Comercio, 1994 (Artículo 22.1).

23 Mauricio Jalife Daher, op. cit., pág. 411.24 Artículo 22.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad

Intelectual Relacionados con el Comercio (texto reproducido en internet en lasiguiente dirección: http://www.cerlalc.org/documentos/adpic.pdf).

25 Oficina Internacional Mundial de la Propiedad Intelectual, Introducción a lasindicaciones geográficas y acontecimientos internacionales recientes en la OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Publicación de la OMPI, pág. 3.

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a. Elementos del concepto

a.1. Es una indicación geográfica y, por ende, se compone de unnombre geográfico;

a.2. La notoriedad o reputación del lugar por sus condicionesclimáticas, o de insumos, que lo hace particular26 en vinculación oasociada a ciertas mercancías;

a.3. En su primer elemento de “indicación geográfica”, puedereferirse a países, regiones, estados, ciudades y localidades, asícomo el nombre de ríos, montañas y demás accidentes en quese divide y clasifica la superficie terrestre.

B. Diferencias entre indicación geográficay denominaciones de origen

La tendencia que se aprecia respecto de la pretendidadiferenciación de estos dos términos, es que ni la doctrina ni lalegislación internacional, tienen clara su distinción radical. Porejemplo, la Convención de Washington en su artículo 21 se refiere alas falsas indicaciones de origen o procedencia geográficos. Con lautilización de la conjunción “o”, denota que ambos términos sonusados en dicha Convención de manera indistinta y, aún más, alcolocar en primer término a las denominaciones de origen y luego alas de procedencia geográficos, incluye un orden imperfecto, en tantolas indicaciones de origen se han considerado una clase de indicacióngeográfica y no al contrario.

Para sus diferencias en la doctrina, estoy a lo comentado enapartado anterior de este trabajo.

26 Mauricio Jalife Daher, op. cit., pág. 411.

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C. Protección

1. Objeto de protección

Tradicionalmente las indicaciones geográficas, pero sobre todo lasdenominaciones de origen, se han aplicado a productos de la industriaagroalimentaria, en especial a las bebidas. Por ejemplo, en el caso de losvinos, la utilización de indicaciones geográficas constituye una antiguay respetada tradición. La calidad de cada vino está determinada por losfactores naturales que prevalecen en la zona geográfica en la cual secultivan los viñedos. Tales factores incluyen, particularmente, latopografía, el suelo y el clima. Sin embargo, existen numerosos productosen otras ramas de la industria, para los que las indicaciones geográficasson también utilizadas y que han adquirido una reputación particular.Es el caso de diversos países en los que se protegen las indicacionesgeográficas –o denominaciones de origen– que sirven para designar aproductos tan diversos como agua mineral, cervezas, sidras, licores,quesos, jamones, productos derivados del tabaco, café y té, inclusive,productos manufacturados como los artículos artesanales, textiles,cuchillería y productos de acero, madera, porcelana, cristalería y otros.27

Conforme a la Ley de Propiedad Industrial de Guatemala,28 laprotección no se limita a los productos, sino que incluye también alos servicios; éstos, a su vez, pueden ser de tipo agrícola, industrial yartesanal (artículo 78).

2 Régimen internacional de las indicacionesgeográficas y las denominaciones de origen

Los acuerdos multilaterales que ofrecen protección a lasindicaciones geográficas son los siguientes29:

27 Fernando Pacal González, Las indicaciones geográficas y las denominaciones deorigen (Guatemala: Universidad Rafael Landívar. Tesis inédita, 2003).

28 Congreso de la República de Guatemala, Ley de Propiedad Industrial, Decreto57-2000.

29 Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual,Indicaciones geográficas: antecedentes, naturaleza de los derechos, sistemas vigentesde protección, y obtención de una protección eficaz en otros países. Publicación de laOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual. Ginebra, 12 a 16 de marzode 2001.

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a. Convenio de París30

El artículo 1.2 de este Convenio, enumera entre los objetos deprotección de la propiedad industrial, las indicaciones de procedenciay las denominaciones de origen (pareciera que indicación deprocedencia se usa aquí como sinónimo de indicación geográfica). Enlos artículos 10 y 10 ter, figuran disposiciones más detalladas en relacióncon las denominaciones de origen. El artículo 9 prevé que todo productoque lleve una indicación falsa concerniente a la procedencia, seráembargado al importarse en países parte en el Convenio, en el paísdonde se haya hecho la aplicación ilícita de procedencia o en el país deimportación. El artículo 10 ter, contiene el compromiso de los Estadosparte de permitir a los sindicatos y asociaciones de representantes delos productores y círculos comerciales, proceder judicialmente con elfin de velar por la aplicación de los medios de protección previstos enlos artículos 9 y 10.31

30 Congreso de la República de Guatemala. Convenio de París para la Protección dela Propiedad Industrial (Acta de Estocolmo, 1967), Aprobado en Decreto 11-98.

31 Congreso de la República de Guatemala, Convenio de París para la Protección dela Propiedad Industrial. Citado. Artículo 9. Todo producto que lleve ilícitamenteuna marca de fábrica o de comercio o un nombre comercial será embargado alimportarse en aquellos países de la Unión en los cuales esta marca o este nombrecomercial tengan derecho a la protección legal. 2) El embargo se efectuaráigualmente en el país donde se haya hecho la aplicación ilícita, o en el paísdonde haya sido importado el producto. 3) El embargo se efectuará a instanciadel Ministerio Público, de cualquier otra autoridad competente, o de parteinteresada, persona física o moral, conforme a la legislación interna de cadapaís. 4) Las autoridades no estarán obligadas a efectuar el embargo en caso detránsito. 5)... 6)... Artículo 10, 1) Las disposiciones del artículo precedente seránaplicadas en caso de utilización directa o indirecta de una indicción falsaconcerniente a la procedencia del producto o a la identidad del productor,fabricante o comerciante. 2) Será en todo caso reconocido como parte interesada,sea persona física o moral, todo productor, fabricante o comerciante dedicadoa la producción, la fabricación o el comercio de ese producto y establecido enla localidad falsamente indicada como lugar de procedencia, o en la regióndonde esta localidad esté situada, o en el país falsamente indicado, o en el paísdonde se emplea la indicación de procedencia. Artículo 10 ter. 1) Los países dela Unión se comprometen a asegurar a los nacionales de los demás países de laUnión los recursos legales apropiados para reprimir eficazmente todos los actosprevistos en los Artículos 9, 10 y 10 bis...

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b. El Arreglo de Madrid Relativo a la Represión de las Indicaciones deProcedencia Falsas o Engañosas en los Productos32

Este arreglo se crea por el interés que tenían los países defomentar la protección internacional de las indicaciones deprocedencia –término usado para referirse a las indicacionesgeográficas–. Esta obliga a los Estados que son parte en el mismo aimpedir no solamente el uso de indicaciones de procedencia falsas,sino también el uso de indicaciones de procedencia engañosas, esdecir, indicaciones verdaderas literalmente, que con todo inducen aerror. Por ejemplo, un nombre geográfico que exista en dos paísesdistintos, pero que haya sido utilizado como indicación deprocedencia únicamente en el caso de productos que proceden dedicho lugar en un país. El artículo 14 del citado arreglo contiene unadisposición especial para las denominaciones regionales deprocedencia de los productos vinícolas (Guatemala no es parte).

c. Arreglo de Lisboa Relativo a la Protección de las Denominaciones deOrigen y su Registro Internacional33

Este desarrolla la protección prevista en el Convenio de París yen el Arreglo de Madrid. A su tenor, los Estados parte en el mismo,se comprometen a proteger las denominaciones de origen protegidascomo tales en el país de origen y registradas en el RegistroInternacional administrado por la OMPI. Ello implica que laprotección observa un sistema llamado dependiente, en tanto que ladenominación de origen sólo es protegida en otro país, si ésta ya seprotegió en el país de origen (Guatemala no es parte).

Uno de los grandes aportes del arreglo de Lisboa fue el de crearun registro internacional, cuyo beneficio consiste en el respeto yreconocimiento que todos los Estados parte, dan a los productosinscritos en dicho registro. Ese beneficio no lo tiene Guatemala, al noser parte del arreglo de Lisboa.

32 Arreglo de Madrid Relativo a la Represión de las Indicaciones de Procedencia Falsas oEngañosas en los Productos, 1891.

33 Arreglo de Lisboa Relativo a la Protección de las Denominaciones de Origen y suRegistro Internacional, 1958.

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d. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad IntelectualRelacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC, 1994)34

La sección 3 de la parte II del Acuerdo sobre los ADPIC, estádedicada a las indicaciones geográficas. En el artículo 22.2 se presentala norma general de protección que estipula que, en relación a lasindicaciones geográficas, los miembros arbitrarán los medios legalespara que las partes interesadas puedan impedir:

d.1 La utilización de cualquier medio que, en la designación opresentación del producto, indique o sugiera que elproducto de que se trate, proviene de alguna regióngeográfica distinta del verdadero lugar de origen, de modoque induzca al público a error en cuanto al origengeográfico del producto;

d.2 Cualquier otra utilización que constituye acto decompetencia desleal en el sentido del artículo 10 bis delConvenio de París.

Las disposiciones anteriores son complementadas por losartículos 22.3, 22.4, 23.1, 24, 24.5, 24.6.

Este acuerdo estipula que los miembros arbitrarán los medioslegales para que las partes interesadas puedan impedir la utilizaciónde cualquier medio que, en la designación o presentación del producto,indique o sugiera que éste, proviene de una región geográfica distintadel verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a erroren cuanto al origen geográfico del producto, así como cualquier otrautilización que constituya un acto de competencia desleal. En el campode los vinos, de igual manera, deja que cada miembro establezca losmedios legales para que las partes interesadas puedan impedir lautilización de una indicación geográfica que identifique vinos paraproductos de ese género, que no sean originarios del lugar designadopor la indicación geográfica de que se trate.

34 Congreso de la República de Guatemala, Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechosde Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio –ADPIC–, Anexo 1C delAcuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio, 1994.Aprobado conforme Decreto 37-95.

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Deja a la regulación interna de los Estados parte la protecciónde tales distintivos, pero sí hace referencia a que deben impedir lautilización de cualquier medio que, en la designación o presentacióndel producto, indique o sugiera que éste proviene de una regióngeográfica distinta del verdadero lugar de origen, de modo queinduzca al público a error en cuanto al origen geográfico del producto,por ello deben:

1. Denegar el registro de una marca de fábrica o de comercio,que contenga o consista en una indicación geográfica respectode productos no originarios del territorio indicado, si elloinduce a error al público.

2. Invalidar el registro de una marca de fábrica o de comercio,que contenga o consista en una indicación geográfica respectode productos no originarios del territorio indicado, si elloinduce a error al público.

3. Reprimir cualquier acto de competencia desleal.

La protección dada por el ADPIC a las denominaciones deorigen, alcanza incluso hasta prohibir que la denominación de origense utilice acompañada de expresiones tales como: “clase”, “tipo”,“estilo”, “imitación” u otras análogas (de la misma manera lo concibeel Arreglo de Lisboa).

e. Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial

Actualmente derogado por la Ley de Propiedad Industrial.

En efecto, durante la XIII Reunión del Consejo de Ministros deIntegración Económica (COMIECO XIII), celebrada en San José, CostaRica, el 17 de septiembre de 1999, los Ministros de Economía de CostaRica, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, como representantesplenipotenciarios de sus respectivos Gobiernos, suscribieron unProtocolo al Convenio Centroamericano (el Protocolo) en el cual sedecidió darlo por terminado a partir del 1 de enero del 2000, o bien,a partir de la fecha en que alguno de los países parte pusieran envigencia su respectiva legislación nacional en materia de marcas y

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otros signos distintivos. Este instrumento fue aprobado por elCongreso de la República por medio de Decreto número 60-2000,publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre del año 2000.

3. Legislación nacional

a. Constitución Política de la República de Guatemala (1986)35

Tienen relación con el tema las siguientes normas constitucionales:

• Artículo 57: “Toda persona tiene derecho a participar libremente enla vida cultural y artística de la comunidad, así como a beneficiarsedel progreso científico y tecnológico de la Nación”. Según el artículo4 de la Ley de Propiedad Industrial, entre las características quedebe reunir un producto distinguido con una denominación deorigen, están los factores culturales.

• Artículo 60: Reconoce como patrimonio de la nación los valoreshistóricos. En Guatemala hay productos cuya elaboración esproducto de una sabiduría ancestral que debe protegerse.

• Artículo 62: “(...) Las artesanías e industrias autóctonas, deben serobjeto de protección especial del Estado, con el fin de preservar suautenticidad”.

• Artículo 119, i, j: “Son obligaciones fundamentales del Estado: i) Ladefensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de lacalidad de los productos de consumo interno y de exportación paragarantizarles su salud, seguridad y legítimos intereses económicos. j)Impulsar activamente programas de desarrollo rural que tiendan aincrementar y diversificar la producción nacional con base en elprincipio de la propiedad privada y de la protección al patrimoniofamiliar. Debe darse al campesino y al artesano ayuda técnica yeconómica”.

35 Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala, Constitución Política de laRepública de Guatemala, 1985. (Guatemala: publicación de la Corte deConstitucionalidad, 2002).

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• Artículos 125, 126 y 127 que hacen alusión a los bienes delEstado.

b. Ley de Propiedad Industrial

La Ley de Propiedad Industrial, Decreto 57-2000 del Congresode la República, se adecúa a las estipulaciones sobre la materiaestablecidas en el Acuerdo sobre los ADPIC y en el Convenio de París.36

La Ley de Propiedad Industrial tiene por objeto, según suArtículo 1, “la protección, estímulo y fomento a la creatividad intelectualque tiene aplicación en el campo de la industria y el comercio y, en particular,lo relativo a la adquisición, mantenimiento y protección de los signosdistintivos, de las patentes de invención y de modelos de utilidad y de losdiseños industriales, así como la protección de los secretos empresariales ydisposiciones relacionadas con el combate de la competencia desleal”.

Respecto al tema que nos ocupa, la Ley de Propiedad Industrialadmite la posibilidad de registrar denominaciones de origennacionales, asignando la titularidad a favor del Estado con laposibilidad de que productores, fabricantes o artesanos puedan serautorizados para utilizarlas de conformidad con la normativaespecífica y los reglamentos que sean aprobados.37 Contempla,además, un grupo de disposiciones tendentes a reprimir los actos decompetencia desleal. Incorpora un conjunto de normas relativas a laobservancia de los derechos, que van desde la posibilidad de obtenermedidas cautelares por parte de los agraviados, incluyendo lasllamadas medidas en frontera, pasando por el establecimiento delprocedimiento del juicio oral para ventilar las acciones reparatoriasy reivindicatorias de naturaleza civil, hasta la posibilidad de que,cuando las partes involucradas así lo acuerden, puedan someter lasdiferencias al arbitraje o la conciliación.38

36 Fernando Pacal González, op. cit.37 Congreso de la República de Guatemala, Ley de Propiedad Industrial, Decreto

57-2000, artículos del 81 al 90, inclusive.38 Artículos 173, 178, 186, 187 y 190, ibidem.

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En el caso de infracciones tipificadas como delitos, establece laacción pública y manda organizar una fiscalía especial en la materia.

c. Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial, Acuerdo Gubernativo89-2002 de fecha 18 de marzo del año 2002.

4. Formas de protección

a. Protección preventiva

a.1. Denegar el registro de una marca de fábrica o de comercio, quecontenga o consista en una indicación geográfica respecto deproductos no originarios del territorio indicado, si ello inducea error al público (conforme los ADPIC).

a.2. Sistemas de registro:

• En Guatemala, las denominaciones de origen son inscribiblesen el Registro de la Propiedad Intelectual.

• De conformidad a la Ley de Propiedad Industrial y suReglamento (artículos 85 y 48 de su reglamento, la solicitud deinscripción o registro de una denominación de origen puedeser promovida por: a) Una o varias personas, individuales ojurídicas, que sean o agrupen, según el caso, a productores,fabricantes o artesanos y que tengan su establecimiento a travésdel cual desarrollen su actividad vinculada a la denominaciónde origen en la región o en la localidad correspondiente; b) ElMinisterio de Agricultura, Ganadería y Alimentación; y c) ElMinisterio de Cultura y Deportes.

• La solicitud es sometida a exámenes de forma y de fondo.• La admisión se publica en el Diario Oficial para oposiciones y

observaciones (artículos 86 de la ley y 53 del reglamento).• Se aprueba en resolución final del Registro y se publica en el

Diario Oficial.• La denominación de origen queda sujeta a administración,

autorización de uso y control, a cargo de un Órgano deAdministración integrado así:a) Un representante del Ministerio de Agricultura, Ganadería

y Alimentación;

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b) Un representante del Ministerio de Cultura y Deportes;c) Un representante del Registro de la Propiedad Intelectual; y,d) Los representantes que designen los productores, fabricantes

o artesanos que hubieren calificado para utilizarla.

b. Protección reparadora

Las indicaciones geográficas y denominaciones de origen debenser protegidas contra los actos que con mayor frecuencia las intentandesconocer; entre ellos se citan, extraídos del documento Introduccióna las indicaciones geográficas y acontecimientos internacionales recientesen la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, de 2001, lossiguientes:

b.1. Actos de competencia desleal;b.2. Atribuciones engañosas; yb.3. Su utilización como marcas.

IV. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

A. Acuerdo sobre los ADPIC

Conforme el párrafo 2 del artículo 22 del Acuerdo sobre losADPIC los miembros de la OMC, en relación con las indicacionesgeográficas, tienen la obligación de prever los medios legales paraque las partes interesadas puedan impedir: a) La utilización decualquier medio que indique o sugiera que el producto proviene deuna región geográfica distinta del verdadero lugar de origen, de modoque induzca al público a error en cuanto al origen geográfico delproducto; y b) Cualquier otra utilización que constituya un acto decompetencia desleal, en el sentido del artículo 10 bis del Conveniode París. Por su parte, el párrafo 4 del mencionado artículo 22 extiendela protección frente a toda indicación geográfica que aunqueliteralmente verdadera, da al público una idea falsa de que losproductos se originan de otro territorio.39

39 Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.Publicación citada, pág. 23.

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Como quedó establecido en el capítulo III de este trabajo, elartículo 23 del Acuerdo sobre los ADPIC obliga a los miembros de laOMC a prever medios legales para impedir la utilización deindicaciones geográficas que identifiquen vinos para distinguirproductos de ese mismo género que no sean originarios del lugargeográfico al que se refiera la indicación geográfica de que se trate.Asimismo, la norma citada obliga a impedir la utilización deindicaciones geográficas que identifiquen bebidas espirituosas enrelación con bebidas de ese género que no sean originarias del lugaral que se refiere la indicación geográfica, ni siquiera aunque se indiqueel verdadero lugar de origen de los productos o se empleen vocablostales como “clase”, “tipo”, “estilo”, “imitación” u otras análogas.

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 23 obliga a losmiembros a denegar o invalidar, de oficio, si la legislación lo permite,o a instancia de parte, el registro de marcas para vinos o bebidasespirituosas que contengan o consistan en una indicación geográficaa las que se refiere el párrafo anterior.

El párrafo tercero del propio artículo 23 aborda los casos deindicaciones geográficas homónimas, disponiendo que se aplicará elpárrafo cuarto del artículo 22 del Acuerdo sobre los ADPIC. Además,este párrafo establece que cada miembro de la OMC fijará lascondiciones prácticas en que se diferenciarán entre sí las indicacioneshomónimas, teniendo en cuenta la necesidad de asegurarse que losproductos implicados reciban un trato equitativo y que losconsumidores no sean inducidos a error.

El último párrafo del artículo 23 prevé que para facilitar laprotección de las indicaciones geográficas para los vinos, el Consejosobre los ADPIC propugnará el establecimiento de un sistemamultilateral de notificación y registro de indicaciones geográficas devinos que sean susceptibles de protección en los miembrosparticipantes de ese sistema.

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B. Convención de Washington

La Convención General Interamericana de Protección Marcariay Comercial (Convención de Washington),40 en su artículo 20 regulaque “todo acto contrario a la buena fe comercial y honrado desenvolvimientode las actividades industriales o mercantiles, será considerado como decompetencia desleal, y, por tanto, injusto y prohibido”. El artículo 21 ibid,declara como competencia desleal: “los actos que tengan por objeto dar aentender, directa o indirectamente, que los artículos o actividades mercantilesde un fabricante, industrial, comerciante o agricultor pertenecen ocorresponden a otro fabricante, industrial, comerciante o agricultor de algunode los Estados contratantes, ya sea simulando marcas, símbolos, nombresdistintivos, imitando etiquetas, envases, recipientes, nombres comerciales uotros medios usuales de identificación en el comercio. Las falsas descripcionesde los artículos usando palabras, símbolos y otros medios que tiendan a engañaral público en el país donde estos actos ocurran, con respecto a la naturaleza,calidad o utilidad de las mercancías; las falsas indicaciones de origen oprocedencia geográficos de los artículos, por medio de palabras,símbolos, o de otra manera, que tiendan a engañar en ese respecto alpúblico del país donde estos hechos ocurran...” (se agregó énfasis).

V. LEGISLACIÓN NACIONAL

A. Ley de Propiedad Industrial

Las disposiciones de la Ley de Propiedad Industrial que resultanpertinentes figuran en los artículos 78, 79, 173 literal e), 186 y 187cuyos textos establecen:

“Artículo 78. Utilización de indicaciones geográficas. Una indicacióngeográfica no podrá usarse en el comercio con relación a un producto o unservicio, cuando tal indicación fuese falsa o engañosa con respecto al origengeográfico o cualidades del producto o servicio o cuando su uso pudierainducir al público a confusión con respecto al origen, procedencia,características o cualidades del producto o servicio.”

40 Congreso de la República de Guatemala, Convención General Interamericana sobreProtección Marcaria y Comercial, firmada en Washington, el 20 de febrero de1929. Aprobada conforme Decreto 1587.

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“Artículo 79. Utilización en la publicidad. No podrá usarse en lapublicidad ni en la documentación comercial relativa a la venta, exposiciónu oferta de productos o servicios, una indicación geográfica susceptible decausar error o confusión sobre la procedencia geográfica o cualidades de losproductos o servicios.”

“Artículo 173. Actos de competencia desleal en materia de propiedadindustrial. Constituyen actos de competencia desleal en materia de propiedadindustrial, entre otros, los siguientes: ... e) El uso de un signo distintivocuyo registro esté prohibido conforme al artículo 20 párrafo uno literales i),j), k), l), m), n), ñ), o) y p) de esta ley.”

En el artículo 173 literal e) de la ley, se califica como competenciadesleal el uso en el comercio de signos cuyo registro se encuentreprohibido de conformidad con lo previsto en las literales j) y k) delartículo 20 de la propia ley, los cuales, entre otras causales deinadmisibilidad de registro de marcas, por razones intrínsecas, serefieren a aquellos signos que puedan causar engaño o confusiónsobre la procedencia geográfica de los productos o servicios y queconsistan en una indicación geográfica que no se ajuste a lo dispuestoen el segundo párrafo del artículo 16, respectivamente.

La norma especial sobre la represión de la competencia deslealen materia de propiedad industrial, está regulada en el título V de laLey de Propiedad Industrial. Según el artículo 173 de la citada ley,constituyen actos de competencia desleal en materia de propiedadindustrial, entre otros: a) Todo acto u omisión que origine confusióno un riesgo de asociación o debilitamiento del carácter distintivo deun signo con respecto a los productos, los servicios, la empresa o elestablecimiento ajenos; b) La utilización, la promoción o ladivulgación de indicaciones o hechos que puedan inducir a errorcon respecto a la procedencia, la naturaleza, el modo de fabricación,la aptitud para su empleo, uso o consumo, la cantidad u otrascaracterísticas de los productos; c) La utilización indebida o la omisiónde informaciones veraces, cuando las mismas sean susceptibles deinducir a error con respecto a la procedencia, naturaleza, el modo defabricación de los servicios propios o ajenos; y en la literal h) se regula:el uso no autorizado en el comercio de etiquetas, envoltorios, envasesy demás medios de empaque o presentación de los productos o de

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identificación de los servicios de un comerciante o de copias, quepuedan inducir a error o confusión sobre el origen de los productoso servicios. Las sanciones que prevé la ley a los actos de competenciadesleal son: a) La condena al pago de daños y perjuicios (artículo184); b) Que las mercancías infractoras sean retiradas de los circuitoscomerciales, o que sean destruidas como objetos de ilícito comercio(artículo 185); c) Destrucción de los instrumentos que se hayanutilizado en la producción de las mercancías; d) Prohibir que lasmercancías infractoras ingresen a los circuitos comerciales; e)Disponer que las mercancías infractoras previa eliminación o retirode los signos distintivos, puedan ser entregadas gratuitamente porel juez a entidades no lucrativas, privadas o públicas, parabeneficencia social (artículo 185); f) Providencias cautelares (artículos186, 187, 190).

La interpretación conjunta de lo dispuesto en los artículos 186y 187 permite evidenciar, asimismo, que en el supuesto de infraccióna los derechos reconocidos en la Ley de Propiedad Industrial y, porende, en el caso de uso de indicaciones geográficas falsas o engañosas,puede la parte afectada obtener del órgano jurisdiccional la orden,tanto del comiso de los productos infractores, como de prohibir suimportación.

B. Código de Comercio41

El artículo 363 del Código de Comercio, declara de competenciadesleal, entre otros, los siguientes actos:

“b) la utilización de falsas indicaciones acerca del origen o calidad delos productos o servicios...”

1. Atribuciones engañosas

Previo a discurrir sobre el tema, es pertinente acotar sobre elcomentario que hace Sergio Adolfo Marín Durán, en su trabajo ya

41 Congreso de la República de Guatemala, Código de Comercio, Decreto 2-70(Guatemala: Librería Jurídica, 1999).

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citado,42 respecto de que no existe una falsa indicación deprocedencia, cuando el nombre geográfico utilizado ha pasado a sergenérico por el uso que se ha hecho del mismo, lo que ha llevado aque tal designación se refiera a cualidades del producto y, porextensión, al producto mismo. Dos ejemplos de ello son: la expresión“inglesa” para referirse a salsas condimentantes, y “Colonia” –ciudadalemana– aplicado a perfumería masculina. En ambos casos lascorrespondientes expresiones de “Salsa inglesa” y “Agua de Colonia”no hacen referencia a un lugar geográfico, sino a ciertas característicasde dicho producto. En el trabajo aludido se cita a Germán Cavalier,quien en su obra Marcas de fábrica y nombres comerciales, sostuvo quecuando el uso vulgar o comercial ha separado el concepto de origenpara designar un género de productos, tal indicación no puedeimplicar una falsa declaración de origen, toda vez que ha pasado aser una denominación genérica y, por lo tanto, del dominio común.

En el documento Indicaciones geográficas ya citado, preparadopor la Oficina Internacional de la OMPI,43 se aborda que, el derechode usar el nombre de un lugar geográfico como denominación deorigen de un producto, se agota cuando el nombre ya no indica unaprocedencia específica del producto, sino que señala una clase ocategoría específica de producto. El artículo 24.6 del Acuerdo sobrelos ADPIC establece: “Nada de lo previsto en esta Sección obligará a unMiembro a aplicar sus disposiciones en el caso de una indicación geográficade cualquier otro idéntica al término habitual en el lenguaje corriente que esel nombre común de tales bienes o servicios en el territorio de ese Miembro”.

Conforme al artículo 23 de la Convención de Washington, “seráconsiderada falsa e ilegal, y por tanto prohibida, toda indicación de origen oprocedencia que no corresponda realmente al lugar en que el artículo,producto o mercancía fue fabricado, manufacturado o recolectado”. Elartículo 28 remite a las leyes referentes a la protección marcaria delos Estados contratantes la protección. En efecto el artículo 30 regula

42 Sergio Adolfo Marín Durán, op. cit., pág. 45.43 Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

Publicación citada sobre Indicaciones geográficas: antecedentes, naturaleza de losderechos, sistemas vigentes de protección, y obtención de una protección eficaz enotros países, pág. 26.

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que los actos prohibidos por esta convención, serán reprimidos porlas autoridades gubernativas, administrativas o judiciales,competentes del Estado en que se cometa, por los medios yprocedimientos legales que en dicho país rijan, ya de oficio, ya apetición de parte interesada, la que podrá ejercitar las acciones yderechos que las leyes le concedan para ser indemnizadas de losdaños y perjuicios recibidos, pudiendo ser decomisados, destruidoso inutilizados, según el caso, los artículos, productos o mercancías osus distintivos que hayan sido objeto del acto de competencia desleal.

2. Marcas

Se pueden confrontar estas designaciones mediante el registrode una marca de fábrica o de comercio, que contenga o consista enuna indicación geográfica respecto de productos no originarios delterritorio indicado, si el uso de tal indicación en la marca de fábrica ode comercio para esos productos en ese miembro, es de naturalezatal que induzca al público a error en cuanto al verdadero lugar deorigen (artículo 22 del ADPIC).

Ante tal situación se impone a los Estados miembros, laobligación de rechazar o anular los registros marcarios que produzcanel efecto del párrafo anterior.

La decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,Reglamento para la Aplicación de las Normas sobre PropiedadIndustrial, establecía en su artículo 59 que “cuando la marca conste deuna palabra de idioma extranjero o de un nombre geográfico deberá indicarseal pie de ella, en forma visible y claramente legible, el lugar de fabricación delproducto”.44

A la luz de la normativa antes señalada, es pertinente acotar losiguiente:

44 Luis Alfonso García Muñoz-Nájar, op. cit., pág. 3.

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a. Actitudes que no implican falsa denominación geográfica, deprocedencia o indicación de origen

a. 1. Indicación que el vendedor haga de su nombre o su direcciónen los productos procedentes de un país diferente al de venta;

a. 2. En el anterior supuesto, la dirección o el nombre deberán seracompañados de la indicación precisa y en caracteres visiblesdel país o del lugar de fabricación o de producción, o decualquier otra indicación suficiente para evitar cualquier errorsobre el verdadero origen de las mercancías (Arreglo de Madrid,pág. 408, publicación de SIECA).

b. Titulares del derecho

Respecto de esto, Antonio Amor Fernández en su obra Lapropiedad industrial en el derecho internacional, considera el nombre deorigen “como un título de participación, una acción en la sociedad pública.La aportación social es la explotación comercial en el mismo lugar. La sociedadintegrada por la aglomeración rural o urbana de la que forma parte el asociado,es la verdadera propietaria de un patrimonio sobre el cual, él (el asociado) noejerce más que un derecho de goce precario, limitado por la duración de suparticipación. El nombre de origen es un derecho esencialmente social”.

La denominación es un bien público que pertenece a lacolectividad nacional o regional, según el caso, de manera inalienablee imprescriptible, y su salvaguardia suele corresponder a la autoridadpública o al Estado. La denominación de origen se considera partedel patrimonio nacional, por ende bajo el control del Estado.45

Conforme al artículo 25 de la Convención de Washington, losnombres geográficos que indiquen origen o procedencia, no sonsusceptibles de apropiación individual. Conforme a la Ley dePropiedad Industrial guatemalteca, son titulares de las deno-minaciones de origen:

45 Luis Alfonso García Muñoz-Nájar, op.cit, pág. 6.

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b.1. El Estado;

b.2. Los grupos de productores de la región, constituidos enasociaciones, cámaras, cooperativas u otras formas deorganización colectiva de productores, pueden hacer uso de ella,pero no son precisamente titulares, sin embargo, puedenoponerse a cualquier acto que la vulnere y también puedenpromover su registro (artículos 81 y 84 de la Ley de PropiedadIndustrial).

c. Objetivo de la protección

c.1. Proteger a las comunidades que gracias a su dedicación, talento,procesos y recursos naturales, lograban la generación deproductos que, como medio de identidad general, adoptabanel nombre mismo de la localidad en que se gestaban.

c.2. Garantía para el consumidor, en tanto éste está impuesto que,un producto identificado con una denominación de origen, hasido producido únicamente por los productores que reúnenciertas condiciones específicas de métodos de producción yubicación, que garantizan mantener y observar los estándaresaceptados para los productos designados con la denominaciónde que se trate.

d. Relaciones entre la denominación de origen y las marcas colectivas ocertificadas

Debido a que los nombres geográficos han sido previstos comosignos para distinguir los productos que se extraigan u originen delos mismos, su utilización ha sido excluida del ámbito de las marcas;por ende, la norma general es que, las indicaciones geográficas nopueden ser utilizadas como marcas para evitar que los objetosdesignados se beneficien indebidamente de la nombradía, el prestigioo la notoriedad que una determinada localidad o región geográfica,hayan adquirido como lugar de procedencia de determinadosproductos.

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Esta afirmación es muy clara, pero no absoluta, pues el ADPIC,es consciente en que el nombre geográfico sí puede ser utilizado, entanto no implique confusión o una falsa relación entre el producto yel nombre geográfico.

Mauricio Jalife Daher, en su publicación ya mencionada,46

comenta, citando a Tinoco Solares, que las denominaciones de origen,las marcas colectivas y marcas certificadas, se encuentran asociadasy, en ciertas circunstancias, llegan a cumplir funciones equiparables.Deja ver, sin embargo, que las marcas colectivas son signos distintivosa los que recurren productores que por alguna razón no reúnen lascondiciones o no cumplen con los requisitos para aspirar a unadenominación de origen. Ello no significa, aclara, que las marcascolectivas, a diferencia de las certificadas y las denominaciones deorigen, no tengan cierta calidad, pero ello queda a la diligencia de laasociación titular de autoimponerse estándares de calidadobligatorios. De cualquier manera, en las marcas colectivas y decertificación, no existe la condición de que sean geográficas o serviciosque tengan derecho a ella, y no para otros de origen diferente yposiblemente de peor calidad, porque su empleo por estos últimos,destruiría la reputación de los productos o servicios de origen genuinoy el valor económico correspondiente. Además, las marcas se adoptany apropian para distinguir productos o servicios en el mercado, comoreferencia de procedencia y calidad para el consumidor; ladenominación de origen, se orienta a proclamar la exclusividad sobreun genérico, circunscribiéndola a los límites y condiciones que lapropia ley define. De esta manera, mientras una objeción natural parael registro de marcas, es el que éstas consistan en expresionesgenéricas, en la denominación de origen la protección se gesta, dealgún modo, sobre un genérico (apelativo geográfico).

La función de la denominación de origen no está dirigidaprimariamente a determinar el origen empresarial de un producto;su estrecho vínculo con el medio geográfico (constituido, tanto porlos factores naturales, como por los factores humanos), determinaotra diferencia con las marcas: aunque estas últimas pueden

46 Mauricio Jalife Daher, op. cit.

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constituirse con denominaciones de fantasía o sugestivas, nombrespropios, números, combinaciones de colores y, en algunos casos, hastasonidos u olores, las indicaciones geográficas siempre corresponderánal nombre geográfico de un país, de una región o una localidaddeterminados.

e. Relación entre denominaciones de origen y nombre comercial

En palabras de Antonio Amor Fernández,47 el nombre comerciales un derecho íntimamente unido a la persona física o jurídica, entanto la indicación de procedencia hace referencia a un lugargeográfico, local, regional o nacional y, como consecuencia, tiene unacentuado carácter social frente a la individualidad del nombre.

f. Importancia económica

Nuestro país no tiene experiencia en el desarrollo y promociónde indicaciones geográficas. Su legislación es ya un buen paso paraadoptar mecanismos y, en la medida de su enforzamiento, adquirirexperiencias prácticas, que sean lo suficientemente compatibles conla realidad propia de cada país y sobre todo con la apuesta de losciudadanos.

La protección de las denominaciones de origen es importanteporque genera ingresos para la colectividad, ya que ésta se reservaen su favor el empleo exclusivo de la misma; ello implica una justaventaja competitiva de enorme valor, que se proyecta en el tiempopara generar beneficios permanentemente a la población, región opaís de la que es originaria. Debe usarse como herramienta para queel simple ciudadano o poblador pueda generar riqueza en su beneficioy en provecho de la colectividad. Debe haber entes encargados decrear mecanismos para incorporar a la propiedad intelectual en lavida cotidiana y que el ciudadano lo perciba como una necesidad.

Para Guatemala es conveniente proteger y, de esa cuenta, exigirprotección, para sus productos con signos distintivos consistentes

47 Antonio Amor Fernández, op. cit., pág. 40.

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en indicaciones geográficas y denominaciones de origen, pues no esun país industrializado, pero sí rico en productos naturales yartesanales de alta calidad; ello sin perjuicio de que debe ser muycuidadosa en que a sus productos le sea asistido tal beneficio, sólo sison calificados como de alta calidad, pues en esa medida tendránvalor económico.

VI. CONCLUSIONES

A. Las indicaciones geográficas y las denominaciones de origen,forman parte de los objetos de protección de la propiedadindustrial.

B. En nuestra legislación bajo el acápite de “indicacionesgeográficas”, se regula que: “una indicación geográfica no podráusarse en el comercio con relación a un producto o un servicio, cuandotal indicación fuese falsa o engañosa con respecto al origen geográficoo cualidades del producto o servicio o cuando pudiera inducir alpúblico a confusión con respecto al origen, procedencia,características o cualidades del producto o servicio” (se agregóénfasis); “denominación de origen”, por su parte, según la ley(artículo 4o.), es “una indicación geográfica usada para designar unproducto originario de un país, región o lugar determinado, cuyascualidades o características se deben, exclusiva o esencialmente,al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los factoresnaturales, humanos o culturales” (se agregó énfasis). Ambas,concepto y definición, hacen alusión a las características ycualidades del producto cuando se refiere a las “indicacionesgeográficas”. Con ello se hace muy tenue la línea diferenciadora,en nuestra legislación, entre una “indicación geográfica” y una“denominación de origen”.

C. Una denominación de origen puede consistir en una imagen oen una expresión utilizada para referirse al lugar. No es necesarioque la denominación se refiera a todo el país, ya que puedeabarcar sólo una región o localidad del mismo. La denominaciónde origen no sustituye a la marca del producto, sino se usaasociada con la misma.

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D. Las denominaciones de origen, reflejan vinculación entre unlugar y un producto, cuya característica de calidad se conectaal medio geográfico en que se produce. Es un sistema queprotege, tanto al que cultiva, fabrica y presta un servicio, contralos actos desleales de otros que pretenden aprovecharse de suprestigio, como al consumidor que escoge un productodistinguido con una denominación de origen, por las cualidadesy calidades que le han hecho famoso.

E. Desde el punto de vista económico, las denominaciones deorigen, son signos distintivos de “valor agregado”, en la medidaque proporcionan un nivel de calidad estable y determinado,atribuyéndole al producto con ellas vinculado, una serie decaracterísticas cualitativas que hacen que el mismo sea aceptadoy distinguido por los consumidores en los mercadosinternacionales.

F. Los sistemas de protección, conforme el derecho guatemalteco,de origen interno o internacional, pueden ser preventivo o aposteriori.

El primero:• Mediante la negativa del Estado de registrar una marca

de fábrica o de comercio, que contenga o consista en unaindicación geográfica respecto de productos no originariosdel territorio indicado, si ello induce a error al público.

• Mediante el sistema de registro y protección, según el cualse otorga al Estado la posibilidad de promover su registro,dejando su uso y control a un órgano de administraciónconformado por funcionarios públicos y personas del sectorprivado involucrados con el tema. Su registro, sin embargo,no confiere un derecho exclusivo a favor de una persona enparticular sino favorece a todos los productores, fabricanteso artesanos que desempeñen su actividad dentro de la zonageográfica que comprenda la denominación de origen ycumplan con las normas de producción o elaboraciónestablecidas en el reglamento respectivo.

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El segundo:• Mediante la represión de la competencia desleal,

atribuciones engañosas.

• Invalidación del registro de una marca de fábrica o decomercio, que contenga o consista en una indicacióngeográfica respecto de productos no originarios delterritorio indicado, si ello induce a error al público.

G. En Guatemala, pese a la falta de claridad entre los términos aque alude la tercera de las conclusiones dadas, existe unaadecuada protección a estos signos distintivos, aunque su usono se prevé de igual manera como ocurre en Europa, en loscuales, el distintivo constituye el nombre del producto, en tantoen este país, el producto es distinguido mediante la frase que lorelaciona con su procedencia. Por ejemplo: Café de Antigua yno Café Antigua, como sí ocurría en Italia, por ejemplo.

H. El acceso a la utilización de una denominación de origen no esdifícil ni complicado; lo que resulta difícil es reunir lascaracterísticas y cualidades que se exigen para distinguir unproducto, pero ello no es falla del sistema registral, sino de lacultura poco eficiente en la elaboración de productos; por elloes que se recomendará que el Estado no se conforme con ser elque puede iniciar la inscripción de estos distintivos, sino quedebe propiciar la creación o fabricación de productos quemerezcan ser distinguidos de esta manera.

I. Las denominaciones de origen nacionales son propiedad delEstado y quien esté autorizado para usarlas, deberá emplearlasjunto con la expresión “DENOMINACIÓN DE ORIGEN”.

VII. RECOMENDACIONES

A. Que Guatemala forme parte del Arreglo de Lisboa para quegoce de la protección que éste otorga mediante el registrointernacional de sus denominaciones de origen.

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B. Que Guatemala no se conforme con sus ventajas comparativasy opte por una actitud de ventaja competitiva, aprovechandolos recursos que tiene.

C. Que se enforce el regulado en la Ley de Propiedad Industrial,normativa suficiente para iniciar el camino al reconocimientode nuestros productos.

D. Que el Estado opte por una política de control preventivo,ejerciendo su facultad oficiosa de iniciar registros dedenominaciones de origen.

E. El Estado debe propiciar la tecnificación del sector respectivo,para que tenga acceso a la protección que emana de lasdenominaciones de origen.

VIII. REFERENCIAS

A. Bibliográficas

1. Amor Fernández, Antonio. La Propiedad Industrial en el DerechoInternacional.

2. Fernández Novoa, Carlos. La protección internacional de lasdenominaciones geográficas de los productos. Madrid, España: Ed.Tecnos.

3. García Muñoz-Nájar, Luis Alfonso. Algunos apuntes sobre laprotección de denominaciones de origen en países de economías emergentes:la comunidad andina. Documento presentado en el Simposio sobrela Protección Internacional de las Indicaciones Geográficas,organizado por la Organización Mundial de la PropiedadIntelectual y la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial(DNPI). Montevideo, 28 y 29 de noviembre de 2001.

4. Legendre, Gislaine, Las apelaciones de origen en Francia y el InstitutoNacional de Apelaciones de Origen (INAO). Buenos Aires: PrimerSeminario Internacional de Denominaciones de Origen, 1995,

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citado en el documento sobre “Algunos apuntes sobre la protecciónde denominaciones de origen en países de economías emergentes: lacomunidad andina”. Instituto Nacional de Defensa de laCompetencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual–INDECOPI–, Lima: OMPI.

5. Jalife Daher, Mauricio (2000). Régimen legal internacional de lasindicaciones geográficas, de las indicaciones de procedencia y de lasdenominaciones de origen. Publicación de temas relevantes en elescenario internacional de la propiedad intelectual. Publicación delproyecto Propiedad Intelectual SIECA-USAID, la Secretaría deIntegración Económica.

6. Marín Durán, Sergio Adolfo (1997). La indicación de procedencia,la denominación de origen y el nombre geográfico en la legislaciónmarcaria y la práctica registral. Guatemala: Universidad RafaelLandívar. Tesis inédita.

7. Pacal González, Fernando (2003). Las indicaciones geográficas ylas denominaciones de origen. Guatemala: Universidad RafaelLandívar. Tesis inédita.

B. Legales

1. Congreso de la República de Guatemala, Convenio de París parala Protección de la Propiedad Industrial (Acta de Estocolmo, 1967).Aprobado conforme Decreto 11-98, y ratificado por Guatemalael 20 de abril de 1998.

2. Congreso de la República de Guatemala, ConvenciónInteramericana de Protección Marcaria y Comercial (Convención deWashtington), Aprobada en Decreto 1587 del 14 de mayo de 1929,y ratificada el 20 de noviembre de 1929.Documento consultado en la siguiente página de internet.http://www.indecopi.gob.pe/bvirtual/colec/convenio/marcaria1929.pdf

3. Congreso de la República de Guatemala, Acuerdo sobre losAspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el

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Comercio ADPIC, Anexo 1C del Acuerdo por el cual se establecela Organización Mundial del Comercio 1994. Aprobado enDecreto 37-95 del 15-5-95.

