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TEMA 1 EL CONTRATO. 1. EL CONCEPTO DE CONTRATO.

1.1 Desenvolvimiento histórico de la idea de contrato.

Art. 1254 CC: “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u

otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

El contrato es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se

encuentran vinculadas a la realización de una promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello, por

haber prestado su consentimiento. Es, además, fuente de las obligaciones (art. 1.089, como vimos en el primer

parcial).

El tradicional formalismo del Derecho romano clásico, representado inicialmente por la stipulatio, impedía

considerar la materia con el alcance general que hoy otorgamos a la idea de contrato. Había ciertas figuras

contractuales (reales, verbales, literales, consensuales) pero sumamente tasadas, con rígidos presupuestos

formales de eficacia, que impedían su generalización y su tratamiento como categoría.

Ni siquiera cuando, ya en la época justinianea, se encuentran plenamente aceptados los llamados contratos

innominados, nacidos para evitar la crisis de un sistema jurídico caracterizado por un exagerado formalismo,

puede afirmarse que la idea genérica de contrato responda a los esquemas actuales.

La idea contemporánea de contrato es tributaria de otros impulsos y requerimientos, generados con posterioridad al

sistema justinianeo:

1. El primero (y quizás fundamental) de ellos viene representado, ya en la época del ius commune, por la

influencia de quienes (en términos modernos) denominaríamos canonistas. La influencia de la Iglesia

católica durante los siglos del medievo y la generalización de los textos canónicos arrojó la consecuencia

de que determinadas reglas morales de general aceptación insuflaran un nuevo aire a las rigideces

características del Derecho romano, y acabarán por incorporarse a las legislaciones propias de la mayor

parte de los territorios europeos. Entre tales reglas destacan la idea de la actuación de buena fe y el

principio de respeto de la palabra dada. Hasta tal punto que se afirma que los principios de buena fe y

pacta sunt servanda1 tienen básicamente matriz canonista. El mantenimiento de la fidelidad a la palabra

abre la vía para considerar que solus consensus obligat.

2. Otra línea de superación del formulismo romano viene representada por la dinámica del Derecho Mercantil.

Los mercaderes, llevados de necesidades concretas, necesitan soltar el mayor lastre posible de las

reglas formales de procedencia romana y contar con mecanismos contractuales más flexibles para

ampliar su ámbito de actuación. Actuando de forma corporativa y una vez consolidada una jurisdicción

1 Pacta sunt servanda: los pactos (contratos) son para cumplirlos.

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propia (los Tribunales de comercio), coinciden con los canonistas en generalizar la idea de que el consentimiento mutuo constituye la esencia del contrato.

3. El tránsito a la Edad Moderna acentúa la consideración de la voluntad individual (y, por tanto, del

consentimiento de ambas partes contratantes) como base del contrato. Juega en ello un papel decisivo la

denominada “escuela de Derecho natural” que, abandonando el teocentrismo y determinismo religioso

característico de centurias anteriores, reclama la propia posición del ser humano y la importancia de la

voluntad individual como criterio decisivo en las más diversas facetas de la actividad humana.

4. Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, la conclusión es obvia: el contrato como categoría es

manifestación del consentimiento y así pasa al Code Napoleón y al resto de los Códigos Civiles.

1.2 El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios.

Es evidente que nadie es autosuficiente y que, por tanto, cualquier persona ha de contar con los demás, ya sea

para hacer frente a sus necesidades reales, ya sea para satisfacer sus caprichos.

La satisfacción de las necesidades individuales en un mundo en el que todas las riquezas están ya ocupadas y

nadie realiza actividad alguna sin la oportuna contraprestación se consigue, pues, a través de una cadena sucesiva

de intercambios económicos.

Por supuesto no todos estos intercambios son de la misma naturaleza, y no todos pueden calificarse como

contratos: cuando un estudiante se matricula, pese al pago de las tasas académicas, no está realizando un

contrato; igual sucede con un enfermo beneficiario de la seguridad social que acude al médico asignado. Aunque

están accediendo a bienes (la enseñanza, la asistencia médica) que pueden ser, igualmente, objeto de contrato, en

los ejemplos puestos son ofrecidos por esquemas más complejos y, en definitiva, por la intervención del Estado,

que abarata o facilita dichos bienes atendiendo al interés público o a un cierto tipo de organización social.

Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, lo es igualmente que la mayor parte de tales intercambios constituye la base de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio.

Comúnmente uno de esos bienes es el dinero (medio de intercambio por excelencia), pero puede cerrarse un

contrato cualquiera en el que el dinero no intervenga para nada (ej.: concedo a un constructor la posibilidad de

levantar una casa en un solar de mi propiedad a cambio de que él me otorgue título de propiedad del ático del

edificio que se construya).

1.3 La patrimonialidad de la relación contractual.

En principio, un contrato es fundamentalmente la veste jurídica de una operación económica consistente en un

intercambio de bienes o de servicios {veste =vestimenta, ropaje...}. Indudablemente, ninguno nos detenemos a

pensar en dicha veste jurídica cuando el intercambio se hace de forma inmediata: tomarse una caña en un bar,

comprar un brillante que vamos a regalar…

La valoración o decisión económica ínsita en todo contrato evidencia un dato que, desde el punto de vista jurídico,

tiene una extraordinaria importancia: el carácter patrimonial de la relación contractual. Todo contrato debe tener

por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas)

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o servicios; aunque dicha valoración económica resulte unas veces fácilmente determinable (precio de mercado de

cualquier bien) mientras que en otras su materialización depende en gran medida del propio interés, voluntad o

capricho de los contratantes (pagar más o menos caro un retrato de un afamado pintor). En cualquier caso, por

principio e incluso en los contratos unilaterales (donación o regalo), el requisito de la patrimonialidad ha de

estar presente en todo acuerdo contractual. Por el contrario, otras figuras jurídicas consistentes también en

acuerdo de voluntades (ej.: matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente como contratos por faltarles la nota de la patrimonialidad.

2. AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

2.1 Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada.

Si en el contrato, considerado en general, subyace un intercambio económico objeto de valoración por las

partes, no puede extrañar que el estudio del mismo haya servido para resaltar el papel conformador de la voluntad

de los contratantes, y en definitiva, la libertad de iniciativa económica privada reconocida por la generalidad de los

sistemas (económico y jurídico) de los países evolucionados.

Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares y,

de dicha realidad, la doctrina jurídica ha deducido el principio de autonomía privada o autonomía contractual.

Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí mismo la norma, la ley: en una palabra, autonormarse. Por

consiguiente, el principio de la autonomía privada es sencillamente una sintética expresión con la que los juristas

tratan de resaltar que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulación de

sus relaciones patrimoniales.

2.2 Ámbito propio de la autonomía privada.

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito contractual requiere de inmediato

algunas observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la autonomía privada y de la libertad contractual:

1) En primer lugar, es evidente que la autonomía privada no puede ser contemplada al margen del ordenamiento

jurídico, que la reconoce y protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio ordenamiento jurídico y, en

concreto, contra las normas de carácter imperativo dimanantes del orden público, la moral y la buena fe (ha de

observarse que la remisión a la moral no puede ser laxamente entendida, sino concretamente a aquellos principios

morales asimilados por el propio ordenamiento jurídico).

No obstante, la generalidad de las normas legales referentes al contrato tienen carácter dispositivo, y por

consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Empero, también contiene normas de ius cogens o de

derecho imperativo que tienen primacía sobre la autonomía privada y a las que ésta ha de subordinarse.

2) De otra parte, en términos teóricos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloración conceptual de la

voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo de voluntades, con el

olvido del substrato económico del mismo y, en particular, de la nota de patrimonialidad.

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2.3 Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos.

La consagración normativa de la autonomía privada en nuestro CC se encuentra formulada en el art. 1.255 CC:

“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por

conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Esto es,

una vez respetados los límites institucionales de la autonomía privada, el contenido de los contratos depende en

exclusiva de la propia voluntad de las partes.

Planteado así, pudiera parecer que las normas imperativas representan un papel meramente negativo o preventivo

respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas. Si bien es cierto dicho rol preventivo de las normas de ius cogens sobre los contratos, no resulta suficientemente expresivo, pues ha de verse completado con otro tipo de consideraciones no menos ciertas: 1. Las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance distintos al

establecido por las partes en el clausulado contractual. Así el ordenamiento jurídico despliega también un papel de

carácter positivo en relación con el contrato, incluso contradictorio con el sentir (incluso común) de las partes,

acreditando que la voluntad de éstas no es omnímoda y todopoderosa.

2. El ordenamiento jurídico constituye precisamente el fundamento último de la relevancia de la voluntad de las

partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y unas posibilidades de actuación de las que podría carecer

técnicamente hablando.

La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el art. 1.911 CC, conforme al cual “las

obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben

cumplirse al tenor de los mismos”. Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, no afirma que el contrato

sea para las partes “ley”, sino que atribuye a las obligaciones ex contractu “fuerza de ley” en las relaciones entre los

contratantes, fundamentando así la eficacia obligacional de la autonomía privada.

{{2.4 La libertad contractual en los PECL.

Aunque la doctrina contemporánea habla de autonomía privada, los PECL en cambio han preferido insistir en la idea de

libertad contractual, Así, el art. 1:102, rubricado precisamente Libertad contractual, establece que:

“1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas

imperativas dispuesta por los presentes principios.

2) Las partes pueden excluir la aplicación de cualesquiera de los presentes principios o derogar o modificar sus efectos, salvo

que los principios hubieran establecido otra cosa”.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la libertad de establecimiento del contenido contractual a la que se refiere el primer

párrafo coincide con la noción de autonomía privada, circunscrita como hemos dicho en nuestro ordenamiento jurídico por las

normas imperativas y por la buena fe en sentido objetivo.}}

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3. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS.+

3.1 Cuadro sinóptico sobre la clasificación de los contratos.

1. Elemento determinante en el proceso formativo

-Consentimiento ◊CONSENSUALES

-Entrega de la cosa ◊REALES

-Forma solemne ◊FORMALES

2. Finalidad perseguida

-Liberalidad o altruismo ◊GRATUITOS

-Intercambio económico

recíproco y equivalente ◊ONEROSOS

3. Regulación del tipo contractual por el

Dcho. Positivo

-Sí ◊TÍPICOS

-No ◊ATÍPICOS

4. Momento o período

-Único ◊INSTANTÁNEOS

-Continuado no periódico ◊DURADEROS

-Periódico ◊DE EJECUCIÓN PERIÓDICA

5. Nacimiento de obligaciones a cumplir

-Una sola parte ◊UNILATERALES

-Ambas partes ◊BILATERALES

3.2 Contratos consensuales, reales y formales.+++

- Atendiendo a la primacía del mero consentimiento como elemento genético de los contratos, la mayor

parte de los contratos tiene carácter consensual. Hablar, por tanto, de contratos consensuales significa

sencillamente que el contrato se perfecciona (esto es, genera derechos y obligaciones para las partes por

entenderse válidamente celebrado) por el mero consentimiento contractual (arts. 1.254 y 1.258 CC). Tienen

carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedades,

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mandato, seguro, fianza... y, en general, todos los contratos que no sean calificables como formales, de una parte, o reales, de otra.

- Con la categoría de contratos reales se hace referencia a una limitada relación de contratos para cuya

perfección el Código Civil requiere, además del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría

de los siguientes: préstamo (en sus dos vertientes: mutuo y comodato), depósito y prenda. En ellos no habría

propiamente contrato sin la entrega de la cosa, sino un mero precontrato que permitiría a las partes instar la

ejecución del mismo para llegar al verdadero contrato, previa entrega de la cosa.

x- Con la expresión de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no,

pues todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma determinada (p.e. Escritura

publica...). Lo que ocurre es que sólo en algunos contratos la forma asume carácter de elemento esencial

o estructural del propio contrato a efectos de determinación de la validez del mismo: sin la forma

solemne, cuando ésta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o

celebrado. {En resumen, contrato que necesita escritura publica para la validez del contrato.} 3.3 Contratos gratuitos y contratos onerosos. - Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes contratantes se enriquece u obtiene

un beneficio a consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestación alguna. El ejemplo

paradigmático es la donación o regalo. Para el CC son igualmente gratuitos los contratos de mandato, préstamo y

depósito quepara aquellos casos en los que se encuentran transidos por la idea de altruismo: beneficiar a alguien

sin exigir nada a cambio.

- Por el contrario, en los contratos onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la

contraprestación de la otra. El calificativo oneroso viene del latín onus-oneris (que significa carga) y expresa que

se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente que, como sabemos,

será objeto de una valoración subjetiva por parte de los contratantes y que a veces se llevará a cabo con absoluto

alejamiento del valor de mercado u objetivo de la prestación contractual.

• La relación de equivalencia (lo que debe darse cada parte) entre las prestaciones de las partes suele quedar

fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo.

• En el caso de que la ejecución de las prestaciones, o su concreta cuantía, dependa de un

acontecimiento incierto (la cosecha de trigo, el número de la ruleta…) se habla de contrato aleatorio.

3.4 Contratos típicos y atípicos. +

- Bajo la calificación de contratos típicos se agrupan aquellos esquemas contractuales que están legalmente

contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulación de carácter general. Así pues,

los diversos tipos de contratos recogidos en el Código Civil (compraventa, arrendamiento, etc.) o en cualquier otra

disposición legal (contrato de edición, etc.) serían calificables como típicos. Por lo general, la regulación legal de los

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mismos suele ser tributaria de una larga tradición histórica, y su regulación objetiva se limita a ofrecer el marco

básico del contrato que se trate.

- Reciben el nombre de contratos atípicos aquellos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de

regulación positiva, reúnen los requisitos esenciales de la figura contractual. Su admisibilidad es

indiscutible, y la jurisprudencia, en base al art. 1.255 y otros preceptos concordantes, tiene suficientemente

declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa económica privada conlleva que las personas

puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas aún legalmente (por lo común,

transcurrido algún tiempo de “tipicidad social” o generalización en la práctica, acaban siendo reguladas legalmente;

aunque hay excepciones gloriosas, como el contrato de mediación o corretaje). Por consiguiente, la celebración de

un contrato atípico supone estructurar un modelo contractual que, en concreto, NO cuenta con una regulación

supletoria ad hoc y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o cláusulas contractuales para evitar

imprevisiones en la ejecución efectiva del contrato.

3.5 Contratos instantáneos, duraderos y de ejecución periódica.+

La distinción entre contrato instantáneo y duradero atiende al período temporal propio de ejecución del

contrato.

- Son contratos instantáneos aquellos cuya completa ejecución se realiza en un acto temporal único o

en un breve lapso temporal.

- Son contratos duraderos aquellos que conllevan cierta continuidad temporal en su vigencia y

ejecución, estableciendo un vínculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un

determinado plazo temporal. Durante dicho plazo las partes, de forma continuada o NO, según la naturaleza

del contrato, deberán llevar a cabo la ejecución de las prestaciones.

- En el caso de que al menos una de las partes contratantes deba realizar alguna/s prestaciones con una

determinada regularidad temporal, se habla de contratos de ejecución periódica (pagar mensualmente la

renta del arrendamiento…).

3.6 Contratos bilaterales y unilaterales.

Evidentemente, el contrato se caracteriza porque ha de haber, al menos, 2 partes. La razón distintiva entre

contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a cargo de una o de ambas partes.

- Contratos bilaterales (o sinalagmáticos) son aquellos contratos que generan obligaciones para ambas

partes, de forma recíproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio y el vendedor entregar el bien

objeto de la venta…)

- Serían contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una sola de las partes

contratantes (presto a un amigo 30€: solamente él queda obligado por mor del contrato de préstamo).

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La razón fundamental de la contraposición entre ambos tipos contractuales viene dada porque en los contratos

unilaterales NO es de aplicación la facultad resolutoria por incumplimiento, contemplada por el art. 1.124,

como causa de ineficacia del contrato.

- Finalmente, convendría observar que las dos contraposiciones de categorías contractuales entre gratuitos y

onerosos, de una parte, y bilaterales frente a unilaterales, de otra, NO son coincidentes, ya que:

- si bien es cierto que todos los contratos bilaterales son simultáneamente de carácter oneroso,

- pueden existir contratos unilaterales que NO tengan carácter gratuito (como ocurriría, como regla, en la

donación), SINO oneroso: por ejemplo, el préstamo con interés. {que convierte un contrato

tendencialmente gratuito en oneroso para el prestatario)

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TEMA 2 LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. 1. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. 1.1 Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato.++

El minimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por el

consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonomía privada, es obvio

que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello obliga a distinguir entre:

- elementos esenciales del contrato, y - elementos accidentales del contrato.

- Los elementos esenciales, deben estar presentes en todo contrato para que, válidamente, se pueda

hablar de tal. Por ello es tajante e imperativo el art. 1.261 CC, que formula la necesidad de concurrencia de todos

(o de los tres) los elementos esenciales del contrato: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos

siguientes: 1) Consentimiento de los contratantes. 2) Objeto cierto que sea materia del contrato.

3) Causa de la obligación que se establezca”.{sino tuvieran causa se duda de su licitud}

- Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado contrato, pese a que su presencia NO es esencial (conforme al art. 1.261), ni determinante, para que

pueda hablarse de contrato válido.

Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condición y el término. Una vez integrados en un

acuerdo contractual asumen una extraordinaria importancia, por lo que difícilmente pueden ser calificados como

meros accidentes del mismo. En menor medida, respecto de los contratos gratuitos, asume cierta relevancia

el modo {en cuanto a la forma}.

El rechazo de la referida “accidentalidad” ha hecho que no pocos autores hablen de determinaciones o

estipulaciones accesorias, en vez de elementos accidentales del contrato.

La tradicional bipartición (elementos esenciales-accidentales) de los elementos del contrato tiene la ventaja de

aclarar que sólo los elementos esenciales son requisitos legales e ineludibles de la válida formación del contrato,

al tiempo que permite precisar el carácter contingente o accesorio de los elementos accidentales. Estos últimos

son contingentes en relación con la válida celebración del contrato; pero, si real y concretamente se incorporan al

acuerdo contractual por la voluntad de las partes, los elementos accidentales acaban por convertirse en requisitos

determinantes de la eficacia del contrato, pese a que éste sea válido desde que concurran el consentimiento, el

objeto y la causa.

Finalmente añadir que la enumeración de los requisitos del art. 1.261, siendo exacta con referencia a todo tipo de

contratos, no es completa respecto de algunas categorías contractuales: en los contratos formales o solemnes

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constituye un requisito estructural la forma, en sí misma considerada; los contratos reales, por su parte,

requieren que de manera inexcusable se haya producido la entrega de la cosa.

1.2 Los elementos naturales del contrato. {naturales=inherentes al propio contrato aunque no se pacten}

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clásicos traían a colación una 3ª serie de

componentes estructurales del contrato: los elementos naturales. Serían tales ciertas notas características

de algunos contratos que la regulación legal de los mismos considera implícitas en los correspondientes

acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en contrario. Se identificarían, pues, con ciertas

consecuencias que, en principio, se derivan (naturalmente) de la propia naturaleza del contrato en

cuestión.

El ejemplo más llamativo de “elemento natural” es el carácter gratuito del contrato de depósito (art.

1.760): como regla y salvo pacto en contra, el depositario no tiene derecho a retribución alguna, por ser un contrato

basado en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante. Llamativamente, sin embargo, la

regla de Derecho mercantil es precisamente la contraria: el carácter retribuido del depósito, en atención

a que la actividad mercantil se encuentra presidida por la finalidad de lucro.

Basta dicha contraposición para apercibirse de que la naturaleza gratuita o el carácter retribuido del depósito (y, por

tanto, cualquier otro elemento de los denominados naturales) no constituye, propiamente hablando, requisito de

validez o condición de eficacia del contrato, sino un detalle normativo.

Resulta comprensible, por tanto, el abandono de la categoría de los “elementos naturales” por la doctrina actual.

2. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL. + El contrato se define como acuerdo de voluntades. Por tanto el punto de partida del contrato viene representado

por la voluntad coincidente de las partes contratantes.

La manifestación del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes maneras

(firmando un extenso contrato; levantando la mano para detener un taxi…), pero requiere en todo caso que el

consentimiento se haya formado libre y conscientemente y, además, por persona que tenga capacidad de

obrar o capacidad contractual. 2.1 La capacidad para contratar con anterioridad a la L.O. 1/1996.

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonomía privada, la ley ha de negar capacidad

para contratar a quienes -conforme a ella- no tienen capacidad de obrar, por considerarlos inicialmente

inhabilitados para proceder a la autorregulación de sus intereses. El Código Civil lo recoge explícitamente al regular

el contrato en general y dedica a ella el art. 1.263. Según la redacción de dicho precepto, anterior a la Ley Orgánica

1/1996 (que, hasta su derogación por la Ley 14/1975, tenía un tercer punto dedicado a la “incapacidad de la mujer

casada”):

“No pueden prestar consentimiento:

1) Los menores NO emancipados.

2) Los locos o dementes y los sordomudos que NO sepan escribir”.

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La delimitación negativa de la capacidad contractual (“no pueden prestar consentimiento”) sugería que ésta

coincide tendencialmente con la capacidad general de obrar. Dado que los menores no son plenamente capaces

y los locos o dementes y sordomudos que no sepan escribir deben ser incapacitados, era relativamente lógico

concluir que la capacidad de obrar y la capacidad contractual son una misma cosa.

Sin embargo, la asimilación de dichos conceptos no era totalmente exacta y requería ser precisada, sobretodo

porque una vez suprimido el número relativo a la mujer casada, el resto del art. 1.263 no se había modificado

desde su publicación en el Código y no se compaginaba bien del todo con algunas reformas legislativas atinentes al

Derecho de la persona. A) Los menores NO emancipados.

En la redacción original del Código, la barrera entre la capacidad e incapacidad de obrar por mor de la edad era

nítida: la mayoría de edad.

Hoy día no resulta posible trazar un foso tan profundo entre el mayor de edad (capaz) y el menor de edad

(incapaz), en cuanto el Derecho positivo ha acabado por reconocer que, en la práctica, la adquisición de la

capacidad de obrar es gradual y paulatina.

No obstante, dicha capacidad del menor no llega a permitirle con carácter general la válida celebración de

contratos. Es decir, el menor sigue careciendo de capacidad contractual, pese a no ser técnicamente un incapaz. El

ordenamiento jurídico trata de proteger así al menor declarando inválidos los contratos que, de hecho, pueda

realizar, ante una eventualidad (nada rara en la realidad) de que la contraparte abuse o se prevalga en la

inexperiencia o ingenuidad del menor. Por ello el contrato celebrado por un menor no es radicalmente nulo, sino

sólo anulable; al tiempo que veta el Código la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda

impugnarlo o instar su anulación.

B) Los locos o dementes y los sordomudos que NO sepan escribir.

Estos son seres que se encuentran incursos en causa de incapacitación (art. 200), en atención a la falta de

discernimiento de los primeros y, respecto de los segundos, a su imposibilidad de relación o comunicación

con otras personas. Por tanto en el caso de que haya recaído sobre tales personas sentencia de incapacitación,

la incapacidad para contratar declarada por el art. 1.263.2 coincidía plenamente con la general privación de

capacidad de obrar que la incapacitación supone.

Pero este planteamiento parecía demasiado lineal y taxativo, pues el tenor literal no debía reconducirse en

exclusiva al tema de la incapacitación atendiendo a lo siguiente:

- no hay que olvidar que en la regulación originaria del Código, pródigos o interdictos se encontraban en la misma

situación que los locos y los sordomudos. Por tanto, una de dos, o el art. 1.263.2 incurrió en el grave error de

olvidar a aquellos o se trataba de evitar que los locos y sordomudos, aun sin haber sido incapacitados, pudiesen

celebrar válidamente contratos.

- la misma (o parecida) disyuntiva se planteaba tras la promulgación de la Ley 13/1983, de reforma del CC en

materia de tutela. Conforme a ella, el alcance de la incapacitación es graduable y, en cada caso, dependerá de la

correspondiente declaración judicial. Por tanto, en el supuesto de que una sentencia declare la legitimidad de la

actuación por un enajenado mental respecto de varios contratos, ¿qué calor debe atribuirse a la previsión normativa

del art. 1.263.2?

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C) La cuestión de la incapacidad natural.

Pese a que el art. 1.264.1 (“la incapacidad declarada en el artículo anterior está sujeta a las modificaciones que la

ley determina”), la conclusión más correcta es considerar que el art. 1.263.2 no trataba de regular la validez de los

contratos celebrados por (alguna de) las personas que eran susceptibles de ser incapacitadas, en el caso de que

hubiese recaído sentencia de incapacitación. Es decir, el campo de aplicación del art. 1.263.2 quedaba circunscrito

a la actuación de locos y sordomudos que, pese a su incapacidad natural para relacionarse con los demás,

llegaban a contratar. Para regular la capacidad contractual de los incapacitados bastan y sobran las normas

dictadas en materia de incapacitación y por el consiguiente fallo judicial.

2.2. La reforma del artículo 1.263 por la Ley Orgánica de Protección del Menor.

La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ha introducido una importante reforma en el

tratamiento dispensado por el Código a la capacidad de contratar.

Las disposiciones finales de dicha Ley introducen demasiadas modificaciones en el Código, algunas realmente

acertadas y otras sumamente discutibles. Posiblemente la más discutible de todas por “desajuste gramatical” sea la

sustitución del 1.263.2, que ahora dispone sencillamente que “no pueden prestar consentimiento... 2º) Los

incapacitados...”.

Semejante reforma afecta a cuanto hemos mantenido en el epígrafe anterior, sobre todo en relación con la

denominada incapacidad natural. Por otra parte conviene resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a los incapacitados,

genéricamente, para emitir el consentimiento contractual, la aplicación de las normas generales sobre

incapacitación y el carácter gradual de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia) deben primar

sobre el tenor literal del nuevo art. 1263.2.

2.3 Las prohibiciones de contratar.

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohíben a algunas personas la celebración de

ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar (por ejemplo, un Alcalde no puede concurrir

a subastas municipales; o un profesor universitario con dedicación a tiempo completo tiene vetado dar clases fuera

del Departamento al que está adscrito; los tutores con respecto del tutelado, etc.).

En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, con la intención de resaltar que la existencia de

capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por una prohibición expresa respecto de

un determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el art. 1.264 in fine al establecer que la regla

general del precepto anterior “se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece”.

Los supuestos tradicionales y característicos dentro del CC están recogidos en el art. 1.459, referido al contrato

de compraventa.

Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden público económico y tratan de evitar

que ciertos grupos de personas se prevalgan de la función (pública o no) que socialmente desempeñan, obteniendo

un enriquecimiento injusto, a costa de otra persona que se encuentra en una situación dependiente o

subordinada.

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Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto; son de interpretación restrictiva y el

mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni aplicarse por vía de analogía a otros supuestos no

contemplados legalmente (odiosa sunt restringenda).

{{1.459 CC. No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.

2.º Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados.

3.º Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.

4.º Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los establecimientos también

públicos, de cuya administración estuviesen encargados.

Esta disposición regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta.

5.º Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio Fiscal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de

Justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus

respectivas funciones, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión.

Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de

créditos, o de garantía de los bienes que posean.

La prohibición contenida en este número 5.º comprenderá a los Abogados y Procuradores respecto a los bienes y derechos

que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio}}

2.4 El autocontrato.

Bajo el término de autocontrato se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona

asume las posiciones contractuales contrapuestas (que en principio corresponderían a ambas partes

contratantes) por contar con poderes representativos de otra persona, sea natural o jurídica, o bien

por tener capacidad decisoria sobre 2 patrimonios separados {ej: el Consejero delegado de cualquier

sociedad –que es al mismo tiempo dueño y accionista- se regala a sí mismo, con ocasión de la Navidad, un valiosísimo objeto

o se fija una elevada indemnización a cargo de la empresa, en caso de cese}.

Prima facie, si el contrato es una cuestión de dos (o más) personas, ¿se puede hablar de contrato en tales

supuestos? La doctrina ha debatido profundamente acerca de la naturaleza del autocontrato: algunos autores

hablan de imposibilidad de admitir con carácter general la eficacia de la figura; otros hablan de que, admitido el

mecanismo representativo, no hay problema en admitir que una misma persona emita dos declaraciones de

voluntad que constituyan la estructura básica del contrato: habría un “doble consentimiento”, aunque el declarante

sea uno.

En el Derecho español no existe una regulación general de la figura del autocontrato. Sin embargo sí existen

algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los

representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus respectivos

representados:

- el art. 1.459 prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.

- el art. 163 exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses contrapuestos a

éstos (por ejemplo, herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los

intereses del menor.

14 de 241

- el art. 244.4 prohíbe ser tutores a quienes “tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor

incapacitado…”.

- el art. 267 del Código de Comercio expresa que ningún “comisionista (representante) comprará para sí mismo o

para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar sin licencia del

comitente (representado)”.

Atendiendo a tales datos normativos, sería razonable concluir que el autocontrato NO es admisible en el

Derecho español y que debe ser considerado como anulable en los supuestos de representación voluntaria y

nulo de pleno derecho en las hipótesis de representación legal.

Ahora bien, dicha conclusión se asienta en el presupuesto de que realmente exista un conflicto de intereses

en la actuación de la persona que da vida al autocontrato y deja, por tanto, sin respuesta qué valoración merecen

los casos de autocontratación cuando resulte indudable que no hay conflicto de intereses: {p.e. el caso del

padre que, en vez de venderse a sí mismo por precio irrisorio un bien perteneciente al hijo menor, pretende lo contrario: donar

o regalar a un hijo menor una finca, en cuyo caso la donación podría ser aceptada por el propio padre como representante

legal del hijo}. La validez del Autocontrato se impone en este caso, porque el acto jurídico materializado por

el autocontratante no genera conflicto de intereses alguno (STS 1956 y posteriores). Así, para la

jurisprudencia el criterio material de decisión radica en la existencia o inexistencia de conflicto de

intereses, y a él debe atenderse más que a consideraciones de orden formal sobre la admisibilidad general

del autocontrato.

Quizá por ello, el legislador actual mira con menos desconfianza la figura del autocontrato, y pueden ser rastreadas

disposiciones normativas recientes en las que, expresamente, se admite la autocontratación (ej.: la vigente Ley

50/2002, de Fundaciones).

3. LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.

3.1. En general.

El Ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes

de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto

del error, de la coacción o del engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el

contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de

contratar.

En tal sentido, dispone el art. 1.265 CC que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia,

intimidación o dolo”. A tales anomalías en la formación del consentimiento se les conoce, técnicamente, como

vicios de la voluntad o vicios del consentimiento.

