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UNIDAD 13: RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICA

SUJETOS PASIVOS: Art.91.- Son personas jurídicas:

a) el Estado; b) las Municipalidades; c) la Iglesia Católica; d) los entes autárquicos, autónomos y los de economía mixta y demás entes de Derecho Público, que, conforme

con la respectiva legislación, sean capaces de adquirir bienes y obligarse; e) las universidades; f) las asociaciones que tengan por objeto el bien común; g) las asociaciones inscriptas con capacidad restringida; h) las fundaciones; i) las sociedades anónimas y las cooperativas; y j) las demás sociedades reguladas en el Libro II de este Código.

Modificado por Ley Nº 388/94 Régimen Legal Art.94 CC: Las personas jurídicas son sujetos de derecho distintos de sus miembros y sus patrimonios son independientes. Sus miembros no responden individual ni colectivamente de las obligaciones de la entidad, salvo las excepciones establecidas en este Código. Art.98 CC: Las personas jurídicas responden del daño que los actos de sus órganos hayan causado a terceros, trátese de una acción u omisión y aunque sea delito, cuando los hechos han sido ejecutados en el ejercicio de sus funciones y en beneficio de la entidad. Dichos actos responsabilizan personalmente a sus autores con relación a la persona jurídica. Responden también las personas jurídicas por los daños que causen sus dependientes o las cosas de que se sirven, conforme a las normas de este Código. Responsabilidad Extracontractual Art.98 CC: ―…Responden también las personas jurídicas por los daños que causen sus dependientes o las cosas de que se sirven, conforme a las normas de este Código.‖ Responsabilidad Extracontractual: La cuestión en la Doctrina 1. Teoría de la Ficción: Federico Carlos de Savigni. Según esta teoría, la persona jurídica no responde de los actos ilícitos cometidos por sus agentes por los siguientes motivos: 1. La persona jurídica carece de voluntad. 2. No tiene por fin cometer delitos. 3. Los actos ilícitos de sus administradores no pueden alcanzarla, porque exceden el límite de su mandato.

Sin embargo admite la responsabilidad contractual por dolo o culpa de los agentes. 2. Teorías negativas: un grupo de doctrinas niega la personalidad jurídica de los entes ideales.

La doctrina de los patrimonios de afectación: niega la responsabilidad delictual. La doctrina de los derechos impersonales: sostiene, sin embargo, que la persona jurídica es

responsable por los actos ilícitos de sus representantes, invocando motivos de Justicia. 3. Teorías Realistas: Las doctrinas que afirman la realidad de las personas jurídicas, consagran de forma amplia su responsabilidad civil por actos ilícitos, al igual que las personas de existencia visible. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed. Pág. 481) Antecedente en el CC Argentino Art. 43 (originario) en el CC Argentino: ―No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas‖

―…Las fuentes del Codificador fueron Savigny y Freitas, como resulta del texto y de la referencia que contiene la nota. Sin duda la teoría de la ficción inspiró el sistema del Código en esta materia y de allí el rechazo categórico de la responsabilidad por actos ilícitos que proclama enfáticamente el art. 43, que reproduce el artículo 300 del Esboco de Freitas…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed. Pág. 481)

Redacción del art. 43, según ley 17711 Art.43, CC Argentino (Ley 17711/68): ―Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas en las condiciones establecidas en el título: ‗De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos‘

UNIDAD: 14: RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

Alcance de la Responsabilidad de los funcionarios Públicos 1. Responsabilidad Política. 2. Responsabilidad Administrativa. 3. Responsabilidad Penal: cohecho, prevaricato, abuso de autoridad, malversación de fondos públicos., exacciones

ilegales, etc. 4. Responsabilidad Civil

Régimen Legal. Actos Regulares. Art. 53 Constitución Nacional de 1967: Los paraguayos y los extranjeros tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado o los Municipios por los daños y perjuicios de que hayan sido objeto por parte de la autoridad legítima en el ejercicio de sus funciones. Artículo 39. Constitución Nacional 1992: Del derecho a la Indemnización justa y adecuada: Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La ley reglamentará este derecho. Interpretación Jurisprudencial del alcance del art. 39 CN ―Por su parte la norma del art. 39 constitucional, que es la que resta, tiene que fundar –necesariamente- la responsabilidad directa del Estado, caso contrario, toda la responsabilidad de este sería única subsidiaria, postura que

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no sería congruente de que el Estado es Persona Jurídica y, por consecuencia, tiene la capacidad de adquirir bienes y derechos y, como contrapartida, asumir obligaciones, entre estas la de indemnizar o resarcir el daño causado…‖ (del voto del Dr. Marcos Riera Hunter, preopinante en el Ac. y Sent. No. 84 del 21.10.07, Tapel C. y C., Sala 1, en los autos Recalde Servian, Manuel Ma. c/ Estado Paraguayo s/ Indemnización de daños y perjuicios, publicado en LL, febrero 2008, Año 31, No. 1, pág. 44 y sgtes.) Casos de responsabilidad directa por actos regulares del Estado (doctrina extranjera) ―...1642-3. b) Responsabilidad por actos lícitos. Como principio, parece obvio que en tanto los actos de los funcionarios del Estado sean lícitos, no puede haber responsabilidad. Pero muchas veces, la Administración Pública realiza actos que persiguen un beneficio social y son indiscutiblemente lícitos, pero hieren intereses particulares. Caso típico es una expropiación hecha en interés público, pero que perjudica al expropiado al privarlo de su propiedad; obviamente, la indemnización es procedente (art. 17, Const. Nac.). Otro ejemplo es el de la inundación de campos para la construcción de diques o bien las obras para desviar las aguas que amenazan una población, desviación que provoca la inundación de campos con el consiguiente perjuicio de los propietarios. Estas construcciones son plenamente lícitas porque las hace el Estado en cumplimiento de sus deberes sociales. Se sacrifica el interés individual al social, pero tanto el respeto del derecho de propiedad como la justicia, exigen indemnizar a los dañados. Pero si en estos casos de obrar lícito, es claro el deber de indemnizar, hay otros en que dicho deber no resulta tan evidente, o bien no existe. Supongamos la supresión de un tramo de ferrocarril (por no ser ya rentable) que perjudica a pobladores asentados sobre su recorrido y que ahora se ven perjudicados por la falta de transporte; o bien el cambio de recorrido de una ruta, que afecta a una estación de servicio que estaba asentada a su vera; o bien un cambio de política económica que beneficia a un sector de la población y perjudica a otro. Parece claro que en estos casos no hay lugar a reparación, porque de lo contrario, la Administración Pública podría quedar prácticamente paralizada en su esfuerzo de promover el bienestar general ante el peligro de que cualquier medida de la Administración pueda generar demandas de daños que el erario no está en condiciones de afrontar y que no aparecen justas. En qué casos corresponde reparar o no reparar el daño ocasionado por los actos lícitos del Estado es muchas veces una cuestión de prudencia a decidir por los jueces‖. (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Tomo II, 8ª Edic, pág 416/417). Casos de responsabilidad directa por actos regulares del Estado (doctrina nacional) ―1. RESPONSABILIDAD DIRECTA (ART.39). Ocurre cuando la causación del daño se halla autorizada expresa o tácitamente por la normativa constitucional o legal, hipótesis en la que el órgano o funcionario público causa daño en el ejercicio regular de sus funciones. Esta circunstancia ocurre en los siguientes supuestos: -Expropiación de los bienes pertenecientes a particulares. El acto expropiatorio se halla permitido por la misma Constitución, con la consiguiente obligación de una justa y previa indemnización. –Daño de guerra. El acto declaratorio de guerra conlleva implícitamente la autorización de dañar los bienes de las personas. Compartimos la afirmación del Dr. Pangrazio de que si en el transcurso de una conflagración bélica se ordenara la demolición de un edifico pos cuestiones estratégicas, no se puede responsabilizar de dicho acto al comandante que ordenó dicha demolición, sino al Estado. La doctrina administrativa exonera de responsabilidad al Estado por unos de los poderes de guerra. –Daño causado durante el Estado de Emergencia, en los casos de desastre y calamidad pública, autorizado por Ley (Art. 202 numeral 13 CN). También consideramos que la ley declarativa del Estado de emergencia legitima la causación de daños a terceros con la finalidad de evitar la situación de emergencia. En este supuesto, los daños causados en aplicación de dicha ley debe ser asumido por el Estado. –Daño causado por la cosas utilizadas por el Estado.‖. (Responsabilidad Civil de las Personas Jurídicas, por Manuel Ramírez Candia, en ―Primeras Jornadas Conmemorativas de la Vigencia del Código Civil‖, CIEJ, Asunción-Paraguay, 1999, pág. 169) Responsabilidad Extracontractual del Estado ―…La actividad extracontractual del Estado es lícita cuando su ejercicio o el impulso que la determina –que presuponen un poder legal- resultan autorizados por una norma jurídica, hallándose tal ejercicio exento de toda ‗falta‘ (culpa o dolo) o sea donde la ‗voluntad‘ no apareja desvío alguno que la descalifique. Aún así, el ejercicio de la actividad –lícita por su origen- puede producirle daños o perjuicios al o a los administrados. Tales daños o perjuicios –reunidos ciertos requisitos- son indemnizables o resarcibles de acuerdo con la actual posición que acepta la responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actividad lícita…‖. (Miguel S. Marienhoff, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita, LL, Tomo 1993-E, pág.913/914) Régimen Legal: Actos Irregulares. Artículo 106 Constitución Nacional de 1992. De la responsabilidad del funcionario y del empleado público. Ningún funcionario o empleado público está exento de responsabilidad. En los casos de trasgresiones, delito o faltas que cometiesen en el desempeño de sus funciones, son personalmente responsables, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de éste a repetir el pago de lo que llegase a abonar en tal concepto. Imprecisión actual del art.106 CC ―…Dos de esas causas de responsabilidad personal de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, son los delitos y faltas. Sobre el particular, el nuevo Código Penal clasifica los hechos punibles en crímenes -pena privativa de libertad mayor de cinco años- y delitos -hasta cinco años de pena de privación de libertad-. Es evidente que no podemos hacer una interpretación estricta de los términos delitos y faltas, ya que ello, dada la nueva clasificación del Código Penal, nos llevaría al absurdo de sostener que por crímenes el funcionario no sería responsable, en razón de que el art. 106 del CN (promulgada en el año 1992, antes de la sanción del Nuevo Código Penal) omitía mencionar expresamente a los crímenes. Obviamente, el funcionario responderá por crímenes, delitos, transgresiones y/o faltas, es decir por todos aquellos actos que se separen del régimen legal ahora vigente…‖ (sic., S.D. caso González Casabianca c/ Estado Paraguayo, 9º turno, CC) Art. 41 Constitución Nacional de 1967. Las autoridades superiores, los funcionarios y los empleados públicos ajustarán siempre sus actos a las disposiciones de esta Constitución y de las leyes. Ejercerán conforme a ellas las atribuciones de su competencia, y serán personalmente responsables de las transgresiones, delitos o faltas que cometieren en el desempeño de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, que será reglamentada. Una ley especial regulará la responsabilidad de los funcionarios a fin de asegurar su efectividad. Responsabilidad por Actos Irregulares en el Código Civil Art.1845 Código Civil. Las autoridades superiores, los funcionarios y empleados públicos del Estado, de las Municipalidades, y los entes de Derecho Público serán responsables, en forma directa y personal, por los actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Los autores y copartícipes responderán solidariamente. El Estado, las

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Municipalidades y los entes de Derecho Público responderán subsidiariamente por ellos en caso de insolvencia de éstos. Ley Nº1.626 ―De la Función Pública‖ Art. 17.- El acto jurídico por el que se dispuso el ingreso a la función pública en trasgresión a la presente ley o sus reglamentos será nulo, cualquiera sea el tiempo transcurrido. Los actos del afectado serán anulables, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera corresponder a los responsables del nombramiento. La responsabilidad civil de los funcionarios, contratados y auxiliares, será siempre personal y anterior a la del Estado, que responderá subsidiariamente.‖ Responsabilidad por actos irregulares ―…Esta disposición preceptúa la obligación del Estado por sus actividades legales, porque no se puede concebir que el Estado pueda actuar en forma ilegal, habida cuenta, del principio de legalidad en que debe encuadrar su función, y en la hipótesis de causar daño por actos irregulares, la misma sólo será imputable a los funcionarios y empleados públicos, quienes asumen responsabilidad directa, y el Estado en forma subsidiaria (art. 106 CN). Por el principio de legalidad de la actuación estatal, consideramos que su responsabilidad directa sólo surge de sus actos legales y no por las irregularidades de sus funcionarios, como se establece en el art. 25 de la Constitución Uruguaya‖. (Manuel Dejesús Ramírez Candia, Derecho Constitucional Paraguayo, Tomo I, 2ª Edición, Año 2005, pág.313/314).- Subsidiariedad y Solidaridad. Forma de plantear la demanda según una parte de la doctrina. ―...De lo expuesto encontramos que en el ejercicio de las funciones públicas pueden darse dos calidades de actos, los regulares y los irregulares, ambas calidades de actos pueden ocasionar daños a los ciudadanos, en consecuencia, todo el debate expuesto en esta obra debe concluir admitiendo la responsabilidad civil del Estado, en uno u otro caso...‖ (Responsabilidad Civil del Estado por Actos Regulares y Actos Regulares y Actos Antijurídicos, Prof. Dr. Bonificio Rios Avalos, pág. 100, 1994). ―...57. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. Es aquella que se efectúa con carácter supletorio o secundario, por tanto, la víctima deberá agotar previamente la acción contra el responsable personal y directo, en caso de insolvencia dirigir la acción contra el Estado. Efecto Jurídico. El principal efecto jurídico, es la acción de repetición de lo pagado, contra el funcionario público, que cuenta el Estado, en caso de haber efectuado el pago de la indemnización a tercero...‖ (―Responsabilidad Civil del Estado por Actos Regulares y Actos Antijurídicos de sus Agentes‖), Prof. Dr. Bonifacio Ríos, pág. 117,1994. ―...Responsabilidad Subsidiaria. Es la que incumbe a una persona, no directa o inmediatamente, sino de modo indirecto y mediato, y sólo en defecto de otro responsable anterior, llamado por ésta razón ‗principal‘.‖. (Adolfo Roberto Vázquez, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus Funcionarios, Editorial Abaco, pág. 32) Forma de plantear la demanda Por ello, según se viene desarrollando en la presente fundamentación, hasta el momento, en el caso el accionante debió haber dirigido la pretensión resarcitoria –en principio- contra los responsables directos de los actos ilícitos, es decir, contra los que cometieron tales hechos contrarios al derecho, y, subsidiariamente, contra el Estado Paraguayo, en su caso, de tal manera que el proceso pueda tramitarse contra ambos legitimados pasivo (uno principal y otro subsidiario), a fin de que, en el supuesto de que recaiga sentencia condenatoria a favor del actor, éste pueda reclamar el abono de la indemnización correspondiente a los directamente responsables, y, en caso de insolvencia acreditada de los mismos, subsidiariamente al Estado Paraguayo…‖ (del voto del Dr. Marcos Riera Hunter, preopinante en el Ac. y Sent. No. 84 del 21.10.07, Tapel C. y C., Sala 1, en los autos Recalde Servian, Manuel Ma. c/ Estado Paraguayo s/ Indemnización de daños y perjuicios, publicado en LL, febrero 2008, Año 31, No. 1, pág. 44 y sgtes.) ―88. INTERVENCION DEL AGENTE AFECTADO Y DEL PROCURADOR. Para garantizar y facilitar la acción de repetición de lo pagado por el Estado, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 246 inc. 1° se deberá dar intervención al Procurador General de la República y asimismo, para garantizarse el mecanismo de repetición, se deberá dar intervención al propio afectado, de tal forma que pudiera éste aportar todos los elementos de juicio y de pruebas para que el Estado no sea desfavorecido por el resultado del litigio y, en caso de serlo, para que la sentencia definitiva sea oponible contra él. Caso contrario, tal sentencia no tendría eficacia jurídica contra él, porque no ha sido parte en el juicio, o porque no se observó el principio de contradicción, debido proceso, derecho a la defensa y por un principio general de ineficacia de los actos procesales contra la parte que no ha tenido conocimiento o no ha intervenido, o no se le ha dado la oportunidad a observar o decir algo en el proceso‖. (Bonifacio Ríos Avalos, Responsabilidad Civil en el Derecho, Intercontinental Editora, 2005, Pág. 114) ―…El art. 1845 del Código Civil se refiere a este tema, en concordancia con el art. 106 de nuestra Constitución. La citada norma del Código civil establece: ….(…)…. Si el perjudicado por el funcionario inicia la demanda directamente contra el Estado, cabría la excepción de falta de acción, pues primero deberá probar haber ejercitado tal procedimiento contra el funcionario y probar la insolvencia de éste para poder accionar contra el Estado; en razón de que la responsabilidad del órgano público es subsidiaria en virtud de los artículos 106 de nuestra Carta Magna y 1845 del Código Civil….‖. (Miguel Ángel Pangrazio, Derecho Administrativo, Tomo II, Intercontinental Editora, Asunción-Paraguay, 1997, pág. 697) Una jurisprudencia, en este sentido. ―Debe tenerse en cuenta el carácter subsidiario de la responsabilidad del Banco Central por la conducta de sus funcionarios, y la obligación de accionar contra los directivos de la entidad que surge del art. 106 de la Constitución Nacional, porque de no ser así, la responsabilidad del Estado sería directa y no subsidiaria. En este sentido, el art. 1845 del Cód. Civil, determina en su última parte: "El Estado, las Municipalidades y los entes de Derecho Público responderán subsidiariamente por ellos (los funcionarios públicos), en caso de insolvencia de éstos", lo que viene a ratificar la necesidad la necesidad de promover demanda contra los funcionarios involucrados en los actos ilícitos como condición primaria para reclamar al Estado su responsabilidad subsidiaria‖. . (TApel Civ y Com, Asunción, Sala1, 1999/09/27, Woliniec K. c. Banco General S. A. y Banco Central del Paraguay y otro -Ac. y Sent. No. 104-, LLP, 2001-49). CONDICIONES PARA QUE SE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FUNCIONARIO PUBLICO POR ACTOS “IRREGULARES” y la RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL ESTADO o de las MUNICIPALIDADES. Condiciones para que se de esta responsabilidad. 1. Debe tratarse de un funcionario público.

Incluye a los funcionarios permanentes, transitorios, remunerados o gratuitos.

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Por funcionario público se entiende ―…toda persona que desempeña una función pública, cualquiera sea su jerarquía…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 490)

2. En el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del funcionario público surge cuando actúa como ―órgano del Estado‖. No basa una mera relación de tiempo y lugar:

1º. Criterio Subjetivo: habría que analizar la voluntad o intención del agente, a fin de averiguar si éste actuó con motivo de la función o con la finalidad de cumplir la función.

2º. Criterio Objetivo: hay que analizar la apariencia, los caracteres con que se presenta objetivamente el acto o hecho.

―…Deben distinguirse los actos cumplidos en el ejercicio de la función, de aquéllos ejecutados con ocasión de o durante el servicio, pero que son extraños al mismo. …En el primer caso puede comprometer además la responsabilidad indirecta del Estado; no así en el segundo…‖ (Bustamante Alsina, Teoría General, 9ª Ed., pág. 491)

3. Cumplimiento irregular de las obligaciones legales. La función debe estar reglada o reglamentada, de lo contrario no podría hablarse de incumplimiento irregular de

las obligaciones que le son impuestas (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 491) ―Es de destacar que nuestra ley habla de ‗irregular cumplimiento‘ diferenciándose así de la ley alemana, que

exigía la violación de las obligaciones del cargo. Por ello se afirma que no es necesario que exista una concreta violación de una ley, sino que basta un acto u omisión del funcionario que constituya el cumplimiento irregular de una obligación legal…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 491)

4. Culpa del funcionario. El hecho dañoso que consista en el cumplimiento irregular de las obligaciones legales debe haber sido cometido

con culpa del funcionario, pues de lo contrario no existiría cuasidelito, y aquél no sería responsable. No se requiere que haya dolo del funcionario, basta que haya culpa (negligencia, imprudencia)

Legitimación Pasiva ―Tienen derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios contra el funcionario público todos los que hubiesen sufrido un daño por la comisión u omisión de un acto de éste, en las condiciones que determinan su responsabilidad. En este sentido puede decirse que están legitimados pasivamente todos los administrados que en tales circunstancias experimenten un daño, ya sea patrimonial, ya sea un agravio moral…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed, pág. 494) Coordinación de las Responsabilidades del Funcionario y del Estado Cuando un funcionario público comete un daño en el ejercicio de sus funciones, pueden surgir distintas responsabilidades:

1º.) Funcionario que actúa regularmente: si ello causa un daño, sólo el Estado es responsable. 2º.) Funcionario actúa irregularmente, pero fuera del ejercicio objetivo de la función: en tal caso, al no

ejercer la función, no actúa como órgano del Estado y sólo el funcionario será responsable. 3º.) Funcionario actúa irregularmente y dentro del ejercicio objetivo de su función: en este caso, el

funcionario es responsable personalmente y el Estado (o la Municipalidad) lo es subsidiariamente. Art.17 Constitución Nacional. - DE LOS DERECHOS PROCESALES En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: 11.la indemnización por el Estado en caso de condena por error judicial. Antecedentes ―10.2. ANTECEDENTES. El derecho de los imputados a ser indemnizados por el Estado en los casos de condena fundada en el error judicial no registra precedente dentro del constitucionalismo paraguayo, siendo la de 1992, la primera en consagrar este derecho. No obstante, el derecho indemnizatorio de los litigantes contra los titulares de los órganos judiciales existió siempre como un derecho implícito, emergente de la responsabilidad de los funcionarios públicos por irregularidades cometidas en el desempeño de sus funciones. Este derecho se hallaba consagrado en el art. 40 de la Constitución del 67, en el art. 17 del CPC y en el art. 10 de la Convención Americana de San José de Costa Rica, incorporada a la legislación positiva nacional por Ley Nº 1/89‖. (Manuel Dejesús Ramírez Candia, Derecho Constitucional Paraguayo, Tomo I, 2ª Edición, Año 2005, pág. 335/336) Requisitos para que se de la indemnización del art. 17 inc.11 CN

1. Condena Judicial 2. Error Judicial

Requisitos a) La condena judicial implica una forma de conclusión normal del proceso penal, por la que el órgano jurisdiccional decide imponer una sanción prevista en la ley penal al imputado. En este orden de ideas, conforme con la interpretación gramatical del art. 17, numeral 11, no surge el deber indemnizatorio del Estado, en los casos siguientes: a) cuando el proceso penal concluye con una absolución de culpa y pena; b) cuando el procesado obtiene el sobreseimiento libre en el proceso. Las circunstancias excluyentes de la responsabilidad estatal mencionadas no implican inexistencia de daños contra el procesado, pero la misma no viabiliza la responsabilidad del Estado debido a que no existe una condena judicial..‖ (Manuel Dejesús Ramírez Candia, Derecho Constitucional Paraguayo, Tomo I, 2ª Edición, Año 2005, pág. 336/337) b) El error judicial como fundamento de la condena, es otro requisito para la procedibilidad del deber indemnizatorio del Estado a favor del imputado. Con respecto a la configuración de la existencia del error judicial no existe uniformidad en la doctrina; la legislación comparada ha pretendido superar esta dificultad estableciendo determinados requisitos, tales como: a) supuesto de revisión de la condena de la que resulte la inocencia del condenado; b) la condena debe ser de privación de libertad por más de tres meses; y c) el imputado no debe haber contribuido al error judicial. Resultan interesantes los aportes de la legislación comparada con la finalidad de configurar el error judicial en el sentido de la existencia de una revisión de la condena para verificar la existencia de la misma o la inexistencia de una conducta procesal favorable del imputado al error judicial, como sería el caso de la violación del principio non bis in idem, pero resultan insuficiente para definir el error judicial‖. (Manuel Dejesús Ramírez Candia, Derecho Constitucional Paraguayo, Tomo I, 2ª Edición, Año 2005, pág. 336/337)

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Alcance de otras disposiciones ―…El art. 274 del CPP establece también la forma de determinación de la cuantía de la indemnización al señalar que el Juez al resolver la revisión, fijará de oficio, la indemnización a razón del equivalente de un día de multa por cada día de privación de libertad injusta y si el imputado no la acepta deberá reclamar conforme con lo previsto en la legislación civil. La nueva legislación penal se torna más garantista que la propia Constitución, al ampliar la reparación pecuniaria al imputado en el supuesto de medidas cautelares sufridas injustamente y en tal sentido, en el art. 275 dispone: ‗También corresponderá esta indemnización cuando la absolución o el sobreseimiento definitivo se basen en la inocencia del imputado y este haya sufrido privación de libertad durante el procedimiento‘. Es decir, el imputado que sufrió prisión preventiva durante el procedimiento penal que concluye en absolución que se base en la inocencia y no por el beneficio de la duda y por el sobreseimiento definitivo también debe ser recompensado por el tiempo de prisión injusta. Por otra parte, el nuevo Código Procesal Penal, ha establecido que cuando se declare la extinción de la acción penal por morosidad judicial, la víctima debe ser indemnizada por el funcionario responsable y por el Estado (art. 137). Tanto en el error judicial o en las medidas cautelares, el art. 276 del CPP dispone que el Estado estará obligado a indemnizar, pero dicha obligación de indemnizar debe ser subsidiaria conforme con la disposición del art. 106 de la Constitución Nacional, porque si existe error judicial o medida cautelar sufrida injustamente es porque existió una actuación irregular –por negligencia o por dolo- del funcionario público y en tal caso, primero debe ser requerida la indemnización al funcionario y sólo en caso de insolvencia de éste al Estado‖. (Manuel Dejesús Ramírez Candia, Derecho Constitucional Paraguayo, Tomo I, 2ª Edición, Año 2005, pág. 337338) Posición de G.A. Borda ―1642- 4. c) Prisión preventiva seguida de absolución.- Suele ocurrir que en una causa penal se dicte la prisión preventiva del encausado que luego, en la sentencia definitiva se lo absuelva. ¿Es responsable el Estado por los daños patrimoniales y morales sufridos por quien, en definitiva, fue víctima de un error judicial?. La cuestión inquieta a legisladores y juristas nacionales y extranjeros; pero nuestro Corte Suprema ha mantenido firmemente el principio de la irresponsabilidad del Estado, fundada en que así lo impone una razón de seguridad social, de tal modo que mientras se esté en presencia de una medida tomada dentro de un proceso judicial regular, los damnificados deben soportar el daño, que es un costo inevitable de una adecuada administración de justicia. Parece razonable mantener como principio, la doctrina de nuestra Corte. Pero suele ocurrir que, por distintas razones, la prisión preventiva se prolonga por largo tiempo, a veces años. En estos casos, negar el derecho de reparación repugna a la idea de justicia‖. (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Tomo II, 8ª Edic, pág 417) ―Art. 275 CPP Medidas Cautelares. También corresponderá esta indemnización cuando la absolución o el sobreseimiento definitivo se basen en la inocencia del imputado y éste haya sufrido privación de libertad durante el procedimiento. Posición sobre el alcance de responsabilidad directa o indirecta por las medidas cautelares En cuanto a las medidas cautelares sufridas injustamente durante la substanciación de un proceso penal, Manuel Ramírez Candia –como podemos observar, y según entendemos- opina que dichas diligencias precautorias configuran, en todo caso y automáticamente, una actuación irregular del órgano jurisdiccional, por lo que siempre la responsabilidad del Estado sería subsidiaria; sin embargo, este Juzgado disiente de tal aseveración, pues -independientemente de que sostener tal afirmación implicaría que los Jueces no adopten las medidas precautorias indispensables en los procesos para no comprometer eventualmente su responsabilidad- tal generalización adolece de precisión, pues la adopción de dichas medidas precautorias, en el estadio procesal oportuno -en el momento que se las dictó-, responden a circunstancias que el Juez estima configuradas en el momento en que las ordena (art. 242 del CP), con los elementos de juicio que cuenta en dicha ocasión, es decir, el sobreseimiento o absolución posterior del imputado no convierte en ilegítima o irregular la prisión preventiva que sufrió durante el proceso, conforme a los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales que expondremos a continuación (sic., SD Gonzalez Casabianca c/ El Estado Paraguayo. 9º turno, CC) Idem ―…La absolución posterior del procesado no convierte en ilegítima la prisión preventiva que sufrió durante el proceso. Solamente puede considerarse ‗error judicial‘ cuando la decisión que impuso la prisión preventiva juzgada en sí misma, independientemente de las demás alternativas del proceso, resulta contradictoria con los hechos probados en la causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicación. En este último caso se estaría en presencia de una falta de servicio en la administración o ‗error judicial‘, que hace responsable al Estado de conformidad a lo expresamos más adelante.‖. (Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 9ª Edic., pág. 497/498) ―9. LA ABSOLUCION POR INOCENCIA Y LA FUNDADA EN DUDA O FALTA DE PRUEBAS. Nos parece que con buen criterio se ha formulado un distingo entre el imputado absuelto por inocencia, luego de sufrir la prisión preventiva, y el imputado absuelto por ‗falta de mérito‘ o de pruebas o por el beneficio de la duda. Creemos, con el juez Parellada, que el derecho indemnizatorio no pertenece a quien es absuelto por una duda o falta de pruebas‘. Que ‗la presunción de inocencia es suficiente para fundar el derecho a la libertad pero no el de indemnización a cargo del Estado‖. (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños, Tomo VII, El Error Judicial, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 72) “16. RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO. La responsabilidad por ‗prisión preventiva injusta‘, cuando se demanda al Estado, se considera con base a una imputación objetiva que margina toda culpabilidad de parte del juez, más cerca del error por causa del anormal funcionamiento de la administración de justicia que del error por negligencia judicial‖. (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños, Tomo VII, El Error Judicial, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 74/75) Comentario ―10. DERECHO A LA INDEMNIZACION POR EL ESTADO. 10.1. CONCEPTO. Es la facultad de requerir el resarcimiento pecuniario por el Estado, en caso, de condena penal fundada en un error judicial. Es un derecho que emerge como consecuencia natural de la constitucionalización de los derechos y garantías que deben ser observados en el proceso penal. El fundamento del derecho a la reparación pecuniaria al imputado, en la hipótesis de una condena por error judicial, consiste en la exigencia de que los órganos juzgadores del Estado efectúen su función jurisdiccional penal dentro de la estricta observancia de los derechos y garantías procesales. Este derecho constituye una garantía de la integridad y efectividad de la justicia que el Estado administra a través de sus órganos judiciales. La inobservancia de las garantías o derechos procesales tienen diversos efectos sobre el imputado, por la afectación de sus bienes jurídicos