4. Arreglo de Lisboa relativo a la Protección de las Denominaciones deOrigen y su Registro Internacional (1958), (no ratificado porGuatemala).

5. Arreglo de Madrid Relativo a la Represión de las Indicaciones deProcedencia Falsas o Engañosas en los Productos (1891), (noratificado por Guatemala).

6. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de laRepública de Guatemala (1985). Publicación de la Corte deConstitucionalidad (2002).

7. Congreso de la República de Guatemala, Ley de PropiedadIndustrial (Decreto número 57-2000).

8. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Indicacionesgeográficas: antecedentes, naturaleza de los derechos, sistemas vigentesde protección, y obtención de una protección eficaz en otros países,documento preparado por el Comité Permanente sobre elDerecho de Marcas, Dibujos y Modelos Industriales eIndicaciones Geográficas, Ginebra 12 a 16 de marzo de 2001.

9. Oficina Internacional de la Organización Mundial de laPropiedad Intelectual. Introducción a las indicaciones geográficasy acontecimientos internacionales recientes en la OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual OMPI (2001).

10. Oficina Internacional de la OMPI, Indicaciones geográficas:antecedentes, naturaleza de los derechos, sistemas vigentes deprotección, y obtención de una protección eficaz en otros países.

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Un pequeño esbozo del perfildel juez de familia

Lic. Felipe García Cano*

Sumario: I. Palabras previas. II. Sensibilidad y vocación de servicio. III. Ampliocontenido de cultura general. IV. Facilidad de palabra y poder de convicción. V.Convencimiento pleno de la supervivencia del matrimonio. VI. El ConsejoTécnico de Orientación Familiar, como auxiliar de los tribunales de familia. VII.Conclusiones. VIII. Referencias: A. Legales.

I. PALABRAS PREVIAS

Al elegir como tema el enunciado en este pequeño aporte, revelomi profunda preocupación por los diversos problemas queprofusamente se dan en el ámbito familiar y de los cuales me percatarapor medio de mi experiencia en la administración de justicia en esteramo.

El rol que juega el juez de familia en toda sociedad, es tantrascendental, que debe transformar la conducta de la niñez, lajuventud e inclusive de los padres; de tal manera es la responsabilidadque pesa sobre sus hombros, por lo que la designación de tales

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario por laUniversidad de San Carlos de Guatemala. Desarrolló una carrera judicial porespacio de 42 años en la administración de justicia del país, desde estudiantede Derecho. Como profesional se desempeñó en judicaturas de todos los ramosde la administración de justicia y tres magistraturas titulares consecutivas,incluyendo una Presidencia.

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UN PEQUEÑO ESBOZO DEL PERFIL DEL JUEZ DE FAMILIA

funcionarios debe provenir de un profundo análisis de lascaracterísticas que posea cada aspirante, porque una actitud erróneade tal funcionario causaría daños irreparables a las mentes infantilesy a los propios adultos progenitores de los mismos y, por consiguiente,en la sociedad entera. Consecuentemente con las breves palabrasanteriores, los subtítulos apuntados al principio resultan funda-mentales para este análisis, ya que ellos configuran el modelo defuncionario de familia que pretendemos diseñar.

II. SENSIBILIDAD Y VOCACIÓN DE SERVICIO

Para tener sensibilidad y vocación de servicio en la admi-nistración de justicia familiar, el juez, además de probadascompetencias en el ámbito jurídico, debe poseer suficientesconocimientos de sicología infantil y de la adolescencia, para estarperfectamente consciente que cada disposición que emita en eldesempeño de su cargo, sea la adecuada, no sólo para la supervivenciade la institución del matrimonio, sino para la salud mental de lafamilia en su conjunto; por consiguiente, sería deseable que el juezde familia tuviese como base, en su educación secundaria, elmagisterio, aunque no se hubiere ejercido la carrera. En este sentido,el juez debe adoptar todas las disposiciones que la discrecionalidadque contiene la norma que recoge el artículo 12 de la Ley deTribunales de Familia1 le permite, a efecto de cumplir con los objetivosanteriormente señalados; es más, dicha norma establece que talesfuncionarios están obligados a investigar la verdad en lascontroversias que se les planteen y a ordenar las diligencias de pruebaque estimen necesarias, debiendo, inclusive, interrogar directamentea las partes sobre los hechos controvertidos... Como es fácil advertir,el cumplimiento de esta norma, glosada de parte del juez, sería elresultado de su vocación para tomar todas las disposiciones ymedidas necesarias para salvaguardar la protección, supervivenciay superación del núcleo familiar.

El juez debe solicitar la información que sea necesaria, a personasindividuales o jurídicas, con objeto de formarse el criterio completo

1 Enrique Peralta Azurdia, Ley de Tribunales de Familia (Decreto-Ley No. 206).

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LIC. FELIPE GARCÍA CANO

necesario sobre la controversia que tiene bajo su conocimiento, talescomo ordenar exámenes siquiátricos, sicológicos, económico-sociales,etc.; dedicar todo el tiempo necesario para avenir a las partes en lospuntos controvertidos, sin reparar en los horarios y demás interesespersonales; vale decir, anteponer los intereses del núcleo familiar queen ese momento está bajo su intervención, a sus intereses propios; siesto ocurre, realmente nos encontraremos con un funcionario queposee verdadera vocación de servicio y consciente sensibilidad parael desempeño de su cargo.

III. AMPLIO CONTENIDO DE CULTURA GENERAL

El juez de familia debe poseer una amplia cultura general, quele servirá de mucho para poder resolver toda la diversidad deproblemas que se le presenten en el complejo desempeño de susfunciones judiciales; es más, debe poseer un amplio conocimiento enla vida, despojarse de prejuicios, tener un amplio criterio de las cosas,personas y problemas, que le permitan lograr la consecución del valorsupremo que tiende a realizar el derecho, como es la justicia, de laque emerge la aplicación del principio de imparcialidad, que essustancial a la administración de justicia en general.

La cultura general le será indispensable al juez cuando, con elpropósito de lograr el avenimiento de las partes, para mantener lasupervivencia de la institución matrimonial, tenga que acudir a todaclase de argumentaciones, como filosóficas, históricas, artísticas y detoda naturaleza para convencer a la pareja, que en aras de laformación, salud mental y física de sus menores hijos, deben hacer elesfuerzo de cambiar su conducta violenta verbal y física en su caso,para evitar los traumas infantiles, de resultados gravísimos en la vidaadulta, razón fundamental por la que insistimos tanto en lasupervivencia del matrimonio; aceptando, desafortunadamente, porsupuesto, que habrá casos en que cualquier esfuerzo que se hagaserá impotente, cuando las relaciones han llegado a extremosinsoportables.

En toda la actividad que despliega el juez de familia en eldesempeño de su cargo –actividad especialísima y especializada–,debe poner toda su vocación, dedicación, esfuerzo y profesionalismo,

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por tratarse que está realizando un trabajo, nada menos que con elnúcleo de la sociedad,2 la cual, en la actualidad, se encuentra en ungrado de descomposición patológica que nos alarma a todos.

Siendo la labor del juez de familia, esencialmente protectora dela parte más débil de la relación familiar, su responsabilidad seagiganta, porque en el ejercicio de sus facultades discrecionales, enél radica el deber de realizar una labor encomiable, que llene todaslas expectativas que la sociedad espera, para poder rescatar a unaniñez que está creciendo con ausencia de valores, con peligroscotidianos, con una formación pedagógica deficiente y que constituye,no sólo el presente, sino el futuro de una sociedad que no alcanzamosa adivinar su estructura.

IV. FACILIDAD DE PALABRA Y PODER DE CONVICCIÓN

Como hemos apuntado, el interés del juez de familia debeencaminarse a la supervivencia de la institución del matrimonio,encaminar todas aquellas actividades y disposiciones, a lasupervivencia de esta institución; y para ello, debe hacer acopio detodos sus recursos personales, culturales, profesionales, vocacionalesy de toda índole; y especialmente aquí, su facilidad de palabra y poderde convicción, para rescatar la predisposición de la pareja, de disolverel núcleo familiar, que presupone las consecuencias tan nefastas, tantode tipo cultural, social, económico y fundamentalmente de tipopatológico-emocional, no sólo para los hijos menores, cuyos traumasserán irreparables, sino también para los padres de éstos, que creanverdaderos desarreglos de la personalidad que regularmenterequieren de ayuda especializada, tanto sicológica, como siquiátrica.

Consecuentemente, con todo lo anteriormente expuesto, el juezde familia debe poseer una facilidad de palabra a toda prueba, quelo conduzca a convencer a las partes en conflicto, que les motive auna profunda meditación y reflexión, sobre la actitud que pretendentomar; y aquí es donde el bagaje de conocimiento del juez, sumado asu facilidad de palabra, darán como resultado el convencimiento de

2 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República deGuatemala, artículo 47.

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las partes, de que deben anteponer los intereses de sus hijos menores,su salud mental sobre todo y el futuro de su conducta de adultos, asus intereses personales; y en esa línea, debe poner todo su cúmulolexicológico y de conocimiento, para lograr sus objetivos; el juez defamilia que no posea estas características, difícilmente desempeñaráun cargo con responsabilidad y con resultados encomiables paratodos los involucrados en el conflicto, que nada menos, como ya seindicó, se trata de la cédula que da nacimiento a la sociedad. En elpoder de convencimiento del juez de familia radica mucho el cambiode mentalidad con que las partes comparecen al tribunal, paraempezar a disolver (acta de separación), el vínculo conyugal; demanera que, en este aspecto debe poner todo su interés, vocación ytenacidad, para lograrlo.

A guisa de anécdota, me permito compartir dos experienciasque recuerdo por mi paso por los tribunales de familia. La primera,cuando tuve el honor de ser juez de familia del departamento deEscuintla, cuando una pareja de esposos, conformada por un pilotoaviador, que se ocupaba de fumigar el algodón sembrado en aquelloslugares, y su esposa, cuyo nombre no puedo olvidar por razonesobvias, pues se llamaba “Diosa”; comparecieron ante mí, con el firmepropósito de levantar un acta de separación.

Los invité a pasar, les pedí que tomaran asiento, y luego empezómi labor de convencimiento, tendente a lograr el desvanecimiento deaquella idea fija, que por supuesto no fue nada fácil, pues tuvenecesidad de dedicarles más de tres horas, para que salieran de midespacho, yo diría que muy contentos, pues eso era lo que reflejabansus rostros. Yo quedé muy satisfecho de haber realizado una laborque proporcionaba felicidad a un matrimonio que parecía inconciliable.Transcurrieron unos cuatro o cinco meses, cuando el secretario deltribunal, un ex compañero que aún no se había graduado y que yohabía pedido a la Corte que me lo nombraran, entró a mi despachocon la novedad que la pareja descrita estaba en el tribunal y le habíanmanifestado su deseo de conversar conmigo; inmediatamente ambos–mi compañero y yo–, pensamos que las desavenencias habían vueltoy requerían nuestra participación, precisamente reiterando la solicitudde separación. Sin embargo, la gran sorpresa fue que se trataba de lomás inimaginable que ocurre en estos casos, pues su presencia obedecía

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únicamente al propósito de agradecerme lo que había hecho por ellos,porque no sólo les había servido para consolidar su matrimonio, sinoque se encontraban muy felices por las fórmulas propuestas por mí,para sobrellevar la vicisitudes propias de su matrimonio. Su alegríaera tan expresiva, que me proporcionaron una felicidad indescriptible,que es de las mejores cosas que puede dejar la labor de administraciónde justicia.

La segunda experiencia ocurrió cuando, a su vez, tuve el honorde ser juez cuarto de primera instancia de familia de la capital, cuandoentró en mi despacho una pareja, que era obvio que tenían seriosproblemas entre sí, pues sus rostros así lo evidenciaban. Les pedíque tomaran asiento y me preparé para escucharlos. La señora fue laprimera en hablar, pero inmediatamente advertí que lo hacía muy“atropelladamente”, reflejando un abundante resentimiento en suspalabras; mi amplia disposición a escucharla fue disminuyendo sualteración, hasta que llegó paulatinamente a calmarse. La fuente degeneración de los problemas de la pareja, eran los celos de ambos y,como consecuencia, algunos malos tratos recíprocos. Cuando tocó alesposo manifestarse, advertí características similares a las de laseñora; después de hablarles profusamente sobre los daños queestaban recibiendo sus hijos menores y las consecuencias queresultarían de ellos, llegué a la conclusión que ambos necesitabansometerse a un tratamiento siquiátrico. Afortunadamente, siempreha existido un siquiatra en el Organismo Judicial; sé que hoy, además,existe una Unidad de Psicología al servicio de los tribunales dejusticia.

En virtud del cuadro especial que se me presentaba, dispuseremitirlos con un oficio, al siquiatra; no para que me emitieradictamen, sino para su tratamiento; transcurrieron unos siete u ochomeses o quizá más, cuando una señora me paró para saludarme frentea la Corte Suprema de Justicia y ¡oh! sorpresa, era la esposa de lapareja que había remitido al siquiatra, contándome los resultadosdel tratamiento y agradeciéndome mucho, porque se encontrabaviviendo tranquilamente con su esposo, continuando con sutratamiento; hecho que también me llenó de profunda satisfacción,porque es algo que no lo provoca cualquier otra actividad que unodespliegue como profesional del derecho.

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V. CONVENCIMIENTO PLENO DE LA SUPERVIVENCIADEL MATRIMONIO

Mi afán de defender con todo ahínco la supervivencia delmatrimonio, radica sencillamente en las consecuencias nefastas quesu disolución conlleva; ya lo dijimos una vez, y lo reiteramos aquí,que fundamentalmente la niñez es la que sufre las peoresconsecuencias, porque su primera etapa de vida es la más vulnerablepara que se impriman indeleblemente las vivencias negativas creadas,ya sea por sus padres, sus parientes cercanos, sus malos maestros,3

etc., que desafortunadamente aflorarán en el futuro, como verdaderostraumas que provocarán una diversidad enorme de desarreglos de supersonalidad, que los puede conducir a ser unos individuosimproductivos, indeseables para la sociedad y a la comisión de diversoshechos delictivos tan horrendos como los que ocurren en la actualidad.Las pandillas juveniles actuales, tienen, según mi criterio, todas esasmotivaciones y desafortunadamente además, el consumo y tráfico deestupefacientes; por eso no nos equivoquemos atacando únicamentea los jóvenes delincuentes, que si lo meditamos bien, resultan lasvíctimas y no los victimarios, porque cuando cometen los hechosdelictivos, realmente no son dueños de sus actos, pues generalmentese encuentran bajo los efectos de cualquiera de la diversidad de lasdrogas que los adultos perversos ponen a su alcance, después dehabituarlos a su consumo.

La disolución del matrimonio afecta también a los cónyuges, aunos, de una manera menos drástica y a otros, increíblementedestructiva; haber tenido la oportunidad de conocer parejas quehabían roto su vínculo conyugal, fue una de mis experienciasverdaderamente dolorosas; al extremo, que surgían en ellostendencias suicidas, después de haber padecido profundas etapasde depresión en su vida. De manera que la intervención de unverdadero juez de familia en estos casos, no sólo resulta indispensable,sino de vida o muerte.

3 La Convención sobre los Derechos del Niño, aceptada y ratificada porGuatemala, persigue proteger a la infancia de esos y otros flagelos.

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VI. EL CONSEJO TÉCNICO DE ORIENTACIÓN FAMILIAR,COMO AUXILIAR DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

A través de mi paso por los tribunales de familia, siempreabogué por la creación del CONSEJO TÉCNICO DE ORIENTACIÓNFAMILIAR, para que sirviera a los jueces como un ente de consulta ycomo un cuerpo colegiado al que las parejas deberían llegar a exponersus problemas familiares para su tratamiento, antes de acudir a lostribunales de familia a entablar la controversia; considero que estohubiese evitado tantos divorcios, como yo lo logré con algunos casos,tan solo con el auxilio de un siquiatra. De manera que he concebidoeste consejo como un ente multidisciplinario para que pueda ventilartodas las aristas que tienen los problemas conyugales, de la manerasiguiente: integrado por su siquiatra, por un psicólogo, por uneconomista, por un pedagogo, por un sociólogo, por un abogado,por un consejero matrimonial, por un trabajador social y por unrepresentante religioso de las dos principales religiones existentesen el país, que posean, desde luego, un amplio criterio de la vida ypor consiguiente, despojados de cualquier fanatismo perjudicial.

La importancia del funcionamiento de este Consejo, radicaríaen la complementariedad de sus integrantes, para enfocar losproblemas conyugales sin pasar por alto ninguno de los aspectosque estuvieren influyendo en el deterioro de las relaciones familiares;de esta manera, las desavenencias conyugales serían tratadas deforma integral, con especialización profesional y la suficienteprofundidad, para lograr no sólo mantener la cohesión de la familia,sino la subsistencia del matrimonio; pues cada cónyuge sería tratadoseparadamente del otro, por un profesional en cada ramo de suespecialidad, para luego, reunirse el Consejo en una sesión plenaria,conjuntamente con los dos cónyuges, con objeto de llegar ahí, a extraerlas conclusiones correspondientes.

VII. CONCLUSIONES

A. El juez de familia desempeña un papel de trascendentalimportancia para la sociedad. Por tal razón, la designación deesos funcionarios debe realizarse de conformidad con undeterminado perfil, que integre, además de la formación jurídica

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y social, conocimientos y experiencia en el ámbito humanístico(pedagógico, psicológico).

B. La labor del juez de familia habrá de encaminarse, siempre y entoda circunstancia, a la consolidación de la familia como núcleofundamental de la sociedad; al reconocimiento y revalorizacióndel papel de la mujer; y a la protección integral de la niñez yadolescencia.

C. Es importante que la formación del juez de familia incluyacapacidades en oratoria y, por ende, un razonable poder deconvencimiento, pues en el ejercicio de la facultad conciliatoria,tiene la posibilidad de evitar, no sólo la inminente disoluciónde un determinado vínculo conyugal, sino favorecer la prácticade relaciones familiares sanas y estables (entre los cónyuges, yentre éstos y su prole).

D. La creación del Consejo Técnico de Orientación Familiar seríaun logro para la consecución de una auténtica administraciónde justicia familiar –pronta, cumplida y con equidad– enGuatemala.

VIII. REFERENCIAS

A. Legales

1. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de laRepública de Guatemala. Guatemala: Tipografía Nacional.

2. Organización de las Naciones Unidas –ONU–. Convención sobrelos Derechos del Niño, reproducida en: COPREDEH,“Instrumentos internacionales de derechos humanos de loscuales el Estado de Guatemala es parte”. Guatemala:COPREDEH y Unión Europea.

3. Peralta Azurdia, Enrique. Ley de Tribunales de Familia.Guatemala: Tipografía Nacional.

SECCIÓN DE LEGISLACIÓN

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La conciliación y el arbitraje en materia deconflictos de tierras

Lic. Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano*

Sumario: I. Antecedentes. II. Los conflictos en materia de tierras. III. Teoríageneral del conflicto y el tema de la tierra. IV. La Ley de Arbitraje y el tema detierra. A. Arreglo en vía directa; B. La vía judicial; C. La conciliación y lamediación: 1. La conciliación dentro del proceso judicial; 2. La conciliaciónextrajudicial; 3. La conciliación entre abogados y notarios; 4. La conciliación enlos centros de arbitraje y conciliación; 5. La conciliación en la Dependenciapresidencial de asistencia legal y resolución de conflictos sobre la tierra(CONTIERRA). D. El arbitraje: 1. El arbitraje en los entes públicos; 2. Losarbitrajes forzosos u obligatorios; 3. La experiencia extranjera. V. Referencias:A. Legales.

I. ANTECEDENTES

La conciliación y el arbitraje se han venido utilizando enGuatemala desde tiempos inmemoriales, y sobre todo en la actualidadque se dispone de una ley adecuada a los más modernosrequerimientos y que está contenida en la Ley de Arbitraje.1 Sinembargo, por las razones que luego analizaremos, su uso principalse ha dado en materia de derecho corporativo, derecho bursátil ydemás ramas del derecho mercantil. Hemos de ser muy francos yreconocer que el limitado uso que del arbitraje y la conciliación se

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario por laUniversidad de San Carlos de Guatemala. Catedrático universitario a nivelde pregrado y posgrado. Ex presidente de la Corte de Constitucionalidad deGuatemala. Actualmente es Magistrado titular de la Corte de Constitu-cionalidad de Guatemala.

1 Decreto 67-95 del Congreso de la República.

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LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONFLICTOS DE TIERRAS

hace en otras ramas del derecho se debe, en gran medida, al pococonocimiento que se tiene del uso de tales métodos como eficacespara resolver conflictos, no únicamente en la rama mercantil, sino entodas las ramas del quehacer humano, con las limitaciones que lapropia ley señala. En efecto, ésta establece que, en términos generales,cualquier situación controversial, tanto de índole interna comointernacional, puede ser objeto de un intento de conciliación; es decir,de un procedimiento mediante el que las partes ruegan a un terceroindependiente que intervenga en sus divergencias, recomendándoleséste ecuánimes formas de avenimiento. Y por otra parte, la mismaley establece que todo conflicto es arbitrable, salvo en ciertos ydeterminados casos, en los que ella misma establece que no es dableun procedimiento en tal sentido; concretamente, en materias en lascuales no se tenga la libre disposición de los bienes, o en aquelloscasos en que ya haya habido una sentencia firme de los tribunales dela jurisdicción ordinaria, etc. En otras palabras, si las partes así lodesean, salvo en aquellos casos en que la propia ley lo prohiba,pueden hacer intervenir a un tercero, quien resolverá en definitiva lacontroversia, dándole la razón a uno o a otro.

II. LOS CONFLICTOS EN MATERIAS DE TIERRAS

Los conflictos en materia de tierras son tan antiguos como losmétodos extrajudiciales de resolverlos. Sin embargo, en los últimos añosse han acrecentado, llegando incluso a situaciones de una violenciapreocupante. El problema se agudiza por la explosión demográfica,las ocupaciones de hecho y por la falta de planes de vivienda yfinanciamiento para llevarlos a cabo, y poder contribuir de esa maneraa aliviar la ingente necesidad de un techo como de tierra, laborable yproductiva. Los Acuerdos de Paz firmados entre el gobierno y laexsubversión, dan cuenta patente del problema. Concretamente, elAcuerdo sobre Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria trata deuna manera más detenida la problemática, haciendo más patente lanecesidad de proveer urgentemente a la resolución de la misma. El tema,como se comprenderá, es tan complicado y tan vasto que escaparía aconsiderarlo en una exposición como la presente, que no toca aspectossociales y financieros, como tampoco humanos, tan profundos, quedeberían ser objeto de un concienzudo análisis por aparte.

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Por ende, este enfoque se constriñe a los aspectos típicamentejurídico-procesales del conflicto agrario, ofreciendo algunas posiblessoluciones que talvez lleven a disminuir la intensidad del mismo ypoder de esa manera contribuir –aunque sea en una mínima forma–a cimentar el Estado de Derecho y fundar las bases para lograr unaauténtica cultura de paz.

III. TEORÍA GENERAL DEL CONFLICTO Y EL TEMA DE LATIERRA

Los problemas atinentes a la propiedad y posesión sobre la tierrano difieren, en esencia, de cualquier otro conflicto interpartes. En otraspalabras: un conflicto surge cuando se está en presencia de diferentesposiciones o puntos de vista con respecto a una misma problemática. Elconflicto per se no puede suprimirse; es inherente a la naturaleza humana.¿Ojalá se pudiesen suprimir los conflictos? Eso no es más que unaquimera. Sin embargo, sí es dable encontrar una solución al conflictomediante la “autocomposición”, o bien, a través de la “hetero-composición”. O sea, resolvemos el conflicto nosotros mismos, en la víadirecta, negociando y llegando a acuerdos que posiblemente nosatisfagan todas nuestras aspiraciones, pero que, por lo menos, logrenacercarse a la certeza jurídica y a la paz interpersonal. O bien concluimosque, lamentablemente, nos hemos encerrado tanto en nuestrasrespectivas posiciones que, al no avanzar, tenemos que concluir que esmás recomendable hacer intervenir a un tercero (heterocomposición)que, con su ayuda, nos haga salir del “empantanamiento” en que nosencontramos y nos sugiera fórmulas de avenimiento (conciliación ymediación) o resuelva el problema en definitiva mediante un laudo(árbitro) o por la vía de una sentencia (juez).

IV. LA LEY DE ARBITRAJE Y EL TEMA DE LA TIERRA

Desde el 25 de noviembre de 1995, en que entró en vigor la Leyde Arbitraje, Guatemala cuenta con un cuerpo orgánico de leyes quese refieren a la materia de la conciliación y el arbitraje de una maneraconcreta, precisa y que además, incorpora todos los avances que sobrela materia existen, tanto en los tratados internacionales vigentes enGuatemala, como en legislaciones foráneas. La ley contempla tanto“la cláusula compromisoria” como “el convenio arbitral” y al mismo

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tiempo, establece que en caso de fallar su obligación alguna de laspartes, la otra tiene el derecho de compelerla al respecto, por lo quequeda claro que los problemas inherentes a la rebeldía estánsuperados. Establece también el arbitraje propiamente dicho–denominado también “arbitraje ad-hoc” o el “arbitraje institucional”–,es decir, aquel que se lleva a cabo en una “institución arbitralpermanente” o “centro de arbitraje”. Por otra parte, la ley tambiéncontempla la “conciliación”, como un mecanismo alternativo, noprocesal, de resolución de conflictos. La ley también establece que laintervención de un tercero, tanto en el procedimiento de conciliacióncomo de arbitraje, podrá ser administrada por entidades establecidaspara dichos propósitos, tales como los centros de arbitraje yconciliación u otras entidades similares.

Más detalladamente pues, se ofrece a las partes inmersas en unconflicto sobre la tierra, las siguientes opciones:

A. Arreglo en vía directa

Las partes negocian ellas mismas, sin intermediarios y se hacenacompañar o no de asesores (abogados por ejemplo), con el objeto debuscar un arreglo que satisfaga a ambos, o una transacción que logreel cese de la controversia y la incertidumbre que ella conlleva.Transacción implica hacerse concesiones recíprocas con el objeto debuscar la armonía y superar el conflicto, poniéndole fin al mismo. Esprobable que una parte ceda más que la otra. La que estima que cediómás tiene su compensación en el resultado. Quizás no obtuvo lo quequería, pero por lo menos logró la paz y la tranquilidad que esperaba.Logró pues, que prevaleciera el valor, seguridad, aún por encima delvalor justicia, desde su punto de vista; pero en fin, según su estimaciónde las cosas, prefirió su tranquilidad de espíritu, ante la inseguridadque generaba mantener vivo el conflicto, con todas sus inconveniencias.Es pues, cuestión de apreciación personal y muy subjetiva.

Si las partes llegan a entendidos, pues magnífico. Es lo que seesperaba: resolver la situación incierta. Si no la resuelven, la situacióncontroversial sigue y tendrán entonces que pasar a resolver lacontroversia de un modo civilizado y pacífico. O bien, si lo deciden

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a través de la violencia. Si escogen este último camino: el derechopenal les abre las puertas con toda una gama de posibilidades. Pero,eso sí, también tendrán que aceptar las consecuencias. Al respecto,ojalá las partes consulten con sus abogados antes de actuar, para podermeditar bien las consecuencias: por supuesto, más pena, dolor,inseguridad y hasta pérdida de la vida, en el peor de los casos.

Si se escoge una vía pacífica, ya que la autocomposición fracasó,habrá que pasar a solucionar la controversia mediante laheterocomposición. Vale decir, a través de terceros.

B. La vía judicial

Mucha gente, mal informada, estima que este es el único mediode resolver las controversias, cuando ha fallado el arreglo en vía directa.

El experto hará saber a su cliente que ello no es cierto y que loque pasa es que se desconoce a cabalidad el uso de los mediosalternativos de resolver conflictos. Que en efecto, existe esaposibilidad y que vale la pena agotarla antes de ir al juez.

Habrá que advertirle al cliente que el despacho judicial estárecargado de trabajo y que por tal motivo, tiene altos niveles decorrupción. Siendo así, el caso no se va a resolver con la celeridaddeseable, y por tal motivo, es probable que aumente en intensidad.El Organismo Judicial está actualmente impulsando los mejoresplanes para corregir ancestrales deficiencias, pero ello lleva tiempo,considerando que las labores de capacitación de personal ydificultades financieras para lograrlo, son, por supuesto, conocidasy difíciles de obtener en el futuro inmediato.

En esa consecuencia, es que se recomiendan en este trabajoalgunas medidas que, talvez, amortigüen más rápido y eficazmentela pesada carga que llevan actualmente los tribunales de la República,mientras las autoridades encargadas de la administración y de laaplicación de la justicia evalúan y ponen en vigor los planes necesariospara cumplir con la obligación constitucional de prestar una prontay debida justicia.

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C. La conciliación y la mediación

Algunos autores han creído ver algunas diferencias entre unainstitución y otra. Desde el punto de vista del derecho positivoguatemalteco, ambas instituciones son la misma cosa. La Ley deArbitraje, no hace diferenciación entre una y otra. Los artículos 49 y50 del cuerpo legal citado no mencionan para nada la mediación y síse refieren en todo a la conciliación.

Según algunos autores existiría diferencia doctrinaria entre uninstituto y otro, en atención a las facultades más o menos ampliasque las partes les habrían concebido al conciliador o al mediador.Este tendría facultades menos amplias, ya que estaría limitado a tomaren consideración únicamente aquellas propuestas de avenimientoque hayan provenido exclusivamente de las partes. En tanto que elconciliador, según la doctrina, podría, en determinados casos –si elloconviene a los fines que persigue, esto es, avenir a las partes– hacerintervenir propuestas de arreglo, distintas a aquellas planteadas porlas propias partes. Es más, él podría atreverse a plantear solucionesde arreglo que ellas ni siquiera han considerado, pero que él ha puestoen la mesa de negociaciones. Decimos “atreverse” ya que con ello, elconciliador toma un enorme riesgo, y es, precisamente, que una delas partes, o para colmo, las dos, den por terminada la fase deconciliación, y decidir unilateralmente, sin noticia de la otra parte, elcurso que deba tomar el conflicto. Con lo dicho ya estamos definiendoel perfil de un conciliador o de un mediador, llámesele como se lellame. Es decir, debe ser una persona dotada de una gran prudenciay de una gran sicología, así como de una personalidad tal que infundatodo un género de respeto ante las partes, de manera tal que logreque sean las mismas partes inmersas en la controversia, las queencuentren las soluciones adecuadas para dirimir sus diferencias.

Sea pues como fuere, el caso es que lo que para el derechoanglosajón es un “mediador”, para el derecho románico-napoleónico,que es el que nos rige en Guatemala y en América Latina, una y otrainstitución son la misma cosa, salvo que las partes limiten su actividadllamándolo “mediador” y le obliguen a aplicar las reglas que ellas mismashayan escogido como aplicables al fondo de la controversia, por ejemplo,las de determinado país o comunidad regida por el derecho anglosajón.

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1. La conciliación dentro del proceso judicial

No hay que dejar de lado el hecho que la ley obliga a que el juezmotive una conciliación entre las partes y si las mismas no se avienen,el procedimiento sigue su curso. Estos preceptos, lamentablemente,no se cumplen en la realidad. El Código Procesal Civil y Mercantil2

(artículo 97) obliga al juez en tal sentido. Sin embargo, las partes noasisten a la audiencia que el juez fija y, por ende, la conciliación nose lleva a cabo. Más contundentemente, el Código de Trabajo3 (artículo340) y la Ley de Tribunales de Familia4 (artículo 11), obligan al juezen el mismo sentido, y sobre todo, a que él, personalmente, seencuentre en la diligencia y la celebre frente a las partes. En estasramas del derecho, la junta conciliatoria no cumple su finalidad. Anteel exceso de trabajo, los jueces argumentan que no les queda tiempopara estar presentes durante todo el transcurso de la diligencia y deesa cuenta, la misma se lleva a cabo frente a oficiales del juzgado queno promueven entre las partes fórmulas ecuánimes de conciliaciónque puedan dar por terminada la controversia.

Ante estas realidades habría que pensar para solucionar elproblema planteando, otras posibilidades, tales como por ejemplo,que no sea el juez quien esté obligado a llevar a cabo la conciliación.Ya se ha visto que los jueces no sólo argumentan que no puedenllevar a cabo la conciliación por exceso de trabajo, sino que, no lesgusta involucrarse en la misma. Las razones que han esgrimido sonponderables y muy atendibles. Fundamentalmente, no les gustapromover conciliaciones ya que, a veces, alguna de las partes hapensado que el juez se inclina anímicamente a favorecer las posicionesde una de las partes, situación que pone en entredicho laimparcialidad que caracteriza al juzgador, máxime que al fallar laconciliación el juicio sigue adelante. Sean ciertas o supuestas lasestimaciones de alguna de las partes en ese sentido, han venidocreando en los jueces un sentimiento de falta de sensibilidad hacia laconciliación que determina, naturalmente, que sólo se use de forma,

2 Decreto-Ley No. 107.3 Decreto No. 1441 del Congreso de la República.4 Decreto-Ley No. 206.

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es decir, a través de una audiencia, pero que en la realidad, si bien laaudiencia de conciliación fue celebrada ante el juez, éste no intentóen ningún momento al llevarla a cabo –salvo escasas excepciones–llegar a un resultado práctico.

2. La conciliación extrajudicial

Ello prueba que, de acuerdo a la experiencia actual, haya dadomás resultado el instituto de la conciliación extrajudicial que la quese promueve dentro de un proceso. En efecto, se tienen muchos casosconcretos a la vista que han sido resueltos conciliatoriamente por laautoridad que ha practicado la desjudicialización dentro delMinisterio Público, aplicando las recientes reformas al CódigoProcesal Penal. Bien sea en una forma privada, ante abogado ynotario, o ante procedimiento seguido en los centros de arbitraje yconciliación que funcionan en la actualidad, que han avenido a laspartes en los casos que se les han planteado.

3. La conciliación ante abogados y notarios

Los abogados y los notarios, en sus respectivos despachosprivados, han llevado a cabo una labor encomiable, desde antaño,practicando una conciliación que podría ser denominada como“atípica”, ya que no se cumplen plazos, ni formalidad alguna, salvoen lo que se refiere al resultado final; es decir, a la transacción que défin a la situación de conflicto, la cual se documenta normalmente enescritura pública o en acta notarial. Lo primero, obligadamente, si existede por medio bienes inmuebles, y lo segundo, si, de conformidad conla ley, no es precisa la formalidad de la escritura pública.

4. La conciliación en los centros de arbitraje y conciliación

Los centros de conciliación y arbitraje que a la fecha operan enGuatemala, el Centro Privado de Dictamen, Conciliación y Arbitraje(CDCA), desde 1987, y el Centro de Arbitraje y Conciliación anexo ala Cámara de Comercio (CENAC), desde 1993, han venido aplicandosus propios reglamentos de conciliación, a lo cual están facultadosde conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley deArbitraje, contenida en el Decreto 67-95 del Congreso de la República.

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De conformidad con tales reglamentos, si las partes no designan alos miembros del Comité de Conciliación, el propio Centro procedea hacerlo. Esos comités de conciliación están integrados por uno opor tres miembros. Normalmente, los reglamentos de los centrosestablecen que cualquier conflicto o controversia de orden nacionalo internacional puede ser objeto de un intento de conciliación. Elcentro nombra un Comité de Conciliación para cada caso concreto,el cual lleva adelante el procedimiento conforme las disposicionesestablecidas en el respectivo reglamento. Ninguna persona que hayaformado parte de un Comité de Conciliación para resolver unacontroversia, podrá ser nombrada como árbitro en un procedimientoarbitral que luego conozca de la misma. Con ello se garantiza laconfidencialidad y el principio de imparcialidad que debe regir entodo procedimiento extrajudicial.

5. La conciliación en la Dependencia presidencial de asistencialegal y resolución de conflictos sobre la tierra (CONTIERRA)

Es importante destacar también que el gobierno de la República,en cumplimiento del Acuerdo sobre Aspectos Socioeconómicos ySituación Agraria, a través de la Presidencia de la República, emitióel Acuerdo Gubernativo número 452-97, fechado el 4 de junio de 1997y en vigor desde el 26 de junio del corriente año, por el que creó laDependencia presidencial de asistencia legal y resolución deconflictos sobre la tierra, que se denomina CONTIERRA.

Precisamente, su función esencial es la de intervenir en aquellasdisputas sobre la tierra en que las partes le soliciten su mediacióncon el objeto de promover la facilitación de un arreglo conciliatorioentre ellas.

La labor que la dependencia está supuesta a llevar a cabo es deun valor incalculable, pues como ya lo hemos dejado asentado, losconflictos sobre la tierra, de no resolverse a tiempo, tienden a ircreciendo en intensidad. Diariamente nos informamos por losdistintos medios de comunicación que las ocupaciones de tierrageneran violencia, la cual habría que evitar a toda costa, precisamente,a través de los procedimientos establecidos en la ley para resolverpacíficamente los conflictos, sea judicial o extrajudicialmente.

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Según su acuerdo de creación, CONTIERRA está facultada paraintervenir sólo a petición de parte y en aquellas situacionesconflictivas en las que no se hayan usado vías de hecho, tales comoocupaciones. De esa cuenta, la Dependencia puede:

1) Administrar ella misma un procedimiento de conciliaciónaplicando en lo pertinente la Ley de Arbitraje que, como hemosvisto atrás, regula también lo concerniente a la conciliación, asícomo los propios reglamentos que al efecto ponga en vigor; o

2) Solicitar la facilitación o sea, la administración del procedimientode conciliación a cualquiera de los centros de arbitraje yconciliación que operan en la actualidad. Tanto la propiaDependencia, como los centros relacionados aplicarán losreglamentos pertinentes cuyo contenido, como ya ha quedadorelacionado, se refieren a la manera de nombrar al Comité deConciliación, audiencias, manera de recibir medios de prueba,forma de emitir la decisión final, etc.

En cualquier caso, la entidad administradora del procedimientodeberá ser muy cuidadosa con respecto a cumplir los requisitos deldebido proceso, y específicamente, dentro de éste, los principios decontradicción, audiencia e igualdad entre las partes (artículo 23 delcuerpo legal citado).

En su importante función, CONTIERRA confrontará dosprincipales dificultades:

1) Fracasa la conciliación. En ese caso, deberá exhortar a las partesa resolver sus diferencias mediante otro medio pacífico desolución, que puede ser judicial o extrajudicial. Si lo primero,ya suficientemente hemos hablado al respecto en estaexposición. Si lo segundo, recomendar a las partes la utilizacióndel arbitraje como medio de solucionar el conflicto,procedimiento al cual nos referiremos más detalladamente eneste trabajo.

2) Las partes o alguna de ellas se niegan a usar la conciliación comomedio de resolver su controversia. Se niegan también resolverla

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a través del arbitraje. Y no van con la celeridad deseada a lajurisdicción ordinaria.

Como queda claro, ambas partes inmersas en un conflicto,deben de conformidad con la ley, prestar su consentimiento, expresoo tácito, para resolver el mismo a través de cualquier medio alternode solución extrajudicial del conflicto: sea la conciliación o elarbitraje.

Muchas veces, por estrategia, no conviene a una de las partes eluso de un medio alternativo de resolver el conflicto. Precisamente, leconviene la situación incierta para forzar a la otra a aceptar suspretensiones. Le conviene pues, a este litigante que, obviamente, actúade mala fe, mantener viva la amenaza de ocurrir a los tribunalesordinarios para forzarla a aceptar sus pretensiones. Ese chantajeprocesal no debe permitirse. Por tal motivo, es recomendable idearsoluciones que lo eviten y garanticen que los tres pilares del debidoproceso, sean una realidad. En otras palabras los principios esencialesde: audiencia, contradicción e igualdad entre las partes.

Es por ello, que adelante proponemos soluciones más concretasal respecto.

D. El arbitraje

El arbitraje es un procedimiento por el que las partes, de comúnacuerdo, expresado en forma tácita o expresa, encargan a un tercerola resolución de sus diferencias, comprometiéndose al mismo tiempoa aceptar la decisión respectiva. Si bien, no es el procedimiento idealpara resolver las controversias, al menos es el mejor de cuantos hay,partiendo del hecho que tiene un trámite harto más rápido y ágil queel jurisdiccional ordinario; más económico (“el tiempo es oro”) ymenos formalista.

Mediante el arbitraje se logra un tribunal para cada caso y nocinco mil casos pendientes de resolución para cada tribunal comoestá sucediendo en la actualidad en la jurisdicción civil y mercantil,la cual ha fallado absolutamente en garantizar una pronta y debidajusticia.

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Si las partes acuerdan usar este sistema, por ese simple hecho,la jurisdicción ordinaria queda inhibida de conocer acerca de la mismacontroversia, pudiendo la parte afectada hacer valer la correspon-diente excepción y detener el avance del proceso que indebidamentese hubiere planteado ante los tribunales ordinarios. Si ya se hubiereiniciado el proceso ante éstos, las partes, de mutuo acuerdo, puedenllevarlo a la jurisdicción arbitral.

Las partes pueden decidir sobre si el tribunal arbitral fallará enderecho o en equidad. Mediante el primer sistema, el tribunal arbitralapreciará el valor jurídico de las pruebas conforme las valoracionesque los jueces hacen en la jurisdicción ordinaria civil y mercantil, osea, “prueba tasada”. En tanto que el tribunal de equidad (ex aequo etbono) fallará en justicia, apreciando el mérito de las pruebas conformelas reglas de “la sana crítica”, “en conciencia”, sin atenersenecesariamente a los valores preanticipados del mérito de las mismasque corresponde a la “prueba tasada”. En el arbitraje de derecho serecomienda que los árbitros sean abogados, en tanto que en el arbitrajede equidad pueden tener cualquier profesión, con el único requisitoque se trate de personas honorables y hábiles conforme la ley.

Por tanto, en el arbitraje de equidad, los árbitros están facultadospara aplicar el “Derecho Consuetudinario Indígena” sin tener queatenerse a las normativas legales de los tribunales arbitrales dederecho que, como se advierte, son iguales a las que deben utilizarlos jueces de la jurisdicción ordinaria. En tal virtud, sometiéndose ala Ley de Arbitraje las partes pueden integrar tribunales arbitralesde equidad que emitirían laudos obligatorios ante el orden jurídicoque podemos denominar como “derecho común”, basados en normasobligatorias por virtud de la costumbre inveterada y que se les hadenominado “Derecho Consuetudinario Indígena”.

1. El arbitraje de los entes públicos

Es importante resaltar también que una vez que el Estado, lasentidades estatales descentralizadas, autónomas y semiautónomas,unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicasestatales o municipales, hayan celebrado un convenio arbitral válido,no podrá objetarse la arbitrabilidad de la controversia, o la capacidad

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del Estado y de las demás entidades citadas para ser parte del convenioarbitral, al amparo de normas o reglas adoptadas con posterioridad ala celebración de dicho convenio (artículo 51 de la ley citada).

Lo dicho anteriormente viene al caso para intentar arreglar –sobretodo en el interior de la República– infinidad de situaciones conflictivasque están pendientes de resolución en la actualidad –principalmenteen materia de tierras en municipios colindantes–. Así pues, la recetaexiste, lo que pasa es que los pacientes no saben o no quierenaprovecharla, o bien el médico aún no ha terminado de redactarla...

Recomendamos pues que, en los casos en que proceda, laDependencia presidencial de asistencia legal y resolución de conflictossobre la tierra (CONTIERRA) exhorte a las partes inmersas en unacontroversia, que celebren un convenio arbitral para sujetar la resoluciónde la misma a esa jurisdicción, en aplicación de la Ley de Arbitraje y delinciso f) del artículo 2o. del acuerdo de creación de CONTIERRA.

2. Los arbitrajes forzosos u obligatorios

Ahora bien, es preciso advertir que la Ley de Arbitraje citadasólo es aplicable cuando exista un convenio arbitral expreso o tácitoentre las partes. Pero ¿qué sucederá entonces en materia de tierras,por ejemplo, que es el tema que nos ocupa, si no existe tal convenioarbitral y la conciliación no ha tenido éxito?