3.2. El error como vicio del consentimiento. +

15 de 241

El Código Civil no ofrece una definición del error en cuanto vicio del consentimiento porque en el art. 1.266 el

término error tiene la significación usual: equivocación, falsa representación mental de algo. Pero se

comprenderá que la validez de los contratos no puede quedar sometida a las alegaciones de cualquiera de las

partes de haberse equivocado sin más ni más.

En el artículo 1.266 se regulan los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error

sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado. De otra parte, la jurisprudencia es

sumamente rigurosa en la acreditación y prueba de esos requisitos para evitar que alegaciones pueriles o

infundadas, basadas sencillamente en la creencia subjetiva de una de las partes, desemboquen en la ineficacia contractual. - de una parte, el TS utiliza reiteradamente el argumento de que tanto en Derecho romano como en los Derechos modernos el reconocimiento del error sustancial con transcendencia anulatoria del negocio tiene un sentido excepcional muy acusado. - de otra, insiste igualmente el TS en la idea de que la transcendencia invalidante del error requiere una prueba

plena que, además, como cuestión de hecho, queda reservada a los Jueces de instancia (y, por tanto,

excluida de casación).

A) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato.+

Según el art. 1.266 CC: “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de

la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente

hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la

consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo”.

Conforme a ello, el error causante de la posible anulabilidad puede recaer:

• Bien, sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual, aqui suele hablarse de error esencial o sustancial y

• O bien, sobre la otra parte contratante, caso de error sobre la persona. 1) Error esencial o sustancial. El error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrado {es decir sobre circunstancias esenciales del

contrato}. Por lo tanto, el error sustancial es un error de carácter objetivo, {no vale un simple error sobre un

elemento accidental o accesorio} 2) Error sobre la persona con que se contrata. Se sustituye la "sustancia de la cosa", por la identidad

personal o cualidades personales de la otra parte contratante, en base a cuya consideracion se celebró el contrato.

El error sobre la persona puede tener eficacia invalidante en relación con todo tipo de contratos siempre que la

consideración de la otra parte contratante haya sido erróneamente valorada de forma excusable y esencial.

Con todo, lo cierto es que la eficacia anulatoria del error sobre la persona tiene en la práctica un campo de

aplicación limitadísimo fuera de los contratos intuitu personae (=en consideracion de la persona), en los que

tampoco se caracteriza por su frecuencia efectiva. {bajo esta categoria se incluyen aquellos contratos que implican una cierta relacion de confianza entre los contratantes (sociedad, mandato, deposito, donacion...) o conllevan necesariamente una valoracion de las habilidades o aptitud de quien haya de ejecutar la prestacion (contratos de obra y de arrendamientos o

prestacion de servicios)}

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3) Error excusable. Aunque el art 1266 solo prescribe que el error ha de ser esencial o sustancial, hay quemsaber

que se requiere igualmente para invalidar el contrato que se trate de un error excusable. Con semejante calificación

se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, NO ha logrado superar la

falsa representación mental en que ha incurrido.

4) Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de tal forma que

resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habría

llegado a la efectiva celebración del contrato.

B) Error de hecho y de derecho.

La existencia del error es ademas de una cuestión de hecho que recae sobre circunstancias de la cosa objeto

de contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata. Sin embargo, también puede deberse a la

ignorancia o interpretación equivocada de una norma jurídica que induzca a cualquiera de los

contratantes a emitir una declaración de voluntad que no habría realizado de haber tenido un conocimiento preciso

de las normas jurídicas aplicables al acuerdo contractual de que se trate. En estos supuestos se habla de error de

derecho.

Determinar si el error de derecho tiene alcance invalidante respecto al contrato celebrado es una cuestión que ha

provocado dudas y vacilaciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Durante tiempo, ha sido mayoritaria la tesis de que la existencia de error de derecho debería considerarse

intranscendente, dado el principio de que {art 6.1CC} “la ignorancia de las leyes no excusa de su

cumplimiento”.

Posteriormente, sin embargo, se ha impuesto la opinión de que la observancia de las leyes, de una parte, y la

posible deformación de la voluntad contractual por ignorancia de aquéllas, de otra, siendo cuestiones muy

cercanas, no son exactamente idénticas: el contratante que incurre en error de derecho, propiamente

hablando, NO pretende eludir la aplicación de las leyes, SINO que arguye haber manifestado un consentimiento

que hubiera sido distinto (incluida la posibilidad de no haber celebrado contrato alguno) de haber conocido las normas exactamente aplicables.

En la actualidad la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento del error de derecho como causa

de anulación del contrato, según la cual ha de admitirse “con extraordinaria cautela y carácter excepcional”.

C) Otros supuestos de error. Aqui vamos a ver aquellos supuestos donde habiendo error NO se invalida el contrato:

1) Error en los motivos. La falsa representación mental NO recae sobre el contenido sustancial o sobre

extremos esenciales del objeto del contrato, SINO sobre los móviles subjetivos que llevan a una de las

partes a contratar. Ej.: alquilo un apartamento para unos días determinados y la empresa me fija las vacaciones

para el mes siguiente; alquilo un chaqué para la boda de mi sobrina, que finalmente no llega a celebrarse. Lo

decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que lo declarado se ajuste realmente a lo

querido, sin que los motivos que hayan decidido las partes a celebrar el acto puedan ejercer influencia

alguna, por regla general, sobre la validez de éste (STS).

17 de 241

2) Error de cuenta o error de cálculo. Art. 1.266.3: “Sólo dará lugar a la corrección” matemática de la

operación, que deberá ser realizada de nuevo. Esto es, a la corrección de la operación matemática. En general, la

interpretación del precepto debe referirse sólo a errores de carácter material o de cuantificación, pero no de otro

tipo, ya que (STS) no puede calificarse como mero error de cuenta el que no consiste en un error de cálculo u

operación aritmética, sino en la inexactitud de los factores, que dan lugar a un error de concepto.

3.3 La violencia.

El Código Civil es suficientemente explícito al definir las situaciones en que se violenta la voluntad o la

manifestación del consentimiento de una de las partes contratantes. Según el art. 1.267.1: “Hay violencia cuando

para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”.

• Tal fuerza irresistible se dará en todos los casos de violencia física absoluta en que la voluntad del

contratante es sustituida por la del agente violentador (ej: obligar físicamente a quien no sabe firmar a estampar

su huella digital en un contrato escrito (vulgarmente "firmar con el dedo");

• pero cabe también pensar en casos de hipnosis, sugestión…). En tales casos no es que la voluntad o el

consentimiento del contratante se encuentren “viciados”: sencillamente, no hay consentimiento, ya que la

manisfestacion de la voluntad de contratar se debe en exclusiva a la violencia ejercida sobre quien acaba exteriorizandola.

3.4 La intimidación.

A- Noción general y requisitos. ++

La intimidación es otro de los “vicios de la voluntad” o deficiencia del consentimiento que puede comportar la

invalidez del contrato.

Según el art. 1.267.2, consiste en “inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un

mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o

ascendientes”.

1) La amenaza de que sea objeto una de las partes contratantes ha de ser de tal naturaleza que “inspire un

temor racional y fundado”, que le lleve a prestar un consentimiento inicialmente NO deseado. El TS exige que

entre el temor y el consentimiento finalmente otorgado debe existir un nexo eficiente de causalidad. Por tanto

habrá que atender a la entidad de la amenaza, así como “a la edad, el sexo y la condición de la persona”,

como originariamente indicaba el párrafo tercero del art. 1.267. La referencia al sexo ha sido suprimida, por

aplicación de la Ley 11/1990, algo que según Lasarte no es plenamente acertado, pues –quiera el legislador o no-

las diferencias entre hombres y mujeres existen, y posiblemente en esta materia deberían ser tenidas en cuenta.

2) La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal inminente y grave, ya que otro tipo de

“advertencias” o “avisos” no merecen el calificativo de intimidación (se requiere que la coacción al contratante

sea “de tal entidad que… influya en su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y

contraria a sus propios intereses”; SSTS 1993, 1979, 1964). El CC requiere expresamente que el mal anunciado

recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes del contratante o sobre los de sus familiares

más cercanos (cónyuge, descendientes o ascendientes), aunque puede resultar discutible que dicho círculo de

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personas haya de ser asumido al pie de la letra: la amenaza podría ser sobre un familiar que no pertenece a ese

círculo tan restringido (sobre un hermano, por ejemplo); es más, ni si quiera habría que requerir un vínculo familiar

propiamente dicho (sobrino huérfano que convive con él; “madre de leche”…).

3) Aunque el CC no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante al Derecho, ya

que si la amenaza se reduce al posible ejercicio de un derecho (ej: proceder a la ejecución hipotecaria del domicilio

del deudor o embargarle un porcentaje del sueldo) evidentemente no se está llevando a cabo intimidación alguna.

B- El temor reverencial.

El último párrafo del art. 1.267 contempla el denominado temor reverencial o metus reverentialis: “El temor de

desagradar a las personas a quienes se les debe sumisión y respeto no anulará el contrato”. Esto es, el

temor reverencial no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza intimidatoria; por tanto, el contrato

celebrado será válido y eficaz (ej.: un dependiente que, por agradar a su empresario jefe y ante la insistencia de

éste, accede a prestarle su piso para una aventura amorosa; pero si el empresario le ha amenazado con

despedirlo, el contrato –en caso de llegar a celebrarse- será anulado a causa de existencia de intimidación).

3.5 Régimen común de la violencia y la intimidación.

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia física absoluta realmente no hay consentimiento, mientras que

en el caso de la intimidación está viciado, el art. 1.268 CC dispone la misma consecuencia para ambos vicios de la

voluntad: serán anulables.

Dicho mandato normativo suele ser comúnmente criticado, ya que se considera que los contratos celebrados bajo

violencia deberían ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta de consentimiento y ser éste un elemento

esencial del contrato.

El art. 1.268 CC por otra parte evidencia que la violencia e intimidación pueden ser causadas tanto por la otra

parte contratante cuanto “por un 3º que no intervenga en el contrato”. La ratio legis es clara: se trata de

evitar que el violentador o intimidador pueda conseguir la validez de lo que en jerga periodística se denominarían

“matones a sueldo”.

3.6 El dolo.

A- Noción y requisitos. +++

Actuar dolosamente (con dolo) significa actuar malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de

otro, ya sea para incumplir la obligación que se tiene contraída {como vimos en 1er cuatrim.}.

Aquí nos vamos a referir exclusivamente al dolo como vicio del consentimiento, consistente en inducir a

otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como

dicho error ha sido provocado por la otra parte, el ordenamiento jurídico considera al dolo como un supuesto

específico de vicio del consentimiento.

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El art. 1.269 CC afirma que “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de

los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El art. 1270

CC completa la regulación del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que “para que el dolo produzca la

nulidad de los contratos deberá ser grave y NO haber sido empleado por las 2 partes contratantes. El dolo

incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”.

Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:

1- Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada, de

engañar a la otra parte.

2- El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato, es decir., ha de tratarse de un dolo determinante

o dolo causante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera contratado. La relación de causalidad

entre la conducta engañosa o insidiosa y la voluntad de celebración del contrato se recoge en el art. 1.269 CC.

El dolo determinante se contrapone así al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el CC, el cual se

limita a disponer que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que sólo dará lugar a

indemnización de daños y perjuicios.

A pesar de la falta de definición legal, la noción de dolo incidental es clara: es la conducta engañosa que lleva

a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o

perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental (ej.: necesito reparar mi coche en el

pueblo donde se me ha averiado, y el mecánico, argumentándome que es la romería de la comarca –lo que es

falso- hace que acepte un precio desorbitado).

3- Que el dolo NO haya sido empleado por las dos partes contratantes, ya que en tal caso la actuación

malévola de ambos excluye la protección a la buena fe que fundamenta la regulación positiva del dolo. Se habla

así de compensación de dolo, para poner de manifiesto que de una parte compensa, anula o destruye la

relevancia del dolo de la otra parte.

B- El dolo omisivo.

Normalmente el que pretenda engañar a la otra parte llevará una conducta activa. Pero ¿cabe hablar también de

dolo por omisión?

Aunque la enseñanza clásica excluía el dolo por omisión, no puede extraerse dicha consecuencia del art. 1.269 CC.

Éste habla de “palabras o maquinaciones insidiosas” para identificar a la conducta engañosa y, si bien se

piensa, tal resultado puede lograrse mediante una conducta activa u omisiva.

Además, actuar en el tráfico contractual con medias palabras o con reticencia es claro que atenta al

principio de buena fe.

En consecuencia el dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la

postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a contratar de saber cuanto, consciente y

deliberadamente, le oculta la otra parte. Así lo ha reiterado el TS.

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C- El dolo del tercero.

En contra de cuanto afirma el art. 1.268 CC respecto a la violencia o la intimidación, el art. 1.269 CC parece

requerir de forma necesaria que el agente doloso sea precisamente la otra parte del contrato: “…palabras o

maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes”.

Por supuesto, dicha expresión no excluye la existencia de dolo cuando la tercera persona actúa a consecuencia de

la maquinación de uno de los contratantes (se habla con un perito amigo para que certifique una medida falsa y

notoriamente agrandada de la finca que se quiere vender), ya que en tal caso la intervención del tercero es

sencillamente material: quien conspira o maquina es, propiamente hablando, el contratante maligno.

Pero, ¿será posible y lícito que un contratante se aproveche del dolo de un tercero aunque no haya

conspirado con él? La respuesta debe ser negativa. Como propusiera ALFONSO DE COSSÍO, hoy es pacífico

admitir que no es lícito que uno de los concurrentes se aproveche del engaño en que el tercero ha hecho

incurrir a la contraparte. Por tanto ha de propugnarse la anulación del contrato cuando aquél conoce la

actuación insidiosa del tercero (y, por tanto, el engaño en que ha incurrido la otra parte), aunque no haya

conspirado con él.

No obstante, la jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretación excesivamente literal y

rigorista del art. 1.269, con apoyo, sensu contrario, del art. 1.268, privando de trascendencia anulatoria al

dolo del tercero incluso en los supuestos en que una de las partes contratantes conozca la situación y, por tanto,

se aproveche de ella en detrimento de los intereses de la otra parte.

{{3.7 Los vicios del consentimiento en los PECL.

Con pretensión meramente informática, nos limitaremos a señalar que los PECL no hacen referencia alguna a la violencia

como vicio de la voluntad, manteniendo en cambio las referencias al error, a la intimidación y al dolo, con parecido significado a

lo expuesto, aunque también con algunas variantes de importancia.

Así el error debe ser esencial y excusable, pero se equiparan error de hecho y el de derecho en el art. 4:103:

“1. Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si:

a. (i) el error se debe a una información de la otra parte,

(ii) la otra parte sabía o hubiere debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la

buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y

b. la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o

sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes.

2. No obstante, la parte podrá anular el contrato cuando:

a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o

b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias”.

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En cuanto a la intimidación, por su parte, el art. 4:108 señala: “Una parte puede anular el contrato cuando la otra ha conseguido

que la primera preste su consentimiento por la amenaza inminente y grave de un hecho

a) ilícito de por sí,

b) o cuyo uso como medio para lograr la conclusión del contrato es ilícito, salvo que en las concretas circunstancias la primera

de las partes hubiera tenido una solución alternativa razonable”.

resaltando, pues, con especial fortaleza el carácter ilícito o injusto de la amenaza intimidatoria.

Respecto al dolo, no cabe duda de que los PECL contemplan en el art. 4:107 tanto el dolo causante como el dolo omisivo:

“1. Una parte puede anular el contrato cuando su consentimiento se ha obtenido por medio de una actuación dolosa de la otra

parte, de palabra o de acto, o porque la otra parte ocultó maliciosamente alguna información que debería haber comunicado si

hubiera actuado de buena fe.

2. La actuación de la parte o su silencio son dolosos si su objeto era engañar.

3. Para determinar si, de acuerdo con la buena fe, una parte tenía la obligación de comunicar una información concreta,

deberán considerarse todas las circunstancias, y en especial:

a) si la parte tenía conocimientos técnicos en la materia;

b) el coste de obtener dicha información;

c) si la otra parte podía razonablemente obtener la información por sí misma, y

d) la importancia que aparentemente tenía dicha información para la otra parte”.}}

4. EL OBJETO DEL CONTRATO. 4.1. Planteamiento del tema.

Para el art. 1.261 CC uno de los elementos esenciales del contrato lo constituye el “objeto cierto que es

materia del contrato”. Queda claro que el CC entiende por objeto los bienes y servicios que, materialmente

hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato.

Dicho entendimiento se ve ratificado en los artículos en que se desarrolla el 1.261.2: los arts. 1.271 a 1.273 hablan

insistentemente de cosas y servicios, como realidades materiales sobre las que pueden recaer las

obligaciones o las prestaciones de los contratantes. Por otro lado, los requisitos referidos al objeto del

contrato (posibilidad, licitud y determinación) se cohonestan mejor con la perspectiva material que se

plantea en el CC que si se hubieran de entender referidos a la prestación propia de cada uno de los

contratantes.

No obstante, la generalidad de la doctrina critica la visión del CC y pretende “elevarla”, afirmando que NO cabe

referir a los arts. 1.271 y sucesivos a las cosas o servicios en sentido material, SINO a las prestaciones de los

contratantes. Ello se argumenta, entre otras cosas, en lo siguiente:

1. La obligación de una de las partes puede consistir en un no hacer (art. 1.088).

2. La cesión de créditos o deudas no recae sobre cosas o servicios.

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3. La constitución de una sociedad (civil o mercantil) requiere que ésta tenga un “objeto lícito”, que no puede

reconducirse a la bipartición de cosas y servicios.

Se olvida en dicho planteamiento, a juicio de Lasarte, que:

1. El término cosa NO puede entenderse en sentido grosero y puramente material: también los derechos, en

cuanto bienes muebles o inmuebles, son simultáneamente cosas, por ser susceptibles de apropiación.

2. Se presume que por servicio ha de entenderse en sentido exclusivamente activo (“hacer algo”) cuando nada ni

nadie ha predispuesto (y menos el CC) que el servicio no pueda consistir en una actitud pasiva o en una

abstención (“no hacer”).

3. En cuanto a la sociedad, parece claro que el objeto social requerido por el CC está referido a la actividad que

en el futuro va a desarrollar la sociedad (construcción de pisos, producción de películas…). Dicho objeto social

poco tiene que ver con el objeto del contrato (o acuerdo) constituyente de la sociedad, que viene representado por las aportaciones de los socios, que pueden consistir en dinero, bienes o industria. Aportaciones todas encajables en el objeto del contrato ora como cosas (dinero y bienes), ora como servicios (la denominada industria).

4.2. Requisitos del objeto del contrato.++

Conforme a los arts. 1.271 y 1.273 los requisitos del objeto del contrato son 3: licitud, posibilidad y determinación.

A- Licitud.

Según cabe deducir del art. 1.271, tanto las cosas como los servicios han de ser lícitos:

a- respecto de las cosas, el CC excluye del ámbito contractual “las cosas que están fuera del comercio”. Con

dicha expresión (res extra commercium) se refiere el CC a todas aquellas que, por razones de interés o de orden

público, quedan excluidas del tráfico patrimonial (tráfico oneroso de partes del cuerpo, de apellidos, etc).

b- en relación a los servicios, el art. 1.271.3 excluye del contrato “todos los servicios que sean contrarios a las

leyes o a las buenas costumbres”.

B- Posibilidad.

El art. 1.272 dispone que “NO podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. Si la licitud

engloba la “posibilidad jurídica” de convertir a un bien determinado en objeto de contrato (así se admite por ejemplo

contratos sobre cosas futuras –excepción hecha de la herencia futura-), la posibilidad o imposibilidad contemplada

en el art. 1.272 ha de quedar circunscrita a la “posibilidad física o material” de entregar la cosa o ejecutar el

servicio que constituya objeto del contrato (ej: resultaría imposible vender la Luna, o comprometerse a volar sin

auxilio de artilugio alguno).

C- Determinación o determinabilidad.

Aunque el art. 1.273 se refiera exclusivamente a las cosas, este requisito es extensible a los servicios.

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Una vez perfeccionado el contrato, es necesario que la cosa o servicio quede determinado. De otra forma, sería

necesario un nuevo pacto o acuerdo de las partes para estar conformes en el objeto del mismo.

De ahí que el CC NO requiera como requisito sine qua non que el objeto contractual quede absolutamente

determinado (venderme la bicicleta del escaparate; hacer endodoncia del incisivo inferior izquierdo), SINO que le

baste con que el objeto sea determinable “sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”:

venderme una bicicleta de tal modelo o hacerme la endodoncia de una pieza cariada…

5. LA CAUSA DEL CONTRATO.+ 5.1. El art. 1.274 del CC y la causa en sentido objetivo. {resumen la causa a de ser LICITA y DETERMINADA}

El art. 1.274CC distingue entre contratos onerosos y gratuitos (aquí no tendremos en cuenta los remuneratorios

a los que también hace mención), estableciendo que:

a- en los contratos gratuitos (o “de pura beneficencia”) viene representada la causa por la mera liberalidad

del bienhechor.

b- en los contratos onerosos, pese a existir entrecruzamiento de prestaciones, el CC plantea la cuestión en una

perspectiva unipersonal, ya que refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su

conjunto: “… se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o

servicio por la otra parte”.

• Así en los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el único obligado a dar (donante),

hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la causa del contrato: es espíritu de altruismo o

liberalidad.

• Por el contrario, en los contratos onerosos, la descripción legal por sí misma no es suficiente para dilucidar

qué debe entenderse por causa del contrato.

Si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del piso y la del arrendador es cobrar mensualmente la

renta, ¿cuál será la causa del arrendamiento? La respuesta sólo puede lograrse planteando el tema desde una

perspectiva global del contrato que se trate. En este supuesto, el intercambio de prestaciones subyacente en

el contrato, objetivamente considerado, constituiría la causa del contrato.

Así se ha dado en decir que la causa del contrato se identifica objetivamente con la función socioeconómica que

desempeña el tipo contractual:

a) intercambio de cosa por precio en la compraventa.

b) intercambio de cosa por cosa en la permuta.

c) cesión temporal de vivienda a cambio de renta en el arrendamiento; etc.

5.2. La causa atípica.

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En cuanto a la función socioeconómica de los contratos atípicos que NO se encuentra legalmente formulada en

un esquema o modelo contractual predeterminado, SINO que, en principio, es objeto de libre creación por los

particulares, la determinación de la causa atípica habrá de llevarse a cabo caso por caso. Lo que no puede

nunca ser es causa ilicita 5.3. Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos.

La insistencia en objetivizar la causa, en convertirla en la función socioeconómica del contrato, desligándola

de la causa de cada uno de los contratantes, persigue: a) Rastrear la causa del contrato en su conjunto.

b) Independizar la causa contractual de los motivos, móviles o caprichos de las partes.

La existencia y la validez del contrato no puede quedar supeditada a móviles o razones de carácter subjetivo

que, por principio, son intrascendentes para el Derecho (¿qué más da que yo compre una maceta para

regalársela a mi mujer que por encargo del Decano de la Facultad?).

Los motivos o intenciones concretas de los contratantes NO forman parte del acuerdo contractual. En el

mejor de los casos, son premisas del mismo, pero irrelevantes en la formación del contrato.

5.4. La causa ilícita del art. 1.275: los motivos ilícitos y la causa en sentido subjetivo.

El anterior planteamiento no puede llevarse a sus últimas consecuencias dentro del marco del CC español. Lo

impide el art. 1.275: “los contratos sin causa, o con causa ilícita, NO producen efecto alguno. Es ilícita la

causa cuando se oponen a las leyes o a la moral”.

¿Cómo puede haber una causa ilícita si la causa se identifica con la objetiva función socioeconómica del tipo

contractual? Si la causa de la c/v es el intercambio de cosa por precio, ¿habrá causa ilícita en el caso de que yo

venda por 3.000€ un riñón? ¿O habrá sencillamente causa típica? Legalmente puedo donar riñones, pero está

prohibido venderlos.

El objeto del art. 1.275 es permitir que, en su caso, la función socioeconómica del tipo contractual, abstractamente

considerada, no excluya de forma necesaria la valoración del fin práctico perseguido por las partes. Luego está

dando paso el artículo a que en determinados casos incluso los motivos contrarios al ordenamiento

jurídico puedan originar la ilicitud de la causa concreta.

Luego, tanto la doctrina como la práctica jurisprudencial, partiendo del carácter objetivo y abstracto de la causa,

acaba defendiendo los aspectos subjetivos de los contratantes cuando el fin práctico perseguido por los mismos

es contrario a las leyes o a la moral. De ahí que, en la jurisprudencia, cuando un contrato presenta aspectos

desviados del sentir común, acabe siendo declarado nulo de pleno derecho en atención a su causa

ilícita.

5.5. Contratos causales y contratos abstractos.

25 de 241

Aunque algunos autores han pretendido incorporar o importar del Derecho alemán la categoría de los contratos

abstractos, el sistema positivo español impide la admisibilidad de los mismos: contratos que producen

efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del elemento causal. Nuestro derecho requiere la existencia de tal elemento.

El art. 1.277 dispone que “aunque la causa NO se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita

mientras el deudor no pruebe lo contrario”. De lo que resulta que:

A) La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es posible, pero el contrato seguirá siendo

causal y no abstracto.

B) El CC presume la existencia y licitud de la causa contractual; presunción que, evidentemente, beneficia

al acreedor de la relación obligatoria.

C) Por tanto, el acreedor NO tendrá que probar la licitud y existencia de la causa (que se presume) para

reclamar la obligación al deudor, sino que será el deudor quien haya de desmontar la presunción legalmente

establecida: por ello se habla de abstracción procesal de la causa.

D) La abstracción procesal de la causa es cuestión bien diferente a la admisibilidad de la categoría de los

contratos abstractos. Inaceptable en nuestro OJ, en cuanto tales contratos presuponen una verdadera

abstraccion material de la causa (es decir, que produciran efectos por la meta voluntad de las partes y con independencia del elemento causal) Por tanto, en nuestro Derecho no puede hablarse de contratos abstractos, ni si quiera en aquellas declaraciones de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deuda) que algunas veces se califican como

abstractas. Por excepcion, sí hay títulos de crédito (titulos de valores), como el cheque o la letra de cambio, que sí

gozan de abstracción material bajo ciertas circunstancias, como los casos, en que el tenedor de ellos es persona

diferente al tomador de los mismos.

26 de 241

TEMA 3 LA FORMA DEL CONTRATO. 1. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y LA FORMA DEL CONTRATO.

{Ya vimos la evolución histórica en la que predomina el papel de la voluntad de las partes contratantes.}

Conviene recordar la asunción del principio de libertad de la forma por parte del ordenamiento de Alcalá (año

1340), pues la jurisprudencia del TS se refiere con cierta frecuencia a semejante disposición normativa para poner

de manifiesto que la tradición patria bascula, desde antiguo, sobre la intranscendencia de las formas en relación

con la validez y eficacia de los contratos.

En nuestros Códigos se asienta de forma definitiva el doctrinalmente denominado principio espiritualista de la

celebración del contrato: lo que importa es que, realmente, 2 o más personas se pongan de acuerdo en

realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato radica en el acuerdo de voluntades o en la coincidencia del consentimiento de las partes respecto a una

determinada operación económica o negocio: importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos de

carácter formal.

En dicho marco de ideas, el CC español encuadra normas fundamentales que conviene retener:

a) “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse…” (art. 1.254).

b) “Los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos

concurran las condiciones esenciales para su validez” (art. 1.278).

Conectando esto último con el art. 1.261 es obvio que la forma NO puede elevarse a elemento esencial del

contrato. Ahora bien, el que no sea requisito esencial del contrato no significa que los contratos puedan realizarse de forma interiorizada sin transmitir a alguna otra persona (o varias) el designio contractual

pretendido. Por eso habla el art. 1.278 de “cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado”, para recalcar

que, de una manera o de otra, las partes han de haber exteriorizado su consentimiento contractual (aunque sea

mediante un gesto: levantar la mano en una subasta…).

En asuntos de relativa importancia, por las cláusulas o estipulaciones, es conveniente la forma escrita. Es más:

en algunos casos el legislador establece la conveniencia, cuando no la necesidad, de determinar el contenido del contrato e imponer la forma escrita en numerosas ocasiones.

2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA. ++ (10/11)

27 de 241

2.1. Contratos verbales y contratos escritos. En general, para los contratos rige el principio de libertad de forma. Puedo arrendar un piso oralmente o mediante papeles. En el primer caso se habla de contrato verbal y en el segundo de contrato escrito; pero en

ambos casos el resultado sustancial será el mismo: las partes quedan obligadas a respetar la palabra dada y a

cumplir el compromiso contraído respecto de la contraparte, si no quieren incurrir en responsabilidad.

Si bien la forma es, en línea de máxima, indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es, en cambio, en

términos prácticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y el subsiguiente pleito, por lo común será

sumamente difícil acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal.

Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la celebración de contratos

verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. Por ello quizá

aunque el art. 1.278 declare la absoluta libertad de forma, no obsta a que los artículos inmediatamente sucesivos

demuestren un acusado favor respecto de las formas escritas, para evitar en la medida de lo posible las

incertidumbres sobre la celebración de la mayor parte de los contratos.

2.2. Documentos públicos y documentos privados.

La forma escrita puede darse de 2 maneras diversas: mediante documento privado o a través de documento

público.

- El documento privado se lleva a cabo por los propios contratantes (asesorados por un buen jurista o al buen

saber y entender de ellos mismos), mediante plasmación material escrita del acuerdo contractual.

Lógicamente, la existencia del documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus

causahabientes la existencia del contrato propiamente dicho, con el mismo valor que la escritura pública

(art. 1.255). No obstante, incluso legalmente reconocido, el documento privado carece de eficacia para acreditar

su fecha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato (art. 1.277); lo cual es

lógico, porque en cualquier momento se puede recrear el documento privado, colocándole la fecha que interese a

los contratantes (antedatándolo, para evitar a los acreedores del transmitente, o postdatándolo para evitar cargas

fiscales). Por ello el art. 1.277 establece que, respecto a terceros, la fecha del documento privado sólo contará

desde:

- el día que se hubiese incorporado en un registro público o se entregue a un

funcionario público por razón de su oficio (p.ej.: presento a liquidación de impuesto de

transmisiones un contrato de compra), o bien,

- desde la muerte de cualquiera de los firmantes (el cual, claro, no podrá prestarse de manera alguna a

la renovación del documento privado).