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trascendentes como la libertad o su patrimonio, por lo que la indemnización debida por el Estado, en caso de transgresiones al debido proceso penal, se constituye en una forma de restablecimiento del orden jurídico alterado dentro del proceso penal.‖. (Manuel Dejesús Ramírez Candia, Derecho Constitucional Paraguayo, Tomo I, 2ª Edición, Año 2005, pág. 335).- Responsabilidad precontractual. Derecho adquirido. Improcedencia. Crítica. Corresponde revocar la sentencia que condenó al Estado a pagar una suma de dinero en concepto de daños y perjuicios reclamados por un consultor ganador de una licitación pública, y cuyo contrato no se formalizó, puesto que si bien se dio un vínculo precontractual, el mismo no puede considerarse entre ambos obligatorio para el demandado, por lo que aquel tendría un derecho en expectativa a una posible contratación, pero no un derecho adquirido que pueda ejercerse compulsivamente para exigir la contratación. TApel. Civ. y Com. Asunción, sala 3 Juicio: Sánchez, Bartolomé c. El Estado Paraguayo (Ac. y Sent. N° 132). 09/12/2003. LLP 2004, 202. Cita Online: PY/JUR/44/2003. Conclusión a) hay responsabilidad directa del Estado por daños causados por sus órganos, funcionarios o empleados en el ejercicio regular de sus funciones. (art.39 CN); b) hay responsabilidad directa y personal del funcionario o empleado público frente al particular damnificado, en caso de la comisión de hechos punibles o actos ilícitos en el ejercicio de sus funciones. En estos casos, la responsabilidad del Estado es subsidiaria y entra a tallar únicamente en caso de insolvencia de los funcionarios implicados (arts.106 CN y 1845 CC) c) hay responsabilidad directa y personal del funcionario o empleado público frente al particular frente al particular damnificado, en caso de comisión de hechos punibles o actos ilícitos fuera del ejercicio de la función, pues en tal caso no actúa como órgano del Estado, por lo que el mismo responde a título personal, como cualquier particular. (art. 1833 CC, y sgtes.). ―…En conclusión, se puede sostener que la normativa constitucional establece dos vías de responsabilidad estatal: directa (art. 39) entendida como la legitimación del sujeto de reclamar la indemnización en forma directa al Estado e indirecta (art. 106 CN) en cuyo caso debe efectuar la reclamación indemnizatoria previamente funcionario causante del daño y sólo en caso de insolvencia de éste, reclamar al Estado la efectividad de su obligación subsidiaria‖. (Responsabilidad Civil de las Personas Jurídicas, por Manuel Ramírez Candia, en ―Primeras Jornadas Conmemorativas de la Vigencia del Código Civil‖, CIEJ, Asunción-Paraguay, 1999, pág. 167/168).-

UNIDAD: RESPONSABILIDADES ESPECIALES. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDICOS

Naturaleza de la Prestación El deber de prestar la asistencia médica, supone que el médico fue requerido y aceptó intervenir, lo cual significa que asumió su deber de prestación médica. La omisión de prestar la asistencia conforme a los principios de la ciencia médica da lugar a una responsabilidad contractual, porque el profesional se comprometió en una obligación de medios para satisfacer la natural expectativa del paciente de recuperar la salud o mejorar su estado. La mala praxis se da por error de diagnóstico, o inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico. También por negligente intervención, inobservancia de las reglas técnicas aconsejables o desconocimiento de los principios de la ciencia médica. NATURALEZA DE LA OBLIGACION La obligación del médico no es de resultado. La obligación del médico es de medios, es decir, el médico asume el compromiso de obrar con diligencia y prudencia. ―…Por eso se ha declarado que ‗cualquiera fuere la fuente de su obligación, contractual o aquiliana, el médico nunca puede prometer la conservación de la vida del paciente ni la extirpación de la dolencia; basta que actúe en la conducción de sus actos profesionales con la diligencia común a todo ser humano‘. Nosotros agregaríamos que debe poner en la ejecución de sus obligaciones todo el cuidado y la atención exigibles a su calidad profesional…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 518/519) Obligación de Medios. Jurisprudencia. Dado que la obligación profesional de los médicos es de medios, en tanto no pueden asegurar la curación o mejoría del paciente, sino que sólo comprometen una actividad calificada técnica o científicamente orientada a alcanzar dicha finalidad, para que exista responsabilidad contractual subjetiva de su parte es necesario acreditar la existencia de un obrar culposo. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín • 18/02/2010 • Troilo Daniela Eva c. Telleria Andres y Otros • LLBA 2010 (junio), 548 • AR/JUR/311/2010. Carga de la prueba. Obligación de medios. La prueba de la culpa del médico, siendo una obligación de medios, incumbe en principio al paciente, por ello cobra valor la prueba de presunciones que permite concluir en la existencia de culpa partiendo de ciertos hechos que funcionan como indicios. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I • 22/03/2007 • Díaz, Oscar Reinaldo c. Eusebio y otros • LLBA 2007 (octubre), 1068 • AR/JUR/4316/2007. Carga de la prueba. Obligación de medios. Por tratarse de una obligación de medios, la prueba de la culpa del médico incumbe al paciente. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I • 09/08/2005 • Sanoval, Hilda c. Hospital José Domingo Mercante y otros • LLBA 2006, 127 • AR/JUR/5555/2005. La Culpa Médica No es distinta de la culpa en general. Si la culpa consiste en la omisión de ―…aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondan a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar…‖ (art.421 CC) es obvio que el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto. El deber médico La obligación del profesional médico en relación a la prestación, es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 511) La Carga de la Prueba. Principio. ―En materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 511)

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―Es así que en la obligación de medios que debe prestar el médico, que consiste precisamente en un actuar diligente y prudente, el actor debe demostrar el incumplimiento de aquél, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisión de cuidados y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia, torpeza y falta de previsión) es decir debe patentizar la culpa del demandado…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 512) ―…Si el actor probare solamente que la intervención del médico no dio el resultado esperado, causando la muerte del paciente o agravando su estado, ello no sería suficiente para presumir su culpa, pues pudieron haber causas ajenas a la actividad directa y personal del profesional, y no parece razonable imponerle la prueba de descargo alterando así el régimen normal del sistema probatorio…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 512) Carga de la Prueba. Principio. Jurisprudencia. Carga de la prueba. Corresponde rechazar la demanda de mala praxis entablada contra un médico, por quien sufrió una lesión uretral tras practicársele una cirugía abdominal, pues no logró acreditar en que consistió la supuesta negligencia del galeno, ni que hubiera sido necesaria la utilización de otros métodos intra operatorios. Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba • 09/03/2010 • M., E. C. c. c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y Otros • LLC 2010 (agosto), 801 • AR/JUR/9060/2010. Carga de la prueba. Las características del litigio no pueden ―per se‖ alterar la distribución de la carga probatoria —en el caso, se atribuyó mala praxis a un médico cirujano por la muerte de un paciente tras ser reintervenido por una apendicitis aguda— salvo que el juez observe la conducta de una de las partes como reticente y contraria a la buena fe, imposibilitando la prueba de la contraparte. (Del voto del Dr. Gallo) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II • 15/04/2010 • Amarilla, Ana María c. Instituto Médico Agüero y otros • LLBA 2010 (septiembre), 926 • AR/JUR/28174/2010. Carga de la prueba. Es improcedente la demanda de daños y perjuicios iniciada por los padres de un menor de edad que padecía diversas patologías —en el caso, síndrome de down, problemas respiratorios, endocrinológicos y hematológicos— y falleció durante su internación en el nosocomio codemandado, ya que no han dado acabado cumplimiento a la carga de demostrar que de parte de los médicos intervinientes haya existido culpa, interrumpiéndose así el nexo causal y por ende el nacimiento de la obligación de seguridad —arts. 512, 514 y 905, Cód. Civil—. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I • 12/06/2008 • M., J. y otros c. Instituto de Obra Médico Asistencial y ot. • LLBA 2008 (setiembre), 887 - LA LEY 28/10/2008, 5, con nota de Marcelo Hersalis; Eugenio Rojas Molina; LA LEY 2008-F, 282, con nota de Marcelo Hersalis; Eugenio Rojas Molina; • AR/JUR/4340/2008. Carga de prueba. Prueba pericial. Historia clínica. Es improcedente la demanda de daños y perjuicios por mala praxis médica, si no existen hechos generadores de indicios concordantes, graves y precisos que lleguen a configurar una presunción de culpa de los profesionales demandados, si además no se produjo dictamen pericial y tampoco existen defectos u omisiones en la historia clínica que permitan inferir la responsabilidad de dichos profesionales (del voto del doctor Biazzi). Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Contenciosoadministrativo de San Francisco • 30/10/2006 • Giner, Horacio René c. D. C., J. F. y Sanatorio Argentino S.R.L. • LLC 2007 (abril), 312. Proyecto de Ley de inversión de la carga de la prueba ―…Este pudo ser el resultado de una norma como la contenida en el art. 1625 del Proyecto de Unificación Legislativa que fuera vetado por el Poder Ejecutivo de la Nación, la cual invertía la carga de la prueba como si la ejecución del hecho dañoso hiciera presumir la culpa de quien fue su ejecutor, adoptando una solución de política legislativa de protección a la víctima y creando así una ventaja procesal de excepción dentro de la normalidad del régimen de la prueba…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 512) La actividad Médica es riesgosa? Presunción de culpa. ―Más grave e inaceptable sería el caso si se admitiera que la prestación médica es una actividad riesgosa y que su sola ejecución defectuosa comportase una suerte de responsabilidad objetiva extraña a la idea de culpa…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 513) ―…No compartimos el criterio de quienes expresan su adhesión a soluciones que proponen que la sola presencia de la infracción dañosa genera una presunción relativa de culpa del dañante que desplaza la carga de la prueba hacia el demandado a efectos de que éste se encuentre en la necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 513) Sin embargo… ―Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el Juez en orden al deber de buena fe, con el que deben actuar las partes en el proceso, y en relación al mérito probatorio de los elementos arrimados al juicio, permitirán a aquel en el momento de dictar el fallo, presunciones homini de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se halla en condiciones más favorables de hacer que el accionante, a su vez, para probar la culpa del demandado. Esta aplicación del concepto de carga probatoria dinámica es de excepción; pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la relación procesal entre las partes…‖ (Bustamante, op., cit., pág. 514) Actividad probatoria del médico demandado. El médico demandado por la reparación del daño causado por la muerte de un paciente luego de una intervención quirúrgica, debe realizar un aporte más generoso y contundente de pruebas que despejen la idea que de su parte no hubo un actuar negligente o falta de pericia en la intervención y el tratamiento posoperatorio, cuando existen indicios en la causa -en el caso, duración de la intervención, fiebre y color amarillo que presentaba la paciente, compatibles con el derrame biliar que provocara su muerte- que contradicen sus afirmaciones en cuanto a que la operación fue exitosa y la recuperación normal. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I • 07/04/2005 • Romero, Hugo D. c. Colegio Médico y/u otros • LLGran Cuyo 2005 (noviembre), 1242 • AR/JUR/1694/2005. Siendo que el acto quirúrgico se produce en la intimidad del quirófano, en el que el paciente permanece inconsciente y los reclamantes ausentes, es válido esperar que el profesional médico sea quien brinde la mayor cantidad de datos, detalles y pruebas que muestren con fidelidad lo ocurrido. Es responsable por los daños y perjuicios provocados a los reclamantes por la muerte de quien fuera su esposa y madre, el médico que tenía el deber de seguimiento de la paciente, toda vez que no resulta desvinculado por la delegación que hiciera en otro profesional, teniendo en cuenta que antes de dicha delegación los síntomas de la paciente ya enunciaban el deterioro de su salud. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I • 07/04/2005 • Romero, Hugo D. c. Colegio Médico y/u otros • LLGran Cuyo 2005 (noviembre), 1242 • AR/JUR/1694/2005.

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Si se acredita a través de la prueba pericial la culpa del facultativo a éste le incumbe demostrar que utilizó los medios apropiados para lograr la salvación del paciente, ya que juega la carga interactiva de la prueba y el demandado está en mejores condiciones de acreditarlo. La historia clínica como el protocolo quirúrgico constituye un elemento probatorio esencial en aquellos temas en los que la comprobación del daño físico y la reconstrucción de la cadena causal configuran el planteo central de la demanda. Ante lo incompleto de la historia clínica, el profesional médico debe aportar al proceso los datos faltantes en la misma dependiendo de él, que tuvo en sus manos el tratamiento del paciente, y que al no ser arrimados al proceso crean en su contra una presunción de verdad sobre su conducta antiprofesional que a él le corresponde desvirtuar. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I • 20/08/1996 • Buratti de D'agostino, Ofelia c. Clínica Central Munro S. R. L. • LLBA 1997, 92 • AR/JUR/4467/1996. Carga de la prueba. Excepciones. Si bien la carga probatoria le incumbe a quien invoca el perjuicio, lo que significa que el actor que alega la responsabilidad del médico demandado le corresponde aportar la prueba de los hechos que demuestren la mala praxis, son muchas las excepciones porque adquieren singular gravitación la teoría de las cargas probatorias dinámicas, la regla de que las cosas hablan por sí mismas, la prueba de presunciones, el desarrollo particularizado de ciertos medios específicos -vgr. la historia clínica- y el actual criterio del moderno derecho de daños por el que en caso de dificultad la prueba ha de apreciarse en favor de la parte más débil. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II • 10/09/1996 • G., J. M. y otra c. D. P., V. y otros • LLBA 1997, 128 • AR/JUR/346/1996. AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD (1/7) Es trascendente determinar si es CONTRACTUAL o EXTRACONTRACTUAL por los efectos en cuanto: 1.1. La extensión del resarcimiento:

A. Si es contractual, sólo se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias B. Si es extracontractual, se responde también por las mediatas.

1.2. La Prescripción: A. Si es contractual, prescribe a los 10 años B. Si es extracontractual, a los 2 años.

AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD (2/7) 1. En la doctrina y jurisprudencia francesa se afirmó por mucho tiempo que la responsabilidad del médico era

extracontractual. Se argumentó al respecto que ―…la ley (arts. 1382 y 1383 CC) obliga a toda persona a no cometer imprudencia o negligencia, de modo que el contrato nada ha agregado: es la ley que, en realidad ha creado la obligación cuya inejecución ha causado un perjuicio…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 514)

2. Se consideró a este razonamiento errado: sin el contrato el médico no hubiese atendido al paciente; es a causa del contrato que el médico asumió la obligación de cuidar al paciente con prudencia y diligencia. En caso de inejecución, la responsabilidad es contractual.

AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD (3/7) 3. ―…La jurisprudencia de los tribunales franceses, que había sostenido durante mucho tiempo el carácter

extracontractual de la responsabilidad médica, cambió de criterio después del fallo de la Corte de Casación que fijó el principio de la responsabilidad contractual del médico, declarando que la obligación que contrae ante el cliente no es la obligación determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligación general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene a su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del médico…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 515)

AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD (4/7) 4. En la Argentina, prevalece el criterio de que se trata de una responsabilidad contractual. 5. La opinión no es unánime. BORDA sostiene que la responsabilidad que pesa sobre el médico que atiende a un

enfermo en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero de una compañía o que opera de urgencia a un accidentado inconsciente. En estos casos la responsabilidad del médico es la misma. No surge de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato.

AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD (5/7) 6. Bustamante sostiene que puede ser contractual o extracontractual:

―…La responsabilidad del médico es contractual en relación al enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato. Cuando la atención se presta en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la responsabilidad es extracontractual, lo que no quiere decir que la culpa se aprecie de distinta manera; los usos de la profesión obligan siempre al médico a los mismos deberes que aquéllos a que se compromete normalmente hacia un cliente…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 516/517)

AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD (6/7) Habrá responsabilidad Extracontractual:

1. Cuando los servicios sean requeridos por una persona distinta al paciente. 2. Cuando son prestados espontáneamente, sin consentimiento del paciente. Ej.: la atención dada en caso de un

accidente callejero. 3. Cuando los servicios son prestados contra la voluntad del paciente. Ej.: los auxilios dados a un suicida. 4. Cuando el médico comete un delito penal, en relación a una persona, sea o no cliente. Ej.: si cometiera

homicidio, prescribiendo una supuesta medicación que determina la muerte del enfermo. AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD (7/7) Responsabilidad médica. Responsabilidad contractual: La responsabilidad del médico frente a un enfermo no está encuadrada en lo reglado por los arts. 1109 y concordantes del Código Civil sino que deriva del contrato de locación de servicios o de obra, de mandato o contrato multiforme, múltiple o de asistencia médica, según la concepción que se acepte, por lo cual la acción civil de indemnización por daños debe encuadrarse en el ámbito de las obligaciones contractuales —arts. 505 1 514, 519 a 522, 901 a 906, Cód. Civil. Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 31/10/2008 • M., A. D. c. G., R. M. • LLGran Cuyo 2009 (febrero), 73 • AR/JUR/13151/2008

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Relación de Causalidad. (1/2) 1. No puede imputarse al médico las consecuencias perjudiciales que sufre un paciente, si no se determina la

existencia del necesario nexo causal. 2. Una causa mediata podría comprometer al médico, si la culpa del médico permitiese prever la consecuencia

perjudicial, de la cual aquella (la culpa) fue condición necesaria. Ej.: si un enfermo mental se escapa y sufre un accidente, por haber omitido el médico los cuidados y la vigilancia necesarias sobre el paciente.

Relación de Causalidad. (2/2) 3. Puede establecerse la relación de causalidad por actos positivos que perjudican o dañan la salud del paciente.

También por actos negativos u omisiones, así la no aplicación del tratamiento adecuado debido a un error de diagnóstico que priva al paciente de manera cierta de una posibilidad de curación.

Casos de Responsabilidad: Advertencia e Información al Enfermo (1/2) El médico tiene el deber de advertir e informar al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la

intervención quirúrgica aconsejable (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 520) Este deber, sin embargo, no alcanza a las intervenciones u operaciones sin mayor trascendencia; máxime

cuando la terapéutica de que se trata no comporta poner en peligro la vida del paciente. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 520)

Si la operación presenta riesgos poco frecuentes ello justifica una advertencia especial al paciente, y tanto más si se trata de una operación de cirugía estética. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 520)

SIN EMBARGO, el deber de advertir conlleva 2 dificultades: 1.son las limitaciones técnicas del paciente. 2.la necesidad de preservar el estado moral del paciente.

Si las necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean más próximos o ejerzan autoridad sobre el enfermo. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 521)

Casos de Responsabilidad: Advertencia e Información al Enfermo (2/2) Advertencia al Enfermo:

―…El Código de Deontología Médica de Francia (28-XI-1955) aconseja al médico poner al enfermo frente a sus responsabilidades (art.31) pero al mismo tiempo admite que un pronóstico grave puede legítimamente ser disimulado al enfermo, y que un pronóstico fatal no puede ser revelado sino con la mayor circunspección (art. 34)…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 521)

El médico no debe mentir al enfermo ni disimular el resultado de los análisis o biopsias a fin de recomendarle el tratamiento o intervención adecuados. En cambio, no está obligado a revelarle al paciente todos los riesgos previsibles si el estado del paciente no lo hace aconsejable. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 521)

Jurisprudencia: Deber de información. Existe violación del deber de información del médico demandado en la etapa posterior a la cirugía a causa de la cual el reclamante perdió de la visión de un ojo a raíz de una complicación durante una operación de cataratas —en el caso, le perforaron el ojo y perdió humor vítreo— ya que no se le informó explícitamente sobre la contingencia acaecida, ni de sus eventuales consecuencias ni se le realizó un tratamiento que hubiera podido evitar tal desenlace. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I • 05/10/2010 • Valles, Lidia c. Cerutti, Rosana y ots., La Ley Online; AR/JUR/79556/2010. Corresponde condenar al médico que durante una intervención quirúrgica programada realizó una práctica respecto de la cual no le había informado a la actora sobre la posibilidad de que acaeciera ese riesgo –en el caso, extirpación de los órganos reproductores—, ya que no surge de las constancias probatorias que la paciente haya tenido la oportunidad de decidir y, consecuentemente, que haya tenido la chance de negarse a que le efectuaran la práctica. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I • 31/03/2008 • R. D. S. S. M. del H. • LLGran Cuyo 2008 (junio), 460 - RCyS 2008, 535, con nota de Marcelo Hersalis; • AR/JUR/691/2008. Es improcedente responsabilizar al médico demandado por la ceguera total sufrida por un paciente luego de someterse a una intervención quirúrgica en sus ojos, pues, estando acreditado que existió el deber de información por parte del galeno acerca las consecuencias de la operación, no se probó que su conducta hubiera causado el daño cuya reparación se persigue. En tanto el paciente padecía un serio y grave proceso patológico en su vista, la operación a la cual fue sometido era riesgosa y su falta de realización hubiera conducido a la ceguera en poco tiempo, es dable concluir que el detrimento que acusa en su integridad física es propio de la terapéutica, por lo cual no puede ser resarcido. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba • 03/11/2009 • Pinciroli, Néstor Vicente c. Calvo, Daniel Blas y otro • LLC 2010 (abril), 318 • AR/JUR/47990/2009. Jurisprudencia: Deber de Información. Límites. El deber de información en materia médica contempla accidentes previsibles o sobre las dificultades sobrevinientes que puedan anticiparse, no siendo razonable que el médico haga prospectiva y anticipe todo lo que puede ocurrir de manera anormal o fortuita, con habitualidad o lindando con la casualidad. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea • 20/08/2009 • Martino, Héctor O. y otros c. Clínica Privada Regional S.A. y otros • LLBA 2009 (octubre), 1037 - RCyS 2009-XI, 177 • AR/JUR/29717/2009 CASOS DE RESPONSABILIDAD: CONSENTIMIENTO (1/3) El consentimiento del paciente es fundamental para someter al paciente:

1. Operación Quirúrgica. 2. Someter al paciente a un tratamiento Si el paciente niega el consentimiento, el médico no puede intervenir, siempre que el paciente tenga el uso de

sus facultades mentales. Se ha admitido en supuestos de tratamientos médicos y transfusiones sanguíneas con fines terapéuticos

que siendo segura la terapia, si no ocasiona mayores molestias o dolores y, fundamentalmente, si resulta imprescindible para prolongar la vida y conservar la salud, cabe su imposición a la persona aún contra la voluntad de la misma. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 522)

CASOS DE RESPONSABILIDAD: CONSENTIMIENTO (2/3) El médico debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento o la intervención aconsejables. En caso de fracasar, debe negar el tratamiento.

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Si el estado del paciente no permite explicarle su situación y obtener su consentimiento, el médico debe recabarlo de sus parientes más próximos. Si la urgencia del caso no permite obtener el consentimiento necesario el médico debe prestar la asistencia que corresponda aún sin esa conformidad. ―…La cuestión se presenta con bastante frecuencia cuando el cirujano descubre, en el curso de una operación,

una lesión más grave que la que había diagnosticado, o distinta. Si la intervención no es de urgencia debe suspender el acto operatorio para obtener previamente el consentimiento; de otro modo, debe proceder de acuerdo al dictado de su conciencia profesional…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 523)

CASOS DE RESPONSABILIDAD: CONSENTIMIENTO (3/3) En principio, el médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 521) El Dto Ley 6216/44 (Rca. Argentina) (ley 12.912) sobre ejercicio de la medicina obliga a los médicos a solicitar la autorización de enfermo, que podrá ser otorgada por escrito, cuando deba efectuar una operación mutilante (amputación, castración, etc.) con la sola excepción de los casos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervención para salvar la vida En estos casos se consultará con el miembro de la familia más allegado, o en su defecto con el representante legal del enfermo, pudiendo en última instancia actuar bajo su responsabilidad exclusiva. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 521) Jurisprudencia: Falta de consentimiento. Cabe responsabilizar al médico codemandado por la muerte de un paciente, dado que omitió requerir el consentimiento informado respecto de la práctica a efectuar —en el caso, se le realizó negligentemente una punción transpariohepática—, lo cual habría sido importante habida cuenta que se trataba de un método de diagnóstico invasivo con riesgo potencial de complicaciones graves. El consentimiento informado no libera al profesional de las consecuencias de una conducta negligente o imprudente, pero sí lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de un riesgo informado al enfermo y que ocurriera pese a la buena práctica, ya que en este caso habría sido el paciente —y no el profesional— quien decidió afrontarlo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II • 08/09/2005 • Sambiase de Craviotto, Myrtha A. c. Hospital Británico de Buenos Aires y otro • RCyS 2006, 897 • AR/JUR/6182/2005. El médico debe persuadir al enfermo sobre el tratamiento o la práctica aconsejable, y en caso de no lograrlo no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado, pero si para imponer el tratamiento o la práctica el médico considera apropiado hacer uso de la fuerza, ésta no puede ser tal que cause lesiones, ni se puede tan seriamente transgredir el deber de humanismo. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I • 29/09/1994 • Luna de Rovere, Rosa E. c. Ocariz, Roberto A. y otro • LLBA 1994, 1001 • AR/JUR/2709/1994. El tratamiento sin consentimiento, en el Código Penal Art.123 del Código Penal: Tratamiento médico sin consentimiento. 1º.El que actuando según los conocimientos y las experiencias del arte médico, proporcionara a otro un tratamiento médico sin su consentimiento, será castigado con pena de multa. 2º. La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima. Si muriera la víctima, el derecho a instar la persecución penal pasará a los parientes. 3º.El hecho no será punible cuando:

1. el consentimiento no se hubiera podido obtener sin que la demora del tratamiento implicase para el afectado peligro de muerte o de lesión grave; y

2. las circunstancias no obligaran a suponer que el afectado su hubiese negado a ello. 4º. El consentimiento es válido sólo cuando el afectado haya sido informado sobre el modo, la importancia y las consecuencias posibles del tratamiento que pudieran ser relevantes para la decisión de una persona de acuerdo con un recto criterio. No obstante, esta información podrá ser omitida cuando pudiera temerse que, de ser transmitida al paciente, se produciría un serio peligro para su salud o su estado anímico. CASOS DE RESPONSABILIDAD: ERROR DE DIAGNOSTICO ―…El error de diagnóstico responsabiliza al médico por los daños que sufre el paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado, o haberse sometido a una intervención quirúrgica innecesaria, o no haberse atendido debidamente…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 523) No responde el médico por un error de diagnóstico cuando se trata de una materia ajena a su especialidad y ha actuado fuera del terreno al que ha podido limitar sin negligencia sus investigaciones. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 523) Jurisprudencia: Error de diagnóstico. Aun cuando la técnica operatoria utilizada por los profesionales que operaron a la actora fuera la correcta -en el caso, fue sometida a una cirugía maxilo-facial por hallarse afectada de una desviación congénita del maxilar inferior- es procedente responzabilizarlos por los daños y perjuicios que se derivaran de dicha operación pues su error consistió en el diagnóstico incompleto que realizaron ya que en la historia clínica no aparecen consignadas las anomalías que presentó con posterioridad a la operación y dicha omisión juega como presunción en contra de aquéllos, en tanto no han logrado desvirtuarla con aporte probatorio de ningún tipo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II • 01/02/2005 • R., L. A. c. Hospital Aeronáutico y otro • LA LEY 04/08/2005, 4, con nota de Marcelo Hersalis; Josefina Rita Sica; Eliana Zarria; LA LEY 2005-D, 755, con nota de Marcelo Hersalis; Josefina Rita Sica; Eliana Zarria; LA LEY 07/06/2005, 07/06/2005, 5 - LA LEY 2005-C, 668 • AR/JUR/270/2005. No existe responsabilidad del médico por la muerte del paciente si de la historia clínica y de la prueba pericial producida en el expediente no surge que la sintomatología de la enfermedad que posiblemente habría determinado el deceso -en el caso, cáncer de colon- fuese diagnosticable para aquél al momento en que le tocó intervenir en el tratamiento de otra dolencia que aquejaba al paciente. El médico no es responsable por el daño que pueda sufrir el paciente si los procedimientos, diagnósticos y tratamientos implementados, fueron apropiados a la condición clínica de aquél, más allá de que la dolencia haya derivado en complicaciones que no eran previsibles al momento en que fue tratada. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino • 30/03/2000 • Tabares, Carlos y otro c. Clínica Centro S. A. y otros • LLBA 2000, 787 • AR/JUR/2275/2000.

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Es improcedente imputar error de diagnóstico al médico accionado toda vez que, ante la presencia de un cuadro poco claro y preciso frente al cual se sospechaba la presencia de un compromiso apendicular, decidió realizar una laparotomía, lo cual era indicado ante los síntomas que presentaba el paciente, siendo que la elección de una alternativa terapéutica aceptada como válida es lo que se denomina discrecionalidad científica propia de cada ciencia, que el juez no puede abordar por carecer de judicialidad para abocarse al tema. Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 31/10/2008 • M., A. D. c. G., R. M. • LLGran Cuyo 2009 (febrero), 73 • AR/JUR/13151/2008. CASOS DE RESPONSABILIDAD: TRATAMIENTO EQUIVOCADO (1/3) El médico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 523) No responde el médico en cuanto al método de curación prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables, pues el criterio dominante en esta materia es que el profesional sólo debe poner en juego el caudal de preparación que el título acredita, salvo casos de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 523) ―…Siempre que estén divididas las opiniones científicas respecto de cierto problema de medicina el juez no puede tomar partido en esas controversias y por lo tanto debe ser rechazada la responsabilidad profesional…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 524) CASOS DE RESPONSABILIDAD: TRATAMIENTO EQUIVOCADO. (2/3) Se ha decidido que existe responsabilidad del médico:

1. Cuando el médico aplicó un tratamiento de radioterapia para curar una afección en el rostro que dejó ciega a la paciente, por no tomar las precauciones indicadas.