La respuesta es: sigue el problema, con su cauda de zozobra,intranquilidad, imprecisión, y lo que es peor, con violencia.

En esa consecuencia, sería recomendable abocarse a idearfórmulas de resolución de conflictos en materias tan ingentes comoson las que plantea la propiedad y posesión sobre la tierra.

3. La experiencia extranjera

En otros países han resuelto ese tipo de problemas legislandosobre lo que en doctrina legal ha dado en denominarse “arbitrajescompulsivos” o bien “arbitrajes obligatorios” y han resueltoproblemas sumamente delicados. En México, por ejemplo, luego de

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los problemas que se presentaron con motivo de lo que dio en llamarse“el efecto Tequila”, a principios del actual sexenio presidencial,quedaron sin pagarse y con serios planteamientos sobre su validezjurídica, un considerable número de instrumentos bursátiles, a modotal que la jurisdicción ordinaria se vio atiborrada de nuevosexpedientes, con el aumento consiguiente en la presa de casospendientes de resolver ya existentes. Pues bien, mediante ladisposición legal respectiva, se dispuso que tales controversias fueranextraídas de la jurisdicción ordinaria y sujetadas a la jurisdicciónarbitral. Luego de seis meses se apreciaron los frutos de esta decisión.Un ochenta y cinco por ciento de los casos estaban resueltos, ya seapor conciliación o por laudos arbitrales. En el propio México, en fechareciente, se observó con preocupación que los casos de responsa-bilidad civil por mala práctica médica (bad medical practice) habíanaumentado considerablemente, recargando demasiado el despachojudicial. Se recurrió en auxilio del mismo, descargándolo deresponsabilidad tan delicada y atribuyendo competencia concurrenteal respecto a la jurisdicción arbitral. En pocos meses se están viendoya los resultados prácticos.

En fecha reciente, también los jueces del Estado de Nueva York,en los Estados Unidos, resolvieron que la custodia de menores deedad con ocasión de las desavenencias entre los padres, debía pasara la jurisdicción arbitral ya que ellos estaban saturados de trabajo ytales casos les consumían un tiempo considerable, oyendo dictámenesde expertos, sicólogos, y otros peritos que era preciso hacer intervenirante lo delicado de las decisiones a tomar, en las cuales, naturalmente,estaba de por medio afectar muy seriamente la personalidad de losmenores.

En fin, de casos como estos está llena la jurisprudenciaextranjera. Simplemente, los hemos traído a colación con el objeto dehacer patente que la materia de tierras está llegando en Guatemala alímites tales, que podría generar una ola de violencia incontrolableque haría peligrar la seguridad del Estado y toda la tranquilidad dela nación, por tanto, es preciso lucubrar sobre mecanismos alternos

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que coadyuven, con precisión y celeridad, a solucionar talesconflictivas situaciones, pues, lamentablemente, en las condicionesactuales, salta a la vista que la jurisdicción ordinaria no puedeatenderlos en una forma pronta y cumplida.

Así, siendo que la jurisdicción arbitral tal como está concebidalegalmente en la actualidad no podría resolver tampoco en un plazorazonable la problemática comentada, ya que para recurrir a ella serequiere del acuerdo de las partes que están inmersas en talescontroversias, y que, inmorales litigantes usan frente a su contrapartela técnica de no ocurrir voluntariamente al convenio arbitral, valdríala pena analizar la conveniencia de establecer en dicha materia, tierras,la jurisdicción arbitral compulsiva u obligatoria, si las partes nodeciden otra cosa, en ejercicio de su derecho a acceder a la justicia.

Por eso recomendamos que se adopten los “arbitrajes forzosos”en materia de tierras y específicamente, a la Dependencia presidencialde asistencia legal y resolución de conflictos sobre la tierra(CONTIERRA) que sugiera al gobierno de la República que, a travésde la iniciativa de ley presidencial, el Congreso de la República legisleestableciendo la jurisdicción arbitral compulsiva en materia de tierras,y que se emita el decreto correspondiente, para lo cual proponemosel siguiente texto:

“TODOS LOS CONFLICTOS QUE TENGAN SU ORIGEN EN LA PROPIEDAD

O POSESIÓN DE LA TIERRA, TANTO PÚBLICOS COMO PRIVADOS, DEBERÁN

RESOLVERSE, SALVO PLANTEAMIENTO JUDICIAL O PACTO EN

CONTRARIO, MEDIANTE ARBITRAJE DE EQUIDAD, EL CUAL DEBERÁ

CONDUCIRSE, SIN PERJUICIO DE LO QUE AL RESPECTO DISPONGAN LAS

PARTES, CONFORME LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS DE LOS CENTROS

DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN O ASOCIACIONES O ENTIDADES

SIIMILARES QUE FUNCIONEN LEGALMENTE EN EL PAÍS”.

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V. REFERENCIAS

A. Legales

1. Congreso de la República de Guatemala. Decreto No. 1441,Código de Trabajo. Guatemala.

2. Congreso de la República de Guatemala. Decreto No. 67-95, Leyde Arbitraje. Guatemala.

3. Peralta Azurdia, Enrique. Decreto-Ley No.107, Código ProcesalCivil y Mercantil. Guatemala.

4. Congreso de la República de Guatemala. Decreto-Ley No. 206,Ley de Tribunales de Familia. Guatemala.

SECCIÓN DE RESOLUCIONESJUDICIALES

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Opinión consultiva de la Corte deConstitucionalidadExpediente No. 323-93(Sobre la vigencia del recurso de gracia)

Comentario previo

Licda. Angélica Yolanda Vásquez Girón*

En 1993, el Presidente de la República, licenciado Ramiro deLeón Carpio, solicitó la opinión de la Corte de Constitucionalidad,respecto a la aplicabilidad de la pena de muerte en Guatemala y si elrecurso de gracia, contenido en el Decreto 159 de la AsambleaNacional Legislativa, se encontraba vigente en el país.

Al emitir su opinión, la Corte de Constitucionalidad sepronunció el 22 de septiembre de 1993, haciendo un estudioindividualizado de las interrogantes presentadas.

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria por laUniversidad Rafael Landívar de Guatemala; Diplomada en Arbitraje,Conciliación y Mediación por la Universidad Loyola de Guatemala; conestudios de Maestría en Derechos Humanos en la Facultad de Ciencias Jurídicasy Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Actualmente se desempeña comoabogada asesora de Magistratura en la Corte de Constitucionalidad deGuatemala, habiendo desempeñado con anterioridad, los cargos de oficialnotificador, oficial de resultas y oficial de la sección de jurisprudencia.

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OPINIÓN CONSULTIVA SOBRE LA VIGENCIA DEL RECURSO DE GRACIA

• En relación a la pena de muerte, se efectuó un análisisretrospectivo de su regulación en las Constituciones de 1945,1956, 1965 y 1985, concluyendo que la Constitución Política dela República de Guatemala sigue una orientación restrictiva yabolicionista de la pena de muerte, ya que si bien la mismacontempla que dicha pena puede aplicarse (estableciendo casosde excepción), la misma puede ser abolida del ordenamientojurídico, sin necesidad de reformar el texto constitucional(artículo 18).

Además, se realizó un estudio comparado entre la legislaciónpenal vigente, la Convención Americana sobre DerechosHumanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, concluyendo que si bien existe la tendenciaabolicionista, la pena de muerte es aplicada con carácterextraordinario en los casos expresamente consignados en la ley,respetando las excepciones (a los menores de edad, confundamento en presunciones, a las mujeres, a los mayores desesenta años, a los reos políticos y comunes conexos con lospolíticos y a los reos cuya extradición haya sido concedida bajoesta condición), y no se ejecutará sino después de agotarse todoslos recursos legales.

La Corte de Constitucionalidad se ha pronunciado sobre la penade muerte al emitir, entre otras, las sentencias de fechas: docede febrero de mil novecientos noventa y siete, expediente 221-94; veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y seis,expediente 334-95; diecisiete de junio de mil novecientosnoventa y nueve, expediente 110-99; cinco de febrero de dosmil dos, expediente 727-2000; veinte de junio de dos mil,expediente 1174-99; veintiuno de enero de mil novecientosnoventa y ocho, expediente 1088-97; tres de diciembre de dosmil tres, expediente 907-2002; veintiocho de junio de dos mildos, expedientes acumulados 212-2001, 213-2001 y 228-2001.

• En cuanto al recurso de gracia, efectuando un estudio, primeroen cuanto a la vigencia del Decreto 159 de la Asamblea NacionalLegislativa que lo regulaba, se concluye que, tanto dicho decreto,

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RESOLUCIONES JUDICIALES

como el que lo reformó, no están vigentes desde el 15 de marzode 1945, ya que fueron derogados con la entrada en vigencia dela Constitución de 1945. Sin embargo, al hacer un análisis de lahistoria fidedigna de la institución y un estudio comparado dela Constitución actual con la Convención Americana sobreDerechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos y la legislación penal vigente, se infiere que el recursode gracia está vigente y tiene la calidad de un recurso legalpertinente, admisible contra la sentencia que imponga la penade muerte, siendo competente el Organismo Ejecutivo, porconducto del Ministerio de Gobernación, para su resolución.

Ese criterio ha sido mantenido por el Tribunal Constitucionalal emitir las sentencias de fechas nueve de agosto de milnovecientos noventa y seis, expediente 1015-96; veintiuno denoviembre de dos mil, expediente 555-2000; veintiuno de enerode mil novecientos noventa y ocho, expediente 1088-97; cincode febrero de dos mil dos, expediente 727-2000.

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EXPEDIENTE No. 323-93

OPINIÓN CONSULTIVA

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, veintidós deseptiembre de mil novecientos noventa y tres.

I. SOLICITUD DE OPINIÓN CONSULTIVA

El Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le concedeel artículo 171 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y deConstitucionalidad, comparece ante esta Corte para solicitar opiniónconsultiva y para el efecto formula las preguntas siguientes: a) Siconforme a la Constitución Política de la República y los TratadosInternacionales suscritos por Guatemala, la pena de muerte seencuentra vigente y en consecuencia es legalmente aplicable. b) Si elrecurso de gracia, contenido en el decreto 159 de la AsambleaNacional Legislativa se encuentra vigente y en consecuencia eslegalmente aplicable.

II. RAZONES DE LA CONSULTA

Las razones que se mencionan en la consulta se resumen así: “Siendofunción primordial de la Honorable Corte de Constitucionalidad lainterpretación de las normas constitucionales, y principio de Gobiernodel régimen que presido, la búsqueda de la certeza jurídica y respetoal régimen de legalidad en cuanto al contenido de las normas quenos rigen, se hace necesario conocer la opinión de esa HonorableCorte en cuanto a si, a la luz de la normativa constitucional y lostratados internacionales suscritos por Guatemala, es legalmente

Corte de Constitucionalidad - GuatemalaOpiniones Consultivas1993Gaceta Jurisprudencial Nº 29 -Opiniones Consultivas-EXPEDIENTE No. 323-93

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factible la aplicación de la pena de muerte; de la misma manera, si elRecurso de Gracia, contenido en el Decreto 159 de la AsambleaLegislativa se encuentra vigente”. Es evidente, en consecuencia, queel Presidente de la República busca, en el tratamiento del problemaque refiere, enmarcar su proceder con estricto apego a la normativaconstitucional.

III. LEGITIMACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAPARA SOLICITAR LA OPINIÓN CONSULTIVA

El Presidente de la República está legitimado para someter a ladecisión de esta Corte dudas que se le presenten, que impliqueninterpretación de la Constitución Política de la República y, para elefecto, solicitar la opinión de la misma, con base en lo que dispone elartículo 171 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y deConstitucionalidad, que textualmente dice: “Podrán solicitar laopinión de la Corte de Constitucionalidad, el Congreso de laRepública, el Presidente de la República y la Corte Suprema deJusticia”.

IV. COMPETENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIO-NALIDAD PARA EVACUAR LA CONSULTA

Por disposición constitucional, la Corte de Constitucionalidad tieneasignada como función esencial la defensa del orden constitucionaly para su cumplimiento la Constitución la reconoce como un tribunalpermanente de jurisdicción privativa, que actúa como tribunalcolegiado con independencia de los demás Organismos del Estado yejerce funciones específicas que le asignan la Constitución y la Leyde la materia, Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente,según lo disponen los artículos 268 y 272, inciso i) de la Constitucióny 149, 163, inciso i), 171, 172 y 175 de la ley constitucional citada,dentro de las que están comprendidas, precisamente, las “OpinionesConsultivas”. En consecuencia, siendo esta corte juez de su propiacompetencia y atendiendo a la solicitud que se le hace en el presentecaso, determina que es competente para evacuar la consulta, por loque entra al análisis de la misma y emite su opinión al respecto.

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V. ANÁLISIS DE LA PREGUNTA a) DE LA CONSULTA

A) Delimitación del alcance de la consulta:

El Presidente de la República pregunta: “Si conforme a la ConstituciónPolítica de la República y los Tratados Internacionales suscritos porGuatemala, la pena de muerte se encuentra vigente y en consecuenciaes legalmente aplicable”.

Por lo tanto, en esta parte de la Consulta la Corte se concretará altema de la pena de muerte, pero únicamente en cuanto a su vigencia.Para el efecto, se seguirá el método de hacer un estudio comparadodel Derecho Constitucional Nacional, de los Tratados suscritos porGuatemala y de la legislación penal vigente, para determinar si dichapena se encuentra vigente y si, por lo mismo, es aplicable actualmente.

B) Estudio comparado del Derecho Constitucional Nacional:

Es suficiente, para el caso, estudiar cuatro Constituciones: la de 1945,la de 1956, la de 1965 y la actual de 1985.

1. La Constitución de 1945. La Constitución de la República decretadapor la Asamblea Nacional constituyente en marzo de 1945, establecíaen el artículo 52: “La pena de muerte sólo se aplicará previa sentenciadictada en juicio por los tribunales de la República, y por los delitosque determina la ley, cometidos por varones mayores de edad. (...)Nunca podrá fundarse en prueba de presunciones”.

2. La Constitución de 1956. La Constitución de la República decretadapor la Asamblea Nacional Constituyente en febrero de 1956, establecíaen el artículo 69: “Los Tribunales impondrán la pena de muerte porlos delitos que determina la ley. No podrá imponerse con fundamentoen presunciones, ni podrá aplicarse a las mujeres ni a los menores deedad. La innovación que se introduce es que se deja disposiciónexpresa de que no se podrá aplicar a las mujeres ni a menores ymantiene el principio de que no podrá imponerse con base enpresunciones.

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3. La Constitución de 1965. La Constitución de la República decretadapor la Asamblea Nacional Constituyente en septiembre de 1965,establecía en el artículo 54: “La pena de muerte tendrá carácterextraordinario. No podrá imponerse con fundamento enpresunciones, ni se aplicará a mujeres o menores de edad, a mayoresde setenta años, a reos de delitos políticos, ni a reos cuya extradiciónhaya sido concedida bajo esa condición”.

Aquí encontramos variantes especiales, pues se da a la pena de muerteun carácter extraordinario, y que no será aplicada a los mayores desetenta años, a los reos políticos ni a reos cuya extradición haya sidoconcedida bajo esta condición.

4. La Constitución de 1985. La Constitución Política de la Repúblicade Guatemala, que fue decretada por la Asamblea NacionalConstituyente el 31 de mayo de 1985 y que entró en vigencia el 14 deenero de 1986, establece en el artículo 18: “La pena de muerte nopodrá imponerse en los siguientes casos: a) con fundamento enpresunciones; b) a las mujeres; c) a los mayores de sesenta años; d) alos reos políticos y comunes conexos con los políticos; y e) a reoscuya extradición haya sido concedida bajo esta condición.” Y en elúltimo párrafo dispone: “El Congreso de la República podrá abolirla pena de muerte”.

Las variantes que se introducen con respecto a la anterior Constituciónconsisten en lo siguiente: que la pena de muerte no podrá imponersea los mayores de sesenta años, es decir, que reduce el número deaños, pues la anterior establecía esa excepción, pero a los setenta años;además, agrega a las excepciones a los reos por delitos comunesconexos con los políticos y, algo muy importante, que establece parael Congreso la facultad de poder abolir la pena de muerte. A losmenores no los menciona pues según el artículo 20 “los menores quetransgredan la ley son inimputables”. Como se desprende de lastranscripciones hechas, las Constituciones hacen referencia a la penade muerte, pero no para establecerla, sino para fijar los casos en queno podrá imponerse y reforzar las garantías procesales de que disponeaquella persona que resultare condenada a dicha pena. Establecen

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excepciones, pero la referencia común es que la ley determina losdelitos en que procede imponerla. Nuestra Constitución sigue unaorientación restrictiva y abolicionista de la pena de muerte, toda vezque el artículo 18 citado contempla la posibilidad de abolirla delordenamiento jurídico y faculta para ello al Congreso de la República,sin que tal decisión implique reforma constitucional, por lo que norequiere del rigorismo que debe cumplirse para reformarparcialmente las demás normas de la Constitución.

5. La legislación penal vigente. En nuestro sistema penal vigente,con base en el principio de legalidad contenido en los artículos 17 dela Constitución y 1o. del Código Penal, se establecen los tipos penales,así como las penas correspondientes: en el artículo 41 de dicho Códigose establece como penas principales la pena de muerte, la de prisión,el arresto y la multa. La pena de muerte tiene carácter extraordinariosegún el artículo 43 del mismo cuerpo legal, y sólo podrá aplicarseen los casos expresamente consignados en la ley y no se ejecutará,sino después de agotarse todos los recursos legales. Establece los casosen que no podrá imponerse la pena de muerte, pero prácticamentelos mismos han sido regulados y superados según lo dispuesto en elartículo 18 de la Constitución. Es importante destacar, en cambio,que dicho artículo 43 del Código Penal establece que “siempre quela pena de muerte fuere conmutada por la de privación de libertad,se le aplicará prisión en su límite máximo.” Como se dijo antes, lapena de muerte tiene carácter extraordinario, de manera que estáprevista únicamente para los responsables de la comisión dedeterminados delitos, entre los que están: el asesinato, parricidio,caso de muerte del Presidente de la República, muerte de cualquierade los presidentes de los otros organismos del Estado o delVicepresidente de la República, violación calificada y plagio osecuestro, dejando a criterio razonado del juzgador su aplicacióncuando estime que las circunstancias en las que se cometió el hecho,la manera de cómo se realizó y los móviles, revelen una mayor oparticular peligrosidad del autor del hecho.

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C) Estudio Comparado de los Tratados Internacionales

1. La Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de SanJosé de Costa Rica), aprobado y ratificado por Guatemala, y que, porconsiguiente, es ley de la República, en su artículo 4. regula el derechoa la vida, y establece en el inciso 2. que en los países que no hanabolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitosmás graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunalcompetente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,dictada con anterioridad a la comisión del delito, y que no seextenderá su aplicación a delitos a los cuales no se les apliqueactualmente. Esta disposición no contradice la orientación de nuestroordenamiento penal, no sólo por las fechas de aprobación yratificación de la Convención (1978) y la vigencia del Código Penal(enero 1974), sino porque la Convención se refiere a que los paísesque la hubieran abolido no podrán volver a instituirla, circunstanciaque no se aplica a Guatemala, ya que acá no se ha dado ese supuesto.Sí debe observarse, en cambio, el precepto de dicha convenciónrelativo a que no podrá aplicarse a nuevos tipos penales que a lafecha de la aprobación del tratado (1978), no se habían previsto. Sededuce, también, que en países como Guatemala, en los cuales altiempo de la aprobación del Tratado se encontraba instituida la penade muerte, sí se puede aplicar, aunque con las limitaciones que en elmismo se expresan. Es útil recordar que cuando Guatemala aprobóy ratificó este Tratado, inicialmente hizo una reserva en el sentido deque en Guatemala podría imponerse la pena de muerte por delitoscomunes conexos con políticos, pero esta reserva fue retirada despuésde promulgarse la actual Constitución toda vez que no tenía razónde ser ya que en el artículo 18 de la misma se estableció la prohibiciónde imponer la pena de muerte en esos casos.

2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Este pacto fue aprobado por el Congreso de la República en Decretonúmero 9-92, del diecinueve de febrero de 1992, que fue publicadoen el Diario Oficial el 21 del mismo mes y año. El Gobierno deGuatemala depositó su instrumento de adhesión con fecha 1 de mayo

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de 1992. Es decir, forma parte de nuestro derecho interno, pues es leyde la República. Sobre la pena de muerte estipula en la Parte III,artículo 6, lo siguiente: “2. En los países que no hayan abolido lapena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los másgraves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en elmomento de cometerse el delito y que no sean contrarias a lasdisposiciones del presente Pacto ni a la Convención para laprevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podráimponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunalcompetente”. También establece este mismo artículo: “5. No seimpondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas demenos de 18 años de edad, ni se aplicará a mujeres en estado degravidez”.

Como se ve, estas disposiciones están en armonía con lo que establecela Constitución y el Código Penal, pues en Guatemala no se ha abolidola pena de muerte, aunque sí existe la tendencia abolicionistaexpresada en el artículo 18 de la Constitución que faculta al Congresopara decretarla. Por otro lado, el Pacto incluye entre las excepcionespara la aplicación de la pena de muerte a las personas que tenganmenos de 18 años y a las mujeres en estado de gravidez, pero estasnormas están superadas por la Constitución cuando el artículo 18dispone que la pena de muerte no se aplicará a las mujeres (sindistinción) y el artículo 20 que establece que los menores de edad, esdecir, lo que no han cumplido 18 años según nuestra legislación civil,son inimputables.

D) CONCLUSIONES:

De lo analizado, se desprende:

Primero: Conforme a la Constitución Política de la República y losTratados aprobados y ratificados por Guatemala, la pena de muertese encuentra vigente.

Segundo: En consecuencia, la pena de muerte existe legalmente y suaplicación está regulada en la Constitución Política de la República yen el Código Penal.

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VI. ANÁLISIS DE LA PREGUNTA b) DE LA CONSULTA

A) Delimitación de la Consulta.

El Presidente de la República pregunta: “Si el RECURSO DE GRACIA,contenido en el Decreto 159 de la Asamblea Nacional Legislativa seencuentra vigente y en consecuencia es legalmente aplicable”. Porlos alcances que tiene la pregunta, el estudio y la opinión de la Corteabarcará varios aspectos relacionados con el recurso de gracia:comenzará por determinar la vigencia del Decreto 159 de la AsambleaNacional Legislativa; proseguirá con el estudio comparado delDerecho Constitucional Nacional; luego abordará los tratadosinternacionales que se han suscrito y terminará con la legislaciónpenal ordinaria, para concluir sobre la vigencia o no del recurso degracia.

B) Vigencia del Decreto 159 de la Asamblea Nacional Legislativa.

Por razón de método, se procederá, en primer lugar, al estudiorelacionado con la vigencia del Decreto 159 ya citado, como ley de laRepública, del modo siguiente: 1-Este decreto fue emitido por laAsamblea Nacional Legislativa el 19 de abril de 1892 y fue sancionadoy promulgado por el Presidente de la República el 21 del mismo mesy año. 2- Por medio de este decreto se perseguía regular la facultadque la Constitución de ese entonces otorgaba al Ejecutivo, para: a)hacer gracia de la pena capital, conmutándola en la inmediata inferior;b) conceder indultos por delitos políticos y militares, de contrabandoy defraudación de la Hacienda Pública; c) conceder indultos pordelitos comunes.

Se decía, también, en esa ley que “decretar indultos generales,solamente es atribución del Poder Legislativo (...)”. Es decir, que estaley desarrollaba la facultad que le otorgaba la Constitución vigenteen ese entonces, en su artículo 78, al Presidente de la República,además de los indultos, “Para hacer gracia de la pena capital,conmutándola en la inmediata inferior”. Eso decía, el inciso 1o. delartículo 1o. de dicho decreto. 3-Este decreto permaneció vigente ensu contenido hasta que fue reformado parcialmente por el Decreto45 de la Junta Revolucionaria de Gobierno, emitido el 23 de diciembre

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de 1944, aprobado por el Decreto número 98 del Congreso de laRepública el 14 de mayo de 1945. En el Decreto número 45, en elartículo 1o., se estableció: “Mientras se emite la nueva Carta Magnade la República, conservará su vigor y fuerza legal el DecretoLegislativo número 159, de diez y nueve de abril de mil ochocientosnoventa y dos, con las modificaciones que expresan (...)” y en elartículo 4o. establecía: “el presente Decreto (es decir, el número 45)(...) “cesará en sus efectos al entrar en vigor la nueva Constituciónque se emita”. Posteriormente se emitió, en efecto, la Constituciónde 1945, en marzo de ese año.

Con base en lo expresado cabe concluir que el Decreto 159 de laAsamblea Nacional Legislativa de 1892, tuvo una primera etapa devigencia comprendida del 21 de abril de 1892, al día 22 de diciembrede 1944 y que la nueva vigencia determinada que tuvo dicho Decretocon modificaciones, fue el tiempo comprendido entre el 23 dediciembre de 1944 y el 14 de marzo de 1945, día anterior a la fecha dela vigencia de la Constitución de 1945.

El Decreto Número 45 de la Junta Revolucionaria de Gobierno atribuíaal Ejecutivo, en el artículo 2o., entre otras, la facultad “Para hacergracia de la pena capital, conmutándola en la inmediata inferior”.Pero, como ya se dijo, tal Decreto cesó de tener efectos al entrar envigor la Constitución de 1945.

CONCLUSIONES:

Primera: el Decreto Número 159 de la Asamblea Nacional Legislativano está vigente desde el 15 de marzo de 1945, y el Decreto Número45 de la Junta Revolucionaria de Gobierno, que lo reformó, no estávigente desde esa misma fecha.

Segunda: El recurso de gracia contenido en el Decreto 159 de laAsamblea Nacional Legislativa, no se encuentra vigente.

C)Estudio comparado del Derecho Constitucional Nacional.

Con el objeto de poder determinar la vigencia o no del RECURSODE GRACIA, a nivel de atribución constitucional, se procederá a

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estudiar en forma comparativa las Constituciones de 1945, 1956, 1965y la actual de 1985.

1. Constitución de 1945. La Constitución de 1945, que estuvo envigencia a partir del 15 de marzo de 1945, contenía las siguientesdisposiciones relacionadas con la materia objeto de estudio: a) Elartículo 52, al referirse a la pena de muerte, estableció: “Contra talessentencias –que nunca podrán fundarse en prueba de presunciones–cabrán siempre todos los recursos legales existentes, inclusive los decasación y gracia, exceptúandose los casos de invasión del territorio,plaza o ciudad sitiadas o movilización con motivo de guerra”. b) Elartículo 137, inciso 9o, estableció, entre las atribuciones del Presidentede la República: “Conmutar la pena que sea mayor en la escala depenalidad, por la inmediata inferior (...) “.

En consecuencia, en esta Constitución es atribución del Presidentede la República hacer gracia de la pena capital, conmutándola en lainmediata inferior.

2. Constitución de 1956. La Constitución de 1956 estipulaba losiguiente: a) El artículo 69, en relación con la pena de muerte,establecía, en su parte conducente: “Contra las sentencias queimpongan esta pena, serán admisibles todos los recursos legalesexistentes, inclusive los de casación y gracia. Los dos últimos recursosno serán admitidos en los casos de invasión del territorio, plaza ociudad sitiadas y movilización con motivo de guerra”. b) El artículo168, inciso 29 establece entre las funciones del Presidente de laRepública: “Conmutar la pena que sea mayor en la escala de lapenalidad, por la inmediata inferior, (...) El otorgamiento de la graciatambién es atribución del Presidente de la República.

3. Constitución de 1965. La Constitución de 1965, establecía: a) Elartículo 54 en su parte conducente estipulaba: “Contra las sentenciasque impongan la pena de muerte serán admisibles todos los recursoslegales pertinentes, inclusive los de casación y de gracia. Estos dosrecursos no serán admitidos en los casos de invasión del territorio,plaza o ciudad sitiadas o movilización con motivo de guerra”. b) El

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artículo 189, en el inciso 30, entre las funciones del Presidente de laRepública establecía: “Conmutar la pena de muerte por la inmediatainferior (...)”.

Se mantiene como atribución del Presidente de la República, elotorgamiento de la gracia.

4. Constitución de 1985. a) El artículo 18 en su parte conducenteestablece: “Contra la sentencia que imponga la pena de muerte, seránadmisibles todos los recursos legales pertinentes, inclusive el decasación; éste siempre será admitido para su trámite. La pena seejecutará después de agotados todos los recursos”. b) Entre lasfunciones del Presidente de la República no se incluye ningunadisposición relacionada con el recurso de gracia ni con la conmutade penas de ninguna clase. En esta materia, únicamente se fija comoatribución del Congreso de la República la de decretar amnistía, peropor delitos políticos y comunes conexos, en el artículo 171, inciso g).Como se desprende de lo anteriormente expuesto, el recurso de graciaestuvo establecido en las Constituciones de 1945, 1956 y 1965 y entodas era atribución o función del Presidente de la República;igualmente lo era conceder indultos, aunque esto siempre estuvolimitado a delitos políticos y comunes conexos. Pero en laConstitución vigente (1985), en la parte conducente de la pena demuerte, cuando se refiere a los recursos únicamente dice “recursoslegales pertinentes, inclusive el de casación… (...)”; ya no mencionael de gracia, como las anteriores Constituciones.

D) Estudio Comparado de los Tratados Internacionales:

1. La Convención Americana Sobre Derechos Humanos

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que ha sidoaprobada y ratificada por Guatemala, es parte del ordenamientojurídico de la República y, por ende, todas las instituciones quecontempla. En ese orden, dicha Convención, en su artículo 4, que serefiere al derecho a la Vida, en su inciso 6 establece: “Toda personacondenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o

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la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todoslos casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitudesté pendiente de decisión ante autoridad competente”. Porconsiguiente, no existiendo disposición en contrario en laConstitución de la República, sino simplemente una omisión enestipular otros recursos en los casos de pena de muerte, por laaprobación y ratificación de la Convención Americana sobre DerechosHumanos, ésta ha pasado a formar parte del derecho interno vigente,por lo que su aplicación es inexcusable. En consecuencia, puedeafirmarse que de conformidad con la Convención citada toda personacondenada a muerte tiene expedita la vía del RECURSO DE GRACIApara lograr que se conmute la pena capital por la inmediata inferioren la escala de la penalidad.

2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Este Pacto, como se dijo anteriormente, es parte del ordenamientojurídico interno y, por lo mismo, de obligado cumplimiento cada unade sus estipulaciones. En tal sentido, dicho Pacto en su Parte III,artículo 6, establece lo siguiente: “1. El derecho a la vida es inherentea la persona humana. Este derecho está protegido por la ley. Nadiepodrá ser privado de la vida arbitrariamente”. “4. Toda personacondenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o laconmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación dela pena capital podrán ser concedidos en todos los casos”. Tal comose dijo sobre lo que acerca de esta materia estipula, también, laConvención Americana sobre Derechos Humanos, estas disposicionesdel Pacto son perfectamente aplicables en Guatemala, pues en laConstitución lo que existe es una omisión de tales recursos obeneficios, pero no hay disposición expresa que los excluya. Por lomismo, puede afirmarse que también de conformidad con el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, una persona condenadaa muerte tiene el derecho a pedir que se le conmute la pena capitalpor otra inmediata inferior en la escala de penalidad.

3. CONCLUSIONES: De lo expuesto en este apartado, se puedenasentar la CONCLUSIONES siguientes:

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Primera: La Convención Americana sobre Derechos Humanos y elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos forman parte delderecho interno de Guatemala.

Segunda: El recurso de gracia se encuentra vigente, en aplicación dela Convención Americana Sobre Derechos Humanos y del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos.

Tercera: Por lo tanto, el RECURSO DE GRACIA asume la calidad deun recurso legal pertinente y, por ende, admisible contra la sentenciaque imponga la pena de muerte, según el contexto del artículo 18,tercer párrafo, de la Constitución Política de la República.

E. Legislación penal vigente.

En el Código Penal no hay mayores disposiciones sobre el Recursode Gracia. Existe el artículo 43 del citado Código que en su parteconducente establece: “Artículo 43. La pena de muerte, tiene carácterextraordinario y sólo podrá aplicarse en los casos expresamenteconsignados en la ley y no se ejecutará, sino después de agotarsetodos los recursos legales” (...)

“En estos casos y siempre que la pena de muerte fuere conmutadapor la de privación de libertad, se le aplicará prisión en su límitemáximo”. De manera que esta norma sí deberá tenerse presentecuando en un caso concreto se otorgue la conmutación de la penacapital. En tal virtud, sobre la vigencia del recurso de gracia o laconmutación de la pena capital, debe entrarse a lo que sobre elparticular ha quedado determinado en la Convención Americanasobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos.

VII. Competencia para resolver sobre el RECURSO DE GRACIA

Aunque en la consulta formulada por el Presidente de la Repúblicano figura ninguna pregunta sobre la competencia para conocer yresolver sobre el Recurso de Gracia, esta Corte considera pertinente

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examinar este aspecto, para que el estudio del problema que entrañala consulta no quede inconcluso.

1) Según el artículo 183 de la Constitución Política de la República,son funciones del Presidente de la República:

“a) Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes;”

“v) Todas las demás funciones que le asigne esta Constitución o laley.” 2) El artículo 193 de la Constitución establece:

“Para el despacho de los negocios del Organismo Ejecutivo, habrálos ministerios que la ley establezca, con las atribuciones y lacompetencia que la misma les señale”. 3) El Artículo 194 de laConstitución determina entre las funciones de los Ministros de Estado,las siguientes: c) Refrendar los decretos, acuerdos y reglamentosdictados por el Presidente de la República, relacionados con sudespacho para que tenga validez.

f) Dirigir, tramitar, resolver e inspeccionar los negocios relacionadoscon su Ministerio. g) Velar por el estricto cumplimiento de las leyes(...)”. 4) La Ley del Organismo Ejecutivo, contenida en el Decreto 93del Congreso de la República, en el artículo 19, inciso 6., estableceentre las funciones del Ministerio de Gobernación, la siguiente:

“ 6. La tramitación de los recursos de gracia y las solicitudes de indultoo de rehabilitación, en los casos previstos por la ley”. 5) El DecretoLey número 25-86, en el artículo 2o., adiciona el artículo 1o. “A”, alDecreto 93 del Congreso de la República, que textualmente dice:“Artículo 1o. “A”: Son funciones específicas de los Ministerios, pormedio de sus titulares:

“b. Preparar los proyectos de leyes, acuerdos y demás disposicionesque convengan a su ramo”. Con base en las disposicionesconstitucionales y legales transcritas, puede concluirse en relacióncon este aspecto que: es competencia del Organismo Ejecutivo, porconducto del Ministerio de Gobernación, conocer y resolver elRecurso de Gracia.

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VIII. OPINIÓN DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD:

LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, con base en el estudioanterior, en lo establecido en las leyes citadas y en lo dispuesto en losartículos 268 de la Constitución Política de la República y 175, 176,177 y 183 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y deConstitucionalidad, se pronuncia en los términos expuestos y OPINA:

I. Conforme a la Constitución Política de la República y los tratadosaprobados y ratificados por Guatemala, la pena de muerte seencuentra vigente.

II. En consecuencia, la pena de muerte es legalmente aplicable y suaplicación está regulada en la Constitución Política de la República yen el Código Penal.

III. El Recurso de Gracia contenido en el Decreto 159 de la AsambleaNacional Legislativa no se encuentra vigente.

IV. EL RECURSO DE GRACIA se encuentra vigente en Guatemala,en aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanosy del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

V. Por lo tanto, EL RECURSO DE GRACIA asume la calidad de unrecurso legal pertinente y, por ende, admisible contra la sentenciaque imponga la pena de muerte, según el contexto del artículo 18,tercer párrafo, de la Constitución Política de la República.

VI. Es competencia del Organismo Ejecutivo, por conducto delMinisterio de Gobernación, conocer y resolver el Recurso de Gracia.

Por lo tanto:

A) Hágase el pronunciamiento en audiencia pública solemne concitación del Presidente de la República;

B) Para el efecto se señala audiencia del día treinta de septiembre delmes de septiembre de mil novecientos noventa y tres, a las doce horas,en la Sala de Vistas Públicas de esta Corte.

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C) Publíquese en el Diario Oficial dentro del tercer día de haber sidohecho el pronunciamiento en audiencia pública solemne.

EPAMINONDAS GONZÁLEZ DUBÓN, PRESIDENTE, ADOLFOGONZÁLEZ RODAS, MAGISTRADO. EDMUNDO VÁSQUEZMARTÍNEZ, MAGISTRADO. GABRIEL LARIOS OCHAITA,MAGISTRADO. RAMIRO LÓPEZ NIMATUJ, MAGISTRADO.MANUEL ARTURO GARCÍA GÓMEZ, SECRETARIO GENERAL.

Número de expediente: 323-93

Solicitante: Presidente de la República

Tema examinado: pena de muerte

II. ÁREA DE DERECHO COMPARADO

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Nuevo proceso penal en América Latina:análisis de la reforma a los sistemas deseguridad pública y justicia penal enColombia, Chile y México*

Dra. Celia Blanco Escandón**

Sumario: I. Introducción. II. El Derecho adjetivo. III. Proceso penal y Derechoshumanos. IV. Reforma procesal penal en América Latina. V. La iniciativa dereforma procesal penal en México VI. La reforma judicial en Colombia. VII. Eljuicio oral en Chile. VIII. Algunos problemas prácticos derivados de la nuevalegislación procesal penal chilena. IX. Conclusiones. X. Referencias.

* Partes de este artículo fueron presentadas como Ponencia dentro del CongresoInternacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, organizado porel Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónomade México, celebrado en México, durante el mes de febrero de 2004.

** Licenciada en Derecho y Maestra por la Universidad Iberoamericana de México.Cursó sus estudios de Doctorado en la Universidad La Salle. Profesora-Investigadora Titular de Tiempo Completo del Departamento de Derecho dela Universidad Iberoamericana en donde imparte las materias de Derecho PenalI, Derecho Penal II y Derecho Procesal Penal. Profesora de Asignatura para lamateria de Derecho Penal I en la Licenciatura en Derecho del Centro deInvestigación y Docencia Económicas (CIDE) en donde también coordina laClínica de Derechos de los Niños. En México, ha trabajado también en laSecretaría de Educación Pública y en el Consejo Tutelar para MenoresInfractores del Distrito Federal. También ha ejercido como litigante en materiapenal y familiar. Trabajó en Estados Unidos de 1996 al 2001, habiendocolaborado en el Departamento de Educación del Estado de Nueva Jersey ypara la Arquidiócesis de Miami. Impartió cursos sobre Justicia Criminal,Readaptación Social y sobre Delincuencia en América Latina en variasUniversidades y Colegios de los Estados de Nueva Jersey, Nueva York y Florida.

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NUEVO PROCESO PENAL EN AMÉRICA LATINA: ANÁLISIS DE LA REFORMA…

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos años, muchos países latinoamericanos haniniciado proyectos de reforma procesal penal. Resulta interesanteanalizar la experiencia de algunos de los países que han avanzadomás en la implementación de sus nuevos sistemas jurisdiccionales,pues los resultados obtenidos hasta ahora no parecen muyalentadores. No se constatan mejoras significativas respecto de losviejos problemas de la justicia penal y sí, en cambio, nuevasproblemáticas están emergiendo en el contexto de la recién reformadaadministración de justicia. Nuestra intención es la de generarreflexiones sobre la eficacia e idoneidad de las propuestas procesalesexaminadas, que nos lleven a formular propuestas para adecuar ymodernizar el procedimiento penal en los países de nuestra región.Lo anterior sólo es posible a partir del profundo análisis ycomprensión del proceso, de los actores y de las instituciones jurídicasen que se sustenta el derecho adjetivo de cada uno de los paísesinvolucrados en procesos de reformas judiciales. En el presenteestudio abordaremos los casos de Colombia y Chile, así como lareciente iniciativa de reforma procesal penal en México.

La justicia penal en los países latinoamericanos constituye unlugar excelente para estudiar los efectos de los vicios y fallas deldesempeño jurisdiccional en la región. El uso excesivo del medioescrito y el culto a las formas procesales, la falta de inmediación deljuez y la excesiva delegación de funciones al personal subalterno, la

Es miembro honorario del Comité de Bioética del Instituto Nacional deCardiología y Dictaminadora de Proyectos de Asistencia Social y DerechosHumanos para el INDESOL. Como Investigadora ha recibido apoyo para larealización de sus proyectos por CONACYT-SEP, UNESCO, y la UniversidadIberoamericana . Autora de diversos artículos publicados en revistas nacionalesy extranjeras y conferencista en diversos foros y eventos nacionales einternacionales. Actualmente se encuentran en proceso de edición lossiguientes libros, de los cuales es la autora: “Curso de Derecho Procesal Penal.Enseñanza por Casos” que aparecerá publicado gracias al apoyo de laUniversidad Iberoamericana y de la Editorial Porrúa, “Iniciación Práctica alDerecho” publicada por CONACYT-Editorial Lagares, y “Manual de DerechoPenal I” que será publicado por el Centro de Investigación y DocenciaEconómicas (CIDE).

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DRA. CELIA BLANCO ESCANDÓN

falta de capacitación y los bajos sueldos, la magnitud del retardo enlos procesos y la sobresaturación de los tribunales, son sólo algunosde los síntomas de una administración de justicia insatisfactoria. Aesto hay que agregar el crecimiento del delito como fenómeno socialen una sociedad que favorece la marginación creciente de importantessectores de la población. La realidad actual nos presenta una ausenciade políticas criminológicas integrales para los componentes denuestro sistema penal, en consecuencia, la justicia penal, la policía,las instituciones penitenciarias, y la legislación, accionan cada unode manera independiente e incluso antagónica.

En la última década, alrededor de una decena de paíseslatinoamericanos –de Argentina a Guatemala– han emprendidoprocesos de reforma en el ámbito procesal penal, todos bajo distintasmodalidades pero destinados en lo fundamental, a sustituir eltradicional sistema de corte inquisitivo heredado de las institucionescoloniales por un proceso más del tipo acusatorio, con fuerteinfluencia del modelo norteamericano.

Se trata de establecer una estructura de oposición, contradicción,independencia e igualdad entre las partes del proceso penal: el fiscalo Ministerio Público que investiga y acusa, el defensor que respondea la estrategia y planteamiento de la acusación en representación delinculpado, y el juzgador, que supervisa la legalidad de las actuacionesy resuelve conforme a derecho. Implica una nueva forma dedesarrollar los juicios (aparece por ejemplo el juicio oral), nuevospresupuestos para investigar, distintos métodos para defender a losimputados, distinta jerarquía para las víctimas, una nueva estructurade litigio, cambios en la presentación, admisión y valoración de laspruebas, entre otros.

El nuevo modelo ha sido justificado en nombre de una posturagarantista del juez, propia –según alegan sus promotores– de unsistema democrático en el que deben existir mecanismos de vigilanciadel respeto a los derechos humanos. Asimismo, los defensores de lareforma aseguran que un modelo más del tipo acusatorio, al apoyarseen la oralidad del proceso, agiliza las actuaciones dando celeridad alproceso, volviendo al sistema más eficaz.

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II. EL DERECHO ADJETIVO

Es indiscutible que para un amplio número de tratadistas, elDerecho sigue siendo un conjunto de normas y reglas, una serie deordenamientos y disposiciones, un cuerpo de leyes y códigos. Y enefecto, nadie se atrevería a negar que las normas jurídicas constituyenuna parte medular de cualquier sistema jurídico, así como esimposible afirmar que el Derecho se limita sólo a ello. El Derechosurge como una forma de autodeterminación de las sociedadeshumanas y presupone procesos muy complejos, incluso para laelaboración de las más simples normas. A pesar de ello, subsisteperennemente la duda sobre la actualidad y pertinencia de suscontenidos y sobre la eficacia de sus procesos.

El Derecho debe regular hechos y sucesos que reflejanproblemáticas específicas de la vida del hombre en sociedad, y debeestablecer los mecanismos para resolver las cuestiones que se derivende las mismas, sentando las bases para que se pueda resolver loconducente y justo. Ahora bien, lo que es adecuado y deseable paraun individuo no necesariamente lo es para otros o para la colectividad.