- Los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios públicos dentro del

ámbito de sus competencias, tienen una mejor condición probatoria: “hacen prueba, aun contra tercero, del

hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste” (art. 1.218.1). Es natural la supremacía probatoria de

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los documentos públicos: el Estado deposita el ejercicio de la fe pública en ciertos funcionarios o

subordinados que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando sometidos al procedimiento

administrativo, difícilmente podrán alterar –aunque lo quisieran- la fecha de los documentos que autorizan.

Entre los documentos públicos los que tienen mayor relevancia y profusión son los notariales. (tb es documento

publico una sentencia, auto....)

La supremacía probatoria de los documentos públicos respecto de la fecha tiene numerosas e importantes

consecuencias prácticas, dado que la antigüedad de derechos concurrentes o contradictorios es el factor

determinante de la preferencia entre ellos. (caso de PRELACION DE CREDITOS) 3. LA FORMA COMPLEMENTARIA O AD PROBATIONEM. {no obligada pero probatoria} + El principio de libertad de forma (art. 1.278) parece verse contradicho por lo dispuesto en el art. 1.280. Esta

norma contiene una enumeración de supuestos que, “deberán constar en documento público”. Y/o “también

deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las

prestaciones… exceda de 1.500 pesetas” (hoy una cifra ridícula, pero no así en el momento de promulgación del

Código).

Entre estos supuestos destacan:

• Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios,

• los arrendamientos de bienes inmuebles, • las capitulaciones matrimoniales y sus capitulaciones,

• la cesión de derechos y los poderes

Al exigir el art. 1.280 la forma documental pública no pretende en absoluto afirmar que tales contratos no sean

válidos en caso de que lleguen a celebrarse en forma diversa. El CC pretende únicamente señalar que, por

razones probatorias frente a terceros o por el hecho de que la publicidad del acto o contrato exija su

ingreso en un Registro a través de documento público, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar

el correspondiente documento público

{{¿Hay realmente libertad de forma en la celebración del contrato o, por el contrario, el principio consagrado en el

art. 1.278 tiene un valor puramente enfático?}}

{{CAPÍTULO III

De la eficacia de los contratos

1.278. Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos

concurran las condiciones esenciales para su validez. 1.279. Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un

contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el

consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez

1.280. Deberán constar en documento público:

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1.º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre

bienes inmuebles.

2.º Los arrendamientos de estos mismos bienes por 6 o más años, siempre que deban perjudicar a tercero.

3.º Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.

4.º La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.

5.º El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para

administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya

de perjudicar a tercero.

6.º La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.

También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones

de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas}}

.

3.1. La constancia en documento público requerida por el art. 1.280.1 del Código Civil.

A- Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios.

Art. 1.280.1: “los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción

de derechos reales sobre bienes inmuebles” deberán constar en documento público.

¿Para transmitir la propiedad de una finca es necesaria escritura pública? La respuesta es necesariamente

negativa: bastaría con un contrato privado de venta acompañado de la tradición (o entrega de la cosa) en

cualquiera de sus formas. Al exigir el art. 1.280 la forma documental pública no pretende en absoluto afirmar que

tales contratos no sean válidos en caso de que lleguen a celebrarse en forma diversa. El CC pretende

únicamente señalar que, por razones probatorias frente a terceros o por el hecho de que la publicidad del

acto o contrato exija su ingreso en un Registro a través de documento público, las partes contratantes

quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento público.

B- Los arrendamientos de bienes inmuebles.

Lo dicho es válido respecto a la constancia en documento público de “los arrendamientos de estos mismos

bienes (inmuebles) por 6 o más años, siempre que deban perjudicar a tercero”.

El perjuicio del tercero al que se refiere el precepto radica en la vinculación del posible causahabiente del

arrendador; esto es, el nuevo adquirente de la finca habrá de respetar el arrendamiento en el caso de

que haya sido inscrito, por disponerlo así el art. 1.549 {y requerir el art. 2.5 LH semejante duración para la

posible inscripción en el Registro de la Propiedad}, en contra de la regla general establecida en el art. 1.571

(venta quita renta). En todo caso, esta problemática es extraña a los supuestos más numerosos de arrendamientos,

los sometidos a la legislación especial de “arrendamientos urbanos” y “arrendamientos rústicos”, pues las

respectivas disposiciones legislativas obligan al eventual adquirente de la finca arrendada a respetar el arrendamiento previamente celebrado. Sin embargo, debe advertirse que el notorio cambio de rumbo legislativo instaurado por la Ley 29/1994, de arrendamientos urbanos, exige un cierto replanteamiento de lo dicho a partir de su entrada en vigor, pues su

disposición adicional segunda suprimió toda referencia en la Ley Hipotecaria al plazo sexenal y dio nueva redacción

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al art. 2.5 LH que, en la actualidad, sólo contempla de manera expresa “los contratos de arrendamiento de

bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones o subrogaciones de los mismos”.

C- Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.

Las capitulaciones matrimoniales son los convenios celebrados por los cónyuges con la finalidad de organizar el

régimen económico de su matrimonio. Además de la referencia del art. 1.280.3, el art. 1.327 establece que “para

su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública”. Por ello la mayor parte de la doctrina

deduce que el otorgamiento de escritura pública constituye un requisito de carácter constitutivo o ad

solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales. Así pues, respecto de ellas, la exigencia del art. 1.280 cambia

de signo, por ser las capitulaciones un negocio de carácter solemne.

D- La cesión de derechos.

El art. 1.280 se refiere a la cesión (y, en su caso, renuncia) de diversos derechos y acciones en los números 4º y 6º.

No es momento de extendernos en detalle sobre el contenido de ambos números. La repudiación de la herencia

(no, en cambio, la aceptación) posiblemente deba configurarse como un acto solemne, por imperativo de lo

dispuesto en el art. 1.008. Las demás cesiones de derecho aludidas, salvo existencia de una norma ad hoc de

aplicación particular, deberán regirse por las reglas generales de transmisión de créditos y derechos. En

términos generales, en las relaciones inter partes la cesión debe considerarse válida con independencia de la

forma en que se haya instrumentado.

E- Los poderes.

El número 5 del art. 1.280 reitera la exigencia de documento público para otorgar “el poder para contraer

matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar

bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o

haya de perjudicar a tercero”.

Ciertamente, los apoderamientos enumerados antes del único punto y coma del pasaje transcrito deben

configurarse como supuestos de forma solemne. Sin embargo, los restantes requerirán la escritura pública por

razones de orden técnico (en otro caso, el apoderamiento podría resultar inoperante, lo que no quiere decir que

previamente fuera ineficaz) o de oponibilidad frente a terceros, pero ello no significa que la escritura pública

deba considerarse como requisito ad solemnitatem.

3.2. La forma escrita del artículo 1.280.2. +

El párrafo reseñado dispone que “también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los

demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los contratantes exceda de 1.500

pesetas”.

En el momento de publicación del Código la citada cantidad representaba una cifra dineraria importante. Pero en

cualquier caso el fondo del asunto sigue siendo el mismo: si el art. 1.278 se pronuncia abiertamente en favor de la

más absoluta libertad de forma, ¿por qué y para qué se exige la forma escrita en el art. 1.280.2?

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El porqué lo hemos explicado ya: nuestros codificadores se declararon partidarios de la más amplia

libertad de forma, pero al mismo tiempo entendieron que debían transmitir a los ciudadanos, a través de

normas complementarias, las dificultades probatorias de todas aquellas formas contractuales que no constasen por escrito. Pero ello no quiere decir que la inexistencia de forma escrita prive de eficacia a un contrato cuyas prestaciones superen el montante de 1.500 pesetas. La jurisprudencia ha relativizado la importancia del precepto frente a

pretensiones en semejante sentido, declarando que “es totalmente desafortunada la invocación del último párrafo

del art. 1.280 para negar eficacia al contrato por no constar en forma escrita, pues, con tal invocación, se pretende

desconocer el principio de espiritualidad introducido en nuestro sistema jurídico por el Ordenamiento de Alcalá…”

(SSTS 1997, 1967 y 1965).

3.3. El significado propio del art. 1.279.

El alcance del aparentemente paradójico art. 1.280 y la superación del antagonismo con lo establecido en el art.

1.278 deben explicarse en nuestro sistema por el hecho de que, entre ambos, el art. 1.279 ofrece la clave de

bóveda del sistema normativo respecto a la forma de los contratos. Art. 1.279: “si la ley exigiere el otorgamiento

de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los

contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella formalidad desde que hubiese intervenido

el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

La interpretación jurisprudencial del precepto ha puesto de manifiesto una tríada de conclusiones:

1º- El art. 1.280 no modifica, ni mucho menos deroga, el contenido del art. 1.278, sino que “sólo implica, de

conformidad a lo dispuesto en el art. 1.279, el derecho de las partes de poder compelerse a llenar esa forma

escrita, a ejercitar la acción con objeto de obtener la eficacia de la obligación contraída” (SSTS). Es decir: el

art. 1.279 no es modificado, sino complementado por el 1.280.

2º- Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en términos generales, que el contrato en

cuestión es plena y previamente válido, aun sin haberse observado la forma escrita, pues “la falta de escritura

pública, de acuerdo con lo establecido en el art. 1.279, no obsta a la eficacia del contrato celebrado por

documento privado, siempre que reúna los esenciales para su validez” (SSTS).

3º- El art. 1.279 se limita a otorgar a las partes una facultad que, por consiguiente, pueden ejercer o no;

aunque por supuesto ello no significa “en modo alguno que, una vez verificado el compelimiento por quien tiene

potestad de hacerlo, carezca de obligatoriedad para el compelido” (SSTS).

Queda claro ahora el juego de los arts. 1.278, 1.279 y 1.280. Aun en el caso de que la ley requiera una forma

especial, el contrato es en principio válido con anterioridad al cumplimiento de tal forma. Ésta no añade ni quita

validez al contrato preexistente, sino que se limita a desempeñar un papel auxiliar en beneficio de ambas (o de

alguna de las) partes del contrato, para que puedan acreditar ante terceros de forma directa o a través de Registro

público la existencia y, no se olvide, la fecha de celebración de un determinado contrato.

Por tanto, no es extraño que, para referirse a la forma documental pública impuesta por el art. 1.280, doctrina

y jurisprudencia hablan de forma ad probationem o forma complementaria, ya que realmente el documento

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que puede requerir de la otra cualquiera de ambas de partes contratantes debe partir del reconocimiento (o

autorreconocimiento) de la preexistencia de un contrato válido celebrado entre ambas que, sin embargo, ha

quedado formalmente incompleto frente a terceros.

Se reafirma así en los arts 1279 y 1280, el principio de libertad de forma, al tiempo que se potencia la

consecucion del documento publico (o en su caso forma escrita privada) cuando este interese o convenga

a cualquiera de las partes.

4. LA PRIMACÍA DEL CONSENTIMIENTO.

4.1. La forma solemne o sustancial como excepción.

Excepcionalmente, en algunos casos el principio de libertad de forma queda roto y contradicho, por atribuir la

ley a la forma documental pública una relevancia que va más allá de la puramente probatoria o

complementaria: en algunos casos el documento público es total y absolutamente necesario para que el

contrato sea celebrado. Se eleva la forma pública a elemento sustancial del contrato, sin cuya existencia éste

no puede afirmarse celebrado. Dentro de estos casos, suelen recordarse:

1º- El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca (ya sea mobiliaria o inmobiliaria) art 1875.

2º- El contrato de constitución de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles, o derechos reales

sobre inmuebles. 1667cc

3º- La donación de bienes inmuebles. 633 cc

En tales supuestos, la ley requiere de forma necesaria el otorgamiento de escritura pública para atribuir validez al

contrato en cuestión: por tanto, con razón se habla de forma ad substantiam, esto es, forma sustancial o

solemne. La falta de la forma prescrita conlleva en ellos la declaración de nulidad de los mismos.

4.2. La categoría de los contratos formales.

Para referirnos a los contratos en los que la forma es solemne, se utiliza técnicamente el giro contratos

formales. El resto serían no formales.

No quiere decir que unos tenga forma y otros no (todos tienen que asumir necesariamente una forma: verbal, por

fax, escritura privada, pública…), pero sólo en algunos la forma asume carácter de elemento esencial del propio

contrato a efectos de determinación de la validez del mismo. Sin forma solemne, cuando ésta es requerida, NO se

puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.

4.3. Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales.

El hecho de que los contratos formales sean excepción arroja la consecuencia de que la mayor parte de los

contratos tienen carácter consensual: significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el mero

consentimiento contractual.

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Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad,

mandato, seguro, fianza… y en general todos los contratos que no sea calificables como formales de una parte o

reales de otra.

Los contratos reales son aquellos en los que para su perfeccionamiento, además del mero consentimiento,

se requiere la entrega de una cosa:

- Préstamos (en sus dos versiones: mutuo o comodato)

- Depósito

- Prenda

Según la doctrina clásica, no habría propiamente contrato sin la entrega de la cosa. La moderna doctrina critica la

existencia de esta categoría de contratos reales, pero el mandato normativo del Código en los artículos sobre estos

es difícilmente superable, y conforme a ellos, la entrega de la cosa es ciertamente requisito constitutivo de los

contratos de préstamo, depósito y prenda.

5. LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO.

Hemos hablado de la importancia de “documentar” el contrato, en el sentido coloquial de incorporar el acuerdo

contractual a una forma escrita, sea pública o privada, atendiendo a la eventual eficacia probatoria de dicho

documento, siempre y cuando la entidad del contrato o su naturaleza duradera lo aconsejen. Doctrinalmente, la

“documentación del contrato” plantea la problemática específica que pueda presentar la existencia sucesiva de

diferentes formas contractuales y, en particular, la posible relación existente entre un contrato privado respecto de

la posible escritura pública en que se instrumente con posterioridad el mismo contrato.

La temática considerada se plantea igualmente cuando un contrato verbal es transferido a documento privado.

Aunque la mayor importancia al respecto la asume el caso de elevación a escritura pública de un documento

privado, dado el distinto alcance y valor que ambos tienen como instrumentos probatorios, en particular, respecto a

terceros. Así pues, refirámonos a este supuesto en adelante.

En términos teóricos, suele indicarse que las posibilidades al respecto son básicamente 2:

- que el contenido del contrato privado y de la escritura pública sean coincidentes, y

- que el otorgamiento de la escritura pública determine una modificación o variación del contrato base

previamente existente.

1. En el primer caso no se genera problema alguno de gravedad, pues la coincidencia del contenido contractual (con independencia de la forma en que se exteriorice) excluye cualquier planteamiento respecto de la

posible “novación del contrato” {algunos autores expresan que la escritura pública debe recoger sin variación alguna el

contenido del documento privado o de lo convenido verbalmente: es una pretensión excesiva, en cuanto modificaciones de

carácter secundario sobre el contenido contractual no deberían interpretarse como divergencias entre escritura pública y

contrato previamente celebrado}.

2. En este caso estaríamos ante una escritura de reconocimiento (o recogniscitiva). Dada la mera finalidad de

constatación del anterior contrato, en relación con estas escrituras, se habla también de contratos de

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fijación, categoría doctrinal admitida por el TS, el cual los caracteriza como contratos cuyo contenido estriba en

declarar y fijar situaciones contractuales preexistentes, al tiempo que se excluyen posibles incertidumbres generadas por el contrato anterior (SSTS). {abajo esta el art 1224 cc}

En el supuesto de que la escritura pública, por el contrario, modifique o varíe el contenido del contrato

preexistente previamente celebrado: ¿cuál de las dos formas contractuales debe considerarse prevalente?

Atendido a las normas generales sobre interpretación (que veremos más adelante) y a la generalidad de los

supuestos, quizá sea acertado concluir que las partes han renovado el contrato anterior o, si se prefiere, han

suscrito un nuevo contrato. En efecto, la elevación de documento privado preexistente a escritura pública, con

contenido divergente, sugiere la novación del contrato, y por tanto la prevalencia de aquella, aunque ello no

debiera desembocar, en opinión de Lasarte, en la calificación de dicho documento público como escritura

constitutiva.

{{1.224. Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubiesen sido

consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero.}}

6. LA INTRANSCENDENCIA DE LA FORMA EN LOS PECL.

Conforme a las reglas generales expuestas en este tema, el artículo 2:101 de los PECL (rubricado “Condiciones para la

conclusión de un contrato”) se pronuncia en el primer apartado en el sentido de que el “contrato se perfeccione, sin necesidad

de ninguna otra condición, cuando

a) las partes tiene la intención de obligarse legalmente y

b) alcanzan un acuerdo suficiente”, para señalar seguidamente que:

2. El contrato no necesariamente se debe concluir ni hacer constar por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia o

forma. Se puede probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la prueba testifical”.

Por tanto, el principio de libertad de forma aparece como punto de partida fundamental de la materia, sin que los PECL

contengan referencia alguna a la categoría de los contratos formales. No obstante ello, lo cierto es que recogen también

pasajes en los que se pone de manifiesto la conveniencia práctica o la oportunidad de la forma escrita (art. 2:105 y art. 2:106).

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TEMA 4 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO.

1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIÓN DEL CONTRATO.

Aunque ningún artículo del CC disponga expresamente que los contratantes son iguales para contratar y tienen la

misma capacidad económica para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita en todo contrato, es evidente que

tales ideas constituyen la nervadura {=conjunto de nervios} de la regulación del Código.

Nuestro CC, al igual que sus modelos (fundamentalmente el Code Napoleón), entiende que nadie es mejor que uno

mismo para atender a sus propios intereses.

La formacion del contrato, es pues, para el codigo un asunto entre particulares que son iguales ante la ley y

que, por consiguiente, deben procurar la satisfaccion de sus intereses de forma personal e individual, sin reclamar la intervencion arbitral de ente alguno.

Sin embargo, determinadas capas de ciudadanos en el s.XIX (y nosotros hoy) se veían obligados a firmar

determinados contratos en condiciones predispuestas o impuestas por la que pudiéramos denominar la “parte

económicamente fuerte”, de forma que al celebrar tales contratos no hay aproximación o coincidencia de

voluntades entre las partes como regla general indiscutible (transporte público; suministros de agua, gas,

electricidad, teléfono; condiciones de las operaciones bancarias…).

El esquema de formación del contrato recogido en los CCiviles (que veremos en el epig siguiente bajo el nombre

de la GENESIS PARADIGMATICA CLASICA) responde por lo comun a la celebracion del contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad economica.

Pero los actos en masa escapan al esquema codificado. Por ello se ha hablado de crisis del sistema codificado. Mientras, los propios particulares han dejado de comportarse como tales, individualmente, para organizarse como

grupo o grupos de defensa de sus intereses. En particular, el movimiento “consumerista” se ha extendido en todos

los países evolucionados en busca de una legislación superadora del esquema codificado que proteja sus

intereses.

En dicha línea, el art. 51 CE establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y

usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos derechos de los

mismos. El desarrollo de dicho mandato constitucional se llevó a cabo por la Ley 26/1984, para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios, cuyo Texto refundido actualmente ha quedado establecido por el RD 1/2007.

2. LAS FASES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA GÉNESIS PARADIGMÁTICA CLÁSICA.

2.1. La oferta contractual.

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El paradigma formativo del contrato viene dado por el “contrato personalizado”, en el que ambas partes, tras

las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la

celebración del contrato.

El art. 1.262 establece que “el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la

aceptación…”: la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por la otra

(aceptante), conlleva la celebración del contrato o su “perfección”. La respectiva significación de tratos

preliminares, oferta y aceptación depende en gran medida del tipo de contrato a realizar y de su particular

naturaleza, así como de la trascendencia económica de las prestaciones. Igualmente determinará el hecho el

que las partes contratantes se encuentren presentes en el mismo lugar o, por el contrario, se trate de personas

distantes. En todo caso es obvio que determinar el momento de la perfección del contrato es asunto de

extraordinaria importancia, pues a partir de dicho momento la oferta dejará ser tal propiamente hablando (o, si se

quiere, pasará a ser irrevocable), podrán compelerse las partes al cumplimiento del contrato, comenzarán a

correr los plazos, etc.

En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con la intención de

celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios (consentimiento, objeto y

causa}para que con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el

sentido de “perfeccionado”.

{Por ejemplo, el comerciante que tiene una pluma en el escaparate indicando el precio de venta, basta con que el eventual comprador manifieste su voluntad de comprarla para que el contrato se entienda celebrado. Pero si una persona se dirige a

una compañía aseguradora con la intención de suscribir un contrato de entre las muchas opciones que aquella pudiera

ofrecerle, resulta imposible pensar que la mera disponibilidad de la aseguradora de captar un nuevo cliente signifique la

celebración de contrato alguno. En el primer caso se dice que el comerciante está realizando una “oferta al público” (o ad

incertam personam); en el segundo caso, no hay realmente oferta contractual, sino una “invitación a contratar” (invitatio ad

offerendum), que requiere posteriores precisiones por parte de quien decida tenerla en cuenta.}

La oferta contractual aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto unilateral y

generalmente revocable. No obstante, por disposición legal, por la propia declaración del oferente o por las

circunstancias de hecho, existen numerosas ofertas de carácter irrevocable, al menos durante un plazo temporal

determinado que no deje insatisfechas las legítimas expectativas del destinatario de la oferta.

La Ley sobre Comercio Minorista establece que “la oferta pública o la exposición de artículos en

establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta a favor de los

demandantes que cumplan las condiciones de adquisición”. Es decir, se equiparan la “oferta propiamente

dicha” con la “exposición de artículos” en escaparates y vitrinas, salvo indicación en contrario: “quedan

exceptuados (de la obligación de vender del comerciante) los objetos sobre los que se advierta, expresamente,

que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalación o decorado”.

En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones

iniciales en espera de aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual

aceptante, se está realizando una nueva oferta o “contraoferta” que, ahora, habrá de ser objeto de aceptación

por quien inicialmente asumía la posición de oferente.

37 de 241

2.2. La aceptación: el valor del silencio. ++

La aceptación es una declaración de voluntad de naturaleza recepticia: esto es, debe ser dirigida al

oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, con la contraoferta), con

independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa como tácita, o a través de hechos concluyentes

que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.

La estricta concordancia de la aceptación respecto de la oferta ha sido resaltada por la jurisprudencia:

“…si la aceptación se formula modificando o alterando la propuesta o sometiéndola a condición, no es posible

apreciar su existencia, sino la de una simple proposición que deja el convenio en estado de proyecto” (SSTS).

¿Puede interpretarse el silencio del eventual aceptante (actitud reticente) como asentimiento de la oferta?

En línea máxima, la respuesta ha de ser negativa, pues la recepción de cualquier oferta no tiene por qué colocar a

una persona en la necesidad de desplegar actividad alguna respecto de un proyecto contractual que puede venirle impuesto, supongamos, cualquier red de ventas (ej.: ventas por correo de objetos que son recibidos sin previa

petición, ni si quiera a prueba). Es decir: el silencio o falta de actuación NO puede ser considerado como una

manifestación “positiva” de voluntad que lo vincule contractualmente: el que calla ni afirma ni niega (qui tacet

non utique fatetur). Así lo ha declarado en más de una ocasión el TS.

Sin embargo, también de forma reiterada ha admitido el propio TS que ello no obsta a que, cuando entre las

partes existen relaciones previas que impondrían al eventual aceptante la adopción de medidas de carácter

positivo (rechazando la oferta, lisa y llanamente; proponiendo una renegociación; devolviendo en plazo perentorio algo; etc)

aquel se limita a dar la callada por respuesta, cabe considerar “el silencio como declaración de voluntad

cuando dada una determinada relación entre dos personas, el modo corriente de proceder implica el deber de

hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace se ha de reputar que consiente, en aras de la buena fe”.

{{En la misma línea con lo expuesto parecen pronunciarse los PECL, cuando afirman en el art. 2:204 que “el silencio o la

inactividad no constituyen aceptación por sí mismos”.}}

2.3. La perfección del contrato entre ausentes: la redacción originaria de los CC y de Comercio.+

Cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma

inmediata les permita concluirlas en su caso (teléfono, radio…; dejando aparte los problemas de la prueba de la

celebración del contrato), pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de perfección del

contrato. Históricamente el supuesto característico entre ausentes ha venido representado por los casos en que la

oferta y a la aceptación se instrumentan mediante las respectivas cartas (o, ahora, télex, fax…) de oferente y

aceptante (con independencia de las posibles contraofertas intermedias).

¿Cuándo quedará vinculado el oferente por la declaración de voluntad del aceptante o, en otras palabras,

cuándo ha de entenderse celebrado el contrato? La doctrina y los sistemas jurídicos han ofrecido respuestas

muy diversas:

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A- Teoría de la emisión: Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes contratantes, debe

considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaración de voluntad

(por carta, tlfno, fax etc..0)

B- teoría de la expedición o remisión: Bastaría con que el aceptante remitiera al oferente la declaración de

voluntad para que este último quede vinculado contractualmente.

C- teoría de la recepción: Ante las dificultades ofrecidas por las 2 tesis anteriores {normalmente desestimadas

por el dcho positivi} respecto del,posible conocimiento por parye del oferente, esta TEORIA DE LA RECEPCION,

exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad del oferente, aunque la recepción no suponga

efectivo conocimiento de la aceptación por parte de éste (por no encontrarse “presente” en el lugar

correspondiente).

Hasta la Ley 34/2002, el CC se planteaba la cuestión siguiendo las pautas históricas y establecía que la

aceptación “no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento” (es decir, el CC optaba por

la teoría del conocimiento: esto suponía dejar en manos del oferente el momento de perfeccionamiento del

contrato –ej.: recibe carta con acuse de recibo el día 4 pero no la abre hasta el día 16-). Pero la doctrina

considerando que semejante conclusión era excesivamente rigurosa, consideró preferible pronunciarse a favor de

la teoría de la recepción. Según ello, basta con que la aceptación llegue al círculo propio de la

actividad del oferente. Resulta curioso que el problema no haya sido abordado por el TS y que, por

consiguiente, la doctrina haya de moverse en términos puramente argumentativos.

- Frente a la opción seguida por el CC, el Código de Comercio (en su art. 54) se adscribía a la tesis de la

expedición o la remisión como momento perfectivo del contrato.

2.4. La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica.

Los medios tecnicos actuales de comunicacion y comercio, junto con la aceptacion del nuevo principio general de derecho de proteccion del consumidor, han exigido revisar los fundamentos y los criterios de resolucion de conflictos relacionados con la denominada "contratacion entre ausentes"

Esta revision ha sido llevada a cabo por la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la informacion y de comercio electronico.

- Por un lado, esta ley deja inalterado el art. 1.262 CC, que sigue estableciendo que “el consentimiento se

manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el

contrato”. Es decir, consentimiento, objeto y causa generan o dan vida al contrato. El sistema, por tanto, sigue

intacto en el fondo.

- Pero, en cambio, respecto de la perfección del contrato, la disposición adicional 4ª de la citada Ley ha

modificado el criterio de determinación, unificando además el tenor literal del resto del nuevo art. 1.262 CC (esto

es, apartados 2º y 3º) y el art. 54 CCom: ambos preceptos establecen ahora que,..ñ

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...“hallándose en lugares distintos (…) hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o

desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe (p.e. esto se evita con

el butofax)…

...En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se

manifiesta la aceptación”.

{Es decir: se ha impuesto el criterio defendido por la doctrina iusprivatista del país como regla general en la materia

y que, como regla especial, se establece en el último párrafo que la aceptación es determinante en los casos de

contratación automática (elegir una cajita de aperitivos de una máquina expendedora; “clikar” en el caso de

contratación electrónica; sacar dinero de un cajero automático…).

Por último esta Ley como novedad ofrece un cuadro regulador de la contratación electrónica, aunque los

fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados, limitándose la ley especial a consagrar la admisión de

dicho tipo de contratación, pero dejando a salvo en todo caso:

a- que los contratos electrónicos, como cualesquiera otros, serán válidos “cuando concurran consentimiento y

demás requisitos necesarios para su validez” (art. 23.1.1).

b- que tales contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley especial y en… los Códigos Civil y de Comercio (art.

23.1.2).

2.5. Contratación entre ausentes y ventas a distancia.+

Nos centraremos en la Ley 47/2002 de Ordenación Minorista2, conforme a la cual “se consideran ventas a

distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su

oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia

y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor” (art. 38.1 LOCM).

Luego ha de atenderse a la existencia, conjunta, de contratación entre ausentes, de una parte, y, de otra, de

ventas a distancia. Ambas categorías contractuales se encuentran reguladas, respectivamente, por los Códigos y la

Ley 34/2002 (los contratos entre ausentes) y, por otro lado, por la LOCM {Ley de Ordenacion del Comercio Minorista} ( las ventas a distancia), {derogada en parte por el RD 1/2007}, cuando se trate propiamente de ventas a distancia,

nacidas y desarrolladas, como actos en masa, en el entorno de un sistema de contratación a distancia organizado

por el vendedor.

{{2.x. El momento de la conclusión del contrato en los PECL.

El art. 2:205 de los PECL contempla con cierto detalle la cuestión considerada:

2 {A la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la informacion y de comercio electronico hemos de añadir la Ley 47/2002 de Ordenación Minorista y

la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. Ésta última da nueva redacción a los arts. 21 y 22 de la Ley 34/2002 (sobre correo “basura”)}.

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“1. Si el destinatario de la oferta comunica su aceptación, el contrato se entiende celebrado desde que la aceptación llega al

oferente.

2. En el caso de una aceptación derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga

noticia de dicha conducta.

3. Si el destinatario, en virtud de la oferta, de prácticas establecidas entre las partes o de un uso, puede aceptar dicha oferta

mediante el cumplimiento de un acto sin necesidad de comunicarlo al oferente, el contrato se entiende concluido desde que se

inicia el cumplimiento de ese acto”.}}

2.6. Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual.+

En determinados casos, la final formacion de la oferta y aceptación suele verse precedido en la práctica de una

serie de conversaciones, trueque de información, adelanto de condiciones contractuales no cerradas…: son los

tratos preliminares. Es decir: NO suponen una fijación definitiva de la oferta contractual, SINO la realización

de actos preparatorios de un eventual e hipotético contrato.

En un mismo tipo de contrato y una operación económica de similar entidad puede dar lugar a la existencia de

tratos preliminares o por el contrario excluirlos, puesto que se darán en función de las circunstancias de hecho y, en

particular, de la urgencia o no que exista en la celebración del contrato.