2. Cuando el médico produjo lesiones a un paciente a causa de una excesiva exposición a la acción de los Rayos X.

3. Cuando el médico se equivocó en la clasificación del grupo sanguíneo del paciente. CASOS DE RESPONSABILIDAD: TRATAMIENTO EQUIVOCADO. (3/3) El hecho de que el paciente abandone la atención médica consultando con otros médicos, exime de responsabilidad al médico. Pero el médico no debe abandonar al enfermo en el curso del tratamiento. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 524/525) Si bien el médico es elegido por el enfermo intuitu personae se admite que pueda ser reemplazado, bajo su responsabilidad durante el tratamiento, por otro colega elegido por aquél. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 525) Jurisprudencia: Tratamiento equivocado. Es improcedente la demanda de mala praxis entablada por el actor debido a una operación que se realizó en el Hospital demandado —en el caso, como consecuencia de una fractura de muñeca producto de un accidente doméstico—, toda vez que se encuentra acreditado que los facultativos del nosocomio se adecuaron por lo menos a los procedimientos técnicos que la ciencia indicaba dentro del estándar medio profesional, y como contrapartida de ello el actor no ha logrado probar que el tratamiento al que fuera sometido hubiera sido inequívocamente errado conforme al buen arte de curar. Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba • 08/02/2007 • Salteño, Alcides c. Superior Gobierno de la Provincia de Cordoba • LLC 2007 (julio), 623 • AR/JUR/396/2007. En lo que a diagnóstico de tratamiento se refiere, la responsabilidad sólo puede declararse en supuestos de faltas graves, de evidentes y groseras infracciones al arte de curar. Ello, pues el profesional tiene amplia libertad a los fines de la elección de los caminos a seguir en el tratamiento del paciente. Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Río Tercero • 11/10/1995 • Boehler, Hernán G. c. Bernardi, Marcelo A. y otros • LLC 1996, 505 • AR/JUR/3293/1995. CASOS DE RESPONSABILIDAD: INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA (1/2) En principio, el cirujano que se equivoca no es responsable si no incurre en algún grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 525) Jurisprudencia Francesa:

1. Hay responsabilidad del médico que abandona una compresa o un instrumento quirúrgico en el cuerpo de un paciente.

2. Hay responsabilidad del médico que pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota. 3. Hay responsabilidad del médico que no adopta las medidas susceptibles de permitirle advertir que no ha sido

retirado algún cuerpo extraño. 4. Hay responsabilidad del médico que opera el lado derecho del enfermo, cuando es el izquierdo el que requiere

operación. CASOS DE RESPONSABILIDAD: INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA (2/2) Se ha declarado que el médico es responsable por los daños que causa en los ―actos anexos‖ como en la intervención quirúrgica misma. ―Se trataba en el caso de un enfermo que había quedado con una limitación funcional en la mano, como consecuencia de la forma en que había sido sujetado a la mesa de operaciones, no obstante haberlo sido conforme a las reglas del arte. Con anterioridad la Corte de Rouen sentó un principio distinto. Se trataba de un operado de una hernia de diafragma que presentaba como secuela un trastorno funcional que los expertos atribuyeron a la compresión del nervio cubital durante la instalación del enfermo sobre la mesa de operaciones. La Corte hizo una distinción entre el diagnóstico precedente al acto operatorio y sus consecuencias, por una parte y por la otra los actos que no se relacionan directamente con él. Para toda la primera serie de actos, sólo existiría una obligación de medios; para la segunda una obligación de resultado. La justificación de esa distinción sería que el enfermo se halla de tal modo entre las manos del médico, de sus auxiliares y del personal del establecimiento hospitalario que, independientemente de los riesgos de la operación que debe soportar, tiene derecho a salir sano y salvo de la clínica al finalizar su intervención. Por consiguiente, desde que esa instalación le había causado un daño al enfermo, el médico era responsable aún si hubiese sido realizada con todas las reglas del arte…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 525/526) CASOS DE RESPONSABILIDAD: MATERIAL QUIRURGICO OLVIDADO EN EL PACIENTE. El olvido de material en el abdomen de la víctima por parte del cirujano que practicó una operación —en el caso, olvidó una pinza quirúrgica—, constituye una actitud culposa por omisión de suma gravedad que se pone en evidencia por sí

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misma, sin requerir otro tipo de consideraciones. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I • 14/03/2006 • C., Y. D. c. Universidad de Buenos Aires y otros, La Ley Online; AR/JUR/2818/2006. Resulta improcedente considerar que el oblito, es decir, el olvido de material quirúrgico en el cuerpo del paciente, se presuma fortuito -en el caso, se rechazó la demanda contra los médicos porque no se había acreditado que la aguja que se dejara en el cuerpo de una mujer lo fuera en la última cesárea, acogiendo la demanda respecto del Gobierno de la provincia de Mendoza por el hecho de que las cesáreas anteriores habían sido realizadas en hospitales públicos-, pues es un caso de culpa que surge de los propios hechos, por lo que es el médico quien debe acreditar que el cuerpo extraño quedó en el paciente por causas que no le son imputables. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I • 11/11/2004 • Díaz, Carmen c. Hospital Perrupato y otros • LLGran Cuyo 2005 (mayo), 405 • AR/JUR/5638/2004- El médico cirujano resulta responsable por los daños provocados a un paciente como consecuencia del olvido de una aguja en su vientre durante una intervención quirúrgica a la que fue sometido, puesto que el cirujano tiene la obligación y responsabilidad de advertir que alguno de sus elementos de trabajo no están o no están completos al finalizar su tarea ya que aunque esta sea una tarea del instrumentista, el responsable final de las tareas delegadas es el galeno quien debe tener el control del instrumental que usa y la forma en que lo devuelve. Cám. 2a de Apelaciones Civi. Com., Minas, de Paz y Tribut. de Mendoza • 10/12/2008 • Arrieta, Gumercinda c. Maldonado, Arnaldo Hugo y ots. • LLGran Cuyo 2009 (abril), 277 • AR/JUR/17974/2008. El médico demandado debe responder por haber dejado en el cuerpo de un paciente parte del catéter —15 cms.— introducido en ocasión de una intervención quirúrgica, pues no se han aportado pruebas para demostrar que, al momento de su extracción, se hayan tomado las previsiones adecuadas a fin de verificar que el material quirúrgico había sido extraído en su totalidad, máxime si se tiene en cuenta que no se trataba de una situación de urgencia que obligara a descuidar la observación del estado físico del catéter. Cám. 5a de Apelaciones en lo Civ., Com., Minas, de Paz y Tribut. de Mendoza • 09/05/2008 • Giordano de Lucero, Adriana c. B., A. • LA LEY 11/07/2008, 11/07/2008, 7 - LLGran Cuyo 2008 (julio), 598 • AR/JUR/1826/2008. CASOS DE RESPONSABILIDAD: TRASPLANTE DE ÓRGANOS. Respeto a la integridad del cuerpo humano

1. Una teoría simplista que remonta al derecho romano y a las antiguas costumbres bárbaras establecía que el individuo tiene derecho de propiedad sobre su cuerpo. Por tanto todos los actos de disposición del propio cuerpo resultaban válidos. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 526)

2. Santo Tomás de Aquino, sin salir de los derechos reales, atribuyó al hombre el usufructo de su cuerpo y la nuda propiedad, a Dios. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 526)

Estas teorías, concebían al cuerpo como una cosa. ―…La opinión más generalizada hoy día, ve más bien en el derecho sobre su propio cuerpo un derecho a la personalidad, uno de los derechos primordiales que corresponden al hombre, y así hay un derecho a la vida y a la integridad corporal…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 526)

Respeto a la integridad del cuerpo humano: ―Se considera en general que es nulo todo contrato por el que una persona se obligue a hacer entrega de una

parte de su cuerpo, aunque ésta sea renovable. En cambio se considera lícita la convención por la que una persona se obliga a la entrega de partes renovables una vez separadas del cuerpo, como la sangre y la leche de madre, que por respeto a la persona humana no se considera como venta…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 527)

―…En lo concerniente a las partes no separadas del cuerpo humano, se considera que la conclusión contraria a la validez de los llamados ‗contratos corporales‘ no debe ser absoluta, pues debe dejarse la posibilidad de que se produzcan negocios jurídicos eficaces siempre que responsa a una causa lícita o adecuada a la moral y buenas costumbres y no haya un daño permanente a la integridad física del sujeto pasivo (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 527/528)

―…Por ello, todo lo que se pueda decir hoy sobre el fenómeno jurídico que este nuevo aspecto de la medicina presenta, es meramente provisional. Se abre para el jurista una tensa expectativa frente a los progresos de la ciencia médica, cuyos alcances ni siquiera pueden preverse hoy…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 528)

CASOS DE RESPONSABILIDAD: TRASPLANTE DE ÓRGANOS. Experimentación médica hecha sobre el cuerpo médico:

El trasplante de órganos de una persona a otra, con fines meramente experimentales compromete gravemente la responsabilidad del médico. Solo estaría justificado si la operación prevista tiene por fin mejorar la salud o prolongar la vida de un ser humano, lo cual supone un alto grado de seguridad en los resultados de la misma, de modo que en la propia conciencia de quien la efectúa no constituya una experiencia aleatoria. (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 529)

LEY Nº. 1246/98 DE TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS ANATÓMICOS HUMANOS Artículo 1º. – La ablación de órganos y tejidos de personas con muerte cerebral confirmada, y de seres vivos, para el trasplante de los mismos en otros seres humanos vivos, se rige por las disposiciones de esta Ley. Exceptúense los tejidos y materiales naturalmente renovables y separables del cuerpo humano. Artículo 2º.- La ablación e implantación de órganos y tejidos podrán ser realizadas cuando se hayan agotado otros medios disponibles por la ciencia como alternativa terapéutica para la salud de un paciente determinado. Estas prácticas se considerarán de técnica corriente y no experimental. Art. 3º.- Los actos médicos referidos a trasplantes, contemplados en esta y, sólo podrán ser realizados por médicos o equipos médicos registrados y habilitados al efecto, por ante el órgano contralor, que será el Instituto Nacional de Ablación y Trasplantes (INAT), de acuerdo a lo previsto en él artículo 41 de esta ley. Esta exigirá, en todos los casos, como requisito para la referida habilitación, la acreditación suficiente por parte del médico, de capacitación y experiencia en especialidad. Art. 4º.- En las instituciones públicas y privadas en las que se desarrollen las actividades de ablaciones y trasplantes de órganos y tejidos, los médicos o equipos médicos serán responsables en el ámbito de su participación y del estricto cumplimiento de las disposiciones de esta ley. CASOS DE RESPONSABILIDAD: TRASPLANTE DE ÓRGANOS. El consentimiento del dador:

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Problemas que plantea la posibilidad de mantener con vida al dador. El consentimiento del receptor. LEY Nº. 1246/98 DE TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS ANATÓMICOS HUMANOS IV- DE LA PREVIA INFORMACIÓN MEDICA A DONANTES Y RECEPTORES. Art. 11º.- Los profesionales a que se refiere el artículo 3º, deberán informar a cada paciente, donante, receptor, o sus respectivos grupos familiares, de manera suficiente y clara, sobre los riesgos de la operación de ablación y trasplantes, sus probables secuelas físicas o psíquicas, evolución y limitaciones resultantes. Del cumplimiento de este requisito deberá quedar constancia documentada en los registros del INAT de acuerdo a las especificaciones y criterios establecidas por el INAT. En supuesto del que el paciente receptor o el donante fuese un incapaz, la información prevista en este artículo deberá ser dada, además, a su familiar más cercano o a su representante legal. Donante Vivo: Art. 12. La extracción de órganos y tejidos estará permitida sólo cuando no cause daño a la salud del donante y mejore la del receptor. La reglamentación establecerá los órganos y tejidos que podrán ser objeto de ablación, excepto los excluidos especialmente en esta ley. Si se tratare de córneas el Instituto Nacional de Ablación y Trasplante (INAT) reglamentará, además, el funcionamiento del Banco de Córneas. AUTORIZACIÓN DE DONANTES VIVOS: Art. 13. La ablación de órganos y tejidos con fines de trasplante de una persona viva solo estará permitida en mayores de 18 años, quienes podrán autorizarlas en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el 4º grado, o su cónyuge o una persona que sin ser su cónyuge conviva con él por no menos de 3 años en forma inmediata, continúa e ininterrumpida. Este lapso se reduce a 2 años si de esa relación hubieran nacido hijos. Entre personas no emparentadas se podrán realizar las ablaciones y trasplantes en base a la reglamentación del Instituto Nacional de Ablación y Trasplante (INAT). … SANCIONES: Art. 26. Será sancionado con pena privativa de libertad de 6 meses a 3 años e inhabilitación especial de 1 a 5 años, si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de colaboración del arte de curar, cuando: a) directa o indirecta diere lugar u ofreciere beneficios de contenido patrimonial o no, a un posible donante o tercero, para lograr la obtención de órganos y tejidos; b) por sí o por interpósita persona recibiera o exigiera para sí o para terceros cualquier beneficio de contenido patrimonial o no, o aceptare promesa directa o indirecta de ellos para sí o para terceros, para lograr la obtención de órganos y tejidos, sean o no propios; y, c) con propósito de lucro intermediara en la obtención de órganos y tejidos provenientes de personas vivas o con muerte cerebral declarada. Art. 27. Será sancionado con pena privativa de libertad de 6 meses a 3 años e inhabilitación especial de 1 a 5 años, el profesional de la salud, o una persona que ejerza actividades de colaboración del arte de curar, cuando extrajera sin autorización legal órganos y tejidos de seres humanos con muerte cerebral declarada. Art. 28. Será sancionado con pena privativa de libertad de 1 a 6 años el que extrajere órganos y tejidos de seres humanos vivos, sin dar cumplimiento a los requisitos y formalidades exigidos en el artículo 13, con excepción de la obligación prevista en el tercer párrafo de dicho artículo que será sancionada con pena establecida en el artículo siguiente. PLURIPARTICIPACION PROFESIONAL

1. La complejidad de la actividad médica implican la evolución de la forma en que se presta este servicio, y convierte a la actividad en una actividad colectiva.

2. Por la complejidad del arte de curar, se requiere cada vez conocimientos más profundos y de mayor especialización.

3. El avance la ciencia impone la necesidad de más tecnología. 4. Todo ello conduce a que la prestación individual clásica de la asistencia médica se sustituya actualmente por

prestaciones colectivas. 4.1. Prestaciones en equipo. 4.2. Prestaciones separadas pero simultáneas. Pluriparticipación Profesional: Prestaciones en equipos.

1. Las prestaciones en equipos se advierte particularmente en las intervenciones quirúrgicas. 2. Generalmente intervienen: el Cirujano, el anestesista, el biólogo, el radiólogo, el anatomopatólogo y otros

auxiliares. ¿Se contrató a cada uno particularmente, o al Jefe del Equipo, quien a su vez ha elegido a sus colaboradores?

―…En el primer caso la responsabilidad la responsabilidad es individual de cada miembro del equipo por las culpas en que incurrieren ellos mismos, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de vigilancia. En el segundo caso también existiría responsabilidad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuenta que cada uno de ellos actúa con autonomía científica y profesional según sus conocimientos, experiencia y habilidad en el ámbito de la intervención en que le toca actuar. Esto último sin perjuicio también de la responsabilidad refleja del jefe de equipo solamente si se prueba culpa en la elección de los colaboradores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de vigilancia por parte del cirujano…‖ (Bustamante Alsina, Teoría General, 9ª Ed., pág. 538)

Si no pudiere individualizarse dentro del equipo a quien, por culpa o negligencia, causó el daño: ―…Debe considerarse la responsabilidad del grupo que contrató separadamente, presumiéndose la culpa de

todos salvo prueba en contrario…‖ (Bustamante Alsina, Teoría General, 9ª Ed., pág. 538) (Responsabilidad Colectiva)

―… Si el paciente hubiese contratado con el Cirujano Jefe, la responsabilidad en igual caso es de éste por la obligación contractual asumida con motivo del acto quirúrgico, sin perjuicio de la acción recursoria contra quien en definitiva resultare responsable…‖ (Bustamante Alsina, Teoría General, 9ª Ed., pág. 538)

Pluriparticipación Profesional: Prestaciones separadas pero simultáneas. ―…Si hubiese intervención de médicos que no forman equipo pero atienden en común aunque separadamente cada uno en su especialidad a un mismo paciente, la responsabilidad será individual si puede probarse la causa del

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daño. Si no fuere posible determinar el origen de la atención médica perjudicial la responsabilidad es colectiva, o sea de todos, a menos que se pruebe quién ha sido el causante o se excluya a quien prueba que no lo ha sido, destruyéndose de tal modo la presunción de culpa común…‖ (Bustamante Alsina, Teoría General, 9ª Ed., pág. 538) Prestación Médica en Establecimientos Asistenciales.

1. Cuando un paciente es atendido en Hospitales o Sanatorios Públicos o Privados, coexisten de actos de carácter hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente dichos.

2. Los actos de Carácter HOSPITALARIO, consisten en ―…alojamiento, alimentación, transporte en interior de la clínica, que se regirán por el contrato de hotelería u hospedaje, o bien un contrato innominado de prestación de cuidados de enfermería, provisión de medicamentos e instrumental médico. Ellos no suscitan problemas de responsabilidad médica…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 539)

―…El contrato que existe entre el profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye una estipulación a favor de tercero, o sea del paciente que requiere asistencia y/o internación en el establecimiento sanatorial…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 539) ―…Si bien el paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento de su obligación nacida de aquella estipulación a su favor, tiene también una acción directa en el mismo caso contra la entidad estipulante en razón del contrato de asistencia pasado entre ellos…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 539) ―…Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes, pues la dependencia se configura por las órdenes o instrucciones que aquél imparte a éstos en la función que les delega o encomienda. Si bien puede existir un contrato con relación de dependencia entre el médico y el sanatorio, no puede juzgarse al médico dependiente de éste en cuanto al ejercicio de su actividad profesional cuya independencia científica y técnica es incompatible con la idea de que pueda subordinarse a órdenes de las autoridades del establecimiento en el acto médico…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 539) ―…Es que independientemente de la responsabilidad directa del médico, existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia médica, … …Cuando la entidad se obliga a la prestación de servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 539/540) Prestación por un tercero. Parto. Muerte de la víctima. El establecimiento asistencial responde por la culpa en que incurren los profesionales que se desempeñan como sustitutos, auxiliares o copartícipes -en el caso, intervinieron en una cesárea en la que murió el recién nacido-, pues al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para cumplir sus fines. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires • 02/08/2000 • Paz, Liliana y otro c. Clínica Privada Olivos y otros • LLBA 2001, 194 • AR/JUR/3814/2000. Responsabilidad de los establecimientos médicos. Casos de responsabilidad. Responsabilidad del Sanatorio. Improcedencia. Corresponde desestimar la acción de daños y perjuicios entablada contra los médicos actuantes si de las pruebas ofrecidas y diligenciadas no surge categóricamente que la actual enfermedad del actor fue causada por la infección contraída en el establecimiento en el que fuera atendido, habiéndose debido practicar a tales efectos la prueba pericial correspondiente, dado que la cuestión se refería a una materia especialmente técnica que debía ser examinada con cierto rigorismo científico. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 2, 16/03/2004, Fernández, Graciano c. IPS y otros (Ac. y Sent. 34), LLP 2004, 602, PY/JUR/194/2004. Responsabilidad del establecimiento de asistencia médica. El tratamiento médico a que fue sometida la niña I.C. estuvo plagado de deficiencias que se traducen en la falta de elementos necesarios para la atención de los pacientes durante la cirugía, negligencias de los profesionales intervinientes en la operación quirúrgica al detectar tardíamente los síntomas que llevaron al paro cardíaco de la paciente y falta de organización y previsión para atender a la enferma, todo lo cual derivó en un daño cerebral irreversible, por falta de monitoreo adecuado de ventilación de sus vías respiratorias en el momento de la operación. Ello se ha demostrado mediante el peritaje de varios médicos que dictaminarán sobre la cuestión. En consecuencia, el I.P.S., como persona jurídica encargada de atender y velar por la salud de la paciente, debe asumir la responsabilidad total del grave perjuicio causado. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 1, 22/03/1996, Capdevila y Sra. Sixto c. I.P.S (Ac. y Sent. N° 30), LLP 1996, 382, PY/JUR/42/1996. Casos de responsabilidad civil No corresponde responsabilizar al hospital demandado por el contagio de HIV sufrido por un paciente a causa de una transfusión de sangre, toda vez que aquél utilizó las técnicas de detección más precisas que existían a la época en la que se produjo el contagio, pues las limitaciones propias de la ciencia constituyen el fundamento de la ruptura del nexo causal que liberan al demandado de responsabilidad y dan lugar a un supuesto de fuerza mayor. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III • 07/09/2004 • M., C. A. y otro c. Hospítal de Clínicas José de San Martín • RCyS 2004, 1285 - • AR/JUR/3410/2004. Eximir de responsabilidad a la clínica en la cual se realizaron transfusiones de sangre que transmitieron a un paciente el Virus del SIDA por considerarse que el efecto ventana constituye un caso fortuito o fuerza mayor, daría lugar a que fuera indiferente a la hora de responder, el cumplimiento o no de la obligación de controlar la sangre tal cual lo establece obligatoriamente la ley de sangre 22.990 y su decreto reglamentario (Adla, XLIII-D, 3980; XLIX-B, 1440). Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II • 20/12/2005 • R., M. A. c. OSECAC y otros • La Ley Online; • AR/JUR/8754/2005. Casos de Responsabilidad Cabe responsabilizar a los establecimientos de asistencia médica y a la obra social demandados por los daños que sufrió el actor por el contagio del Virus de Hepatitis C como consecuencia de las transfusiones sanguíneas que le practicaron sin control, pues el hecho de que a la época en que se hizo la transfusión no hubiese norma que obligara a hacer prueba de detección analítica de anticuerpos del virus en cuestión no los exime, por sí mismos, de responsabilidad, dado que los reactivos para determinar su existencia contaban con reconocimiento internacional, eran comercializados en el país y conocidos por los dos centros médicos y la obra social intervinientes. Cámara Nacional de

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Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III • 26/09/2005 • Desulovich, Analía c. Obra Social de los Aeronavegantes y otros, RCyS 2006, 685, AR/JUR/4639/2005 Infección intrahospitalaria. Es procedente la demanda de daños y perjuicios incoada contra una empresa de medicina prepaga, por el paciente que sufrió el contagio de una enfermedad bacteriana mientras estaba internado en el sanatorio de propiedad de aquella, ya que existió un incumplimiento de la obligación de mantener indemne al paciente, en tanto se encuentra acreditado que el contagio se produjo en el ámbito nosocomial durante el acto quirúrgico o la internación del actor. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I • 06/12/2007 • G. R. de F. M. c. S.P.M. S.A. • RCyS 2008, 463, con nota de Carlos A. Calvo Costa; LLBA 2008 (mayo), 448 • AR/JUR/10227/2007. Infección intrahospitalaria. Relación de causalidad. Medio de Prueba. Historia Clínica. Corresponde responsabilizar al nosocomio accionado por el fallecimiento de un menor a causa de un cuadro infeccioso que contrajo al estar internado allí, en tanto su historia clínica presenta una carencia de información y coherencia que impide saber con certeza si se le brindaron los tratamientos adecuados para su estado de evolución, lo cual permite tener por acreditada la existencia de relación causal entre las intervenciones de los médicos tratantes y el resultado dañoso acaecido. La historia clínica es un medio de prueba de capital importancia cuando se trata de dilucidar la existencia de mala praxis médica, dado que su confección se va desarrollando a medida que ocurren los acontecimientos que involucran al paciente, registrándose en ella una totalidad sucesiva de sucesos que facilitarán luego, a quien la analice con ojo crítico, discernir con claridad el fundamento científico de la asistencia brindada y el cabal cumplimiento de los deberes inherentes al galeno. (Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 06/04/2010 • Brizuela Francisco Orlando y ots. c. Hospital Dr. H. Notti • LLGran Cuyo 2010 (septiembre), 796 • AR/JUR/16403/2010). Paciente psiquiátrico. El establecimiento de salud mental es responsable por los daños sufridos por una paciente psiquiátrica debido a las quemaduras causadas por un calefactor que se encontraba en la habitación, pues incurrió en una conducta omisiva y negligente violatoria del deber de seguridad porque no se adoptaron las medidas necesarias para eliminar o neutralizar el riesgo -en el caso, se trataba de una estufa adosada a la pared con llama visible y al descubierto, sobre la cual se apoyó la víctima durante más de 10 minutos, produciéndose quemaduras en el cuero cabelludo y cuello- ni se llevaron a cabo permanentes vigilancias sobre la paciente. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contenciosoadministrativo de 2a Nominación de Río Cuarto • 25/02/2004 • G. de B., N. G. c. Santa Cecilia S.R.L. y otros • LLC 2004 (julio), 648 • AR/JUR/665/2004. Paciente psiquiátrico. Suicidio. Obligación de resultado. Más allá de la obligación de medios de procurar la curación del enfermo psiquiátrico, existe una obligación específica de resultado de los responsables de la clínica psiquiátrica de evitar que el paciente dañe a los demás y se dañe a sí mismo lesionándose o como en el caso quitándose la vida, en tal sentido la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y el lugar -encaminadas a la vigilancia y control permanente de un enfermo que no debe quedar sólo en ningún momento- engendra la responsabilidad por culpa en el cumplimiento de la obligación tácita de seguridad derivada del contrato y accesoria a la obligación principal de prestar asistencia médica. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II • 26/05/1998 • M., S. I. c. D. S. A. • LLBA 1998, 1009 • AR/JUR/3921/1998. Hospitales públicos Hospital Público. Demostrada la culpa de los médicos en la atención prestada a un paciente en un hospital público, la responsabilidad de la Municipalidad y del nosocomio surge por el deficiente funcionamiento del servicio de salud que el Estado, por mandato constitucional, debe garantizar. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala III, 10/03/2009, Rodríguez, José Horacio y otra c. L., P. A. y/u otros, LLBA 2009 (abril), 328 - LLBA 2009 (mayo), 435, AR/JUR/1660/2009. Hospital Público. Resulta procedente responsabilizar al Estado Provincial por las lesiones sufridas por el reclamante en virtud de la deficiente atención médica recibida en un nosocomio público, pues quedó acreditado que los médicos tratantes omitieron realizar el diagnostico correcto y el tratamiento adecuado a la dolencia que padecía el paciente. Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba • 26/02/2009 • Calderón, Lucrecia del Valle c. Estado de la Provincia de Córdoba • LLC 2009 (abril), 322 • AR/JUR/618/2009. CIRUGIA ESTETICA Concepto: ―es aquella cirugía que, sin proponerse aliviar un sufrimiento, remediar un estado patológico, corregir una monstruosidad física o una verdadera deformidad, tiene por fin exclusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfección física cualquiera…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 540) Alcance de la responsabilidad: se aplican a la Cirugía Estética los deberes del médico que imponen la advertencia al paciente, el consentimiento, el tratamiento, la prohibición de experimentar, etc. Estos deberes alcanzan también a tratamientos con fines de adelgazamiento, estilización del cuerpo, pureza de la piel, etc. Cirugía Estética: aspectos particulares de esta práctica

1. La actuación del médico sobreviene generalmente en circunstancia en que el cliente no padece afección alguna. 2. La intervención del médico sólo está justificada en esos casos por la finalidad perseguida de lograr un efecto

favorable desde el punto de vista estético. 3. Ello supone que el el médico ha pronosticado al cliente ese resultado, pues no otro es el objeto del

consentimiento que éste ha prestado. 4. ―…Lo expuesto es suficiente para que en el juzgamiento de la responsabilidad del médico en estos casos se

considere el fracaso de la intervención con un criterio riguroso, tanto si no se obtiene el mejoramiento estético buscado, como si de la intervención o tratamiento resulta una secuela desfavorable para la salud o integridad física del paciente…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 541)

Procedencia. Operación de cirugía plástica. El cirujano plástico que intervino en una operación para la colocación de un implante mamario es responsable por la asimetría que presenta la paciente debido al encapsulamiento del implante, pues no ha logrado acreditar el alegado origen orgánico de dicho encapsulamiento y la falta de historia clínica tanto en el consultorio como en la realización de la operación, configura un claro indicio de la culpa médica, máxime si ha sido revocada su matrícula como especialista por carecer de los estudios requeridos en la materia. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I. Juicio: C. P., N. V. c. N., G. 07/12/2007. LLGran Cuyo 2008 (abril), 298; Cita Online: AR/JUR/9760/2007.