La convivencia entre seres humanos necesariamente presuponeconflictos, por lo que la elaboración de cualquier marco legal debesurgir del diálogo y la concertación entre las partes, teniendo siempreen mente la necesidad de valorar los derechos exigidos yconfrontados, y sin descuidar los límites impuestos por los principiosorientadores de la defensa de los derechos fundamentales de los sereshumanos. En este sentido, podemos entender al Derecho como unconjunto de normas y principios que regulan la actividad humanacon la finalidad de prevenir y dar solución a conflictos originados dela vida en sociedad. Miguel Villoro Toranzo lo definió muyacertadamente como “...un sistema racional de normas sociales deconducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlassoluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica”.1 En un

1 Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México,1982, pág. 127.

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plano práctico, el Derecho se desarrolla en función a una serie derecursos, infraestructura y personas, a través de los cuales se ejercela jurisdicción, la capacidad de decir o declarar el derecho, es decir,la facultad de conocer conflictos, resolverlos conforme a Derecho yhacer cumplir lo resuelto.

La causa material y más concreta del Derecho es la relacióninterpersonal que existe entre los seres humanos. El interactuarhumano es el presupuesto básico, el lugar en donde se originan lasconfrontaciones y el punto de partida para las negociaciones. Es eneste contexto donde deben potenciarse conductas que actualicen lojusto y propicien el equilibrio, dando vida a las normas jurídicas.2

La tarea del Derecho no se reduce a copiar e instrumentar las reglasplasmadas en los diez mandamientos. El no matar, el no robar, elrespetar la libertad, son principios, son fuente de inspiración, son elpunto de partida en la difícil búsqueda de lo correcto, lo debido y lojusto. Con esto siempre presente, será necesario crear, modificar,reformar, renovar e incluso eliminar ordenamientos positivos.

Las normas que conforman un sistema jurídico no sonplanteamientos definitivos sino, más bien, propuestas cargadas dejuicios de valor, representativos de determinada época y dedeterminado lugar. Un sistema jurídico es un sistema intrincado,que debe cumplir cabalmente con una amplia gama de objetivos. ElDerecho juega distintos papeles: será un catalizador en el mediosocial; un pilar en la identificación, selección y conservación de valoresy principios éticos; un elemento de prevención y orden; un mediopara la distribución de cargas y privilegios entre las personas. Seespera tanto del Derecho que se le exige a los sistemas jurídicos quesean capaces de resolver hasta aquello que parece no tener solución.

El Derecho debe lograr, desde lo más obvio y simple, hasta lomás complejo y oscuro. Al sistema legal le corresponde desdeplanificar y prever, hasta resolver disputas, sin olvidar su papel en

2 Véase Granfeld, David, “Justicia: el corazón del Derecho”, en: La experienciainterna del Derecho: primer seminario, “Dr. Miguel Villoro Toranzo” sobre Teoría delDerecho, Universidad Iberoamericana, México, 1996, págs. 39-56.

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plasmar y garantizar los valores y derechos fundamentales. Paraentender mejor el sistema jurídico y para poder sacarle el máximoprovecho, es necesario cobrar conciencia de su presencia. Todossomos, a final de cuentas, usuarios y beneficiarios del Derecho. Enpalabras de Mariano Azuela “el orden jurídico constituye el armazónexterior de la vida social, que da forma y figura consistente a la comunidadbasada en valores comunes”.3

El Derecho define, señala, prescribe y regula situacionescambiantes con base en disposiciones generales y abstractas de carácterobligatorio. La impotencia de los mandatos generales se vuelveevidente, cuando una discordia se formaliza mediante el ejercicio deacciones legales, ya que esto implica, tanto una confrontación, comoun cuestionamiento entre al menos dos partes, bien intencionadas,honestas e incluso asesoradas y, por tanto, conocedoras de sus derechosy obligaciones. De no existir duda y posibilidad de conflicto, no habríalitigio. Por ello es que se afirma que sólo ante el conflicto y la disputasurgen los procesos legales, como el escenario dentro del cual seexpondrán, se investigarán, se argumentarán y se verificarán los hechoscon la finalidad de que se resuelvan conforme a derecho, losdesacuerdos relativos a la interpretación y el alcance de las normasjurídicas aplicables al caso concreto.

Es en el ámbito de las normas de procedimiento, donde reside elfundamento para mejorar las instituciones jurídicas.4 El sistemaprocesal es reflejo de la organización y de los sistemas sociales,económicos y políticos imperantes en cada país, y el sistema probatorioes, a su vez, la columna vertebral del proceso. La historia misma de lavaloración de las pruebas se asimila a la historia de los procedimientospenales y es moldeado por las concepciones ideológicas, característicasde cada época y de cada sociedad. Así, el sistema probatorio seconstituye en una medida de valor, que nos permite identificar el nivelde desarrollo democrático de un país y de su sistema jurídico.

3 Azuela Guitrón, Mariano, Derecho, sociedad y Estado, UniversidadIberoamericana, México, 1996, pág. 325.

4 Véase Romero Apis, José Elías, El desafío de la justicia, Miguel Angel Porrúa,México, 2001, págs. 85-90.

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El régimen de enjuiciamiento penal es un espejo de la sociedada la que pertenece y, se podrá entender, a partir de la cantidad deatribuciones que se otorgue en el proceso a los actores o partes queintervienen en el mismo: jueces, presuntos responsables, agentes delMinisterio Publico, defensores, víctimas, testigos, peritos... Esprecisamente aquí en donde la relación entre proceso penal y elrégimen constitucional se vuelven evidentes, quedando plasmadosen una serie de principios básicos, como la presunción de inocencia,el derecho de audiencia, el derecho a la defensa y las demás garantíasprocesales. Esta situación adquiere mayor relevancia cuandoabordamos temas relativos a la probanza, al principio de la libertadde la prueba y al de la carga de la prueba, así como sus limitacionesy la valoración misma de las pruebas.

III. PROCESO PENAL Y DERECHOS HUMANOS

Los principios del proceso penal están particularmente ligadoscon los derechos fundamentales, y casi todos los actos procesalesconstituyen puentes entre las normas penales procesales y los derechoshumanos. La incidencia del plano constitucional sobre el derechoprocesal penal es contundente, como lo demuestra, por ejemplo, elreconocimiento expreso y manifiesto de derechos, como el de ser oído,que se traducen en acciones, tales como el emplazamiento y lasnotificaciones para dar aviso a quienes son requeridos por lostribunales, tornando a nuestro derecho procesal penal más justo y máshumano. La idea del Estado de Derecho se ha ido consolidando pocoa poco dentro del proceso penal, por medio de diversos mecanismosque aseguran el cumplimiento de las garantías del debido proceso, eimpiden situaciones que obstaculizan la impartición de justicia ymerman los derechos humanos. Por ejemplo, no sólo se ha reguladola duración del proceso, poniéndole tiempos y plazos, sino que se haprohibido la excesiva duración del procedimiento. En este mismosentido, se ha ampliado y se ha mejorado la probanza dentro delproceso penal. Aún así, México todavía no cuenta, ni con una doctrinaprocesal penal, ni con una política procesal penal sólidas, coherentes,actuales y bien desarrolladas.

Los alcances y límites del ius puniendi (facultad de castigar) delEstado, en un tiempo y lugar determinado, responden a la realidad de

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cada sistema político. Toda sociedad humana produce conflictos entresus miembros, la mayoría de los cuales se resuelven entre los sujetosinvolucrados, sin que sea necesaria la intervención del Estado paraobligar y sancionar. Sin embargo, cuando el conflicto es de naturalezapenal, el Estado deberá ejercer su poder punitivo. Es aquí donde deberáoptar entre dos alternativas: privilegiar el interés público y fortalecerel papel del Estado en la persecución de los delitos, aún a costa de losderechos del individuo, u otorgarle a las personas las suficientesgarantías para hacer frente al poder punitivo, preservando suintegridad y protegiendo la dignidad de la persona humana. LaConstitución mexicana, por ejemplo, con frecuencia descrita comomoderna y vanguardista en materia de derechos humanos, establecederechos y garantías fundamentales y consagra principios básicos quedeben regir al proceso penal y que se constituyen en límites concretosal poder punitivo del Estado: debido proceso, irretroactividad de laley, principio de legalidad, derecho de audiencia, presunción deinocencia, derecho a la defensa, prohibición de la analogía, libertadprobatoria, etc. La Constitución mexicana vigente persigue laconsolidación de un Estado de Derecho, pero a pesar de los propósitosplanteados en el ámbito constitucional, el sistema procesal penal y lalegislación respectiva, no han sido instrumentos idóneos para larealización de los fundamentos constitucionales y se han traducido,en un tajante divorcio entre Constitución y proceso penal.

El derecho procesal penal, apoyándose en las disposicionesconstitucionales, debería destacar y proteger la calidad de personasy la condición humana de los involucrados en el proceso penal. Eleje central sería entonces, la persona humana, ya sea el procesado, lavíctima u algún otro ofendido. Se equipararían las facultades yderechos procesales del imputado y de la víctima, esta última hastaahora ignorada en la legislación penal y procesal penal. Todo ello enun plano de realización efectiva de los derechos fundamentales queson inherentes a la naturaleza humana y que son proclamados ygarantizados por la Constitución.

Son las personas las que deben interesar. Tanto la víctima comoel acusado, son seres humanos, personas con familia, conresponsabilidades, con anhelos y esperanzas que esperan mucho delproceso penal.

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El proceso penal no puede ignorar ciertos principios rectores decarácter constitucional. Es de interés de la sociedad que los delitos seansancionados, pero también lo es, el que en la administración de justiciaprevalezcan la verdad y el derecho. Es fundamental para la colectividadque, tanto la investigación como el procedimiento penal, se lleven a cabosin menoscabar los derechos fundamentales de las personas.

IV. REFORMA PROCESAL PENAL EN AMÉRICA LATINA

La experiencia de la reforma procesal latinoamericana muestradistintas facetas que conviene revisar con detenimiento. Por unaparte, en varios de los países donde se ha adoptado el nuevo modelopara la administración de justicia en materia penal, las estadísticasseñalan una disminución significativa en la duración del procesopenal, esto es, entre el inicio del juicio y la sentencia definitiva. Porotro lado, sin embargo, ha surgido una larga lista de dificultades ydeficiencias en la práctica de países como Colombia, Argentina, CostaRica y Guatemala, que son los que llevan ya más años con el nuevoproceso penal en vigencia. No debemos ignorar tampoco factoresexternos de enorme importancia, como lo es el hecho de que elgobierno de Estados Unidos ha patrocinado abierta y fuertemente laadopción del modelo acusatorio entre los países en vías de desarrollo,mediante la generosa financiación de proyectos destinados apromover cambios, tanto legislativos, como estructurales.5 De formaparalela a las reformas en la vía procesal ordinaria, también estánpromoviendo la incorporación de métodos alternativos de resoluciónde controversias, tales como el arbitraje, la conciliación y los serviciosde mediación.

En el caso de Guatemala, en años recientes se aprobó tambiénun nuevo Código Procesal Penal que pretende incorporar los aspectosmás novedosos que sobre la materia existen: incorpora el juicio oral,adopta los principios de inmediación, publicidad y contradicción,confía la investigación preliminar al Ministerio Público, adopta elsistema probatorio de la sana crítica (acepta la libertad probatoria

5 A partir de mediados de los años ochenta, la oficina para América Latina y elCaribe de la USAID ha invertido más de doscientos millones de dólares enproyectos relacionados con la justicia penal.

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pero se requiere que el juzgador justifique la valoración que haga delas pruebas en la resolución), y se fortalecen los derechos delimputado. En cuanto a México, los vientos de la reforma soplancada vez con mayor fuerza y habrá que aprender de las experienciasvividas por el resto de América Latina.

V. LA INICIATIVA DE REFORMA PROCESAL PENAL ENMÉXICO

El 29 de marzo de 2004 el Presidente de los Estados Unidosmexicanos presentó una iniciativa de reforma al sistema de seguridady justicia penal,6 que ya ha sido enviado al poder legislativo para suanálisis y discusión. Dicha propuesta comprende, tanto reformasconstitucionales, como legales diversas, que buscan la renovacióncompleta del sistema de justicia penal y se sustenta en tres ejesfundamentales:

a. Reestructurar orgánicamente las instituciones mexicanas deseguridad pública;

b. Transformar el procedimiento penal, yc. Profesionalizar la defensa penal.

Entre las razones que se señalan en la Exposición de Motivospara justificar las diversas medidas político-criminales que seproponen, resaltan las siguientes: la insatisfacción de la sociedad enlos niveles de seguridad y de justicia penal, con la consiguientedesconfianza hacia las instituciones de administración de justicia, elincremento de la delincuencia y de la inseguridad pública, elcrecimiento de la impunidad y, por tanto, el fracaso del Derecho penalfrente a la protección de los bienes jurídicos de los individuos y de lacolectividad frente a la delincuencia. Las causas de la crisis sonperceptibles, tanto en el ámbito de la legislación penal (sustantiva,procesal y ejecutiva), como en la forma de aplicación de la ley, y portanto, en la actuación misma de los encargados de su aplicación acasos concretos, como es el caso de los agentes del Ministerio Público,

6 La iniciativa completa se encuentra publicada en la siguiente dirección deinternet: www.seguridadyjusticia.presidencia.gob.mx.

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juzgadores, encargados y empleados de los centros penitenciarios,abogados litigantes, sin excluir a los abogados defensores públicos,entre otros.

La iniciativa presidencial propone una muy amplia reforma defondo a todo el sistema de justicia penal y de seguridad pública,sobresaliendo, en su mayoría, los cambios que afectan fundamental-mente al ámbito del sistema procesal penal, es decir, a la forma defuncionar del procedimiento penal, planteándose un cambio demodelo más de corte acusatorio. Entre las diversas propuestas,destacan las siguientes:

A. Adopción de un modelo procesal predominantementeacusatorio, desterrando rasgos inquisitivos que aún persisten,para garantizar la presunción de inocencia, juicios rápidos,expeditos y equilibrados, orales, transparentes y públicos.

B. Transformación de la Procuraduría General de la República enuna Fiscalía General de la Federación, con carácter de órganoconstitucional autónomo e independiente. Los fiscales ya norealizarán funciones de investigación del delito fungiendo encambio, como acusadores.

C. Unificación de policías para incrementar su capacidad decombate al delito, atribuyendo tareas de investigación del delitoa una nueva Policía Federal, bajo responsabilidad y mando deuna Secretaría del Interior.

D. Elaboración de un nuevo Código Federal de ProcedimientosPenales que, acorde con las reformas que se proponen a laConstitución, transforme estructuralmente el procedimientopenal, simplifique la averiguación previa, establezca el procesopenal acusatorio, oral y público y establezca mecanismosjurídicos para garantizar los derechos de las víctimas uofendidos del delito.

E. Instrumentar medidas alternativas de solución de conflictos ymecanismos de negociación en el nuevo proceso penal.

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F. Establecimiento de procesos de certificación y control de losabogados particulares (litigantes en materia penal), así como lareforma del marco legal de la defensoría pública federal.

G. Reforma en materia de justicia de menores infractores,desechándose parcialmente la visión paternalista de los consejostutelares actuales y proponiéndose una nueva ley deresponsabilidad penal para menores y la creación de juzgadosespecializados en adolescentes con procesos similares a los deadultos.

Muchas de estas propuestas representan un cambio deorientación filosófica-política con relación a diversos contenidos delactual sistema de justicia penal, que sin duda tendrán importantesimplicaciones prácticas y teóricas.

VI. LA REFORMA JUDICIAL EN COLOMBIA

En Colombia han tenido lugar numerosas reformas procesalesque no han logrado, sin embargo, resolver el problema de la impuni-dad, el retardo y la ineficiencia del aparato judicial. No se avanzó nicon la implementación de medidas radicales como lo fue eljuzgamiento de civiles en consejos verbales de guerra sustentadosen el antecedente del juicio marcial o militar.7 Los consejos verbalesse erigieron como procedimientos duros y severos que únicamentecontribuyeron a deslegitimar aún más al aparato judicial colombiano.No tuvieron un impacto real en el problema de la impunidad, ni enel de la ineficiencia del sistema judicial, e incluso, conservaron unaestructura similar a la del tan criticado juicio escrito y mantuvieronla asignación de funciones judiciales al fiscal.

Otra experiencia desastrosa fue la implantación en los añosochenta y principios de los noventa, del procedimiento de excepcióno “justicia sin rostro”, mecanismo procesal creado para hacer frenteal narcotráfico, al terrorismo y a los levantamientos armados. Este

7 El juicio marcial se remonta a 1928, en épocas más recientes se utilizó comoprocedimiento válido en distintos momentos de la década de 1970.

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proceso, a pesar de su rigidez y severidad, adoleció de rapidez yeficiencia, mantuvo la acumulación de funciones de averiguación,instrucción y enjuiciamiento en el investigador, así como elementosformales del procedimiento escrito. La sensación de aparenteseguridad y eficacia que proporcionaba este procedimiento se explicaen el hecho de que los juicios se realizaban siempre con detenido, locual era factible en tanto que el proceso se apoyaba en ampliostérminos y plazos para resolver la situación jurídica de los inculpados.

Las últimas reformas procesales penales en Colombia, quedieron inicio en 1991, aspiran a lograr un sistema acusatorio deadministración de justicia penal caracterizado por:

• El principio de la privación excepcional de la libertad.• Las fórmulas de terminación anticipada del proceso.• La propuesta de métodos alternativos de resolución de

controversias, como la conciliación, el arbitraje y la mediación.• La oralidad.• El perfeccionamiento de las funciones de la Fiscalía General

de la Nación.8

• Los principios del debido proceso público sin dilacionesinjustificadas.

• Los principios de celeridad, contradicción, inmediación yconcentración.

• La extinción de la acción por la vía de la indemnización.• La posibilidad de la sentencia anticipada.

El proceso penal colombiano pretende convertirse en un sistemaacusatorio, pero permanece aún como un sistema mixto con unsumario inquisitivo y un juicio acusatorio.

Además, aunque formalmente se adopta la oralidad, lasaudiencias públicas han derivado en poco más que en sesiones depresentación de alegatos, que en ocasiones, incluso, se presentan porescrito. En este sentido cabe señalar también, que en la etapa de la

8 La reforma constitucional colombiana de 1979 creó la Fiscalía General de laNación como una entidad perteneciente al Ministerio Público y sirvió de basepara el decreto que estableció el estatuto procesal penal de corte acusatorio.

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instrucción subsiste la exigencia de conformar un expediente porescrito, que contenga las actas levantadas para cada actuación.

En la actualidad colombiana, el porcentaje de casos con sentenciacondenatoria en los asuntos que van a juicio se ha incrementadoconsiderablemente, lo cual en apariencia nos hablaría del éxito delnuevo sistema procesal y del combate a la impunidad. Sin embargo,todos sabemos que la realidad de Colombia es muy distinta a la quenos indican las estadísticas del proceso penal; no ha disminuido elíndice delictivo, ni ha mejorado la eficiencia ni la eficacia de lostribunales, ni la de los cuerpos policiales. Colombia vive todavía enun clima de impunidad y el enjuiciamiento criminal es sumamentedeficiente. Lo que faltaba por mencionar era que, así como hanaumentado los casos con sentencia condenatoria, éstos se contabilizanúnicamente de entre los casos que son llevados a juicio y aquí hayque señalar que la probabilidad de que un delito sea hoy investigadoen Colombia, se ha reducido a menos de una cuarta parte del nivelprevio a la reforma. Debido a la discrecionalidad que otorgan lasnuevas leyes procesales a los fiscales, la posibilidad de que unpresunto delincuente sea procesado descendió dramáticamente. Lasnuevas normas procesales han contribuido a disminuir la capacidadreal de iniciar procesos en contra de presuntos responsables, ya quela capacidad investigativa se ha volcado en la práctica a los casos dedrogas, dejando de lado a los demás hechos delictivos.

Queda aún por resolver el problema de la acumulación defunciones de persecución penal y de juzgamiento en el investigador,lo cual se supuso solucionado con la creación de la Fiscalía Generalde la Nación. En Colombia, la fiscalía general vino a sustituir a lafigura del juez instructor. La idea, en principio, era copiar el modeloestadounidense, pero el resultado ha sido el establecimiento de unórgano en el que recaen amplísimos poderes: los fiscales colombianosestán facultados, entre otras cosas, para librar órdenes de aprehensión,dictar medidas de aseguramiento, detener personas y allanardomicilios.

Esto es, combinan actividades judiciales e investigativas. Algunasde sus funciones, en otros países, son propias de los jueces penales.

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Las amplias facultades discrecionales del Ministerio Públicocolombiano han derivado, lamentablemente, en que cada vez sededique menos tiempo y recursos a la investigación y condena decasos complejos o problemáticos. Se confunden los conceptos deeficacia y prontitud y se conmuta lo importante por lo fácil en nombrede la eficiencia. Ahora bien, aunque es difícil lograr una mediciónde los niveles de litigiosidad, lo que sí ha resultado evidente, es quepara la mayoría de los colombianos, los tribunales y en especial, lospenales, siguen siendo lugares inhóspitos que deben evitarse. A pesarde la reforma procesal penal, la administración de justicia resultacara, la defensoría de oficio es escasa y, en general, poco competente,y los procesos son complicados y penosos.9

VII. EL JUICIO ORAL EN CHILE

La reforma procesal penal chilena se compone básicamente dedos etapas para adecuar el sistema de justicia al modelo acusatorio.La primera ha sido la creación del Ministerio Público mediantereforma constitucional (septiembre de 1997) y su posterior regulacióna través de la Ley 19.640, Ley Orgánica Constitucional del MinisterioPúblico (octubre de 1999). Este órgano estará compuesto por fiscales,que llevarán adelante la investigación, dirigiendo la acción de lapolicía para estos efectos.

Una segunda etapa de este proceso, lo constituye laimplementación y puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal,que fue publicado en el Diario Oficial el 12 de octubre del 2000.

El juicio oral que recién comienza a aplicarse también en Chile,presenta una serie de cuestiones que tendrán que irse resolviendocon la aplicación del nuevo sistema y respecto a las cuales resultaimportante debatir, cuestionar, analizar, tomar posiciones y sobre

9 Para más sobre la situación procesal colombiana, véase: Urprimny, Rodrigo,Rodríguez, César y García Villegas, Mauricio, “Entre el protagonismo y larutina: análisis sociojurídico de la justicia en Colombia”, en: Culturas jurídicaslatinas de Europa y América en tiempos de globalización, Héctor Fix-Fierro, LawrenceM. Friedman y Rogelio Pérez Perdomo, Editores, Universidad NacionalAutónoma de México, México, 2003, págs. 231-304.

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todo, aprender, con el fin de no repetir errores ni incorporar prácticasque luego resulten muy difíciles de desterrar de nuestro propiosistema judicial.

Para abordar el análisis del nuevo Código Procesal Penal chileno,comenzaremos por exponer algunas consideraciones generales acercadel juicio oral. Las características principales de este tipo deprocedimiento, en lo que se refiere al resguardo y protección dederechos fundamentales, son las siguientes:

Publicidad: Toda información que podrá ser utilizada por losjueces para fundamentar una sentencia, debe ser proporcionada enuna audiencia pública.

El principio de la libertad probatoria: Las actividades de probanzase realizan en tres momentos distintos: ofrecimiento, admisión yvaluación. El primer momento comprende el ofrecimiento o laproducción de los medios de prueba; el segundo, se refiere al momentoen que se recibe la prueba para que ingrese al proceso; y el tercero, consisteen la actividad desarrollada por el juzgador para analizar y valorar loselementos probatorios en los que sustentará su resolución.

Ahora bien, cabe señalar que la actividad probatoria se iniciadesde la etapa de la averiguación previa, aunque las pruebas reunidaso recabadas en el procedimiento preparatorio únicamente busquenestablecer si existe suficiente evidencia sobre la comisión de la conductadelictiva que se está investigando, como para ejercitar acción penal encontra del presunto responsable y dar inicio a un juicio penal.10

La libertad de la prueba se concibe sobre tres ejes centrales, quepueden ser planteados en forma de preguntas: ¿Qué probar? ¿Cómoprobar? ¿Cuándo probar?

10 Para más sobre la averiguación previa y su importancia con relación alprocedimiento penal, véase: Sarre, Miguel, La averiguación previa: un obstáculopara la modernización del procedimiento penal, Academia Mexicana de DerechosHumanos, México, 1997.

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En su acepción más amplia, la libertad probatoria se traduciríaen la posibilidad de intentar demostrar en el proceso penal, todoslos hechos y circunstancias de interés para la adecuada resolucióndel caso, mediante cualquier medio de prueba permitido por lalegislación vigente. Así expresado, el concepto incluye, tanto al objetode prueba como a los medios de prueba.11

En general, los medios de prueba, para ser admitidos, deberánreferirse directa o indirectamente al ilícito objeto de la averiguacióny proporcionar elementos útiles para el esclarecimiento de los hechos.Los medios de prueba deben ser lícitos y no haberse obtenido poracciones o medios prohibidos.

La valoración es la última fase de la actividad probatoria y estambién una de las actividades de mayor peso y trascendencia dentrodel procedimiento penal. La libertad probatoria no debe contravenirla libertad del juzgador para apreciar y valorar los medios de prueba yconcederles un determinado valor de credibilidad. En este sentido,es posible afirmar que de la adecuada valoración de la prueba depende,en gran medida, que el caso se resuelva con apego a la justicia.

En el juicio oral las restricciones a la admisibilidad de la pruebason escasas y no se contemplan tampoco límites importantes paralos jueces en la tarea de evaluar y valorar las pruebas producidas. Elnuevo sistema probatorio adoptado en Chile se adhiere a lo que esconocido como prueba libre. Básicamente, lo que nos interesa es

11 Entendemos como objeto de prueba lo que se debe averiguar en el proceso ycomo medios de prueba, a la prueba misma. Ambos conceptos son sujetos alimitaciones y prohibiciones contenidas en los Códigos de ProcedimientosPenales mexicanos e incluso en el marco constitucional: la ley puede indicar,por ejemplo, qué medios de prueba son admisibles para acreditar determinadoshechos o en qué casos se pueden eliminar los efectos probatorios dedeterminados medios de prueba. La libertad probatoria queda establecida demanera bastante amplia tanto en el artículo 135 del Código de Procedimientosdel D.F. que proporciona un listado de medios de prueba, como en el artículo20 fracción V de la Constitución Federal que señala que se admitirá como mediode prueba todo aquello que se ofrezca como tal, siempre que pueda serconducente a juicio del juzgador. Por tanto, los medios de prueba admisibles,no quedan restringidos al listado del artículo 135 del Código de ProcedimientosPenales del D.F.

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acercarnos a la idea de la prueba libre en oposición a la prueba legaltasada proclamada.12

Ciertamente, en los tiempos actuales parece insostenible unmodelo de prueba en el que la ley establezca por anticipado el valorque habrá de concederse a ciertas pruebas. Así por ejemplo, resultaimpensable plantear la diferenciación a priori del valor asignado a ladeclaración de dos personas en razón de su género o condición social.Sin embargo, no se debe asumir que por la sola eliminación de lasrestricciones a los jueces, sus resoluciones serán mejores. La libertadde prueba sólo implica la ausencia de reglas que regulan laadmisibilidad y valoración de las pruebas. Si nos olvidamos de ello,podríamos caer en problemas, incluso mayores que aquellos en losque se originó la necesidad de abandonar el sistema de la pruebatasada o reglada.

En relación con la prueba penal hay que tener en cuenta dosconceptos clave que curiosamente parecen enfrentarse uno al otro yque son los de averiguación y verificación. Averiguar significainvestigar y debe ser entendida dicha averiguación como un caminohacia la verdad. Verificar entendido como demostrar, comprobar,presentar la verdad. Primero, se averigua lo que se desconoce paraproceder posteriormente a su verificación, de tal suerte que la pruebaconsistirá en verificar que lo que se afirma corresponde a la realidad.La prueba es un medio de verificar la verdad. En este sentido, aljuez penal habrá que ofrecerle o presentarle elementos quedemuestren que las labores de investigación que dan sustento a lasafirmaciones hechas son correctas. Todo ello sin olvidar que elpresunto autor del delito es un ser humano que será sancionado si secomprueba su responsabilidad y su culpabilidad.

Inmediación: En los nuevos procesos penales reformados, seha destacado mucho las ventajas que representa la inmediación. Laprueba es percibida directamente por los jueces y no por unintermediario (como por ejemplo, a través de un actuario o del agentedel Ministerio Público), a través de testimonio o de un escrito. Ello

12 El Código de Procedimientos Penales chileno recientemente derogado,proclamaba el sistema de la prueba reglada o tasada.

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puede ser considerado un avance, pero sus ventajas no debenexagerarse: la inmediación no otorga en realidad una posiciónpreferente a quien ha percibido un hecho, como para inferir que deese hecho puede llegarse a una determinada conclusión. Como todaopción, la oralidad y subsecuentemente la inmediación, implicanlimitaciones.

Las primeras que nos vienen a la mente son aquellas derivadasde la verdad probable, esto es, de la verdad que es susceptible de serrecreada en el juicio oral; aquella susceptible de construirse mediantelos testimonios, relatos y hechos a ser producidos en el ritual deljuicio oral –una sede novedosa y extraña para una cultura legal queno acepta fácilmente el escenario del debate versal–.

Un ejemplo de ello es el problema recurrente de fiscales ydefensores que tienen que enfrentarse al rechazo frecuente de lostestigos e incluso de las víctimas a participar en el juicio.

La inmediación exige una audiencia, la presencia de las partes,la presentación de la prueba durante el juicio. Esta es la condición y, ala vez, la limitante de la construcción de la verdad en los juicios orales.La prueba en el juicio oral nos presenta a la verdad procesal como algocontingente, producto del debate y presentada a la valoración del juez.La prueba derivada de la inmediación y la oralidad construye unaverdad que privilegia lo fáctico sobre lo formal: la prueba se producesobre los hechos en la forma que éstos se presentan y se construyen através del lenguaje (entendido en sentido amplio).

VIII. ALGUNOS PROBLEMAS PRÁCTICOS DERIVADOS DELA NUEVA LEGISLACIÓN PROCESAL CHILENA

• Ausencia de la obligación de la defensa de mostrar sus pruebas anivel de la audiencia de preparación del juicio oral:

El nuevo Código Procesal chileno no considera durante la etapaprocesal intermedia, conocida como de preparación del juicio oral, laobligación de la defensa de entregar sus pruebas a la parte acusadora.No se respeta el principio de igualdad de armas conocido como ‘BothParties Discovery’ del derecho anglosajón. En cambio, se planteó como

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obligación del fiscal el investigar todas las posibilidades. Esta reformadenota un desconocimiento de la capacidad investigativa real de losfiscales en Chile, que lamentablemente, no difiere en mucho de la delresto de los países latinoamericanos.

El proceso penal busca descubrir la verdad de lo sucedido conrelación al delito o delitos que se investigan, y el instrumento jurídicopara realizarlo es la prueba.13 Cabe señalar que lo relativo a la subjetividadde la prueba es conocido también como onus probandi o la incumbenciadel probar. Ello presupone responder a la pregunta ¿cuál de los sujetosprocesales debe producir la prueba de los hechos en litigio?

En atención al interés público que supone la materia penal, unimportante porcentaje de la actividad probatoria en los paíseslatinoamericanos de tradición romanista, se encuentra a cargo delEstado, que de modo imparcial debe tratar de reconstruir los hechospara encontrar la verdad. Los demás sujetos procesales tratarán porsu parte de presentar elementos o medios probatorios que apoyensus intereses particulares.

• Presunción de inocencia y carga de la prueba:

Uno de los postulados básicos de los sistemas penalescontemporáneos establece que nadie puede ser considerado culpablemientras una sentencia en firme no lo declare como tal. Es decir, antesy durante todo el proceso penal previo a la resolución definitiva, seconsidera que la persona es inocente y, precisamente mediante el juiciopenal se determinará si el imputado mantiene ese estado de inocenciao si, por el contrario, se demuestra su culpabilidad. Hasta ese momento,para el derecho, el indiciado debe ser considerado inocente.

Este postulado, sin embargo, no se encuentra expresamenteconsagrado en la Constitución chilena, aunque la doctrina y la

13 Para efectos de nuestro trabajo, seguimos la puntual definición de prueba dellicenciado Julio Hernández Pliego: “La prueba (del latín probandum, hacerpatente, mostrar) es una constatación de hechos”. Véase: Hernández Pliego,Julio Antonio, Programa de Derecho procesal penal, Editorial Porrúa, México, 2002,págs. 187 y 188.

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jurisprudencia consideran que se halla implícito en su texto. Además,gracias a los tratados internacionales sobre derechos humanos, lapresunción de inocencia se convierte en una garantía del proceso penalchileno. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosdispone en su artículo 14.2 que “toda persona acusada de un delito tienederecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidadconforme a la ley”. A su vez, la Convención Americana sobre DerechosHumanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 8.2 estableceque “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma suinocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Por último,la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala en suartículo 11 que “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presumasu inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad”.

Sobre esta base, es fácil percibir cómo la presunción de la inocenciaimpone el deber de otorgar el trato de no delincuente a quien no hayarecibido condena, mientras que, por otro lado, exige que toda condenavaya precedida de una actividad probatoria suficiente.14

La presunción de la inocencia no implica la supresión de la librevaloración de la prueba que el juzgador ha de realizar con arreglo aderecho sobre la culpabilidad o inocencia del procesado. Talvaloración es, justamente, lo que define la función del juzgador, pero,a partir del principio de la presunción de inocencia, esa ponderaciónde los hechos y de las pruebas no puede ser realizada de formaarbitraria. Debemos señalar que, de acuerdo a lo anterior, en elproceso penal lo relativo al principio de la carga de la prueba notiene mayor impacto, ya que al imputado se le debe reconocerjurídicamente su inocencia y esto trae aparejada la no exigencia uobligación de demostrarla. El efecto de la presunción de inocencia aeste respecto es, que constriñe a quien considera a alguien culpablede la comisión de un acto delictivo, a demostrar que lo es. Para ellodeberá realizar una actividad probatoria encaminada a demostrar laculpabilidad. La presunción de la inocencia obliga al juzgador adestruirla con arreglo a la probanza si es que pretende imponer una

14 Véase: Carlos del Río, “Algunas Consideraciones básicas sobre el sistema deprueba en materia penal, en: Revista de Derecho de la Universidad Católica delNorte, Campus Guayacán, Chile, año 2000, página 199 y siguientes.

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condena. Estos postulados eximen al acusado de demostrar suinocencia y traslada la carga de la prueba a la parte acusadora. Desdeluego, si bien el procesado no debe probar su inocencia, ello es sinperjuicio del derecho que tiene de ofrecer pruebas de descargo.

La posición del imputado dentro del proceso penal ha sido desdesus orígenes, motivo de controversia. El dilema ius puniendi versus iuslibertatis ha estado presente a lo largo de la historia y de la evoluciónde las ideas penales y no ha sido siempre resuelto de igual manera.Tenemos planteamientos que van desde la sobrevaloración, porejemplo, de la prueba confesional que legitimaba, incluso, el uso de latortura como un instrumento procesal válido para obtenerla, hasta elreconocimiento de un estado de inocencia garantizado por cada unade las etapas procesales, así como por una gama de principios quetutelan los derechos del acusado.15 A pesar de ello, los ciudadanosalarmados por el constante incremento de las actividades criminales,reclaman un cambio hacia una postura más represiva y dura del sistemapenal. La mejor forma de combatir los abusos y la represión en materiapenal, continúa siendo la de limitarlos, mediante la protección de losderechos inalienables de los seres humanos. Los poderes probatoriosno deben conducirnos al autoritarismo. El buen criterio judicial, alresolver sobre la responsabilidad penal de una persona, se debe apoyaren el respeto por parte de las autoridades, a la dignidad e integridadde la persona humana.

La carga de la prueba es una noción del Derecho procesal penalque se refiere directa o indirectamente a todos aquellos que participenen el proceso penal como sujetos procesales, en especial al MinisterioPúblico o Fiscal, al acusador particular (cuando lo hubiere), a lavíctima, al acusado e incluso al juez, con objeto de demostrar laparticipación o no, del presunto responsable en la comisión de unilícito penal. Todavía en la actualidad se plantea la polémica de quiéndebe probar en el proceso penal: el Estado a través del MinisterioPúblico o si la carga corresponde al acusador y no al que niega16 o sila carga corresponde al imputado.

15 Algunos de estos derechos son: el favor rei, el favor libertatis, la garantía deaudiencia, el indubio pro reo...

16 Siguiendo la regla probatio incubit ei qui dicit, non ei qui negat.

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• Limitación a la confrontación en juicio oral:

La nueva normatividad chilena limita el uso de declaracionesprevias como mecanismo de refrescar la memoria de testigos.17 Lanueva legislación procesal penal únicamente permite el uso dedeclaraciones previas, para refrescar la memoria de los testigos,siempre y cuando éstas se hubieran presentado ante el juez o ante elfiscal. En la práctica, esto se traduce en que una vez practicada unadiligencia por la policía, en la que se haya tomado una declaraciónimportante para el caso, el fiscal deberá citar nuevamente a los testigosque participaron en la diligencia policial, para tomarles nuevamentela declaración, o correrá el riesgo de no poder utilizar dichasdeclaraciones para evidenciar contradicciones o para recordar hechosa los testigos. El efecto –nuevamente– la dilación procesal.

• El juicio abreviado:

El actual sistema procesal penal chileno debe ser visto como unabanico de posibles caminos procesales que se van descubriendo ydeterminando en base al esclarecimiento de los hechos. Frente a lamera denuncia o notitia criminis, no es posible precisar de antemano lavía procesal en que va a derivar el hecho. En este sentido, y a pesar dela implementación del juicio oral, surge la necesidad de anticipar uneventual procedimiento escrito como es el juicio abreviado.18 El fiscalal investigar, no sólo busca fundamentar su acusación, sino que además,debe plasmar sus conclusiones en registros escritos, toda vez que dichainformación puede constituir en el futuro, el expediente del juicioabreviado. Además, el expediente del fiscal debe ser suficiente paraconvencer al juez de garantía, y soportar en su caso, el escrutinio delTribunal de Apelaciones. De esta forma, la declarada flexibilidad de lainvestigación se ve frustrada ante la pérdida de rapidez y laformalización de un juicio abreviado, cuyas características no distanmucho del sistema escrito del código procesal anterior.

17 Véase el artículo 332 del Código Procesal Penal chileno vigente.18 Véase el artículo No. 227 del Código Procesal Penal chileno vigente: El juicio

abreviado obliga al fiscal a construir un expediente para cumplir con laobligación de llevar registro de los actos procesales y para que la investigaciónpueda ser evaluada por el juez competente en el juicio abreviado.

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• Métodos de descongestión en el nuevo sistema procesal penalchileno:

Uno de los objetivos centrales del nuevo sistema procesal penalchileno es combatir la saturación y la sobrecarga de trabajo de queadolece su sistema de administración de justicia en materia penal. Esteobjetivo de mejorar, tanto la eficiencia, como la calidad de la actividadjurisdiccional, adquiere particular relevancia en la etapa de lainvestigación preliminar, que es donde se manejan la mayor cantidadde casos. La selección de casos, según el nuevo ordenamiento, debeser realizada muy al inicio del procedimiento, a través de losmecanismos de descongestión que opera el Fiscal o Ministerio Público.Así, una vez que el fiscal recibe la denuncia, la primera actividad quedeberá realizar, será la relativa a evaluar el contenido de la misma aefecto de decidir continuar o poner término a la acción penal.

La decisión del legislador de incorporar mecanismos dedescongestión en el nuevo proceso penal chileno fue la de establecerun modelo de discrecionalidad restringida,19 en contraposición almodelo de legalidad absoluta existente hasta antes de la reforma. Elnuevo sistema procesal incorpora la persecución de los delitos bajoun régimen de discrecionalidad reglada ejercida por los fiscales.

Los fiscales del Ministerio Público tienen la facultad discrecionaldel archivo provisional,20 consistente en la posibilidad de archivarprovisionalmente las denuncias cuando, previa evaluación de lainformación y de los hechos, no se vislumbra una investigación exitosa.Es decir, los fiscales, ante el elevado número de denuncias, podrán elegirlas que ofrecen las mejores posibilidades de conducir y ganar el caso.

• El principio de oportunidad en sentido estricto:

El llamado principio de oportunidad21 consiste en la facultadque se otorga a los fiscales para cerrar casos en los que, aún existiendo

19 También se le conoce como modelo de oportunidad reglada.20 Véase el artículo No. 167 del Código Procesal Penal chileno vigente.21 Véase Instructivo No. 35, Criterios de actuación e instrucciones en materia de

principio de oportunidad, en: “Reforma procesal penal: instrucciones generales”,Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 179 a 190.

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causas suficientes para investigar y acusar, se considere que los hechosno comprometen, ni el interés ni la seguridad pública, debido a suescasa gravedad. Ahora bien, el cambio legal no asegura que lasrecién adquiridas facultades discrecionales de los fiscales se vayan aejercer adecuadamente; existe el enorme riesgo del abuso o de lasubutilización de las mismas.

• Los límites del recurso de nulidad:

El Código Procesal Penal chileno en vigencia, contempla alrecurso de nulidad como único recurso admisible22 en contra de fallopronunciado en juicio oral, y únicamente procedería en los casos enque concurran alguna de las condiciones establecidas en la propialegislación.23

Lo expresado resulta problemático a la luz de lo establecido entratados internacionales suscritos por Chile, que se pronuncian a favorde la existencia (no condicional) de un derecho a favor de quien ha sidocondenado por su participación en un delito para interponer un recursoante un tribunal superior. Así tenemos que, el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos estipula en el artículo 14.5 que “Toda personadeclarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y lapena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme alo prescrito por la ley”. Por su parte, la Convención Americana sobreDerechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” señala en suartículo 8.2 que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presumasu inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante elproceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantíasmínimas: ... h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.24

22 En Chile existen otros recursos, como el recurso de queja, pero no dentro delCódigo Procesal Penal.

23 Las condiciones de procedibilidad se establecen en los artículos 374 y 375 delmulticitado Código Procesal Penal chileno y a manera de ejemplo señalo, laomisión en la sentencia “de la exposición clara, lógica y completa de cada unode los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellosfavorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios deprueba que fundamentaren dichas conclusiones...” (artículo 34, inciso e).

24 Ver además, el dictamen del 69 período de sesiones 10-28 de julio de 2000 delComité de Derechos Humanos de la ONU, que declara que el sistema decasación español vulneró el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Comunicación No. 01/1996.

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Desde la perspectiva del respeto a lo estipulado en tratadosinternacionales sobre derechos humanos, el recurso de nulidad comomecanismo de control de la decisión sobre los hechos en la sentenciadefinitiva, deja mucho que desear y el planteamiento exige ser revisado.

• El debido proceso legal ante la protección de víctima y testigoy el derecho a la defensa:

El proceso penal contemporáneo implica una tensiónpermanente entre la eficacia del mismo y el respeto a las garantíasindividuales. Dicha tensión aparece, con mayor fuerza, cuando setrata de revisar la relación existente entre la protección de las víctimasy testigos, y el derecho a la defensa.

El nuevo proceso penal chileno busca contribuir a la eficacia de lapersecución penal, a la vez que respetar los derechos de los ciudadanosinvolucrados. Esta dualidad en sus objetivos, adquiere gran relevanciaa propósito de los derechos de las víctimas y de los testigos, así comodel derecho a defensa del imputado. De lo que se trata en este punto, esdeterminar dentro de la reforma procesal penal chilena y desde laperspectiva del debido proceso, la esencia del derecho a la defensa, a finde establecer en qué casos la protección de la víctima o el testigoconstituirían una afectación de ese derecho fundamental.

El derecho de la víctima y del testigo a ser protegidos por elEstado, cuando sus vidas se ven amenazadas por un hechoconstitutivo de delito, debe ser adecuadamente cubierto. El Estadono puede ni debe ignorar su responsabilidad en ese ámbito, perotampoco puede desconocer que en un Estado democrático de Derechodebe imperar el debido proceso.

Resulta un lugar común, a partir de la reforma procesal penalen Chile, afirmar que el proceso penal –para que sea tal– requiere delreconocimiento del derecho a la defensa, uno de cuyos componentesesenciales es el de poder aportar elementos de prueba que sirvan alobjetivo de sostener una defensa activa en juicio, así como a controlarlas pruebas de responsabilidad. El derecho a contraexaminar a lostestigos es de aquellas garantías procesales mínimas, que, ni aúnfrente a hipótesis delictuales graves, pueden ser vulneradas.