Los tratos preliminares no son objeto de contemplación normativa por la mayor parte de los sistemas jurídicos:

nuestro CC no dedica norma alguna a ellos. Pero pueden tener importancia para el Derecho. Primero porque

pueden coadyuvar a la interpretación del contrato; en segundo lugar porque en determinados casos pueden dar

origen a responsabilidad, calificada como “responsabilidad precontractual”.

Pero, si las partes sólo quedan vinculadas a partir del momento de la perfección del contrato y los tratos son meros

actos preparatorios del mismo, ¿cómo pueden éstos dar origen a responsabilidad? Como regla general, la ruptura

de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Pero cuando esos tratos han sido llevados a cabo

por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe para después provocar

injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la denominada “responsabilidad precontractual”,

{...expresión que algunos autores (pese a no ser absolutamente coincidentes) equiparan a la culpa in contrahendo (ineficacia

o nulidad contractual a consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes, y se

referían a contratos celebrados pero viciados de nulidad: R. Von Ihering, 1861)}.

La doctrina posterior ha otorgado un significado propio a la calificación de la “responsabilidad precontractual”,

limitando su ámbito a la ruptura injustificada de tratos preliminares, esto es, con anterioridad a la perfección

del contrato. En particular, se subraya que cuando la negociación preliminar tiene por objeto dañar a una de las

partes o a un tercero (que podría celebrar el eventual contrato con aquella) ha de buscarse un mecanismo de

exigencia de responsabilidad, aunque no se encuentre formulado legislativamente de forma expresa. Aparte del

recurso al principio general de buena fe, hay una cierta conformidad en traer a colación también en esta sede el

art. 1.902 CC ("El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a

reparar el daño causado.")que, como sabemos, constituye el soporte fundamental de la “responsabilidad

extracontractual”, reconvertida ahora en “precontractual” en atención a su concreto origen.

41 de 241

{{Por su parte, los PECL contemplan la cuestión en el art. 2:301, bajo la rúbrica de “Negociaciones contrarias a la buena fe”,

partiendo de la base de que, aunque obviamente:

“1. Las partes tienen libertad para negociar y no son responsables en caso de no llegar a un acuerdo.

2. Sin embargo, la parte que hubiere negociado o roto las negociaciones de manera contraria a las exigencias de la buena fe,

será responsable de las pérdidas causadas a la otra parte.

3. En especial es contrario a la buena fe que una parte entable negociaciones o prosiga con ellas sino no tiene intención de

llegar a acuerdo con la otra parte”.}}

3. EL PRECONTRATO. ++

Es posible que las partes lleven a cabo la celebración de un contrato preparatorio de un futuro contrato, extremo de

extraordinaria dificultad teórica, sobre el que las discusiones doctrinales han sido frecuentes.

Suele denominarse precontrato, promesa de contrato o contrato preliminar, usado por la doctrina italiana.

Debemos considerar esta temática por el hecho de que nuestro CC regula 2 supuestos concretos de esta índole:

1. de una parte, el art. 1.451, según el cual “la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la

cosa y en el precio, {precio y cosa dicela tutora que son los elementos esenciales del contrato} dará derecho a los

contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato”;

1. de otra, el art. 1.862, al disponer que “la promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción

personal entre los contratantes…”. De otro lado, en la práctica actual son sumamente frecuentes los

contratos de opción de compra {{a juicio de Lasarte, encuadrables en el art. 1.451...

...1.451. La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes

para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato.

Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo

dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro.}}

3.1. El precontrato o promesa de contrato.

La idea genérica de precontrato es referida doctrinalmente a los acuerdos contractuales cuyo contenido radica

precisamente en la celebración de un futuro contrato. De ahí la denominación alternativa de “promesa de

contrato”: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, ora mediante la prestación de nuevo consentimiento

respecto de éste, ora mediante la manifestación de una sola de las partes, por entender que la otra se encuentra ya

vinculada por el primer contrato.

1. En el primer caso estaríamos frente a una promesa bilateral, en cuanto generadora de obligaciones para

ambas partes.

1. En cambio, si se considera que una de las partes (promitente) queda ya vinculada por el propio precontrato

frente a la otra (promisario), es obvio que estaríamos ante una promesa unilateral, ya que el precontrato

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obligaría o ataría al promitente frente al promisario quien, por el contrario, no tendría obligación alguna de

respetar o cumplir el precontrato celebrado.

En realidad, lo que hemos calificado de promesa unilateral no ofrece ninguna dificultad de comprensión, ni

existen razones en contra de su admisibilidad. El art. 1.451 habla de “promesa de comprar o vender…”: cabe

pensar que lo mismo puede tratarse de una “promesa de compra” (alguien se obliga a comprar si la contraparte

desea) que de una “promesa de venta” (el vendedor queda vinculado a hacerlo; el eventual comprador, en cambio,

puede comprar o no). De ahí la conjunción disyuntiva “o” utilizada en el precepto. Así pues, una de las partes del

precontrato o promesa unilateral cuenta a su favor, respectivamente, con la opción de vender (o no) o de comprar

(o no), resolviéndose el precontrato en un verdadero contrato de opción (que veremos más adelante).

Mayores dudas plantea el precontrato cuando se configura como promesa bilateral, pues ninguna de las

propuestas doctrinales o explicaciones jurisprudenciales llega a establecer de forma indiscutible cuáles puedan

ser las razones de distinción entre el contrato preparatorio (precontrato) y contrato definitivo, sobre todo si se

aceptan las dos premisas siguientes:

1. Que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el

propio precontrato para que, en rigor, pueda hablarse de tal y no de tratos preliminares más o menos

desarrollados y avanzados.

2. Que la puesta en ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión de (nuevo) consentimiento por

las partes, pues ya en el contrato preparatorio habían expresado el acuerdo contractual.

Tales premisas suponen el abandono definitivo de la configuración del precontrato que la doctrina anterior,

hasta mitad del s.XX, había venido defendiendo: que era un acto preparatorio del contrato definitivo, el cual

requería de nuevo prestación del consiguiente consentimiento. Frente a dicha contemplación, F. de Castro {en

línea argumental seguida posteriormente por alguna STS} adujo que la manifestación del consentimiento, así como

los elementos básicos del contrato definitivo e incluso la facultad de exigir el cumplimiento del contrato definitivo se

encontraban presentes ya en la promesa de contrato. La exigencia del cumplimiento efectivo constituiría, por su

parte, una segunda fase del iter negocial, de la que dimanarían los derechos y obligaciones concretos del contrato

definitivo, cuya vigencia habría quedado mientras tanto en suspenso por haberse reservado las partes la facultad

de exigir el cumplimiento contractual en un momento posterior a su puesta en vigor.

3.2. El contrato de opción. ++

Como ya hemos dicho, el contrato de opción se caracteriza por incorporar una promesa unilateral, en cuya

virtud el optante tiene la facultad de realizar un determinado acto jurídico, cuyo contenido vincula al promitente

(la otra parte del contrato) por la mera declaración de voluntad de aquel, siempre y cuando la opción sea ejercitada

en las condiciones establecidas en el contrato.

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En términos teóricos, el contrato de opción puede tener un amplio campo de aplicación. Pero en la práctica su

operatividad se encuentra virtualmente reducida a la “opción de compra” y más raramente a la “opción de

venta”.

Es frecuente en nuestros días celebrar negocios preparatorios de una adquisición o enajenación futura que

aún no se tiene decidida en firme: ej. a una constructora le interesa un terreno, pero no está dispuesta a

comprarlo hasta cerciorarse de la volumetría posible de la parcela. Pero le interesa asegurárselo mientras tanto:

a cambio de ello, el dueño del terreno exigirá una compensación económica, pues no va a limitar sus

posibilidades de venta a cambio de nada. Semejante operación se conoce en Derecho con el nombre de “opción

de compra”: el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un derecho de preferencia en la

adquisición al optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como “prima”

o “señal” de la opción (generalmente bajo unas condiciones entre las que destaca el plazo temporal concedido al

optante). Siendo así, el concedente del derecho de opción queda obligado a vender y es el optante quien

decidirá si compra o no.

Menos frecuente es cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar, y es el propietario el que

puede optar entre vender o no vender: sería la “opción de venta” (en adelante omitiremos toda referencia a

esta última para no complicar la exposición).

La opción de compra, tenga carácter gratuito u oneroso, es perfectamente lícita y posible, vinculando al

promitente. El ejercicio del derecho o no de compra depende en exclusiva de la declaración de voluntad del

optante.

En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante puede, justa y fundadamente,

demandar al concedente de la opción, reclamándole la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

{{El problema no es la obligatoriedad de la opción, sino si puede afectar a terceros adquirentes: es decir, si se

configura como un derecho real sobre la cosa objeto de contrato. En términos generales, la respuesta ha de ser no;

pero en relación con bienes inmuebles, la opción inscrita en el Registro de la Propiedad arroja una especial

problemática que analizaremos en Civil III.}}

4. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO: SUPUESTOS VARIOS.

La génesis clásica del contrato convive actualmente con una serie de supuestos contractuales que presentan una

conformación bastante distinta en el momento formativo del contrato.

Actualmente el tráfico contractual es mucho más “en serie”, mediante actos en masa, realizados de forma repetitiva

y sucesiva, tanto por los suministradores de bienes y servicios cuanto por los denominados consumidores y usuarios.

La desinvididualización sufrida por el contrato es paralela a la producción en masa, que permite a los

suministradores de bienes y servicios “dictar” sus propias condiciones contractuales. Su prepotencia económica

sitúa al consumidor (“contratante débil”), en el mejor de los casos, en una posición sometida que se circunscribe a

contratar o dejar de contratar.

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Ante ello, los ordenamientos jurídicos han reaccionado mediante promulgación de leyes especiales dirigidas a

proteger al contratante débil. Al propio tiempo, la legislación administrativa ha impuesto una serie de innumerables

controles y requisitos a determinados suministradores de bienes y servicios.

Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas aludidas como

casos en los que la posición del contratante fuerte debe ser reconducida a sus justos términos.

5. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN.

5.1. Noción de condiciones generales.

Las “condiciones generales de la contratación” vienen a ser el conjunto de estipulaciones, cláusulas, o

contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores

de bienes y servicios. (p.e. en el clausulado que acompaña a la petición de una tarjeta de crédito, donde, la entidad

financiera predispone o establece unilateralmente el contenido contractual; al cliente le queda la libertad de solicitar o no la

tarjeta; igual con gas, agua, electricidad…). Al ser el clausulado contractual de aplicación general, se habla en este

caso de “condiciones generales de la contratación”.

Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la única salida que tiene es, si quiere

contar con el servicio ofrecido, asentir al contenido contractual predispuesto por la otra parte, se habla de

“contrato de adhesión”.

En la actualidad, "condiciones generales de contratación" y "contrato de adhesión" son sustancialmente 2

caras de la misma moneda. Por tanto, cabe utilizar indistintamente ambas expresiones.

5.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión.

El problema no es si los contratos de adhesión tienen eficacia obligatoria, sino la posibilidad de someter a las

"condiciones generales de contratación" a una criba que permita reducir la prepotencia y supremacía

económicas de quien las ha dispuesto unilateralmente.

La aceptación del contrato de adhesión, jurídicamente, conlleva que el consumidor o cliente, peor que mejor,

ha prestado su consentimiento al contrato (o, si se prefiere, al contenido modular del mismo). Luego la cuestión

a dilucidar no es la obligatoriedad del contrato (que lo és, logicamente), sino evitar abusos por parte del

predisponente, permitiendo que incluso la obligatoriedad del cliente aceptante (para ambas partes, no se

olvide) no obste a la posible ineficacia de alguna/s de las cláusulas que contradigan los más elementales

principios de justicia contractual o de “equivalencia de las prestaciones”. Con ello se consigue, de una parte,

establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones de ambos, y de otra se imposibilita que reclamaciones o

demandas del usuario en relación con determinadas cláusulas lo excluyan de la posibilidad de contar con los

bienes y servicios ofrecidos en masa.

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5.3. Las condiciones generales de la contratación en Derecho español bajo la regulación del

Código Civil.

En Derecho español, como en otros sistemas jurídicos, hasta tiempos recientes no se contemplaba legalmente la

materia, que era reenviada a la doctrina jurisprudencial, que llegó por lo general a conclusiones similares a las

legalmente previstas por otros ordenamientos jurídicos.

En la jurisprudencia española (desde los años 30), ha sido tradicional recurrir a una interpretación progresista

del art. 1.288 CC: “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la

parte que hubiese ocasionado la oscuridad”, con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes

económicos que preparan y redactan las condiciones generales de contratación.

El TS se ha limitado a requerir 2 requisitos para dar lugar a la interpretación contra proferentem3:

1. que el clausulado contractual (o cláusula concreta de que se trate) haya sido redactada unilateralmente por

el predisponente

1. que sea inherente a la cláusula una oscuridad material claramente favorable para el predisponente.

En los supuestos en que el art. 1.288 no podía entrar en aplicación, la jurisprudencia y la doctrina han procurado

restablecer la justicia conmutativa basándose en normas generales que excluirían la validez de las condiciones

generales de la contratación que fuesen excesivamente onerosas o lesivas para el contratante débil:

- art. 7 y 1.258, en cuanto presuponen y requieren la buena fe en la contratación;

- art. 1.256, que prohíbe dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes;

-art. 1.255, que imposibilita la exclusión de responsabilidad por parte del redactor de las condiciones

generales de contratación; etc.

Por otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, tras largos años de preparación, ha aprobado la

Directiva 13/93 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

{{Haremos una indicación sumaria sobre las innovaciones normativas, sin insistir mucho en ello, pues es “agua pasada”, por

fortuna.

5.4. La Ley de Contrato de Seguro.

En la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, se declaran nulas las cláusulas que tengan carácter lesivo o que sean perjudiciales

para el asegurado, al tiempo que se obliga a los aseguradores a modificar las cláusulas que hayan sido declaradas nulas por el

TS.

3 El principio de interpretación “contra proferentem”, también denominado "interpretatio contra stipulatorem", establece que cuando no es posible hacer

una interpretación literal de un contrato por causa de cláusulas ambiguas o contradictorias, la interpretación no deberá beneficiar a la parte que

redactó esas cláusulas, ocasionando la oscuridad.

Este principio existe tanto en el Common Law como en el Derecho español, donde está recogido en el artículo 1.288 del Código Civil de España y en el

artículo 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de España[1].

46 de 241

5.5. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCU).

El art. 10 de la Ley 26/1984 contiene una regulación bastante completa de las condiciones generales de la contratación:

{{letra pequeña lo que sigue

A. La LCU define las condiciones generales de la contratacion como “las declaradas previa y

unilateralmente por una empresa o grupo de empresas....cuya aplicación no puede evitar el

consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate.” En caso de

monopolios, estas condiciones generales requieren de aprobación administrativa (=debe ser robado

por el Estado para que no hayan condiciones LEONINAS, (=abusivas)).

B. Los requisitos de orden formal son dos:

1. Integración de las condiciones generales de contratación en el documento contractual con “concreción,

claridad y sencillez” en la redacción.

2. Entrega de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación, salvo renuncia del

interesado.

A. Requisito material: la equidad contractual⎝ Las condiciones grales de la contratación deben estar presididas por la

buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones. Así, declara prohibidas las siguientes cláusulas: - facultad de resolver discrecionalmente el contrato por parte del suministrador

- todo tipo de cláusulas abusivas sobre los consumidores

- la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, etc

Tales conductas merecen la calificación de dolosas.

A. La interpretación contra stipulatorem ⎝ Las dudas que plantee la interpretación de las cond. grales. de

contratación “se resolverán en contra de quien las haya redactado”, mandato que coincide con el art. 1288 CC.

A. La primacía de las cláusulas particulares⎝ Las cláusulas particulares (redactadas para cada caso concreto)

prevalecerán sobre las generales, siempre que aquéllas sean más favorables que éstas.

A. La sanción de nulidad ⎝ Conforme al art. 6.3 CC y 10.4 LCU serán nulas de pleno derecho las cláusulas que

contravengan los requisitos expuestos, y será nulo el contrato que contravenga la equidad contractual.}}

5.6. La Ley de Condiciones Generales de Contratación: las acciones colectivas.

La imperfección técnica de la LCU (ley en defensa de consumidores y usuarios) , su escasa aplicación jurisprudencial y la

publicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo ha propiciado que en las últimas dos décadas del siglo XX, se convirtieran

en objetivo prioritario los trabajos legislativos sobre las condiciones generales de la contratación y la erradicación de cláusulas

abusivas. Para ello la Comisión General de Codificación trabajó en los últimos lustros del pasado siglo en un texto normativo

que diera como resultado una ley reguladora de las condiciones generales, y por su parte la Directiva 93/13 cuyo objetivo era

“ evitar la utilización de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”, en su art. 10 establecía que los

Estados miembros adoptasen las disposiciones legales y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en

la misma, antes del 31 de diciembre de 1994, no obstante el estado Español incumplió, dicha directiva, regulando la materia

con retraso.

La nueva ley afrontaba de una parte las condiciones generales de contratación y de otra las cláusulas abusivas,

dando nueva redacción al art 10 de la LCU y añadiendo el art. 10 bis que sentaba las bases de desarrollo de la relación o

elenco de las cláusulas contractuales que habían de entenderse abusivas.

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De otra parte la ley regulaba los aspectos requeridos por el análisis de las condiciones generales, afectasen o no a los

consumidores, introduciendo ex novo un Registro de Condiciones generales de la Contratación , sumamente discutido.

No obstante, resulta conveniente detenerse en el análisis de esta Ley por cuanto se refiere al ejercicio de las acciones

individuales y colectivas.

a. Acciones individuales.

El punto II de la Exposición de Motivos LCGC, se extiende en la consideración de la posibilidad de ejercicio de acciones

individuales, a consecuencia de la nulidad de las condiciones generales de la contratación, así pues el Capítulo II sanciona con

nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley y determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no

reúnan los requisitos exigidos para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Dicha nulidad, podrá ser invocada por

los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse con las acciones

colectivas de cesación o de retractación reconocidas con carácter general a las entidades o corporaciones legitimadas para

ellos

b. Acciones Colectivas.

El capitulo IV regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contraria

a las Ley, como son la acción de cesación, dirigida a impedir la utilización de tales condiciones generales; la de retractación,

dirigida a prohibir y retractarse de su recomendación, siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas, y

que permitirá actuar no sólo frente al predisponerte que utilice condiciones generales nulas, sino también frente a las

organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condición general e instar la

inscripción de las mismas en el Registro de condiciones Generales de la Contratación. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad

de ejercitar las acciones individuales de nulidad conforme a las reglas comunes de la nulidad contractual o la de no

incorporación de determinadas cláusulas generales.

La ley parte de que el control de la validez de las cláusulas generales tan solo corresponde a Jueces y Tribunales.

Se incluyen en este capítulo la legitimación activa para las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa,

incluyendo entre las legitimadas las asociaciones de consumidores y usuarios.

5.7. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. (letra pequeña en libro).

La nueva Ley 1/2000 LEC supuso una modificación en los artículos referentes a las acciones colectivas de la LCG, y ha barrido

buena parte de los preceptos dedicados a las condiciones generales de la contratación.

5.8. La Ley 39/2002. (letra pequeña en libro).

Con esta ley, cuya rúbrica es “De transposición al Ordenamiento Jurídico Español de Diversas Directivas Comunitarias en

Materia de Protección de los Intereses de los Consumidores y Usuarios), resultan afectadas y modificadas: la propia LEC; la

LCGC, la LCU, la Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles; la Ley reguladora de Viajes Combinados; la Ley General de Publicidad; etc.}}

6. CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL TEXTO REFUNDIDO.

6.1. La Ley 44/2006, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios.

La Exposición de Motivos de esta ley explicaba que uno de las razones fundamentales de su elaboración radicaba

en una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por no haber incorporado la Directiva

13/93 al Derecho español.

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Esta Ley 44/2006 modificó los arts. 10.2 y 10bis. de la LCU, y 6.2 de la LCGC.

6.2. El Texto Refundido de 2007. Las modificaciones introducidas por esta Ley de mejora, dirigidas a distinguir entre las acciones colectivas e

individuales, han sido objeto de refundición en el Título II del Libro II, donde hay una extensa lista gris de cláusulas

abusivas (en el libro, letra pequeña, arts. 85 y ss.).

6.3. La STS 792/2009, de 16 de diciembre.

A finales de febrero de 2010 se hizo pública la STS 792/2009, dictada como consecuencia de la interposición de

un recurso por la Organización de Usuarios y Consumidores (OCU) contra cláusulas incluidas en contratos

de garjetas de credito, prestamos e hipotecas del Banco de Santander, BBVA, Bankinter y Caja Madrid,

ordenando su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de Contratación. La STS es bastante

extensa, pero señalaremos sólo algunas de las cláusulas o estipulaciones que han sido declaradas nulas por parte

del TS:

a- El vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo o disminución de solvencia del deudor. Sería

perfectamente legal como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a la

insolvencia, sino a que se “haya acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia”, y ello supone atribuir a la

entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado

desproporcionada. Por tanto, no se trata de excluir que la entidad financiera mantenga las garantías adecuadas,

pero como está redactada resulta ilícita por abusiva.

b- El vencimiento anticipado por celebración de arrendamientos posteriores sujetos a purga, incluyendo los

arrendamientos distintos del de la vivienda. La cláusula que somete a limitación la facultad de arrendar la finca

hipotecada debe circunscribirse a la vivienda; el pacto de vencimiento anticipado sólo es operativo si se trata de

arriendos gravosos o dañosos (los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectivas de

realización forzosa); no existe una regla única para baremar la cuantía de la renta y la posible desproporción

depende de las circunstancias del caso.

c- El vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias. Se considera desproporcionada dicha

cláusula por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento. Debe examinarse cada caso en particular para

determinar la relevancia de la obligación incumplida (que sea de especial relevancia, y en ningún caso accesoria).

7. LAS ACCIONES COLECTIVAS.

7.1. La acción de cesación.

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La acción de cesación, en la LCGC, se encontraba dirigida a luchar contra las estipulaciones o condiciones

generales que hubieran sido declaradas nulas, pero en la actualidad su sentido y funcionalidad propios se han

expandido generosamente, gracias a varias Directivas europeas, y sobre todo a su trasposición a través de la Ley

39/2002 (punto 5.8 de este tema). Esta última Ley ha incorporado a la LCU una nueva disposición (intitulada

precisamente “acción de cesación”) que deja claro el incremento del valor de la acción de cesación como

mecanismo de protección de los intereses colectivos de los consumidores de manera general, y no sólo frente

a las condiciones generales de la contratación.

Con independencia de que la acción de cesación se encuentre en todas las disposiciones legales a las que la

incorpora la Ley 39/2002, cualquier conducta lesiva para consumidores y usuarios permite su ejercicio, con carácter

general y de conformidad a las normas procesales que veremos a continuación.

Por su parte, el TRLCU {texto refund. de ley para defensa de consumidores y usuarios} establece que “la acción de

cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su

reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta

haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de

modo inmediato”. Las entidades legitimadas en España para el ejercicio de la acción de cesación podrán hacer lo

propio en cualquier Estado de la U.E., e igual las entidades legitimadas en esos Estados de la U.E. en España.

7.2. La acción de retractación.

Conforme a la nueva redacción dada al art. 12.3 de la Ley 7/1998 por la nueva LEC, “la acción de retractación

tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el

deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales

que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro”.

7.3. La acción declarativa.

La acción declarativa “se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general

de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda, conforme a lo previsto en el inciso final del

apartado 2 del art. 11” (art. 12.4 LCGC).

7.4. Normas procesales. Actualmente:

- la acción de cesación se ventilará en juicio verbal

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- las restantes acciones colectivas, en principio, se decidirán en juicio ordinario.

La legitimación activa en relación con las acciones colectivas corresponde a asociaciones de empresarios,

profesionales, agricultores; Cámaras de Comercio, Industria, Navegación; asociaciones de consumidores y

usuarios, etc.

La ley 39/2002 modifica la LCGC, estableciendo tendencialmente la imprescriptibilidad de las acciones colectivas,

si bien dicha regla se rompe en relación con la acción de cesación, en caso de que las condiciones generales

de contratación hayan sido objeto de inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, en

cuyo caso el plazo prescriptivo se reduce a 5 años, como regla general. A la misma conclusión ha de llegarse

actualmente, pues igual se pronuncia el TRLCU.

8. LOS CONTRATOS NORMATIVOS. 8.1. Los contratos forzosos. Por contratos normativos se hace referencia a aquellos supuestos en que la ley, atendiendo a razones de

interés general, limita la autonomía privada de una de las partes, obligándola necesariamente a contratar.

Entre tales supuestos, destacamos:

a- la obligación de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios públicos en situación oligopolista o

monopolista. Iberia, por ej., no tiene libertad para venderme o negarme el billete que solicito: está obligada a

contratar y su negativa sería un acto ilícito.

b- El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por nadie estando vacías. En

tal caso, el Gobernador Civil (actual subdelegado del Gobierno), tras determinados requisitos, podría acordar que

una persona se convirtiera en inquilino “aunque el arrendador se niegue a otorgarle contrato, en cuyo caso la renta

se determinará conforme a los datos fiscales que se expresan” (TR-LAU).

c- En general, los supuestos de subrogación y sucesión en la posición arrendaticia que prevén tanto la LAU cuanto

la Ley de Arrendamientos Rústicos.

La obligación de contratar legalmente impuesta afecta a la autonomía contractual del más fuerte, favoreciendo al

débil. Pero los contratos forzosos no conllevan necesariamente que el contenido del contrato haya de encontrarse

legal o convencionalmente (por una de las partes) predeterminado. Puede ocurrir (el contrato de transporte de

Iberia está sometido a las condiciones generales homologadas por la Administración); pero también puede darse la

convencional formalización del contenido del contrato, a pesar de que una de las partes esté obligada a contratar.

8.2. Los contratos normados o contratos tipo. Los contratos normados se dan cuando el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (o contenido del

contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes públicos.

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Normado: que está sometido a una “norma”, siendo extraño, pues, a la voluntad de ambas partes contratantes (que

por otro lado serían libres de contratar o no contratar).

La distinción entre normado y forzoso es clara. Aunque lo cierto es que la mayoría de los contratos normados

son simultáneamente forzosos, sobretodo en cuanto se refieren al suministro de servicios públicos (transporte

regular, teléfono, electricidad…).

Pero no siempre es así; no siempre son forzosos: hay libertad para contratar o no: por ejemplo cuando las

Administraciones Públicas regulan préstamos bonificados en algunos puntos de interés, en beneficio de

inmigrantes, agricultores, etc. Estos grupos no están obligados a contratar, pero si lo hacen quedan obligados a

respetar el contenido contractual fijado normativamente.

El sometimiento al contenido contractual normativamente fijado ha ido in crescendo en los tiempos

contemporáneos. Son numerosísimas las disposiciones legislativas (tanto europeas cuanto de derecho interno)

que, en la búsqueda de protección a los consumidores acaban por establecer un marco normativo

contractual de carácter obligatorio.

En otros casos, las características especiales de determinados sectores económicos aconsejan la intervención de

los poderes públicos estableciendo un determinado contrato-tipo. o un contenido contractual homologado,

que acaba convirtiendose en una especie de formulario en la materia.

Por ello es común hablar de “contrato modelo” o de “modelo de contrato” para expresar la sustitución de la

autonomía privada por la formulación de una serie de cláusulas predispuestas por las propias normas jurídicas

aplicables al caso concreto de que se trate.

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TEMA 5 EL CONTENIDO DEL CONTRATO. 1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO. 1.1. El contenido y el objeto del contrato. Se entiende por contenido del contrato al conjunto de derechos y obligaciones generados por el contrato en

cuestión o que es objeto de análisis. Exigiría,

• de una parte, determinar cuál es el cuadro de facultades, prerrogativas y derechos,

• y, de otra, el conjunto de cargas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las partes contratantes.

Sería entonces más amplio el contenido que el objeto del contrato, identificado éste con las cosas, derechos o

servicios sobre los que recae el acuerdo contractual.

Aunque otros autores consideran que el objeto debe alcanzar también a las prestaciones de las partes, incluso

aceptando esa propuesta a efectos puramente argumentativos, es evidente que el contenido contractual estará

referido no solamente a las prestaciones contractuales, sino también a cualesquiera poderes, prerrogativas o

derechos de cualquiera de las partes, pues estos constituyen también parte del “entramado contractual”.

1.2. La autonomía privada y las reglas contractuales.

El contenido contractual depende, en cada caso y en grandísima medida, de la reglamentación autónoma de

las partes contratantes (art. 1.255: “…pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por

conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público”). Pero el principio de

autonomía privada no puede desvincularse del conjunto del ordenamiento jurídico. Por ello, las primeras reglas

contractuales a tener en cuenta son las posibles normas imperativas existentes respecto del contrato

celebrado (ya sean generales aplicables a cualquier contrato o de normas específicas para un determinado tipo

de contrato –ej.: nadie puede vincularse vitaliciamente a una determinada prestación de servicios). Tales normas

imperativas no pueden ser desconocidas ni sustituidas por acto alguno de autonomía privada (pues

jerárquicamente tienen absoluta preeminencia sobre el acuerdo contractual autónomo).

Lo cierto es que no hay muchas normas de derecho imperativo y, una vez respetadas, las partes pueden

establecer el contenido contractual que les parezca más acorde a sus intereses y pretensiones, mediante esos

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“pactos, cláusulas o condiciones” (que pueden ser de lo más variopinto: de ahí la importancia de los “contratos

atípicos”).

Es decir, por cuanto vamos viendo, el juego de la autonomía privada y la prevalencia del consentimiento o voluntad

de las partes no se manifiesta sólo respecto de la forma del contrato: más fundamental es que los contratantes

estén habilitados por el ordenamiento jurídico para establecer el “tipo” o “modelo” de contrato que crean más

favorable para sus intereses o más acorde con la intención perseguida.

En efecto, del art. 1.255 podemos deducir 2 consecuencias fundamentales:

1º- Resulta claro que, respecto de los contratos regulados específicamente por el Derecho positivo, los

particulares pueden introducir las modificaciones que consideren adecuadas a su designio contractual.

2º- Parece obvio que el principio de autonomía privada no tiene por qué quedar limitado o circunscrito al ámbito

de los contratos legalmente regulados o tipificados (contratos típicos). Los particulares son libres para

celebrar los pactos que no contraríen las normas imperativas, aunque tales acuerdos no estén contemplados

expresamente por la ley como contratos (contratos atipicos).