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Cirugía Estética: aspectos particulares de esta práctica ―…Según las circunstancias y cuando se trate de correcciones simples, como la línea de la nariz, que constituye una hipótesis muy frecuente, puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando un caso fortuito o de fuerza mayor…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 541) Cirugía Plástica: forma de medir la responsabilidad ―…Es acertada la conclusión de Acuña Anzorena según la cual ‗la responsabilidad del médico en materia de cirugía estética es de igual naturaleza a la que puede incurrir en el campo de la cirugía curativa; difiere, en cambio, en extensión, toda vez que en aquélla su conducta se aprecia con mayor severidad que en éste‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 542) Obligación de resultado. Carga de la Prueba. Inversión de la carga de la prueba. La realización de una intervención de cirugía estética genera una obligación de resultado en cabeza del médico, pues el paciente no se sometería a la operación de no prometerse o asegurarse un resultado satisfactorio con cierto grado de certeza. En materia de responsabilidad médica derivada de una operación de cirugía estética se produce una inversión de la carga de la prueba, toda vez que la culpa del demandado se presume frente al resultado no satisfactorio de la intervención, pero en grado tal que puede demostrarse la ausencia de la imputabilidad presumida y la causa adecuada de dicho resultado. La responsabilidad derivada de la relación médico-paciente es de carácter contractual, cualquiera sea el origen de la intervención médica. Es improcedente la acción resarcitoria fundada en la mala praxis médica derivada de una operación de cirugía estética si el perfeccionamiento corporal esperado por el paciente —en el caso, se sometió a una intervención para reducir el tamaño del abdomen— no se logró por su edad y conformación anatómica. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G • 15/06/2000 • L., A. E. c. Appiani Sotomayor, Erdulfo • LA LEY 2000-F, 719 - RCyS 2001, - DJ 2001-2, 268 - RCyS 2001, 599 - LLP 2001, 1037 • AR/JUR/5897/2000. Obligación de resultado. En las obligaciones de resultado, ante la imposibilidad del damnificado de acreditar el factor de atribución, la prueba de incumplimiento genera una presunción de culpa del deudor, quien sólo se libera probando la culpa de la víctima, de un tercero por el cual no debe responder, caso fortuito o fuerza mayor. En las obligaciones de medio es el acreedor quien tiene que probar la culpa del deudor demandado, quien para eximirse sólo debe probar que actuó diligentemente. La obligación de medios del facultativo puede convertirse en una de resultado si quién promete la curación es un cirujano plástico. Ello, toda vez que en cirugía estética se encuentra en juego, a través del resultado, la propia razón del tratamiento. Si el profesional se comprometió en forma tácita o expresa a un resultado determinado, el no alcanzarlo equivale al mal cumplimiento. No está libre de responsabilidad el profesional médico que al confeccionar la historia clínica, pudo conocer los problemas de cicatrización que afectaban a la paciente y efectuar la electrodepilación en un tiempo más prolongado, evitando así que el tratamiento causara necrosis dérmica por exceso de temperatura y llegara a capas más profundas de la piel que las necesarias para esa praxis. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3a Nominación de Córdoba • 09/05/1996 • D., M. del C. c. T., R. • LLC 1997, 119 • AR/JUR/4771/1996. Culpa de la víctima. Indicaciones médicas Resulta improcedente responsabilizar al cirujano plástico demandado por las complicaciones sufridas por un paciente que se sometió a una dermolipectomía abdominal, si éste no cumplió con la indicación dada por dicho profesional en el sentido de que debía dejar de fumar durante un período previo y posterior a la intervención, pues el incumplimiento de las prescripciones médicas por parte del paciente constituyó en el caso un hecho generador de las complicaciones que no hubieran existido de haber acatado aquéllas. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G • 21/11/2008 • T., S. A. c. Sotomayor Appiani, Erdulfo y otros • LA LEY 17/02/2009, 4, con nota de Juan Manuel Prevot; LA LEY 2009-A, 607, con nota de Juan Manuel Prevot; • AR/JUR/16338/2008. Cirugía Plástica restauradora. En la cirugía plástica reparadora el profesional no se obliga a lograr el resultado buscado por su cliente —en el caso, se rechazó la demanda de mala praxis interpuesta por el actor contra los médicos que le extrajeron un tatuaje por uno de los métodos aceptados por la ciencia—, sino a ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médico indican como conducente para ello según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 05/06/2007 • Olguin, Martín c. Htal. Luis Lagomaggiore • LLGran Cuyo 2007 (octubre), 947 • AR/JUR/4130/2007. Otros Profesionales de la salud. Otros Profesionales del Arte de Curar. Actividades Anexas Lo expuesto previamente se aplica a otros profesionales, que sin ser médicos, participan de actividades propias del arte de curar:

1. Dentistas. 2. Parteras. 3. Pedicuros. 4. Enfermeros. 5. Masajistas. 6. Farmacéuticos, en cuanto a su actuación como profesional de la salud, no como comerciante. En el primer

caso, responderán cuando por impericia, alteran o modifican la prescripción del médico en la receta o equivocan el medicamento que expenden. Como Comerciantes, responden como vendedores de productos elaborados, y asumen una responsabilidad contractual por el deber de seguridad implícito en el contrato.

Odontólogos. Obligación de Medios. Para consagrar la responsabilidad por mala praxis del odontólogo reconvenido, no basta con demostrar un resultado insatisfactorio, sino que es menester acreditar que tal derivación fue consecuencia de su falta de diligencia en la aplicación de las técnicas y conocimientos proporcionados por la ciencia odontológica, que no fueron acordes a las reglas usuales admitidas por la medicina y los recursos terapéuticos a su alcance… …no parece razonable imponer en cabeza del odontólogo una obligación de resultado que comprometa su responsabilidad sin más reflexión que el fracaso de la prestación suministrada. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A • 22/12/2005 • L., A. c. M., S. • LA LEY 27/03/2006, 27/03/2006, 8 - LA LEY 2006-B, 378 - LLP 2006, 405 • AR/JUR/7477/2005.

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Aun cuando la intervención realizada por el odontólogo no logró restaurar las funciones del órgano bucal del paciente, no puede imputarse tal resultado a un yerro profesional en la indicación del tratamiento, la elección del material o las técnicas empleadas en la colocación de los implantes y las prótesis fijas, dada la conducta asumida por el propio paciente relativa al abandono del tratamiento que impidió concluir la prestación odontológica a cargo del profesional. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A • 22/12/2005 • L., A. c. M., S. • LA LEY 27/03/2006, 27/03/2006, 8 - LA LEY 2006-B, 378 - LLP 2006, 405 • AR/JUR/7477/2005. El odontólogo asume para con su paciente -en el caso, en la colocación de una prótesis dental- una obligación de medios y no de resultado, por lo que para atribuirle responsabilidad, es necesario que su obrar antijurídico sea imputable a título de culpa, dolo o malicia. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantías en lo Penal de Pergamino • 03/08/2000 • L., H. S. c. A., F. • LLBA 2001, 1175, con nota de Silvia Y. Tanzi y Gabriel F. Larroulet; Colección de Análisis Jurisprudencial Obligaciones Civiles y Comerciales - Director: Dora M. Gesualdi - Editorial LA LEY 2003, 171, con nota de Silvia Y. Tanzi y Gabriel F. Larroulet; • AR/JUR/2545/2000. Odontólogos. Carácter contractual. Si el odontólogo se vale de un moderno sillón odontológico y atiende a la paciente con el respaldo reclinado y al accionar el mecanismo para enderezar el mismo termina por aprisionar el dedo de la víctima quien tenía su mano en el apoya brazo del sillón, ésta tiene derecho a una indemnización basada en la obligación tácita de seguridad presente en toda relación contractual y porque el demandado en el cumplimiento del contrato se vale de una cosa y debe responder si con ella lesiona al paciente. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I • 05/02/1997 • Di Terlizzi, Marcela c. Ubieta, Raúl • LLBA 1997, 594 • AR/JUR/1816/1997. Es responsable el odontólogo por el daño moral y material ocasionados al paciente por un tratamiento de carácter estético que presentaba deficiencias y causó molestias -en el caso, colocación de un puente de tres elementos que debió ser reemplazado- si omitió con carácter previo efectuar las verificaciones correspondientes, tal la realización de radiografías para determinar el estado de las piezas dentales sobre las que se efectuaría el trabajo. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 5a Nominación de Córdoba • 30/04/2002 • Rodilla, Ruth N. c. Avila, Soledad y otros • LLC 2002, 1316 • AR/JUR/3180/2002. Odontólogos. Rubros que se indemnizan. El resarcimiento debido en un caso de mala praxis odontológica debe comprender la suma erogada por el actor al demandado por su defectuoso trabajo -en el caso, puente de tres elementos que debió ser reemplazado porque causaba molestias al paciente-, el costo del posterior tratamiento al que tuvo que someterse y los gastos de farmacia que debió afrontar, siempre y cuando guarden relación con la lesión padecida. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 5a Nominación de Córdoba • 30/04/2002 • Rodilla, Ruth N. c. Avila, Soledad y otros • LLC 2002, 1316 • AR/JUR/3180/2002. Resulta procedente la indemnización por lucro cesante cuando la víctima solamente se desempeña como ama de casa -en el caso, se le otorgó indemnización por los daños producidos por la colocación de una prótesis dental por un odontólogo-, toda vez que se trata de un daño cierto y no meramente hipotético o eventual derivado de la inactividad forzosa de quien atiende quehaceres hogareños. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantías en lo Penal de Pergamino • 03/08/2000 • L., H. S. c. A., F. • LLBA 2001, 1175, AR/JUR/2545/2000. Y el daño moral? Enfermeros. Parto. Daño neurológico. Relación de causalidad. La enfermera que suministró a una parturienta una medicación que no era la indicada, carece de responsabilidad por el daño neurológico que presentó el bebé al nacer, ya que no se ha demostrado que dicha acción tenga adecuado vínculo de causalidad con el perjuicio que padeció el menor. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires • 07/04/2009 • S. D. y otros c. Hospital Municipal de Pinamar y otros • , La Ley Online; • AR/JUR/7482/2009. Resultan responsables la enfermera y el médico de guardia por la muerte de una paciente luego de una cesárea, pues, aun cuando no se les imputa haber causado el shock hipovolémico, la falta de control conspiró contra su tratamiento oportuno y eventual recuperación y ello retrasó la toma de las medidas pertinentes de tratamiento que hubieran permitido al menos evitar el agravamiento de la paciente. Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba • 10/12/2004 • Frache, Osvaldo P. y otros c. C., V. R. y otros • LLC 2005(mayo), 428 • AR/JUR/5448/2004.

UNIDAD 16: RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD DE INGENIEROS, ARQUITECTOS Y CONSTRUCTORES

Ámbito de Actuación Profesional Los profesionales de la construcción pueden desarrollar su actividad profesional en:

1. El Estudio y Proyecto de la Obra. 2. La Dirección de su ejecución. 3. La construcción misma como empresarios de obra.

Naturaleza Jurídica de esta Responsabilidad. En todos los casos, el profesional de la construcción, celebra un contrato con su cliente, sea para el proyecto, la dirección o la construcción de una obra. Contrae la responsabilidad que le corresponde dentro del respectivo contrato y en función de las obligaciones que el mismo le impone. ―…En las relaciones entre el cliente y el ingeniero, arquitecto o constructor, la responsabilidad de éstos deriva del contrato de locación de obra acordado entre las partes…‖ (G.A. BORDA, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones II, Edit.Perrot, pág. 495, 5ª Ed.) Responsabilidad con respecto a terceros. ―…Respecto de terceros que sufran un daño como consecuencia de la negligencia, impericia o dolo de estos profesionales (daños a las propiedades linderas, lesiones causadas a los transeúntes como consecuencia del derrumbamiento o la caída de materiales, herramientas, etc.) la responsabilidad es extracontractual (véase Tratado de Contratos, t.2, No.1176)…‖ (G.A. BORDA, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones II, Edit.Perrot, pág. 495, 5ª Ed.) La falta de precaución en la ejecución de la obra genera la responsabilidad del constructor y de la propietaria. (TApel. Civ. y Com. Asunción, sala 3. Juicio: González, Mirian Vallejos de c. Ofelia Yegros de Piris (Ac. y Sent. N° 94). 20/11/1992. LLP 1992, 721. Cita Online: PY/JUR/145/1992).

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Alcances de la Responsabilidad 1. ―…En las obligaciones contraídas son de resultado en lo que respecta a la preparación del proyecto y a la

ejecución de la obra…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., Pág. 556) 2. En la dirección y vigilancia de la obra, la obligación es solamente de medios, es decir que el profesional ―…se

obliga a dirigir y vigilar la ejecución de la obra por parte del constructor aplicando en tal sentido su diligencia, sus conocimientos y prudencia. No responde si el dueño de la obra no prueba la culpa del profesional y la relación de causalidad entre el daño sufrido y la culpa probada de éste…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., Pág. 556)

Responsabilidad por ruina de edificios. Art.860 CC: Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, el constructor es responsable por su ruina total o parcial o peligro evidente de ruina, si ésta procede de vicios de construcción, de vicios de suelo o de mala calidad de los materiales, cualquiera fuere quien los haya suministrado. Para que sea aplicable la responsabilidad, la ruina deberá producirse dentro de los diez años de recibida la obra. La responsabilidad que este artículo impone no será dispensable contractualmente y se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista, según las circunstancias, sin perjuicio de la acciones de regreso que pudieren corresponder. Deber de probar los vicios. Se ajusta a derecho la sentencia que rechazó la demanda de indemnización de daños y perjuicios cuando no se han demostrado vicios ocultos como causal de la ruina total o parcial del inmueble, cuya construcción ha solicitado la parte actora al demandado, conforme lo acredita el contrato de locación de obra. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 5. Ac. y Sent. Nº 110. 07/09/2010. Juicio: Riquelme, Miguel c. Yambay de Martínez, Esther s/ Indemnización de daños y perjuicios. La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/638/2010. Cabe confirmar la sentencia que rechazó la demanda de indemnización de daños y perjuicios cuando la parte actora sigue utilizando el edificio para alquilar los departamentos que componen el mismo y los inquilinos lo siguen habitando. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 5. Ac. y Sent. Nº 110. 07/09/2010. Juicio: Riquelme, Miguel c. Yambay de Martínez, Esther s/ Indemnización de daños y perjuicios. La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/638/2010. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda de indemnización de daños y perjuicios cuando la parte demandada demostró que los deterioros en el inmueble construido por su parte, se deben a la falta de mantenimiento del mismo. Debe confirmarse la sentencia que rechazó la demanda de indemnización de daños y perjuicios cuando la antena colocada en el techo del edificio no estaba incluida en el contrato de construcción y su instalación posterior no puede responsabilizar al demandado por las vibraciones que ocasione o por el desplazamiento de las tuberías. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 5. Ac. y Sent. Nº 110. 07/09/2010. Juicio: Riquelme, Miguel c. Yambay de Martínez, Esther s/ Indemnización de daños y perjuicios. La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/638/2010. De las pruebas producidas. Resultan inconducentes las pruebas testificales que plantean el incumplimiento del contrato de locación de obra por parte del actor y su culpabilidad ante la realización deficiente de la vivienda cuando la pruebas periciales al prevalecer sobre aquéllas demuestran lo contrario. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 5. Juicio: Peña, José Oscar c. Rojas, José Anuel s/ Cumplimiento de contrato. Ac. y Sent. N° 87. 31/07/2009. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/339/2009. Derechos de autor del arquitecto. Ley 1328/98. De derechos de autor. Artículo 74o. La adquisición de un plano o proyecto de arquitectura implicará para el adquirente el derecho de ejecutare la obra proyectada, pero se requiere el consentimiento del autor para utilizarla nuevamente en la construcción de otra obra. La utilización de un plano de arquitectura en una construcción realizada por un tercero sin que la labor de creación del plano haya sido remunerado, dará derecho al autor a la percepción de una indemnización a ser fijada por el juez. Artículo 75o. El autor de obras de arquitectura no puede oponerse a las modificaciones que se hicieren necesarias durante la construcción o con posterioridad a ella. Si las modificaciones se realizaren sin el consentimiento del autor, éste podrá repudiar la paternidad de la obra modificada y quedará vedado al propietario invocar para el futuro el nombre del autor del proyecto original. Artículo 157o. - Toda controversia que se suscite con motivo de la aplicación de la presente ley, cuando no se haya previsto otro procedimiento, deberá sustanciarse y resolverse de conformidad con lo establecido por el Título XII del Proceso del Conocimiento Sumario, del Código Procesal Civil. En todo lo no previsto en el presente capítulo, se aplicará en forma supletoria el Código Procesal Civil Artículo 158o. Los titulares de cualesquiera de los derechos reconocidos en esta ley, sus representantes o las entidades de gestión colectiva, sin perjuicio de otras acciones que les correspondan, podrán pedir el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados por la violación o la recuperación de las utilidades obtenidas por el infractor en la comisión del hecho ilícito, y el pago de las costas procesales. La indemnización por los daños y perjuicios materiales comprenderá, no sólo el monto que debería haberse percibido por el otorgamiento de la autorización, sino también un recargo mínimo equivalente al 100 % (Cien por ciento) de dicho monto, salvo que se probase por la parte lesionada la existencia de un perjuicio superior, tomándose en consideración las ganancias obtenidas por el infractor en la comisión del hecho ilícito.

UNIDAD: RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN

Del ejercicio de la prensa Artículo 27 Constitución Nacional. DEL EMPLEO DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION SOCIAL. El empleo de los medios de comunicación es de interés público; en consecuencia, no se los podrá clausurar ni suspender su funcionamiento. No se admitirá la prensa carente de dirección responsable.

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Se prohíbe toda práctica discriminatoria en la provisión de insumos para la prensa, así como interferir las frecuencias radioeléctricas y obstruir, de la manera que fuese, la libre circulación, la distribución y la venta de periódicos, libros, revistas o demás publicaciones con dirección o autoría responsable. Se garantiza el pluralismo informativo. La ley regulará la publicidad a los efectos de la mejor protección de los derechos del niño, del joven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer. Responsabilidad de la Prensa y libertad de expresión ―…El tema linda con la garantía constitucional de la libertad de expresión y el derecho a la información; por esta causa resulta difícil hallar un parámetro que permita determinar cuál es el límite de ese derecho, frente al respeto que merece la honra personal y el respectivo derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en la sociedad en que vive…‖ ―Teoría General de la Responsabilidad Civil‖. Jorge Bustamante Alsina. 9ª. Edición. Editorial Abeledo Perrot, pág. 692). Protección Jurídica de la Intimidad y la imagen Artículo 33 Constitución Nacional. DEL DERECHO A LA INTIMIDAD La intimidad personal y familiar, así como el respeto a la vida privada, son inviolables. La conducta de las personas, en tanto no afecte al orden público establecido en la ley o a los derechos de terceros, está exenta de la autoridad pública. Se garantizan el derecho a la protección de la intimidad, de la dignidad y de la imagen privada de las personas. De la libertad de expresión y de prensa Artículo 26. Constitución Nacional. DE LA LIBERTAD DE EXPRESION Y DE PRENSA Se garantizan la libre expresión y la libertad de prensa, así como la difusión del pensamiento y de la opinión, sin censura alguna, sin más limitaciones que las dispuestas en esta Constitución; en consecuencia, no se dictará ninguna ley que las imposibilite o las restrinja. No habrá delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la prensa. Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir información, como igualmente a la utilización de cualquier instrumento lícito y apto para tales fines. Convención Americana de Derechos Humanos Art. 13: ―Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección". Del derecho del público a informarse Artículo 28 - DEL DERECHO A INFORMARSE Se reconoce el derecho de las personas a recibir información veraz, responsable y ecuánime. Las fuentes públicas de información son libres para todos. La ley regulará las modalidades, plazos y sanciones correspondientes a las mismas, a fin de que este derecho sea efectivo. Toda persona afectada por la difusión de una información falsa, distorsionada o ambigua tiene derecho a exigir su rectificación o su aclaración por el mismo medio y en las mismas condiciones que haya sido divulgada, sin perjuicio de los demás derechos compensatorios Crítica al art. 28 de la C.N. ―Si bien el artículo 26 de la Constitución establece una amplia e irrestricta protección a la libertad de expresión, la primera parte del artículo 28 impone un requisito respecto al derecho a la información que limita seriamente la libertad de expresión. Los calificativos constitucionales dados a la información: "veraz, responsable y ecuánime" son contrarios al artículo 13 de la Convención Americana que establece explícitamente que la libertad de expresión e información no debe tener ningún condicionamiento previo. Tanto el artículo 13 de la Convención, como la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se refieren a la libertad de expresión, información y opinión. El derecho protegido en todas ellas es el acceso a toda información, no sólo a aquella que pueda ser considerada como veraz, responsable o ecuánime.‖ http: // WWW. cidh. oas.org/countryrep/Paraguay01sp/indice.htm. Qué es la veracidad? La correspondencia entre lo dicho y el mundo real. Realidad/Subjetividad. Percepción de los hechos, y repetición (crónica) de lo sucedido. Qué es la veracidad, en el ejercicio del derecho a informar? ―Una luminosa respuesta se desprende de lo expresado por el Tribunal Constitucional de España en el caso "Patiño / Diario 16", reiterado en otros pronunciamientos, donde de manera consecuente con los Derechos Humanos se entendió que la regla de la veracidad no exige que los hechos o expresiones contenidos en la información sean rigurosamente verdaderos, sino que impone un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de la veracidad‖. La real malicia ¿Es posible sustentarla en el Derecho Paraguayo? Vargas, Miguel. LLP 2001, 1041. De la libertad del ejercicio del periodismo Artículo 29 - DE LA LIBERTAD DE EJERCICIO DEL PERIODISMO El ejercicio del periodismo, en cualquiera de sus formas, es libre y no está sujeto a autorización previa. Los periodistas de los medios masivos de comunicación social en cumplimiento de sus funciones, no serán obligados a actuar contra los dictados de su conciencia ni a revelar sus fuentes de información. El periodista columnista tiene derecho a publicar sus opiniones firmadas, sin censura, en el medio en el cual trabaje. La dirección podrá dejar a salvo su responsabilidad haciendo constar su disenso. Se reconoce al periodista el derecho de autoría sobre el producto de su trabajo intelectual, artístico o fotográfico, cualquiera sea su técnica, conforme con la ley. Conflictos entre principios constitucionales ―Los conflictos entre principios constitucionales –también a causa de la pluralidad de los valores incorporados en todas las constituciones contemporáneas- son muy frecuentes‖. ―Un ejemplo clásico, común a muchas constituciones: el conflicto entre la libertad de prensa y algunos derechos de la persona (el derecho al honor, el derecho a la privacidad, etc.)‖. ―Otro buen ejemplo es el conflicto entre el derecho a la huelga en los servicios públicos y el derecho constitucional de los usuarios‖.

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Teoría e Ideología de la Interpretación Constitucional. Ricardo Guastini. Pág. 86. Conflicto entre principios constitucionales

1. El conflicto se da entre normas que han sido emitidas en el mismo momento. 2. Las normas en conflicto se encuentran en el mismo Estatuto, por lo que ocupan la misma posición de jerarquía

en la escala kelseniana. ¿Cómo se soluciona el conflicto entre normas constitucionales?

1. La técnica se conoce como ―ponderación‖. 2. Ponderar es PESAR. 3. ―La ponderación consiste en establecer entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil‖.

Teoría e Ideología de la Interpretación Constitucional. Ricardo Guastini. Pág. 88. Diferente consideración a la imagen de una persona pública y de una persona no pública. ―Por nuestra parte distinguimos que el honor o la reputación de los funcionarios públicos y personalidades públicas merece un tratamiento diferenciado de las personas privadas, debiendo recibir una tutela diferente tratándose de uno u otro caso…‖ La real malicia ¿Es posible sustentarla en el Derecho Paraguayo?. Vargas, Miguel. LLP 2001, 1041 Para dicha distinción se creó la DOCTRINA DE LA REAL MALICIA. Teoría de la “Real Malicia” ―…La real malicia –actual malice- consiste en el conocimiento por parte del medio de la falsedad de lo informado –noción similar a nuestro dolo- o con indiferente desconsideración si era o no falso… Este último parámetro subjetivo puede asimilarse entre nosotros a la culpa grave e, inclusive, al dolo eventual…‖ (Del caso Sullivan contra New York Times, referido en ―Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación por noticias inexactas o agraviantes‖, Ramón Daniel Pizarro, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada, Edit. Hammurabi, pags.424 y 425). ―…b)Real malicia (actual malice). Sostiene que cuando se trata de una información inexacta o falsa corresponde probar que el periodista o cualquier persona que ejerce su libertad a través de los medios, conocía ese carácter o actuó con improcedencia y notoria despreocupación. Esto es, debe probarse que se sabía de la inexactitud o falsedad de la noticia, o que hubo una grave despreocupación por chequear la veracidad y, pese a ello, se la difundió. Para que sea aplicable, la información debe estar referida a cuestiones políticas, funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en ellas. Esta doctrina tiene sus raíces en EEUU, en sucesivos fallos de la Suprema Corte de Justicia de ese país, entre los que suelen citarse ‗New York Times vs. Sullivan…‖ (Derecho de la Información. La Responsabilidad, pág.43).- Teoría de la Real Malicia en la Jurisprudencia. La doctrina de la "real malicia" requiere, respecto de funcionarios o servidores públicos y de figuras públicas, la demostración del afectado de que el periodista obró conociendo la falsedad de la noticia o con descuidada desconsideración acerca de si era falsa o no. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Córdoba • 08/10/1998 • Bruno, Gustavo, R. c. La Voz del Interior S.A. • LA LEY 1999-D, 764 - LLC 1999, 78 - LLC 1999, 792, con nota de Claudio, Gabot; RCyS 2000, 320, con nota de Ramón Daniel Pizarro; • AR/JUR/3809/1998 Qué otorga la Real Malicia al medio de Prensa? Al fijar un estándar alto, otorga una protección al medio de prensa y a su función de información. Confirmación de la noticia vs. Interés en la primicia. Mecánica y ritmo de la noticia. Interés superior, cuando se trata de funcionarios públicos. Protección mediante la teoría de la real malicia. La doctrina de la "real malicia" se resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria despreocupación por su veracidad (Voto del doctor Boggiano). Corte Suprema de Justicia de la Nación • 12/11/1996 • Morales Solá, Joaquín M. • LA LEY 1996-E, 328, con nota de Fernando N. Barrancos y Vedia; LLC 1997, 153 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005, 415, con nota de Adrián Ventura; DJ 1996-2, 1232 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Alberto Ricardo Dalla Via, Editorial LA LEY 2002, 735, con nota de Susana Vittadini Andrés. Casos Judiciales: Sullivan vs. New York Times ―…El actor, L.B. Sullivan, era uno de los tres comisionados elegidos de la ciudad de Montgomery, Estado de Alabama, y tenía entre sus funciones la supervición de distintos departamentos públicos incluidos los de Bomberos y Policía. El demandante alegó haber sido difamado por un anuncio pagado, publicado por el New York Times el día 2 de marzo de 1960, que se tituba ‗Heed Tehir rising voices‘ (Atended a sus voces que claman). La publicación daba cuenta de una campaña emprendida por estudiantes negros del Sur, en pro de su derecho al sufragio y a favor del lider Martin Luther King Jr. En ella aparecían los nombres de medio centenar de personas, la mayoría de ellas de relevante actuación pública que apoyaban el movimiento. El anuncio era firmado por el autodenominado ‗Comité en pro de la defensa de Martín L. King y de la lucha por la libertad del sur‘ y hacía referencia, detalladamente, a ciertas movilizaciones efectuadas por jóvenes estudiantes de color, a favor de tales derechos y del hostigamiento y acoso policial y judicial que había sido objeto Martin Luther King…‖ (Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación por noticias inexactas o agraviantes‖, Ramón Daniel Pizarro, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada, Edit. Hammurabi, pags.422/423) ―…Sullivan se sintió aludido y agraviado por la publicación, por lo que consideró eran falsas imputaciones que se formulaban contra una institución (la Policía) de cuyo funcionamiento era responsable directo y demandó la reparación de daños y perjuicios. El precio del anuncio había sido de aproximadamente 4.800 dólares y el New York Times lo había captado a través de una agencia confiable, pero sin verificar puntualmente su exactitud. El medio de prensa fue condenado a indemnizar a Sullivan mediante el pago de 500.000 dólares. El fallo fue confirmado por la Suprema Corte del Estado de Alabama quien ratificó una doctrina que era, hasta ese momento, pacíficamente aceptada en la jurisprudencia estadounidense: el solo hecho de difamar, de perjudicar a otro en su reputación, hacía presumir falsedad y malicia, posibilitando que se concediera una indemnización…‖ (Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación por noticias inexactas o agraviantes‖, Ramón Daniel Pizarro, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada, Edit. Hammurabi, pags.423)

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―La Suprema Corte de los Estados Unidos estimó que la legislación del Estado de Alabama era, en este punto, inconstitucional, por oponerse a las Enmiendas I y XIV de la Constitución, al cercenar gravemente el derecho de expresión. La nueva doctrina sentada por el fallo de la Suprema Corte puede sintetizarse de esta manera: 1.La protección constitucional de la libertad de expresión no depende de la verdad, grado de aceptación popular o utilidad social de las ideas y creencias manifestadas. Más todavía un cierto grado de abuso suele ser inseparable de su ejercicio… 2.Los enunciados erróneos son inevitables en todo debate libre. De su protección depende la esencia misma del sistema democrático. De allí la necesidad de crear un espacio, a la luz de la Constitución, en el que la libertad de expresión pueda respirar y sobrevivir (breathing space)…‖ (Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación por noticias inexactas o agraviantes‖, Ramón Daniel Pizarro, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada, Edit. Hammurabi, pags.423/424) Corte Suprema de los EE. UU. ―…3.Es inconstitucional hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de la verdad de los hechos invocados 4.Las garantías constitucionales que atañen a la libertad de expresión cierran las puertas a toda pretensión de reparación de daños articulada por un funcionario público, derivada de una difamación relativa a su comportamiento oficial, salvo que acredite convincente que la información fue realizada con real malicia. 5.La Real Malicia consiste en el conocimiento por parte del medio de la falsedad de lo informado –noción similar a nuestro dolo- o con indiferente desconsideración de si era o no falso…‖ (Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación por noticias inexactas o agraviantes‖, Ramón Daniel Pizarro, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada, Edit. Hammurabi, pags./424) Comentario de Ramón Pizarro al fallo de la Corte Suprema en el Caso Sullivan vs. New York Times ―…Se advierten, sin dificultades, las importantes proyecciones que arroja esta doctrina, que coloca a los medios en una posición constitucionalmente privilegiada frente a reclamaciones de funcionarios públicos por difamaciones vinculadas con el ejercicio de su actividad. Es ahora el funcionario público quien debe acreditar la falsedad de la información y el específico ánimo subjetivo que motivó al informador. La teoría de la Real Malicia incide en el factor de atribución y también en la carga de la prueba.‖ ―…Conviene tener presente que tratándose de otras personas que no sean funcionarios públicos, todavía se mantiene el sistema tradicional…‖ (Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación por noticias inexactas o agraviantes‖, Ramón Daniel Pizarro, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada, Edit. Hammurabi, pags./425) De la publicación de ABC digital del 08 de abril de 2003. POLÍTICOS Y GOBERNANTES CORRUPTOS LOGRAN DESTITUCIÓN DE FISCAL La mafia empotrada en el poder consigue remoción de Nissen El fiscal Alejandro Nissen fue destituido sorpresivamente, ayer a la mañana, por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados que realizó una reunión extraordinaria con el solo objetivo de dejar cesante al representante del Ministerio Público. La sesión de la víspera fue convocada de urgencia por el Dr. Marcelino Gauto Bejarano. La „„rosca‟‟ mafiosa que opera en las esferas del poder consiguió remover a Nissen, quien indagaba a altos exponentes de la política y del gobierno por graves hechos de corrupción. El pasado viernes, tras difundirse en este diario que el fiscal Nissen investigaba la presunta ilegalidad de un automóvil Mercedes Benz, rojo, con placa AEG 970, perteneciente a Oscar González Daher y que inclusive contaba con documentos remitidos por una conocida firma que confirmaba que el rodado era ‗‗mau‘‘, el vicepresidente del Jurado, Marcelino Gauto, convocó a una reunión de urgencia para ayer a la mañana. La sesión fue presidida por Gauto Bejarano (representante del Consejo de la Magistratura), en ausencia del presidente González Daher, y estuvieron presentes los senadores Francisco de Vargas, Esteban Samaniego Alemán (quien reemplazó a su colega Luis Talavera Alegre, que se inhibió), el diputado Luis Mendoza, Luis Caballero Krauer (representante del Poder Ejecutivo) y el ministro de la Corte Suprema de Justicia, Antonio Fretes. Al igual que González Daher, estuvo ausente el ministro de la Corte Wildo Rienzi. La notificación de la destitución llegó a manos de Nissen a las 9:40, cuando se tenía la información de que la anunciada remoción se iba a resolver en la habitual sesión ordinaria de los días martes en horas de la tarde. El objetivo, al parecer, fue sacar de circulación a Nissen antes de que presentara imputación contra González Daher. Sin embargo, 10 minutos antes de recibir la notificación, el referido fiscal presentó una imputación en contra de Oscar González Daher por la tenencia de un vehículo ‗‗mau‘‘. La teoría de la Real Malicia y los funcionarios públicos. Según la Doctrina de la Real Malicia el caso de los Funcionarios Públicos, standard también extendido a las ―figuras públicas‖ y aún a simples particulares involucrados en cuestiones de ―interés público evidente‖, afectados por comentarios lesivos a su honra, reputación o imagen deberían acreditar fehacientemente la concurrencia de la Malicia en la formulación de la noticia que estima agraviante. Deberían demostrar que el Medio de Prensa ha actuado con dolo o con culpa grave, y que en ese sentido, ha emitido la noticia con la conciencia de su falsedad, o con un desdén casi peyorativo en averiguar si la misma tendría algún atisbo de verdad; casi, como dice la cita del fallo Norteamericano: ―…con indiferente desconsideración si era o no falso…‖. Responsabilidad en caso de “indiferente actitud o negligencia” Corresponde responsabilizar, al conductor y a la firma productora de un programa de televisión, por el daño moral ocasionado a un magistrado en virtud de haber informado que dicho funcionario se encontraba involucrado en distintas conductas ilícitas, pues, visto que lo informado no se correspondía con los expedientes judiciales que el periodista demandado alegó haber consultado como fuente, debe tenerse por debidamente acreditada la indiferencia negligente sobre la posible falsedad de la información emitida, la cual fue idónea para poner en duda la reputación del actor. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D • 22/10/2009 • K. de C., A. R. c. Lanata, Jorge y otros • LA LEY 14/12/2009, 7, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LA LEY 2010-A, 77, con nota de Emilio A. Ibarlucía; DJ 03/02/2010, 218 - RCyS 2010-II, 83, con nota de José Luis Correa; LLGran Cuyo 2010 (febrero), 28, con nota de José Luis Correa; • AR/JUR/41498/2009 La noticia agraviante y los particulares El caso ―Rambo con sida‖. (Demanda contra Diario Popular).