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En el momento en que el órgano de persecución penal decidellevar adelante la acusación contra el indiciado, debe mostrarle a ladefensa cuáles son los elementos de prueba con los que cuenta y,tratándose de testigos, la individualización de cada uno de ellos. Larevelación de la identidad real es el único mecanismo que la defensatiene para poder contrainterrogar a esos testigos. Estas accionespueden acarrear riesgos inminentes para testigos y ofendidos, pero¿cómo puede la defensa hacer frente a la acusación, si desconoce laidentidad de quienes declararán en contra del inculpado? Esimposible mantener un debido proceso a partir de un derecho a ladefensa mermado.

Al respecto, conviene citar algunos fallos y opiniones de la CorteInteramericana de Derechos Humanos sobre la vinculación debidoproceso-derecho a defensa. Así, en la Opinión Consultiva OC-16/99del uno de octubre de 1999, “El derecho a la información sobre la asistenciaconsular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, solicitadapor México, se puede leer:

“117. En opinión de esta Corte, para que exista ‘debido proceso legal’es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender susintereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otrosjusticiables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio paraasegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia.A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmentereunidos bajo el concepto de debido proceso legal...

118. En este orden de consideraciones, la Corte ha dicho que losrequisitos que deben ser observados en las instancias procesales para quepueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, ‘sirven paraproteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho’ yson condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa deaquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.”

El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, SerieC: Resoluciones y Sentencias, No. 71, Caso del Tribunal Constitucional(Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú), Sentenciadel 31 de enero de 2001, señala:

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“64. ... el debido proceso es un derecho en sí, pero también tiene carácterinstrumental en tanto permite disfrutar de otros derechos, y por ello suviolación es más grave, pues el proceso es una garantía para el respeto dederechos sustantivos y para el control de la arbitrariedad en el ejercicio delpoder...”

Siguiendo esta línea de pensamiento, el Estado chileno no puede,so pena de vulnerar derechos fundamentales, regular la declaraciónde testigos en un proceso penal en el que la defensa desconozca laidentidad de los mismos.

Dentro del nuevo proceso chileno, corresponderá a los juecesestablecer el equilibrio entre protección de testigos y derecho dedefensa, minimizando en lo posible el riesgo para el ciudadano quedecide colaborar con la administración de justicia, sin menoscabar elderecho de defensa.

• La negociación en el nuevo proceso penal chileno:25

El nuevo proceso penal chileno ha introducido instituciones quepromueven la discrecionalidad de quien ejerce la acción penal, entreellas, cabe mencionar la suspensión condicional del procedimiento yde los acuerdos reparatorios. En efecto, estas instituciones dan pie auna etapa procesal que era prácticamente desconocida en Chile previaa la reforma: la negociación con la fiscalía que tiene el monopolio dela acción penal.

Si bien es cierto que existía en el ejercicio profesional chileno lanegociación antes de la presentación de una querella o una vezimpuesta para obtener a cambio de un desistimiento o perdón, algúntipo de reparación del daño, no es menos cierto que ello no constituíaun elemento básico del proceso. En efecto, su franca introducción enel nuevo proceso penal abre la puerta y crea incentivos, para que laspartes negocien el resultado de la investigación.

25 Véase: López, Julián. “Formas alternativas de solución del conflicto en materiapenal”, en: Las reformas del proceso penal. Colegio de Abogados de Chile, Santiagode Chile, 2000, págs. 43-69.

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Esta nueva situación ha generado un problema, ya que lasescuelas de Derecho no cuentan con materias o cursos sobrenegociación dentro de sus planes de estudio. La negociación en estostérminos debe ser entendida en el mismo sentido que el famoso “pleabargaining” de Estados Unidos.26

El objetivo es ahorrar tiempo y recursos y velar por el respetode las garantías, pero se debe tener cuidado para que los criterios deeficiencia económica que están dominando, por ejemplo al sistemanortreamericano, no se reproduzcan en Chile al grado de poner enriesgo las garantías de los procesados.

IX. CONCLUSIONES

Colombia y Chile vivieron ya –aunque en períodos distintos- laincorporación de una reforma tajante y radical en materia procesalpenal. Los resultados obtenidos han sido magros y no hay muchode positivo para reportar a excepción de la mayor rapidez en losprocesos. A pesar de que las nuevas leyes procesales sostienen unproceso basado en el juicio oral, la realidad es que los procedimientospenales siguen dependiendo en gran medida de los documentosescritos y el juicio oral se ha limitado a dramatizaciones teatrales queúnicamente han logrado desacreditar la valoración de las pruebas,especialmente la de los testigos. Los fiscales no han recibido suficientecapacitación, lo que se ha traducido en fallas en las averiguaciones yen la presentación de acusaciones mal fundamentadas. Ladiscrecionalidad que se les ha concedido ha llevado a los acusadoresa perseguir únicamente los casos más importantes descuidando elresto de las causas. El servicio de defensoría pública continúa siendoinsuficiente y de baja calidad. Finalmente, la mayor parte de losjueces carecen de una formación y capacitación adecuadas, por loque siguen produciendo sentencias que formalmente responden alnuevo Código Procesal Penal, pero que siguen cimentadas en criteriosapegados al viejo sistema.

26 Para más información sobre el “Plea Bargaining” ver: Alschuler, Albert, “PleaBargaining and its history”, en: Columbia law review, Vol. 79, January, 1999,Núm 1.

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En Colombia y en Chile se juzgan hoy más rápidamente los juiciosque pasan el filtro de la discrecionalidad y acceden al procedimientopenal, pero a parte de ello, no se observan mejoras en otros aspectosclave de la problemática, que se esperaba iban a ser resueltos mediantela reforma a los códigos de procedimientos penales, entre ellos, elnúmero de casos procesados y resueltos, así como el profesionalismoy la calidad con que se manejarían los asuntos penales a lo largo delproceso. Tampoco ha disminuido la impunidad y la actividad delictivasigue en alza. Hasta ahora, los objetivos de la reforma procesal penal,esto es, que mediante la utilización del juicio oral se mejoraríanconsiderablemente los aspectos de celeridad, eficiencia y eficacia delsistema, no se han alcanzado.

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III. ÁREA DE DERECHO INTERNACIONAL

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Convención contra la Tortura y Otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanos o Degradantes

Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por laAsamblea General en su resolución 39/46,

de 10 de diciembre de 1984

Entrada en vigor: 26 de junio de 1987,de conformidad con el artículo 27 (1)

Lista de los Estados que han ratificado la convención Declaracionesy reservas (en inglés)

Los Estados Partes en la presente Convención,Considerando que, de conformidad con los principios proclamadosen la Carta de las Naciones Unidas, el reconocimiento de los derechosiguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana esla base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo,

Reconociendo que estos derechos emanan de la dignidad inherentede la persona humana,

Considerando la obligación que incumbe a los Estados en virtud dela Carta, en particular del Artículo 55, de promover el respetouniversal y la observancia de los derechos humanos y las libertadesfundamentales,

Teniendo en cuenta el artículo 5 de la Declaración Universal deDerechos Humanos y el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos

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CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES…

Civiles y Políticos, que proclaman que nadie será sometido a torturani a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,

Teniendo en cuenta asimismo la Declaración sobre la Protección deTodas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General el 9de diciembre de 1975,

Deseando hacer más eficaz la lucha contra la tortura y otros tratos openas crueles, inhumanos o degradantes en todo el mundo,

Han convenido en lo siguiente:

PARTE I

Artículo 11. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el

término “tortura” todo acto por el cual se inflija intenciona-damente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya seanfísicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un terceroinformación o una confesión, de castigarla por un acto que hayacometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar ocoaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basadaen cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores osufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otrapersona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya,o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarántorturas los dolores o sufrimientos que sean consecuenciaúnicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes oincidentales a éstas.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquierinstrumento internacional o legislación nacional que contengao pueda contener disposiciones de mayor alcance.

Artículo 21. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas,

judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos detortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción.

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DERECHO INTERNACIONAL

2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionalestales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidadpolítica interna o cualquier otra emergencia pública comojustificación de la tortura.

3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o deuna autoridad pública como justificación de la tortura.

Artículo 3 Observación general sobre su aplicación1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o

extradición de una persona a otro Estado cuando haya razonesfundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida atortura.

2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridadescompetentes tendrán en cuenta todas las consideracionespertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estadode que se trate de un cuadro persistente de violacionesmanifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos.

Artículo 41. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura cons-

tituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo seaplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto decualquier persona que constituya complicidad o participaciónen la tortura.

2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadasen las que se tenga en cuenta su gravedad.

Artículo 51. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir

su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 enlos siguientes casos:

a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajosu jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buquematriculados en ese Estado;

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b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;

c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste loconsidere apropiado.

2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias paraestablecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en queel presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo sujurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, conarreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados previstos en elpárrafo 1 del presente artículo.

3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penalejercida de conformidad con las leyes nacionales.

Artículo 61. Todo Estado Parte en cuyo territorio se encuentre la persona de

la que se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a quese hace referencia en el artículo 4, si, tras examinar la informaciónde que dispone, considera que las circunstancias lo justifican,procederá a la detención de dicha persona o tomará otras medidaspara asegurar su presencia. La detención y demás medidas sellevarán a cabo de conformidad con las leyes de tal Estado y semantendrán solamente por el período que sea necesario a fin depermitir la iniciación de un procedimiento penal o de extradición.

2. Tal Estado procederá inmediatamente a una investigaciónpreliminar de los hechos.

3. La persona detenida de conformidad con el párrafo 1 delpresente artículo tendrá toda clase de facilidades para comuni-carse inmediatamente con el representante correspondiente delEstado de su nacionalidad que se encuentre más próximo o, sise trata de un apátrida, con el representante del Estado en quehabitualmente resida.

4. Cuando un Estado, en virtud del presente artículo, detenga auna persona, notificará inmediatamente tal detención y lascircunstancias que la justifican a los Estados a que se hace

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referencia en el párrafo 1 del artículo 5. El Estado que proceda ala investigación preliminar prevista en el párrafo 2 del presenteartículo comunicará sin dilación sus resultados a los Estados antesmencionados e indicará si se propone ejercer su jurisdicción.

Artículo 71. El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdicción sea hallada la

persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de losdelitos a que se hace referencia en el artículo 4, en los supuestosprevistos en el artículo 5, si no procede a su extradición, someteráel caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento.

2. Dichas autoridades tomarán su decisión en las mismascondiciones que las aplicables a cualquier delito de caráctergrave, de acuerdo con la legislación de tal Estado. En los casosprevistos en el párrafo 2 del artículo 5, el nivel de las pruebasnecesarias para el enjuiciamiento o inculpación no será en modoalguno menos estricto que el que se aplica en los casos previstosen el párrafo 1 del artículo 5.

3. Toda persona encausada en relación con cualquiera de los delitosmencionados en el artículo 4 recibirá garantías de un trato justoen todas las fases del procedimiento.

Artículo 81. Los delitos a que se hace referencia en el artículo 4 se

considerarán incluidos entre los delitos que dan lugar aextradición en todo tratado de extradición celebrado entreEstados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluirdichos delitos como caso de extradición en todo tratado deextradición que celebren entre sí en el futuro.

2. Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existenciade un tratado, si recibe de otro Estado Parte con el que no tienetratado al respecto una solicitud de extradición, podráconsiderar la presente Convención como la base jurídicanecesaria para la extradición referente a tales delitos. Laextradición estará sujeta a las demás condiciones exigibles porel derecho del Estado requerido.

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3. Los Estados Partes que no subordinen la extradición a laexistencia de un tratado reconocerán dichos delitos como casosde extradición entre ellos, a reserva de las condiciones exigidaspor el derecho del Estado requerido.

4. A los fines de la extradición entre Estados Partes, se consideraráque los delitos se han cometido, no solamente en el lugar dondeocurrieron, sino también en el territorio de los Estados obligadosa establecer su jurisdicción de acuerdo con el párrafo 1 del artículo5.

Artículo 91. Los Estados Partes se prestarán todo el auxilio posible en lo

que respecta a cualquier procedimiento penal relativo a losdelitos previstos en el artículo 4, inclusive el suministro de todaslas pruebas necesarias para el proceso que obren en su poder.

2. Los Estados Partes cumplirán las obligaciones que les incumbenen virtud del párrafo 1 del presente artículo de conformidadcon los tratados de auxilio judicial mutuo que existan entre ellos.

Artículo 101. Todo Estado Parte velará porque se incluyan una educación y

una información completas sobre la prohibición de la torturaen la formación profesional del personal encargado de laaplicación de la ley, sea éste civil o militar, del personal médico,de los funcionarios públicos y otras personas que puedanparticipar en la custodia, el interrogatorio o el tratamiento decualquier persona sometida a cualquier forma de arresto,detención o prisión.

2. Todo Estado Parte incluirá esta prohibición en las normas oinstrucciones que se publiquen en relación con los deberes yfunciones de esas personas.

Artículo 11Todo Estado Parte mantendrá sistemáticamente en examen lasnormas e instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio,así como las disposiciones para la custodia y el tratamiento de

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las personas sometidas a cualquier forma de arresto, detencióno prisión en cualquier territorio que esté bajo su jurisdicción, afin de evitar todo caso de tortura.

Artículo 12Todo Estado Parte velará porque, siempre que haya motivosrazonables para creer que dentro de su jurisdicción se hacometido un acto de tortura, las autoridades competentesprocedan a una investigación pronta e imparcial.

Artículo 13Todo Estado Parte velará porque toda persona que alegue habersido sometida a tortura en cualquier territorio bajo sujurisdicción tenga derecho a presentar una queja y a que su casosea pronta e imparcialmente examinado por sus autoridadescompetentes. Se tomarán medidas para asegurar que quienpresente la queja y los testigos estén protegidos contra malostratos o intimidación como consecuencia de la queja o deltestimonio prestado.

Artículo 141. Todo Estado Parte velará porque su legislación garantice a la

víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a unaindemnización justa y adecuada, incluidos los medios para surehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de lavíctima como resultado de un acto de tortura, las personas a sucargo tendrán derecho a indemnización.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a cualquierderecho de la víctima o de otra persona a indemnización quepueda existir con arreglo a las leyes nacionales.

Artículo 15Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración quese demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura puedaser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo encontra de una persona acusada de tortura como prueba de quese ha formulado la declaración.

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Artículo 161. Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier

territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratoso penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen aser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actossean cometidos por un funcionario público u otra persona queactúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación ocon el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario opersona. Se aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadasen los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a latortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles,inhumanos o degradantes.

2. La presente Convención se entenderá sin perjuicio de lo dispuestoen otros instrumentos internacionales o leyes nacionales queprohíban los tratos y las penas crueles, inhumanos o degradanteso que se refieran a la extradición o expulsión.

PARTE II

Artículo 171. Se constituirá un Comité contra la Tortura (denominado en lo

que sigue el Comité), el cual desempeñará las funciones que seseñalan más adelante. El Comité estará compuesto de diezexpertos de gran integridad moral y reconocida competenciaen materia de derechos humanos, que ejercerán sus funciones atítulo personal. Los expertos serán elegidos por los EstadosPartes teniendo en cuenta una distribución geográfica equitativay la utilidad de la participación de algunas personas que tenganexperiencia jurídica.

2. Los miembros del Comité serán elegidos en votación secreta de unalista de personas designadas por los Estados Partes. Cada uno de losEstados Partes podrá designar una persona entre sus propiosnacionales. Los Estados Partes tendrán presente la utilidad de designarpersonas que sean también miembros del Comité de DerechosHumanos establecido con arreglo al Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos y que estén dispuestas a prestar servicio en el Comitéconstituido con arreglo a la presente Convención.

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3. Los miembros del Comité serán elegidos en reuniones bienalesde los Estados Partes convocadas por el Secretario General delas Naciones Unidas. En estas reuniones, para las cualesformarán quórum dos tercios de los Estados Partes, seconsiderarán elegidos para el Comité los candidatos queobtengan el mayor número de votos y la mayoría absoluta delos votos de los representantes de los Estados Partes presentesy votantes.

4. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses despuésde la fecha de entrada en vigor de la presente Convención. Almenos cuatro meses antes de la fecha de cada elección, elSecretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta alos Estados Partes invitándoles a que presenten sus candidaturasen un plazo de tres meses. El Secretario General preparará unalista por orden alfabético de todas las personas designadas deeste modo, indicando los Estados Partes que las han designado,y la comunicará a los Estados Partes.

5. Los miembros del Comité serán elegidos por cuatro años.Podrán ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura.No obstante, el mandato de cinco de los miembros elegidos enla primera elección expirará al cabo de dos años; inmediata-mente después de la primera elección, el presidente de la reunióna que se hace referencia en el párrafo 3 del presente artículodesignará por sorteo los nombres de esos cinco miembros.

6. Si un miembro del Comité muere o renuncia o por cualquierotra causa no puede ya desempeñar sus funciones en el Comité,el Estado Parte que presentó su candidatura designará entresus nacionales a otro experto para que desempeñe sus funcionesdurante el resto de su mandato, a reserva de la aprobación de lamayoría de los Estados Partes. Se considerará otorgada dichaaprobación a menos que la mitad o más de los Estados Partesrespondan negativamente dentro de un plazo de seis semanasa contar del momento en que el Secretario General de lasNaciones Unidas les comunique la candidatura propuesta.

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7. Los Estados Partes sufragarán los gastos de los miembros delComité mientras éstos desempeñen sus funciones.

Artículo 181. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años. Los

miembros de la Mesa podrán ser reelegidos.

2. El Comité establecerá su propio reglamento, en el cual sedispondrá, entre otras cosas, que:

a) Seis miembros constituirán quórum;

b) Las decisiones del Comité se tomarán por mayoría de votosde los miembros presentes.

3. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará elpersonal y los servicios necesarios para el desempeño eficaz delas funciones del Comité en virtud de la presente Convención.

4. El Secretario General de las Naciones Unidas convocará la primerareunión del Comité. Después de su primera reunión, el Comité sereunirá en las ocasiones que se prevean en su reglamento.

5. Los Estados Partes serán responsables de los gastos que seefectúen en relación con la celebración de reuniones de losEstados Partes y del Comité, incluyendo el reembolso a lasNaciones Unidas de cualesquiera gastos, tales como los depersonal y los de servicios, que hagan las Naciones Unidasconforme al párrafo 3 del presente artículo.

Artículo 191. Los Estados Partes presentarán al Comité, por conducto del

Secretario General de las Naciones Unidas, los informes relativosa las medidas que hayan adoptado para dar efectividad a loscompromisos que han contraído en virtud de la presenteConvención, dentro del plazo del año siguiente a la entrada envigor de la Convención en lo que respecta al Estado Parteinteresado. A partir de entonces, los Estados Partes presentaráninformes suplementarios cada cuatro años sobre cualquier

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nueva disposición que se haya adoptado, así como los demásinformes que solicite el Comité.

2. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá losinformes a todos los Estados Partes.

3. Todo informe será examinado por el Comité, el cual podrá hacerlos comentarios generales que considere oportunos y lostransmitirá al Estado Parte interesado. El Estado Parte podráresponder al Comité con las observaciones que desee formular.

4. El Comité podrá, a su discreción, tomar la decisión de incluircualquier comentario que haya formulado de conformidad conel párrafo 3 del presente artículo, junto con las observaciones alrespecto recibidas del Estado Parte interesado, en su informeanual presentado de conformidad con el artículo 24. Si losolicitara el Estado Parte interesado, el Comité podrá tambiénincluir copia del informe presentado en virtud del párrafo 1 delpresente artículo.

Artículo 201. El Comité, si recibe información fiable que a su juicio parezca

indicar de forma fundamentada que se practica sistemática-mente la tortura en el territorio de un Estado Parte, invitará aese Estado Parte a cooperar en el examen de la información y atal fin presentar observaciones con respecto a la información deque se trate.

2. Teniendo en cuenta todas las observaciones que haya presentadoel Estado Parte de que se trate, así como cualquier otrainformación pertinente de que disponga, el Comité podrá, sidecide que ello está justificado, designar a uno o varios de susmiembros para que procedan a una investigación confidenciale informen urgentemente al Comité.

3. Si se hace una investigación conforme al párrafo 2 del presenteartículo, el Comité recabará la cooperación del Estado Parte deque se trate, de acuerdo con ese Estado Parte, tal investigaciónpodrá incluir una visita a su territorio.

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4. Después de examinar las conclusiones presentadas por elmiembro o miembros conforme al párrafo 2 del presenteartículo, el Comité transmitirá las conclusiones al Estado Partede que se trate, junto con las observaciones o sugerencias queestime pertinentes en vista de la situación.

5. Todas las actuaciones del Comité a las que se hace referencia enlos párrafos 1 a 4 del presente artículo serán confidenciales y serecabará la cooperación del Estado Parte en todas las etapas delas actuaciones. Cuando se hayan concluido actuacionesrelacionadas con una investigación hecha conforme al párrafo 2,el Comité podrá, tras celebrar consultas con el Estado Parteinteresado, tomar la decisión de incluir un resumen de losresultados de la investigación en el informe anual que presenteconforme al artículo 24.

Artículo 211. Con arreglo al presente artículo, todo Estado Parte en la presente

Convención podrá declarar en cualquier momento que reconocela competencia del Comité para recibir y examinar lascomunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro EstadoParte no cumple las obligaciones que le impone la Convención.Dichas comunicaciones sólo se podrán admitir y examinarconforme al procedimiento establecido en este artículo si sonpresentadas por un Estado Parte que haya hecho unadeclaración por la cual reconozca con respecto a sí mismo lacompetencia del Comité. El Comité no tramitará de conformidadcon este artículo ninguna comunicación relativa a un EstadoParte que no haya hecho tal declaración. Las comunicacionesrecibidas en virtud del presente artículo se tramitarán deconformidad con el procedimiento siguiente:

a) Si un Estado Parte considera que otro Estado Parte no cumplelas disposiciones de la presente Convención podrá señalar elasunto a la atención de dicho Estado mediante unacomunicación escrita. Dentro de un plazo de tres meses,contado desde la fecha de recibo de la comunicación, el Estadodestinatario proporcionará al Estado que haya enviado lacomunicación una explicación o cualquier otra declaración

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por escrito que aclare el asunto, la cual hará referencia, hastadonde sea posible y pertinente, a los procedimientosnacionales y a los recursos adoptados, en trámite o quepuedan utilizarse al respecto;

b) Si el asunto no se resuelve a satisfacción de los dos EstadosPartes interesados en un plazo de seis meses contado desdela fecha en que el Estado destinatario haya recibido laprimera comunicación, cualquiera de ambos EstadosPartes interesados tendrá derecho a someterlo al Comité,mediante notificación dirigida al Comité y al otro Estado;

c) El Comité conocerá de todo asunto que se le someta envirtud del presente artículo después de haberse cercioradode que se ha interpuesto y agotado en tal asunto todos losrecursos de la jurisdicción interna de que se puedadisponer, de conformidad con los principios del derechointernacional generalmente admitidos. No se aplicará estaregla cuando la tramitación de los mencionados recursosse prolongue injustificadamente o no sea probable quemejore realmente la situación de la persona que sea víctimade la violación de la presente Convención;

d) El Comité celebrará sus sesiones a puerta cerrada cuandoexamine las comunicaciones previstas en el presenteartículo;

e) A reserva de las disposiciones del apartado c, el Comitépondrá sus buenos oficios a disposición de los EstadosPartes interesados a fin de llegar a una solución amistosadel asunto, fundada en el respeto de las obligacionesestablecidas en la presente Convención. A tal efecto, elComité podrá designar, cuando proceda, una comisiónespecial de conciliación;

f) En todo asunto que se le someta en virtud del presenteartículo, el Comité podrá pedir a los Estados Partesinteresados a que se hace referencia en el apartado b quefaciliten cualquier información pertinente;

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g) Los Estados Partes interesados a que se hace referencia enel apartado b tendrán derecho a estar representados cuandoel asunto se examine en el Comité y a presentar exposicionesverbalmente o por escrito, o de ambas maneras;

h) El Comité, dentro de los doce meses siguientes a la fechade recibo de la notificación mencionada en el apartado b,presentará un informe en el cual:

i) Si se ha llegado a una solución con arreglo a lodispuesto en el apartado e, se limitará a una breveexposición de los hechos y de la solución alcanzada;

ii) Si no se ha llegado a ninguna solución con arreglo alo dispuesto en el apartado e, se limitará a una breveexposición de los hechos y agregará las exposicionesescritas y las actas de las exposiciones verbales quehayan hecho los Estados Partes interesados.

En cada asunto, se enviará el informe a los Estados Partes interesados.

2. Las disposiciones del presente artículo entrarán en vigor cuandocinco Estados Partes en la presente Convención hayan hecholas declaraciones a que se hace referencia en el apartado 1 deeste artículo. Tales declaraciones serán depositadas por losEstados Partes en poder del Secretario General de las NacionesUnidas, quien remitirá copia de las mismas a los demás EstadosPartes. Toda declaración podrá retirarse en cualquier momentomediante notificación dirigida al Secretario General. Tal retirono será obstáculo para que se examine cualquier asunto quesea objeto de una comunicación ya transmitida en virtud deeste artículo; no se admitirá en virtud de este artículo ningunanueva comunicación de un Estado Parte una vez que elSecretario General haya recibido la notificación de retiro de ladeclaración, a menos que el Estado Parte interesado haya hechouna nueva declaración.

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Artículo 221. Todo Estado Parte en la presente Convención podrá declarar

en cualquier momento, de conformidad con el presente artículo,que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinarlas comunicaciones enviadas por personas sometidas a sujurisdicción, o en su nombre, que aleguen ser víctimas de unaviolación por un Estado Parte de las disposiciones de laConvención. El Comité no admitirá ninguna comunicaciónrelativa a un Estado Parte que no haya hecho esa declaración.

2. El Comité considerará inadmisible toda comunicación recibidade conformidad con el presente artículo que sea anónima, o que,a su juicio, constituya un abuso del derecho de presentar dichascomunicaciones, o que sea incompatible con las disposicionesde la presente Convención.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2, el Comité señalarálas comunicaciones que se le presenten de conformidad con esteartículo a la atención del Estado Parte en la presente Convenciónque haya hecho una declaración conforme al párrafo 1 y respectodel cual se alegue que ha violado cualquier disposición de laConvención. Dentro de un plazo de seis meses, el Estadodestinatario proporcionará al Comité explicaciones odeclaraciones por escrito que aclaren el asunto y expongan, ensu caso, la medida correcta que ese Estado haya adoptado.

4. El Comité examinará las comunicaciones recibidas deconformidad con el presente artículo, a la luz de toda lainformación puesta a su disposición por la persona de que setrate, o en su nombre, y por el Estado Parte interesado.

5. El Comité no examinará ninguna comunicación de una persona,presentada de conformidad con este artículo, a menos que sehaya cerciorado de que:

a) La misma cuestión no ha sido, ni está siendo, examinadasegún otro procedimiento de investigación o solucióninternacional;

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b) La persona ha agotado todos los recursos de la jurisdiccióninterna de que se pueda disponer; no se aplicará esta reglacuando la tramitación de los mencionados recursos seprolongue injustificadamente o no sea probable que mejorerealmente la situación de la persona que sea víctima de laviolación de la presente Convención.

6. El Comité celebrará sus sesiones a puerta cerrada cuandoexamine las comunicaciones previstas en el presente artículo.

7. El Comité comunicará su parecer al Estado Parte interesado y ala persona de que se trate.

8. Las disposiciones del presente artículo entrarán en vigor cuandocinco Estados Partes en la presente Convención hayan hecholas declaraciones a que se hace referencia en el párrafo 1 de esteartículo. Tales declaraciones serán depositadas por los EstadosPartes en poder del Secretario General de las Naciones Unidas,quien remitirá copia de las mismas a los demás Estados Partes.Toda declaración podrá retirarse en cualquier momentomediante notificación dirigida al Secretario General. Tal retirono será obstáculo para que se examine cualquier asunto quesea objeto de una comunicación ya transmitida en virtud deeste artículo; no se admitirá en virtud de este artículo ningunanueva comunicación de una persona, o hecha en su nombre,una vez que el Secretario General haya recibido la notificaciónde retiro de la declaración, a menos que el Estado Parteinteresado haya hecho una nueva declaración.

Artículo 23Los miembros del Comité y los miembros de las comisionesespeciales de conciliación designados conforme al apartado edel párrafo 1 del artículo 21 tendrán derecho a las facilidades,privilegios e inmunidades que se conceden a los expertos quedesempeñan misiones para las Naciones Unidas, con arreglo alo dispuesto en las secciones pertinentes de la Convención sobrePrerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas.

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Artículo 24El Comité presentará un informe anual sobre sus actividadesen virtud de la presente Convención a los Estados Partes y a laAsamblea General de las Naciones Unidas.

PARTE III

Artículo 251. La presente Convención está abierta a la firma de todos los

Estados.

2. La presente Convención está sujeta a ratificación. Losinstrumentos de ratificación se depositarán en poder delSecretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 26La presente Convención estará abierta a la adhesión de todoslos Estados. La adhesión se efectuará mediante el depósito deun instrumento de adhesión en poder del Secretario General delas Naciones Unidas.

Artículo 271. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir

de la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumentode ratificación o de adhesión en poder del Secretario Generalde las Naciones Unidas.

2. Para cada Estado que ratifique la presente Convención o seadhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimoinstrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entraráen vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estadohaya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.

Artículo 281. Todo Estado podrá declarar, en el momento de la firma o

ratificación de la presente Convención o de la adhesión a ella,que no reconoce la competencia del Comité según se estableceen el artículo 20.

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2. Todo Estado Parte que haya formulado una reserva deconformidad con el párrafo 1 del presente artículo podrá dejarsin efecto esta reserva en cualquier momento mediantenotificación al Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 291. Todo Estado Parte en la presente Convención podrá proponer

una enmienda y depositarla en poder del Secretario General delas Naciones Unidas. El Secretario General de las NacionesUnidas comunicará la enmienda propuesta a los Estados Partes,pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque unaconferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuestay someterla a votación. Si dentro de los cuatro meses siguientesa la fecha de esa notificación un tercio al menos de los EstadosPartes se declara a favor de tal convocatoria, el SecretarioGeneral convocará una conferencia con los auspicios de lasNaciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría deEstados Partes presentes y votantes en la conferencia serásometida por el Secretario General a todos los Estados Partespara su aceptación.

2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el párrafo 1 delpresente artículo entrará en vigor cuando dos tercios de losEstados Partes en la presente Convención hayan notificado alSecretario General de las Naciones Unidas que la han aceptadode conformidad con sus respectivos procedimientosconstitucionales.

3. Cuando las enmiendas entren en vigor serán obligatorias paralos Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que losdemás Estados Partes seguirán obligados por las disposicionesde la presente Convención y por las enmiendas anteriores quehayan aceptado.

Artículo 301. Las controversias que surjan entre dos o más Estados Partes

con respecto a la interpretación o aplicación de la presenteConvención, que no puedan solucionarse mediante negocia-

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ciones, se someterán a arbitraje, a petición de uno de ellos. Si enel plazo de seis meses contados a partir de la fecha depresentación de la solicitud de arbitraje las Partes no consiguenponerse de acuerdo sobre la forma del mismo, cualquiera delas Partes podrá someter la controversia a la Corte Internacionalde Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidadcon el Estatuto de la Corte.

2. Todo Estado, en el momento de la firma o ratificación de lapresente Convención o de su adhesión a la misma, podrádeclarar que no se considera obligado por el párrafo 1 delpresente artículo. Los demás Estados Partes no estarán obligadospor dicho párrafo ante ningún Estado Parte que haya formuladodicha reserva.

3. Todo Estado Parte que haya formulado la reserva prevista en elpárrafo 2 del presente artículo podrá retirarla en cualquiermomento notificándolo al Secretario General de las NacionesUnidas.

Artículo 311. Todo Estado Parte podrá denunciar la presente Convención

mediante notificación hecha por escrito al Secretario Generalde las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un añodespués de la fecha en que la notificación haya sido recibidapor el Secretario General.

2. Dicha denuncia no eximirá al Estado Parte de las obligacionesque le impone la presente Convención con respecto a toda acciónu omisión ocurrida antes de la fecha en que haya surtido efectola denuncia, ni la denuncia entrañará tampoco la suspensióndel examen de cualquier asunto que el Comité haya empezadoa examinar antes de la fecha en que surta efecto la denuncia.

3. A partir de la fecha en que surta efecto la denuncia de un EstadoParte, el Comité no iniciará el examen de ningún nuevo asuntoreferente a ese Estado.

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Artículo 32El Secretario General de las Naciones Unidas comunicará a todoslos Estados Miembros de las Naciones Unidas y a todos losEstados que hayan firmado la presente Convención o se hayanadherido a ella:

a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones con arreglo a losartículos 25 y 26;

b) La fecha de entrada en vigor de la presente Convencióncon arreglo al artículo 27, y la fecha de entrada en vigor delas enmiendas con arreglo al artículo 29;

c) Las denuncias con arreglo al artículo 31.

Artículo 331. La presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español,

francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, se depositaráen poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

2. El Secretario General de las Naciones Unidas remitirá copiascertificadas de la presente Convención a todos los Estados.

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United Nations Treaty Collection[As of 5 February 2001]

Declarations and Reservations(Unless otherwise indicated, the declarations and reservations

were made upon ratification, accession or succession.)

Afghanistan

While ratifying the above-mentioned Convention, the DemocraticRepublic of Afghanistan, invoking paragraph 1 of the article 28, ofthe Convention, does not recognize the authority of the committeeas foreseen in the article 20 of the Convention.

Also according to paragraph 2 of the article 30, the DemocraticRepublic of Afghanistan, will not be bound to honour the provisionsof paragraph 1 of the same article since according to that paragraph1 the compulsory submission of disputes in connection withinterpretation or the implementation of the provisions of thisConvention by one of the parties concerned to the International Courtof Justice is deemed possible. Concerning to this matter, it declaresthat the settlement of disputes between the States Parties, suchdisputes may be referred to arbitration or to the International Courtof Justice with the consent of all the Parties concerned and not byone of the Parties.

Austria

“1. Austria will establish its jurisdiction in accordance with article 5of the Convention irrespective of the laws applying to the place wherethe offence occurred, but in respect of paragraph 1 (c) only ifprosecution by a State having jurisdiction under para graph 1 (a) orparagraph 1 (b) is not to be expected.

“2. Austria regards article 15 as the legal basis for the inadmissibilityprovided for therein of the use of statements which are establishedto have been made as a result of torture.”

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Bahrain12,

Reservations

...

2. The State of Bahrain does not consider itself bound by paragraph1 of article 30 of the Convention.

Bangladesh13,

Declaration:

“The Government of the People’s Republic of Bangladesh will applyarticle 14 para 1 in consonance with the existing laws and legislationin the country.”

Botswana

Reservation made upon signature and confirmed upon ratification:“The Government of the Republic of Botswana considers itself boundby Article 1 of the Convention to the extent that ‘torture’ means thetorture and inhuman or degrading punishment or other treatmentprohibited by Section 7 of the Constitution of the Republic ofBotswana.”

Belarus14,

Bulgaria15,

Chile16,

Upon signature:

...

2. The Government of Chile does not consider itself bound by theprovisions of article 30, paragraph 1, of the Convention.

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3. The Government of Chile reserve the right to formulate, uponratifying the Convention, any declarations or reservations it maydeem necessary in the light of its domestic law.

Upon ratification:

The Government of Chile declares that in its relations with AmericanStates that are Parties to the Inter-American Convention to Preventand Punish Torture, it will apply that Convention in cases where itsprovisions are incompatible with those of the present Convention.

...

China

Reservations made upon signature and confirmed upon ratification:

“(1) The Chinese Government does not recognize the competence ofthe Committee against Torture as provided for in article 20 of theConvention.

“(2) The Chinese Government does not consider itself bound byparagraph 1 of article 30 of the Convention.”

Cuba

Declarations:

The Government of the Republic of Cuba deplores the fact that evenafter the adoption of General Assembly resolution 1514 (XV)containing the Declaration on the granting of independence tocolonial countries and peoples, a provision such as paragraph 1 ofarticle 2 was included in the Convention against Torture and OtherCruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment.

The Government of the Republic declares, in accordance with article28 of the Convention, that the provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of

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article 20 of the Convention will have to be invoked in strictcompliance with the principle of the sovereignty of States andimplemented with the prior consent of the States Parties.

In connection with the provisions of article 30 of the Convention, theGovernment of the Republic of Cuba is of the view that any disputebetween Parties should be settled by negotiation through thediplomatic channel.

Czech Republic5,

Ecuador

Reservation:

Ecuador declares that, in accordance with the provisions of article 42of its Political Constitution, it will not permit extradition of itsnationals.

France

Reservation:

The Government of France declares in accordance with article 30,paragraph 2, of the Convention, that it shall not be bound by theprovisions of paragraph 2 of [article 30].

Ghana

Declaration:

“[The Government of Ghana declares] in accordance with Article 30(2) of the said Convention that the submission under Article 30 (1) toarbitration or the International Court of Justice of disputes betweenState Parties relating to the interpretation or application of the saidConvention shall be by the consent of ALL the Parties concernedand not by one or more of the Parties concerned.”

153


Germany6,

Upon signature:

The Government of the Federal Republic of Germany reserves theright to communicate, upon ratification, such reservations ordeclarations of interpretation as are deemed necessary especially withrespect to the applicability of article 3.

Upon ratification:

Article 3

This provision prohibits the transfer of a person directly to a Statewhere this person is exposed to a concrete danger of being subjectedto torture. In the opinion of the Federal Republic of Germany, article3 as well as the other provisions of the Convention exclusivelyestablish State obligations that are met by the Federal Republic ofGermany in conformity with the provisions of its domestic law whichis in accordance with the Convention.

Guatemala17,

Hungary18,

Indonesia

Declaration:

“The Government of the Republic of Indonesia declares that theprovisions of paragraphs 1, 2, and 3 of article 20 of the Conventionwill have to be implemented in strict compliance with the principlesof the sovereignty and territorial integrity of States.

Reservation:

The Government of the Republic of Indonesia does not consider itselfbound by the provision of article 30, paragraph 1, and takes theposition that disputes relating to the interpretation and application

154


of the Convention which cannot be settled through the channelprovided for in paragraph 1 of the said article, may be referred to theInternational Court of Justice only with the consent of all parties tothe disputes.”

Israel

Reservations:

“1. In accordance with article 28 of the Convention, the State of Israelhereby declares that it does not recognize the competence of theCommittee provided for in article 20.

“2. In accordance with paragraph 2 of article 30, the State of Israelhereby declares that it does not consider itself bound by paragraph 1of that article.”

Kuwait

Reservation:

“With reservations as to article (20) and the provision of paragraph(1) from article (30) of the Convention.”

Luxembourg

Interpretative declaration:

Article 1

The Grand Duchy of Luxembourg hereby declares that the only“lawful sanctions” that it recognizes within the meaning of article 1,paragraph 1, of the Convention are those which are accepted by bothnational law and international law.

155


Monaco

Reservation:

In accordance with paragraph 2 of article 30 of the Convention, thePrincipality of Monaco declares that it does not consider itself boundby paragraph 1 of that article.

Morocco

Declaration made upon signature and confirmed upon ratification:

Declaration:

The Government of the Kingdom of Morocco does not recognize thecompetence of the Committee provided for in article 20.

The Government of the Kingdom of Morocco does not consider itselfbound by paragraph 1 of the same article.

Netherlands

Interpretative declaration with respect to article 1:

“It is the understanding of the Government of the Kingdom of theNetherlands that the term “lawful sanctions” in article 1, paragraph1, must be understood as referring to those sanctions which are lawfulnot only under national law but also under international law.”

New Zealand

Reservation:

“The Government of New Zealand reserves the right to awardcompensation to torture victims referred to in article 14 of theConvention Against Torture only at the discretion of the Attorney-General of New Zealand.”

156


Panama

The Republic of Panama declares in accordance with article 30,paragraph 2 of the Convention that it does not consider itself boundby the provisions of paragraph 1 of the said article.

Poland

Upon signature:

Under article 28, the Polish People’s Republic does not consider itselfbound by article 20 of the Convention.

Furthermore, the Polish People’s Republic does not consider itselfbound by article 30, paragraph 1, of the Convention.

Qatar19,

Reservations:

(a) Any interpretation of the provisions of the Convention that isincompatible with the precepts of Islamic law and the Islamic religion;and

(b) The competence of the Committee as indicated in articles 21 and22 of the Convention.

Russian Federation14,

Saudi Arabia

Reservations:

The Kingdom of Saudi Arabia does not recognize the jurisdiction ofthe Committee as provided for in article 20 of this Convention.

The Kingdom of Saudi Arabia shall not be bound by the provisionsof paragraph (1) of article 30 of this Convention.

157


Slovakia5,

South Africa

Declaration:

“[The Republic of South Africa declares that] it recognises, for thepurposes of article 30 of the Convention, the competence of theInternational Court of Justice to settle a dispute between two or moreState Parties regarding the interpretation or application of theConvention, respectively.”

Togo

Upon signature:

The Government of the Togolese Republic reserves the right toformulate, upon ratifying the Convention, any reservations ordeclarations which it might consider necessary.

Tunisia

Upon signature:

The Government of Tunisia reserves the right to make at some laterstage any reservation or declaration which it deems necessary, inparticular with regard to articles 20 and 21 of the said Convention.Upon ratification:

[The Government of Tunisia] confirms that the reservations made atthe time of signature of the Convention on Tunisia’s behalf on 26August 1987 have been completely withdrawn.

Turkey

Reservation:

“The Government of Turkey declares in accordance with article 30,paragraph 2, of the Convention, that it does not consider itself boundby the provisions of paragraph 1 of this article.”

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Ukraine14,

Reservations made upon signature and confirmed upon ratification:[Same reservations, mutatis mutandis, as those made by Belarus.]

United Kingdom of Great Britain and Northern IrelandUpon signature:

“The United Kingdom reserves the right to formulate, upon ratifyingthe Convention, any reservations or interpretative declarations whichit might consider necessary.”

United States of America20,

Upon signature :

Declaration:

“The Government of the United States of America reserves the rightto communicate, upon ratification, such reservations, interpretiveunderstandings, or declarations as are deemed necessary.”

Upon ratification:

Reservations:

“I. The Senate’s advice and consent is subject to the followingreservations:

(1) That the United States considers itself bound by the obligationunder article 16 to prevent ‘cruel, inhuman or degrading treatmentor punishment’, only insofar as the term ‘cruel, inhuman or degradingtreatment or punishment’ means the cruel, unusual and inhumanetreatment or punishment prohibited by the Fifth, Eighth, and/orFourteenth Amendments to the Constitution of the United States.

(2) That pursuant to article 30 (2) the United States declares that itdoes not consider itself bound by Article 30 (1), but reserves the right

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specifically to agree to follow this or any other procedure forarbitration in a particular case.

II. The Senate’s advice and consent is subject to the followingunderstandings, which shall apply to the obligations of the UnitedStates under this Convention:

(1) (a) That with reference to article 1, the United States understandsthat, in order to constitute torture, an act must be specifically intendedto inflict severe physical or mental pain or suffering and that mentalpain or suffering refers to prolonged mental harm caused by orresulting from (1) the intentional infliction or threatened infliction ofsevere physical pain or suffering; (2) the administration or application,or threatened administration or application, of mind alteringsubstances or other procedures calculated to disrupt profoundly thesenses or the personality; (3) the threat of imminent death; or (4) thethreat that another person will imminently be subjected to death,severe physical pain or suffering, or the administration or applicationof mind altering substances or other procedures calculated to disruptprofoundly the senses or personality.

(b) That the United States understands that the definition of torturein article 1 is intended to apply only to acts directed against personsin the offender’s custody or physical control.

(c) That with reference to article 1 of the Convention, the United Statesunderstands that ‘sanctions’ includes judicially-imposed sanctionsand other enforcement actions authorized by United States law orby judicial interpretation of such law. Nonetheless, the United Statesunderstands that a State Party could not through its domesticsanctions defeat the object and purpose of the Convention to prohibittorture.