Al hablar el art. 1.255 de “pactos, cláusulas o condiciones” del contrato, da por hecho que el acuerdo básico y

fundamental es el contrato, y aquellos (pactos, cláusulas, condiciones) se encuentran subordinados en una

relación de dependencia funcional. En cuanto al significado de 3 términos, lo más acertado posiblemente sea

darles el mismo: convenios en detalle sobre los distintos extremos de la ejecución del contrato, que dotan a

éste de un contenido preciso y determinado. En efecto, el término cláusula recoge una tradición de denominar

cláusula o estipulación a los distintos puntos (normalmente numerados) de los contratos extendidos por escrito.

En cuanto al término “condición”, según el sentido unánime de la doctrina, en el art. 1.255 no tiene sentido técnico,

como suceso futuro o incierto del que dependa la eficacia del contrato celebrado, sino un mero sentido figurativo.

Obviamente, los eventuales elementos accidentales incorporados al contrato {condición, término y

modo, los vemos en este capitulo} inciden en forma importantísima sobre el contenido y la propia eficacia del

contrato celebrado. En esta línea, la calificación de “elementos accidentales” debe ser matizada, pues

verdaderamente la incorporación de cualesquiera de tales “elementos” a un contrato constituye una estipulación

o determinación de carácter convencional de la mayor transcendencia.

Finalmente, conviene hacer una llamada de atención sobre la importancia de las normas dispositivas (éstas sí

muy abundantes) en relación con el contenido del contrato. Las partes pueden sustituir el mandato de dichas

normas (las pueden “derogar”, se suele afirmar, en cada caso concreto) por un pacto o regla de carácter autónomo.

Mas si las partes no proceden a tal sustitución, el mandato normativo de las reglas dispositivas pasa a formar

parte del contenido contractual.

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2. LA CONDICIÓN. ++ (preguntan tb “la condicion: concepto y clases”)

2.1. Noción general y requisitos.

En la práctica no es extraño que la celebración de un contrato quede fijada bajo determinadas condiciones que

afectan directamente a la eficacia del mismo: te compro el coche si pasa la ITV; te compro un terreno si el Plan

General de Ordenación Urbana no varía su volumetría…

Tales condiciones son perfectamente admisibles conforme al principio de autonomía privada, y se pueden

incorporar al contrato por voluntad de las partes. Es un elemento accidental del contrato: estructuralmente y

de forma necesaria no tiene por qué ser sometido a condición ningún contrato. Por tanto es un elemento “no

esencial” de la categoría. Pero si se incorporan, éste deja de ser un mero accidente para convertirse en la

espada de Damocles de la propia eficacia del contrato: si el coche no supera la ITV podré entender que la

compraventa no me vincula; igual deberé comprar el terreno si el plan no modifica la volumetría…

En ambos casos, la eficacia del contrato depende de un suceso futuro o incierto (el art. 1.113

permite considerar también “un suceso pasado, que los interesados ignoren”) cuyo efectivo acaecimiento o falta

de acaecimiento reúne las características requeridas por el Código para que pueda hablarse de condición:

1º- El suceso contemplado como condición tiene que ser posible (art. 1.116), ya que de lo contrario se estará

celebrando un contrato de entrada ineficaz que no merece protección por el ordenamiento jurídico.

2º- Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres (art. 1.116), puesto que éstas

son barreras infranqueables para la propia autonomía privada (art. 1.255 y 1.116).

3º- El acaecimiento (o falta de él) del suceso contemplado como condición no puede depender de la voluntad de

los contratantes (ej: te compraré si quieres venderme). Los arts. 1.115 y 1.119 niegan virtualidad alguna a las

condiciones meramente potestativas.

La razón de ello es clara: “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los

contratantes” (art. 1.256).

La inclusión de una condición en un clausulado contractual no tiene sentido salvo en el caso de que el

contrato se entienda realmente celebrado y, por tanto, perfecto o perfeccionado (en caso contrario, bastaría

con decirle al vendedor del coche que, una vez pasada la ITV ya hablaremos; con lo que evidentemente no me he

vinculado contractualmente).

2.2. Condición suspensiva y condición resolutoria. ++

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En efecto, para “condicionar” un contrato se requiere que dicho contrato sea tal: es decir, que el contrato,

válidamente celebrado, sea perfecto.

Cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la condición se habla de condición suspensiva,

ya que hasta que no se produzca el evento futuro o incierto los efectos propios del contrato se encuentran “en

suspenso”, sin que hayan empezado a generarse.

Por el contrario, si el contrato apenas celebrado genera los efectos propios (el ejemplo tomo posesión del terreno,

lo vallo, empiezo a pagar al vendedor…) cual si no existiera condición, pero el acaecimiento de ésta supone la

ineficacia sobrevenida del contrato, se habla de condición resolutoria.

Así pues el acecimiento de la condición expresa y voluntariamente aceptada por las partes puede traer

consigo:

- ora la eficacia del contrato, en el supuesto de condición suspensiva.

- ora la ineficacia del contrato, en el caso de que sea condición resolutoria.

En ambos casos, el Código dice que el acaecimiento de la condición opera con efectos retroactivos: esto es,

los derechos y obligaciones de las partes se consideran adquiridos y asumidos, respectivamente,

desde el mismo momento de celebración del contrato.

La confrontación entre condición suspensiva y resolutoria es clara a nivel teórico, pero en la práctica origina no

pocos problemas: una misma fórmula literaria en un contrato escrito puede entenderse en ambos sentidos

(en el ejemplo del automóvil puede defenderse que los efectos de la compraventa quedan suspendidos a la

superación de la ITV; pero también puede defenderse que el no superar la ITV opera como condición resolutoria).

Siendo ambos sentidos antagónicos y contrapuestos, habrá que pronunciarse por el que resulte más acorde

con la voluntad de las partes. No obstante, hay que advertir a efectos de procurar evitar estos problemas en el

momento de celebrar un contrato, que bastará con indicar si sus efectos se despliegan desde el mismo

momento de la perfección (jugando pues la condición resolutoria) o si, por el contrario, tales efectos iniciales no

tendrán lugar hasta el acaecimiento de la condición (la cual será, por tanto, suspensiva).

2.3. La conditio iuris o condición legal. {p.e. En testamento condicionada a la muerte, logica//}

En ciertos casos la ley subordina la eficacia de un contrato u otro negocio (ej.: el testamento) al acaecimiento

de un suceso futuro o incierto y, en todo caso, no dependiente de la voluntad de las partes (p. ej.: se exige por

ley autorización especial del Consejo de Ministros para adquirir inmuebles en Ceuta o Melilla; se requiere que el

testador fallezca para que el testamento tenga eficacia…). Algunos juristas llaman a esas condiciones “conditio

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iuris”. El Código no las contempla: en realidad la conditio iuris poco o nada tiene que ver con la condición recta y

técnicamente entendida:

a) la condición es un elemento accidental o contingente (no necesario) del contrato, mientras que la denominada

conditio iuris constituirá un presupuesto legal y necesario de eficacia del contrato de que se trate.

b) el cumplimiento de la conditio iuris no tendrá por principio eficacia retroactiva, en contra de cuanto ocurre en

las relaciones contractuales sometidas a condición.

3. EL TÉRMINO O PLAZO.

3.1. Planteamiento.

Considera como otro elemento accidental del contrato, el término es el momento temporal en que:

a. comienzan o terminan los efectos de un contrato,

b. o bien, ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación determinada (suele ser procedente del

contrato, pero también puede tener naturaleza extracontractual).

En el primer caso, el término opera como elemento accidental del contrato, afectando a su eficacia. En el

segundo caso, presupuesta la eficacia del contrato, el término o plazo está referido sólo a su ejecución o al

cumplimiento de las obligaciones de las partes {es elem. "practicamente" esencial}

3.2. El término como elemento accidental: término inicial y final.

Para el CC, “entiéndese por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo” (art.

1.125.2). Esto es: el término puede consistir TANTO en la fijación de una fecha concreta futura; CUANTO en un

período temporal determinado, contado a partir de la celebración del contrato (cuyo dia no se computa);

CUANTO, finalmente, en la fijación de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento

que “ha de venir” o producirse necesariamente. (p.e. Fallecimiento...)

Es necesario para poder hablar de término que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo:, el

término ha de darse por seguro, aunque no se sepa exactamente cuándo se producirá.

Así contemplado, el término puede ser:

A. Término inicial: día cierto a partir del cual un contrato genera los efectos que le son propios (de forma

parecida a cuanto ocurre en el caso de c. suspensiva).

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B. Término final: consideración de un día cierto en que los efectos propios del contrato se darán por

concluidos (de forma parecida al caso de la c. resolutoria).

3.3. El término de cumplimiento: término esencial.

Desde la perspectiva del cumplimiento de la obligacion, {pese al siliencio del CC}, el que asume especial

relevancia es el “término esencial”. No quiere decirse con ello que el término sea un elemento esencial, sino

que el cumplimiento de determinadas obligaciones excluye de forma absoluta que se pueda llevar a cabo con

posterioridad a la fecha o al día señalado. El cumplimiento extemporáneo equivale a un verdadero incumplimiento,

al no satisfacer el interés del acreedor {{como vimos en la parte de obligaciones, p.e. Pianista para boda que se presenta

que se presenta una semana despues}}

4. EL MODO.

4.1. Noción y ámbito.

El modo (3º de los elementos accidentales) consiste en una carga o en un gravamen añadido en algunas

ocasiones a los “actos de liberalidad”, como la donación y el testamento, pues según afirmación clásica

e indiscutible, el modo NO puede incorporarse a los negocios onerosos (que son los más numerosos). La

misma tradición sigue nuestro sistema normativo.

4.2. Régimen básico.

El modo consiste en una obligación accesoria impuesta al beneficiario de una determinada liberalidad por el

disponente de ésta (ej: le regalo una finca a mi sobrina y le impongo la carga de regalar una cesta en Navidad a

cada uno de los campesinos que prestan servicio en ella) que, inicialmente, NI afecta NO suspende la atribución

patrimonial realizada con carácter gratuito, NI la convierte en onerosa.

El modo es accesorio respecto de la liberalidad en que consiste el “negocio gratuito”: en caso de que el

modo impuesto consista en una carga de carácter ilícito o imposible, se tendrá por no puesto o ineficaz,

mientras que la validez de la liberalidad se mantendrá.

Sin embargo, la carga modal no puede interpretarse con un mero ruego o recomendación del disponente: es

obligatoria para el beneficiario de la liberalidad, y en caso de incumplimiento imputable a éste, la liberalidad

puede ser revocada si:

• las personas legitimadas para ello ejercitan la oportuna acción de revocación de la donacion,

• o la “devolución de lo percibido con sus frutos e intereses” en el caso de la institución de heredero o

legatario.

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Decir que en el caso de la donacion, la legitimación activa, para exigir el cumplimiento del modo, corresponde al

donante y sus herederos, pues supone el retorno al patrimonio del donante. {ejemplo de modo: te dono mi tierra si

das el 25% de los frutos a mi hijo disminuido o a tal ONG...}

5. LOS CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS.

5.1. Los contratos típicos.

Bajo tal expresión se agrupan aquellos esquemas contractuales que están legalmente contemplados y a los que

el Derecho objetivo proporciona una regulación con carácter general que, siendo en gran medida de carácter

dispositivo, permitirá, en línea de máxima, la resolución de la mayor parte de lagunas que presente la lex

privata (o clausulado contractual) establecida por los contratantes (son ej.: compraventa, arrendamiento,

contrato de edición…).

Su regulación objetiva se limita a ofrecer el marco básico del contrato de que se trate, mediante escasas

normas de carácter imperativo, al tiempo que se permite a las partes modificar el resto de la disciplina legal, que

se caracteriza por tener naturaleza dispositiva. En el caso de que los particulares, por comodidad o impericia,

dejen sin regular algún extremo, la disciplina legal se aplicará de modo supletorio.

5.2. Los contratos atípicos. {creo que es imp}

Son los contratos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulación positiva, reúnen los requisitos

esenciales de la genérica figura contractual. Ante la eventualidad de que las figuras atípicas sirvan para burlar

prohibiciones legalmente fijadas para los contratos típicos, doctrina y jurisprudencia insisten en la necesidad de

existencia de una causa lícita.

En base al art. 1.255 y otros, la jurisprudencia considera indiscutible el que la libertad contractual derivada de la

iniciativa económica privada conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales

NO consagradas aún legalmente.

La celebración de un contrato atípico supone estructurar un modelo contractual que no cuenta con una regulación

supletoria ad hoc, y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o cláusulas contractuales para

evitar imprevisiones en la ejecución efectiva del contrato.

En efecto, en caso de litigio entre las partes, poco previsoras en el momento del establecimiento del clausulado

contractual, ¿qué normas se aplicarán supletoriamente al caso concreto planteado? Desde la perspectiva

teórica, hay diversas opciones:

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1. Teoría de la absorción: una vez acercado el contrato atípico al esquema contractual típico que le

resulta más próximo, habrían de aplicarse las normas de éste, por ser el elemento preponderante del

contrato atípico analizado(p.e. Esto se parece a un mandato, pues se rige por los contratos tipicos de

mandato).

2. Teoría de la combinación: habrían de tenerse en cuenta, conjuntamente y cohonestándolas entre sí, la

regulación supletoria de todos aquellos modelos contractuales típicos que, parcialmente, estén

presentes en el atípico.

3. Teoría de la aplicación analógica: habrían de aplicarse las normas propias del contrato típico que

presente mayor identidad de razón y siempre conforme a las reglas internas de la aplicación analógica de

las normas según el art. 4 CC.

Atendiendo a los datos reales, las propuestas doctrinales son escasamente realistas y poco operativas. El TS

aunque a veces ha hecho referencia a alguna o algunas de estas teorías, lo cierto es que atiende a la justicia

del caso concreto sobre la base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la

aplicación de las normas generales de la contratación que iremos viendo más adelante.

Ejemplos de atipicidad legal son el contrato de mediación, de corretaje, de garaje, el contrato de franquicia,

el “leasing”, o el “factoring”.

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{IMPORTANTE ESTE TEMA 6}

TEMA 6 LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.

1. INTRODUCCIÓN: INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.

La ejecución de un contrato (esto es, llevar a la práctica el conjunto de derechos y obligaciones de las partes) no

siempre es pacífica, sino que frecuentemente plantea problemas de carácter interpretativo sobre la significación

de las cláusulas del mismo (en el caso de contratos escritos) o sobre la voluntad de las partes contratantes (en

general, pero, particularmente en los contratos verbales).

INTERPRETAR {como ya vimos en civil 1}, siginifica: desentrañar o averiguar el significado exacto, el alcance

concreto o el precios sentido de algo, ya se trate de una norma juridica o de una un contrato (adjetivado a veces

como "lex privata")

La exacta determinación del contenido del contrato y, por tanto, la efectiva ejecución del mismo puede:

a. Excepcionalmente, en casos de contratantes particularmente puntillosos y previsores, hacer ociosa la

interpretación del contrato.

b. En otros casos, más numerosos, la efectiva realización del contrato suele demostrar la insuficiencia de la

actividad interpretativa para determinar el contenido exacto del contrato, precisamente como consecuencia

de la propia insuficiencia del pacto o clausulado contractual, que raramente suele contener todos elementos

necesarios para prever todas las consecuencias o incidencias del cumplimiento efectivo de las obligaciones

dimanantes del contrato; siendo posible, además, que ciertas previsiones contractuales puedan resultar

contradictorias con normas de derecho imperativo.

En efecto, en numerosas ocasiones, la exacta determinacion del contenido contractual no habria de derivarse

solo de la actividad interpretativa exclusivamente, sino que seria necesario proceder a fijar la naturaleza del

contrato (operacion logica conocida tecnicamente como CALIFICACION)...

...y sobre la base de la misma (de la calificacion), extraer todas las consecuencias que sean conforme a la buena

fe, al uso y a la ley (esto es la llamada INTEGRACION del contrato)

En terminos tecnicos resulta que INTERPRETACION, CALIFICACION e INTEGRACION del contrato (por este

orden) constituyen operaciones muy interrelacionadas entre sí, pero al mismo tiempo dotadas de propia

operatividad y de una cierta autonomia conceptual que, didacticamente conviene subrayar. Por tanto las

analizaremos por separado.

61 de 241

2. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO.

2.1. Ubicación legal y carácter normativo de los criterios interpretativos.

El CC, siguiendo la tradición histórica del ius commune, recoge con cierto detalle criterios interpretativos que

han de imperar en la averiguación del significado de la lex contractus. Dedica a la materia los arts. 1.281 a 1.289,

ambos inclusive. La jurisprudencia se mostró durante cierto tiempo poco favorable a reconocer carácter

propiamente normativo a las reglas sobre interpretación, considerándolas simples máximas o axiomas. Sin

embargo, para la doctrina actual no cabe duda de que las reglas contenidas en dichos artículos son normas

jurídicas sensu stricto que, por tanto, son vinculantes para el intérprete (abogado, árbitro, juez, autoridad, etc).

Tampoco cabe duda respecto de su aplicación a los contratos mercantiles.

Ahora bien, dichos artículos citados contienen criterios de diferente naturaleza e, incluso, puede que ninguno de

ellos sea adecuado para desentrañar el verdadero significado del contrato. La aplicación de tales normas (como

muestra la jurisprudencia, a la que hay que estar especialmente atento en este capítulo) no puede plantearse de

forma apodíctica4, sino con exquisita ponderación del supuesto de hecho a considerar.

{{CAPÍTULO IV

De la interpretación de los contratos

1.281. Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al

sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

1.282. Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos,

coetáneos y posteriores al contrato. {aunque veremos que a los actos anteriores tb, segun LASARTE}

1.283. Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en

él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

1.284. Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para

que produzca efecto.

1.285. Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el

sentido que resulte del conjunto de todas.

4 Apodíctica: (DRAE) Incondicionalmente cierto, necesariamente válido.

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1.286. Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a

la naturaleza y objeto del contrato.

1.287. El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos,

supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

1.288. La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese

ocasionado la oscuridad.

1.289. Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos

precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se

resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se

resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de

suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato

será nulo}}.

2.2. Interpretación de los contratos y casación.

El debate doctrinal sobre la naturaleza normativa o puramente axiomática de las reglas legales sobre interpretación

de los contratos mencionada antes, tiene un trasfondo práctico de extraordinaria importancia: determinar si la

posible infracción de las reglas interpretativas por los tribunales de instancia puede dar origen al recurso de

casación ante el TS.

La respuesta a dicha cuestión ha sido resuelta por la propia Sala 1ª del TS en sentido afirmativo en numerosas

sentencias durante la segunda mitad del S.XX, con lo que de facto niega que la interpretación sea una cuestión de

mero hecho y afirma la naturaleza normativa de los arts. 1.281 a 1.289 CC. No obstante, la jurisprudencia del TS

muestra una gran cautela respecto de los argumentos esgrimidos por los recurrentes respecto de la impugnación

de la interpretación realizada por los tribunales de instancia, manteniendo ésta salvo que pugne con la lógica

interna de los referidos artículos del CC o resulte manifiestamente arbitraria (cosa que no sucede con gran

frecuencia). {STS del Barça, pag 106 libro}

3. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARÁCTER SUBJETIVO. ++

{Trascribir los arts que se nombran}

Inicialmente la interpretación debe dirigirse a desentrañar la “intención de los contratantes” (arts. 1.281,

1.282 y 1.289.2), generándose así la denominada “interpretación subjetiva”: la que trata de indagar tanto la

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voluntad de cualquiera de las partes, cuanto la intención común de ambas. La fundamental es esta última: “la

interpretación admisible es la que atiende a la común intención de los contratantes… basada en la voluntad

bilateral de ambos, quedando, por tanto, excluida la mera voluntad interna de cualquiera de los contratantes, que

puede servir, no obstante, para concretar aquella voluntad común” (STS); “para averiguar la intención de los

contratantes NO puede atenderse a lo que cada uno entendió o pensó al contratar” (STS).

Proporciona el CC para ello los siguientes criterios:

1. La intención de los contratantes asume primacía, aunque la fórmula contractual utilizada por las partes

arroje, literalmente interpretada, un resultado contrario a aquella (art. 1.281).

2. No obstante, cuando la discordancia entre la intención de las partes y los términos del contrato no sea

o resulte evidente y los términos utilizados sean claros, habrá de mantenerse la interpretación literal,

{como ha reiterado suficientemente la jurisprudencia (si el texto resulta claro, sin sombra de dudas, debe el intérprete o

Juez abstenerse de más indagaciones) -SSTS-}.

3. Respecto de los extremos accesorios de carácter complementario o de detalle, la intención de las partes

debe prevalecer sobre los términos contractuales, cualquiera que sea la generalidad de estos (art. 1.283)

{lee javi ese art 1283 esta mas claro- art1.283. Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un

contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre

que los interesados se propusieron contratar.}

4. El elemento volitivo (lo querido por las partes) requiere prestar principal atención a los actos constatables

por las partes. Por ello, el art. 1.282 ordena que “para juzgar de la intención de los contratantes deberá

atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”. No se excluyen en

sede interpretativa los actos precontractuales o tratos preliminares (el art. 1.282 dice “principalmente”

los coetáneos y posteriores, pero no “solamente”), que serán más espontáneos y desinteresados que los

actos poscontractuales.

4. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARÁCTER OBJETIVO.

Algunas reglas legales tienen preponderantemente carácter objetivo. Es decir, actúan en un ámbito tendencial

distinto al de la voluntad de los contratantes, ofreciendo como resultado la llamada interpretación objetiva.

3 reglas de carácter objetivo serían:

4.1. La interpretación sistemática.

Recogida en el Art. 1.285: “Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras,

atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”; completado por la jurisprudencia: “un

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contrato… es un todo coherente y unitario que no admite radicales separaciones… puesto que cada cláusula

encuentra su razón de ser y justificación en el conjunto armónico de todas las demás” (STS).

4.2. La exclusión de la anfibología5 y el principio de conservación del contrato.

Las normas legales tienen por objeto la exclusión de la anfibología, esto es, evitar el doble sentido, sin sentido o

pluralidad de acepciones de una fórmula, giro o término:

- art. 1.286: “las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más

conforme a la naturaleza y objeto del contrato”.

- art. 1.284: “si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más

adecuado para que produzca efectos”.

La relevancia fundamental del precepto consiste no tanto en su eficacia en sede interpretativa cuanto en la pacífica

afirmación de que se deduce del mismo el “principio de conservación del contrato”, operante en Derecho

patrimonial con carácter general.

4.3. Los usos interpretativos.

El art. 1.287 dispone en su primera parte que las ambigüedades de los contratos se interpretarán teniendo

en cuenta el uso “del país” {indicación geográfica que debe entenderse con el lugar de celebración del contrato}.

Se refiere a la función interpretativa que desempeñan los usos (ej.: identificar el “año agrícola” con el día de San

Miguel) o a los denominados “usos interpretativos”.

Según el art. 1.3, dichos usos NO pueden ser considerados como normas jurídicas, NI “tendrán la consideración

de costumbre”, ya que desempeñan una función puramente auxiliar (al ser "meramente interpretativos de una

declaracion de voluntad") en la determinación del contenido del contrato.

En la 2ª parte del art. 1.287 (“supliendo…”) aparecen los “usos normativos” que sí tienen valor de norma en

cuanto costumbres. Pero la función propia de los usos normativos no es de carácter interpretativo, sino

integrador, como veremos. {los usos no son normas juridicas ni tampoco costumbres}

{{Art 1.3.CC. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al

orden público y que resulte probada.

5 Anfibología: (DRAE) Figura que consiste en emplear adrede voces o cláusulas de doble sentido.

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Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la

consideración de costumbre.

art 1.287.CC El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los

contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.}}

4.4. La interpretación contra stipulatorem.

El art. 1.288 prohíbe que el resultado interpretativo {al que se llegue conforme a los criterios ya vistos}, favorezca al

redactor o autor de las cláusulas oscuras o ambiguas (“es principio general de toda interpretación el elemental de

que cualquier cláusula oscura no puede redundar en beneficio de la parte que hubiera producido la oscuridad”,

STS).

Se suele afirmar que este mandato normativo es una derivación del principio de la buena fe que debe presidir

el ejercicio de los derechos subjetivos. Buena fe que se veria conculcada si el "contratante oscurantista" pretendiera

prevalerse despues de la oscuridad contractual. {Ya comprobamos esto al hablar de las condiciones generales de la

contratación del art. 1.288}.

Sin embargo, ello no debe hacer pensar que es inaplicable a los “contratos personalizados”, en los que

igualmente es intolerable que la predisposición del clausulado contractual por una de las partes le permita

prevalerse de la oscuridad de ciertas cláusulas lesivas para la otra parte contratante.

Es dudoso, sin embargo, que pueda extenderse el principio de buena fe hasta el extremo de afirmar, como

hacen algunos autores, que la interpretación (ya subjetiva ya objetiva) debe estar presidida por la buena fe.

Parece una generalización excesiva, pues la buena fe es un canon de conducta, de ejercicio de los derechos, de

actuación respecto de los demás, pero en absoluto un criterio interpretativo en sentido técnico. Afirmación que

no obsta a que la buena fe sea fundamento o criterio inspirador de buena parte de los preceptos interpretativos.

En resumen, la interpretación contra stipulatorem o contra proferentem es aplicable a todo supuesto contractual,

individualizado o en serie, aunque su aplicación jurisprudencial destaque más en materia de condiciones generales

de la contratación.

5. EL ARTÍCULO 1.289 DEL CÓDIGO CIVIL. {este art es como una clausula final}

El art. 1.289 es realmente desolador, puesto que reconoce que puede resultar “absolutamente… imposible

resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes”. Esto es: el resultado final de la

necesaria interpretación del contrato puede abocar en la conclusión de la absoluta inutilidad de dicho

procedimiento.

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Ante esto, el art. 1.289 obliga a distinguir según las dudas recaigan sobre:

- “circunstancias accidentales del contrato” (par. 1): la consecuencia normativa es una

manifestación más del principio de conservación del contrato.

- “el objeto principal del contrato” (par. 2): el precepto se pronuncia abiertamente por declarar la

nulidad de un acuerdo cuyo contenido sigue siendo una incógnita.

Es poco frecuente en la práctica contractual esta eventualidad referida en el art. 1.289.2, y por otra parte, el art.

1.289 desempeña un papel subsidiario respecto de los precedentes (1.281 a 1.288). Conforme a ello, la mayor

parte de las SSTS dedicadas a la norma comentada se caracterizan por excluir su aplicación efectiva, por

considerar que ésta requiere “situaciones contractuales particularmente dudosas” que rara vez se dan.

5.1. Las circunstancias accidentales del contrato.

El art. 1.289.1, en el supuesto de que la falta de operatividad de la interpretación recaiga sobre las “circunstancias

accidentales del contrato”, distingue a su vez según sea el contrato oneroso o gratuito. Pero antes hemos de

aclarar que la expresión “circunstancias accidentales del contrato” NO puede equipararse a los denominados

“elementos accidentales del contrato”, pues éstos, sí existen, son predeterminantes respecto de la propia

eficacia del acuerdo contractual; en consecuencia, la expresión hay que entenderla referida a extremos o

detalles del mismo que no afecten propiamente a su general eficacia (lugar de entrega de la cosa; color del

coche, que no se precisó, etc.).

- Si se trata de contrato gratuito habrá de optarse por “la menor transmisión de derechos e intereses”

(favor debitoris, ya que el deudor es el donante).

- Si se trata de contrato oneroso, “la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses”,

es decir, procurando que el resultado de la interpretación garantice la equivalencia de las prestaciones existentes

a cargo de cada una de las partes contratantes.

5.2. El objeto principal del contrato.

El art. 1.289.2 dispone que “si las dudas… recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no

pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de las partes contratantes, el contrato será nulo”.

La referencia a “objeto principal” parece que hace necesario que haya objetos secundarios, cuando no es así: por

ello algún autor entiende por tal expresión “el sentido del fin principal del contrato”.

En opinión de Lasarte, la expresion “objeto principal”, {empleada con seguridad, por el legislador, para contraponerlo a

la expresión de “circunstancias accidentales”}, NO equivale solo y exclusivamente a lo que tecnicamente se

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conoce como "objeto del contrato" SINO que tiene “algo más”. Ese “algo más” puede estar referido TANTO a

cualesquiera elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), CUANTO a los propios

elementos accidentales del contrato o cualesquiera otras circunstancias (no accidentales) que puedan

desempeñar un papel determinante respecto del contenido del contrato. {P.ej.: si permanece la duda respecto

de una condición (que no se sabe si es resolutoria o suspensiva), o sobre la hipotética conducta dolosa de una de

las partes (que no ha podido probarse plenamente); o sobre el motivo ilícito…}

Es aceptable pensar entonces que, al tratarse de un punto fundamental relativo a la admisibilidad y eficacia del

entero contrato (y no de una “circunstancia accidental”), el principio de conservación del contrato no debería

prevalecer sobre la concreta sanción de nulidad que establece el CC en el art. 1.289.2.

6. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO.

No es infrecuente que los contratantes yerren en el momento de celebración del contrato confundiendose de

nombre (ej: depósito por comodato) o previendo cláusulas que entienden erróneamente como legalmente

imperativas (p.e. Prorroga legal en el arremdamiento de un aparcamiento). Surgido el litigio, dichos yerros se pondrán

de manifiesto en el momento interpretativo, cuyo resultado primero y fundamental debe ser la calificación del

contrato: es decir, identificar el tipo o esquema contractual (típico o atípico) celebrado, para determinar entre otras

cosas el régimen legal imperativo o, cuando menos, las normas supletorias de dicho contrato.

Frente a lo que ocurría en sistemas primitivos, el nomen iuris o denominación dada por las partes al contrato no

les vincula ni si quiera a ellas, y menos al Juez: “los contratos se revelan no por la nominación que se les dé, sino

por la que corresponda a las cláusulas que se establezcan”; “los contratos son lo que son y no lo que digan los

contratantes” (SSTS).

7. LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.

7.1. Alcance y significado del artículo 1.258 del Código Civil. {{OJO}}

Generalmente, la interpretación y calificación del contrato son operaciones lógicas cuyo resultado ofrece

consecuencias positivas en relación con el contenido del contrato, esto es, con la precisa determinación de los

derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, en otros casos, la determinación del exacto contenido del

contrato y, por tanto, de la efectiva ejecución del mismo, NO habrían de derivarse sólo de la actividad

interpretativa y calificadora de forma exclusiva, SINO que (con base en la naturaleza del contrato)- sería

necesario extraer consecuencias complementarias acordes con el conjunto del sistema normativo.