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―UN ‗RAMBO‘ CON SIDA AMENAZA CON CONTAGIAR A YIYIS SU MBA‘ASY‖. El actor era macatero de la zona de Caacupé. De la sentencia de 1ª Instancia: ―Sigue manifestando la actora que, a raíz de la publicación, prácticamente no tiene cabida en lugar social alguno de la ciudad de Caacupé, donde fija residencia, ya que desde esa fecha es tratado como un paria, y todo lo publicado además del daño personal ha causado un gran daño a toda su familia, pues de ser siempre un hombre sano, pasó a ser conocido como el ―RAMBO CON SIDA‖, y ese estigma ha llegado a todos los demás miembros de su entorno familiar‖. De la sentencia de 1ª Instancia. Contestación de la demanda: ―Expresa la demandada que no existe agravio posible por las siguientes razones: a) En el titular, no se identifica al ―Rambo‖ supuesto portador de la enfermedad (La identidad de la persona implicada fue expresamente dejada en reserva); b) Sólo, luego de la lectura del cuerpo de la noticia, se puede identificar al ―Rambo‖ quien SERÍA portador de la enfermedad; c) De la lectura completa de la información (acápite, titular, introducción y CUERPO) surge que la noticia, refiere que el actor, descripto en la información como el ―RAMBO‖, TENDRÍA SIDA (en términos potenciales) lo cual no constituye agravio alguno‖. ―…contesta la presente demanda (fs.32/34), manifestando ―…En primer término, Vuestra Señoría, el actor al argumentar su demanda, omite el inicio mismo de la crónica periodística objeto del presente juicio. Efectivamente, el acápite esta rematado después con una ‗coma‘ (,), con el término en guaraní: HEÍ, lo cual en una de sus acepciones significa: DICEN con sentido de duda…‖ La noticia agraviante y los particulares: La doctrina Campillay La ―Doctrina Campillay‖ (Corte Supr. Justicia de la Nación, 15/05/86, ―Campillay, Julio César c. La Razón, Crónica y Diario Popular‖) postula que ante la publicación de noticias susceptibles de lesionar el honor de las personas, el medio de prensa para eximirse de responsabilidad debe tomar alternativamente uno de los siguientes recaudos:

1. Propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente; o, 2. Utilizar un tiempo de verbo potencial; o, 3. Mantener en reserva la identidad de las personas implicadas en la noticia. Esta última pauta debe entenderse en

el sentido de no publicar el nombre del implicado en la noticia o cualquier otro dato que permita su individualización.

La noticia agraviante y los particulares Corresponde condenar a un periodista y al responsable de un diario a reparar los daños y perjuicios ocasionados al actor, quien fue imputado de ser violador serial en una nota periodística, pues, visto que el reclamo fue efectuado por un ciudadano que no es funcionario público, resulta innecesario acreditar el dolo del emplazado, bastando con la simple culpa del agente para comprometer la responsabilidad del órgano de prensa, y como el derecho a la libre expresión no es absoluto, los medios deben actuar con prudencia en las noticias que publican. Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 05/08/2008 • Lascano, Marcelo Eduardo c. Gibilaro, Catherina y ots. • LLGran Cuyo 2008 (octubre), 903 • AR/JUR/5810/2008. La cita de la fuente y la defensa de la fuente. El caso “Bruno” En el caso ―Bruno‖, se sopesó la exigencia de identificar la fuente de información con el secreto de las fuentes de información (art. 29 de la CN). Se concluyó: que la exigencia de identificar la fuente a los fines de exonerar de responsabilidad al medio periodístico no puede

desvirtuarse mediante su ocultamiento al amparo del secreto de las fuentes de información, pues bastaría su simple invocación para conceder a los medios de prensa una suerte de carta blanca para difundir noticias de cualquier tipo sin importar si son verdaderas o falsas o si han afectado el honor o la intimidad de los implicados en la información.

Además, se sostuvo que dicho argumento no implica un menoscabo a la pretendida reserva de las fuentes, ya que si el medio periodístico quiere ―…preservar su confidencialidad y propalar igualmente una noticia con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, se encuentra a su alcance -como eximente frente a cualquier responsabilidad ulterior- apelar a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el fallo "Campillay", sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como a la utilización del modo potencial en los verbos, absteniéndose de ese modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo.‖...‖.

Eximente: cita de la fuente. Es improcedente responsabilizar al medio periodístico accionado, por los daños que alegó padecer el actor con motivo de la publicación que hiciera a su respecto sobre la posible comisión de un hecho delictivo, pues se acreditó la existencia de causas penales instruidas en su contra y en la publicación se citó la fuente de la información, por lo que no hubo culpabilidad y menos intencionalidad en publicar datos o circunstancias falsas. Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, sala I • 14/06/2010 • Muñoz Néstor Oscar c. Francisco Montes S.A.C.I.F. • LLGran Cuyo 2010 (octubre), 864 - DJ 19/01/2011, 57 • AR/JUR/41123/2010 Eximente: cita de la fuente y modo potencial. Corresponde confirmar la sentencia que desestimó la acción de daños y perjuicios entablada contra un diario ante la publicación de una noticia en la que se mencionó que el reclamante estaría acusado del homicidio de un matrimonio, pues, la empresa periodística demandada logró demostrar el cumplimiento de los recaudos impuestos por la doctrina de la real malicia para eximirse de responsabilidad, ya que mencionó expresamente que la información fue suministrada por fuentes policiales y utilizó el modo potencial al informar sobre la posibilidad de participación del actor en el ilícito. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial • 23/04/2009 • Sacucci Sandro c. La Voz del Interior S.A. • LLC 2009 (julio), 623 - DJ 14/10/2009, 2895 • AR/JUR/8497/2009 Eximente: veracidad objetiva de la información. Cita de la fuente. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que condenó a un medio de prensa a indemnizar el daño moral causado a la actora por la difusión de una noticia sobre su arresto a fin de prestar declaración testimonial en una causa en la que se investiga el homicidio de un miembro de las fuerzas de seguridad, toda vez que la información publicada en el medio gráfico fue facilitada por el organismo policial quien procedió al arresto por orden de un juez, por cuanto al no existir falsa información lo actuado por la demandada está dentro del marco del deber de informar, no existiendo conducta antijurídica capaz de generarle responsabilidad alguna. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba • 26/05/2005 • Sacucci, Sandro c. La Voz del Interior S.A. • LLC 2005 (setiembre), 913 • AR/JUR/2110/2005

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Eximente: la cita de la fuente debe ser precisa. Es responsable el medio periodístico que publicó una noticia informando el fallecimiento de una persona, al intoxicarse por comer alimentos en mal estado, mencionándose que la noche anterior había concurrido al restaurante del actor, toda vez que se acreditó que la información era errónea ya que la referida persona falleció a causa de una intoxicación por monóxido de carbono. La genérica referencia a fuentes o fuentes policiales en la publicación de una nota periodística errónea, sin indicación de la agencia que lo habría comunicado, no cubre la exigencia de precisar la naturaleza de dichas fuentes pues tal noción debe estar referida a fuentes identificables, verificables, que permitan individualizar en forma inequívoca el origen de la noticia propalada y alejen toda sospecha de un tratamiento negligente de la información. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II • 11/10/2003 • Vázquez, Carlos c. Diario Clarín y otros • LLBA 2004, 433 • AR/JUR/5348/2003 Cuando la fuente son “los rumores”. ―13) Que en este entendimiento y con el objeto de lograr las finalidades aludidas, no cabe atribuir el carácter de "fuente" a los "rumores" a que hizo referencia el artículo periodístico y a los que alude el apelante. Por lo demás, esta Corte ha exigido, además de la indicación de la fuente, que se efectúe una transcripción sustancialmente idéntica a lo manifestado por aquélla (Fallos: 317:1448 y sus citas), lo que no puede ser llevado a cabo cuando se hace referencia a "rumores" de incierta procedencia.‖ (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 30/03/2004, ―Roviralta, Huberto, c. Editorial Tres Puntos S.A. s. daños y perjuicios, ‖, Fuente: página web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, http://www.csjn.gov.ar/jurisprudencia.html).- La noticia y los “tiempos potenciales” Respecto al requisito de utilizar en la redacción de la noticia tiempos de verbos potenciales, la Corte Argentina precisó en el caso ―Burlando‖ que tratándose de noticias susceptibles de afectar el honor de una persona deben ser difundidas no sólo utilizando un verbo de modo potencial y absteniéndose de efectuar consideraciones asertivas, sino también generando un discurso conjetural en todo el contenido de la noticia. ―…No consiste solamente en la utilización de un determinado modo verbal -el potencial- sino en el sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo. Si así no fuera, bastaría con el mecánico empleo del casi mágico "sería..." para poder atribuir a alguien cualquier cosa, aun la peor, sin tener que responder por ello.‖. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 18/02/2003, ―Burlando, Fernando Andrés c. Diario el Sol de Quilmes‖, Fuente: página web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. La responsabilidad por los “avisos pagados” Se publicó un aviso falso, con identidad mentida en la que se agraviaba al honor de una mujer, la que, supuestamente, ofrecía sus servicios sexuales.

1. En 1ª Instancia, se rechazó la demanda. 2. En Cámara se revocó la sentencia y se condenó al medio de prensa escrito a pagar una indemnización.

De la Sentencia de la Cámara: Por la sentencia apelada Nº 389 de fecha 7 de junio de 2000 el a quo resolvió: ―1) Rechazar, con costas la demanda planteada por la Sra. Laura Emilia Doldán Recalde contra la Editorial El País S.A. y el Lic. Demetrio Rojas s/ Indemnización de daño moral, por improcedente; 2) Hacer lugar con costas a la excepción de falta de acción interpuesta como medio general de defensa por el Lic. Demetrio Rojas Cardozo por los fundamentos expuestos en el considerando de la presente resolución; 3) Anotar...‖ (sic) (fs. 257 vlto.). La posición de la ACTORA, recurrente: ―…De dicha sentencia recurre la parte actora y presenta su escrito de expresión de agravios, que obra a fs. 271/276. Manifiesta que a pesar de tener de su parte, en atención a la naturaleza del ilícito concreto consumado en su contra, la presunción legal de la existencia del daño moral, lo ha demostrado de modo contundente, mediante abundante material probatorio. Argumenta también que la parte demandada a través de todo este proceso había confesado su culpa por la publicación humillante en contra de la dignidad de su conferente; confesaron claramente, pero intentaron justificarse con la ingenua explicación de que se trataba de una publicación inserta en un espacio pagado por terceros en su página de clasificados. De este modo solicita la revocación de la sentencia apelada, con imposición de costas…‖ La posición de la demandada: El representante convencional de la demandada contesta dichos agravios en su escrito obrante a fs. 278/286 arguyendo que no se ha probado que exista norma legal que obligue a un diario expresamente a tomar o anotar todos los datos de las personas que van a recepción para publicar cualquier tipo de avisos; señala que la prueba de informes del diario ABC producida a pedido de su contraparte categóricamente demuestra que ningún diario de plaza exige o tiene la obligación de individualizar a las personas que traen avisos pagados salvo que sean solicitadas o espacios reservados. Arguye a continuación que la parte demandante no ha demostrado tampoco que exista una vinculación entre el aviso cuya copia obra a fs. 6 de autos y L.D., ya que tanto con el informe de Antelco, de la Municipalidad de Luque, y la inspección ocular realizada por el Juzgado se ha demostrado que el teléfono que aparece en dicho aviso ni siquiera es de la casa de L.D. sino de su abuela. Señala también que es un despropósito pretender el pago de US$ 50.000, por un hecho de terceros que no es absolutamente de su responsabilidad, puesto que es imposible pedir a un diario que verifique en cada caso el contenido a la verosimilitud de cualquier tipo de aviso pagado que aparecen día a día y menos aun cuando dichos avisos ni siquiera hacen referencia en forma inequívoca e indubitable a una persona con su nombre y apellido. Conclusiones del Tribunal: Debe revocarse la sentencia que rechazó la demanda por publicaciones dañosas al honor y la reputación cuando la agresión se ha producido desde un aviso pagado que no se encuentra del derecho de opinión o de libre expresión, sino al de la información que supone el derecho de dar, recibir y referir información veraz y responsable. Cabe revocar la sentencia cuando el tipo de publicación en cuestión lleva un alto índice de marginalidad, pudiendo fácilmente agredirse la honra, dignidad, reputación e intimidad de las personas, por lo que la empresa demandada debió exigir el nombre, documento de identidad y firma del interesado para publicar. Corresponde revocar la sentencia cuando la entidad demandada ha reconocido en la absolución de posiciones que la gente que solicita ese tipo de publicaciones se niega a dar su nombre, proveen números de cédula falsos y números de celular que no se pueden identificar.

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Es procedente revocar la sentencia cuando ha existido notoria y evidente negligencia culposa en las personas encargadas del cumplimiento de las medidas de seguridad previas a la publicación de los avisos de contenido notoriamente comprometido, que compromete la responsabilidad del medio utilizado y de su propietaria. Para evitar ser responsable de condenas indemnizatorias, los medios deben extremar sus medidas exigiendo la individualización del peticionante, y al no hacerlo así se someten a las consecuencias resarcibles previstas en la ley que se imponen a toda persona que provoca un daño, dado que la libertad de información no implica la irresponsabilidad de sus agentes. Sentencia del Tribunal en este caso. El Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, tercera sala. Resuelve: Declarar desierto el recurso de nulidad. Revocar, con costas la resolución recurrida y en consecuencia condenar a la Editorial El País S.A. y al Lic. Demetrio Victorio Rojas Cardozo a abonar a la actora, L.E.D.R., en concepto de daño moral, la suma de cincuenta mil (50.000) dólares estadounidenses. Anótese, regístrese, y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Arnaldo Martínez Prieto.- Basilicio García.- Guido R. Cocco Samudio.- Sec.: Alejandrino Cuevas.- TApel. Civ. y Com., Asunción, Sala 3, 2003/06/11. Doldán Recalde, Laura Emilia c. Editorial El País S.A. y Lic. Rojas, Demetrio s/ Indemnización de daño moral. (Ac. y Sent. Nº 38). La responsabilidad por la “cámara oculta” Corresponde hacer lugar a la demanda incoada por quien atendía pacientes como fisioterapeuta a pesar de no contar con título habilitante contra el titular de un medio periodístico, el director y el presentador de un programa de televisión en el cual se difundió la grabación de su imagen y voz captadas mediante cámara oculta por una periodista que simuló ser una paciente, pues medió en el caso una intromisión ilegítima en la esfera de intimidad de la actora, por cuanto la utilización de una cámara oculta no era imprescindible para descubrir la verdad de lo que acontecía en la consulta, sino que hubiera bastado con que la reportera entrevistara a los clientes de la misma. La grabación de la imagen de una persona mediante cámara oculta y la posterior difusión por televisión, implica una intromisión ilegítima en el derecho a su propia imagen, ya que aquélla fue privada del derecho a decidir sobre la reproducción de la representación de su aspecto físico determinante de una plena identificación. La autorización que una persona dio a una periodista que se hizo pasar por un paciente, para que entrara en su consulta, no puede ser interpretada como consentimiento a la grabación de su imagen a través de cámara oculta, y menos, a la posterior difusión en un programa de televisión. Cuando se pretenda sacrificar el derecho a la intimidad en beneficio de la libertad de información debe tenerse en cuenta el interés público en el conocimiento de los hechos registrados y si la intromisión en la esfera privada ajena ha sido imprescindible para obtener la información. Tribunal Supremo de España, sala Civil, pleno • 17/12/2008 • R.M.F.T. c. L.G.H., Canal Mundo Producciones Audiovisuales S.A., dona M.L.R., don J.A.P.D.C. y Televisión Autonómica Valenciana S.A. • LA LEY 18/03/2009, 6, con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; LLP 2009 (abril), 296, con nota de Alejandro Dalmacio Andrada. La responsabilidad por las fotografías no autorizadas DERECHO A LA IMAGEN: La mera captación, reproducción o publicidad de la imagen en los términos del art. 31 de la ley 11.723 fuera de los supuestos en que se la considera lícita -en el caso, se fotografió a la víctima de un homicidio y se difundió su fotografía en un medio gráfico sin el consentimiento de sus familiares- constituye un atentado contra el derecho a la imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto, o su honor o reputación. La violación del derecho a la imagen -en el caso, debido a la publicación de la fotografía de la víctima de un homicidio sin el consentimiento de sus familiares- importa por sí sola daño moral, constituido por el disgusto de ver la personalidad avasallada. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II • 15/04/2003 • C. E. O. y otros c. E. P. S. • LLBA 2005 (febrero), 77 • AR/JUR/6334/2003 CASOS JUDICIALES: El Caso Gesualdi. ―…La demanda fue promovida por la juez Dora Mariana Gesualdi a raíz de una nota publicada titulada ―Menem vs. Menem‖, donde rezaba lo siguiente: ―Cuando en el año 1985 el matrimonio Menem recurrió a la justicia solicitando el divorcio, el trámite fue radicado en el Juzgado civil No.5 de Talcahuano 490, 2º. Piso, a cargo de la juez Dora Mariana Gesualdi (…) Algunos sostienen que esta segunda etapa del divorcio presidencial se puede resolver fácilmente reactivando aquel expediente iniciado en 1985. Sin embargo, los letrados no encontraron rastros de aquel trámite de separación, aunque se supone que aún está en el Juzgado. En mayo de 1989 –después de consagrarse presidente- Menem recibió como regalo de un grupo de amigos el expediente de divorcio iniciado en 1985. ―Tomá, ya no lo vas a necesitar‖ le dijeron mientras le entregaban como trofeo por la victoria la carpeta que contenía la demanda de los esposos‖. La juez se sintió agraviada por esta información, cuya falsedad se acreditó categóricamente en la causa. Consideró, con razón, que la publicación lesionaba su honor, al involucrarla de manera indirecta y falaz en una forma irregular de disposición de un expediente judicial reservado, atribuyéndole de igual forma cierta dependencia a los ―amigos del poder‖, propia de quien otorga ese tipo de favores. En tales circunstancias promovió demanda reclamando la reparación del daño moral…‖ (Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación por noticias inexactas o agraviantes‖, Ramón Daniel Pizarro, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada, Edit. Hammurabi, pags.447) En la causa se acreditó que el expediente nunca salió del tribunal y que, por el contrario, estuvo permanentemente reservado en la caja fuerte de la jueza, a disposición de las partes. Se probó, asimismo, que los periodistas demandados nunca tuvieron acceso al expediente. La sentencia de 1ª Instancia hizo lugar a la demanda y condenó a los demandados a reparar el daño moral causado a la actora mediante el pago de la suma de 25.000 pesos y la publicación de la sentencia. La Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, confirmó el fallo de 1ª Instancia, en base a prácticamente los mismos argumentos vertidos por el tribunal inferior. b) El fallo de la Corte Suprema. La Corte Suprema, por mayoría, desestimó el recurso extraordinario articulado por los demandados contra la sentencia de la Cámara, con un pronunciamiento que suscita varias reflexiones de importancia, particularmente en lo referido a la pretendida proyección de la doctrina de la real malicia en la hora actual‖. (Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, Ramón Pizarro) En nota al pie de página hecha en el libro de Pizarro, comentando el fallo de 1ª. Instancia en la demanda de la Jueza Gesualdi, el autor hizo el siguiente comentario: ―…47.La jueza de 1ª Instancia valoró acertadamente la noticia y su potencialidad difamatoria: Si el expediente se encontraba radicado en el juzgado de la doctora Gesualdi y un grupo de amigos se lo obsequió al presidente, la conexión entre ambos sucesos era más que evidente. Sin decirlo en forma expresa, la información sugería clara y temerariamente que fue la juez quien lo dio por un tercero o terceros, para que se lo entregaran al presidente.

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Implícitamente, ella aparecía vinculada en un proceder idóneo para configurar un ilícito penal y, lo que es igualmente grave, ligada a los amigos del poder…‖ (Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación por noticias inexactas o agraviantes‖, Ramón Daniel Pizarro, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada, Edit. Hammurabi, pags.447) Forma de analizar la Noticia ―…61. El Tribunal Supremo Constitucional de España, en sentencia del 22 de diciembre de 1986 (No.168) ha dicho que: ‗Para valorar la difamación no pueden tomarse letras y frases aisladas de una información, sino que deben ser leídas en conjunto e interpretando su sentido en el contexto‘ (citado por Muñoz Machado, Libertad de prensa y procesos por difamación, p.75)…‖ (op. Cit. Pizarro, pág. 298). Rectificación o Retractación ―La doctrina coincide en que las retractaciones de las injurias o calumnias inferidas mediante medios periodísticos o de comunicación social, que se publican en el mismo u otro medio periodístico, para desagraviar al damnificado del hecho ilícito contra su honor, constituyen un modo de reparación por equivalente no dinerario en los términos del art. 1083 del Código Civil y que por eso constituyen algo así como un complemento del resarcimiento del daño producido por la ofensa. Consideramos que este criterio que considera la retractación o aclaración como reparación neutralizadora del daño debilitando el agravio al dejar a salvo el honor del damnificado, solamente tendría aplicación cuando la información imputa a la víctima la comisión de un delito…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 694) ―…Puede considerarse que en este supuesto (cuando la información imputó a la víctima un delito) la retractación sea una forma de reparación natural del perjuicio ocasionado por el delito, porque de algún modo esa manifestación del acusado que se retracta restablece la honra, el crédito y la reputación afectados en el medio social en que actuaría la víctima. ―…Distinto es el caso cuando la información inexacta se limita a dar una noticia que no afecta el honor de la víctima, pues entonces la ulterior rectificación o desmentido no mejora la situación de quien debió padecer la angustia de la repercusión que aquella pudo tener. La rectificación no es una retractación, y como no se puso en duda el honor de la víctima, no se puede considerar que aquella sea un complemento resarcitorio del daño moral ocasionado…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 694) Medios de Prensa Oral: Necesidad de desgrabación. Necesidad de probar el hecho dañoso de la prensa. Es improcedente pretender la admisión de demanda entablada por ejercicio abusivo del derecho de expresión por medio de prensa, sobre la base del artículo 307 del C.P.C., pues, tratándose de grabaciones fonográficas ofrecidas como prueba, debieron ser objeto de escucha por parte del organismo jurisdiccional a los efectos de que el contenido de la grabación pudiera ser asentado por escrito en un acta y, no habiéndose cumplido dicha actividad, no puede afirmarse, en sentido estricto, que la actora haya presentado un documento que pueda ser atribuido a la otra parte. Mal podría atribuirse al demandado por ejercicio abusivo del derecho de expresión por medio de prensa, la autoría de una grabación fonográfica cuando ni siquiera se ha constatado la existencia material de dicha grabación magnetofónica, ya que es posible que el casete –soporte material– no contenga ninguna grabación o contenga una grabación diferente a la alegada. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 1. Juicio: De Gasperi, Gustavo y otro c. Víctor Benítez y Multimedia S.A. s/ ejercicio abusivo del derecho de expresión por medio de prensa. 28/12/2005. Publicado en: LLP 2006, 346. Cita Online: PY/JUR/267/2005. Ley 1328. De derechos de autor Artículo 78o. El retrato o busto de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento de la persona misma, y a su muerte, de sus causahabientes. Sin embargo, la publicación del retrato es libre cuando se relacione con fines científicos, didácticos o culturales en general, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público. La fijación de los daños. Daño emergente. Lucro cesante. Daño moral.

―...La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y establecimiento de la cuantía depende del prudente arbitrio judicial, bastando la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra clase de precisión...‖ (Tapel. Civil, Com. Laboral, Tutelar, Crim. y Correc. Del menor, Encarnación, Sala 2, 1998/10/22 – Romero Carlos contra Ryjulk H. La Ley Paraguaya, Tomo 22 Año 1999, pág. 372).

―...Los daños patrimoniales se liquidan, en tanto que los daños morales se estiman. El accionante podrá expresar una pretensión al respecto, pero en definitiva es el Juez quien terminará estimando ese valor, de conformidad con las circunstancias particulares del caso...‖ (Tapel. Civil y Com. Asunción, sala 3, febrero 18 – 1998. La Ley Paraguaya, Tomo 21, Año 1998, pág.199.-).

Legitimación pasiva. 1. El medio de prensa, constituido en persona jurídica. 2. El periodista, cuando firma la noticia o la columna. 3. El productor del programa. 4. El director del medio de prensa. Debe revocarse la sentencia que hizo lugar a la excepción de falta de acción y rechazó la demanda de

indemnización de daños y perjuicios por publicaciones dañosas al honor y la reputación cuando el art. 143 del CP extiende la responsabilidad por el delito la lesión de la intimidad de la persona al encargado –director–. TApel. Civ. y Com., Asunción, Sala 3, 2003/06/11. Doldán Recalde, Laura Emilia c. Editorial El País S.A. y Lic. Rojas, Demetrio s/ Indemnización de daño moral. (Ac. y Sent. Nº 38).

Artículo 143.- Lesión de la intimidad de la persona 1º El que, ante una multitud o mediante publicación en los términos del artículo 14, inciso 3º, expusiera la intimidad de otro, entendiéndose como tal la esfera personal íntima de su vida y especialmente su vida familiar o sexual o su estado de salud, será castigado con pena de multa. 2º Cuando por su forma o contenido, la declaración no exceda los límites de una crítica racional, ella quedará exenta de pena.

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3º Cuando la declaración, sopesando los intereses involucrados y el deber de comprobación que según las circunstancias incumba al autor, sea un medio adecuado para la persecución de legítimos intereses públicos o privados, ella quedará exenta de pena. 4º La prueba de la verdad de la declaración será admitida sólo cuando de ella dependiera la aplicación de los incisos 2º y 3º. A modo de conclusión ―…Desde ese momento, entonces, que se garantiza la libre expresión y difusión del pensamiento, el artículo 27 declara proscripta toda forma de censura a la prensa. Pero, no se la censura, pero se exige responsabilidad. La libertad de prensa e información no tiene más límites que los dispuestos en esta Constitución, y ¿cuáles son esos límites?. Simplemente el honor o el derecho de los terceros para hacerlo más gráfico. Otro límite no hay. Y es más, se garantiza, para hacer efectivamente eficaz la libertad de prensa, el acceso a las fuentes públicas de información…‖ (Intervención en la Plenaria del Convencional Dr. Oscar Paciello, publicado en la obra ―La Constitución Fundamentada‖, Diario de Sesiones, página 51, José Plano de Egea, Edit. LD, 1993).