(d) That with reference to article 1 of the Convention, the UnitedStates understands that the term ‘acquiescence’ requires that thepublic official, prior to the activity constituting torture, haveawareness of such activity and thereafter breach his legalresponsibility to intervene to prevent such activity.

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(e) That with reference to article 1 of the Convention, the Unites Statesunderstands that noncompliance with applicable legal proceduralstandards does not per se constitute torture.

(2) That the United States understands the phrase, ‘where there aresubstantial grounds for believing that he would be in danger of beingsubjected to torture,’ as used in article 3 of the Convention, to mean‘if it is more likely than not that he would be tortured.’

(3) That it is the understanding of the United States that article 14requires a State Party to provide a private right of action for damagesonly for acts of torture committed in territory under the jurisdictionof that State Party.

(4) That the United States understands that international law doesnot prohibit the death penalty, and does not consider this Conventionto restrict or prohibit the United States from applying the deathpenalty consistent with the Fifth, Eighth and/or FourteenthAmendments to the Constitution of the United States, including anyconstitutional period of confinement prior to the imposition of thedeath penalty.

(5) That the United States understands that this Convention shall beimplemented by the United States Government to the extent that itexercises legislative and judicial jurisdiction over the matters coveredby the Convention and otherwise by the state and local governments.Accordingly, in implementing articles 10-14 and 16, the United StatesGovernment shall take measures appropriate to the Federal systemto the end that the competent authorities of the constituent units ofthe United States of America may take appropriate measures for thefulfilment of the Convention.

III. The Senate’s advice and consent is subject to the followingdeclarations:

(1) That the United States declares that the provisions of articles 1through 16 of the Convention are not self-executing.

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Zambia21,

Objections

(Unless otherwise indicated, the objections were made uponratification, accession or succession.)

Denmark

4 October 2001

With regard to the reservation made by Botswana upon ratification:

“The Government of Denmark has examined the contents of thereservation made by the Government of Botswana to the Conventionagainst Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatmentor Punishment. The reservation refers to legislation in force inBotswana as to the definition of torture and thus to the scope ofapplication of the Convention. In the absence of further clarificationthe Government of Denmark considers that the reservation raisesdoubts as to the commitment of Botswana to fullfil her obligationsunder the Convention and is incompatible with the object andpurpose of the Convention.

For these reasons, the Government of Denmark objects to thisreservation made by the Government of Botswana. This objectiondoes not preclude the entry into force of the Convention in its entiretybetween Botswana and Denmark without Botswana benefiting fromthe reservation.”

Finland

27 February 1996

With regard to the reservations, understandings and declarationsmade by the United States of America upon ratification:

“A reservation which consists of a general reference to national lawwithout specifying its contents does not clearly define to the other

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Parties of the Convention the extent to which the reserving Statecommits itself to the Convention and therefore may cast doubts aboutthe commitment of the reserving State to fulfil its obligations underthe Convention. Such a reservation is also, in the view of theGovernment of Finland, subject to the general principle to treatyinterpretation according to which a party may not invoke the provisionsof its internal law as justification for failure to perform a treaty.

The Government of Finland therefore objects to the reservation madeby the United States to article 16 of the Convention [(cf. ReservationI.(1)]. In this connection the Government of Finland would also liketo refer to its objection to the reservation entered by the United Stateswith regard to article 7 of the International Covenant on Civil andPolitical Rights. [For the text of the objection see under “Objections” inchapter IV.4].

13 December 1999

With regard to the declaration made by Bangladesh upon accession:“The Government of Finland has examined the contents of thedeclaration made by the Government of Bangladesh to Article 14paragraph 1 to the Convention Against Torture and Other Cruel,Inhuman or Degrading Treatment or Punishment and notes that thedeclaration constitutes a reservation as it seems to modify theobligations of Bangladesh under the said article.

A reservation which consists of a general reference to national lawwithout specifying its contents does not clearly define for the otherParties of the Convention the extent to which the reserving Statecommits itself to the Convention and therefore may raise doubts asto the commitment of the reserving state to fulfil its obligations underthe Convention. Such a reservation is also, in the view of theGovernment of Finland, subject to the general principle of treatyinterpretation according to which a party may not invoke theprovisions of its domestic law as justification for a failure to performits treaty obligations.

Therefore the Government of Finland objects to the aforesaidreservation to Article 14 paragraph 1 made by the Government of

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Bangladesh. This objection does not preclude the entry into force ofthe Convention between Bangladesh and Finland. The Conventionwill thus become operative between the two States withoutBangladesh benefitting from these reservations”.

16 January 2001

With regard to the reservation made by Qatar upon accession:

“The Government of Finland has examined the context of thereservation made by the Government of Qatar regarding anyinterpretation incompatible with the precepts of Islamic law and theIslamic religion. The Government of Finland notes that a reservationwhich consists of a general reference to national law withoutspecifying its contents does not clearly define for the other Parties tothe Convention the extent to which the reserving State commits itselfto the Convention and may therefore raise doubts as to thecommitment of the reserving state to fulfil its obligations under theConvention. Such a reservation, in the view of the Government ofFinland, is subject to the general principle of treaty interpretationaccording to which a party may not invoke the provisions of itsdomestic law as justification for a failure to perform its treatyobligations.

The Government of Finland also notes that the reservation of Qatar,being of such a general nature, raises doubts as to the full commitmentof Qatar to the object and purpose of the Convention and would liketo recall that, according to the Vienna Convention on the Law of theTreaties, a reservation incompatible with the object and purpose ofthe Convention shall not be permitted.

For the above-mentioned reasons the Government of Finland objectsto the reservation made by the Government of Qatar. This objectiondoes not preclude the entry into force of the Convention betweenQatar and Finland. The Convention will thus become operativebetween the two States without Qatar benefitting from thisreservation.”

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France

30 September 1999

With regard to the declaration made by Bangladesh upon accession:The Government of France notes that the declaration made byBangladesh in fact constitutes a reservation since it is aimed atprecluding or modifying the legal effect of certain provisions of thetreaty. A reservation which consists in a general reference to domesticlaw without specifying its contents does not clearly indicate to theother parties to what extent the State which issued the reservationcommits itself when acceding to the Convention. The Governmentof France considers the reservation of Bangladesh incompatible withthe objective and purpose of the treaty, in respect of which theprovisions relating to the right of victims of acts of torture to obtainredress and compensation, which ensure the effectiveness andtangible realization of obligations under the Convention, are essential,and consequently lodges an objection to the reservation entered byBangladesh regarding article 14, paragraph 1. This objection doesnot prevent the entry into force of the Convention betweenBangladesh and France.

24 January 2001


The Government of the French Republic has carefully consideredthe reservation made by the Government of Qatar to the Conventionagainst Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatmentor Punishment of 10 December 1984, whereby it excludes anyinterpretation of the Convention which would be incompatible withthe precepts of Islamic law and the Islamic religion. The reservation,which seeks to give precedence to domestic law and practices overthe Convention to an indeterminate extent, is comprehensive in scope.Its terms undermine the commitment of Qatar and make it impossiblefor the other States parties to assess the extent of that commitment.The Government of France consequently objects to the reservationmade by Qatar.

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Germany

23 January 2001


“The Government of the Federal Republic of Germany has examinedthe reservation to the Convention against Torture and Other Cruel,Inhuman or Degrading Treatment or Punishment made by theGovernment of Qatar. The Government of the Federal Republic ofGermany is of the view that the reservation with regard tocompatibility of the rules of the Convention with the precepts ofIslamic law and the Islamic religion raises doubts as to thecommitment of Qatar to fulfil its obligations under the Convention.The Government of the Federal Republic of Germany considers thisreservation to be incompatible with the object and purpose of theConvention. Therefore the Government of the Federal Republic ofGermany objects to the aforesaid reservation made by theGovernment of Qatar to the Convention.

This objection does not preclude the entry into force of the Conventionbetween the Federal Republic of Germany and Qatar.”

Luxembourg

6 April 2000


The Government of the Grand Duchy of Luxembourg has examinedthe reservation made by the Government of the State of Qatar to [theConvention] regarding any interpretation incompatible with theprecepts of Islamic law and the Islamic religion.

The Government of the Grand Duchy of Luxembourg considers thatthis reservation, by referring in a general way to both Islamic lawand the Islamic religion without specifying their content, raises doubtsamong other States Parties about the degree to which the State ofQatar is committed to the observance of the Convention. The

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Government of the Grand Duchy of Luxembourg believes that theaforementioned reservation of the Government of the State of Qataris incompatible with the objective and purpose of the Convention,because it refers to it as a whole and seriously limits or even excludesits application on a poorly defined basis, as in the case of the globalreference to Islamic law.

Consequently, the Government of the Grand Duchy of Luxembourgobjects to the aforementioned reservation made by the Governmentof the State of Qatar to [the Convention]. This objection does notprevent the entry into force of the Convention between the GrandDuchy of Luxembourg and the State of Qatar.

Netherlands

26 February 1996


“The Government of the Netherlands considers the reservation madeby the United States of America regarding the article 16 of [theConvention] to be incompatible with the object and purpose of theConvention, to which the obligation laid down in article 16 is essential.Moreover, it is not clear how the provisions of the Constitution ofthe United States of America relate to the obligations under theConvention. The Government of the Kingdom of the Netherlandstherefore objects to the said reservation. This objection shall notpreclude the entry into force of the Convention between the Kingdomof the Netherlands and the United States of America.

The Government of the Kingdom of the Netherlands considers thefollowing understandings to have no impact on the obligations ofthe United States of America under the Convention:

II. 1 a This understanding appears to restrict the scope of the definitionof torture under article 1 of the Convention.

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1 d This understanding diminishes the continuous responsibility ofpublic officials for behaviour of their subordinates.

The Government of the Kingdom of the Netherlands reserves itsposition with regard to the understandings II. 1b, 1c and 2 as thecontents thereof are insufficiently clear.

19 January 2001


“The Government of the Kingdom of the Netherlands considers thatthe reservation concerning the national law of Qatar, which seeks tolimit the responsibilities of the reserving State under the Conventionby invoking national law, may raise doubts as to the commitment ofthis State to the object and purpose of the Convention and, moreover,contribute to undermining the basis of international treaty law.

It is in the common interest of States that treaties to which they havechosen to become party should be respected, as to object and purpose,by all parties.

The Government of the Kingdom of the Netherlands therefore objectsto the aforesaid reservation made by the Government of Qatar.

This objection shall not preclude the entry into force of the Conventionbetween the Kingdom of the Netherlands and Qatar.”

Norway

18 January 2001


“It is the Government of Norway’s position that paragraph (a) of thereservation, due to its unlimited scope and undefined character, iscontrary to the object and purpose of the Convention, and thus

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impermissible according to well established treaty law. TheGovernment of Norway therefore objects to paragraph (a) of thereservation.

This objection does not preclude the entry into force in its entirety ofthe Convention between the Kingdom of Norway and Qatar. TheConvention thus becomes operative between Norway and Qatarwithout Qatar benefitting from the said reservation.”

4 October 2001

With regard to the reservation made by Botswana upon ratification:“The Government of Norway has examined the contents of thereservation made by the Government of the Republic of Botswanaupon ratification of the Convention Against Torture and other Cruel,Inhuman or Degrading Treatment or Punishment.

The reservation’s reference to the national Constitution withoutfurther description of its contents, exempts the other States Partiesto the Convention from the possibility of assessing the effects of thereservation. In addition, as the reservation concerns one of the coreprovisions of the Convention, it is the position of the Government ofNorway that the reservation is contrary to the object and purpose ofthe Convention. Norway therefore objects to the reservation madeby the Government of Botswana.

This objection does not preclude the entry into force in its entirety ofthe Convention between the Kingdom of Norway and the Republicof Botswana. The Convention thus becomes operative betweenNorway and Botswana without Botswana benefiting from the saidreservation.”

Spain

13 December 1999

With regard to the declaration to article 14 (1) made by Bangladeshupon accession:

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The Government of the Kingdom of Spain considers that thisdeclaration is actually a reservation, since its purpose is to excludeor modify the application of the legal effect of certain provisions ofthe Convention. Moreover, in referring in a general way to thedomestic laws of Bangladesh, without specifying their content, thereservation raises doubts among the other States parties as to theextent to which the People’s Republic of Bangladesh is committed toratifying the Convention.

The Government of the Kingdom of Spain believes that thereservation lodged by the Government of the People’s Republic ofBangladesh is incompatible with the objective and purpose of theConvention, for which the provisions concerning redress andcompensation for victims of torture are essential factors in the concretefulfilment of the commitments made under the Convention.

The Government of the Kingdom of Spain therefore states an objectionto the above-mentioned reservation lodged by the Government ofthe People’s Republic of Bangladesh to the Convention againstTorture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment orPunishment, concerning article 14, paragraph 1, of that Convention.

This objection does not affect the entry into force of the above-mentioned Convention between the Kingdom of Spain and thePeople’s Republic of Bangladesh.

14 March 2000


The Government of the Kingdom of Spain has examined thereservation made by the Government of the State of Qatar to theConvention against Torture and Other Cruel, Inhuman or DegradingTreatment or Punishment on 11 January 2000, as to any interpretationof the Convention that is incompatible with the precepts of Islamiclaw and the Islamic religion.

The Government of the Kingdom of Spain considers that, by makinga general reference to Islamic law and religion rather than to specific

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content, this reservation raises doubts among the other States partiesas to the extent of the commitment of the State of Qatar to abide bythe Convention.

The Government of the Kingdom of Spain considers the reservationmade by the Government of the State of Qatar to be incompatiblewith the purpose and aim of the Convention, in that it relates to theentire Convention and seriously limits or even excludes its applicationon a basis which is not clearly defined, namely, a general reference toIslamic law.

Accordingly, the Government of the Kingdom of Spain objects to theabove-mentioned reservation made by the Government of the Stateof Qatar to the Convention against Torture and Other Cruel, Inhumanor Degrading Treatment or Punishment. This objection does notprevent the Convention’s entry into force between the Governmentof Spain and the Government of the State of Qatar.

14 March 2000


Sweden

27 February 1996


“The Government of Sweden would like to refer to its objections tothe reservations entered by the United States of America with regardto article 7 of the International Covenant on Civil and Political Rights.[For the text of the objections see under “Objections” in chapter IV.4]. Thesame reasons for objection apply to the now entered reservation withregard to article 16 reservation I (1) of [the Convention]. TheGovernment of Sweden therefore objects to that reservation.

It is the view of the Government of Sweden that the understandingsexpressed by the United States of America do not relieve the United

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States of America as a party to the Convention from the responsibilityto fulfil the obligations undertaken therein.”

14 December 1999

With regard to the declaration to article 14 (1) made by Bangladeshupon accession:

“In this context the Government of Sweden would like to recall, thatunder well-established international treaty law, the name assignedto a statement whereby the legal effect of certain provisions of a treatyis excluded or modified, does not determine its status as a reservationto the treaty. Thus, the Government of Sweden considers that thedeclaration made by the Government of Bangladesh, in the absenceof further clarification, in substance constitutes a reservation to theConvention.

The Government of Sweden notes that the said declaration implythat the said article of the Convention is being made subject to ageneral reservation referring to the contents of existing laws andregulations in the country.

The Government of Sweden is of the view that this declaration raisesdoubts as to the commitment of Bangladesh to the object and purposeof the Convention and would recall that, according to well-establishedinternational law, a reservation incompatible with the object andpurpose of a treaty shall not be permitted.

It is in the common interest of States that treaties to which they havechosen to become parties are respected, as to their object and purpose,by all parties and that States are prepared to undertake any legislativechanges necessary to comply with their obligations under thesetreaties.

The Government of Sweden therefore objects to the aforesaiddeclaration made by the Government of Bangladesh to theConvention against Torture and other Cruel, Inhuman or DegradingTreatment or Punishment.

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27 April 2000

With regard to the reservations made by the Qatar upon accession:“The Government of Sweden has examined the reservations madeby the Government of Qatar at the time of its accession to the[Convention], as to the competence of the committee and to anyinterpretation of the provisions of the Convention that is incompatiblewith the precepts of Islamic laws and the Islamic religion.

The Government of Sweden is of the view that as regards the latter,this general reservation, which does not clearly specify the provisionsof the Convention to which it applies and the extent of the derogationtherefrom, raises doubts as to the commitment of Qatar to the objectand purpose of the Convention.

It is in the common interest of States that treaties to which they havechosen to become parties are respected as to their object and purpose,and that States are prepared to undertake any legislative changesnecessary to comply with their obligations under the treaties.

According to customary law as codified in the Vienna Conventionon the Law of Treaties, a reservation incompatible with the objectand purpose of the Convention shall not be permitted. TheGovernment of Sweden therefore objects to the aforesaid generalreservation made by the Government of Qatar to the [Convention].This shall not preclude the entry into force of the Convention betweenthe State of Qatar and the Kingdom of Sweden, without Qatarbenefiting from the said reservation”.

2 October 2001

With regard to the reservation made by the Botswana uponratification:

“The Government of Sweden has examined the reservation made byBotswana upon ratification of the 1984 Convention Against Tortureand other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment,regarding article 1 of the Convention. The Government of Swedennotes that the said article of the Convention is being made subject to

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a general reservation referring to the contents of existing legislationin Botswana. Article 1.2 of the Convention states that the definitionof torture in article 1.1 is “without prejudice to any internationalinstrument or national legislation which does or may containprovisions of wider application”.

The Government of Sweden is of the view that this reservation, inthe absence of further clarification, raises doubts as to the commitmentof Botswana to the object and purpose of the Convention. Thegovernment of Sweden would like to recall that, according tocustomary international law as codified in the Vienna Conventionon the Law of Treaties, a reservation incompatible with the objectand purpose of a treaty shall not be permitted.

It is in the common interest of States that treaties to which they havechosen to become parties are respected as to their object and purpose,by all parties, and that States are prepared to undertake any legislativechanges necessary to comply with their obligations under the treaties.

The Government of Sweden therefore objects to the aforesaidreservation made by the Government of Botswana to the ConventionAgainst Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatmentor Punishment.

This objection shall not preclude the entry into force of the Conventionbetween Botswana and Sweden. The Convention enters into force inits entirety between the two States, without Botswana benefiting fromits reservation.”

Declarations recognizing the Competence of the Committee againstTorture under articles 21 and 22

(Unless otherwise indicated, the declarations and reservations weremade upon ratification, accession or succession.)

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Algeria

Article 21

The Algerian Government declares, pursuant to article 21 of theConvention, that it recognizes the competence of the CommitteeAgainst Torture to receive and consider communications to the effectthat a State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under this Convention.

Article 22

The Algerian Government declares, pursuant to article 22 of theConvention, that it recognizes the competence of the Committee toreceive and consider communications from or on behalf of individualssubject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation by aState Party of the provisions of the Convention.

Argentina

The Argentine Republic recognizes the competence of the Committeeagainst Torture to receive and consider communications to the effectthat a State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under this Convention. It also recognizes the competenceof the Committee to receive and consider communications from or onbehalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to be victimsof a violation by a State Party of the provisions of the Convention.

Australia

28 January 1993

“The Government of Australia hereby declares that it recognises, forand on behalf of Australia, the competence of the Committee toreceive and consider communications to the effect that a State Partyclaims that another State Party is not fulfilling its obligations underthe aforesaid Convention; and

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The Government of Australia hereby declares that it recognises, forand on behalf of Australia, the competence of the Committee toreceive and consider communications from or on behalf of individualssubject to Australia’s jurisdiction who claim to be victims of a violationby a State Party of the provisions of the aforesaid Convention.”

Austria

“Austria recognizes the competence of the Committee against Tortureto receive and consider communications to the effect that a State Partyclaims that another State Party is not fulfilling its obligations underthis Convention.

“Austria recognizes the competence of the Committee against Tortureto receive and consider communications from or on behalf ofindividuals subject to Austrian jurisdiction who claim to be victimsof a violation of the provisions of the Convention.”

Azerbaijan

4 February 2002

“…the Government of the Republic of Azerbaijan declares that itrecognizes the competence of the Committee against Torture toreceive and consider communications from or on behalf of individualssubject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation by aState Party of the provisions of the Convention.”

Belgium

In accordance with article 21, paragraph 1, of the Convention, Belgiumdeclares that it recognizes the competence of the Committee againstTorture to receive and consider communications to the effect that aState Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under the Convention.”

In accordance with article 22, paragraph 1, of the Convention, Belgiumdeclares that it recognizes the competence of the Committee against

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Torture to receive and consider communications from or on behalfof individuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of aviolation by a State Party of the provisions of the Convention.

Bulgaria

12 May 1993

“The Republic of Bulgaria declares that in accordance with article 21(2) of the Convention it recognizes the competence of the Committeeagainst Torture to receive and consider communications to the effectthat a State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under this Convention.”

The Republic of Bulgaria declares that in accordance with article 22(1) of the Convention it recognizes the competence of the Committeeagainst Torture to receive and consider communications from or onbehalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to be victimsof a violation by a State Party of the provisions of this Convention.”

Cameroon

12 October 2000

[The Republic of Cameroon declares], that [it] recognizes thecompetence of the Committee against Torture to receive and considercommunications from a State Party claiming that the Republic ofCameroon is not fulfilling its obligations under the Convention.However, such communications will not be receivable unless theyrefer to situations and facts subsequent to this declaration andemanate from a State Party which has made a similar declarationindicating its reciprocal acceptance of the competence of theCommittee with regard to itself at least twelve (12) months beforesubmitting its communication. [The Republic of Cameroon alsodeclares] that it recognizes, in the case of situations and factssubsequent to this declaration, the competence of the Committeeagainst Torture to receive and consider communications from or onbehalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to be victimsof a violation by a State Party of the provisions of the Convention.

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Canada

13 November 1989

“The Government of Canada declares that it recognizes thecompetence of the Committee Against Torture, pursuant to article 21of the said Convention, to receive and consider communications tothe effect that a state party claims that another state party is notfulfilling its obligations under this Convention.

“The Government of Canada also declares that it recognizes thecompetence of the Committee Against Torture, pursuant to article 22of the said Convention, to receive and consider communications fromor on behalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to bevictims of a violation by a state party of the provisions of theConvention.”

Croatia

“[The] Republic of Croatia . . . accepts the competence of theCommittee in accordance with articles 21 and 22 of the saidConvention.”

Cyprus

8 April 1993

“The Republic of Cyprus recognizes the competence of the Committeeestablished under article 17 of the Convention [...]:

I. to receive and consider communications to the effect that a StateParty claims that another State Party is not fulfilling its obligationsunder the Convention (article 21), and

II. to receive and consider communications from or on behalf ofindividuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of aviolation by a State Party of the provisions of the Convention (Article22).”

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Czech Republic

3 September 1996

The Czech Republic declares that in accordance with article 21,paragraph 1, of the Convention that it recognizes the competence ofthe Committee to receive and consider communications to the effectthat a State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under this Convention.

The Czech Republic declares, in accordance with article 22, paragraph1, of the Convention, it recognizes the competence of the Committeeto receive and consider communications from or on behalf ofindividuals within its jurisdiction who claim to be victims of violationby a State Party of the provisions of the Convention.

Denmark

“The Government of Denmark [. . .] recognizes the competence ofthe Committee to receive and consider communications to the effectthat the State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under this Convention.

“The Government of Denmark [. . .] recognizes the competence ofthe Committee to receive and consider communications from or onbehalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to be victimsof a violation by a State Party of the provisions of the Convention.”

Ecuador

6 September 1988

The Ecuadorian State, pursuant to article 21 of the InternationalConvention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or DegradingTreatment or Punishment, recognizes the competence of the Committeeagainst Torture to receive and consider communications to the effectthat a State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under the Convention; it also recognizes in regard to itselfthe competence of the Committee, in accordance with article 21.

179


It further declares, in accordance with the provisions of article 22 ofthe Convention, that it recognizes the competence of the Committeeto receive and consider communications from or on behalf ofindividuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of aviolation by a State Party of the provisions of the Convention.

Finland

“Finland declares that it recognizes fully the competence of theCommittee against Torture as specified in article 21, paragraph 1 andarticle 22, paragraph 1 of the Convention.”

France

23 June 1988

The Government of France declares [. . .] that it recognizes thecompetence of the Committee against Torture to receive and considercommunications to the effect that a State Party claims that anotherState Party is not fulfilling its obligations under the Convention.The Government of France declares [. . .] that it recognizes thecompetence of the Committee against Torture to receive and considercommunications from or on behalf of individuals subject to itsjurisdiction who claim to be victims of a violation by a State Party ofthe provisions of the Convention.

Germany

19 October 2001

In accordance with article 21 (1) of the Convention, the FederalRepublic of Germany declares that it recognizes the competence ofthe Committee against Torture to receive and considercommunications to the effect that a State Party claims that anotherState Party is not fulfilling its obligations under the Convention. Inaccordance with article 22 (1) of the Convention, the Federal Republicof Germany declares that it recognizes the competence of theCommittee against Torture to receive and consider communicationsfrom or on behalf of individuals subject to its jurisdiction who claim

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to be victims of a violation by the Federal Republic of Germany ofthe provisions of the Convention.

Ghana

“The Government of the Republic of Ghana recognises thecompetence of the Committee Against Torture to consider complaintsbrought by or against the Republic in respect of another State Partywhich has made a Declaration recognising the competence of theCommittee as well as individuals subject to the jurisdiction of theRepublic who claim to be victims of any violations by the Republicof the provsions of the said Convention.

The Government of the Republic of Ghana interprets Article 21 andArticle 22 as giving the said Committee the competence to receiveand consider complaints in respect of matters occurring after the saidConvention had entered into force for Ghana and shall not apply todecisions, acts, omissions or events relating to matters, events,omissions, acts or developments occurring before Ghana becomes aparty.”

Greece

Article 21

The Hellenic Republic declares, pursuant to article 21, paragraph 1,of the Convention, that it recognizes the competence of the Committeeagainst Torture to receive and consider communications to the effectthat a State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under the Convention.

Article 22

The Hellenic Republic declares, pursuant to article 22, paragraph 1,of the Convention, that it recognizes the competence of the Committeeagainst Torture to receive and consider communications from or onbehalf of individuals subject to its jurisdiction who claims to bevictims of a violation by a State Party of the provisions of theConvention.

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Hungary

13 September 1989

[The Government of Hungary] recognizes the competence of theCommittee against Torture provided for in articles 21 and 22 of theConvention.

Iceland

23 October 1996

“[The Government of Iceland declares], pursuant to article 21,paragraph 1, of the [said] Convention, that Iceland recognizes thecompetence of the Committee against Torture to receive and considercommunications to the effect that a State Party claims that anotherState Party is not fulfilling its obligations under the Convention and,pursuant to article 22, paragraph 1, of the Convention, that Icelandrecognizes the competence of the Committee against Torture toreceive and consider communications from or on behalf of individualssubject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation by aState Party of the provisions of the Convention.”

Italy

10 October 1989

“Article 21: Italy hereby declares, in accordance with article 21,paragraph 1, of the Convention, that it recognizes the competence ofthe Committee against torture to receive and considercommunications to the effect that a State Party claims that anotherState Party is not fulfilling its obligations under this Convention;“Article 22: Italy hereby declares, in accordance with article 22,paragraph 1, of the Convention, that it recognizes the competence ofthe Committee against torture to receive and considercommunications from or on behalf of individuals subject to itsjurisdiction who claim to be victims of violations by a State Party ofthe provisions of the Convention.”

182


Japan

“The Government of Japan declares under article 21 of the Conventionthat it recognizes the competence of the Committee against Tortureto receive and consider communications to the effect that a State Partyclaims that another State Party is not fulfilling its obligations underthis Convention.”

Liechtenstein

The Principality of Liechtenstein recognizes, in accordance with article21, paragraph 1, of the Convention, the competence of the Committeeagainst Torture to receive and consider communications to the effectthat a State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under this Convention.

The Principality of Liechtenstein recognizes in accordance with article22, paragraph 1, the competence of the Committee against Torture toreceive and consider communications from or on behalf of individualssubject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation by aState Party of the provisions of the Convention.

Luxembourg

Article 21

The Grand Duchy of Luxembourg hereby declares [. . .] that itrecognizes the competence of the Committee against Torture toreceive and consider communications to the effect that a State Partyclaims that another State Party is not fulfilling its obligations underthis Convention.

Article 22

The Grand Duchy of Luxembourg hereby declares […] that itrecognizes the competence of the Committee against Torture toreceive and consider communications from or on behalf of individualssubject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation by aState Party of the provisions of the Convention.

183


Malta

The Government of Malta fully recognizes the competence of theCommittee against Torture as specified in article 21, paragraph 1,and article 22, paragraph 1, of the Convention.

Monaco

In accordance with article 21, paragraph 1, of the Convention, thePrincipality of Monaco declares that it recognizes the competence ofthe Committee against Torture to receive and considercommunications to the effect that a State Party claims that anotherState Party is not fulfilling its obligations under this Convention.

In accordance with article 22, paragraph 1, of the Convention, thePrincipality of Monaco declares, that it recognizes the competence ofthe Committee against Torture to receive and considercommunications from or on behalf of individuals subject to itsjurisdiction who claim to be victims of a violation by a State Party ofthe provisions of the Convention.

Netherlands

“With respect to article 21:

The Government of the Kingdom of the Netherlands hereby declaresthat it recognizes the competence of the Committee against Tortureunder the conditions laid down in article 21, to receive and considercommunications to the effect that another State Party claims that theKingdom is not fulfilling its obligations under this Convention;

“With respect to article 22:

The Government of the Kingdom of the Netherlands hereby declaresthat it recognizes the competence of the Committee against Torture,under the conditions laid down in article 22, to receive and considercommunications from or on behalf of individuals subject to itsjurisdiction who claim to be victims of a violation by the Kingdom ofthe provisions of the Convention.”

184


New Zealand

“1. In accordance with article 21, paragraph 1, of the Convention,[the Government of New Zealand declares] that it recognises thecompetence of the Committee Against Torture to receive and considercommunications to the effect that a State Party claims that anotherState Party is not fulfilling its obligations under the Convention; and

“2. In accordance with article 22, paragraph 1, of the Convention,[the Government of New Zealand] recognises the competence of theCommittee Against Torture to receive and consider communicationsfrom or on behalf of individuals subject to its jurisdiction who claimto be victims of a violation by a State Party of the provisions of theConvention.”

Norway

“Norway recognizes the competence of the Committee to receive andconsider communications to the effect that a State Party claims thatanother State Party is not fulfilling its obligations under this Convention.

“Norway recognizes the competence of the Committee to receive andconsider communications from or on behalf of individuals subject toits jurisdiction who claim to be victims of a violation by a State Partyof the provisions of the Convention.”

Poland

12 May 1993

“The Government of the Republic of Poland, in accordance witharticles 21 and 22 of the Convention, recognizes the competence ofthe Committee against Torture to receive and considercommunications to the effect that a State Party claims that theRepublic of Poland is not fulfilling its obligations under theConvention or communications from or on behalf of individualssubject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation bythe Republic of Poland of the provisions of the Convention.”

185


Portugal

“Article 21

Portugal hereby declares, in accordance with article 21, paragraph 1,of the Convention, that it recognizes the competence of the CommitteeAgainst Torture to receive and consider communications to the effectthat the State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under this Convention.

“Article 22

Portugal hereby declares, in accordance with article 22, paragraph 1of the Convention, that it recognizes the competence of the CommitteeAgainst Torture to receive and consider communications from or onbehalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to be victimsof violation by State Party of the provisions of the Convention.”

Russian Federation14,

1 October 1991

The Union of Soviet Socialist Republics declares that, pursuant toarticle 21 of the Convention, it recognizes the competence of theCommittee against Torture to receive and consider communicationsin respect of situations and events occurring after the adoption ofthe present declaration, to the effect that a State Party claims thatanother State Party is not fulfilling its obligations under theConvention.

The Union of Soviet Socialist Republics also declares that, pursuantto article 22 of the Convention, it recognizes the competence of theCommittee to receive and consider communications in respect ofsituations or events occurring after the adoption of the presentdeclaration, from or on behalf of individuals subject to its jurisdictionwho claim to be victims of a violation by a State Party of the provisionsof the Convention.

186


Senegal

16 October 1996

The Government of the Republic of Senegal declares, in accordancewith article 21, paragraph 1, of the Convention that it recognizes thecompetence of the Committee against Torture to receive and considercommunciations to the effect that a State Party claims that anotherState Party is not fulfilling its obligations under this Convention.

The Government of the Republic of Senegal declares, in accordancewith article 22, paragraph 1, of the Convention that it recognizes thecompetence of the Committee against Torture to receive and considercommunications from or on behalf of individuals subject to itsjurisdiction who claim to be victims of a violation by a State Party ofthe provisions of the Convention.

Seychelles

6 August 2001

Article 22:

“The Republic of Seychelles accepts without reservations thecompetence of the Committee Against Torture.”

Slovakia

17 March 1995

“The Slovak Republic, pursuant to article 21 of the [said Convention]recognizes the competence of the Committee against Torture toreceive and consider communications to the effect that a State Partyclaims that another State Party is not fulfilling its obligations underthis Convention.”

“The Slovak Republic further declares, pursuant to article 22 of theConvention, that it recognizes the competence of the Committee to

187


receive and consider communications from individuals subject to itsjurisdiction who claim to be victims of a violation by a State Party ofthe provisions of the Convention.”

Slovenia

“1. The Republic of Slovenia declares that it recognizes thecompetence of the Committee against Torture, pursuant to article 21of the said Convention, to receive and consider communications tothe effect that a State Party claims that another State Party is notfulfilling its obligations under this Convention.

2. The Republic of Slovenia also declares that it recognizes thecompetence of the Committee against Torture, pursuant to article 22of the said Convention, to receive and consider communications fromor on behalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to bevictims of a violation by a State Party of the provisions of theConvention.”

South Africa

“The Republic of South Africa declares that:

(a) it recognises, for the purposes of article 21 of the Convention, thecompetence of the Committee Against Torture to receive and considercommunications that a State Party claims that another State Party isnot fulfilling its obligations under the Convention;

(b) it recognises, for the purposes of article 22 of the Convention, thecompetence of the Committee Against Torture to receive and considercommunications from, or on behalf of individuals who claim to bevictims of torture by a State Party.

Spain

Spain declares that, pursuant to article 21, paragraph 1, of theConvention, it recognizes the competence of the Committee to receiveand consider communications to the effect that a State Party claims

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that the Spanish State is not fulfilling its obligations under thisConvention. It is Spain’s understanding that, pursuant to the above-mentioned article, such communications shall be accepted andprocessed only if they come from a State Party which has made asimilar declaration.

Spain declares that, pursuant to article 22, paragraph l, of theConvention, it recognizes the competence of the Committee to receiveand consider communications sent by, or on behalf of, persons subjectto Spanish jurisdiction who claim to be victims of a violation by theSpanish State of the provisions of the Convention. Suchcommunications must be consistent with the provisions of the above-mentioned article and, in particular, of its paragraph 5.

Sweden

“Sweden recognizes the competence of the Committee to receive andconsider communications to the effect that a State Party claims thatanother State Party is not fulfilling its obligations under thisConvention.

“Sweden recognizes the competence of the Committee to receive andconsider communications from or on behalf of individuals subject toits jurisdiction who claim to be victims of a violation by a State Partyof the provisions of the Convention.”

Switzerland

(a) Pursuant to the Federal Decree of 6 October 1986 on the approvalof the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman orDegrading Treatment or Punishment, the Federal Council declares,in accordance with article 21, paragraph 1, of the Convention, thatSwitzerland recognizes the competence of the Committee againstTorture to receive and consider communications to the effect that aState Party claims that Switzerland is not fulfilling its obligationsunder this Convention.

(b) Pursuant to the above-mentioned Federal Decree, the FederalCouncil declares, in accordance with article 22, paragraph 1, of the

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Convention, that Switzerland recognizes the competence of theCommittee to receive and consider communications from or on behalfof individuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of aviolation by Switzerland of the provisions of the Convention.

Togo

The Government of the Republic of Togo recognizes the competenceof the Committee against Torture to receive and considercommunications to the effect that a State Party claims that anotherState Party is not fulfilling its obligations under this Convention.

The Government of the Republic of Togo recognizes the competenceof the Committee against Torture to receive and considercommunications from or on behalf of individuals subject to itsjurisdiction who claim to be victims of a violation by a State Party ofthe provisions of the Convention.

Tunisia

[The Government of Tunisia] declares that it recognizes thecompetence of the Committee Against Torture provided for in article17 of the Convention to receive communications pursuant to articles21 and 22, thereby withdrawing any reservation made on Tunisia’sbehalf in this connection.

Turkey

“The Government of Turkey declares, pursuant to article 21,paragraph 1, of the Convention that it recognizes the competence ofthe Committee Against Torture to receive and considercommunications to the effect that a State Party is not fulfilling itsobligations under the Convention.

The Government of Turkey declares, pursuant to article 22, paragraph1, of the Convention that it recognizes the competence of the CommitteeAgainst Torture to receive and consider communications from or onbehalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to be victimsof a violation by a State Party of the provisions of the Convention.”

190


Uganda

19 December 2001

“In accordance with Article 21 of the Convention, the Governmentof the Republic of Uganda declares that it recognizes the competenceof the Committee against Torture to receive and considercommunications submitted by another State party, provided that suchother State Party has made a declaration under Article 21 recognizingthe competence of the Committee to receive and considercommunications in regard to itself.”

United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland

“The Government of the United Kingdom declares under article 21of the said Convention that it recognizes the competence of theCommittee Against Torture to receive and consider communicationssubmitted by another State Party, provided that such other State Partyhas, not less than twelve months prior to the submission by it of acommunication in regard to the United Kingdom, made a declarationunder article 21 recognizing the competence of the Committee toreceive and consider communications in regard to itself.”

United States of America

“The United States declares, pursuant to article 21, paragraph 1, ofthe Convention, that it recognizes the competence of the Committeeagainst Torture to receive and consider communications to the effectthat a State Party claims that another State Party is not fulfilling itsobligations under the Convention. It is the understanding of theUnited States that, pursuant to the above-mentioned article, suchcommunications shall be accepted and processed only if they comefrom a State Party which has made a similar declaration.”

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Uruguay

27 July 1988

The Government of Uruguay recognizes the competence of theCommittee Against Torture to receive and consider communicationsreferring to the said articles [21 and 22].

Venezuela

26 April 1994

“The Government of the Republic of Venezuela recognizes thecompetence of the Committee against Torture as provided for underarticles 21 and 22 of the Convention.”

Yugoslavia3,

“Yugoslavia recognizes, in compliance with article 21, paragraph 1of the Convention, the competence of the Committee against Tortureto receive and consider communications in which one State Party tothe Convention claims that another State Party does not fulfil theobligations pursuant to the Convention;

“Yugoslavia recognizes, in conformity with article 22, paragraph 1of the Convention, the competence of the Committee against Tortureto receive and consider communications from or on behalf ofindividuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of aviolation by a State Party of the provisions of the Convention.”

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NOTES

1. Including the provisions of articles 21 and 22 concerning the competence of the Committeeagainst Torture, more than five States having, prior to that date, declared that they recognizedthe competence of the Committee against Torture, in accordance with the said articles.

2. Official Records of the General Assembly of the United Nations, Thirty-ninth session,Supplement No. 51 (A/39/51), p. 197.

3. The former Yugoslavia had signed and ratified the Convention on 18 April 1989 and 10September 1991, respectively, with the following declaration:

“Yugoslavia recognizes, in compliance with article 21, paragraph 1 of the Convention, thecompetence of the Committee against Torture to receive and consider communications inwhich one State Party to the Convention claims that another State Party does not fulfil theobligations pursuant to the Convention;

“Yugoslavia recognizes, in conformity with article 22, paragraph 1 of the Convention, thecompetence of the Committee against Torture to receive and consider communications fromor on behalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation bya State Party of the provisions of the Convention.”

See also notes 1 regarding “Bosnia and Herzegovina”, “Croatia”, “former Yugoslavia”, “TheFormer Yugoslav Republic of Macedonia”, “Slovenia” and “Yugoslavia” in the “HistoricalInformation” section in the front matter of this volume.

4. On 10 June 1997, the Governments of China and the United Kingdom of Great Britain andNorthern Ireland notified the Secretary-General of the following:

[Same notifications as those made under note 5 in chapter IV.1.]

In addition, the notification made by the Government of China contained the followingdeclaration:

The reservations made by the Government of the People’s Republic of China to article 20 andparagraph 1 of article 30 of the Convention will also apply to the Hong Kong SpecialAdministrative Region.

5. Czechoslovakia had signed and ratified the Convention on 8 September 1986 and 7 July1988, respectively, with the following reservations:

“The Czechoslovak Socialist Republic does not consider itself bound, in accordance with Article30, paragraph 2, by the provisions of Article 30, paragraph 1, of the Convention.”

“The Czechoslovak Socialist Republic does not recognize the competence of the Committeeagainst Torture as defined by article 20 of the Convention.”

Subsequently, on 26 April 1991, the Government of Czechoslovakia notified the Secretary-General of its decision to withdraw the reservation with respect to article 30 (1). See also note12 in chapter I.2.

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On 17 March 1995 and 3 September 1996, respectively, the Governments of Slovakia and theCzech Republic notified the Secretary-General that they had decided to withdraw the reservationwith respect to article 20 made by Czechoslovakia upon signature, and confirmed uponratification.

6. The German Democratic Republic had signed and ratified the Convention on 7 April 1986and 9 September 1987, respectively, with the following reservations and declaration:

Reservations:

The German Democratic Republic declares in accordance with article 28, paragraph 1 of theConvention that it does not recognize the competence of the Committee provided for in article 20.

The German Democratic Republic declares in accordance with article 30, paragraph 2 of theConvention that it does not consider itself bound by paragraph l of this article.

Declaration:

The German Democratic Republic declares that it will bear its share only of those expenses inaccordance with article 17, paragraph 7, and article 18, paragraph 5, of the Convention arisingfrom activities under the competence of the Committee as recognized by the German DemocraticRepublic.

In this regard, the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Irelanddeclared, in a letter accompanying its instrument of ratification, the following:

“The Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland has takennote of the reservations formulated by the Government of the German Democratic Republicpursuant to article 28, paragraph 1, and article 30, paragraph 2, respectively, and thedeclaration made by the German Democratic Republic with reference to article 17, paragraph7, and article 18, paragraph 5. It does not regard the said declaration as affecting in any waythe obligations of the German Democratic Republic as a State Party to the Convention(including the obligations to meet its share of the expenses of the Committee on Torture asapportioned by the first meeting of the States Parties held on 26 November 1987 or anysubsequent such meetings) and do not accordingly raise objections to it. It reserves the rightsof the United Kingdom in their entirety in the event that the said declaration should at anyfuture time be claimed to affect the obligations of the German Democratic Republic as aforesaid.”

Moreover, the Secretary-General had received from the following States, objections to thedeclaration made by the German Democratic Republic, on the dates indicated hereinafter:

France (23 June 1988):

France makes an objection to [the declaration] which it considers contrary with the object andpurpose of the Convention.

The said objection is not an obstacle to the entry into force of the said Convention betweenFrance and the German Democratic Republic.

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Luxembourg (9 September 1988):

The Grand Duchy of Luxembourg objects to this declaration, which it deems to be a reservationthe effect of which would be to inhibit activities of the Committee in a manner incompatiblewith the purpose and the goal of the Convention.

The present objection does not constitute an obstacle to the entry into force of the saidConvention between the Grand Duchy of Luxembourg and the German Democratic Republic.Sweden (28 September 1988):

“According to article 2, paragraph 1 (d) of the Vienna Convention on the Law of Treaties aunilateral statement, whereby a State e.g. when ratifying a treaty purports to exclude thelegal effect of certain provisions of the Treaty in their application, is regarded as a reservation.Thus, such unilateral statements are considered as reservations regardless of their name orphrase. The Government of Sweden has come to the conclusion that the declaration made bythe German Democratic Republic is incompatible with the object and purpose of the Conventionand therefore is invalid according to article 19 (c) of the Vienna Convention on the Law ofTreaties. For this reason the Government of Sweden objects to this declaration.”

Austria (29 September 1988):

“The Declaration [. . .] cannot alter or modify, in any respect, the obligations arising fromthat Convention for all States Parties thereto.”