A dicha operación se le conoce técnicamente con el nombre de “integración del contrato”, en cuanto su

resultado puede suponer una agregación de derechos y obligaciones no contemplados por las partes ni por las

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normas de carácter dispositivo aplicables al contrato en cuestión; la sustitución de determinadas estipulaciones

convencionales por otras consecuencias impuestas por el ordenamiento o, finalmente, la declaración de

nulidad de algunas de las cláusulas contractuales.

La integración del contrato se encuentra contemplada en el art. 1.258, {uno de los pilares de nuestro sistema

normativo}. Dicho precepto, tras identificar el momento de perfección de los contratos con el mero

consentimiento, establece que estos “obligan NO sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, SINO

también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

Este alcance obligatorio del contrato no es, en absoluto, un precepto interpretativo (pese a la doctrina más

conservadora, técnicamente hablando).

Por ejemplo, un juez celebra un contrato de alquiler de bungalow, con piscina, hípica, golf, etc,

para pasar la Semana Santa. Cuando llega resulta que no hay mobiliario alguno en el chalet. La

otra parte, el gerente de la urbanización, se acuerda de que en el contrato no dice nada del

mobiliario, y repasa los arts. 1.281 a 1.289, y ve el cielo abierto, pues puede defender la

continuidad del contrato. El juez, con razón, le dirá:

- Que ha olvidado la segunda parte del art. 1.287 (usos normativos en funcion integradora)

- Que existe el art. 1.258…

- Que por RD 2877/1982 se entiende por apartamentos turísticos o viviendas turísticas

vacacionales aquellas… debidamente dotadas de mobiliario…

Pero aunque hubiera sido esto en 1981, antes del RD 2877/1982, al juez le sigue asistiendo el art. 1.258 cuya

función no radica en reinterpretar el contrato, sino en delimitar la autonomía contractual impidiendo que sean

desconocidos los efectos contractuales impuestos por las más elementales reglas del tráfico jurídico.

Así pues, el art. 1.258 es un precepto de carácter imperativo (ius cogens) que se aplica con independencia de la

voluntad de las partes. De añadidura, su aplicación no requiere inexcusablemente que haya laguna contractual,

sino que entra en juego incluso cuando las partes han previsto extremos que son indisponibles por los particulares

(por ser, señaladamente, contrarios a la ley imperativa). En tal caso las cláusulas pactadas habrían de ser

sustituidas por las legalmente aplicables). Así se manifestó el TS. Pero a pesar de la tesis defendida en este libro,

la jurisprudencia no ha llegado aún a incorporar a su acervo propio la figura de la integración del contrato con

perfiles nítidos, y SSTS recientes siguen otorgando un valor meramente interpretativo o enfático al art. 1.258.

{{1.258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al

cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza,

sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

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1.287. El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos,

supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.}}

7.2. Los medios de integración. +

Señala como tales el art. 1.258 la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el escalonamiento jerárquico de dichos

medios debe ser al contrario.

Al ser establecidos con carácter imperativo, son calificados por algunos autores como “heterointegradores”, en

cuanto cabría también proceder a la “autointegración” del contrato, pues las “lagunas contractuales” podrían ser

suplidas o llenadas otorgando a la legislación contractual una capacidad expansiva que le permitiera deducir una

regla complementaria que evitara recurrir a los medios legales de heterointegración. Se estaría proponiendo

convertir a la analogía en medio de interpretación e integracion, lo cual es criticable, puesto que si la analogia

esta expresamente permitida en relación a las normas, no parece que pueda desempeñar papel alguno en materia

de integración del contrato, por tanto limtamos nuestro estudio a los medios legales de integracion, conforme a lo

dispuesto en al art 1258 CC:

A) La ley:

La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformará e integrará el régimen

del mismo con primacía incluso sobre el acuerdo o clausulado contractual {p.e. Prorroga legal en

arrendamientos rusticos, entrega en contratos reales...}

Las normas dispositivas, en cuando son disponibles por las partes, sólo integrarán el contrato cuando

contemplen un elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma diversa

{o distinta} a la legalmente prevista. {art 1455: gastos de escritura, art 1478: contenido tipico del

saneamiento por eviccion, art 1760: gratuidad del deposito...}

B) Los usos normativos:

Los usos contemplados en el art. 1.258 y en la 2ª parte del 1287 {como ya hemos dicho} tienen carácter

normativo, y por tanto integran el acuerdo contractual en cuanto costumbre.

Ahora bien, al igual que las normas dispositivas, en caso de ser conocidos y no queridos por las

partes pueden ser excluidos del acuerdo contractual. La razon de ello es facil: como la costumbre solo rige

en defecto de ley aplicable (art 1.3), la legitimacion normativa o legal de la autonomia privada (art 1255 y

concordantes) conlleva la posiblidad de excluir la aplicacion de las normas consuetudinarias.

C) La buena fe:

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Es simultáneamente principio general del Derecho y un medio integrador. La buena fe No puede ser

extraña a la propia conformación de los usos normativos y de los mandatos legales. Se ha de presuponer

inserta en ambos grupos de normas, o al menos, debe ser inspiradora de aquellos.

Pero al mismo tiempo como principio general del Derecho la buena fe se convierte en el ultimo canón

hermeneutico, que en sentido objetivo, utiliza el legislador para tratar de que en todo momento los efectos

del contrato se adecuen a las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto.

Por consiguente la referencia del art 1258 a la buena fe no puede ser entendida desde una perspectiva

subjetiva, SINO como criterio ordenador de las relaciones contractuales que se superpone al propio

comportamiento de las partes y configura el contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las

reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto.

{{ 8. LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN LOS PECL..

Los PECL dedican el Capítulo 5 a las materias consideradas (arts. 5:101 a 5:107 ambos inclusive). En opinión de Lasarte,

aunque dichos artículos no recurran ni una sola vez al término integración, la objetivización que ponen de manifiesto algunos

de sus pasajes o la expresa contemplación de la incidencia de los usos, de una parte, y de otra, las exigencias de la buena fe

permite considerar que, llegado el caso, el contrato no sólo debe interpretarse, sino también integrarse con las pautas

equitativas comúnmente defendidas bajo la expresión de integración contractual.}}

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TEMA 7 LA EFICACIA DEL CONTRATO.

1. LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO.

El contrato se ha configurado desde antiguo como un “acuerdo privado” que, por principio, está referido a las partes

contratantes y que no puede interesar a terceros, por no verse ellos beneficiados ni perjudicados por el hecho de

que otras personas acuerden celebrar un contrato determinado. Así, desde los tiempos justinianeos hasta la

actualidad ha tenido gran resonancia la máxima que subrayaba que el contrato era res inter alios acta aliis neque

prodest nocere potest {=Lo que convengan ciertas personas entre sí, no puede beneficiar o perjudicar a otras}

Sin embargo, la superación de las rigideces constructivas características del sistema romano en el marco

contractual, y el hecho de que, pese a la veracidad de que el contrato es res inter alios acta, existan contratos de

los que pueden dinamar beneficio (y más raramente, perjuicio) para terceros que no han sido partes contratantes

trajo consigo (ya en el momento de la codificación del Derecho privado) la necesidad de reconocer que el vínculo

contractual puede desplegar ciertos efectos en relación con los terceros.

Conviene tener en cuenta para evitar visiones desenfocadas que pudieran venir provocadas por el estudio de este

tema, que normativamente el contrato, como regla, sigue siendo res inter alios acta, ratificado además por la

estadística contemporánea en la que la mayor parte de los contratos sólo interesa y genera efectos respectos a las

partes contratantes.

1.1. Los efectos inter partes: el principio de la relatividad del contrato.

Art. 1.257.1: “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en

cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por

su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley”. Es decir: los contratos despliegan su eficacia

exclusivamente con relación a las partes contratantes y –para el caso de que cualquiera de éstas haya fallecido-

sus herederos, siempre y cuando los derechos y obligaciones dimanantes del contrato no tengan carácter de

personalísimos.

Por otro lado, el art. 1.091 considera al contrato como fuente de las obligaciones: “Las obligaciones que nacen

de los contratos tienen la fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

La fuerza de ley que dicho artículo atribuye al contrato como vehículo de libre vinculación entre las partes

contratantes y la circunstancia de que la eficacia del contrato haya de restringirse al ámbito propio de los

contratantes, han traído consigo que el tema que desarrollamos se haya identificado por la doctrina con la

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calificación técnica de la relatividad del contrato. Así, pues, con la expresión de principio de relatividad del

contrato se trata de poner de manifiesto que la eficacia del contrato como categoría NO tiene alcance

general respecto de la colectividad, SINO un alcance limitado a las partes contratantes. El contrato, pues, es

por principio “relativo”, en cuanto vincula a través de la reglamentación procedente de la autonomía privada.

Han de considerarse “partes contratantes” quienes asumen las obligaciones u ostentan los derechos derivados

de cualquier relación contractual, con independencia de su material y efectiva participación en la celebración u

otorgamiento del contrato. Luego serán “partes” quienes por voluntad propia y con consciencia de arrogarse a una

determinada posición contractual se consideren titulares de ella, aunque no celebren el contrato por sí

mismos, sino a través de representante, o se limiten a asentir (en su caso, a firmar) un contrato cerrado por un

auxiliar suyo o por algún otro intermediario.

Fallecido cualquiera de los contratantes, sus herederos (en cuanto causahabientes a título universal) serán

considerados igualmente partes, siempre y cuando el contenido contractual NO se encuentre transido de

derechos u obligaciones de carácter personalísimo.

1.2. La posible eficacia del contrato en relación con terceras personas.

La regla general de la relatividad del contrato {es decir, solo afecta a las partes contratantes} conoce, sin

embargo, quiebras en más de un caso, como veremos a lo largo de los siguientes epígrafes, sobre todo en

relación con los contratos a favor de tercero.

2. LOS CONTRATOS EN FAVOR DE TERCERO. ++ La existencia de contratos generadores de derechos en favor de tercero se encuentra consagrada en el art.

1.257.2: “Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de tercero, éste podrá exigir su cumplimiento,

siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada”.

Ocurre así, en no pocos contratos, cuando lo que se pretende es favorecer a una persona ajena a las partes

otorgantes del contratto. P.e. cuando una persona celebra un seguro de vida en favor de su (en el futuro) cónyuge

viudo o, en su defecto, sus hijos; o por ejemplo en los viajes de novios contratados por parientes o allegados, etc.

Los ejemplos podrían ser muchos, pero con los indicados resulta suficiente, ante el riesgo de convertir una mera

posibilidad (la de convertir a un tercero en beneficiario del contrato) en regla general.

La estipulacion a favor de tercero, prevista en art 1257.2 ha adquirido cierta relevancia en algunas leyes

especiales, como ocurre p.e. En la Ley 21/1995 reguladora de los viajes combinados, que conforme a una

practica habitual en ciertos sectores (p.e. Viaje de novios que contratados por parientes, o viajes de empresa en

favor de trabajadores perio contratados por la empresa), esta Ley considera beneficiario a la presona que va a

realizar el viaje distinguiendolo del contratante principal.

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2.1. Partes contratantes y beneficiarios.

La existencia de un contrato (o de una estipulación contractual) en favor de un tercero presupone que éste, pese

a no haber sido parte contratante, es titular de un determinado derecho de crédito que puede exigir directamente

a aquella de las partes contratantes que resulta obligada al cumplimiento {empresa de viajes}. El CC denomina

a ésta última “obligado”; doctrinalmente se le suele denominar “promitente”, mientras que a la parte contratante

de la que trae causa el beneficio para el tercero recibe el nombre de “estipulante”.

El TS ha declarado reiteradamente que el beneficiario (el 3º) es titular de un derecho de crédito, y no un

mero receptor de la prestación.

El beneficiario, en cuanto no es parte contractual, NO tiene por qué acreditar capacidad alguna de obrar, NI si

quiera es necesario que sea persona (puede tratarse del nasciturus o incluso del concepturus), pues en todo

caso la gestión de sus intereses podría ser perfectamente atendida por sus representantes legales.

Generalmente en la práctica, la concreta y expresa determinación del beneficiario (o beneficiarios sucesivos)

tiene lugar en el propio contrato, pero cabe también la posibilidad de que el estipulante lo designe a posteriori.

2.2. La aceptación por el beneficiario en relación con la revocación de la estipulación.

Art. 1.257.2: “Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de tercero, éste podrá exigir su cumplimiento,

siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada”.

En un sentido positivo determina que, a partir de la aceptación del beneficiario, la eventual revocación de

la estipulación beneficiosa deviene ineficaz: las partes contratantes quedan obligadas a respetar el contenido

beneficioso para el tercero.

Pero deja en la sombra cuál es el momento del nacimiento del derecho de crédito en favor del tercero: ¿en

el momento en que inter partes se celebra o perfecciona el contrato? O bien… ¿debe considerarse la

aceptación como un presupuesto necesario del nacimiento del derecho en favor de un tercero?

Doctrinalmente parece mayoritaria la opinión de considerar que el derecho del tercero nace automáticamente

desde el mismo momento de la perfección del contrato del que trae causa el beneficio. Algún autor ha afirmado

que realmente el art. 1.257.2 ni trata de ella (la aceptación) NI mucho menos la convierte en una conditio iuris

de la adquisición del derecho por el beneficiario, SINO que se limita a precisar la eficacia de la puesta en

conocimiento de la aceptación, hecha por aquel, en orden de impedir la revocación del beneficio.

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Siendo cierto que la aceptación cierra el paso a la revocación, el art. 1.257.2 parece abocar a la conclusión de que

la aceptación es un presupuesto de la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato al obligado o

promitente. Así lo interpreta de forma reiterada el TS: “en el caso de verdadero contrato a favor de tercero, éste es

titular del derecho hacia él derivado, y lo es en potencia desde el momento mismo de la celebración del contrato

hasta que, cumplida la condición suspensiva de la aceptación…, adquiere definitiva e irrevocablemente… el

concepto de acreedor único, asistido por la correspondiente acción de apremiar al deudor”.

Cuestión diferente es que, dada la libertad de forma de la aceptación (STS: “expresa o tácita, por palabras o por

hechos”) mientras no se haya producido la revocación, la consolidación definitiva del derecho del beneficiario

pueda deducirse incluso del propio hecho de que el tercero reclame el cumplimiento del contrato.

3. LOS CONTRATOS EN DAÑO DE TERCERO.

Algunos autores se han planteado, en los tiempos contemporáneos, la existencia de contratos en daño de terceros

como otra categoría conceptual. Puede darse esos casos, por ejemplo, para burlar a los acreedores,

celebrando contratos en virtud de los cuales se pretende enajenar determinados bienes y dejarlos a salvo de la

ejecución de aquellos. Conforme a ello, cuando a causa de la celebración de un contrato su objeto incorpora un

resultado dañoso para terceros podría hablarse de “contratos en daño de tercero” como una categoría

contrapuesta ala anteriormente estudiada, pero cuyo significado no es realmente comparable con el de los

contratos en favor de tercero pues estos cuentan con un evidente soporte normativo, mientras que los contratos en

daño de tercero deben merecer la reprobación general de la sociedad y, por consiguiente, la expulsión del

sistema normativo. {se consideran nulos de pleno derecho o anulables, segun el caso}

Para Lasarte la categoría conceptual de los contratos en daño de tercero representan una agrupación contractual

de carácter descriptivo, privada de valor propio como esquema jurídico, pues, una vez identificado el resultado

dañoso, la posible impugnación del acuerdo contractual considerado debe atender a las categorías generales

de ineficacia contractual que analizaremos en temas siguientes.

4. LOS CONTRATOS CON PERSONA A DETERMINAR.

Desde antiguo es conocida la práctica contractual de que una de las partes contratantes se reserve la posibilidad

de señalar como contratante definitivo a una 3ª persona, que puede ser desconocida para ambas partes, p.e.

Subasta.

La característica principal de esta categoría contractual vendría representada por la vinculación que uno de

los contratantes asume, incluso sabiendo que la otra parte puede desentenderse del contrato designando a un

tercero, que pasará a ser parte del contrato, generalmente con eficacia retroactiva, como si hubiera

participado en la celebración del mismo. Generalmente, esta práctica queda reservada casi de forma exclusiva,

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a los contratos de compraventa o de opción de compra, así como en subasta pública de los bienes ofrecidos (y

encuentra su razón de ser en evitar el devengo de un doble impuesto de transmisiones de carácter especulativo).

Conviene precisar que, al depender exclusivamente de una de las partes la posible designación de un tercero, la

otra parte contratante, al celebrar el contrato, suele admitir dicha cláusula siempre y cuando sus "expectativas

de cobro" o la satisfacción de sus derechos se encuentren plenamente asegurados. Por ello, el supuesto

paradigmático de contrato con persona a designar viene representado por el contrato de compraventa celebrado

en documento privado y "sin" transmisión de propiedad, en el que el vendedor se compromete (una vez

que el comprador ha satisfecho íntegramente el precio de lo vendido) a otorgar escritura pública de venta en

favor de la persona designada por el propio comprador.

5. LA PROMESA DEL HECHO AJENO.

Con relativa frecuencia se dan supuestos contractuales en los que la obligación a cargo de una de las partes

contratantes (promitente) consiste precisamente en conseguir que un tercero celebre un contrato con la otra parte o

se avenga a cumplir las obligaciones del contrato base celebrado entre promitente y promisario.

En la mayor parte de los casos, lo promesa del hecho ajeno se incardina en el marco de la INTERMEDIACION,

cuando no de la pura actuacion especulativa, tan frecuente en la sociedad comtemporanea. (ej.: cuando una

persona, actuando en nombre propio y sin visos de representación alguna, se compromete contractualmente con

un personaje público para conseguir que Antonio López le realice un retrato, o cuando la obligación consiste en

conseguir que “Los del Río” actúen en la celebración nupcial del promisario).

La promesa del hecho ajeno NO está contemplado por norma expresa en el CC, pese a su evidente

conformidad con las reglas generales de la autonomía privada. En consecuencia, la promesa considerada no

presenta problema alguno en cuanto a licitud o admisibilidad. Aunque esta inexistencia de un marco legal

regulatorio concreto es fuente de numerosas dificultades de interpretacion o prubea,

La promesa del hecho en estudio se caracteriza por:

1- El promitente debe actuar por sí mismo, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin arrogarse frente al

promisario representación alguna del tercero, pues si hubiera representación del tercero quedaría directamente

vinculado, como regla, y si no existiera verdaderamente mecanismo representativo el contrato habría de ser

considerado nulo, por aplicación del art. 1.259.2.

2- Generalmente, la prestación propia del promitente debe configurarse como una obligación de resultado, y NO

de medios. En caso de que el interés del promisario quede insatisfecho, éste podrá exigir al promitente la

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correspondiente indemnización de daños y perjuicios. El tercero (al no existir mecanismo representativo alguno) no

queda en absoluto vinculado por un contrato que le resulta extraño.

3- Por lo común, los casos de promesa del hecho ajeno son contratos de carácter oneroso, pues el promitente

“pone precio” a su gestión o a su intermediación, con independencia del marco de derechos y obligaciones

previsto para las eventuales relaciones entre el promisario y el tercero.

Si la actividad intermediadora del promitente ofrece el resultado previsto, determinando la vinculación

contractual entre promisario y tercero (sea asumiendo el contrato-base o celebrando uno nuevo), obviamente el

promitente queda liberado de la obligación de resultado que sobre él recaía, en cuanto su cumplimiento

determina la extinción de ella, y puede reclamar (o, en su caso, hacer suyo) el precio fijado para su tarea

intermediadora.

6. LA CESIÓN DEL CONTRATO.

6.1. Concepto y función de la cesión del contrato.

Ya sabemos que nuestro sistema patrimonial contemporáneo se caracteriza por la generalizada admisión de la

transmisión de los créditos y, con algunas dificultades complementarias, de las deudas. Pues además del

crédito, aisladamente considerado, puede ser objeto de transmisión, la íntegra posición contractual que una

persona ocupa en un determinado contrato.

{ejemplos:

1- Por ejemplo, si una pareja que ha celebrado hace un par de años un contrato de compraventa con una sociedad para la

adquisición de un piso que se encuentra actualmente en construcción (y ahora resulta que por trabajo han de trasladarse a vivir

a otra provincia) decide ceder su posición contractual (no pueden enajenarlo, ya que todavía no es suyo, como veremos en el

tema de compraventa) a unos amigos por el importe de los pagos realizados a la sociedad vendedora, ya que la resolución del

contrato podría implicar la pérdida de gran parte de lo pagado hasta ahora. Así benefician a sus amigos, que hace dos años no

disponían de dinero para afrontar los pagos iniciales, ellos recuperan el dinero puesto, y la sociedad vendedora preferirá seguir

teniendo el piso “por vendido” que incorporarlo de nuevo a la sección de ventas.

2- Igual si compro un hotel y decido mantener los contratos de suministros (de bebidas, por ejemplo) que los anteriores

responsables mantenían con un determinado mayorista.}

La cesión de contrato es sumamente frecuente en la práctica comercial. El CC, sin embargo, NO dedica

norma alguna a la posible cesión del contrato, la cual, por consiguiente, ha de configurarse como un

negocio atípico, sobre cuya admisibilidad, no obstante, no debe haber lugar a dudas, atendiendo a la luz de la

jurisprudencia y conforme al principio general del art. 1.255 CC.

6.2. Presupuestos.

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Conforme a la reiterada jurisprudencia del TS, para que pueda dasprse la cesion de contratos, se requiere:

1º Que la otra parte contratante, a la que suele denominarse “contratante cedido”, acceda o consienta la

cesión. Es decir, hay una relación triangular entre cedente, cesionario y contratante cedido. La voluntad concorde

de cesionario y cedente es obvia y no requiere mayor explicación. Pero el consentimiento del propio contratante

cedido es una exigencia lógica: especialmente si las prestaciones fueran de hacer o personalísimas. Igualmente es

necesario respecto de prestaciones ex contractu, pues nadie está obligado a mantener relaciones contractuales con

una persona diferente a la que celebró el contrato con él. Mantenimiento de las condiciones contractuales aparte,

no todas las personas tienen el mismo grado de solvencia, ni de seriedad contractual, y por tanto el contratante

cedido no tiene por qué aceptar la incorporación como cesionario de cualquier persona diferente a quien fue su

contraparte en el contrato.

2- Que se trate de contratos bilaterales o sinalagmáticos, cuyas recíprocas prestaciones no hayan sido total

y completamente ejecutadas, pues en tal caso el designio propio del contrato en cuestión habrá dejado de tener

sentido y no cabrá, por tanto, la cesión de posición contractual alguna (en el ejemplo anterior, si el comprador del

piso fuera dueño ya de él, carecería de lógica que se “cediera” el contrato de compraventa ya extinguido, sino que

habría que vender directamente el inmueble).

6.3. Efectos de la cesión.

La regla general es que la cesión del contrato conlleve la liberación o desvinculación del contratante cedente.

No obstante, cabe pacto en contrario y, en la práctica, no es extraño que, en forma subsidiaria, el cedente

quede obligado durante un cierto lapso de tiempo a responder en caso de que el cesionario incumpla las

obligaciones que le incumban.

Tales obligaciones (asi como, facultades y derechos) serán las contempladas en el contrato originario, pues la

cesión NO produce un efecto novatorio sobre el contrato, SINO que se limita a la sustitución del contratante

cedente por el cesionario, quien en adelante quedará vinculado con el contratante cedido en los mismos terminos

previstos en el contrato.

7. EL SUBCONTRATO.

En muchos casos, la ejecución material de las prestaciones contractualmente asumidas NO es llevada a

cabo por la parte contratante a quien competen, SINO que ésta contrata a su vez con 3as personas la

realización de tales prestaciones. Naturalmente, esto no es posible en el caso de que las obligaciones

asumidas por las partes tengan carácter personalísimo.

7.1. La subordinación funcional de los subcontratos.

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Los supuestos de subcontratacion son muy numerosos, para explicar el tema basta con hacer referencia al

CONTRATO DE OBRA. Como ejemplo, cuando una sociedad se obliga a construir un bloque de viviendas, es

obvio que al “dueño de la obra” (o comitente) lo que le preocupa es la culminación de la obligación de resultado

objeto de contratación, dando por hecho que la sociedad comisionista llevará a cabo la obra por sí misma y con el

trabajo de las personas de ella dependientes, o bien recurriendo a técnicas de subcontratación con diversas

personas o entidades especializadas en las diversas facetas o estudios de la obra contratada.

En tal sentido, la idea de subcontrato aparece teñida de un profundo matiz instrumental (subordinación

funcional de los contratos) pero al mismo tiempo independizada (jurídicamente hablando) del propio

alcance del contrato del que son complemento, pues generalmente el subcontratante no podrá argüir frente a

la exigencia de cumplimiento por parte de su contratante los posibles incumplimientos, por retraso o ejecución

defectuosa, de los subcontratados o subcontratistas. Por su parte, éstos no cuentan como regla general con un

cauce eficaz para reclamar al contratante el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el subcontratante que

éste deje de cumplir.

7.2. Algunos supuestos específicos de acción directa.

Lo visto es válido en términos generales, pero en determinados casos de subcontratación el ordenamiento jurídico,

mediante la acción directa, conceds al subcontratado la facultad de demandar o reclamar el cumplimiento de

las obligaciones insatisfechas por el subcontratante al contratante que, a su vez, es deudor del subcontratante.

Ocurre así en el caso de los trabajadores o suministradores de materiales, en un contrato de obra, quienes pueden

dirigirse directamente contra el dueño de la obra por la cantidad que éste adeude al contratista (quien a su vez será

deudor de los trabajadores o suministradores de materiales).

En sentido contrario, también cabe el juego de la acción directa en favor del contratante acreedor del

subcontratante en relación con los posibles subcontratados, al menos en los siguientes casos:

- el mandante puede dirigirse, directamente, contra el sustituto del mandatario (art. 1.722 CC).

- Mediante la accion directa atribuida por la LAU, el arrendador puede exigir al subarrendatario “el abono directo

de la renta y su participación en el precio del subarriendo” (art. 15. TR-LAU); “así como la reparación de los

deterioros que éste hubiera causado dolosa o negligentemente en la vivienda” (art. 16 TR-LAU).

En estos casos cabe la acción directa, pero la Ley no le reconoce un alcance general, sino que se limita a

establecerla en algunos supuestos concretos, en principio, excepcionales.

7.3. La subcontratación en el sector de la construcción: la Ley 32/2006.

La tradicional importancia de la subcontratacion en relacion con los contratos de obra, ha traido la promulgacion de La Ley 32/2006 reguladora de la subcontratacion en el sector de la construccion y que aborda por primera vez y de

forma estrictamente sectorial una regulación del régimen jurídico de la subcontratación, pero técnicamente no

puede considerarse una ley de Derecho privado, sino fundamentalmente de naturaleza administrativa y laboral.

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No obstan esta Ley reconoce la extraordinaria importancia de la subcontratación para el sector de la construcción y,

sobre todo, en relación con la mejora de la especialización para el incremento de la productividad. Por ello da por

hecho que la circunstancia de que semejante organización productiva (exceso en las cadenas de subcontratación)

ocasiones situaciones objetivas de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores no debe implicar su

criminalización o un eventual intento de erradicarla de la realidad contractual, sino sólo el establecimiento de una

serie de garantías dirigidas que se consideran oportunas para evitar sus efectos perniciosos.

Por lo demás, la Ley ofrece una “definición” de subcontratista que conviene retener: “la persona física o jurídica

que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar

determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes de

esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo contratista es el contratista), segundo

subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y así sucesivamente”.

Conviene reseñar que esta Ley establece que en toda obra de construcción, incluida en el ámbito de aplicación de

esta Ley, cada contratista o subcontratista deberá disponer de un “Libro de Subcontratación”, cuya utilidad (con

indepencdencia de los aspectos laborales) a efectos de litigios de Derecho privado, esta fuera de toda duda, pues

permitirá determinar la imputabilidad de vicios y defectos, de manera directa, a un determinado

subcontratista en más de una ocasión en adelante.

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TEMA 8 LA INEFICACIA DEL CONTRATO: LA INVALIDEZ. 1. PREMISA SOBRE LA INEFICACIA DEL CONTRATO. {todo esto de la ineficacia es similar a lo visto en la parte de obligaciones del 1er cuatrimestre pero no por ello deja de ser importante, amen de que ha caido en examenes con siduidad}

Con la expresión ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el contrato no

llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento dado.

Así, serán ineficaces, p.e.:

1. Un contrato sometido a condición suspensiva que nunca llega a producirse, (donatario que muere antes de

terminar la carrera derecho) {= tendencialmente dirigido} 1. o la venta celebrada por el empresario a su primo hermano para evitar que la finca caiga en poder de los

acreedores {= deja de producirlos en un momento dado}

Dado que “los contratos son para cumplirlos” y que la autonomía privada no es reconocida por el ordenamiento

jurídico para que se juegue con ella celebrando contratos ineficaces, resulta claro que los supuestos de ineficacia

podríamos denominarlos “supuestos patológicos” (supuestos que pueden tener tan diversas causas que

resulta difícil sistematizarlas de forma aceptable).

Brevemente y siguiendo a F. MESSINEO indicaremos los supuestos de ineficacia contractual, que pueden integrarse en 2 grandes grupos:

A- Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas al contrato, intrinseca a cualquiera de los

elementos esenciales del contrato que no resultan admisibles para el ordenamiento jurídico. Dentro de la

invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, tendremos:

1. Nulidad o supuestos de contratos nulos {de pleno derecho}. 2. Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.

B- Ineficacia en sentido estricto: en la que deberían incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o carencias

extrínsecos al contrato en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos.

Tales casos serían los siguientes:

a.Mutuo disenso. b.Desistimiento unilateral.

c.Resolución por incumplimiento.

d.Rescisión.

e.Revocación.

f.Acaecimiento de la condición resolutoria.

g.Falta de acaecimiento de la condición suspensiva.

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{Los dos últimos supuestos no necesitan volver a considerarse. El alcance de la revocación se deduce con

claridad de algunas figuras contractuales que veremos (donación y mandato, fundamentalmente). Los demás

supuestos los veremos a continuación y en el siguiente tema.}

2. LA NULIDAD DEL CONTRATO. 2.1. Idea general. ++

La nulidad del contrato es el supuesto más grave de ineficacia. Suele ser adjetivada como “nulidad absoluta” o

“nulidad de pleno derecho”. Los contratos nulos no merecen para el Derecho más que rechazo; no puede

reconocer el ordenamiento jurídico ningún efecto del contrato nulo, ni si quiera su admisibilidad con tal contrato.