RESPONSABILIDADES ESPECIALES. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE LA PRACTICA DEL DEPORTE

INTRODUCCIÓN Daños que se pueden dar, por la práctica de los deportes:

1. A los deportistas que lo practican. 2. A los espectadores. 3. A los terceros, extraños al evento deportivo.

Daños a los participantes o deportistas ―…Cuando un jugador sufre un daño durante el desarrollo de una competencia deportiva, se presenta la cuestión de saber si tiene o no derecho a una indemnización y, en tal caso, quién es el responsable…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 559) Consideración del deporte de que se trata. Daños a los participantes o deportistas Los jugadores están expuestos a los riesgos propios de la actividad deportiva. Los jugadores –sean del mismo equipo o de equipos contrarios- asumen voluntariamente los riesgos del juego, siempre que éste se desarrolle dentro de las normas reglamentarias y en condiciones normales. Aceptación de la Víctima. Riesgos inherentes. Las lesiones o daños derivados de los riesgos inherentes al ejercicio normal de un deporte autorizado, están de antemano justificados. (Orgaz Alfredo "Lesiones deportivas" L.L. 151-1055; en similar sentido, voto del Dr. Bueres CNCiv. Sala D "Cotroneo c/ Club Atlético Banfield" en L.L. 1983-D-384) Lo usual: la desestimación. Trigo Represas: en la justicia argentina prevalece la aceptación del riesgo, no es lo común la procedencia de indemnizaciones por daños deportivos. (aut. y ob. cit. pág. 796 "Deportes Peligrosos y aceptación del riesgo"). Y tal justificación –para el daño- opera no sólo cuando el jugador lesionante ha observado todas las reglas del juego, sino también cuando ha incurrido en alguna de las faltas o infracciones a estas reglas, pero igualmente naturales y comunes (no dolosas) que se explican por la velocidad o el vigor que impone el deporte de que se trate (Orgaz, "Lesiones deportivas" L.L. 151-1055). Pizzo, Roberto vs. Camoranesi, Mauro s. Daños y perjuicios CCC Sala I, Mar del Plata, Causa 141806, 01/07/2010. Procedencia. Bueres y Bustamante Alsina sostienen que el deber de responder por las lesiones deportivas tiene origen en dos casos:

a) cuando existe una acción "excesiva" que viola grosera y abiertamente el reglamento del juego y b) cuando existe intención de provocar el resultado dañoso. (Cám Nac. Civ. Sala D 17/12/82 -voto del Dr. Bueres- pub. en L.L. 1983-D, 385, con nota del Dr. Jorge Mosset

Iturraspe; Bustamante Alsina "Teoría general de la responsabilidad civil" Ed. Abledo-Perrot, p. 536 Nº 1514; arg. SII c. 143.268 Reg. 558, 11/8/2009).

Daños a los participantes o deportistas ―…Las características y exigencias propias del deporte determinan que no pueda juzgarse la eventual responsabilidad de los participantes con el mismo criterio con que se aprecia la culpa en general, de donde no puede verse un acto ilícito en la actuación de un jugador que hubiese procedido de una manera capaz de comprometer su responsabilidad fuera del juego. Es decir que los principios normales de prudencia y diligencia a los que se refiere la valoración de la culpa en general deben sufrir necesarias adecuaciones con respecto al ejercicio de ciertas actividades deportivas peligrosas…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed. Pág. 559) ―…ello no quiere significar que la participación voluntaria y espontánea en una manifestación deportiva puede hacer presumir por sí sola que los participantes consientan en sufrir sin discriminación alguna lesiones por parte de sus adversarios, fuera de las contingencias y límites del normal ejercicio del juego, que es lo que determinar precisamente la licitud de éste…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 559) Caso Camoranesi. Antecedentes. El acontecimiento ocurrió el día 14/8/94, durante el desarrollo del partido de fútbol disputado entre los equipos de 1ª división de los clubes "Atlético Alvarado" y "Aldosivi‖. Roberto Javier Pizzo, en una jugada es embestido por Mauro Camoranesi, lo que le provoca una lesión en su rodilla, hematomas y desgarros, con las consecuentes intervenciones quirúrgicas, prácticas varias y rehabilitaciones. Las partes difieren en el modo en que se produjo la maniobra así como en su calificación gravosa. Fallo Camoranesi de 1ª Instancia. Incluye no solo al DOLO sino también a la CULPA. Para arribar a la solución que se resiste, el Juzgador, luego de valorar los testimonios y demás pruebas aportadas, consideró que el accionar del demandado Camoranesi delató una conducta calificable como imprudente y excesiva, contraria al respeto a la integridad física; y si bien expresó que no podía calificar el accionar como intencional, sostuvo que denotaba una notoria torpeza, un exceso en la practica del deporte, anormal y evitable. Pizzo, Roberto vs. Camoranesi, Mauro s. Daños y perjuicios CCC Sala I, Mar del Plata, Causa 141806, 01/07/2010 Agravio de Camoranesi contra el fallo de 1ª Instancia.

1. Que se lo haya condenado por un daño causado en el marco de un evento deportivo, sin intención y en la propia disputa del balón.

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2. Las acciones excesivas e imprudentes dentro del juego están sancionadas como infracción pero no implican ilicitud jurídica.

3. Quien se expone a un juego de contacto asume un riesgo natural a su integridad física. 4. Que lo que aconteció fue una desafortunada disputa del balón y que no puede condenarse por jugadas

riesgosas sin intención de dañar, so pena de atentar contra la esencia misma del deporte y reprochar la fuerza, la velocidad y la vehemencia en la disputa.

5. Evoca a Bustamante Alsina quien, dice, no admite responsabilidad culposa en los accidentes deportivos, limitándola a supuestos dolosos.

6. La lesión en la rodilla que sufriera el actor es muy común en la práctica del fútbol en tanto éste es un deporte de contacto y fricción.

Caso Camoranesi. Fallo de la Cámara. II) Como antesala de la decisión he de adelantar que le asiste razón al co-demandado Mauro Camoranesi. A mi modo de ver, no se comprobó que la lesión sufrida por el actor durante el partido obedeciera a un accionar del demandado que pueda calificárselo de excesivo, brutal o imprudente, sino más bien de "común" por la velocidad o el ímpetu propios del fútbol, encontrándose enmarcada dentro de los riesgos que asumen quienes practican tan arrasador deporte, según se observa a diario en los medios periodísticos y televisivos. Pizzo, Roberto vs. Camoranesi, Mauro s. Daños y perjuicios CCC Sala I, Mar del Plata, Causa 141806, 01/07/2010. Cómo se juzga si hubo acción excesiva? Del fallo del caso Camoranesi. ―Deberá sopesarse "si hubo acción excesiva", una exagerada falta de diligencia, tomando como patrón el nivel habitual de riesgo en el deporte de que se trate‖. Pizzo, Roberto vs. Camoranesi, Mauro s. Daños y perjuicios CCC Sala I, Mar del Plata, Causa 141806, 01/07/2010. La “culpa deportiva” según Bustamante Alsina. Al juzgarse el quehacer deportivo, para que el infractor responda jurídicamente por las consecuencias de su acción, la jugada debe superar los límites de lo normal y corriente, haya habido o no violación reglamentaria. ("Responsabilidad por Daños" t. II, págs. 91/95, Ediar, Bs.As.; CNCiv. Sala G "Rahit Gerhard c/ Ventura Eraldo" pub en L.L. 1990-B, 137). Procedencia. Los riesgos de los golpes en deportes de contacto físico son previsibles y que la culpa debe valorarse con un criterio singular y específico sopesándose si se ha actuado con torpeza manifiesta o dolo. (arg. Cám Civ. yu Com MO Sala II 18/5/99LLBA 2000-1262 Mazzinghi Jorge "Los daños en el deporte..." L.L. 1996-C,698). Discusión: cuándo se responde? Durante el desarrollo de un partido de fútbol, es común que los rivales se golpeen, que se cometan faltas, que un defensor enganche desde atrás al delantero que se escapa con la pelota hacia el arco contrario; como así también que quienes saltan a cabecear choquen entre sí, involuntariamente, o que se embistan brutalmente por un exceso de vehemencia. Pizzo, Roberto vs. Camoranesi, Mauro s. Daños y perjuicios CCC Sala I, Mar del Plata, Causa 141806, 01/07/2010. ¿Cuándo, entonces, deberá responder el jugador que provocó una lesión a su contrario en medio de una disputa de balón? Precisamente, y trasladando los conceptos volcados a lo largo de este pronunciamiento, si la acción cometida no excede los límites de lo que se observa normalmente en los partidos, quedará exento de responsabilidad. En cambio, si la jugada rebasó el nivel habitual de conducta en dicho deporte, haya habido o no violación reglamentaria, el futbolista podrá ser condenado al pago de los daños y perjuicios; pero para esto último, recuerdo, la jugada debe haber sido excesiva y brutal o con intención malévola; pues -insisto- el carácter lícito de los deportes reglamentados absorbe y neutraliza ciertas infracciones a las reglas de juego (conf. Mosset Iturraspe Jorge "El daño deportivo: responsabilidad de su autor y de la institución" L.L. 1983-D, 384). Pizzo, Roberto vs. Camoranesi, Mauro s. Daños y perjuicios CCC Sala I, Mar del Plata, Causa 141806, 01/07/2010. La falta de juego es, en principio, insuficiente. Haciendo un paréntesis es dable agregar que la violación a las leyes del juego puede ocasionar la aplicación de una pena o sanción prevista por el reglamento deportivo, pero no bastará para considerar civilmente responsable al transgresor si la referida acción no se aparta de lo que es habitual y corriente en los partidos (Brebbia "Problemática jurídica..." p. 320 Nº 4). Juicio: Pizzo, Roberto vs. Camoranesi, Mauro s. Daños y perjuicios CCC Sala I, Mar del Plata, Causa 141806, 01/07/2010 La falta al reglamento. En el caso de infracción al reglamento, el jugador sólo incurrirá en responsabilidad si medió de su parte una conducta viciada de imprudencia, brutalidad o dolo (CNCiv. Sala G 28/4/88 "Raith c/Ventura" L.L. 1990-B-138; Charlin José Antonio y Paradiso Fabbri Gabriela "Daños y perjuicios: accidentes deportivos", L.L. 1990-B,141). Citado en el Juicio: Pizzo, Roberto vs. Camoranesi, Mauro s. Daños y perjuicios CCC Sala I, Mar del Plata, Causa 141806, 01/07/2010. Si un jugador comete un foul para lograr el control de la pelota y, como consecuencia de la infracción, el jugador rival experimenta daños, parece claro que el infractor no está obligado a reparar los perjuicios, pues estos se consideran como la derivación desafortunada de una alternativa común y habitual en el juego (Orgaz Alfredo "Lesiones deportivas" L.L. 151-1055; voto de Alberto Bueres en el fallo de la CNCiv. Sala D, L.L. 1983-D, 384/85). Juicio: Pizzo, Roberto vs. Camoranesi, Mauro s. Daños y perjuicios CCC Sala I, Mar del Plata, Causa 141806, 01/07/2010. Daños a los participantes o deportistas Problema de prueba: será difícil establecer en cada caso si ha habido intención de dañar, o con exceso manifiesto o torpeza evidente, o si la acción es consecuencia del ―calor‖ del juego. Daños que darían lugar a indemnización: golpes antirreglamentarios, en zonas prohibidas, en momentos de receso, o luego de la orden de detener la pelea, o golpes con elementos no permitidos, introducidos maliciosamente en los botines, o los guantes o en los protectores.

Una acción antirreglamentaria, como ser un golpe de puño en la cara de un jugador, o un hecho lesivo cometido fuera de juego, denuncian esa intención (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 560)

Naturaleza Jurídica 1. Responsabilidad Contractual: las obligaciones y daños derivan de un contrato del que nacen obligaciones de

medio e impone por lo tanto la prueba de la culpa del autor. 2. Distinción de BORDA:

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2.1. Entre aficionados: es extracontractual, pues no puede considerarse que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido celebren un contrato, ya que ese acto no tiene un fin jurídico. 2.2. Entre profesionales: es contractual. Ej.: una pelea de boxeo profesional conlleva un contrato y la responsabilidad es contractual. Esa responsabilidad nace solamente si los daños no son consecuencia de los riesgos normales o se produjeron antirreglamentariamente, por dolo o culpa grave de uno de los deportistas. No se admiten las cláusulas de dispensas para estos casos. Daños a los espectadores Daños causados a espectadores.

1. Si el daño es causado por imprudencia de la víctima: NO existe responsabilidad. 2. Si el daño no es causado por imprudencia de la víctima: SÍ existe obligación de indemnizar.

Responsabilidad de los organizadores ―…Sin embargo, no puede considerarse que el jugador o competidor causante del perjuicio contraiga por ello responsabilidad frente a la víctima. Ello constituye un riesgo propio del deporte que practica y, en tal caso, sólo puede comprometer la responsabilidad del organizador del espectáculo, por el deber de seguridad implícito en el contrato que tiene con el público asistente…‖ (Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 561) Responsabilidad Colectiva de los deportistas ―…Más aún, puede suceder que por la índole del juego no sea razonable atribuir la causa del daño al hecho de aquél de quien partió la acción dañosa, lo cual comprometería en todo caso la responsabilidad de todos los participantes…‖ (Bustamante Alsina, Teoría General, 9ª Ed., pág. 561) Corte de Casación 2º. Civ. 20. Nov. 1968: Se consideró responsables a los jugadores participantes de un partido de tenis por considerar que detentaban colectivamente la guarda de la pelota que produjo el daño a un espectador (Rev. Trim. De Droit Civil, 1969, pág. 335, citado por Bustamante, Teoría General, 9ª Ed., pág. 561) Daños ocasionados a espectadores. Legislación argentina sobre la materia. ―Art. 33: Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables de los daños sufridos por los espectadores de los mismos, en los estadios y durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado. La entidad o asociación que hubiese indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro con el o los codeudores solidarios, conforme al grado de responsabilidad en que hubieren incurrido‖(Ley 23.184 del 30 de mayo de 1985) De la norma argentina se destaca:

1. El carácter de solidaridad entre los cobligados (entidades o asociaciones participantes ) 2. La índole Objetiva del factor de responsabilidad. 3. La eximente de culpa del damnificado. 4. Habría que agregar como eximentes: culpa de un tercero, caso fortuito y fuerza mayor.

La ley 23.184/85, ha sido modificada por el art. 51 de la ley 24.192/93 que establece: ―Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables

de los daños y perjuicios que se generan en los estadios‖ Esta norma tiene un mayor alcance que la del art. 33 de la ley 23.184/85, pues en esta se amparaba a los

espectadores en los estadios y durante el desarrollo del espectáculo, en tanto que la ley 24.192 se alude a los daños y perjuicios que ―se generen‖ en los estadios, ello significa que puede demandar indemnización cualquier persona, aunque no sea espectador y aunque el daño se produzca fuera del estadio, siempre que el daño provenga de él.

RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS.

Posición del tema. Consecuencias del actuar profesional:

Responsabilidades Penales. Traición a la Parte (Prevaricato del abogado). Adulteración de Instrumentos Públicos y Privados. Delitos económicos. Cobro indebido de Honorarios.

Responsabilidades Administrativas. Sanciones por inconductas. Sanciones por ejercicios abusivos y mala fe.

Responsabilidad Civil. Casos que podrían tramitarse ante el Consejo de Superintendencia.

1. Casos de desaparición de fojas. 2. Promoción de juicios idénticos, una vez rechazado el primero. 3. Promoción de juicios, actuando sin Poder, estando el Abogado en desconocimiento. 4. FUNCIONARIOS: ausencia reiteradas, incumplimiento de sus funciones, etc.

OBSERVACIÓN: estas son irregularidades que no involucran falta de respeto al Juez o al Actuario. Posición del tema La actividad profesional del Abogado genera –como toda actividad humana en general, y profesional en particular- la posibilidad cierta y real de que se produzcan daños derivados de la mala praxis en el ejercicio de la abogacía. Previsibilidad del Sistema Judicial Responsabilidad del Abogado vs. Previsibilidad del Sistema Judicial/Jurídico. Carácter de la Responsabilidad Civil: Responsabilidad Contractual. En el ejercicio profesional de la abogacía, frente al cliente que es asistido a través del mandato que se confiere al abogado, o bien cuando este último le brinda a aquél el patrocinio letrado, se aplican los principios generales en materia de responsabilidad contractual, ya sea desde la perspectiva de la locación de servicios o de la locación de obra. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I • 30/03/2004 • R., S. c. G., N. • LLBA 2004, 641 • AR/JUR/882/2004

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El vínculo contractual existente entre el abogado y su cliente puede ser locación de servicios, locación de obra, mandato e incluso contrato de trabajo, dependiendo de las circunstancias particulares de cada relación jurídica. (Del voto del doctor Seco). Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje • 27/03/1998 • Marcuzzi, Rolando O. c. P., J. E., suc. (1). • LA LEY 1999-D, 793 - LLC 1999, 426 • AR/JUR/3582/1998 Plazo de prescripción: 10 años. Art. 659 inc. e, CC. Carácter de la Responsabilidad Civil: Responsabilidad Contractual. EXTENSIÓN de la INDEMNIZACIÓN. Cuando se trata de un supuesto de responsabilidad profesional contractual -en el caso, debido a la negligencia incurrida por un abogado en la tramitación de un proceso-, la extensión del resarcimiento será más limitada, respondiendo el letrado, en principio, por las consecuencias inmediatas y sólo por las mediatas si ha existido un incumplimiento malicioso. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I • 30/03/2004 • R., S. c. G., N. • LLBA 2004, 641 • AR/JUR/882/2004 Extensión de la Indemnización. Art.1856. El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las mediatas previsibles, o las normales según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las casuales, salvo que éstas deriven de un delito y debieran resultar según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho. Obligación de Medios. A un abogado en ejercicio de la profesión, no es dable exigirle que asegure el resultado de un juicio, más aún cuando dicho resultado muchas veces depende de cuestiones de criterio en la aplicación de la Ley. Sí se puede exigir del Abogado, un deber de diligencia en la producción de los actos procesales que están a su cargo. Así, se espera que el mismo respete y cumpla los plazos procesales. En particular:

no perdiendo las oportunidades que tiene dentro del juicio. Es responsabilidad del Abogado la realización de las labores inherentes o esenciales a su rol profesional: ej.: presentación documentación requerida, como poder especial, cuando éste sea necesario.

presentando las pruebas que su cliente le haya proveído deduciendo recursos contra las resoluciones que le sean adversas a los intereses de su principal

muniéndose de una autorización expresa de su mandante para no interponerlos. Responde por su incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso. Por todo ello, es que se dice que la obligación de los abogados es de medios y no de resultado.

Obligación de Medios. La responsabilidad del letrado patrocinante --defensor y asesor legal-- es de medios, ya que únicamente deben poner de su parte todos sus conocimientos, diligencias y prudencia, a fin de obtener un fallo favorable, sin poder garantizar el éxito del pleito. (Del voto del doctor Seco). Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje • 27/03/1998 • Marcuzzi, Rolando O. c. P., J. E., suc. (1). • LA LEY 1999-D, 793 - LLC 1999, 426 • AR/JUR/3582/1998 Para demostrar el incumplimiento de los deberes del abogado no basta con probar sólo la no obtención del resultado buscado, sino que debe acreditarse también que ello sucedió por culpa del profesional, que el mismo actuó con negligencia, imprudencia, desidia o impericia al olvidar los recaudos más elementales de la profesión. Tribunal de Apelación Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Penal, y Tutelar del Menor, Circunscripción Judicial de Itapúa. Juicio: Caballero, Gilda Doris c. Fleitas Valdez, Godofredo Alfonso y Resquín Melzer, Benita Angela s/indemnización de daños y perjuicios por mala praxis (Ac. y Sent. N° 0194). 23/08/2004. LLP 2005, 822; Cita Online: PY/JUR/200/2004. Cuantificación: Pérdida de Chance Se puede aplicar a estos casos el rubro de pérdida de chance. En la mayoría de los casos de negligencia por mala praxis de los abogados, la omisión de la conducta debida por parte de los profesionales frustra la posibilidad de obtener una ventaja o evitar un perjuicio. Este hecho lleva a establecer como monto indemnizatorio un porcentaje del monto total del daño causado. Realizar esa determinación no siempre es sencilla, por los inconvenientes que genera especificar el porcentual de posibilidades que asistía a la víctima. El resarcimiento que corresponde otorgar a quien perdió un juicio por omisión del letrado patrocinante que dejó caducar la instancia, debe consistir en la pérdida de una "chance" a cuyo respecto debe demostrase que con motivo del hecho se frustró en forma definitiva una esperanza susceptible de apreciación pecuniaria. La valuación de la indemnización por pérdida de chance, requiere realizar un cálculo de la probabilidades que tenia de ganar el juicio, para lo cual deben tenerse en cuenta los principios sentados por la jurisprudencia del tribunal en caso de haberse apelado la sentencia que declaró la perención de la instancia. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II • 30/05/2006 • Delgado, Tomás V. c. Andreatta, Norberto • LLBA 2006, 1369 • AR/JUR/3734/2006 Es procedente revocar la sentencia que hizo lugar a la demanda de indemnización por daños y perjuicios incoada cuando el actor no ha proporcionado los parámetros que permitan inferir las posibilidades ciertas de éxito de la demanda laboral y hacer lugar al rubro de pérdida de chance. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 3. Juicio: Meyer Manzur, Carlos Antonio c. Ferreira Vallarino, Cecilio Nemesio s/ Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. Ac. y Sent. Nº 61. 02/07/2010. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/376/2010 Exigencias para el apoderamiento Para que exista mandato judicial y se apliquen las responsabilidades de cumplimiento a él conexas, debe haber mediado apoderamiento – el mandato tácito o el mandato aparente no son viables–. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 3. Juicio: Meyer Manzur, Carlos Antonio c. Ferreira Vallarino, Cecilio Nemesio s/ Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. Ac. y Sent. Nº 61. 02/07/2010. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/376/2010 Procedencia del reclamo. Omisión de conductas procesales necesarias. El abogado que omite los actos procesales necesarios para hacer avanzar al proceso hasta su conclusión es reprochable de negligencia. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 3. Juicio: Meyer Manzur, Carlos Antonio c. Ferreira Vallarino, Cecilio Nemesio s/ Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. Ac. y Sent. Nº 61. 02/07/2010. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/376/2010 Procedencia. Negligencia profesional. La presentación de poder habilitante y especial para litigar ante la Corte Suprema de Justicia es un requerimiento legal que no puede ser ignorado por un profesional del derecho, por lo que si la acción de inconstitucionalidad fue rechazada

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por dicho motivo, debe concluirse que el abogado ha sido negligente. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 3. Juicio: Meyer Manzur, Carlos Antonio c. Ferreira Vallarino, Cecilio Nemesio s/ Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. Ac. y Sent. Nº 61. 02/07/2010. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/376/2010 Procedencia. Negligencia profesional. CRITICA A ESTE FALLO. Hay infracción a los deberes del abogado referente al patrocinio si actúa negligentemente, si por impericia no diagnostica bien la causa o la encuadra erróneamente, si plantea demandas improponibles o inviables jurídicamente, articula defensas impropias e ignora o conoce parcialmente la posibilidad de éxito de la pretensión. Tribunal de Apelación Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Penal, y Tutelar del Menor, Circunscripción Judicial de Itapúa. Juicio: Caballero, Gilda Doris c. Fleitas Valdez, Godofredo Alfonso y Resquín Melzer, Benita Angela s/indemnización de daños y perjuicios por mala praxis (Ac. y Sent. N° 0194). 23/08/2004. LLP 2005, 822; Cita Online: PY/JUR/200/2004. Alcance de las actuaciones profesionales. Deber de recurrir si no media instrucción en contrario. Salvo instrucciones precisas en contrario, el abogado actuante debe agotar las dos instancias promoviendo al efecto los recursos pertinentes, que son medios de impugnación de los actos procesales que persiguen un nuevo examen y lograr, eventualmente, la modificación de una cuestión ya decidida judicialmente por parte de un órgano superior. El abogado procurador incurre en negligencia omisiva al no apelar la sentencia definitiva como tampoco el auto regulatorio de honorarios, lo cual acarreó como consecuencia la ejecutoria de las dos resoluciones, a más de descuidar los elementos probatorios. Tribunal de Apelación Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Penal, y Tutelar del Menor, Circunscripción Judicial de Itapúa. Juicio: Caballero, Gilda Doris c. Fleitas Valdez, Godofredo Alfonso y Resquín Melzer, Benita Angela s/indemnización de daños y perjuicios por mala praxis (Ac. y Sent. N° 0194). 23/08/2004. LLP 2005, 822; Cita Online: PY/JUR/200/2004. Corresponsabilidad de Patrocinante y Procurador. Si un profesional actúa como patrocinante y otro como procurador, la responsabilidad de ambos por los perjuicios causados por su gestión negligente se debe dividir en partes iguales, por tratarse de una obligación simplemente mancomunada. Tribunal de Apelación Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Penal, y Tutelar del Menor, Circunscripción Judicial de Itapúa. Juicio: Caballero, Gilda Doris c. Fleitas Valdez, Godofredo Alfonso y Resquín Melzer, Benita Angela s/indemnización de daños y perjuicios por mala praxis (Ac. y Sent. N° 0194). 23/08/2004. LLP 2005, 822; Cita Online: PY/JUR/200/2004. Corresponsabilidad de Patrocinante y Procurador. DISCUSIÓN. Art.1841 CC: Si el acto ilícito es imputable a varias personas, responden todos solidariamente. El que pagó la totalidad del perjuicio tendrá acción de repetición contra todo copartícipe en la medida determinada por la gravedad de la respectiva culpa y la importancia derivada de ella. En la duda, las culpas individuales se presumen iguales. La sentencia dictada contra uno de los responsables sólo será oponible a los otros cuando éstos hayan tenido la oportunidad de ejercer su defensa. DAÑO MORAL El abogado demandado debe indemnizar el daño moral pretendido por un cliente en tanto se acreditó que no le abonó de forma íntegra la indemnización que obtuvo en un proceso judicial en el cual lo representó —en el caso, la indemnización correspondía al hijo del cliente por causa de un accidente— y el engaño al que lo sometió le generó dudas, desazones, desconfianzas y angustias que están del todo alejadas de las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios o en las comunes molestias que se originan en el incumplimiento contractual. Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 29/11/2010, R.A.J. y ots. c. V.M. y ots., LLGran Cuyo 2011 (febrero), 70 - LLGran Cuyo 2011 (marzo) , 114, con nota de Pascual E. Alferillo; AR/JUR/77215/2010 Cabe admitir la acción indemnizatoria en concepto de daño moral articulada contra la abogada de la actora, quien a pesar de la comunicación fehaciente que recibió por parte de ésta última para que se abstenga de realizar cualquier tipo de gestión y/o representación en su nombre, presentó un escrito de demanda por liquidación de sociedad conyugal, pues la demandada obró con culpa de acuerdo a lo previsto por los arts. 512 y 902 del Cód. Civil, ya que consciente de la directiva recibida hizo lo que no debió hacer. La demandada bajo ningún modo debió dejar de acatar la decisión de la accionante, ya que ésta es una persona plenamente capaz para manifestar dicha voluntad. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II • 26/05/2005 • E., B. c. M., C., L. A. • RCyS 2005, 449, con nota de Jorge A. Mayo; DJ 2005-2, 712, con nota de Jorge A. Mayo; LLBA 2005(julio), 712 - • AR/JUR/603/2005 Carga de la Prueba. Quien promueve la acción de daños y perjuicios tendiente a revisar el comportamiento profesional del letrado que oportunamente lo asistiera, tiene a su cargo la obligación de demostrar la existencia real y concreta de un daño cierto indemnizable -en el caso, dejó caducar la instancia de un proceso donde patrocinaba a la parte actora- para que, después, sea dable ingresar a una ulterior etapa de evaluación de sus consecuencias. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I • 30/03/2004 • R., S. c. G., N. • LLBA 2004, 641 • AR/JUR/882/2004 Corresponde rechazar la demanda de daños y perjuicios iniciada contra el abogado que actuó como apoderado de la entidad bancaria que embargó a los actores por una deuda cancelada tres años antes, si no se acreditó a su respecto la existencia de un obrar culposo o doloso, sino que fue su poderdante el que le envió los antecedentes de un crédito y le encomendó dicha gestión que debía cumplir de conformidad con lo dispuesto por el art. 1904 del C.C., pues es indudable que quien incurrió en culpa fue el mandante, quien debía poseer todos los antecedentes de su relación crediticia con los actores. Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 04/06/2008 • Reconstrucción en juicio Sánchez, Daniel Victorio y ots. c. Entes de Fondos Res. de los Bcos. Mendoza y Previsión Social S.A. y otros • LLGran Cuyo 2008 (agosto), 691 • AR/JUR/3360/2008 Procedencia. Caducidad de Instancia. Doctrina. ―…Los casos de caducidad o perención de la instancia, atribuibles a la desidia del abogado interviniente, constituyen uno de los capítulos más poblados de la responsabilidad de los abogados. … El abogado negligente o sospechado de abandono pretenderá excusarse invocando que "se dejó estar", no activó la instancia, por cuanto la demanda iba fatalmente hacia una sentencia de rechazo. El cliente alegará que el daño sufrido es equivalente a la pérdida de "todo lo pretendido en el juicio". Y los jueces, por lo común, como no cabe esperar una