Denmark (29 September 1988):

“The Government of Denmark hereby enters its formal objection to [the declaration] which itconsiders to be a unilateral statement with the purpose of modifying the legal effect of certainprovisions of the Convention against Torture, and Other Cruel, Inhuman or DegradingTreatment or Punishment in their application to the German Democratic Republic. It is theposition of the Government of Denmark that the said declaration has no legal basis in theConvention or in international treaty law.

“This objection is not an obstacle to the entry into force of the said Convention betweenDenmark and the German Democratic Republic.”

Norway (29 September 1988):

“The Government of Norway cannot accept this declaration entered by the German DemocraticRepublic. The Government of Norway considers that any such declaration is without legaleffect, and cannot in any manner diminish the obligation of a government to contribute to thecosts of the Committee in conformity with the provisions of the Convention.”

Canada (5 October 1988):

The Government of Canada considers that this declaration is incompatible with the objectand purpose of the Convention against Torture, and thus inadmissible under article 19 (c) ofthe Vienna Convention on the Law of Treaties. Through its functions and its activities, theCommittee against Torture plays an essential role in the execution of the obligations of Statesparties to the Convention against Torture. Any restriction whose effect is to hamper theactivities of the Committee would thus be incompatible with the object and purpose of theConvention.

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Greece (6 October 1988):

The Hellenic Republic raises an objection to [the declaration], which it considers to be inviolation of article 19, paragraph (b), of the Vienna Convention on the Law of Treaties. TheConvention against Torture expressly sets forth in article 28, paragraph 1, and article 30,paragraph 2, the reservations which may be made. The declaration of the German DemocraticRepublic is not, however, in conformity with these specified reservations.

This objection does not preclude the entry into force of the said Convention as between theHellenic Republic and the German Democratic Republic.

Spain (6 October 1988):

. . . The Government of the Kingdom of Spain feels that such a reservation is a violation ofarticle 19, paragraph (b), of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 23 May 1969,because the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatmentor Punishment sets forth, in article 28, paragraph 1, and article 30, paragraph 2, the onlyreservations that may be made to the Convention, and the above-mentioned reservation of theGerman Democratic Republic does not conform to either of those reservations.

Switzerland (7 October 1988):

. . . That reservation is contrary to the purpose and aims of the Convention which are, throughthe Committee’s activities, to encourage respect for a vitally important human right and toenhance the effectiveness of the struggle against torture the world over. This objection doesnot have the effect of preventing the Convention from entering into force between the SwissConfederation and the German Democratic Republic.

Italy (12 January 1989):

The Convention authorizes only the reservations indicated in article 28 (1) and 30 (2). Thereservation made by the German Democratic Republic is not therefore admissible under theterms of article 19 (b) of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties.

Portugal (9 February 1989):

“. . . The Government of Portugal considers that this declaration is incompatible with theobject and purpose of the present Convention. This objection does not constitute an obstacleto the entry into force of the Convention between Portugal and G.D.R.”

Australia (8 August 1989):

“The Government of Australia considers that this declaration is incompatible with the objectand purpose of the Convention and, accordingly, hereby conveys Australia’s objection to thedeclaration.”

Finland (20 October 1989):

“. . . The Government of Finland considers that any such declaration is without legal effect,and cannot in any manner diminish the obligation of a government to contribute to the costsof the Committee in conformity with the provisions of the Convention.”

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New Zealand (10 December 1989):

“. . . The Government of New Zealand considers that this declaration is incompatible with theobject and purpose of the Convention. This objection does not constitute an obstacle to theentry into force of the Convention between New Zealand and the German DemocraticRepublic.”

Netherlands (21 December 1989):

“This declaration, clearly a reservation according to article 2, paragraph 1, under (d), of theVienna Convention on the Law of Treaties, not only “purports to exclude or modify the legaleffect” of articles 17, paragraph 7, and 18, paragraph 5, of the present Convention in theirapplication to the German Democratic Republic itself, but it would also affect the obligationsof the other States Parties which would have to pay additionally in order to ensure the properfunctioning of the Committee Against Torture. For this reason the reservation is not acceptableto the Government of the Kingdom of the Netherlands.

“Thus, the assessment of the financial contributions of the States Parties to be made underarticle 17, paragraph 7, and article 18, paragraph 5, must be drawn up in disregard of thedeclaration of the German Democratic Republic.”

Subsequently, in a communication received on 13 September 1990, the Government of theGerman Democratic Republic notified the Secretary-General that it had decided to withdrawthe reservations, made upon ratification, to articles 17 (7), 18 (5), 20 and 30 (1) of theConvention.

Further, the Government of the German Democratic Republic made the following declarationin respect of articles 21 and 22 of the Convention:

“The German Democratic Republic declares in accordance with article 21, paragraph 1, thatit recognizes the competence of the Committee to receive and consider communications to theeffect that a State Party claims that another State Party is not fulfilling its obligations underthis Convention.

“The German Democratic Republic in accordance with article 22, paragraph 1, declares thatit recognizes the competence of the Committee to receive and consider communications fromor on behalf of individuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation bya State Party of the provisions of the Convention.”

See also note 15 in chapter I.2.

7. In a letter accompanying the instrument of ratification, the Government of the FederalRepublic of Germany declared that the Convention shall also apply to Berlin (West) witheffect from the date on which it enters into force for the Federal Republic of Germany. See alsonote 6.

8. For the Kingdom in Europe, the Netherlands Antilles and Aruba.

9. On 15 June 1999, the Governement of Portugal notified the Secretary-General that theConvention would apply to Macau.

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Subsequently, the Secretary-General received the following communications:

China (19 October 1999):

In accordance with the Joint Declaration of the Government of the People’s Republic of Chinaand the Government of the Republic of Portugal on the Question of Macau (hereinafter referredto as the Joint Declaration), the Government of the People’s Republic of China will resumethe exercise of sovereignty over Macau with effect from 20 December 1999. Macau will, fromthat date, become a Special Administrative Region of the People’s Republic of China and willenjoy a high degree of autonomy, except in foreign and defense affairs which are theresponsibilities of the Central People’s Government of the People’s Republic of China.

In this connection, [the Government of the People’s Republic of China informs the Secretary-General of the following:]

The Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment orPunishment (hereinafter referred to as the “Convention”), to which the Government of thePeople’s Republic of China deposited the instrument of ratification on 4 October 1988, willapply to the Macau Special Administrative Region with effect from 20 December 1999. TheGovernment of the People’s Republic of China also wishes to make the following declaration:

The reservation made by the Government of the People’s Republic of China to Article 20 andparagraph I of Article 30 of the Convention will also apply to the Macau Special AdministrativeRegion.

The Government of the People’s Republic of China will assume responsibility for theinternational rights and obligations arising from the application of the Convention to theMacau Special Administrative Region.

Portugal (21 October 1999):

“In accordance with the Joint Declaration of the Government of the Portuguese Republic andthe Government of the People’s Republic of China on the Question of Macau signed on 13April 1987, the Portuguese Republic will continue to have international responsibility forMacau until 19 December 1999 and from that date onwards the People’s Republic of Chinawill resume the exercise of sovereignty over Macau with effect from 20 December 1999.

From 20 December 1999 onwards the Portuguese Republic will cease to be responsible for theinternational rights and obligations arising from the application of the Convention to Macau.”

10. For the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Anguilla, British VirginIslands, Cayman Islands, Falkland Islands, Gibraltar, Montserrat, Pitcairn, Henderson, Ducieand Oeno Islands, Saint Helena, Saint Helena Dependencies, and Turks and Caicos Islands.In this connection, on 14 April 1989, the Secretary-General received from the Government ofArgentina the following objection:

The Government of Argentina reaffirms its sovereignty over the Malvinas Islands, whichform part of its national territory, and, with regard to the Malvinas Islands, formally objectsto and rejects the declaration of territorial extension issued by the United Kingdom of GreatBritain and Northern Ireland in the instrument of ratification of the Convention against

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Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, deposited withthe Secretary-General of the United Nations on 8 December 1988.

The General Assembly of the United Nations adopted resolutions 2065 (XX), 3160 (XXVIII),31/49, 37/9, 38/12 and 39/6 in which it recognizes the existence of a sovereignty disputeregarding the question of the Malvinas Islands and has repeatedly requested the ArgentineRepublic and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to resumenegotiations in order to find as soon as possible a peaceful and definitive solution to thedispute and their remaining differences relating to that question, through the good offices ofthe Secretary-General. The General Assembly also adopted resolutions 40/21, 41/40, 42/19and 43/25, which request the parties to initiate negotiations with a view to finding the meansto resolve peacefully and definitively the problems pending between both countries, includingall aspects on the future of the Malvinas Islands.

Subsequently, on 17 April 1991, the Secretary-General received from the Government ofArgentina the following declaration:

The Argentine Government rejects the extension of the application of the [said] Conventionto the Malvinas Islands, effected by the United Kingdom of Great Britain and Northern Irelandon 8 December 1988, and reaffirms the rights of sovereignty of the Argentine Republic overthose Islands, which are an integral part of its national territory.

The Argentine Republic recalls that the United Nations General Assembly has adoptedresolutions 2065 (XX), 3160 (XXVIII), 31/49, 37/9, 38/12, 39/6, 40/21, 41/40, 42/19 and 43/25, in which it recognizes the existence of a sovereignty dispute and requests the Governmentsof the Argentine Republic and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland toinitiate negotiations with a view to finding the means to resolve peacefully and definitivelythe pending questions of sovereignty, in accordance with the Charter of the United Nations.

On 9 December 1992, the Government of the United Kingdom of Great Britain and NorthernIreland notified the Secretary-General that the Convention applies to the Bailiwick of Guernsey,the Bailiwick of Jersey, the Isle of Man, Bermuda and Hong Kong (see also note 4).

11. On 3 June 1994, the Secretary-General received a communication from the Governmentof the United States of America requesting, in compliance with a condition set forth by theSenate of the United States of America, in giving advice and consent to the ratification of theConvention, and in contemplation of the deposit of an instrument of ratification of theConvention by the Government of the United States of America, that a notification should bemade to all present and prospective ratifying Parties to the Convention to the effect that:

“... nothing in this Convention requires or authorizes legislation, or other action, by theUnited States of America prohibited by the Constitution of the United States as interpretedby the United States.”

12. On 4 August 1998, the Government Bahrain withdrew the following reservation to article20 made upon accession:

1. The State of Bahrain does not recognize the competence of the Committee for which provisionis made in article 20 of the Convention.

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13. In this regard, the Secretary-General received communications from the followingGovernments on the dates indicated hereinafter:

Germany (17 December 1999):

“ The Government of the Federal Republic of Germany notes that the said declarationconstitutes a reservation of a general nature. A reservation according to which article 14paragraph 1 of the Convention will only be applied by the Government of the People’s Republicof Bangladesh “in consonance with the existing laws and legislation in the country” raisesdoubts as to the full commitment of Bangladesh to the object and purpose of the Convention.It is in the common interest of States that treaties to which they have chosen to become Partiesare respected, as to their object and purpose, by all Parties and that States are prepared toundertake any legislative changes necessary to comply with their obligations under thesetreaties.

The Government of the Federal Republic of Germany therefore objects to the reservation madeby the Government of the People’s Republic of Bangladesh to the Convention. This objectiondoes not preclude the entry into force of the Convention between the Federal Republic ofGermany and the People’s Republic of Bangladesh”.

Netherlands (20 December 1999):

“The Government of the Kingdom of the Netherlands considers that such a reservation, whichseeks to limit the responsibilities of the reserving State under the Convention by invoking nationallaw, may raise doubts as to the commitment of this State to the object and purpose of theConvention and, moreover, contribute to undermining the basis of international treaty law.

It is in the common interest of States that treaties to which they have chosen to become partiesshould be respected, as to object and purpose, by all parties.

The Government of the Kingdom of the Netherlands therefore objects to the aforesaid reservationmade by the Government of Bangladesh.

This objection shall not preclude the entry into force of the Convention between the Kingdomof the Netherlands and Bangladesh”.

14. In communications received on 8 March 1989, 19 and 20 April 1989 respectively, theGovernments of the Union of Soviet Socialist Republics, the Byelorussian Soviet SocialistRepublic and the Ukrainian Soviet Socialist Republic notified the Secretary-General thatthey had decided to withdraw the reservations concerning article 30 (1) made upon ratification.The reservation made by the Union of Soviet Socialist Republics, which is identical in essence,mutatis mutandis, as the one made by the other two Governments, reads as follows:

The Union of Soviet Socialist Republics does not consider itself bound by the provisions ofparagraph 1 of article 30 of the Convention.

Subsequently, on 1 October 1991 and 3 October 2001, respectively, the Governments of theUnion of Soviet Socialist Republics and Belarus notified the Secretary-General that it haddecided to withdraw the following reservation with regard to article 20 made upon signatureand confirmed upon ratification. The reservation made by Belarus, which is identical in essence,mutatis mutandis, as the one made by the Union of Soviet Socialist Republics, reads as follows:

200


The Union of Soviet Socialist Republics does not recognize the competence of the Committeeagainst Torture as defined by article 20 of the Convention.

15. On 24 June 1992 and 25 June 1999, respectively, the Government of Bulgaria notified theSecretary-General of its decision to withdraw the reservations to article 30 (1) and 20, madeupon signature and confirmed upon ratification. For the text of the reservations, see UnitedNations, Treaty Series, vol. 1465, p. 198.

16. In a communication received on 7 September 1990, the Government of Chile notified theSecretary-General that it had decided to withdraw the declaration made by virtue of article 28(1) upon signature and confirmed upon ratification by which the Government did not recognizethe competence of the Committee against torture as defined by article 20 of the Convention.The Government of Chile further decided to withdraw the following reservations, made uponratification, to article 2 (3) and article 3, of the Convention:

(a) [To] Article 2, paragraph 3, in so far as it modifies the principle of “obedience uponreiteration” contained in Chilean domestic law. The Government of Chile will apply theprovisions of that international norm to subordinate personnel governed by the Code of MilitaryJustice, provided that the order patently intended to lead to perpetration of the acts referred toin article 1 is not insisted on by the superior officer after being challenged by his subordinate.

(b) Article 3, by reason of the discretionary and subjective nature of the terms in which it isdrafted.

It will be recalled that the Secretary-General had received various objections to the saiddeclarations from the following States on the dates indicated hereinafter:

Italy (14 August 1989):

The Government of Italy considers that the reservations entered by Chile are not valid, asthey are incompatible with the objection and purpose of the Convention. The present objectionis in no way an obstacle to the entry into force of this Convention between Italy and Chile.

Denmark (7 September 1989):

“The Danish Government considers the said reservations as being incompatible with theobject and purpose of the Convention and therefore invalid.

“This objection is not an obstacle to the entry into force of the said Convention betweenDenmark and Chile.”

Luxembourg (12 September 1989):

. . . The Grand Duchy of Luxembourg objects to the reservations, which are incompatible withthe intent and purpose of the Convention.

This objection does not represent an obstacle to the entry into force of the said Conventionbetween the Grand Duchy of Luxembourg and Chile.

201


Czechoslovakia (20 September 1989):

“The Czechoslovak Socialist Republic considers the reservations of the Government of Chile[. . .] as incompatible with the object and purpose of this Convention.

“The obligation of each State to prevent acts of torture in any territory under its jurisdictionis unexceptional. It is the obligation of each State to ensure that all acts of torture are offencesunder its criminal law. This obligation is confirmed, inter alia , in article 2, paragraph 3 of theConvention concerned.

“The observance of provisions set up in article 3 of this Convention is necessitated by the needto ensure more effective protection for persons who might be in danger of being subjected totorture and this is obviously one of the principal purposes of the Convention.

“Therefore, the Czechoslovak Socialist Republic does not recognize these reservations as valid.”France (20 September 1989):

France considers that the reservations made by Chile are not valid as being incompatible withthe object and purpose of the Convention.

Such objection is not an obstacle to the entry into force of the Convention between France andChile.

Sweden (25 September 1989):

“. . . These reservations are incompatible with the object and purpose of the Convention andtherefore are impermissible according to article 19 (c) of the Vienna Convention on the Law ofTreaties. For this reason the Government of Sweden objects to these reservations. This objectiondoes not have the effect of preventing the Convention from entering into force between Swedenand Chile, and the said reservations cannot alter or modify, in any respect, the obligationsarising from the Convention.”

Spain (26 September 1989):

. . . The aforementioned reservations are contrary to the purposes and aims of the Convention.

The present objection does not constitute an obstacle to the entry into force of the Conventionbetween Spain and Chile.

Norway (28 September 1989):

“. . . The Government of Norway considers the said reservations as being incompatible withthe object and purpose of the Convention and therefore invalid.

“This objection is not an obstacle to the entry into force of the said Convention betweenNorway and Chile.”

Portugal (6 October 1989):

“. . .The Government of Portugal considers such reservations to be incompatible with theobject and purpose of this Convention and therefore invalid.

202


“This objection does not constitute an obstacle to the entry into force of the Convention betweenPortugal and Chile.”

Greece (13 October 1989):

Greece does not accept the reservations since they are incompatible with the purpose andobject of the Convention.

The above-mentioned objection is not an obstacle to the entry into force of the Conventionbetween Greece and Chile.

Finland (20 October 1989):

“. . . The Government of Finland considers the said reservations as being incompatible withthe object and purpose of the Convention and therefore invalid.

“This objection is not an obstacle to the entry into force of the said Convention betweenFinland and Chile.”

Canada (23 October 1989):

“The reservations by Chile are incompatible with the object and purpose of the ConventionAgainst Torture and thus inadmissible under article 19 (c) of the Vienna Convention on theLaw of Treaties.”

Turkey (3 November 1989):

“The Government of Turkey considers such reservations to be incompatible with the objectand purpose of this Convention and therefore invalid.

“This objection does not constitute an obstacle to the entry into force of the Convention betweenTurkey and Chile.”

Australia (7 November 1989):

“[The Government of Australia] has come to the conclusion that these reservations areincompatible with the object and purpose of the Convention and therefore are impermissibleaccording to article 19 of the Vienna Convention on the Law of Treaties. The Government ofAustralia therefore objects to these reservations. This objection does not have the effect ofpreventing the Convention from entering into force between Australia and Chile, and theafore-mentioned reservations cannot alter or modify, in any respect, the obligations arisingfrom the Convention.”

Netherlands (7 November 1989):

“Since the purpose of the Convention is strengthening of the existing prohibition of tortureand similar practices the reservation to article 2, paragraph 3, to the effect to an order from asuperior officer or a public authority may - in some cases - be invoked as a justification oftorture, must be rejected as contrary to the object and purpose of the Convention.

203


“For similar reasons the reservation to article 3 must be regarded as incompatible with theobject and purpose of the Convention.

“These objections are not an obstacle to the entry into force of this Convention between theKingdom of the Netherlands and Chile.”

Switzerland (8 November 1989):

These reservations are not compatible with the object and purpose of the Convention, whichare to improve respect for human rights of fundamental importance and to make more effectivethe struggle against torture throughout the world.

This objection does not have the effect of preventing the Convention from entering into forcebetween the Swiss Confederation and the Republic of Chile.

United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland (8 Novem- ber 1989):

“The United Kingdom is unable to accept the reservation to article 2, paragraph 3, or thereservation to article 3.”

In the same communication, the Government of the United Kingdom notified the Secretary-General of the following:

“(a) The reservations to article 28, paragraph 1, and to article 30, paragraph 1, beingreservations expressly permitted by the Convention, do not call for any observations by theUnited Kingdom.”

“(b) The United Kingdom takes note of the reservation referring to the Inter-AmericanConvention to Prevent and Punish Torture, which cannot, however, affect the obligations ofChile in respect of the United Kingdom, as a non-Party to the said Convention.”

Austria (9 November 1989):

“The reservations [. . .] are incompatible with the object and purpose of the Convention andare therefore impermissible under article 19 (c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties.The Republic of Austria therefore objects against these reservations and states that they cannotalter or modify, in any respect, the obligations arising from the Convention for all StatesParties thereto.”

New Zealand (10 December 1989):

“. . . The New Zealand Government considers the said reservations to be incompatible withthe object and purpose of the Convention. This objection does not constitute an obstacle to theentry into force of the Convention between New Zealand and Chile.”

Bulgaria (24 January 1990):

“The Government of the People’s Republic of Bulgaria considers the reservations made byChile with regard to art. 2, para. 3 and art. 3 of the Convention against torture and otherforms of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment of December 10, 1984incompatible with the object and the purpose of the Convention.”

204


“The Government of the People’s Republic of Bulgaria holds the view that each State is obligedto take all measures to prevent any acts of torture and other forms of cruel and inhumantreatment within its jurisdiction, including the unconditional qualification of such acts ascrimes in its national criminal code. It is in this sense that art. 2, para. 3 of the Convention isformulated.

“The provisions of art. 3 of the Convention are dictated by the necessity to grant the mosteffective protection to persons who risk to suffer torture or other inhuman treatment. For thisreason these provisions should not be interpreted on the basis of subjective or any othercircumstances, under which they were formulated.

“In view of this the Government of the People’s Republic of Bulgaria does not consider itselfbound by the reservations.”

Further, in a communication received on 3 September 1999, the Government of Chile withdrewthe following reservation made upon ratification:

The Government of Chile will not consider itself bound by the provisions of article 30, paragraph1 of the Convention.

17. In a communication received on 30 May 1990, the Government of Guatemala notified theSecretary-General that it has decided to withdraw the reservations made by virtue of theprovisions of articles 28 (1) and 30 (2), made upon accession to the Convention.

18. In a communication received on 13 September 1989, the Government of Hungary notifiedthe Secretary-General that it has decided to withdraw the following reservations relating toarticles 20 and 30 (1) made upon ratification:

The Hungarian People’s Republic does not recognize the competence of the Committee againstTorture as defined by article 20 of the Convention.

The Hungarian People’s Republic does not consider itself bound by the provisions of paragraph1 of article 30 of the Convention.

19. The Secretary-General received communications relating to the reservation made by Qatarupon accession from the following States on the dates indicated hereinafter:

Italy (5 February 2001):

“The Government of the Italian Republic has examined the reservation to the Conventionagainst torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment made by theGovernment of Qatar. The Government of the Italian Republic believes that the reservationconcerning the compatibility of the rules of the Convention with the precepts of the Islamiclaw and the Islamic Religion raises doubts as the commitment of Qatar to fulfill its obligationsunder the Convention. The Government of the Italian Republic considers this reservation tobe incompatible with the object and purpose of the Convention according to article 19 of the1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. This reservation does not fall within the ruleof article 20, paragraph 5 and can be objected anytime.

Therefore, the Government of the Italian Republic objects to the aforesaid reservation made bythe Government of Qatar to the Convention.

205


This objection does not preclude the entry into force of the Convention between Italy andQatar.”

Demark (21 February 2001):

“The Government of Denmark has examined the contents of the reservation made by theGovernment of Qatar to the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman orDegrading Treatment or Punishment regarding any interpretation of the provisions of theConvention that is incompatible with the precepts of Islamic law and the Islamic religion. TheGovernment of Denmark considers that the reservation, which is of a general nature, isincompatible with the object and purpose of the Convention and raises doubts as to thecommitment of Qatar to fulfil her obligations under the Convention. It is the opinion of theGovernment of Denmark that no time limit applies to objections against reservations whichare inadmissible under international law.”

For the above-mentioned reasons, the Government of Denmark objects to this reservationmade by the Government of Qatar. This objection does not preclude the entry into force of theConvention between Qatar and Denmark.”

Portugal (20 July 2001):

“The Government of the Portuguese Republic has examined the reservation made by theGovernment of Qatar to the Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman orDegrading Treatment or Punishment (New York, 10 December 1984), whereby it excludesany interpretation of the said Convention which would be incompatible with the precepts ofIslamic Law and the Islamic Religion.

The Government of the Portuguese Republic is of the view that this reservation goes againstthe general principle of treaty interpretation according to which a State party to a treaty maynot invoke the provisions of its internal law as justification for failure to perform according tothe obligations set out by the said treaty, creating legitimate doubts on its commitment to theConvention and, moreover, contribute to undermine the basis of International Law.

Furthermore, the said reservation is incompatible with the object and purpose of the Convention.The Government of the Portuguese Republic wishes, therefore, to express its disagreementwith the reservation made by the Government of Qatar.”

United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland (9 November 2001):

“The Government of the United Kingdom have examined the reservation made by theGovernment of Qatar on 11 January 2000 in respect of the Convention, which reads as follows:

‘.....with reservation as to: (a) Any interpretation of the provisions of the Convention that isincompatible with the precepts of Islamic law and the Islamic religion.’

The Government of the United Kingdom note that a reservation which consists of a generalreference to national law without specifying its contents does not clearly define for the otherStates Parties to the Convention the extent to which the reserving State has accepted theobligations of the Convention. The Government of the United Kingdom therefore object to thereservation made by the Government of Qatar.

206


This objection shall not preclude the entry into force of the Convention between the UnitedKingdom of Great Britain and Northern Ireland and Qatar.”

20. On 26 February 1996, the Government of Germany notified the Secretary-General thatwith respect to the reservations under I (1) and understandings under II (2) and (3) made bythe United States of America upon ratification “it is the understanding of the Government ofthe Federal Republic of Germany that [the said reservations and understandings] do nottouch upon the obligations of the United States of America as State Party to the Convention.”

21. In a notification received on 19 February 1999, the Government of Zambia informed theSecretary-General that it had decided to withdraw its reservation to article 20 of the Convention,made upon accession. The text of the reservation reads as follows:

“With a reservation on article 20.”

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IV. ÁREA DE HUMANIDADES EINTERDISCIPLINAR

221

Guatemala: barreras de géneroen el acceso a empleo

M.A. Ana Victoria Peláez Ponce*

Sumario: I. Introducción. II. De lo que se ha escrito sobre mujer y empleo: 1.El género de la pobreza; 2. Las relaciones de género influidas por las relacioneseconómicas; 3. Género, empleo y desigualdad; 4. El empoderamiento en todoslos ámbitos. III. Metodología: 1. Las bases de datos; 2. Las variables a observar.IV. Resultados: 1. ¿Quiénes buscan trabajo?; 2. ¿Por qué se termina el trabajo?;3. Las posibilidades de ocuparse en el corto plazo. V. Conclusiones. VI.Referencias. VII. Anexo: tablas de salida. VIII. Anexo metodológico: las fuentesde información. 1. La ENCOVI 2000. 2. La ENEI 2002.

* Licenciada en Ciencias de la Comunicación (con énfasis en ComunicaciónAlternativa) por la Universidad Rafael Landívar –URL– de Guatemala; Maestríaen Desarrollo por la Universidad del Valle de Guatemala; Diplomado Superioren Estudios de Género por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales–FLACSO–, sede Guatemala. Desde 1994 a la fecha, se ha desempeñado comocatedrática titular de la URL, impartiendo diversos cursos en el área de suespecialidad. Ha participado en la organización del Diplomado Regional enMicroempresa, Programa de Formación de Docentes, por parte de la URL.Coordinó la Campaña de concienciación sobre la importancia de laparticipación ciudadana en la Consulta Popular, para la Asociación deInvestigación y Estudios Sociales –ASIES– de Guatemala, y participó en laCampaña de Divulgación de los Acuerdos de Paz, por parte de la URL, entreotros trabajos. Ha participado en la elaboración de diversas investigaciones yen distintas actividades de capacitación, como facilitadora o asistente.Actualmente se desempeña como Investigadora en el Instituto deInvestigaciones Económicas y Sociales –IDIES–, adscrito a la URL, habiendodesempeñado anteriormente en la misma institución, los cargos deCoordinadora de Publicaciones, y de Asistente de Consultoría y Capacitación.

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GUATEMALA: BARRERAS DE GÉNERO EN EL ACCESO A EMPLEO

I. INTRODUCCIÓN

En el debate sobre las causas y consecuencias de la pobreza ydesigualdad sobresalen siempre las dimensiones de género, etnia oedad. Y es que se ha demostrado que estos fenómenos tienen susparticularidades que, en el caso de la dimensión de género resultanen un balance negativo para las mujeres.

El análisis que se presenta revela principalmente las razonesque, por medio de las más recientes encuestas sobre condiciones devida y empleo: la Encuesta Nacional de Condiciones de Vida(ENCOVI) 2000 y la Encuesta Nacional de Empleo e Ingresos (ENEI)2002, manifiestan tanto hombres como mujeres en Guatemala encuanto a sus dificultades para contar con un empleo.

El estudio de la pobreza en Guatemala obliga a cuestionar cuálde las dimensiones pesa más en la carencia de un nivel de vida digno:clase, género, grupo étnico, localidad –rural o urbana– e incluso laedad, se entremezclan y resulta difícil determinar cuál se debería deabordar primero.

Esta investigación, puramente de gabinete, empieza por unade ellas y explora las diferencias de género. Inicia con una síntesisdel estado del arte sobre el tema y luego analiza la informacióndisponible en ambas encuestas. Finalmente se listan las razones quearguyen mujeres y hombres, indígenas y no indígenas, pobres y nopobres.

Sin pretender agotar la discusión, las cifras acá analizadasmuestran de nuevo cómo las desigualdades de género se vanreproduciendo en el ámbito económico. De lo cual se infiere que lasparticulares necesidades de las mujeres aún no son tomadas encuestión en las políticas públicas.

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M.A. ANA VICTORIA PELÁEZ PONCE

II. DE LO QUE SE HA ESCRITO SOBRE MUJER Y EMPLEO

“Debemos entender las tribulaciones de las mujeres que se ocupan de las tareasdomésticas en las sociedades dominadas por los hombres, comunes en Asia

y África, que llevan una vida de docilidad no cuestionada; de los niños analfabetosa los que no se les ofrece oportunidad de ir a la escuela;

de los grupos minoritarios que tienen que acallar su voz portemor a la tiranía de la mayoría”.

(A. Sen, 2000b).

1. El género de la pobreza

Alcanzar el pleno desarrollo de una sociedad implica equidadesque, vistas por género, aún no se han explicado satisfactoriamenteni, mucho menos, resuelto. Uno de los trabajos pioneros al respectoes el de Boserup (1970), quien se refirió al impacto negativo deldesarrollo en las mujeres, el poco reconocimiento de la sociedad altrabajo de las mujeres, y la importancia de la cultura y la ideologíaen la división genérica del trabajo. Estas conclusiones de Boserup,35 años después, explican la importancia de abordar lasparticularidades de género tanto desde las políticas y programas dedesarrollo como desde los estudios sobre pobreza y desarrollo.

Está demostrado que las causas y condiciones de la pobreza seexplican de manera diferente para mujeres y hombres. Y, comosugiere Bartra (1998), muchos fenómenos que resultan problemáticosdesde la perspectiva masculina no lo son en absoluto en lasexperiencias de las mujeres. Por ello muchos estudios dan cuenta dela diferencia de condiciones y de las subordinaciones en las relacionesde género, y la categoría género se va reconociendo como unadimensión específica de la desigualdad social, articulada con otrasdimensiones tales como la pobreza y la condición étnica.

En el caso de Guatemala, la falta de dinamismo de la economíay la excesiva concentración de los ingresos, aunados a otros factorescomo el género, la etnia y la condición del lugar de habitación –ruralo urbano–, inciden también en el nivel de ingresos de la poblaciónSlowing y Arriola (2001). Varios estudios coinciden en que la

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condición de género incide profundamente en la desigualdad de losingresos. De hecho, generalmente las actividades productivastradicionalmente realizadas por mujeres reciben un valor social yeconómico menor que las realizadas por los hombres.

Desde los enfoques de pobreza que la definen por el nivel deingresos hasta conceptos más complejos como la noción decapacidades (Sen, 2001), los resultados tienen saldos negativos paralas mujeres. Y una mirada más detallada a los números puede darcuenta que estas diferencias son constantes en diferentes renglones,uno de ellos es el empleo.

La pobreza vista desde el enfoque de capacidades

A. Sen (2001) cuestiona la función de la riqueza y recuerda cómo,en los orígenes de la Economía, la riqueza era vista como elrecurso de las personas para proveerse bienestar; pero nuncacomo la finalidad última que es lo que prevalece actualmente ennuestras economías, donde parece ser que impera la lógica de lausura. Señala que el desarrollo trasciende el crecimientoeconómico y la acumulación, y se alcanza cuando las personascuentan con las posibilidades de una vida plena.

El Premio Nobel introduce el concepto de libertad. Explica queel desarrollo se alcanza en un marco de libertades plenas, deposibilidad de opción. Estas libertades debieran ser:

a. Libertades políticasb. Servicios económicosc. Oportunidades socialesd. Garantías de transparencia, ye. Seguridad protectora

Se refiere también a la importancia de tomar en cuenta a lasinstituciones sociales, así como a la provisión pública de losservicios básicos.

225


A este respecto la Convención para la eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer (CEDAW),1 en su artículoII se refiere a la esfera del empleo: el Estado se “compromete a eliminarla discriminación contra la mujer en la esfera del empleo y exige laigualdad de condiciones entre hombres y mujeres, que incluye elderecho a una igual remuneración, el acceso a la seguridad social yla protección de la salud”.

2. Las relaciones de género influidaspor las relaciones económicas

Las diferencias de género son “construidas por determinantesideológicos, históricos, religiosos, étnicos, económicos y culturales”(Moser, 1991: 8). Así también trascienden el ámbito de las relacionesdomésticas, de tal manera que las desigualdades en la división delos recursos y las responsabilidades en los hogares generan otras másen los espacios públicos y comunitarios.

Varios autores han explicado la estrecha relación entre los papelesde género y las funciones económicas. Guzmán y Todaro (2001)sugieren que las relaciones entre dinámica de género y económica estánmediadas por factores de índole personal, social, cultural y político,entre otros, por las políticas de Estado y los movimientos socialesorientados a afectar los mecanismos de desigualdad de género. ParaConway, Bourque y Scott (1987), la producción de formas culturalmenteapropiadas respecto al comportamiento de mujeres y hombres estámediada por la interacción de las instituciones económicas, culturales,religiosas y políticas.

Así, los roles de género2 también se reflejan en la estructuraocupacional de la sociedad. En el caso de Guatemala, un análisisrealizado por Slowing y Arriola (2001) encontró que los hombres

1 La CEDAW, aprobada por la Asamblea General de la Organización de lasNaciones Unidas el 19 de septiembre de 1979, establece la igualdad de derechosde las mujeres, con independencia de su situación matrimonial en todos loscampos: político, económico, social, cultural y civil. Fue ratificada por el Estadode Guatemala por medio del Decreto 48-82.

2 Productivo, reproductivo y comunitario.

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tienen más posibilidades que las mujeres para insertarse laboral-mente, aún si éstas cuentan con mejor nivel educativo. Agregan queentre las razones que explican que las mujeres tengan menoresingresos que los hombres están las relacionadas con el menor accesoa educación, tierra y crédito. También encontraron que las opcionesocupacionales se relacionan con el número de hijos durante su edadreproductiva. Muestran cómo a partir del tercer hijo se vanreduciendo las opciones ocupacionales para las mujeres, de tal cuentaque a mayor fecundidad, más dificultad en la inserción ocupacional.Finalmente, plantean que los patrones culturales guatemaltecos,marcados por desigualdades y asimetrías de poder en las relacionesintergenéricas, en detrimento de las mujeres, están introyectados enlos valores, principios y actitudes que sustentan el estilo de vida dela sociedad, por lo que su transformación resultará de una estrategiade largo plazo.

A nivel de familias existen factores de exclusión, entre los cualesdestaca la reducida oferta de fuerza de trabajo –alta vulnerabilidad dehogares encabezados por mujeres solas en las etapas tempranas delcurso de vida de las familias– (Jusidman 2002). A esto se suman factoresque afectan a las mujeres de cualquier estrato socioeconómico: lasque desean trabajar generalmente sólo pueden hacerlo reduciendo sutiempo de ocio y pocas veces logran renegociar la división del trabajopara que los hombres asuman más tareas domésticas.

Las brechas de género manifiestan en indicadores como, porejemplo, los ingresos percibidos, la duración e intensidad de lasjornadas de trabajo, el acceso y tenencia de la tierra, el acceso al crédito,la salud, la protección legal, la educación, la participación política y larecreación (PNUD, 2002). A este respecto, Sallés y Tuirán (2001) serefieren la necesidad de puntualizar, en los análisis, lo siguiente:

– el papel que juegan las mujeres en la división sexual del trabajoque, por lo general, las confina al ámbito hogareño o las segregaa ocupaciones que trasladan el modelo doméstico al espaciolaboral y que implican menos valoración social, menoresretribuciones;

227


– las desigualdades entre hombres y mujeres en el acceso a yutilización de recursos familiares e institucionales;

– las desigualdades de género en el acceso a las oportunidadesde educación, empleo y atención de la salud, así como lasasimetrías en la distribución de las recompensas económicas ysociales; y

– las desigualdades entre hombres y mujeres en el ejercicio delpoder, en la adopción de decisiones a todos los niveles,incluyendo las decisiones en torno al cuerpo y a la sexualidad,en el acceso a las estructuras políticas.

Las relaciones de género son relaciones de poder y estánprofundamente influidas por las relaciones económicas, que sepueden ver desde la esfera doméstica. Ramos (1999: 156) explica que“la teoría de género muestra cómo las relaciones entre los sexos sonrelaciones de poder y están claramente insertas en el conjunto másamplio de relaciones sociales, económicas y políticas de unasociedad”. La misma autora se refiere a los estudios de MichellePerrot quien se inició como historiadora del movimiento obrero y, através de un texto enfocado sobre la mujer trabajadora, concluyó enla necesidad de una historia diferente, al reconocer la diferencia delas mujeres. Finalmente, Barrios (2003) señala que las teorías sobreel patriarcado y el capital humano vinculan la segregaciónocupacional de hombres y mujeres a la división tradicional deltrabajo.3 Y agrega que el feminismo ha luchado por la incorporaciónde las mujeres al trabajo productivo en condiciones de equidad.4

3 Barrios (2003) explica cómo la segregación ocupacional por sexo se manifiestade dos formas: segregación vertical, que describe la situación en que loshombres se concentran en los cargos de mayor jerarquía y las mujeres quedanrelegadas a las posiciones subalternas; y la segregación horizontal, que describela situación en que hombres y mujeres se encuentran en posiciones análogas,pero reciben no sólo remuneraciones distintas, sino distintas responsabilidadeslaborales.

4 De hecho, los estudios pioneros del feminismo –como ya se ha señalado–, partende estudiar la división sexual del trabajo (como el de Boserup, 1970: The rol ofwomen in economic development).

228


Causas y consecuencias de lapobreza en las mujeres

Jusidman (2004) se refiere a los factores externos como la faltade acceso a la propiedad y al usufructo de activos, productivosy no productivos, la mala calidad de los activos productivos, ylas desigualdades en la inversión en capital humano, que hanincidido en las mujeres, con consecuencias como las siguientes:

• Desigual distribución de la tierra, el capital y el financiamientoentre estratos sociales y entre los sexos.

• Desigual distribución de la información y el conocimiento.

• Barreras genéricas para el acceso a trabajos remunerados.

• Discriminación laboral-Bajos niveles de remuneracióncomparativamente con los hombres y ocupaciones en pie derama y mayores niveles de explotación de la fuerza de trabajofemenina.

• Precarización de las condiciones de trabajo.

• Desconsideración del trabajo doméstico.

• Efectos diferenciados por sexo en la disponibilidad deservicios públicos, particularmente cuando son escasos(privatización de servicios).

• Aumento de las cargas de trabajo doméstico en las mujeresde hogares pobres que les impide acceder a trabajosremunerados.

• Bajos precios de los productos y servicios producidos por lasmujeres (alimentos, artículos artesanales, servicio doméstico).

• Políticas públicas que pueden profundizar la inequidad degénero (titulación de tierras, contención salarial, política devivienda, programas migratorios, etc.).

• Catástrofes sociales y económicas (desigual distribución porsexo de los costos de los programas de ajuste estructural).

229


En los países en desarrollo, las actividades económicas de lasmujeres tienen lugar, principalmente, en el sector no asalariado de laeconomía, ya sea como trabajo no pagado en el cuidado del hogar ocomo trabajo pagado en el sector informal. Se trata de un trabajo noregistrado en las cuentas nacionales y, por lo tanto, ignorado en losprogramas de desarrollo económico. Por lo general, las mujeresinvolucradas en este tipo de trabajo están excluidas del acceso a latierra, al crédito y a otros recursos que mejorarían la productividad yles permitiría la generación de un mayor ingreso. Inequidades comoéstas demandan una mirada integral a las desigualdades en cuantoal valor del trabajo que realizan las mujeres (Pape, Quiroa y Vásquez,2001). Exigen también escuchar: cuando se crea un espacio paraescuchar las propias voces de las mujeres es posible desafiar losestereotipos convencionales sobre las necesidades de género, hacervisibles categorías hasta ahora ocultas de necesidades de las mujeres,y a poner al descubierto las interconexiones entre diferentes aspectosde sus vidas (Kabeer, 1997).

3. Género, empleo y desigualdad

La pobreza está íntimamente relacionada con los niveles ypatrones de empleo, y las desigualdades sociales. En el caso de lasmujeres, se ha perpetuado una desigualdad en la distribución tantoa nivel de ingresos como en la estructura ocupacional (tipos de trabajo,sueldos, responsabilidades, etc.).

La inequidad de género consiste en todo aquello que el sistemaeconómico y social impida o retrase sistemáticamente el acceso dehombres o de mujeres a algún derecho universal (Bravo, 2000), y sedesvela en las asimetrías de género, las cuales, para Jusidman (2004),derivan en situaciones de desventaja para las mujeres, tales como lassiguientes:

– Envejecimiento sin pensiones.

– Baja autoestima y falta de autonomía.

230


– Mayor propensión al desempleo y subempleo por trabajoreproductivo (distancia de los lugares de trabajo, tareasdomésticas).

– Barreras sociales y culturales para incorporarse a trabajoremunerado.

Las brechas en el acceso a empleo constituyen una expresiónde las exclusiones, íntimamente vinculada a la pobreza. En la basede esta desigualdad de oportunidades que tienen las personas dedistinto sexo para acceder a los recursos materiales y sociales –capitalproductivo, trabajo remunerado, educación, capacitación– yparticipar en la toma de decisiones se encuentra la división sexualdel trabajo que caracteriza a las sociedades occidentales (Bravo, 2000).Por ejemplo, cuando el ama de casa está separada de los medios deproducción y los medios de intercambio, y no puede acceder a unempleo remunerado, tiende a depender materialmente de laredistribución del salario que se haga en privado entre ella y elmarido, sin otro contrato más que el matrimonio o la convivencia enel hogar (Pape, Quiroa y Vásquez, 2001: 26).

La exclusión de la mujer en las familias

Asturias (2001) señala algunos rasgos de la exclusión de las mujeresen las familias guatemaltecas:

• Desde el sistema de recolección de información: la jefatura dehogar se asigna en singular y, anticipadamente, se suponemasculina. Esto denota que no existe la idea de correspon-sabilidad en la pareja.

• En relación con lo anterior, no se toma en cuenta que la mujergeneralmente asume la jefatura de hogar sin contrapartemasculina, lo que no ocurre cuando el hombre es jefe de hogar.

• Dado que a la mujer se asigna tradicionalmente el trabajoreproductivo, participa menos en la PEA.

231


Para Barrios (2003), la participación creciente de la mujer en elmundo laboral ha llevado a estudiar la dinámica de esta participación:por ejemplo, la segregación por género en el empleo, que se refiere ala desigual distribución de hombres y mujeres en la estructuraocupacional –tipos de trabajo, sueldos, responsabilidades, etc.–.Es algo que ocurre aún cuando en las legislaciones están reconocidosel principio de a igual trabajo, igual salario: en la práctica todavía seobservan casos de discriminación salarial por género.5 La autoraexplica que las teorías sobre el patriarcado y el capital humanovinculan la segregación ocupacional de hombres y mujeres a ladivisión tradicional del trabajo, y que la segregación ocupacional porsexo se manifiesta de dos formas:

a) segregación vertical, que describe la situación ya mencionadaen que los hombres se concentran en los cargos de mayorjerarquía y las mujeres quedan relegadas a las posicionessubalternas; y

b) la segregación horizontal, que describe la situación en quehombres y mujeres se encuentran en posiciones análogas, peroreciben no sólo remuneraciones diferentes, sino distintasresponsabilidades laborales. Y aún en casos de igualdad salarial,se asumen actitudes jerárquicas por el simple hecho de serhombre.