2.2. CONCEPTO y Causas de nulidad. +++ (suelen preguntar concepto y causas)

CONCEPTO: “La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el acto es

contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de

sus elementos esenciales… pues no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa”. Dado que el art.

1.261 y ss. tienen en general carácter imperativo, bastaría con afirmar que la nulidad del contrato se deriva de la

contrariedad al Derecho imperativo.

La nulidad del contrato es el supuesto más grave de ineficacia

CAUSAS: No obstante, vamos a glosar el párrafo anterior. Son causas de nulidad radical {= nulo de pleno

derecho}:

1. La carencia absoluta o inexistencia {excluidos, por tanto, los denominados vicios del consentimiento, pero no la

violencia absoluta} de cualquiera de los elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa). {Se ha

de considerar que falta absolutamente el consentimiento cuando quien celebra el contrato lo hace arrogándose

falsamente en representación de otro (STS) o es un enajenado mental}.

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y

determinación.

3. La ilicitud de la causa.

4. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público, en cuyo caso suele hablarse,

directamente, de “contrato ilegal”.

5. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el

consentimiento del otro.

2.3. La acción de nulidad. +

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia de tal que, salvo

que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del contrato de que se trate, como si fuera válido.

P.e. Hipnotizador que consigue que una hipnotizara por él, le venda un piso a un precio ridiculo, el Hipnotizador

fraudulento se considerará dueño y actuará como tal frente a terceros, mientras que el contrato no sea

debida,ente impugnado y se siga dilatando en el tiempo la "apariencia contractual.

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Para acabar con dicha "apariencia contractual", el Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo procesal tendente

a lograr que el Juez decrete la nulidad del contrato) de una serie de caracteres:

A. Es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento.

B. Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo. “La jurisprudencia no

excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar el negocio jurídico que impugnan” (S. de la AP de

Valladolid). Es más: en la práctica es más frecuente el ejercicio por terceros, dado que quien genera la

causa de nulidad no está legitimado para impugnar el contrato (por tanto sólo la parte que sufra una causa

de nulidad imputable exclusivamente a la contraparte podrá actuar judicialmente.

2.4. Consecuencias de la nulidad.

A- En general: la restitución.:

Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a

dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto contrato: lo que

técnicamente se denomina restitución.

Art. 1.303: “declarada la nulidad… los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen

sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses {en su caso}…”.

El artículo está pensado para el paradigma de la compraventa, pero su mandato debe ser generalizado conforme

al tipo y naturaleza contractual del caso que se haya de considerar (p.ej.: es claro que en una donación de

inmuebles efectivamente transmitidos al donatario, pero nula por carencia de forma sustancial, no se puede

pretender restitución recíproca alguna).

La restitución ha de tener lugar, en principio, de forma específica o in natura (=devolviendose los

contratantes precisamente las cosas que fueron trasmitidas en base al contrato nulo). No siendo posible la

restitucion especifica {p.e. Por haberse vendido el bien en custion, perdido...} , se hará conforme a las reglas

generales, procediendo, por tanto, la restitución del equivalente pecuniario en dinero. En tal sentido

establece el art. 1.307 (criticable por exigir como presupuesto de la reparación pecuniaria que la cosa se haya

perdido) que “siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda

devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se

perdió, con los intereses desde la misma fecha”.

B- En particular: los supuestos de ilicitud.:

La regla restitutoria NO es por sí misma suficiente en los supuestos que exista unam ilicitud.

En los casos de ILICITUD han de aplicarse los arts. 1.305 y 1.306 que determinan diferentes consecuencias

según que la ilicitud {civil} del objeto y de la causa, constituya o no, a la vez, un ilícito penal (esto es: un delito o

falta tipificado por el CP):

1. En el caso de ilícito penal (que, además, sea imputable a ambos contratantes), el art. 1.305 dispone

que las partes,

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2. - “cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un

delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra

ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato la aplicación

prevenida en el CP respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. 3.

4. - Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta por parte de uno de los

contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir

lo que hubiere prometido”.

5.

6. En los supuestos en que la “causa torpe” (hay que identificarlo con el objeto “ ilícito civil”), hay que

aplicar el art. 1.306 que establece que cuando la causa “no constituyere delito ni falta, se observarán

las reglas siguientes:

7. - cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera

dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. 8.

9. - Cuando esté de parte de uno solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del

contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiere ofrecido. El otro, que fuera extraño a la

causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido”.

{En STS 878/2008 sala 1ª de 2008, la aplicación de la causa torpe ha resultado de particular importancia, dirigida a unificar el

criterio jurisprudencial respecto a la LICITUD o ILICITUD del juego autorizado en CASINOS cuando la propia empresa (o sus

directivos o los empleados), incumpliendo la normativa vigente, realizaban prestamos a jugadores que habían agotado su

activo líquido disponible, y seguían jugando a crédito o con dinero prestado.

• La Sala 1ª del TS se pronuncia declarando la ilicitud del juego en tal caso, ya sea por ilicitud propiamente dicha o por la

existencia de causa torpe por parte de uno de los contratantes y, por tanto, la imposibilidad para el casino de reclamar la

cantidad prestada con infracción de una norma imperativa (art 1306.2):

• la segunda via por la que tb se llega a identica solucion se encuentre en el el art. 1.306, ya que el prestamo o credito a una persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus directivos o empleados, si bien no constituye delito,

pero sí introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el

juego, reclamar la devolución del dinero que prestó para jugar. {puesto que ya lo recibió, al perderlo el prestatario (el que lo

pidió) en el mismo CASINO.}

{{1.305. Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o

falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose,

además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal

respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.

Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el

no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

1.306. Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas

siguientes:

1.ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a

virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

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2.ª Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni

pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo

que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.}}

2.5. La nulidad parcial del contrato.

Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad contractual {por la dificultad de demostrarla y el principio de

conservacion del contrato}, son cada día más frecuentes los casos de nulidad parcial, esto es, cuando el contrato

contiene una o varias cláusulas ilegales, pese a su validez y adecuación al ordenamiento jurídico del conjunto

esencial del mismo (p. ej.: el Banco que concede un préstamo superando el tipo de interés máximo fijado por el

Banco de España; la inmobiliaria que inserta una cláusula por la que el adquirente renuncia a los planos que es

preceptivo entregarle…).

La existencia de cláusulas nulas (por ilegales) con otras válidas plantea el problema de determinar si la

invalidez de la cláusula nula debe afectar al conjunto contractual.

El CC no se detiene en dicho problema, pero a lo largo de su articulado existen normas concretas que han de

inspirar para la solución: las cláusulas nulas deberán tenerse por NO puestas (igual con las abusivas); se debe

preconizar la eficacia del contrato (principio de conservación del contrato…). Al no tenerlas por puestas, el vacío

contractual habrá de rellenarse mediante la interpretación y, fundamentalmente, la integración.

La integración en su caso será automática (entregar los planos; tipo de interés máximo el fijado por el Bando de

España…). Más raramente, la tarea interpretativa puede arrojar el resultado de que, privado de las cláusulas

nulas, el contrato no se corresponde con el designio de las partes, en cuyo caso habrá de abocarse en propugnar la

nulidad del contrato.

3. LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO. 3.1. Idea general. Un contrato anulable es aquel que puede ser anulado o, por el contrario, puede seguir produciendo efectos

(incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar.

La anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad.

3.2. CONCEPTO y Causas de anulabilidad. ++ (suelen preguntar concepto y causas) CONCEPTO: Un contrato anulable es aquel que puede ser anulado o, por el contrario, puede seguir produciendo

efectos (incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar.

CAUSAS: Las razones o causas de anulabilidad pueden identificarse con las siguientes:

1. Todos los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo.

2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes, tal como ocurre en los

siguientes casos: a. Menores no emancipados.

b. Personas sometidas a tutela, conforme a la sentencia de incapacitación.

c. Personas sometidas a curatela, conforme al art. 293 CC.

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d. Emancipados respecto de los contratos considerados en el art. 323 (para el casado menor de edad, el art. 324 CC).

3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los

actos o contratos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiere el

consentimiento de ambos.

3.3. La acción de anulabilidad.

Al ser de menor gravedad la anulabilidad que la nulidad, su alcance es más limitado:

A. “Sólo durará 4 años” (art. 1.301.1). Se trata de un plazo de caducidad. El plazo comenzará a

computarse de forma diversa, según la naturaleza de la causa de la anulabilidad:

a. El punto inicial del cómputo es “la consumación del contrato” (perfección) sólo en los casos de

error o dolo.

b. En las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial queda retrasado a un momento posterior a

la perfección del contrato:

i. El cese o desaparición de la intimidación o violencia.

ii. La salida de la tutela en contratos celebrados por menores o incapacitados.

iii. La disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio (“salvo que hubiese tenido

conocimiento suficiente de dicho contrato” el cónyuge no interviniente), en los casos de falta

de consentimiento del otro cónyuge.

B. El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad queda limitado a las

personas que hayan sufrido el vicio del consentimiento o fueran incapaces de realizar el contrato; así como

quienes sin ser parte asumen obligaciones a causa de dicho contrato (p.ej.:constituirse en fiador de las

obligaciones de un préstamo que mi hermana recibe del Banco, pero que se encuentra viciado por error).

En cambio, por la aplicación de la buena fe, excluye el CC que puedan ejercitar la acción de

anulabilidad los causantes del error, violencia, intimidación o dolo, o las personas capaces que

contraten con incapaces.

3.4. Efectos de la anulabilidad. Los efectos son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad analizadas en general: la

restitución conforme al art. 1.303 y normas complementarias.

{Art. 1.303: “declarada la nulidad… los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen

sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses {en su caso}…”. }

Habría que tener en cuenta el art. 1.304, respecto de quienes contratan sin tener plena capacidad de obrar,

que “no está obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”.

Los supuestos de los arts. 1.305 y 1.306 es obvio que quedan restringidos a supuestos de nulidad radical, y

NO pueden expandirse a los supuestos de anulabilidad.

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La coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad (la restitución entre los contratantes) es consecuencia

del hecho de que la anulación del contrato (y, por tanto, la sentencia judicial que la establece) tiene carácter

retroactivo.

4. LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVÁLIDOS.

4.1. Observaciones generales: las causas de invalidez y su posible sanación.

La diferencia entre nulidad y anulabilidad NO puede rastrearse en base a los “efectos positivos del ejercicio” de

la correspondiente acción, SINO resaltando las “consecuencias de la falta de ejercicio de la acción”. Es

evidente que, en tanto no se declare judicialmente la nulidad o anulabilidad, los contratos inválidos pervivirán

como si no fueran tales. Pero, ¿qué consideración merecen para el ordenamiento jurídico?:

a. Aunque NO se ejercite la acción de nulidad, el contrato nulo será tal para el Derecho. Por tanto, se trata

de una mera apariencia de contrato que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.

b. La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad conlleva que la pervivencia fáctica del contrato

anulable se asume por el ordenamiento jurídico, que lo convalida {lo hace válido, son los 4 años de

caducidad desde la consumacion del contraro {perfeccion} o cese la causa como hemos visto). En definitiva;

1. las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables.

1. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible,

por atentar contra el orden público contractual.

4.2. La CONFIRMACION del contrato anulable. + (10/11)

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente

acción, es lógico que exista un cauce para sanar el contrato antes de que la acción de anulabilidad prescriba.

Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmación o de ratificación. Según el art. 1.313, la confirmacion

“purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración” (esto es, tiene

eficacia retroactiva) y por consiguiente, extingue la acción de anulabilidad.

Para que sea válida:

1. debe llevarse a cabo por quien estuviera legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad

2. y que sea consciente de la trascendencia de la misma. Por ello exige el art 1311 que el confirmante tenga conocimiento de la causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando.

La confirmación puede realizarse de forma expresa o tácita. Esta última consiste, según el art. 1.311, en

que el legitimado para ejercitar la anulabilidad “ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de

renunciarlo”. {{p.e. Viciado por error y en contra de la voluntad de su padre, un menor de edad se compra a plazos un PC que

no satisface sus necesidades. No obstante, para evitar la bronca paterna, acude a la tienda, mensualmente, hasta que abona todos los plazos}}

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4.3. La denominada CONVERSION del contrato nulo.

Por seguir una simetría, algunos juristas y dado que la confirmación es sólo aplicable a los anulables, afirman que

el contrato nulo es susceptible de conversión.

Sería reconducir un contrato con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o

tipo contractual de que se trate, a un tipo disitinto para ser considerado válido. El ejemplo sería el transformar un

comodato oneroso, en uno de arrendamiento, ya que para el CC, intercambiar cesion de uso de una cosa por precio contituye la causa tipica de arrendamiento y no la del comodato.

Generalizar la conversión en nuestro Derecho resulta una ardua tarea, ya que el CC no la considera posible, por

mucho que se pretenda ampliar el principio de conservación del contrato. Por cuanto se refiere al ejemplo del

comodato oneroso transmutado en arrendamiento, para Lasarte estaríamos sencillamente ante un supuesto

de calificación convencional errónea. De ahí la importancia del brocardo visto: “los contratos son lo que son y

no lo que digan los contratantes”.

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TEMA 9 LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO. 1. EL MUTUO DISENSO.

El contrato supone, básicamente, un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes se vinculan. Es

razonable entender, aunque el CC no lo mencione, que los contratantes tienen la posibilidad de celebrar un

nuevo contrato encaminado a privar de efectos al contrato inicialmente

concluido. Pues bien, ese contrato que tiene por objetivo poner fin a la relación obligatoria preexistente se

conoce con el nombre de mutuo disenso: los contratantes están de acuerdo en romper el consenso inicialmente

existente, esto es, están de acuerdo en disentir, donde antes habían consentido.

Por tratarse de un nuevo contrato ha de reunir los requisitos generales establecidos; y si persigue privar de

eficacia a una relación obligatoria preexistente, habrá de reunir los requisitos adicionales (por ejemplo, de

forma) exigidos en la relación contractual inicial.

También puede ocurrir que el mutuo disenso NO se plasme en un contrato cuya finalidad única sea realmente

extinguir una relación preexistente, SINO que vaya implícito en el nuevo contrato y resulte incompatible con el

mantenimiento de la vinculación anterior.

Son susceptibles de extinción por mutuo disenso cualesquiera relaciones obligatorias, ya sean

instantáneas o duraderas, ya se hayan comenzado a cumplir o no; aunque la distinción tiene su importancia a

la hora de establecer los efectos del mutuo disenso:

• si afecta a una relación instantánea aún NO ejecutada, sus efectos se limitarán a suponer la mera extinción

de las obligaciones generadas por el contrato inicial;

• pero si se trata de una relación duradera que ha venido siendo cumplida por las partes, se plantearán los

oportunos problemas para determinar si la desvinculación tiene o no efectos retroactivos, si han de

efectuarse reintegros liquidatorios, si nacen obligaciones de restitución…

En suma, el alcance del mutuo disenso es difícilmente reconducible a unos principios generales: en cada caso

habrán de precisarse su alcance y consecuencias.

2. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL. +

2.1. La categoría del libre desistimiento.

Perfeccionado un contrato, quedan los contratantes vinculados por el mismo si concurren los requisitos propios para que surta su eficacia normalmente. El compromiso asumido por los contratantes les vincula, a ambos. Si se

dejara a la libre determinación, arbitrio o capricho de una o cada una de las partes contratantes la producción de los

efectos del contrato, en realidad se estaría admitiendo la ausencia de vinculación contractual.

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Esta regla, sin embargo, parece ser ignorada o flexibilizada por el legislador en una serie concreta de supuestos.

No se recoge con carácter general una categoría de extinción de la relación obligatoria que pudiera

llamarse desistimiento unilateral en el CC, pero sí se regulan supuestos concretos lo suficientemente importantes

como para demandar su análisis.

2.2. Principales supuestos.

Son casos en que el legislador consiente que una o cada una de las partes, por su sola decisión unilateral y

SIN necesidad de que lo justifique, pone FIN a una relación contractual.

Son los siguientes:

- El dueño de la obra o comitente puede “por su sola voluntad” (art. 1.594) dar orden al contratista para que

cese la construcción, poniéndose fin al contrato. En tal caso el comitente habrá de abonar al contratista una

indemnización que comprende los gastos tenidos en la ejecución de lo hecho y el beneficio que

normalmente el contratista obtendría de haber concluido la obra (el llamado por la jurisprudencia “beneficio

industrial”).

- Cualquiera de los socios de la sociedad civil concluida {=celebrada, creada} por tiempo

indeterminado {no así en la pactada por tiempo determinado} puede, por su sola voluntad, renunciar a la

sociedad, poniendo así fin a la relación social, SIN necesidad de indemnizar a nadie, salvo que la

renuncia se haya hecho de mala fe.

- El mandante, libremente y por su decisión, puede revocar el mandato, que deja de producir sus efectos SIN

que se establezca ningún efecto indemnizatorio.

- El mandatario puede renunciar al mandato, pero debiendo indemnizar al mandante, salvo que el

desempeño del mandato cause grave detrimento al mandatario. El efecto de la renuncia puede verse

demorado, pues hay que dar tiempo al mandante para adoptar las oportunas medidas, durante el cual el

mandatario debe continuar con la gestión encomendada.

- El comodante, pactado el comodato {=cesion de la posesion con uso} por tiempo indeterminado, puede

reclamar la devolución de la cosa prestada a su libre voluntad.

- El depositante, se haya o no pactado tiempo de duración del depósito {=cesion de la posesion sin uso},

puede reclamar la restitución de la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre

decisión"{al basarse el deposito en una relacion de confianza, simesta se pierde el depsoitante podra recuperar la

cosa, sin motivarlo}.

2.3. El desistimiento a favor de consumidores y usuarios. Algunas Directivas europeas y las consiguientes disposiciones legales internas han acentuado la importancia

del desistimiento por parte de adquirentes de bienes muebles, sobre todo en aquellos que son adquiridos a

traves de ventas de caracter especial. Así ocurría con carácter general, {según la LOCM Ley de ordenacion del

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comercio minorista}, “cuando la perfección del contrato no sea simultánea con la entrega del objeto” o cuando se

realizase una compra por catálogo. La Ley 47/2002 LOCM indica que “el comprador dispondrá de un plazo mínimo

de 7 días hábiles para desistir del contrato sin penalización y sin indicación de motivos”.

También la Ley 28/1998, de venta a plazos de bienes muebles, incluye regulación destinada al desistimiento

unilateral a favor de los consumidores y usuarios.

Actualmente, el TRLCU (aprobado por RD 1/2007) recoge con carácter general el derecho de desistimiento

contractual como una facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, al tiempo

que resalta que serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una

penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

A pesar de todo, conviene recordar que la existencia del derecho de desistimiento requiere una norma que así

lo reconozca y en absoluto puede interpretarse como una regla de carácter general y de naturaleza expansiva. Por

ello indica el TRLCU que “el consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o

reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato”.

Tales son los supuestos más claros donde se autoriza a alguno de los contratantes a poner fin a la relación

contractual existente por su libre arbitrio.

Junto a ellos, hay otros supuestos en los cuales cabe extinguir unilateralmente una relación obligatoria, pero no

libremente, sino ante la concurrencia de causa que lo justifique {estos casos no deben confundirse con los primeros (los de libre arbitrio) guardando cierto parecido con la resolucon regulada en el,art 124, que vemos ahora)}.

2.4. Presupuestos de libre desistimiento {o unilateral}. Los presupuestos o requisitos para que entre en juego el desistimiento unilateral son los siguientes:

1º- Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada, que desarrolle su eficacia en un período de

mayor o menor duración.

2º- Además, pero alternativamente, deben darse algunas de las situaciones siguientes:

a. Que la duración de esa relación sea indeterminada, creándose entonces el riesgo de que se genere

una vinculación vitalicia, lo que va en contra del principio contrario a las vinculaciones de por vida.

b.

c. Que la economía interna de la relación contractual en cuestión asigne roles no equilibrados a las

partes, siendo predominante el interés de una de ellas (dueño de obra, depositante, mandante; más

dudoso mandatario…).

Estas dos últimas notas (a y b) pueden darse simultáneamente, pero parece suficiente con que ocurra una

de ellas junto con la enunciada en primer lugar.

2.5. Efectos.

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El efecto del libre desisistimiento es claro,se extingue la relación obligatoria, pero parece que SIN alcance

retroactivo. Al tratarse de una relación duradera, habrá que proceder normalmente a liquidarla, con la oportuna, en

su caso, rendición de cuentas, reembolsos y restituciones. Pero lo hecho hasta el momento ha surtido

plenamente sus efectos.

En términos generales parece que el desistimiento no tiene un precio: el que tiene la facultad de desistir debe

mantener logicamente indemne a la otra parte, la cual lógicamente no debe sufrir perjuicio. Pero, se observa que

junto a casos en los que la ley no se preocupa de precisar la necesidad de abonar indemnización

alguna, hay otros en los que insiste en ello (el más claro, el art. 1.594). {1.594. El dueño puede desistir, por

su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos

sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.}

Seguramente se justifica por la diferente valoración de la función que desempeña cada una de las relaciones

contractuales afectadas y la diferente composición de los intereses en juego. No deja de resultar llamativo el

diferente trato que merecen mandante y mandatario:

• al titular de los intereses gestionados (mandante) NO le impone el CC obligación alguna de indemnizar al

tratar de la revocación;

• al mandatario, sin embargo, SÍ se le impone expresamente.

2.6. Desistimiento unilateral convencional. Introducir convencionalmente el desistimiento unilateral, sin mayores precisiones, parece chocar frontalmente con el tenor del art. 1.256 y del 1.115 (inadmisibilidad de condiciones puramente potestativas). Sin embargo hay cauces para introducir algo similar al desistimiento, pero con el importante matiz de que, entonces, parece condicionarse la eficacia del mismo a que el sujeto facultado para desistir o arrepentirse asuma la carga de perder algo o el

deber de abonar algo. Es claro, por lo dicho, que se trata de la posibilidad del llamado “dinero de

arrepentimiento” o “multa penitencial” y de las arras ya estudiadas.

Al decir que no se debe admitir el desistimiento unilateral convencional sin “precio”, lo único que se afirma es

que no puede hablarse de obligación perfecta en tal caso; pero no se excluye que en el proceso de formación del

contrato, hasta que éste se perfeccione, no exista de hecho tal facultad. El problema se traslada entonces al

análisis de la voluntad de las partes en negociación para contratar y a la determinación del instante en el cual

puede decirse que se produce la vinculación jurídica definitiva propia del contrato.

3. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO. +

3.1. El art. 1.124 del Código Civil: la facultad resolutoria.

El Art. 1.124.1 establece que “la facultad de resolver las obligaciones (rectius, del contrato) se entiende implícita

en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”. La razón es clara:

si una de las partes no quiere o no puede cumplir, más vale aceptar tal realidad y permitir al otro que dé por

resuelto el contrato. Es decir: reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base al incumplimiento de la otra

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parte. Tan lógica es la regla que el CC entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas

(rectius, contratos bilaterales), regulandola en una seccion que esta dedicada a las "obligaciones condicionales"

3.2. Facultad resolutoria, Cláusula resolutoria expresa y Condición resolutoria: precisiones.

Por razones de orden histórico, la facultad resolutoria contemplada en el art. 1.124 hay sido presentada como una

condición resolutoria tácita, creando bastantes confusionismos y embrollos.

Además, en la práctica anterior al Código y en la actual es frecuente pactar una cláusula resolutoria (expresa)

para caso de incumplimiento (acompañada normalmente de un pacto de reserva de dominio a favor del

vendedor en los casos de compraventa: por ejemplo, “en caso de que el comprador deje de abonar las

mensualidades, las cantidades entregadas serán para el vendedor en concepto de indemnización, quien además

recuperará la posesión del piso vendido”).

Semejante estado de cosas requiere aclarar de entrada que:

1. La facultad resolutoria establecida legalmente en el art. 1.124.1 NO es una condición resolutoria:

sencillamente porque el evento futuro contemplado (el incumplimiento) NO es ajeno a las partes

contratantes. Además la condición, en cuanto elemento accidental, requiere, por definición, que su

establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es decir, pactándola expresamente.

Por tanto la denominación “condición resolutoria tácita” debe abandonarse.

2.

3. El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial

anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida. Por tanto no basta pactarla sin

más ni más (de forma abusiva o leonina), sino que su contenido deberá ajustarse a las circunstancias

jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la facultad resolutoria, como veremos.

3.3. Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del TS, el ejercicio de la facultad resolutoria requiere:

1. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en

condiciones de hacerlo. No está legitimado para resolver las obligaciones (sinalagmáticas e interdependientes)

el contratante que no haya cumplido, o que haya cumplido sólo en parte. El demandante que ha realizado actos

que obstaculizan totalmente el cumplimiento de una obligación básica del contrato queda privado de su facultad de

pedir la resolución del mismo con base en el impago del resto del precio.

2. Obviamente, que la otra parte NO cumpla o NO haya cumplido cuanto le incumbe, aunque su

incumplimiento no sea total, sino parcial. Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial permita la aplicación

del art. 1.124, es claro que ha de requerirse que el incumplimiento tenga la entidad suficiente para impedir la

satisfacción económica de las partes; es decir, que se repute grave o esencial dentro del marco contractual,

afectando a obligaciones principales del mismo y NO simplemente a las accesorias o secundarias. {p.e. 1 mes

que no pague 50 € de 600 que es la mensualidad, otra cosa seria que no pagara 100 € de 600 durante varios meses}

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3. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relación sinalagmática, en

la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4. Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable. Para el

TS es indiferente que tal incumplimiento se deba a voluntad deliberadamente rebelde a hacer efectiva la obligación,

cuanto a circunstancias de orden fáctico que de modo absoluto, definitivo e irrevocable lo impidan (ya tengan su

origen en el incumplidor –pereza, incompetencia, falta de pericia- o hechos fortuitos e inevitables para el mismo –

incluida la fuerza mayor-) {no vale creer que no va a cumplir, sino que hay que acreditar esa sospecha}. La

imputabilidad del incumplimiento tendrá importancia para determinar la indemnización.

3.4. Ejercicio de la acción resolutoria.

De acuerdo al art. 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (en caso de que sea

posible) o la resolución del contrato. Incluso puede optar por la resolución del contrato tras haber intentado

lograr el cumplimiento, cuando éste resultare imposible (se trata del denominado ius variandi). Pero, no cabe

lo contratrio, es decir una vez instada {o decidida en primer lugar} la resolución del contrato, no cabe variarla por

el cumplimiento (STS).

Cualquier de las dos opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios

(sometida a las reglas generales), aunque NO de forma necesaria, porque NO cabrá reclamarla cuando el

incumplimiento se deba a circunstancias NO imputables al demandado.

Es más, el Juez no tiene por qué sentenciar de forma automática la resolución por la que opte el demandante,

ya que el CC lo autoriza a que, en caso de haber causas justificadas, conceda al deudor un plazo para que

cumpla. Al no prever expresamente el CC el plazo del ejercicio de la acción, ha de entenderse que es el general de

prescripción de las acciones personales: 15 años.

{{1.124. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de

los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el

resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun

después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar

plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a

las disposiciones de la Ley Hipotecaria.}}

3.5. Efectos de la resolución.

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En caso de obtenerse definitivamente la resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria,

por lo que ambas partes habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido. Es un

supuesto más de ejecución específica o in natura que, caso de resultar imposible, se verá sustituida por la

consiguiente reparación pecuniaria {=por equivalente pecuniario}.

Pero esta reparación sustitutoria no debe confundirse con la, en su caso, aneja prestación

indemnizatoria, haya sido o no contemplada expresamente por las partes esta última mediante la incorporación

de una cláusula penal.

4. LA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES: LA CLÁUSULA REBUS SIC

STANTIBUS6.+

4.1. La alteración de las circunstancias contractuales y la cláusula rebus sic stantibus.

No son extraños los supuestos en que, como consecuencia de la extraordinaria alteración de

las circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las partes, se producen efectos que

atentan contra la equivalencia de las prestaciones establecidas originariamente en el momento de celebración

del contrato {ej: tras la Guerra Civil española, algunas personas que tenían pactado un contrato de suministro con los

aceituneros de Jaén pretendieron que éstos les siguieran entregando el fruto en las condiciones, cantidad y precio pactado con

anterioridad}.

Ante semejante eventualidad, la doctrina y jurisprudencia españolas han hablado tradicionalmente de la llamada

cláusula rebus sic stantibus como remedio al desequilibrio patrimonial que la alteración de las circunstancias

contractuales comporta, en el sentido de entender implícito o subyacente en todo contrato de "tracto sucesivo"

un pacto en virtud del cual el cumplimiento del mismo se entiende necesario siempre y cuando las cosas

sigan manteniéndose tal y como se encontraban en el momento de la perfección del contrato. Es decir: en

caso de una extraordinaria modificación del entorno contractual habría que concluirse que el contrato no vincula a

las partes o que por lo menos no les obliga más que adecuándolo a las circunstancias coetáneas al momento de

ejecución.

Semejante pretensión no puede cohonestarse fácilmente con otro principio básico: pacta sunt servanda {lo

pactado obliga} . Por ello, la admisibilidad del mecanismo estudiado se hace con extraordinaria cautela, de forma

restrictiva, por afectar al principio pacta sunt servanda y a la seguridad jurídica, exigiendo por ello requisitos

para su aplicación (STS). {Es independiente de la voluntad de las partes, o sea, se considera causa implicita en todos los

contratos, por su imprevisibilidad}

4.2. La cláusula rebus sic stantibus como supuesto de integración contractual.

3 Rebus sic stantibus = estando, continuando o manteniendo así las cosas.

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La confrontación entre el principio de seguridad contractual (pacta sunt servanda) y el

mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones (cláusula rebus sic stantibus) se ha pretendido

superar, en favor de esta última, argumentando que dicha “cláusula” se encuentra ínsita en todo contrato por la

voluntad presunta de las partes.

Dicho planteamiento es erróneo. La virtualidad propia de la cláusula rebus sic stantibus NO se deriva de pacto

entendido alguno, NI de voluntad presunta de las partes NO es una cláusula contractual en el sentido convencional

de regla prevista insertada en el contrato por las partes.

Se trata, sencillamente, de una aplicación concreta a los contratos de ejecución temporalmente diferida de

las reglas de integración contractual imperativamente establecidas por el art. 1.258 CC que, por principio, son

indisponibles para la voluntad (presunta, implícita, tácita o declarada) de las partes.