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sustanciación a ese solo objeto —comprobar éxito o fracaso—, fallarán "salomónicamente", otorgando, como reparación del perjuicio, la mitad de lo peticionado. …En el caso que nos ocupa —perención seguida de prescripción liberatoria—, el abogado supuestamente desidioso logró convencer a los jueces que la causa no tenía destino favorable, marchaba al fracaso y de ahí su abandono. Como consecuencia de ello, el tribunal lo liberó de la responsabilidad por la pérdida de la "chance" de lograr el objetivo perseguido. Empero, y aquí estriba otro acierto destacable, juzgó que el abogado debía cargar con las costas del juicio mal emprendido, por no contar con las pruebas necesarias, no haberlas evaluado en su momento, antes de actuar, y no haber informado al cliente de la sinrazón del reclamo. Reiteramos nuestra coincidencia y deseamos que, en los aspectos puestos de resalto, sirva de ejemplo como fallo justo y equitativo… DOCTRINA: Título: Responsabilidad del abogado; Autor: Mosset Iturraspe, Jorge; Publicado en: LA LEY 2006-B, 1-LLP 2006, 747-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 1073 Procedencia. Caducidad de Instancia. El abogado es civilmente responsable por negligencia, omisiones y faltas en que incurriere en la dirección del proceso y, concretamente, cuando deja que se perima la instancia pues el hecho de haberse declarado la caducidad como consecuencia de su inactividad lo coloca en una zona de conducta francamente reprochable, sin que alcance a enervar esta conclusión la alegación relativa a que el actor no prestó la colaboración necesaria para impulsar el trámite. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I • 30/03/2004 • R., S. c. G., N. • LLBA 2004, 641 • AR/JUR/882/2004 Procedencia. Caducidad de la Prueba. Pérdida de Chance. Cabe hace lugar a la acción de daños y perjuicios deducida contra quien se desempeñó como letrado patrocinante en una tercería de mejor derecho cuya inactividad procesal llevó a declarar la caducidad de la prueba y el rechazo de la acción. El resarcimiento que corresponde otorgar a quien perdió un juicio por omisión del letrado patrocinante que dejó caducar la prueba, debe consistir en la pérdida de una "chance" cuya merituación económica es, por su misma naturaleza, algo problemático y frente a la dificultad de su determinación, queda sujeta al prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, valorando cada caso en forma particular. Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 30/08/2006 • Fernández, Daniel E. c. Sánchez Azcona, Diego • LLGran Cuyo 2006 (diciembre), 1432 • AR/JUR/5160/2006 Procedencia. Caducidad de Instancia. Falta de fundamentación de recursos. Es responsable el abogado por el daño causado a su cliente en razón de la frustración experimentada por la inactividad procesal que derivó en la declaración de caducidad de la instancia en el juicio en que lo patrocinaba, ya que surge evidente la falta de diligencia en la conducción del proceso, no sólo con la declaración de perención de la instancia sino también con la consiguiente falta de fundamentación del recurso deducido contra dicho pronunciamiento. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II • 30/05/2006 • Delgado, Tomás V. c. Andreatta, Norberto • LLBA 2006, 1369 • AR/JUR/3734/2006 Procedencia. Falta de diligenciamiento de las pruebas. Corresponde confirmar la sentencia que admitió la demanda de daños y perjuicios promovida por un cliente contra el abogado a quien otorgó un poder para actuar en juicio, ya que la sentencia apelada analiza detalladamente las numerosas omisiones del demandado en el desempeño de su labor profesional, tales la falta de diligenciamiento de las pruebas ofrecidas y la incontestación del traslado para alegar, y su incidencia en el resultado del pleito. Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba • 08/03/2005 • Nahas, Luis c. Lever, Rebeca N. • LLC 2005 (junio), 529 • AR/JUR/418/2005 Procedencia. Falta de promoción de la demanda. Es procedente la demanda de daños y perjuicios entablada contra el abogado que contando con un poder para la promoción de un juicio -en el caso, cobro de arrendamientos adeudados al mandante-, nada hizo al respecto durante varios años, sin que la falta de dinero para abonar los gastos del juicio sea óbice para ello en tanto podía iniciar la demanda y con el decreto del tribunal notificar a su cliente la necesidad de pagar los aportes para proseguir con el trámite encomendado. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 7a Nominación de Córdoba • 27/05/2004 • P. P. de P. E. c. C., F. J. • LLC 2004 (setiembre), 861 • AR/JUR/1669/2004 Procedencia. Desistimiento de Prueba y de Recursos. Debe atribuirse responsabilidad a los apoderados que desistieron la prueba pendiente y no mantuvieron ante la alzada el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que rechazó una demanda de daños y perjuicios, aun cuando el demandado haya sido absuelto en sede penal -en el caso, por lesiones provocadas con un arma de fuego-, si lo fue por el beneficio de la duda, pues no puede atribuírsele autoridad de cosa juzgada en el proceso civil a la sentencia criminal, debiendo los mandatarios resarcir la pérdida de chance por un eventual pronunciamiento favorable a sus clientes. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I • 27/09/2001 • N.N. • LLBA 2002, 102 - RCyS 2002, 410, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas; • AR/JUR/1831/2001 Procedencia. Por no informar sobre los riesgos del proceso. Doctrina. ―…El abogado que no informa y sin más, calladamente, asume la representación o el patrocinio, ‗corre con riesgos‘ y asume responsabilidades de las cuales podría haberse liberado con la aludida narración. La recomendación es, en consecuencia, de informar y documentar, para evitar un debate palabra contra palabra el día siguiente de la frustración de las pretensiones…‖. Mosset Iturraspe, Jorge; Responsabilidad del abogado; Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (CNCiv)(SalaH) ~ 2005/08/09 ~ M., R. A. c. A., D. L. y otro; Publicado en: LA LEY 2006-B, 1-LLP 2006, 747-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 1073. Alcance: Honorarios de la contraparte. Corresponde responsabilizar por los daños y perjuicios ocasionados al abogado que permitió, con su negligencia, el dictado de la caducidad de instancia en los juicios que actuaba y, asimismo declarar su responsabilidad por los eventuales honorarios e intereses que le pudieran ser reclamados a su cliente, de manera que éste los pueda repetir sin necesidad de otro proceso. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I • 24/02/2000 • L., A. R. c. G. M., M. A. • LLBA 2001, 331 • AR/JUR/1235/2000 Eximente. Patrocinio letrado. Falta de colaboración. Carga de la prueba. El abogado que pretende eximirse de responsabilidad por la declaración de caducidad de la instancia en el juicio en el cual asistía a su cliente como patrocinante, con fundamento en la falta de concurrencia a firmar un escrito, debe acreditar su falta de culpa, ya que si no podía cumplir fielmente su deber profesional en razón de la supuesta falta de

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colaboración, un actuar diligente imponía tratar de resguardar su propia responsabilidad, renunciando por escrito en el expediente o por comunicación fehaciente al actor que asuma su defensa por medio de otro profesional en tiempo oportuno. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II • 30/05/2006 • Delgado, Tomás V. c. Andreatta, Norberto • LLBA 2006, 1369 • AR/JUR/3734/2006

RESPONSABILIDADES ESPECIALES UNIDAD: RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESCRIBANOS PÚBLICOS.

Roles del Escribano. El Escribano Público cumple funciones múltiples a los integrantes de la sociedad que acuden solicitando sus

servicios. El Escribano asesora sobre los actos jurídicos que desean formalizar. El Escribano formaliza los documentos que autoriza, dando forma a la voluntad relatada por quienes solicitan

sus servicios. El Escribano da fe sobre la identidad y la capacidad de las partes que concurren ante él. El Escribano da fe de todo aquello que las partes hayan manifestado en su presencia, y de los hechos que ha

percibido por sus sentidos, acontecidos en su presencia. Funciones del Escribano. El notario cumple su misión asesorando funcionalmente a sus rogantes, esos actos de ejercicio realizados por el notario como tal desembocan en un instrumento que constituye, da forma y prueba los hechos y declaraciones registrados en él, y dentro de esos actos se halla el de la "legitimación", que comprende la calificación del sujeto en su capacidad, habilidad e identificación, individualizándolo para luego verificar los títulos que invoca, así como también su situación relativa mediante los certificados registrales que también califica, legaliza y legitima. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II . Juicio: Domínguez, Luisa y otra c. Vega, Juan V., suc. y otro. 04/10/1994. LLBA 1995, 537. Cita Online: AR/JUR/3767/1994. Mala Praxis de los Escribanos. La prestación profesional de estos servicios por parte de los escribanos puede dar pie a actos negligentes o dolosos de los mismos que comprometan, entre otras, su responsabilidad civil, y los obligue a indemnizar por los daños ocasionados. Ámbito de la Responsabilidad civil del Escribano El ámbito de responsabilidad civil es contractual. Por ende, el plazo de prescripción es de 10 años (art. 659 inc. e, CC). El escribano ejerce siempre su función por rogación. La extensión del resarcimiento es hasta las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles o normales según el curso natural y normal de las cosas, pero no de las casuales (art. 1856 CC). Causas más frecuentes que responsabilizan a los Escribanos. Omisión de recabar los certificados correspondientes. Omisión de inscribir en los registros públicos las escrituras por ellos autorizadas, cuando han cobrado la tasa de inscripción y se han comprometido a ello con los otorgantes, y durante el lapso de dicha omisión, sobre los bienes que fueron objeto del acto jurídico se han registrado embargos. Omisión de la correcta identificación de los otorgantes del acto o de sus datos personales. Falseamiento de datos, dando pie a la formulación de actos jurídicos que posteriormente fueron anulados. Procedencia. Negligencia por omisión de inscripción. Es responsable la escribana autorizante cuando su parte ha sido negligente, al no realizar la inscripción de la escritura de transferencia del vehículo…‖ CSJ, sala civil. Juicio: Alonzo Campuzano, Myrna Virginia c. Automotor S.A. s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 724). 10/09/2009. La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/438/2009. Procedencia. Omisión de conductas profesionales debidas. La impericia y negligencia de un escribano que no diligenció oportunamente un certificado de anotaciones personales se encuadra en la culpa, ya que omitió el cumplimiento de aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación y que corresponden a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, actos administrativos que la misma necesariamente debe realizar, previos a la escrituración. TApel. Civ. y Com. Asunción, sala 4. Juicio: Blanco Macchi, Luis A. y otra c. Bolla Arregui, María (Ac. y Sent. N° 114). 12/12/2008. La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/621/2008. Procedencia. Omisión de conductas profesionales debidas. Siendo que la Ley N° 1/92 establece que los actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales corresponden a ambos cónyuges conjuntamente, el notario público debe solicitar el certificado de libre disposición de bienes de ambos cónyuges, ya que tanto uno como otro puede no tener la libre disposición de bienes, con lo que el acto jurídico de compraventa no se podría realizar. TApel. Civ. y Com. Asunción, sala 4. Juicio: Blanco Macchi, Luis A. y otra c. Bolla Arregui, María (Ac. y Sent. N° 114). 12/12/2008. La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/621/2008. Procedencia. Omisión de conductas profesionales debidas. Cabe confirmar la sentencia que admitió la demanda de indemnización de los daños sufridos por quien compró un inmueble y abonó una suma de dinero a fin de obtener el levantamiento de una medida cautelar que pesaba sobre el mismo cuando la accionada –escribana pública– omitió diligenciar el certificado de anotaciones personales de la esposa del cedente…‖ TApel. Civ. y Com. Asunción, sala 4. Juicio: Blanco Macchi, Luis A. y otra c. Bolla Arregui, María (Ac. y Sent. N° 114). 12/12/2008. La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/621/2008. Improcedencia. Falta de acreditación del nexo causal. Crítica. Debe rechazarse la acción de daños y perjuicios derivados de la mala praxis profesional que el vendedor de un inmueble dedujo contra el escribano interviniente en la operación de compra venta, por la supuesta deficiente confección de la escritura pública de venta pues si bien se acreditó que el profesional omitió consignar la existencia de un embargo que recaía sobre el bien, no logró probarse que ello causara el daño cuya reparación se pretende, ni la relación de causalidad entre la omisión y el perjuicio alegado. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Córdoba. Juicio: Flores, Jorge Eduardo c. Ahumada, Daniel Eduardo. 31/03/2009. La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/13685/2009. Improcedencia. Error del Registro no atribuible al Escribano. Corresponde rechazar la demanda incoada contra un escribano por los daños y perjuicios derivados de la inscripción tardía de una escritura traslativa de dominio que habría posibilitado la traba de una medida cautelar sobre el inmueble, si de las constancias probatorias surge que la secuencia de actos por los cuales se pretende atribuir responsabilidad al actuario no son consecuencia de un obrar negligente de su parte, sino más bien ellos se deben a un error en el registro.

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Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba. Juicio: Blanco, José Rodolfo c. G. J., C. G. 26/07/2007. LLC 2007 (noviembre), 1061; Cita Online: AR/JUR/5675/2007. Procedencia. Escritura declarada nula. Deber de debida diligencia profesional. El escribano debe ser responsabilizado por los daños ocasionados a los otorgantes de una escritura pública declarada nula -en el caso, por violación al principio de especialidad en materia hipotecaria, al no haberse consignado el monto por el cual se pactó la garantía-, en los términos del art. 902 del Cód. Civil, que consagra un deber de responder agravado, pues en su carácter de profesional brinda un servicio al público, vive económicamente de su trabajo y posee un saber específico, estando a su cargo la obligación de informar a las partes que el negocio jurídico, tal como lo instrumentaron, no satisface los recaudos legales. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba. Juicio: Zambon, Humberto y otra c. Bertello, Guillermo N. 17/12/2003. LLC 2004 (julio), 626; Cita Online: AR/JUR/5530/2003. Procedencia. Deber de debida diligencia profesional. El escribano no cumple con su deber de asesoramiento profesional en debida forma al no verificar adecuadamente la legitimación del transmitente ya que consignó expresamente que del título antecedente surgía que el causante era casado y la declaratoria de herederos no alcanzaba a la cónyuge premuerta, ese error lo hace parte esencial en la responsabilidad del acto por la nulidad de una compraventa pasada por escritura pública. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II . Juicio: Domínguez, Luisa y otra c. Vega, Juan V., suc. y otro. 04/10/1994. LLBA 1995, 537. Cita Online: AR/JUR/3767/1994. La Responsabilidad derivada de la anulabilidad de los actos jurídicos. El escribano y los actos anulables por:

Dolo. Error. Violencia. Simulación. Lesión. Fraude Pauliano.

El escribano y los actos nulos por: Falta de capacidad evidente de los otorgantes.

UNIDAD: ACCIDENTES DE TRANSITO Responsabilidad Civil Subjetiva u Objetiva.

1833 1842 1846 1847

LEGITIMACIÓN LEGITIMACIÓN PASIVA. Mero detentador (conductor). Resulta improcedente la excepción de falta de acción pasiva opuesta por el demandado aun cuando sea un mero detentador del rodado, ya que al ser conductor del automóvil que participó en el accidente de tránsito es responsable subjetivamente por su propio acto. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Ac. y Sent. No. 72. 11/08/2009. Juicio: Rodríguez, Juan Darío c. Pinto Osorio, Leonardo s/ Indemnización de daños y perjuicios. La Ley Online: PY/JUR/397/2009. LEGITIMACIÓN PASIVA. Principal y Dependiente. La responsabilidad del ilícito recae tanto en el conductor del rodado como en la empresa propietaria del vehículo cuando ésta no ha negado que aquél es su dependiente. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Juicio: Empresa Ykua Sati S.R.L. Línea 3 c. Gauto, Pedro Andrés s/ Indemnización de daños y perjuicios. Ac. y Sent. N° 75. 18/08/2009. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/401/2009. LEGITIMACIÓN PASIVA. Principal y Dependiente. CAPITULO II DE LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO Art.1842.- El que cometiere un acto ilícito actuando bajo la dependencia o con autorización de otro, compromete también la responsabilidad de éste. El principal quedará exento de responsabilidad si prueba que el daño se produjo por culpa de la víctima o por caso fortuito. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Corresponde al propietario y al poseedor. Cabe confirmar la sentencia que rechazó la excepción de falta de acción cuando el accionante acompañó un contrato privado por el cual adquirió el vehículo en cuestión dado que –si bien el mismo al no estar inscripto en los registros públicos no vale como título de propiedad– el mismo califica al actor como poseedor y depositario del bien. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 4, 28/12/2010, Almada Cáceres, Julio César c. Cuevas Estigarribia, Basilio s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. Nº 162), La Ley Online; PY/JUR/978/2010) LEGITIMACIÓN ACTIVA. Corresponde al propietario y al poseedor Es procedente revocar el apartado de la sentencia que hizo lugar a la excepción de falta de acción opuesta por los demandados cuando el contrato privado, que no ha sido redargüido de falsedad por aquéllos, acredita la posesión de buena fe del actor respecto al rodado siniestrado. De ninguna manera se puede considerar como ilegal el vehículo siniestrado del actor aun cuando no se encuentre inscripto en el registro correspondiente ya que no existe denuncia en la Policía ni en la Fiscalía de que aquél haya sido robado o secuestrado. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 5, 09/12/2009, Ocampos Segovia, César Augusto c. Recalde Carmagnola, Alberto Ramón y otro s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 156), La Ley Online; PY/JUR/605/2009). LEGITIMACIÓNA ACTIVA. Corresponde al propietario y al poseedor La excepción por falta de acción no procede contra el poseedor de un rodado damnificado en un accidente de tránsito, en tanto la acción personal no siempre deriva de la condición de propietario pues puede ser intentada por el que usa o por es poseedor del bien. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 5 • 11/06/2003 • Biancciotto

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Arzamendia, Hugo Rubén c. Gayoso Medina, José Tomás y Gayoso Benítez, Ruth (Ac. y Sent. Nº 79). • LLP 2003, 885. Cita Online: PY/JUR/67/2003). LEGITIMACIÓN ACTIVA. Corresponde también al poseedor. Jurisprudencia extranjera. El adquirente de un automóvil que se encuentra en uso del mismo a pesar de no contar con la inscripción registral a su favor, posee legitimación para reclamar el resarcimiento de los daños padecidos por el deterioro del automóvil que conducía al momento del accidente, ya sea que se lo considere como un mero tenedor, o que se lo repute como un poseedor con una posesión ilegítimas y de mala fe. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín • 13/05/2008 • Ford de Muñoz, Angélica y otro c. Dirección Provincial de Vialidad • LLBA 2008 (julio), 657 • AR/JUR/2369/2008) Código Civil Art.1835.- Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos forzosos. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Posición en contra a lo expuesto previamente. La posesión de los vehículos automotores no inscriptos en la Dirección General de los Registros Públicos no pueden considerarse de buena fe, desde el momento que el Art. 2071 CC obliga la inscripción debiendo hacerse la transmisión por escritura pública previo certificado de no gravamen. Un tenedor de automóvil no inscripto no puede desconocer la ilegitimidad de su título por lo que carece de acción para demandar daños y perjuicios. Tratándose de demandas por indemnización de daños y perjuicios producidos por accidentes de tránsito, el actor debe acreditar: que es propietario legal del vehículo cuya reparación demanda o que es el poseedor o usuario legítimo del automotor (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 4 • 06/12/2002 • Segovia, Nelson c. Alta Gracia Genes y otro (Ac. y Sent. N° 137) • LLP 2003, 82. Cita Online: PY/JUR/183/2002). LEGITIMACIÓN ACTIVA. Posición en contra a lo expuesto previamente. Es procedente la excepción de falta de acción opuesta por los demandados cuando no se encuentra acreditada la condición de propietario del demandado en relación al rodado siniestrado, al faltar en autos el instrumento de la registración correspondiente (del voto en disidencia del Dr. Castiglioni). (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 5, 09/12/2009, Ocampos Segovia, César Augusto c. Recalde Carmagnola, Alberto Ramón y otro s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 156), La Ley Online; PY/JUR/605/2009). LEGITIMACIÓN ACTIVA. Posición en contra a lo expuesto previamente. Cabe confirmar la sentencia que rechazó la demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito cuando el actor no ha demostrado ser propietario del vehículo –con el título de inscripción a su nombre en el Registro de Automotores– o poseedor válido del mismo, por lo que no tiene legitimación activa para accionar (del voto del Dr. Riera Hunter). (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 1, 25/11/2010, Espínola, Juan Pedro c. Britez vda. de Espínola, Sabina R. y Espínola Britez, Moisés s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. Nº 81), La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/926/2010). LEGITIMACIÓN ACTIVA. No propietario ni poseedor. Improcedencia. Al no haber el actor demostrado la calidad invocada –propietario- ni alegado su condición de poseedor del vehículo dañado en un accidente de tránsito, carece de legitimación, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1835 del Código Civil para reclamar daños y perjuicios. (del voto del Dr. Torres Kirmser. Corte Suprema de Justicia del Paraguay, sala civil y com. • 30/12/2004 • Da Silva Vidiela, Blas Juan c. Hoberuk Ayala, Iván José s/ Indemnización de daños y perjuicios (Ac. y Sent. N° 1935). • LLP 2005, 491); Cita Online: PY/JUR/33/2004 LEGITIMACIÓN ACTIVA. El actor solo invocó la propiedad no la posesión. Improcedencia. Es inviable considerar el principio "iura novit curia" cuando no se discute el derecho aplicable sino el hecho alegado en el escrito de demanda –en el caso, el actor dijo ser propietario y no poseedor u usufructuario del vehículo siniestrado-, del cual el juez no se puede apartar, porque ello implicaría resolver el litigio separándose de la forma en que se ha trabado la litis. (del voto del Dr. Torres Kirmser. Corte Suprema de Justicia del Paraguay, sala civil y com. • 30/12/2004 • Da Silva Vidiela, Blas Juan c. Hoberuk Ayala, Iván José s/ Indemnización de daños y perjuicios (Ac. y Sent. N° 1935). • LLP 2005, 491); Cita Online: PY/JUR/33/2004. LEGITIMACIÓN ACTIVA. El actor solo invocó la propiedad no la posesión. Procedencia. CONTRADICE LA ANTERIOR. El que se presenta a reclamar indemnización por daños y perjuicios de un accidente de tránsito y acredita la propiedad del vehículo con un contrato privado e informe de la placa de la municipalidad respectiva, es en realidad un poseedor de buena fe aunque el mismo se haya calificado en la posición jurídica de un propietario. La errónea calificación de la situación jurídica que una parte invoque, no puede actuar en contra de quien la hace, porque por el principio de iura novit curia el juez está facultado a recalificar los hechos e incursarlos dentro de la norma jurídica que mejor se la apliquen. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 3 • 27/03/1998 • Luis Ausberto Oviedo Bobadilla c. Oscar Barrios (Ac. y Sent. N° 20) • LLP 1998, 666. Cita Online: PY/JUR/587/1998). LEGITIMACIÓN ACTIVA. Solo el propietario puede reclamar los daños emergentes. La excepción de falta de acción debe ser acogida parcialmente, en lo atinente a la reparación de los rubros debidos por la destrucción –parcial o total– del bien siniestrado, ya que al no ser la actora propietaria frente a terceros al momento del accidente no es la persona habilitada por la Ley para asumir plenamente y con todos sus efectos la calidad de actora con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el quantum indemnizatorio reclamado por ella. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 313/08/2008, Doria López, Verónica Denisse c. Gagliardone, Aníbal Santiago y otro (Ac. y Sent. N° 106), La Ley Online; PY/JUR/280/2008). LEGITIMACION ACTIVA.ENTE PUBLICO. Es improcedente la excepción de falta de acción opuesta por el demandado -Banco Central del Paraguay- basándose en el Art. 1845 del Código Civil frente al reclamo indemnizatorio del actor, toda vez que en su calidad de empleador y como propietario del automóvil responde por los daños y perjuicios que sufriere su dependiente en un accidente de tránsito. (TApel. Civil y Com. Asunción, Sala 2. Juicio: Casola Vda. de Leguizamón, Nélida c. Banco Central de Paraguay. Ac. y Sent. N° 85. 07/07/2003. LLP 2003, 1006. Cita Online: PY/JUR/339/2003).

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DEBER DE PROBAR Debe confirmarse la sentencia que rechazó la demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito cuando los hechos alegados por las partes no han sido sustentados con pruebas que evidencien la veracidad de los mismos, por lo que no se puede responsabilizar al demandado. (TApel. Civ. y Com. Asunción, sala 1. Juicio: Espínola, Juan Pedro c. Britez vda. de Espínola, Sabina R. y Espínola Britez, Moisés s/ Indemnización de daños y perjuicios. Ac. y Sent. 81. 25/11/2010. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/926/2010). Se ajusta a derecho la sentencia que rechazó la demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito cuando en un proceso de conocimiento ordinario no puede alegarse la inversión de la carga de la prueba al demandado, dado que ambas partes deben incorporar pruebas que lleven al juez a la convicción de la verdad de sus afirmaciones. (TApel. Civ. y Com. Asunción, sala 1. Juicio: Espínola, Juan Pedro c. Britez vda. de Espínola, Sabina R. y Espínola Britez, Moisés s/ Indemnización de daños y perjuicios. Ac. y Sent. 81. 25/11/2010. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/926/2010). Siendo que la responsabilidad del demandado es subjetiva al ser un mero detentador del rodado involucrado en el siniestro, recae la carga probatoria sobre el actor cuando la inversión de aquélla sólo se da en casos de responsabilidad sin culpa u objetiva. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Ac. y Sent. No. 72. 11/08/2009. Juicio: Rodríguez, Juan Darío c. Pinto Osorio, Leonardo s/ Indemnización de daños y perjuicios. La Ley Online: PY/JUR/397/2009. Credibilidad de los testigos del hecho. No favorece a la credibilidad de los testimonios el hecho de no explicarse como pudieron percibir un accidente de tránsito en plena noche, ocurrido en la ruta fuera de la ciudad en un lugar no poblado, sin explicar que hacían en la ruta a esa hora ni la distancia que ocupaban del lugar del accidente, siendo sugestivo que cinco personas diferentes pudieran presenciar el accidente y ninguno supiera de la presencia de otros, ni tampoco se acercaran a auxiliar a los accidentados. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 1. Juicio: Ozuna Ugarte, Toribio Patricio c. Empresa San Augusto SRL Línea 50. Ac. y Sent. N° 52. 31/05/2001. LLP 2001, 1072. Cita Online: PY/JUR/217/2001. La ausencia de mención de la existencia de personas que presenciaron el accidente en el acta policial levantada sólo justifica que se extreme la valoración crítica de las declaraciones de quienes afirman ser testigos presenciales; no siendo razón suficiente para prescindir los testimonios. CSJ, Paraguay, Sala Civil y Comercial, 2004/07/16. Agustín Amado Acosta Brítez y Claudio Cerafin Acosta Brítez c/ Bruno Buss Schlender s/ Indemnización de Daños y Perjuicios. (Ac. y Sent. Nº 1028). Deber de probar el hecho. Arrollamiento de peatón. Tratándose de un accidente entre un peatón y un rodado, resulta de aplicación los arts. 1842 y 1846 del Código Civil, en cuanto que, el dueño de la cosa que ha producido el daño solo se eximirá de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero; se aplica la inversión de la carga probatoria, es decir, el demandado es el que debe probar la culpa de la víctima, no excluyéndose la posibilidad de existencia de culpa concurrente. Pero, en el examen de las circunstancias y pruebas, se debe siempre ser más estricto con el automovilista, desde el momento de la existencia de la presunción legal que favorece al peatón. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 2. 28/06/2000. Valdés Vda. de Golzio, Menecia c. Automotores Guaraní (Ac. y Sent. N° 92). LLP 2000, 972. Cita Online: PY/JUR/460/2000. Deber de probar las eximentes, por parte del demandado. Al no haber probado el demandado las circunstancias eximentes de responsabilidad, el mismo debe responder por los daños sufridos por la actora a causa del accidente de tránsito, siendo que el vehículo de aquél fue el que embistió a la motocicleta, conforme surge del parte policial y del croquis ilustrativo del lugar del accidente que, pese a su estado irregular y ser meramente indiciarios, no fueron cuestionados en forma oportuna y quedaron corroborados con las declaraciones de los testigos. CSJ, sala civil y com. Juicio: Ramírez de Monges, Yolanda c. González Rodríguez, Fabio s/ Indemnización por daños y perjuicios. Ac. y Sent. N° 14. 08/02/2005. LLP 2005, 485. Cita Online: PY/JUR/251/2005. Deber de probar las eximentes, por parte del demandado. Se ajusta a derecho la sentencia que hizo lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios producidos en un accidente de tránsito cuando el demandado, si bien se limitó a sostener que el desprendimiento de la rueda del vehículo de gran porte que conducía se debió al deteriorado estado de la vía por la cual transitaba, no ofreció la prueba pericial que sostenga tal afirmación. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 4. Juicio: Benítez, Miguel Ángel y Almirón de Benítez, Marta c. RASI S.R.L. de Transporte y Turismo s/ Indemnización de daños y perjuicios. Ac. y Sent. Nº 113. 18/08/2010. Publicado en La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/576/2010. Responsabilidad objetiva del demandado por cosa riesgosa. Siendo que el art.1847 del CC -ubicado dentro del capítulo de la responsabilidad sin culpa- incorpora en nuestro derecho la responsabilidad por el riesgo inherente de la cosa inanimada que recae en el propietario -salvo prueba de culpa concurrente o responsabilidad de un tercero por quien no deba responder-, la pinchadura de una cubierta en pleno tránsito es un accidente que se incluye dentro del riesgo normal que puede suceder en los vehículos automotores, razón por la cual al ser ésta la causa de la pérdida del control de la camioneta que embistió al vehículo del autor, y dado que no se probó que éste incurriera en una falta, cabe concluir que la responsabilidad del accidente recae en la persona del demandado. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 2. Juicio: Riquelme, Mario c. Santacruz, Miguel s/ Indemnización de Daños y Perjuicios. Ac. y Sent. N° 15. 03/03/2008. LLP 2008 (junio), 577. Cita Online: PY/JUR/67/2008.

Daños que puede producir un accidente de tránsito. Rubros.

Un accidente de tránsito genera pérdidas que por pertenecer a distintos rubros, daño moral, lucro cesante, etc., su demostración debe ser por separado, pudiendo entonces prosperar algunos y otros no. Lo que sí, es importante a punto de constituirse en el factor esencial es la responsabilidad o culpa. En efecto, la falta de aquella hace ineficaz cualquier reclamación bajo el título o rubro que fuere. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 2. Juicio: Quintana Velazquez, Jorge Amado c. Greco Cardozo, Estanislao Julián. Ac. y Sent. N° 78. 20/09/1999. LLP 2000, 215. Cita Online: PY/JUR/378/1999.

Daños emergentes. Antigüedad del vehículo. Para el cálculo del monto de los daños debe tomarse en cuenta un hecho muy significativo: el vehículo del actor era modelo 1983, vale decir que al momento del accidente tenía una antiguedad de 12 años, lo que significa que habría sobrepasado el límite estimado de vida útil del vehículo. Este hecho tiene importancia al momento de establecer los costos de reparación del automóvil, que por el transcurso del tiempo, deberían necesariamente encontrarse desgastados, debiendo el Tribunal sopesar prudentemente los presupuestos presentados, de tal manera a evitar un

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enriquecimiento ilegítimo por parte del actor. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 1. Juicio: Castillo, Fernando Alberto c. Chavez de Vallejos, Fátima C. Ac. y Sent. N° 54. 26/05/2000. LLP 2000, 835. Cita Online: PY/JUR/425/2000.