En el caso de Guatemala, esta discriminación permea todos lossectores de la economía, mostrando las serias desventajas para lasmujeres (Huard, 2003).

5 Cfr. Art. 4. Derechos iguales; Art. 101. Derecho al trabajo; y Art. 102. Igualdad desalario para igual trabajo. Constitución Política de la República de Guatemala.

• Los niveles de escolaridad promedio de las mujeres no alcanzanlos establecidos en la Constitución Política de la República.

• La mayoría de las mujeres identificadas como jefas de hogar seubican en los quintiles más pobres.

232


Gráfica 1Razones para la “inactividad económica”, según género, 1998-1999

En porcentajes

Fuente: Slowing y Arriola (2001).

La mayor participación femenina en el mercado de trabajoremunerado, por sí sola, tampoco es un indicador alentador: elaumento de las mujeres en el mercado laboral y su función de ejércitoindustrial de reserva, asumido en varios momentos de la historia, noha resultado en mejores indicadores de desarrollo. Más bien, losefectos de las transformaciones de las relaciones laborales en términosde género han tenido efectos contradictorios, como bien lo señalanGuzmán y Todaro (2002: 13-14): “por un lado, liberan a las mujeresdel peso de las convenciones, favorecen sus procesos de individuacióny amplían sus grados de libertad; por otro, y sobre todo para las demenores ingresos, los niveles sufrimiento y estrés aumentan”.

De situaciones como ésta se explica la importancia de estudiarel tema en un sentido más amplio como, por ejemplo, la dinámica delas relaciones sexo-género en los diferentes ámbitos. Bastos (2000),puntualiza que los patrones de dominación masculina se construyenen las relaciones cotidianas entre mujeres y hombres, por lo que lasexclusiones que padecen las mujeres habría que estudiarlas y atacarlasen esta dinámica, y no tanto seguir insistiendo en que la dominaciónmasculina por sí sola es la causa de dichas exclusiones.

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

Estudiante Quehaceres delhogar

Otra

Mujeres

Hombres

233


4. El empoderamiento en todos los ámbitos

El empoderamiento económico6 se refiere a la necesidad de lasmujeres de abrirse espacios y tener presencia y surgió en un tercerperíodo de la reflexión académica y universitaria del feminismo.Consiste en tener acceso y control de los medios necesarios para podervivir en condiciones sostenibles a largo plazo, y de recibir losbeneficios de dicho acceso y control. Esta definición, sugerida porCarr (2002), implica también cambios en las relaciones de poder, tantoen el hogar como en la comunidad y en los mercados.

Scott (1990: 15) considera que “el género se construye a travésdel parentesco, pero no en forma exclusiva; se construye tambiénmediante la economía y la política que, al menos en nuestra sociedad,actúan hoy día de modo ampliamente independiente del parentesco”.

Estudios como el de Pape, Quiroa y Vásquez (2001) señalan quela participación de la mujer en el mercado laboral depende de susfunciones –roles– en el hogar en combinación con las habilidades yconocimientos que adquiere en la sociedad y la familia. De ahí que,como se ha dicho, las relaciones económicas y las relaciones de géneroestén muy asociadas, se influyan mutuamente y, por ejemplo, elcambio en unas estimule cambios en las otras. Diversos estudioshan demostrado cómo el aumento de la participación laboral de lasmujeres, les ha permitido mejorar su capacidad negociadora alinterior de la familia y aumentar su autonomía personal y económica(Guzmán y Todaro, 2001; PNUD, 1995).

El ejercicio de este derecho a la autonomía personal y económicaha suscitado estudios desde el enfoque de empoderamiento, el cualtoma en cuenta que:

– los objetivos de programas y proyectos en la actualidad van másallá de un incremento en el ingreso o de los beneficios materiales,para incorporar un mayor poder de negociación en el hogar, la

6 El empoderamiento económico también se ancla en la lucha feminista, la cualen un segundo momento, en la segunda mitad del siglo XIX, centra su luchaen el derecho al trabajo en igualdad de condiciones.

234


comunidad y el mercado, así como cambios en la legislación, lapolítica y los hábitos y actitudes sociales y culturales;

– se necesitan actividades en todos los ámbitos –micro,institucional y de política macro– para lograr el resultadodeseado del empoderamiento económico de las mujeres; así, elempoderamiento económico no se logra solamente con el accesoa oportunidades para generar ingresos. Si bien esto resultaimportante, más bien es un punto de partida que debe iracompañado de otros factores (incluyendo los sociales,culturales y políticos) (Carr, 2002).

Para Antropus (2002) el empoderamiento político y el económicoestán interrelacionados. A su vez, el empoderamiento políticodepende del acceso que tengan las mujeres a los recursos económicos.Los diferentes roles, en las esferas pública y privada, se influyenmutuamente y, por ejemplo, adquirir o mejorar las capacidades denegociación en el ámbito económico permite a las mujeres mayorpoder para negociar en los ámbitos políticos y sociales.

En el caso de América Latina, Carr (2002) explica que el apoyode las actividades económicas femeninas ha evolucionado mostrando,por ejemplo, que:

– existe una marcada tendencia a alejarse del enfoque degeneración de ingresos o de empresa, orientándose a un enfoquede empoderamiento al desarrollo económico;

– la habilidad de las mujeres puede actuar como una fuerzaeconómica; y

– las oportunidades de las mujeres para su empoderamiento seven afectadas por factores que operan en diferentes ámbitos.

La condición de género se perfila como un elemento específicode la dinámica de exclusión económica de la sociedad, por lo que lapolítica pública ya no puede ignorar la importancia de incorporar ladimensión de género desde la planificación y a nivel de ejecución(Slowing y Arriola, 2001).

235


III. METODOLOGÍA

1. Las bases de datos

Este análisis se basó en la información que proveen dosencuestas oficiales, sobre condiciones de vida y empleo: la EncuestaNacional de Condiciones de Vida (ENCOVI) 2000 y la EncuestaNacional de Empleo e Ingresos (ENEI) 2002. En el anexometodológico se explica con detalle, mayor información acerca deestas dos encuestas.

2. Las variables a observar

Se principió por identificar la variable principal: barreras degénero. Éstas se entienden como las situaciones, hechos o condicionesque causan brechas de género, o sea, las diferencias que hay entrehombres y mujeres, en el acceso a los recursos (BID, 1999).

Como se señaló en el capítulo anterior, Bravo (2000) explica quela inequidad de género consiste en todo aquello que el sistemaeconómico y social impida o retrase sistemáticamente el acceso dehombres o de mujeres a algún derecho universal y se desvela en lasasimetrías de género.

El estudio partió de las siguiente hipótesis:

1. Las razones para dejar el empleo son diferentes entre lossexos.

2. Las razones para no buscar trabajo son diferentes entre lossexos.

3. Pesa más la condición de género que la de pobreza en el accesoal empleo.

Para analizar los datos, se consideraron las siguientesdefiniciones:

236


• Área urbana: las categorías de ciudad, villa o pueblo;cabeceras departamentales y municipios.

• Área rural: las aldeas, caseríos, parajes, fincas, etc. y lapoblación rural dispersa.

• Nivel de pobreza: pobres extremos (cuando las personassobreviven con menos de un dólar diario); pobres noextremos (cuando las personas sobreviven con menos de dosdólares diarios); y no pobres (cuando las personas cuentancon más de dos dólares diarios para sobrevivir).

IV. RESULTADOS

1. ¿Quiénes buscan trabajo?

Al observar la participación de personas ocupadas7, por sexo,las diferencias se dan tanto entre pobres como en no pobres. Estasbrechas, sin embargo, son más amplias en el grupo de pobrezaextrema, que en los otros dos (tabla 1). Las diferencias también seobservan en el peso de la pobreza en hombres y mujeres, pues enéstas tiene un peso levemente mayor que en los hombres y,contrariamente, el empleo es mayor en éstos.

Fuente: elaboración propia con base en la ENCOVI 2000.

TABLA 1Personas que tienen trabajo, por nivel de pobreza y sexo

Pobreza extremaPobreza no extremaNo pobre

Pobreza extremaPobreza no extremaNo pobre

16501

183145774561

76722712494

5532

1096916.69%41.73%41.58%

13.86%41.05%45.08%

100.00%

100.00%

15

113

127

10

520.00%20.00%60.00%

10.00%20.00%70.00%

100.00%

100.00%

16869

184046224694

79123202602

5713

1115616.49%41.43%42.08%

13.85%40.61%45.55%

100.00%

100.00%

353

844130

2347101

171

1824.40%24.18%71.43%

13.45%27.49%59.06%

100.00%

100.00%

Total

Total femenino

Total masculinoMasculino

Femenino

Sexoinformante

Categoría pobreza Sí tiene trabajoNRNoSí

Total

7 Esta pregunta (“¿Tiene trabajo actualmente?”) se refiere al empleo remunerado.

237


Entre las personas en edad de trabajar y que están buscandotrabajo, la ENCOVI revela más brechas de género: en general, el 0.55por ciento de mujeres y el 2.11 por ciento de hombres están buscandotrabajo. La brecha menor se registra en el grupo de pobres noextremos y no se observa ninguna tendencia que permita, en estecaso, explicar una relación entre pobreza, género y PEA desocupada.

En este análisis destaca también el grupo de hombres no pobres,quienes son los que más buscan trabajo, de acuerdo con estainformación. Estas proporciones se pueden apreciar en la tabla 2 y,con mayor detalle, en la tabla 1 de los anexos.

El área –urbana o rural– parece no ser determinante en cuantoa las brechas entre mujeres y hombres, pero sí se observa una marcadadiferencia entre los totales del área urbana y del área rural, que buscantrabajo. La misma ENCOVI reporta brechas de género en lacomposición de la PEA rural remunerada: 26.1 por ciento por mujeresy 73.9 por ciento por hombres.8 Esta relación podría explicarse en lastradicionales ocupaciones no remuneradas de las mujeres, cuyoaporte no se contabiliza en el sistema de cuentas nacionales.9

TABLA 2

Brechas de género entre las personas que buscantrabajo, por nivel de pobreza


Femenino MasculinoTotal -1.55% 0.56% 2.11%

Pobreza extrema -2.04% 0.17% 2.21%Pobreza no extrema -1.13% 0.28% 1.41%No pobre -2.14% 0.98% 3.12%

Nivel de pobrezaSexo

Brecha

8 Datos tomados del Informe Nacional de Desarrollo Humano (2002, pág. 111).9 Ver Pape, Quiroa y Vásquez (2001).

238


2. ¿Por qué se termina el trabajo?

Las razones para terminar una relación laboral difieren por sexo.De acuerdo con la ENCOVI, causas externas a la voluntad de lapersona como el cierre de la empresa y los despidos pesan casi igualentre mujeres y hombres. En el caso del término del contrato y lafinalización de la temporada de trabajo, son razones que pesan másen hombres que en mujeres; estas diferencias se podrían analizarcon una pregunta que relacionara el tipo de relación laboral (contrato,planilla etc.) de las personas empleadas, pero no aparece en laencuesta (ver tabla 3).

Gráfica 2

Personas que buscan trabajo, por área y sexo

0.00%

0.50%

1.00%

1.50%

2.00%

Urbana Rural TotalÁrea

Mujeres

Hombres


TABLA 3Razón por la cual dejó el último trabajo, por sexo

TotalCerró la empresaDespidoRenunciaTerminó el contratoTerminó temporada de trabajoSe jubiló o se pensionóRetiro voluntarioPara casarse

8072215913581

Cuidar a los niños

Cantidad

11411312410156926

%100%10%27%21%9%

13%5%8%2%5%

34499121116

100%12%26%26%3%6%3%3%3%18%

100%9%28%19%11%16%6%10%1%0%

MasculinoFemeninoRazón

Total Sexo informante

239


En las mujeres son más características las causas que sugierenuna decisión personal, sin garantía de protección social, como larenuncia al trabajo y el cuidado de los niños; esta última obviamentese relaciona con los compromisos que implica el rol reproductivo,asignado tradicionalmente a las mujeres y es la razón por la cual el18 por ciento de éstas ha dejado el último trabajo, lo cual no ocurrecon ninguno de los hombres, quienes no asumen esta responsabilidad.

La misma información explora la ENEI 2002 (tabla 4), que confirmala distribución anterior y revela otras causas: enfermedad o accidente,que afecta más a mujeres que a hombres. También aparecen razonesasociadas a la superación profesional o mejoría de ingresos: conseguirotro trabajo mejor, mejorar los ingresos o por trabajar en formaindependiente, pesan más en el grupo de hombres que en las mujeres.

Llama la atención también que razones como: el horario detrabajo, exceso de trabajo o explotación, problemas en el trabajo o laedad no son una razón de peso para dejar un trabajo, lo cual podríatomarse como evidencia de la poca capacidad de opción que se tieneen Guatemala en el plano laboral. Esta hipótesis, sin embargo, debetrabajarse con más información.

Fuente: elaboración propia con base en la ENEI 2002.

Razón por la cual dejó el trabajo anterior, por sexoTABLA 4

Totalmujeres

Porcentajemujeres

Totalhombres

Porcentajehombres

2076410 562838 100.00% 1513572 100.00%Cierre, quiebra o reestructura de la empresa 137320 53300 9.47% 84020 5.55%Despido del trabajo 140318 29239 5.19% 111079 7.34%Consiguió otro trabajo mejor 238600 38295 6.80% 200305 13.23%Se terminó su trabajo temporal 392162 54694 9.72% 337468 22.30%Cambió de domicilio 34347 7412 1.32% 26935 1.78%Responsabilidades o problemas familiares 163786 113638 20.19% 50148 3.31%Por mejorar sus ingresos 421180 85988 15.28% 335192 22.15%Se jubiló o pensionó 28031 3507 0.62% 24524 1.62%Retiro voluntario 362394 120279 21.37% 242115 16.00%Accidente y/o enfermedad 39473 16285 2.89% 23188 1.53%Problemas en el trabajo 5396 2136 0.38% 3260 0.22%Por trabajar de forma independiente 12629 598 0.11% 12031 0.79%Por estudios 12895 4426 0.79% 8469 0.56%Por el horario de trabajo 6439 3710 0.66% 2729 0.18%Por edad 11021 276 0.05% 10745 0.71%Por exceso de trabajo y/o explotación 8558 5686 1.01% 2872 0.19%Por la distancia del lugar de trabajo 9809 3405 0.60% 6404 0.42%Otra causa 52052 19964 3.55% 32088 2.12%

SexoTotalRazón

Total

240


A partir del análisis anterior se realizó otro, relacionando lamisma información con la categoría ocupacional –con base en eltrabajo realizado en los últimos 12 meses–. Esto permitió identificarque razones ajenas a la voluntad de la persona trabajadorapredominan, sobre todo en las personas empleadas en la empresaprivada, donde el cierre de la empresa, despido o renuncia pesanmás en ambos sexos. En este segundo análisis se observa que larazón vinculada con el cuidado de los niños tiene poca incidencia, locual podría explicarse por el tiempo que llevan sin un empleoasalariado las personas que respondieron. Más detalles de lo anteriorse muestran en la tabla 2 de los anexos.

Al observar la tabla 3 es posible apreciar que las mayoresdiferencias se ubican en las causas externas a la persona (más frecuentesen los hombres) y las responsabilidades domésticas (razones quemanifiestan más las mujeres). En las gráficas 2 a y 2 b se ilustran lasdiferencias en las razones por las cuales mujeres y hombres dejan unempleo, tomando en cuenta dos factores que muestran brechas degénero: factores que implican superación, en los cuales el saldo esnegativo para las mujeres y presiones externas, las cuales, la mayoríade veces, recaen en la mujeres. Esto evidencia cómo las desigualdadesde género también se reproducen en el sector empleo.

0

5

10

15

20

25

30

35

40

Mejor empleo Mejores ingresos Estudios Total Relación

Factores que implican superación

MujeresHombres

Gráfica 2 a ¿Por qué deja el trabajo?

241


La ENEI 2002 también muestra una diferenciación porprocedencia étnica, que permite apreciar cómo se mantienen lasdiferencias por sexo (tabla 5); pero llama la atención observar tambiénlas brechas entre indígenas y no indígenas, sobre todo en razones como:vacaciones, permisos o licencias y suspensión laboral –todas éstasasociadas a un empleo formal– que parecen no existir para indígenas.

0

5

10

15

20

25

Responsabilidades oproblemas familiares

Horario detrabajo

Exceso de trabajo Distancia dellugar de trabajo

Total Relación

Presiones externas

MujeresHombres

Gráfica 2 b ¿Por qué deja el trabajo?

TABLA 5Razón inactividad económica, por sexo y grupo étnico

Mujeres100%9%43%16%7%6%13%0%4%1%

Hombres100%15%53%1%1%14%0%4%4%6%

TotalVacacionesEnfermedadPermisos o licenciasSuspensión laboralTerminó la temporada de trabajoMal tiempoFalta de materia primaAsuntos personales, familiaresOtra

RazónMujeres Hombres Mujeres Hombres

100% 100% 100% 100%0% 9% 15% 18%98% 46% 7% 56%0% 0% 26% 2%0% 0% 12% 2%0% 14% 9% 14%0% 0% 22% 1%0% 8% 0% 3%0% 0% 7% 6%2% 23% 1% 0%

No indígenaIndígena

3. Las posibilidades de ocuparse en el corto plazo

Tan importante resulta analizar las causas por las cuales setermina el trabajo, como la información relacionada con la búsquedade empleo. Un análisis de las personas que buscan trabajo segúnrama ocupacional –con base en el trabajo realizado en los últimos 12meses– muestra que los hombres en esta condición se concentran

242


más en las ramas de comercio, agricultura y construcción (22.4% enel primero y 18.4% en los dos últimos, del total de hombres que buscantrabajo); y de las mujeres, la mayoría espera ocuparse en servicios desalud, sociales y personales, y en comercio (28.1% y 21.9% del totalde mujeres que buscan trabajo). Sectores como los serviciosfinancieros, comercio e industria manufacturera muestran escasasdiferencias entre mujeres y hombres (menos del 2%). La tabla 3 delos anexos muestra la información completa.

La ENCOVI revela las razones para no buscar trabajo: en el casode las mujeres, sobresalen las obligaciones domésticas, tales como losquehaceres del hogar o el cuidado de los niños (55%). Para los hombres,la razón más fuerte es el estudio (72.6%), que es la segunda másfrecuente en las mujeres (29.1%); esto último podría anticipar ladistribución del capital humano que se está formando, pues, al parecer,son más los hombres que optan por estudiar (ver tabla 610 ).


Razones para no buscar trabajo, por sexo

TABLA 6

%

100%

0.4%

1.6%

0.3%

0.8%

55.2%

1.0%4.9%

29.1%0.4%

3.5%

1.6%1.0%

Cantidad

12187

85

228

51

169

4879

92646509369

493

206176

%

100.0%

0.7%

1.9%

0.4%

1.4%

40.0%

0.8%5.3%41.8%0.6%

4.0%

1.7%1.4%

Cantidad

8640

36

140

30

71

4770

87420251838

303

13889

Cantidad

3547

49

88

21

98

109

5226

257531

190

6887

%

100.0%

1.4%

2.5%

0.6%

2.8%

3.1%

0.1%6.4%

72.6%0.9%

5.4%

1.9%2.5%

Espera respuesta a solicitud oiniciar nuevo trabajoEspera cosecha o temporadade trabajoTiene un trabajo esporádico /ocasionalPensión / jubilación / rentaQuehaceres del hogar / por losniñosEmbarazoEnfermedad o incapacidadEstá estudiandoSe cansó de buscarNo quiso buscar / no quieretrabajarPiensa que no hay trabajoHay trabajo y no se lo dan

Total

Razón para no buscartrabajo

TotalMasculino

Sexo informanteFemenino

10 La distribución de esta tabla toma en cuenta solamente las respuestassignificativas; no incluye los renglones: “otros” y “no respondió”.

243


Hay otras razones que parecen afectar de manera casi indistintaa mujeres y hombres: esperar la cosecha o temporada de trabajo,depender de un trabajo esporádico u ocasional, el cansancio de estarbuscando trabajo y pensar que no hay trabajo. Esto último sugiereproblemas de información en el mercado de trabajo.

Las razones por las cuales no se busca trabajo, revela tambiénbarreras. La tabla 7 muestra brechas de género y permite apreciarlas barreras que afectan más a las mujeres, pero también las quelimitan más a los hombres.

RazónNo hay trabajo en la actualidadHay trabajo, pero no se lo danNo tiene experiencia o escolaridad necesariaNo tiene recursos para instalar un negocioEstá muy joven o muy viejo/aPor responsabilidades familiaresPor quehaceres del hogarPor estar embarazadaPor estudios

Diferencia-5.05%2.56%5.37%-9.62%19.87%-17.01%-4.99%-0.86%7.78%

Mujeres14.21%2.69%4.58%

15.28%9.77%

23.64%9.57%0.86%7.97%

Hombres9.16%5.25%9.94%5.66%

29.64%6.62%4.58%0.00%

15.75%Fuente: elaboración propia con base en la ENEI 2002.

TABLA 7¿Por qué no gestionan un trabajo?: diferencias por sexo

La información de la ENEI 2002 confirma y complementa laque provee la ENCOVI 2000, tanto en la incidencia de las razonescomo en la distribución por género. Los estudios como causa parano insertarse en el mercado laboral, pesan más en los hombres –enuna participación equivalente al doble– que en el grupo de lasmujeres. Así también, la falta de recursos para instalar un negocio esun problema que afecta más a las mujeres.

244


Las gráficas 3 y 3 a permiten apreciar las diferencias porclasificación de pobreza: por ejemplo, a medida que aumenta lapobreza disminuye la importancia de los estudios como razón parano emplearse; así también, los quehaceres del hogar y el cuidado dehijos e hijas se convierten en motivo para no buscar trabajo.Finalmente, una enfermedad o incapacidad parece ser razón menosimportante para las mujeres que para los hombres para no buscartrabajo, lo cual contrasta con las diferencias en los indicadores desalud para Guatemala.

Fuente: elaboración propia con base en la ENEI 2002.

TABLA 8Razón por la que no ha gestionado un trabajo, por sexo

Totalmujeres

45153873886416412155252186444324206726899444098106729432191656739013598752856890

Porcentajemujeres

100.00%1.64%

14.21%2.69%0.56%1.91%0.96%4.58%

15.28%9.77%

23.64%9.57%3.67%0.86%7.97%1.17%1.53%

Totalhombres

1173745607

1075061614441393150

116716642

34786777453764959

184834512727

Porcentajehombres

100.00%4.78%9.16%5.25%0.38%1.19%0.13%9.94%5.66%

29.64%6.62%4.58%4.22%0.00%

15.75%0.38%2.32%

5689121299574914183162965100374474323437563678884114503485952152639015447057369617

TotalSexo

TotalYa encontró trabajo, pero no ha empezadoNo hay trabajo en la actualidadHay trabajo, pero no se lo danEstá esperando respuesta a una solicitudNo sabe dónde buscarNo encuentra trabajo en su profesión u oficioNo tiene experiencia o escolaridad necesariaNo tiene recursos para instalar un negocioEstá muy joven o muy viejo/aPor responsabilidades familiaresPor quehaceres del hogarPor problemas de saludPor estar embarazadaPor estudiosLos padres no le dejanOtra

Razón

245


Gráfica 3 ¿Por qué no buscan trabajo? Mujeres

Gráfica 3 a ¿Por qué no buscan trabajo? Hombres

Pob. Extrema

No pobres

Espe

ra re

spue

sta a

solic

itud o

inici

arun

nuev

o tra

bajo

Espe

ra co

sech

a o te

mpo

rada

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bajo

Tiene

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ajo es

porá

dico

u oc

asion

al

Tiene

pens

ión, ju

bilac

ión o

renta

Queh

acere

s del

hoga

r o ni

ños-a

s

Emba

razo

Enfer

med

ad o

inca

pacid

ad

Está

estu

dian

do

Se ca

nsó d

e bus

car

No qu

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bajar

Pien

sa qu

e no h

ay tr

abajo

Hay t

raba

jo, pe

ro no

se lo

dan

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

CLASIFICACIÓN DE POBREZA

RAZÓN

Pob. Extrema

No pobres

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

CLASIFICACIÓN DE POBREZA

RAZÓN

Espe

ra re

spue

sta a

solic

itud o

inici

arun

nuev

o tra

bajo

Espe

ra co

sech

a o te

mpo

rada

detra

bajo

Tiene

trab

ajo es

porá

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Tiene

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ión, ju

bilac

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renta

Queh

acere

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ños-a

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Emba

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Se ca

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quier

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bajar

Pien

sa qu

e no h

ay tr

abajo

Hay t

raba

jo, pe

ro no

se lo

dan

246


Una clasificación por sexo y grupo étnico, tal como se presentaen la gráfica 4, da idea de otras particularidades en la problemáticade acceso al empleo. Tal parece ser que las mujeres, indígenas y noindígenas, temen más que los hombres al problema del desempleoen general, y la idea de no ser sujetos de contratación pesa más en elgrupo de hombres indígenas.

La edad también es un factor que se debe tomar en cuenta. Unanálisis de los datos, sin desagregar por sexo, permite dosobservaciones: una, en cuanto a que un fuerte grupo de la PEA sesiente fuera del mercado de trabajo por la edad, principalmente lasmás jóvenes; y otra, en cuanto a que las razones para no buscar trabajodifieren por rangos de edades. La gráfica 5 muestra lo anterior y,para más detalle, ver la tabla 4 de los anexos.

Gráfica 4Razón para no gestionar un trabajo, por grupo étnico y sexo

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

35%

40%

Mujeres indígenas

Hombres indígenas

Mujeres no indígenas

Hombres no indígenas

No hay tr

abajo

actu

almen

te

Hay tr

abajo

, pero

no se lo

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No tiene e

xperien

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el hogar

Problem

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alud

Estudios

No sabe d

onde busca

r

Está m

uy joven

o viejo

247


V. CONCLUSIONES

La información que proveen la ENCOVI y la ENEI permiteidentificar barreras que limitan a las mujeres y a los hombres laposibilidad de contar con un trabajo remunerado. Los primeros datosya señalan que no es la misma proporción de hombres y de mujeres–respecto al total- que buscan trabajo. Y esto atraviesa todos lossegmentos de la población, sin importar el nivel de pobreza.

Las razones por las cuales se termina una relación laboral sondiferentes para mujeres y hombres. En el caso de las primeras, pesasiempre la responsabilidad del cuidado de la casa y la familia, lo cualno es una razón muy frecuente para que los hombres dejen un trabajo.En este sentido habrá que reflexionar, más que sobre la razón explícita,sobre la asignación de roles de género que empujan a las mujeres aautoimponerse la carga total de las responsabilidades domésticas.

Gráfica 5Razón para no buscar trabajo, por rango de edades

De 7 a 12 añosDe 13 a 19 años

De 20 a 29 añosDe 30 a 42 años

De 43 a 67 años

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

Razón

Rango de edades

No hay

trab

ajo en

la ac

tuali

dad

No tien

e exp

erien

cia o

escola

ridad

neces

aria

No tien

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ursos p

ara in

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oven

o vie

jo/a

Por re

spon

sabilid

ades

familia

resPor

queh

acere

s del

hogar

Por es

tudios

248


Llama la atención también que parece ser menos probable quelas mujeres dejen un trabajo por causas vinculadas a la superaciónprofesional o mejoría de ingresos, tales como: conseguir otro trabajomejor, mejorar los ingresos o por trabajar en forma independiente,pues estas razones son más frecuentes en el grupo de hombres queen las mujeres.

La información de la ENCOVI destaca que, en el caso de loshombres, la razón mayor para no buscar trabajo es el estudio (72.6%);ésta, aunque es la segunda más frecuente en las mujeres (29.1%), esmucho menor que la carga de las responsabilidades domésticas. Si,como se observa en este dato, los hombres que optan por estudiar ycapacitarse son una proporción mayor que el total de las mujeres,sugiere también un desbalance en el capital humano.

En la siguiente gráfica es posible apreciar las diferencias entrelas causas que afectan a mujeres y hombres en su opción por trabajar:como se puede ver, la razón de más peso en el caso de los hombres,no es la misma en las mujeres.

4%

3%8%

1%

9%0%

61%

4%

4%

1%

4%2%

Piensa que no hay trabajo

Está estudiando

Se cansó de buscar

Hay trabajo, pero no se lo dan

Enfermedad o incapacidad

No quiere buscar o no quiere trabajar

Tiene pensión, jubilación o renta

Quehaceres del hogar o niños-as

Tiene trabajo esporádico u ocasional

Embarazo

Espera cosecha o temporada de trabajo

Espera respuesta a solicitud o iniciar un trabajo nuevo

0%

0%

0%

2%

4%

1%

29%

5%1%

1%

2%

55%

HO

MB

RE

SM

UJE

RE

S

Gráfica 6¿Por qué no buscan trabajo? Comparación mujeres y hombres

249


Además, la razón de no querer buscar un trabajo pesa más enlos hombres y la de pensar que no hay trabajo pesa más, aunqueligeramente, en hombres que en mujeres. La información tambiénpermite ver que los más pobres –pobres extremos– son más proclivesa esperar la temporada de trabajo, pensar que no hay trabajo o aconsiderar que hay trabajo, pero no se lo dan.

Si se quisiera listar una especie de “catálogo” de barreras paraingresar al mercado de trabajo, de mujeres y hombres con otrasparticularidades como: grupo étnico o nivel de pobreza, la infor-mación analizada indicaría que:

A. Por grupo étnico:• Para las mujeres indígenas, las tres barreras más fuertes –en

orden de prioridad– son:◊ Responsabilidades familiares.◊ No hay trabajo.◊ No hay recursos para iniciar un negocio.

• Para los hombres indígenas, las tres barreras más fuertes –enorden de prioridad– son:◊ Responsabilidades familiares.◊ No hay trabajo.◊ Edad.

B. Por clasificación de pobreza:• Para las mujeres, en los tres niveles de pobreza, la barrera

principal la constituyen los quehaceres del hogar.

• Para los hombres, en los tres niveles de pobreza, la barreraprincipal la constituyen los estudios.

Estos análisis, sin embargo, requieren de otras explicaciones queimplican recolectar más información. Las opciones de respuesta queproveen la ENCOVI y la ENEI aún son generales y no toman en cuentalas especificidades de las mujeres. La Encuesta Nacional de SaludMaterno Infantil (ENSMI) 2002, por ejemplo, indagó acerca de lasactividades para las cuales las mujeres deben pedir permiso, entreellas trabajar fuera de la casa, participar en actividades de la

250


comunidad y estudiar o aprender algún oficio. Más del 60 por cientode las entrevistadas indicó que sí necesita el permiso del esposo ocompañero de hogar. Con este dato se desea indicar que el diseño deestas encuestas dejan escapar información valiosa que permitiríaanálisis de género más profundos.

Lo anterior supone la necesidad de revisar la formulación delas diferentes encuestas y otros instrumentos que recogen informaciónestadística nacional. La experiencia de análisis de la ENCOVI 2000 yla ENEI 2002 permite sugerir que se integre una visión de génerodesde el diseño de las encuestas hasta la recopilación de lainformación, lo cual pasa por identificar las necesidades particularesde mujeres y hombres para traducirlas a preguntas. Una labor deeste tipo implica también reconceptualizar algunos términos: porejemplo, la palabra “trabajo” se refiere exclusivamente a lasactividades que generan alguna retribución monetaria; cuando lamayoría de las mujeres realizan actividades de cuidado del hogarque, aunque no son remuneradas, representan beneficios económicospara el resto de la familia.11 Así también, precisar más algunostérminos para evitar ambigüedades, tales como –en el caso de la ENEI2002– el significado de “responsabilidades familiares”, que pudieraasociarse indistintamente a responsabilidades de cuidado y limpiezadel hogar, cargas familiares, o cuidado de algún integrante de lafamilia.

Finalmente, en el entorno de la pobreza y vulnerabilidad enGuatemala, está vigente la pregunta acerca de ¿Cuáles son losdeterminantes del acceso a empleo? ¿Género, pobreza o lugar deresidencia –urbano o rural–? En el caso de este análisis, la agendaqueda abierta para seguir profundizando en el diagnóstico, porejemplo: la distribución por edades, rama ocupacional, sectores etc.,merecen otro análisis que permita intuir posibles explicaciones.

11 Ver Pape, Quiroa y Vásquez (2001).

251


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Slowing Umaña, K. y G. Arriola Quan (2001). La dimensión económicade la exclusión de género a finales del siglo XX. Serie Cuadernos deDesarrollo Humano No. 2001-7. Guatemala: PNUD.

254


VII. ANEXO: TABLAS DE SALIDA

Empleo: resumen de indicadores básicos 1989, 2000 y 2002

Porcentajes

Ocupados en el sector formal 33.3 32.5 28.7

Hombres 34.3 35.4 30.9

Mujeres 30.2 27.3 24.7

Urbano 43.9 42.7 43.0

Rural 26.5 25.3 19.6

Indígena 15.4 21.7 17.2

No indígena 43.6 40.2 37.9

Tasa de desempleo abierto 2.0 5.6 3.1

Hombres 1.6 4.3 2.5

Mujeres 3.2 7.7 4.0

Urbano 3.4 6.6 5.0

Rural 1.1 4.8 1.8

Indígena 0.5 5.0 1.6

No indígena 2.9 6.0 4.2

Tasa de subempleo visible 24.0 8.7 13.8

Hombres 22.9 7.6 13.8

Mujeres 27.2 10.6 13.9

Urbano 25.8 10.5 14.6

Rural 22.8 7.3 13.3

Indígena 19.3 7.1 10.1

No indígena 26.5 9.8 16.7

Ocupados no remunerados 16.5 19.5 22.8

Hombres 17.4 17.3 19.9

Mujeres 14.1 23.7 28.0

Urbano 6.8 10.3 10.1

Rural 22.8 26.2 30.9

Indígena 26.7 26.2 30.6

No indígena 10.7 14.8 16.5

Fuente: PNUD (2003: 259). Elaborado con datos de ENS 1989, ENCOVI 2000 y ENEI 2002.

255


Personas que buscaron trabajo, por nivel de pobrezaTABLA 1


Total femenino10974 100.00%

Pobreza extrema 1832 16.69%Pobreza no extrema 4578 41.72%No pobre 4564 41.59%

Total masculino 5542 100.00%Pobreza extrema 768 13.86%Pobreza no extrema 2273 41.01%No pobre 2501 45.13%

Total 16516

Masculino

TotalSexo

informante

Femenino

Nivel de pobreza

61 0.56% 10908 99.40% 5 0.05%3 0.16% 1828 99.78% 1 0.05%

13 0.28% 4564 99.69% 1 0.02%45 0.99% 4516 98.95% 3 0.07%

117 2.11% 5415 97.71% 10 0.18%7 0.91% 760 98.96% 1 0.13%

32 1.41% 2239 98.50% 2 0.09%78 3.12% 2416 96.60% 7 0.28%

178 16323 15

No respondióNoSíSí buscó trabajo

Razón por la cual dejó el último trabajo, por sexo y categoría ocupacionalTABLA 2

Razón Sexo

Cerró la empresa

Despido

Renuncia

Término de contrato

Se terminó latemporada de trabajo

Se jubiló o pensionó

Empleados/asdel Gobierno

31

111

11

Retiro voluntario

Para casarse

Para cuidar a la familia

Otra razón

Trabajando porsu cuenta en

una finca

1

2

Empleados/as,obreros/as deemp. privada

631551154

3

51

95

Jornalero/a,peón

2

2

7

2

1

1

1

111

Empleados/asdomésticos/as

111

1

1

1

1

Trabajo familiarsin

remuneración

1No respondió

HombresMujeresHombresMujeresHombresMujeresHombresMujeres

Hombres

MujeresHombresMujeresHombresMujeresHombresMujeresHombresMujeresHombresMujeresHombresMujeres

Total

63

207

14751

11

2116111

2

2128

105

Norespondió

105

256


Rama ocupacionalTotal

AGRICULTURA, GANADERÍA, CAZA YPESCA

INDUSTRIA MANUFACTURERA

ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA

CONSTRUCCIÓN

COMERCIO

TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO YCOMUNICACIONES

SERVICIOS FINANCIEROS

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA YDEFENSA

ENSEÑANZA

SERVICIOS DE SALUD, SOCIALES YPERSONALES

Total108

19

18

2

14

24

5

3

5

5

13

Femenino32

5

5

7

1

3

2

9

Masculino76

14

13

2

14

17

5

2

2

3

4

TABLA 3Personas que buscan trabajo, por rama ocupacional y sexo

TABLA 4Razón para no buscar un trabajo, por sexo y grupo étnico

No encuentra trabajo en su profesión

Mujeres100%

2%14%3%1%2%1%5%

15%10%24%10%4%1%8%1%2%

Hombres100%

5%9%5%0%1%0%

10%6%

30%7%5%4%0%

16%0%2%

Mujeres100%

2%19%3%0%1%1%4%

14%9%

25%9%2%0%7%1%2%

Hombres100%

7%15%10%0%1%0%6%6%

14%11%15%4%0%

11%0%0%

Mujeres100%

1%11%3%1%2%1%5%16%10%23%10%5%1%9%1%1%

Hombres100%

4%7%4%1%1%0%11%6%35%5%1%4%0%18%1%3%

TotalYa encontró, pero no ha empezadoNo hay trabajo actualmenteHay trabajo, pero no se lo danEspera respuesta a una solicitudNo sabe dónde buscar

No tiene experiencia o escolaridadNo tiene recursos para un negocioEstá muy joven o viejoResponsabilidades familiaresQuehaceres del hogarProblemas de saludEmbarazoEstudiosLos padres no le dejanOtra

RazónTotal Indígenas No indígenas

257


TABLA 5Razones para no gestionar un trabajo

(por edades, entre 7 y 67 años -95.1% de los casos-)

Rangos de edades:1: de 7 a 12 años2: de 13 a 19 años3: de 20 a 29 años4: de 30 a 42 años5: de 43 a 67 años

1100%

2%4%8%0%4%0%4%3%51%2%2%0%0%17%4%2%

2100%

3%8%1%0%4%1%18%6%16%11%4%1%1%22%1%3%

3100%

2%10%4%2%1%1%7%13%1%33%11%4%1%7%1%4%

4100%

1%13%1%1%1%2%4%16%0%42%12%5%1%1%0%2%

5100%

4%11%2%1%1%1%2%19%19%18%7%14%0%1%0%2%

TotalYa encontró trabajo, pero no ha empezadoNo hay trabajo en la actualidadHay trabajo, pero no se lo danEstá esperando respuesta a una solicitudNo sabe dónde buscarNo encuentra trabajo en su profesión u oficioNo tiene experiencia o escolaridad necesariaNo tiene recursos para instalar un negocioEstá muy joven o muy viejo/aPor responsabilidades familiaresPor quehaceres del hogarPor problemas de saludPor estar embarazadaPor estudiosLos padres no le dejanOtra

Razón

100%2%9%3%1%2%1%9%11%16%20%7%4%1%11%1%3%

TotalRango de edades

VIII. ANEXO METODOLÓGICO: LAS FUENTES DEINFORMACIÓN

1. La ENCOVI 2000

La ENCOVI 2000 se realizó con el objetivo de contar con uninstrumento básico para elaborar estrategias de combate y reducciónde la pobreza, y el mejoramiento de los niveles de vida de la población.Utilizó el método de muestreo para recolectar información económicay sociodemográfica de 8,940 hogares distribuidos en todo el territorionacional, trabajo que se realizó durante cinco meses. Se consideraun instrumento de apoyo para la toma de decisiones políticas ysociales, la priorización y focalización del gasto, el monitoreo yevaluación de programas, y la medición de cambio de la pobreza ylos niveles de vida de la población (IDIES, 2001).

258


La metodología de las encuestas de condiciones de vida combinanaspectos cuantitativos y cualitativos para obtener información sobrela calidad de vida de los hogares, las personas y sus comunidades.Además de recoger información para obtener indicadores que permitanconstruir líneas de pobreza, la ENCOVI 2000 recolectó diversidad dedatos que proporcionen una aproximación a las diferentescaracterísticas y componentes de la pobreza, entendiendo ésta en sucarácter multidimensional; así también identificar aspectosrelacionados con la desigualdad, y los mecanismos de intervenciónque pudieran resultar más eficaces para mejorar las condiciones devida de los guatemaltecos y las guatemaltecas (INE, 2000: 20).

La información se recopiló por medio de dos boletas: elformulario de hogares, que recogió datos a nivel de personas y dehogares; y el formulario de la comunidad, que recogió datos sobrelas comunidades encuestadas. Los resultados de la encuesta sonrepresentativos a nivel regional,12 según las ocho regiones político-administrativas del país. Cada región se dividió en dos ámbitos–urbano y rural–; cada ámbito, en tres estratos –alto, medio y bajo–;cada estrato, en sectores; y cada sector, en segmentos.

2. La ENEI 2002

La ENEI 2002, al igual que la ENCOVI, se realizó en el marcodel Programa de Mejoramiento de las Encuestas de Hogares(MECOVI), con el objetivo de suplir la ausencia de estadísticasperiódicas y sistemáticas sobre el empleo y los ingresos laborales;sin embargo, permite investigar también otras variables relacionadascon los hogares y las personas que los conforman (Sauma, 2003). EnGuatemala se han realizado cuatro encuestas trimestralesconsecutivas, del segundo trimestre de 2002 al primer trimestre de2003). A la fecha, se está iniciando la segunda experiencia derecopilación de información por períodos consecutivos.

12 Regiones: Metropolitana (municipio de Guatemala), Norte (Alta Verapaz y BajaVerapaz), Nororiente (El Progreso, Izabal, Zacapa y Chiquimula), Suroriente(Jalapa, Jutiapa y Santa Rosa), Central (Escuintla, Sacatepéquez y Chimaltenango),Suroccidente (Retalhuleu, Suchitepéquez, Quetzaltenango, Totonicapán, Sololáy San Marcos), Noroccidente (Huehuetenango y Quiché), y Petén (Petén).

259


La ENEI tiene una cobertura nacional y recoge información pormedio de la boleta de hogares, con un universo constituido por laspersonas de 7 ó más años, residentes en las viviendas encuestadas.Esta encuesta recolectó datos acerca de los ingresos de las personas,a nivel individual, así como información sobre empleo de la poblaciónen edad de trabajar; para ello se definieron previamente las variables,tales como las siguientes:

Condición de actividad:Clasificación de la población de 10 años y más en activa e inactiva,de acuerdo con el desempeño o no de una actividad económica o conla búsqueda de ésta, en la semana de referencia.

Población en edad de trabajar (PET) Todas las personas de 10 años y más.

Población que no está en edad de trabajar Todas las personas menores de 10 años.

Población económicamente activa (PEA) Todas las personas de 10 años y más que en la semana de referenciarealizaron algún tipo de actividad económica, y las personas queestaban disponibles para trabajar y hacen gestiones para encontrar untrabajo. Se incluyen también las personas que durante la semana dereferencia no buscaron trabajo activamente por razones de mercadopero estaban dispuestas a iniciar un trabajo de forma inmediata.

Población ocupada (PO) Todas las personas de 10 años y más que dijeron haber trabajado porlo menos 1 hora durante la semana de referencia.

Población económicamente inactiva (PEI) Conjunto de personas de 10 años y más, no clasificados comoocupados o como desocupados en la semana de referencia.

Rama de actividad económica Clasifica a los empleados ocupados de acuerdo con el tipo de productoo servicio que genera la empresa, negocio o institución dondetrabajaron en la semana de referencia.

Categoría ocupacional Tipo de relación de dependencia que establece la persona con losmedios de producción y el empleador. Estas son: empleado(a) delgobierno, empleado(a) privado, jornalero(a) o peón, empleado(a)doméstico(a), trabajador(a) por cuenta propia; patrón(a), empleador(a)o socio(a), trabajador(a) familiar sin pago, trabajador(a) no familiarsin pago.

TrabajadoresSon aquellas personas que trabajan para un patrón, empresa o negocio,institución o dependencia, regidos por un contrato escrito o de palabraa cambio de un jornal, sueldo o salario.

Esta publicación fue impresa en los talleresgráficos de Serviprensa, S. A. en el mes defebrero de 2005. La edición consta de 800ejemplares en papel bond antique.

SERVIPRENSAE D I T O R I A L

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