Daño emergente. Gastos de movilidad. Es procedente el daño emergente relativo a gastos de movilidad derivados de la privación de uso del vehículo sufrido por el actor por el tiempo necesario para la reparación del mismo, ya que el mismo no puede considerarse breve, debido a que del informe agregado en autos surge que las partes necesarias para la reparación del vehículo no estarían disponibles en el mercado local. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Juicio: Sanabria, Juana Carmen c. Empresa de Transporte Aregueña S.A. (Linea 111). Ac. y Sent. Nº 4. 25/02/2003. LLP 2003, 473. Cita Online: PY/JUR/224/2003. Es incuestionable el derecho de reclamar una suma de dinero cuando se deben solventar gastos hechos en otros medios de transporte a los que estuvo obligado el actor a recurrir mientras se repara el vehículo dañado. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 4. Juicio: Scavone Godoy, Ricardo Efrén c. Empresa de Transporte Yberá. Ac. y Sent. N° 4. 08/02/2002. LLP 2002, 448. Cita Online: PY/JUR/477/2002.

Daño emergente. Gastos Médicos. Presunción de su producción. Los gastos médicos y de farmacia no requieren de prueba directa pues de las lesiones sufridas por la víctima —en el caso, de un accidente de tránsito— se presumen que existieron y el hecho de que haya sido asistida en un hospital público refuerza tal presunción porque es de experiencia que la limitación de los recursos de salud pública lleva a quienes a ella recurren a tener que pagar servicios o consultas médicas complementarias o comprar medicamentos que la sanidad pública no provee. (Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba • 07/02/2006 • Palacios, María del R. c. Lopez, Juan R. y otro • LLC 2006, 838 • AR/JUR/1489/2006)

Daño emergente. Gastos médicos. Operación. Daño Futuro. Daño cierto: Acreditado que el actor ha sido lesionado en su salud en razón del accidente de tránsito padecido, y que deberá continuar realizando más gastos necesarios para su curación, como ser una operación quirúrgica más o menos próxima, corresponde indemnizar el daño futuro, el cual se representa como cierto, por cuanto demuestra ser una prolongación del daño actual padecido. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, sala I • 28/06/2006 • Forcinitti, Antonio c. Cazzolino, Rubén Ángel y otro • LLBA 2006, 1455 • AR/JUR/3865/2006)

Daño emergente. Gastos de sepelio. Gastos funerarios. Corresponde hacer lugar a la indemnización de los gastos efectuados por los padres para erigir un monumento funerario en memoria de su hijo muerto y los derechos de cementerio -en el caso, por accidente de tránsito por exclusiva culpa del demandado- pues el art. 1084, Cód. Civil, cuenta entre los gastos resarcibles en caso de homicidio, los efectuados en el funeral del difunto, debiendo entenderse incluidos los de inhumación y los necesarios para la edificación de un monumento fúnebre, sea que se lo haga con motivo del sepelio o que se postergue transitoriamente su construcción. (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I • 07/07/2001 • E., J. N. y otro c. B., C. A. y otro • LLBA 2001, 1484 • AR/JUR/553/2001)

Daño emergente. Depreciación del vehículo. Debe rechazarse la indemnización por depreciación del vehículo si se demostró -mediante facturas donde consta que no se hicieron cambios de piezas esenciales, sino trabajos de desmonte de partes del vehículo para la reparación y pintura del capo- que las partes afectadas por el accidente de tránsito no son vitales en el automóvil. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 2. Juicio: Michel Besch, Otto Andreas c. Empresa de Transporte San Augusto (Línea 50) s/indemnización de daños y perjuicios. Ac. y Sent. N° 143. 15/09/2005. Sup. Paraguay Daños y Perjuicios 2005, 18. Cita Online: PY/JUR/165/2005.

Daño emergente. Depreciación del vehículo. Ante la falta de prueba pericial que determine la desvalorización del ómnibus de transporte a consecuencia del siniestro, corresponde al juez justipreciar el daño cuando la notoria devaluación del vehículo puede asimilarse con fehaciencia. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Juicio: Empresa Ykua Sati S.R.L. Línea 3 c. Gauto, Pedro Andrés s/ Indemnización de daños y perjuicios. Ac. y Sent. N° 75. 18/08/2009. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/401/2009. La depreciación del valor de un automotor como consecuencia de un accidente de tránsito es una circunstancia inevitable que indisputablemente surge de ese tipo de siniestros y, como tal, configura un hecho notorio cuya acrecencia no necesita ser demostrada. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Juicio: Romero, Anunciación y Flecha, Jorge R. c. Barrios Chaparro, Reinaldo. Ac. y Sent. N° 7. 15/02/2008. LLP 2008 (abril), 343. Cita Online: PY/JUR/59/2008. La existencia de depreciación del vehículo siniestrado en un accidente de tránsito es un hecho que surge implícito en el siniestro y la indemnización del mismo integra el rubro lucro cesante, desde que la desvalorización de un bien importa una disminución de su posible valor comercial de reventa, locación o cesión en uso; por ello, y por aplicación de art. 452 del Cód. Civil, se estima como monto promedio a indemnizar en tal concepto el representado por el 10% del valor ordinario del automóvil. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Juicio: Molinas Riveros, Tomás A. c. La Limpeña S.R.L. Ac. y Sent. N° 25. 29/03/2004. LLP 2004, 605. Cita Online: PY/JUR/204/2004.

Daño emergente. Fijación de oficio. No es dable negar el derecho a la restitución de los gastos por la sola circunstancia de que no se hubiera podido acreditar el monto. En materia de daños como es sabido el art. 452 del CC dispone: ―Cuando se hubiese justificado la existencia, pero no fuese posible determinar el monto, la indemnización será fijada por el Juez‖. La situación en estos autos es similar: Está justificada la existencia del gasto realizado, pero no ha sido posible determinar legalmente su monto. Esta similitud de circunstancias permite la aplicación analógica del artículo 452 del CC. En estos casos debe el Juez apreciar prudentemente su monto y establecer la restitución de los gastos que corresponden en Derecho. (CS Asunción, 1999/12/14 – Galeano, Marciano c/ Trinidad, Ricardo) p.309...‖ (La Ley Tomo 23, Año 2000, página 66).-

Lucro cesante: Debe probarse el monto perjudicado. El lucro cesante no procede en un juicio de indemnización de daños y perjuicios emergentes de un accidente de tránsito cuando la actora no demostró mediante prueba alguna lo que dejó de ganar o las ganancias de las que se vio privada a consecuencia de la privación del vehículo siniestrado. CSJ, sala civil y com. 04/06/2007. Juicio: Lu Wu, Chun Hui c. Romero, Víctor Cipriano. LLP 2007 agosto, 885. Cita Online: PY/JUR/98/2007.

Lucro Cesante: por cuánto tiempo corren? Se considera estimativamente el plazo de un mes para establecer el rubro de lucro cesante cuando la actora no ha demostrado circunstancias excepcionales que prolonguen la permanencia del vehículo en el taller mecánico. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Ac. y Sent. No. 72. 11/08/2009. Juicio: Rodríguez, Juan Darío c. Pinto Osorio, Leonardo s/ Indemnización de daños y perjuicios. La Ley Online: PY/JUR/397/2009.

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Lucro cesante. Prueba de la actividad lucrativa. En cuanto al lucro cesante, la actora no ha presentado pruebas para acreditar sus medios de vida. La afirmación de que se dedica a proveer viandas para empleados del campus universitario en San Lorenzo, no ha sido demostrada en modo alguno. No obstante, en el parte policial y en la declaración prestada ante el juzgado de faltas de la Municipalidad de Asunción, se hizo constar que la misma es ama de casa, oficio que debe ser admitido en ausencia de otras pruebas. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Bedoya Allo de Gómez, Marta Beatriz c. Empresa Choferes del Chaco S. R. L. Línea 20. Ac. y Sent. N° 179. 18/12/2000. LLP 2001, 303. Cita Online: PY/JUR/173/2000.

Daños Morales. Muchas veces la disminución física de la persona como consecuencia del accidente, trae consigo más dolores, trabajos y gastos que el fallecimiento de la víctima, puesto que el damnificado y sus familiares se ven obligados a soportar de por vida una situación penosa. Es por eso que el monto de las indemnizaciones puede superar incluso a las que se otorga por fallecimiento de una persona. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Bedoya Allo de Gómez, Marta Beatriz c. Empresa Choferes del Chaco S. R. L. Línea 20. Ac. y Sent. N° 179. 18/12/2000. LLP 2001, 303. Cita Online: PY/JUR/173/2000.

Daño moral. Improcedencia cuando sólo existen daños materiales. En cuanto al daño moral, su imposición es restringida, pues cuando hace relación a accidentes de automotores el principio sustentado indica que no es admisible si solo se producen daños materiales al vehículo y no existe concordancia con alguna lesión a los sentimientos o afecciones del perjudicado. Al no probarse este extremo, debe rechazarse por improcedente. (TApel. Civil y Com. Asunción, sala 1 • 26/05/2000 • Castillo, Fernando Alberto c. Chavez de Vallejos, Fátima C. (Ac. y Sent. N° 54) • LLP 2000, 835. Cita Online: PY/JUR/425/2000).

Daño moral. Procedencia cuando el vehículo tenía valor sentimental. Puede existir daño moral en un accidente de tránsito cuando el vehículo dañado tenga un profundo valor afectivo para su propietario, no basado en la materialidad objetiva de su valor, sino en la subjetiva de circunstancias emocionales, lo cual ameritaría la concesión de dicho rubro, previa prueba, y meticulosa y razonada evaluación. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 4. Ac. y Sent. Nº 37. 17/06/2008. Juicio: Garay Zuccolillo, Gonzalo Fernan M. c. Arramendi Pérez, Rebeca M. s/ Indemnización de daños y perjuicios. LLP 2008 (agosto), 822. Cita Online: PY/JUR/173/2008. Accidentes. Presunciones de culpabilidad.

Cruce en bocacalles. ―…4.En el cruce de las bocacalles debe admitirse como principio –salvo que se prueba lo contrario- la responsabilidad del conductor del vehículo que con su parte delantera embiste la parte lateral del otro. CNEspCivCom, Sala I…‖ (citado en el libro Accidentes de Tránsito, Tomo I, pág. 346, Hernán Daray. Editorial Astrea, Bs. As., Argentina, 1991) ―...5.Habiendo ocurrido el accidente en la intersección de dos calles, el hecho de que uno de los vehículos resultara dañado en el costado lateral derecho permite presumir que llegó primero al cruce. CNEspCivCom, Sala I…‖ (citado en el libro Accidentes de Tránsito, Tomo I, pág. 346, Hernán Daray. Editorial Astrea, Bs. As., Argentina, 1991).

Cruce en bocacalles. Cartel de PARE. ―…8.En los cruces entre calles de igual categoría, o entre dos avenidas, tiene prioridad de paso el vehículo que se presenta por la derecha, salvo cuando existe el cartel que en grandes letras dice ―pare‖, en cuyo supuesto el vehículo que lo enfrenta deberá detener la marcha y reiniciarla una vez asegurado el cruce. CNEsp. Civ.Com. Sala I…‖ (Accidentes de Tránsito. Tomo I, Hernán Daray, pág.360, Editorial Astrea, 1991. Bs.As., Argentina).

Cruce de la intersección de dos calles. Pérdida de la preferencia. La pérdida de la preferencia solo ocurre cuando el vehículo ya ha ganado la segunda mitad de la bocacalle. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 3. Juicio: Doria López, Verónica Denisse c. Gagliardone, Aníbal Santiago y otro. Ac. y Sent. N° 106. 13/08/2008. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/280/2008.

Choque con la parte delantera del vehículo. ―…1547. f) Automóvil que embiste a otro con su parte delantera. Se presume la culpa del conductor del automóvil que embiste a otro con la parte delantera de su vehículo, sea en la parte trasera o el costado del otro. No obsta a esta presunción el hecho de que el automóvil que marchaba delante haya frenado bruscamente, porque el conductor que marchaba detrás está obligado a guardar una distancia prudencial (mayor cuanto mayor sea la velocidad) para prevenir una siempre posible detención brusca…‖ (Tratado de Derecho Civil, Guillermo A. Borda, Tomo II, Obligaciones, pág. 389, Editorial Perrot, Buenos Aires, Argentina, 5ª. Edición, 1983).

Maniobras sorpresivas. …1520. f) Maniobras sorpresivas. Se presume la culpa del conductor que realiza maniobras sorpresivas o audaces o bruscas…‖ (Tratado de Derecho Civil, Guillermo A. Borda, Tomo II, Obligaciones, pág. 382, Editorial Perrot, Buenos Aires, Argentina, 5ª. Edición, 1983).

Vehículos que circulan en la misma dirección. Cuando dos vehículos circulan en una misma dirección, el automotor que se mueve en segundo término debe tomar las precauciones necesarias para contemplar cualquier clase de maniobra del que lo precede, por constituir éstas una contingencia propia de la circulación del vehículo dentro del complejo tránsito que tiene una ciudad como la nuestra. CNEsp.Civil Com., Sala 1, Herrera Antonio c/ Sur Nor S.A. y otro s/ Sumario, 26/12/79…‖ (Accidentes de Tránsito, tomo I, Hernán Daray, 1991, Editorial Astrea, Bs.As., pag. 305). Tratándose de una colisión de coches que circulan uno detrás de otro, se impone que el automotor que circula en segundo término, tiene que guardar una distancia prudencial por las posibles contingencias que deriven del tránsito‖. Cn Esp Civ Com, Sala 1, Hepi SRL c/ Montes, Manuel s/ Sumario, 27/10/87…‖…‖ (Accidentes de Tránsito, tomo I, Hernán Daray, 1991, Editorial Astrea, Bs.As, pag. 308.).

Ambulancia. Preferencia de paso. Corresponde revocar la sentencia que rechazó la demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito cuando está acreditada la culpabilidad del conductor de la ambulancia perteneciente a la demandada al no existir urgencia ni traslado de paciente que le conceda la preferencia en la intersección de las calles, donde se produjo el siniestro. La preferencia de paso en las intersecciones de las calles y avenidas para el caso de salidas simultáneas es una facultad concedida a ciertos vehículos –ambulancias, bomberos, policías– a modo excepcional cuando la salud, la vida o la seguridad de las personas están en inminente peligro. TApel. Civil y Com. Asunción, sala 2. Juicio: Franco Villalba, Francisca y otros c. E.M.E (Equipo Médico de Emergencias) s/ Indemnización de daños y perjuicios. Ac. ySent. N° 55. 28/05/2010. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: PY/JUR/271/2010.

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Accidente múltiple. Caso 1. Las víctimas de un doble choque de vehículo tienen derecho a ser indemnizadas por las personas que le causaron los daños, sin importar el grado de culpabilidad que pudieran tener cada uno de los demandados en el accidente, por razones de solidaridad que se crea. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 1 • 31/05/2001 • Garay de Caffiero, Olga y Caffiero, Berenice J. c. Benítez, Justo Pastor (Ac. y Sent. N° 50) • LLP 2001, 840. Cita Online: PY/JUR/134/2001)

Accidente múltiple. Caso 2. La sentencia por la cual el recurrente ha sido condenado a pagar por daños y perjuicios a la actora debe ser revocada, cuando surge en forma indudable que el conductor del vehículo de aquel no ha tenido culpa alguna, pues el mismo fue embestido en su parte trasera por la actora, lanzada a su vez por una colisión, también de atrás producida por el vehículo del otro codemandado. Desde el momento en que existe presunción de culpa del conductor del vehículo que embiste a otro en su parte trasera y, a contrario sensu, se debe considerar que esa presunción libera de culpa al embestido, cobrando aún mayor fuerza cuando resulta imposible determinar que haya habido imprudencia en la conducción del embestido. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 2 • 17/06/2002 • Franco, Susana c. Galeano, Virginio y otro (Ac. y Sent. N° 67) • LLP 2002, 837. Cita Online: PY/JUR/335/2002).

Accidente múltiple. Caso 3. La responsabilidad del dueño de uno de los vehículos involucrados en un choque de tres automóviles es nula cuando la causa generadora del accidente fue el vehículo de la otra codemandada, ya que está demostrado que el primero jamás habría impactado contra el vehículo del actor si es que no hubiera sido chocado por el segundo. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 5, 20/08/2008, Tuma, Christian c. Municipalidad de Asunción (Ac. y Sent. N° 99), LLP 2008 (octubre), 1068, PY/JUR/308/2008)

Lomo de burro Corresponde responsabilizar al municipio y a la provincia de Mendoza por los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito sufrido por quien perdió el dominio de su biciclo al impactar contra un "lomo de burro", pues ha sido admitida su instalación sin la fiscalización de la autoridad provincial de aplicación, lo cual evidencia una omisión en el control y fiscalización de las condiciones legales establecidas para la seguridad del tránsito. (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nro. 23 de Mendoza • 18/02/2008 • Jaime Araya, Santos c. Municipalidad de Las Heras y Gobierno de Mendoza • LLGran Cuyo 2008 (mayo), 395 • AR/JUR/209/2008)

Bache La existencia de un bache en la calzada, sin señalamiento alguno, constituye un defecto que la torna impropia para su destino, y ese vicio se traduce de por sí en un riesgo del que deriva una presunción de responsabilidad para su dueño o guardián jurídico. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II • 23/04/2007 • López, Julio C. c. Municipalidad de la Capital • LLGran Cuyo 2007 (agosto), 768 • AR/JUR/2166/2007)

Contenedor. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la acción indemnizatoria contra un club deportivo, su aseguradora y la Municipalidad de Mendoza por el accidente de tránsito que sufrió la víctima al chocar contra un contenedor ubicado sobre la senda peatonal enfrente de las instalaciones del club demandado, pues, de las pruebas del caso -color del contenedor, ubicación, ausencia de obstáculos en el tránsito y en la percepción del recipiente- no surge que su emplazamiento lo haya tornado en un objeto peligroso, cuanto más teniendo en cuenta que sobre la cosa inerte no rige la presunción de causalidad dañosa que generan las cosas en movimiento. Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 03/03/2005 • Mansilla, Graciela M. de L. y otros c. Empresa Scuderi y otros • LLGran Cuyo 2005 (octubre), 963 • AR/JUR/1619/2005.

Vehículo estacionado. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda por accidente de tránsito, toda vez que el incorrecto estacionamiento de la camioneta del actor sobre la vereda, si bien pudo ocasionar molestias a los peatones que transitaban por ella, no fue ni causa ni concausa en la producción de la colisión, quedando la exclusiva responsabilidad de la culpa en la cabeza del demandado, quien por su negligencia, impericia o imprudencia, ocasionó los daños por los que debe responder. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II • 11/04/2006 • Gilabert, Juan C. c. Varas, Jorge A. • LLGran Cuyo 2006 (junio), 692 - RCyS 2006-VI, 122 • AR/JUR/1003/2006) Corresponde responsabilizar por los daños y perjuicios ocasionados en un automóvil estacionado, al conductor del vehículo que lo colisionó, pese a que aquél haya estado estacionado en contramano si se advierte que no hubo ninguna relación causal adecuada entre tal situación y el daño pues el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada entre la acción u omisión y el daño, debiendo resultar normalmente, el hecho dañoso, de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala II • 20/02/2001 • Rebolo de Cuadrado, Celia c. Delgado, Enrique R. • LLBA 2001, 1247 • AR/JUR/1250/2001) Juzgado de Faltas Municipales

Posiciones a favor

Posiciones en contra DERECHO DE DAÑOS DERIVADOS DEL DERECHO DE FAMILIA

Ruptura de Esponsales 1951. Ruptura de los esponsales.— Tanto el Código Civil (art. 166) como la Ley de Matrimonio Civil 2393 (art. 8e) descartaron todo reconocimiento jurídico de los esponsales, negando cualquier demanda sobre la materia, incluida la indemnización de los perjuicios que pudieran causar. El artículo 165 del Código Civil (según ley 23.515) sigue desconociendo el valor vinculante de la promesa, en cuanto no permite compeler a la celebración del matrimonio, pero no ha mantenido el repudio a la acción por indemnización de los daños que los esponsales hubieren causado. De ello se ha extraído que la ruptura intempestiva de ellos implicaría un ilícito resarcible. (Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Atilio Anibal Alterini, Oscar José Ameal, Roberto López Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Bs.As., Argentina. Reimpresión. Pág. 838) Ruptura de Esponsales en la Legislación Nacional Art.137 CC El culpable de la ruptura del compromiso matrimonial deberá a la otra parte de una indemnización por los gastos hechos de buena fe. Si la ruptura perjudicare gravemente al prometido inocente, el juez podrá fijar una indemnización en concepto de daño moral. Esta pretensión es incesible. (Art.Derogado.Ley 1/92)

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Artículo 98. Ley 1/92 Quedan derogados los siguientes artículos del Código Civil: 15, 49, 50, 137, 138, 139, 153, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 209, 212, 215, 218, 219, 220, 221, 222 y 224. ESPONSALES Artículo 3°. Ley 1/92. La promesa recíproca de futuro matrimonio no produce obligación legal de contraerlo. Tampoco obliga a cumplir la prestación que hubiere sido estipulada para el caso de inejecución de dicha promesa. Observaciones:

1. No produce obligación de contraer matrimonio. 2. La Cláusula Penal (?) fijada para el caso de incumplimiento es una obligación natural. 3. Pregunta: ¿de todos modos, no se podrían indemnizar los daños morales u otros daños causados por una

ruptura intempestiva? Noticia aparecida en ABC Color. Condenado a pagar multa por abandonar a novia RIO DE JANEIRO. Un brasileño fue condenado a pagar una multa de 11.553 reales (unos 6.639 dólares) a su ex novia por daños morales y materiales causados al romper el compromiso de matrimonio. Por AFP Así informó la Justicia de Río de Janeiro en un comunicado. En la denuncia, Cristiane Costa afirmó que debió someterse a ―tratamiento psicológico‖ luego de que Marcelo de Azevedo terminara con el compromiso para casarse por medio de sus padres, ―a quienes contó detalles de la relación‖, violando su intimidad e ignorando los gastos ya asumidos de la fiesta. El Tribunal de Justicia de Río señaló que ―no se puede negar el sufrimiento y la angustia que genera la ruptura de un vínculo afectivo‖. En su decisión, la Justicia destacó también ―la humillación y vergüenza‖ que debió pasar la víctima cuando fue notificada por la familia de Azevedo que quería romper el compromiso. 4 de Noviembre de 2011 07:51 Responsabilidad Civil por Divorcio La Cámara Nacional en lo Civil, en pleno (20-IX-94, L.L., 1994-E-538), admitió la reparabilidad del daño moral en caso de divorcio. En las aludidas Jornadas hubo acuerdo en algunos otros puntos: (1) Se consideró no indemnizable la pérdida de la chance matrimonial; (2) Sobre la naturaleza de la acpión, se entendió que "el deber de reparar se rige por las normas de la responsabilidad extracontractual"; (3) Se negó legitimación al cónyuge culpable de la separación para reclamar indemnización por los hechos posteriores del cónyuge inocente en ella; (4) En cuanto a la prescripción liberatoria, se entendió que rige la de dos años, computados desde que la sentencia de divorcio pasa en autoridad de cosa juzgada. (Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Atilio Anibal Alterini, Oscar José Ameal, Roberto López Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Bs.As., Argentina. Reimpresión. Pág. 839) Responsabilidad Civil por no reconocer un hijo 1953. Falta de reconocimiento del hijo.— La falta de reconocimiento voluntario del hijo por parte de su progenitor, además de ser sancionada en la ley con la indignidad para sucederlo (art. 3296 bis, Cód. Civ.) y con la privación del usufructo de sus bienes (art. 287, Cód. Civ.), ha sido suficiente razón como para concederle indemnización del daño moral ocasionado por no haber contado con el apellido paterno y no haber sido considerado, en el ámbito de las relaciones humanas, hijo de su progenitor. (Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Atilio Anibal Alterini, Oscar José Ameal, Roberto López Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Bs.As., Argentina. Reimpresión. Pág. 839/840) Se ha entendido que la omisión de reconocimiento espontáneo del hijo constituye un hecho ilícito y que el daño moral es resarcible cuando "se niega maliciosa o culpablemente el estado civil de una persona obligándola a iniciar las correspondientes acciones de reclamación de estado para obtener el reconocimiento del carácter de hijo" (BREBBIA). La jurisprudencia ha acordado indemnizaciones por este motivo (Cám. Nac. Civ. Com., San Isidro, Sala I, 13-X-88, L.L., 1989-E-563; Cám. Nac. Civ., Sala F, 19-X-89, L.L., 1990-A-l; idem 30-111-90, D.J., 1990-11-538). (Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Atilio Anibal Alterini, Oscar José Ameal, Roberto López Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Bs.As., Argentina. Reimpresión. Pág. 839/840) El no reconocimiento no es causal de Indignidad en el Código Civil Art.2490.- Los herederos o legatarios que hubieren atentado contra la vida, la integridad física o la honestidad del causante, o de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, serán excluidos de la herencia, por causa de indignidad. La indignidad no puede ser cubierta por el indulto o la amnistía, ni por la prescripción de la acción penal, o de la pena. Art.2491.- Serán también considerados indignos:

a) los que hubieren cometido delitos contra el honor y la reputación del causante, lo hubieren maltratado, o acusado o denunciado por un delito castigado con pena privativa de libertad;

b) el heredero mayor de edad, que habiendo tenido conocimiento de la muerte del autor de la sucesión, víctima de un delito haya omitido denunciarla a la justicia en el plazo de un mes, cuando no hubiere procedido de oficio. Cesará la obligación de denunciar si los homicidas fueren ascendientes o descendientes, marido o mujer, hermanos del heredero;

c) los ascendientes que abandonaron al causante o prostituyeron a la autora de la sucesión, o a los descendientes de ellos;

d) los parientes que no recogieron o no suministraron alimentos al causante cuando éste se hallaba abandonado, o enfermo mentalmente, o no cuidaron de hacerlo recoger en establecimiento apropiado;

e) el cónyuge divorciado declarado culpable, y el que abandonó sin motivo legítimo el domicilio conyugal; f) el que impidió al autor de la sucesión otorgar testamento o revocarlo, y el que falsificó, alteró, ocultó o suplantó

una disposición de última voluntad; y g) el que obligó por fuerza, o con fraude, al causante a hacer un testamento.

Para que un delito sea causa de indignidad debe haberse dictado sentencia condenatoria contra el culpable.

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Fecundación asistida El 25 de julio de 1978, nació el primer bebé de probeta (Louise Brown, en Inglaterra) Campo de la problemática La inseminación de la mujer casada con esperma de su propio marido (inseminación homologa) que fue realizada por primera vez en Inglaterra en 1799. La inseminación de la mujer casa con esperma de un tercero (inseminación heteróloga); La fecundación artificial del óvulo de la mujer; la fecundación in vítro, sin transferir embriones o transfiriéndolos. El alquiler de vientres; Los bebés venidos del hielo, esto es los nacidos después de muerto el padre y gestados con semen o con un embrión congelados; las abuelas en cuyos vientres maduraron los embriones de sus nietos; La extracción de esperma a hombres muertos para fecundar a la mujer sobreviviente; Los bancos de semen, catalogados según las características físicas o intelectuales del dador; el lucro con la dación de esperma; Protección de la vida desde su concepción ―…Respecto de otra práctica, la manipulación de embriones, o su desecho, es aplicable la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) —dotada de jerarquía constitucional, artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional reformada en 1994—, que protege la vida "a partir del momento de la concepción". Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) afirmaron concordantemente "la calidad humana del embrión desde el momento de la concepción", y las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989) estimaron que "el embrión es titular del derecho a la vida" desde la concepción in vivo o in vitro. Todavía, en el área de la ingeniería genética es técnicamente posible cambiar el núcleo en el esperma o en el óvulo; el desarrollo de huevos no fecundados (partogénesis, cloning o clonización); el desarrollo de embriones en una matriz y con una placenta artificiales; etcétera. (Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Atilio Anibal Alterini, Oscar José Ameal, Roberto López Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Bs.As., Argentina. Reimpresión. Pág. 841) Constitución Nacinal 1992. Artículo 4 - DEL DERECHO A LA VIDA El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción. Queda abolida la pena de muerte. Toda persona será protegida por el Estado en su integridad física y psíquica, así como en su honor y en su reputación. La ley reglamentará la liberta de las personas para disponer de su propio cuerpo, sólo con fines científicos o médicos. Cuestiones suscitadas La Iglesia Católica repudia esas prácticas (Documento del 22-11-87 de la Congregación para la Doctrina de la Fe de la Santa Sede; Encíclica Evangelium Vitae, de marzo de 1995). En la Argentina la cuestión no ha sido legislada, con excepción de la ley 6222 de Córdoba, que prohibió "realizar, colaborar, propiciar o inducir la práctica de inseminación artificial o propagación de la vida por otros medios no naturales" (art. 7a, inc. c). Pero ellas son llevadas a cabo. La fecundación asistida puede generar responsabilidad civil en diversas Casos de Responsabilidad Civil en la Fecundación asistida. Algunos actos, como la dación de óvulos para la concepción por cuenta de otros (alquiler de vientres), o la venta de semen para la inseminación artificial heteróloga, son nulos de nulidad absoluta en los términos del artículo 953 del Código Civil (ANDORNO, MESSINADE ESTRELLA GUTIÉRREZ; II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del. Plata, 1992), calificación que también es aplicable a la fecundación post mortem (III Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1993). Por lo tanto, esa nulidad genera su propia secuela de responsabilidad (núms. 441 y 1820 ítem 4). (Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Atilio Anibal Alterini, Oscar José Ameal, Roberto López Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Bs.As., Argentina. Reimpresión. Pág. 841) Los médicos y los establecimientos sanitarios pueden ser responsables en el caso de que, a consecuencia de la fecundación asistida, nazca un niño con deficiencias, por ejemplo, en razón de haber sido empleado un gameto viciado. Esa responsabilidad existe frente a los padres y al niño y, según los casos, es contractual o extracontractual (XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991); reviste carácter de obligación de medios (núm. 1217), y está excluida cuando promedia imposibilidad de conocer la deficiencia del gameto a la luz de los "conocimientos científicos" del momento en que fue empleado (II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros cits.). En caso de donación de semen, algunas legislaciones establecen expresamente que el médico debe analizarlo: ley española de 1988 (respecto de enfermedades hereditarias e infecciosas transmisibles); ley noruega de 1988 (respecto de enfermedades hereditarias y virus HIV); a su vez, la ley sueca de 1984 y la ley noruega de 1987 ponen a cargo del médico la selección del dador adecuado. (Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Atilio Anibal Alterini, Oscar José Ameal, Roberto López Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Bs.As., Argentina. Reimpresión. Pág. 841/842)