{{1.258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al

cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza,

sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.}}

4.3. Requisitos y efectos de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

La reiteradísima jurisprudencia española exige que se den las circunstancias siguientes:

1. Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato y las concurrentes en el

momento de su cumplimiento o ejecución se haya producido una alteración extraordinaria.

2. Que, a consecuencia de dicha alteración, resulte una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo

entre las prestaciones convenidas.

3. Que NO exista otro medio (jurídicamente hablando) de remediar el desequilibrio sobrevenido de las

prestaciones.

4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento de la celebración.

5. Que quien alegue la cláusula rebus sic stantibus tenga buena fe y carezca de culpa.

Aunque las consecuencias de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus se encuentran en estrecha

dependencia de los datos de hecho, el TS como regla general se inclina más por revisar o modificar la originaria

equivalencia de las prestaciones que por declarar la ineficacia sobrevenida del contrato, atendiendo al principio de

conservacion del contrato.

5. LA RESCISIÓN DEL CONTRATO.

5.1. Idea general.

La rescisión es una forma de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración del

mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos

lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero. Se distingue, legal y teóricamente, con facilidad de la

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nulidad y anulabilidad, puesto que la rescisión supone un contrato inicialmente válido, mientras que la

nulidad y anulabilidad implican la invalidez inicial del contrato a que están referidas.

Art. 1.290: “Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley”.

5.2. Las causas de rescisión en el Código Civil.

Las causas de rescisión se pueden clasificar en 3 grandes grupos:

A) Rescisión por lesión.:

El término lesión empleado aquí significa perjuicio patrimonial para una de las partes. Utilizando dicha idea

como causa de ineficacia, el CC declara rescindibles:

1. Todos los contratos que puedan llevar a cabo los tutores sin la debida o pertinente autorización

(art 1291)

2. {hay que estar atentos a las sucesivas modificaciones del art. 1.291.1: //la “autorización del

consejo de familia” hay que entenderla reconvertida a la “autorización judicial”; //es condición

sine qua non de aplicación del art. 1.291.1 que el tutelado sufra lesión en más de la cuarta

parte, a causa de la celebración por el tutor de un contrato que no requiera autorización judicial;

//los contratos que celebre por sí mismo el menor serán anulables y no rescindibles; //tampoco

serán rescindibles los que celebre el tutor con autorización judicial, respecto de los cuales

podrá el menor, para reparar los perjuicios que le causen, exigir la responsabilidad en que haya

podido incurrir el Juez al conceder la autorización al tutor; //los que, necesitando autorización

judicial, celebre el tutor por sí solo serán nulos}.

3. Los contratos celebrados en representación de los ausentes, siempre que estos hayan sufrido la

lesión {a que se refiere el número anterior, es decir,} en más de la 1/4 parte del valor de la cosa (art

1291), y no se haya celebrado el contrato con autorización judicial (art 1296).

4. La partición de herencia, siempre que la lesión sea en más de la 1/4 parte, atendiendo al valor de

las cosas cuando fueron adjudicadas. (art 1074).

5. Fuera de los casos indicados, “ningún contrato se rescindirá por lesión” (art. 1.293)

B) Rescisión por fraude.

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La celebración de un contrato con intención fraudulenta respecto de 3os. (es decir, con ánimo de engañarlos

perjudicando sus intereses) constituye causa de rescisión en los siguientes supuestos:

1. (art 1291.3) Los contratos celebrados con fraude de acreedores, cuando éstos no puedan cobrar de

otro modo lo que se les deba {=accion pauliana o revocatoria vista en obligaciones del art 1111}. 2. (art 1297) Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas y, en las onerosas, cuando el

transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se trate de bienes embargados judicialmente. 3. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el

demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad judicial

competente. (art 1291.4) 4. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no

podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos. (art 1291.3)

El TS se pronuncia a favor de una interpretación extensiva de las normas legales sobre fraude, y al mismo

tiempo es doctrina reiterada que el fraude puede estar constituido tanto por la intención de causar un perjuicio a

los acreedores como la simple conciencia en ese sentido.

C) Rescisión por otros motivos.

El art. 1.291.5, mediante una cláusula remisiva de carácter general, deja la puerta abierta a la rescision en

"cualesquiera otros casos en que especialmente determine la ley la rescisión".

5.3. La "acción rescisoria" {requisitos, plazo y computo}. +

A) Requisitos: el CC exige 3 requisitos para que sea posible el ejercicio de la acción rescisoria (=“devolución

de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses”, art. 1.295):

1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio: se trata,

por tanto, de una acción subsidiaria.

2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado.

3. Que las cosas objeto del contrato NO se hallen legalmente en poder de 3as. personas que hubieran

procedido de buena fe (art 1295.2º), ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado o defraudado ha de

limitarse a reclamar la indemnización de perjuicios al causante de la lesión (art 1295.3º).

B) Plazo: el mismo plazo que se señala para las acciones de anulabilidad: 4 años.

{4 años tb para la rescision de "enajenaciones fraudulentas de bienes inmuebles inscritos en el Registro a nombre de 3º" segun

la ley hipotecaria}

C) Cómputo del plazo: “Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los 4 años no empezarán

hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros o sea conocido el domicilio de los segundos” (art 1299.2º).

En los demás casos, empezará a correr el plazo desde la celebración {=perfecto} del contrato.

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5.4. Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión.

El efecto fundamental de la rescisión tiene acusado matiz restitutorio: obtener la devolución de todo aquello

que haya sido entregado por virtud del contrato rescindible, tanto la cosa como el precio (p.e. En una permuta, las

cosas).

Pero como puede ocurrir que las cosas entregadas hayan desaparecido, siendo imposible su devolución, o

bien que hayan ido a parar a manos de terceros adquirentes, protegidos estos de modo preferente sobre el

que ejercita la acción rescisoria por lesión o fraude, en estos casos de imposible devolución la acción

rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparadora, con carácter subsidiario.

La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquirente de mala fe, pues “el que hubiere adquirido de

mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deberá indemnizar a estos de los daños y perjuicios

que la enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas” (art.

1.298). {es decir, se va contra el enajenante y contra el comprador de mala fé}

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TEMA 10 - LA DONACIÓN. {este tema y la c/v caen tela marinera}

1. LA DONACIÓN COMO CONTRATO.

La donación es la transmisión voluntaria de una cosa o de un conjunto de ellas que hace una persona, donante,

a favor de otra, donatario, sin recibir nada como contraprestación.

Aunque el CC NO la califica como contrato, SINO como acto, y la regula con ocasión de los “modos de adquirir

la propiedad”, el carácter contractual le viene dado:

• por la exigencia de la aceptación por parte del donatario (art 630), lo que supone acuerdo de los dos

contratantes,

• y de otra parte, por la sujeción a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo

que no se halle determinado en sus normas específicas.

Además de un contrato, la donacion es un modo de adquirir que opera SIN necesidad de tradición simultánea

o posterior: esto es, la donación produce efectos reales desde el mismo momento en que ha tenido lugar su

perfección por la aceptación del donatario. Se puede concluir que la donación es un contrato en virtud del

cual se adquiere directamente el DOMINIO.

El art. 618 define la donación como “el acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de

una cosa en favor de otra, que la acepta”.

2. MODALIDADES DE LA DONACIÓN. {a parte de las donaciones mormales}

Existen supuesto de donacion en los que se pone en duda tal caracter, se suelen considerar como "donaciones especiales" 2.1. Donaciones remuneratorias. + (2.1 y 2.2. lo preguntan juntos)

Art. 619: “es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al

donante, siempre que no constituyan obligaciones exigibles”. Son aquellas que encuentran su razón de ser en los

méritos del donatario o en los servicios prestados por éste al donante. Algunos autores consideran que este tipo de donaciones, no debe considerarse "remuneratoria" sino como

donacion simple y comun. Aunque puede defenderse que el carácter remuneratorio viene dado por el

hecho de que concurran en el donatario circunstancias relevantes que el donante valora especialmente aunque

no representen para él mismo "servicio alguno” (defensa de los niños, valor cívico, etc.).

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El problema se plantea porque la idea de donacion remuneratoria hecha por el art 619 parece contradicha por

el art. 622 dispone que “las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos, y las

remuneradas, por las disposiciones del presente título en la parte que excedan del valor del gravamen

impuesto”.{Titulo = "de la donacion"}.

Por ello algunos autores han propuesto una especie de “descomposición” de la donación remunerada,

propugnando que hasta donde alcance el valor del servicio remunerado habrían de aplicarse las reglas de los

contratos onerosos, y para el exceso, las reglas de las donaciones. Pero la mejor doctrina ha acabado por

entender inaplicable a las donaciones remuneratorias el art. 622, cuya segunda parte {a pesar de su tenor literal}

probablemente esté referida a las donaciones modales, que vemos a continuación, y no a las remuneratorias

propiamente dichas.

2.2. Donaciones modales u onerosas. + (2.1 y 2.2. lo preguntan juntos) Son aquellas donaciones que reciben o estan gravadas con una carga modal, pues como sabemos la

“onerosidad" propia está excluida de los actos de liberalidad.

Se encuentran en el art. 619.2: son también donaciones “aquellas en que se impone al donatario un

gravamen inferior al valor de lo donado”.

La donación modal puede implicar:

• tanto la asignación de una parte de lo donado a un cierto destino en beneficio de un tercero (te regalo el cortijo

pero anualmente entregas el diezmo de la cosecha al Convento “Tal”),

• cuanto un gravamen independiente del propio objeto de donación (te entrego irrevocablemente un depósito

bancario, pero en el entendido de que anualmente entregarás 3.000 euros a tu abuela).

2.3. Donaciones mortis causa.

La donación es, en principio, un acto inter vivos, aunque el CC recoge la donación mortis causa .

La opinión mayoritaria de doctrina y jurisprudencia, en base al art. 620: “las donaciones que hayan de producir sus

efectos a la muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se

regirán por las reglas establecidas en el capítulo de la sucesión testamentaria”, es que deben ser

asimiladas a los legados hechos en testamento, de forma tal que la posposición de los efectos de tales

donaciones hasta el fallecimiento del “donante” supone que en realidad han de ser consideradas revocables y

quedan sin efecto hasta que, tras el fallecimiento del donante, sean objeto de reconocimiento en la pertinente

disposición testamentaria.

2.4. Donación con reserva de la facultad de disponer.

{ojo debe hacerse expresamente, sino es normal}

El art. 639 contempla un supuesto excepcional en relación con la irrevocabilidad de la donación: “Podrá

reservarse el donante la facultad de disponer de alguno de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a

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ellos; pero si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que

se hubiese reservado”.

Suele ser para aquellos casos en los que el donante quiere beneficiar a personas que no sean herederos, los cuales serian los destinatarios naturales de la cosa o cantidad donada si el donante "en lugar de reservarse simplemente la facultad de disponer se hubiese reservado la cosa misma o cantidad." {p.e. Me reservo el usufructo de la casa que te doy, o te doy mi casa de Alicante pero como pierda la que tengo en Huelva, recupero el uso, la disposicion la de Alicante {pero no la propiedad que sera clausula de reversion}}

2.5. Donación con cláusula de reversión. {=derecho de retorno, es mas grave que la enterior}

{ojo debe hacerse expresamente, sino es normal}

Conforme al art. 641, el donante cuenta con facultades para establecer una “reversión convencional” o un

“derecho de retorno” en su favor o en el de un tercero.

-En caso de que la reversión quede establecida en favor del donante, el art. 641 la entiende válida “para

cualquier caso y circunstancias”. Por lo que, a pesar de que la doctrina y jurisprudencia resalte que la reversión

depende, en definitiva, de un eventual plazo o de una hipotética condición, parece tb admisible que dicha reversion

pues establecerse ad nutum {= a voluntad}.

-En el caso de que se establezca en favor de otras personas, sólo resulta admisible “en los mismos casos y

con iguales limitaciones que determina este Código para las sustituciones testamentarias”, es decir a las

"sustituciones fideicomisarias" {que ya estudiaremos en civil IV}

2.6. Liberalidades de uso.

Son aquellos actos de liberalidad realizados en virtud de cánones de conducta socialmente seguidos por la

generalidad de las personas (ej.: regalos de cumpleaños). El CC se refiere a ellas, en casiones como, "REGALOS

DE COSTUMBRE"

Por fundamentarse en normas sociales generalmente seguidas, más que, un verdadero ánimo de liberalidad,

algunos autores les niegan el carácter de donación. Sin embargo, parece más segura la opinión que propugna

su naturaleza de donación, aunque algunas normas de ésta (como ocurre con el art. 1.041) no les resulten

aplicables cuando así lo prevea el legislador, por entender precisamente que la adecuación a las normas sociales

generalmente asumidas impiden considerar el posible carácter fraudulento o perjudicial para terceros que siempre

planea sobre las donaciones puras y simples.

{la letra peq del libro, viene a decir, que no se dudará del caracter de donacion en los regalos entre allegados

proximos, por valioso que sea, (p.e.bodas, graduacion, de padrinos a ahijados...)}

3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA DONACIÓN. +

Son elementos esenciales de la donación:

1. el empobrecimiento del donante, 1. el enriquecimiento del donatario,

1. y la intención de hacer una liberalidad (o animus donandi).

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Se excluyen de la categoría de donación aquellos actos realizados a título gratuito que, otorgando una ventaja

patrimonial sin contraprestación, no entrañen una pérdida patrimonial (préstamo, depósito o fianza establecidos

con carácter gratuito, etc).

3.1. Capacidad de las partes. ++

La donación implica para el donante una disminución patrimonial, y para el donatario un enriquecimiento que

difícilmente puede comportar consecuencias negativas. Es claro, por ello, que el CC se muestre riguroso y exigente

respecto a la capacidad del donante, al tiempo que amplía notoriamente la capacidad del donatario.

A) Capacidad para donar:

Art. 624: “podrán hacer donaciones todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes”. Han de darse las 2

circunstancias a la vez: capacidad contractual y además libre disposición sobre los bienes que vayan a ser

objeto de donación. Recordemos que:

- Excede del ámbito de los "actos de administración ordinaria" del hijo menor que haya cumplido 16 años

la posibilidad de realizar donaciones y, por consiguiente, necesitará el consentimiento de los padres.

- En parecido sentido, los padres necesitarán autorización judicial para donar bienes inmuebles u objetos

preciosos y valores mobiliarios pertenecientes a los hijos cuya administración ostenten.

- Los herederos del ausente que, finalmente, es declarado fallecido no podrán disponer a título gratuito hasta

5 años después de la declaración del fallecimiento.

- El menor emancipado, sin consentimiento de sus padres o del tutor, no podrá donar bienes inmuebles y

establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.

B) Capacidad para aceptar donaciones: {clase}

La amplitud se manifiesta en que incluso el nasciturus {incluso al concepturus} puede ser donatario: basta para

ello con que la aceptación de la donación sea realizada por las personas que legítimamente los representaría, si se

hubiera verificado ya su nacimiento.

Es decir, cualquier persona, aún sin tener capacidad de obrar o una especial capacidad de obrar, puede

proceder a la aceptación de la donación.

Teniendo “capacidad natural” para entender y querer, pueden emitirse válidamente declaraciones de voluntad

dirigidas a aceptar donaciones. La prueba de ello es que el CC sólo exige capacidad contractual en el caso de

que se trate de donaciones condicionales u onerosas.

3.2. Objeto y límites. +

La donación puede recaer sobre cualquier bien o derecho que sea autónomo e independiente y, por tanto,

individualizable en el patrimonio del donante.

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El empobrecimiento del donante puede ser perjudicial para el propio donante, para sus familiares con

derecho a legítima y para sus acreedores. Por ello el CC impone ciertos límites de carácter objetivo a la

donación:

a. La donación NO podrá comprender los bienes futuros. (art 635)

b. El donante deberá reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado

correspondiente a sus circunstancias.

c. En proteccion de los dcho de los legitimarios Nadie podrá dar por vía de donación más de lo que

pueda dar por vía de testamento, debiendo ser reducidas en cuanto excedan de las posibilidades de

libre disposición del donante, a petición de los herederos forzosos. En tal caso, se habla de “donación

inoficiosa”. Para saber si es inoficiosa habrá que estar al momento de la muerte del donante, teniendo en

cuenta el valor de los bienes dejados por el mismo al que se sumará el que tenían los donados en el

momento de la donación y, sobre la suma así obtenida, se determinará la parte que el donante podía

disponer libremente a favor del donatario.

d. Al suponer la donación una enajenación de bienes a título gratuito, si con ella se defraudaran los

derechos de los acreedores, se presume fraudulenta {donacion fraudulenta}, autorizándose a los

acreedores anteriores a la donación solicitar su rescisión; pero NO así a los posteriores, ya que cuando

estos contrataron con el donante se habia producido la disminucion patrimonial.

3.3. Perfección de la donación: la aceptación. +

La donación, bajo pena de nulidad, está sujeta a la aceptación por parte del donatario, que la puede realizar

por sí mismo o por medio de persona autorizada, según dispone el art. 630. Constituye éste uno de los extremos

fundamentales para defender la naturaleza contractual de la donación.

El CC regula la perfección de la donación en 2 artículos:

1) De una parte, establece que “la donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación”

(art. 629).

2) De otra, “la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario” (art. 623).

Para el art. 629 habría de seguirse la “teoría de la emisión”, mientras que el art. 623 se adscribiría a la “teoría del

conocimiento o de la cognición”, cuya aplicación la mayoría de los autores considera preferente. Cabe pensar

que entre ambos artículos no hay contradicción, sino que la aceptación del donatario provoca la inmediata

eficacia de la donación (art. 629) salvo que, antes de tener conocimiento de ella, la revoque el donante (art. 623).

3.4. Forma. ++ {preguntan la donacion requisitos de forma}

Para el CC, la donación es un contrato formal, si bien los requisitos de forma son distintos según recaiga

sobre bienes muebles o inmuebles:

A) La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito, requiriéndose, en el primer caso, la

entrega simultánea de la cosa, y en el segundo que la aceptación conste igualmente por escrito (art. 632).

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B) En el caso de que esté referida a bienes inmuebles, la donación ha de hacerse necesariamente en escritura

pública, al igual que su aceptación, debiéndose producir ésta en vida del donante.

Con respecto a esto ultimo, El art. 633 dispone que “para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de

hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas

que deba satisfacer el donatario. La aceptación podrá hacerse en la misma escritura o en otra separada, pero no

surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en

forma auténtica al donante y se anotará esta diligencia en ambas escrituras”.

4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES. ++

La donación es irrevocable, en el sentido de que no puede quedar sin efecto por la sola voluntad del

donante, una vez que haya tenido lugar la aceptación del donatario.

Sin embargo, el CC, teniendo en cuenta su carácter de atribución patrimonial sin contraprestación, faculta al

donante para recuperar lo donado en algunos supuestos, suponiendo que de haberlos conocido no la habría

realizado o por razones de justicia material.

Las causas de revocación se encuentran legalmente predeterminadas o tasadas y, por ello, son de

interpretación estricta, quedando limitadas a los supuestos siguientes: supervivencia o supervenencia de hijos,

incumplimiento de las cargas impuestas por el donante o por causa de ingratitud del donatario.

4.1 Supervivencia o supervenencia de hijos. +

Art. 644: “Toda donación hecha entre vivos, hecha por persona que NO tenga hijos NI descendientes, será

revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes:

1º. Que el donante tenga, después de la donación hijos, aunque sean póstumos.

2º. Que resulte vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto cuando hizo la donación”.

En el primer caso se habla de “supervenencia” para expresar la circunstancia sobrevenida de existencia de

hijos, mientras que en el segundo se trata de resaltar la existencia de un hijo “superviviente”.

El donante podrá revocar la donación si desea hacerlo, pues la supervenencia o supervivencia NO acarrea de

forma automática la ineficacia de la donación realizada.

El plazo para ejercitar la correspondiente “acción de revocación” es de 5 años “contados desde que se tuvo

noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto” (art. 646). El referido plazo

es de caducidad, aunque el precepto hable de prescripción. Dentro de tal plazo, en caso de fallecimiento del

donante, la acción de revocación se transmite a sus hijos y descendientes.

4.2. Incumplimiento de cargas. +

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El supuesto de revocación por incumplimiento de cargas impuestas por el donante se encuentra contemplado en el

art. 647.1: “La donación será revocada a instancia del donante cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna

de las condiciones que el aquel le impuso”.

El CC NO establece la duración de la acción por "incumplimiento de cargas", NI si cabe su transmisión a los

herederos o legitimarios del donante en caso de fallecimiento de éste. Jurisprudencialmente se ha propugnado de

forma reiterada que la acción es transmisible a los herederos. El silencio respecto del plazo suele ser superado

doctrinalmente, por vía de analogía, recurriendo al plazo de 4 años previsto para las acciones rescisorias.

4.3. Ingratitud del donatario. +

La denominada “ingratitud del donatario”, de acuerdo con el CC, se producirá en los supuestos en que:

1. el donatario cometiera algún delito contra la persona, el honor, o bienes del donante;

1. le impute algún delito de los que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, a menos que se

hubiese cometido contra el propio donatario, 1. o le niegue indebidamente alimentos (art. 648).

La acción de revocación tiene un plazo de prescripción de “1 año, contado desde que el donante tuvo

conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción”.

La acción de revocación debe ser ejercitada por el propio donante: art. 653 dispone que “no se transmitirá

esta acción a los herederos del donante si éste, pudiendo, no la hubiese ejercitado”. Se estima que al no haberla

ejercitado ha otorgado tacitamente un perdon al donatario..

4.4. Efectos de la revocación. +

La revocación de la donación comporta la restitución al donante de los bienes donados, o del valor que éstos

tenían al tiempo de la donación si hubiesen sido enajenados, quedando a salvo los derechos de 3os adquirentes

de buena fe.

5. LA REVERSIÓN DE LA DONACIÓN.{=derecho de retorno}

Es un supuesto particular de ineficacia de la donacion el caso de la reversion del el art. 641 {que ya vimos}:

“podrá establecerse válidamente la reversión a favor de sólo el donador para cualquier caso y circunstancias,

pero no a favor de otras personas sino {=solo} en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina

este Código para las sustituciones testamentarias”.

No obstante, lo cierto es que en el fondo, al establecerse la reversión, se está realizando una donación

condicional.

Al limitar la reversión en favor del donante {o de otras personas, normalmente parientes y/o herederos del donante que

cumplan los limites establecidos para las sustituciones hereditarias, que veremos en Civil IV} pretende el CC favorecer el

tráfico económico e impedir vinculaciones imperecederas de los bienes.

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Sin embargo, en opinión de Lasarte, esta pretensión de impedir vinculaciones imperecederas se ve

debilitada en los supuestos de que el donante sea una persona jurídica, pues en tal caso las condiciones

impuestas pueden posponerse indefinidamente en el tiempo (ya que la persona juridica "puede vivir mas tiempo

que una persona fisica). {ver ejemplo señalado en pag 177 libro, habla de la aceptacion de un reversion "parcial" de un

templo catolico}

6. LA REDUCCIÓN DE LAS DONACIONES INOFICIOSAS.

Reciben el nombre de donaciones inoficiosas las que superen el valor de lo que el donante (o el donatario)

pueda dar (o recibir) por testamento (art. 636), en cuanto pueden resultar perjudiciales para los legitimarios o herederos del donante.

Por consiguiente, para determinar el carácter inoficioso de cualquier donación es preciso que se abra la

sucesión del donante a causa de su fallecimiento. En tal sentido, expresa el art. 654 que “las donaciones que, con

arreglo a lo dispuesto en el art. 636, sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo

de su muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso”. {Lasarte: basta con esto pues ya lo veremos en civil

IV}

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TEMA 11- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1. LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES. 1.1. Nociones y caracteres.

De todos los contratos, la compraventa es el más frecuente en la vida diaria, y tradicionalmente se le ha

considerado como el “contrato-tipo” por antonomasia, y parte de sus preceptos se aplican, en principio (y

con las precisas adaptaciones) a los demás contratos en que existen prestaciones recíprocas.

Conforme el art.1.445 CC: “por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa

determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente”.

1. Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero

consentimiento. La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecución del

contrato.

1. Es también un contrato bilateral por producir obligaciones recíprocas para las dos partes contratantes: la

entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra. 1. Es un contrato oneroso, por suponer una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es,

sacrificios recíprocos para comprador y vendedor. Al hablar de equivalencia debe tenerse presente que NO es

necesaria una equivalencia objetiva, es decir, la real y efectiva adecuación entre el precio y el bien

correspondiente, bastando la llamada equivalencia subjetiva. 1. Por lo general, es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio de prestaciones desde el

momento de su perfección; pero puede ser aleatorio en ciertos casos, como sucede cuando se trate de

"cosas futuras" a riesgo del comprador o "compraventa de esperanza", en la que el comprador se obliga a pagar el precio, tenga o no existencia la cosa.

1. Es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para la transmisión de la

propiedad. El vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa vendida, siendo dicho resultado la

finalidad perseguida por el comprador: la adquisición en propiedad de aquella. {el TS es tajante "la venta es,

por defincion, un acto de enajenacion, puesto que su finalidad es la traslativa del dominio, que se consuma mediante la entrega de la cosa"}

1. El carácter traslativo no está reñido con el llamado pacto de reserva de dominio. Consiste dicho pacto en la

estipulación expresa contemplada en el contrato en virtud de la cual vendedor y comprador acuerdan que

NO se producirá la transmisión de la propiedad de la cosa vendida hasta que no se produzca el pago

íntegro del precio convenido. El CC no contiene norma alguna relativa a dicho pacto (aunque sí la hay en la Ley

de Venta de Bienes Muebles a Plazos), por lo que la doctrina ha debatido acerca de la validez o licitud de dicho

pacto. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial al respecto es absolutamente firme y reiterada a favor de su licitud, ya que considera a dicho pacto como sencillamente una GARANTIA DE COBRO del precio aplazado.

1.2. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones. +

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La compraventa exige, como todos los contratos, que las partes contratantes tengan la capacidad suficiente

para contratar y obligarse. El art. 1.457 sienta, como regla general, que “podrán celebrar el contrato de

compra y venta todas las personas a quienes este Código autoriza para obligarse, salvo las modificaciones

contenidas en los artículos siguientes”. De este modo se establece una remisión a la normativa en materia de

capacidad de obrar.

• El art. 1.458 actualmente, NO dispone de ninguna restricción a las compraventas entre cónyuges, cualquiera

que sea el régimen del matrimonio, pondrán venderse bienes entre sí.

• El art. 1459, para evitar posibles fraudes o perjuicios en supuestos en que hay intereses encontrados,

prohíbe a determinadas personas adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí

ni por persona alguna intermedia, bienes de otras sobre las que tienen algún tipo de influencia:

- Se prohíbe al tutor adquirir los bienes de sus pupilos, siendo extensible a todo cargo tutelar.

-

- Por lo que respecta a los mandatarios y los albaceas, la prohibición se hace extensiva a cualquier

forma de administración o representación voluntaria.

-

- Igualmente afecta la prohibición sobre los funcionarios públicos en la demarcación territorial y respecto

de los bienes de cuya administración estuviesen encargados;

-

- al personal al servicio de la Administración de Justicia, los bienes en litigio ante el Tribunal en

cuya jurisdicción ejerciera sus funciones (se exceptuan aqui las acciones hereditarias entre coherederos,

o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean.), afectando también a abogados y

procuradores con respecto a los mismos bienes litigiosos en que intervengan por su profesion. -

Para determinar el carácter litigioso de un bien se han venido utilizando 2 criterios:

1. la fecha de emplazamiento para contestar la demanda (criterio jurisprudencial)

2. y desde la contestación a la demanda (art. 1.535.2).

La contravención de estas prohibiciones lleva aparejada la nulidad radical y absoluta del contrato así

celebrado, independientemente de la posible responsabilidad disciplinaria y penal a que pudiera dar lugar en su caso.

La conculcación de la prohibición del mandatario y albacea es objeto de anulabilidad, al poder recaer con

posterioridad el consentimiento del mandante o los sucesores.

2. EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA

La compraventa supone la obligación por parte del vendedor de entregar una cosa determinada a cambio de un

precio en dinero o signo que lo represente, que deberá ser satisfecho por el comprador. Ello supone que,

propiamente hablando, el objeto de la compraventa es doble:

1. la cosa a entregar 2. y el precio a pagar.

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2.1. Las cosas.

A) En general.

Las cosas pueden ser corporales e incorporales (derechos; muebles e inmuebles); presentes y futuras; pero,

en cualquier caso, han de reunir una triple condición:

1) Que sean de comercio lícito, conforme al art. 1.271.

2) Que tengan existencia real o posible: no resulta imprescindible que la cosa objeto de venta exista en

el momento de la celebración del contrato si se prevé la posibilidad de su existencia en la fase de

ejecución.

• De ahí el art. 1.460: “si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa

objeto del mismo quedará sin efecto el contrato”. Por ello es importante el momento de la perfección

del contrato, ya que si el perecimiento ocurriese después de su conclusión las comsecuencias

serian diversas, al ser a cargo del comprador la pérdida fortuita de la cosa específica o genérica ya

individualizada una vez puestas a su disposicion.

• En caso de pérdida parcial de la cosa vendida, continúa diciendo el art. 1.460, el comprador

podrá optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en

proporción al total convenido.

-Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero previsiblemente la llegará a tener (art 1271) la

compraventa puede revestir 2 modalidades distintas según la voluntad de las partes:

a. Compraventa de cosa esperada. b. c. En tal caso, la compraventa reviste los caracteres de conmutativa y condicional, en cuanto las

partes subordinan la eficacia del contrato a la existencia de la cosa. Si la cosa no llega a tener

existencia, no hay obligación por parte del vendedor de entregar cosa alguna, ni el comprador ha de

pagar el precio (ej: se contrata la venta de la cosecha que una finca producirá en el año próximo. El

comprador sólo pagará la cosecha producida y el precio convenido).

d. e. Compraventa de esperanza. f. g. Si, por el contrario, los contratantes celebran la compraventa "a todo evento", es decir, que el

comprador pague el precio aunque la cosa objeto del contrato no llega a existir, se tratará de un

contrato de c/v aleatorio. El vendedor se limitará a hacer lo posible para la existencia de la cosa, y el

comprador vendrá obligado a pagar lo pactado (tanto, siguiendo con el ejemplo, si no hay cosecha o,

al contrario, es una cosecha excepcionalmente buena).

3) Que la cosa haya sido objeto de determinación o sea susceptible de ello. En consecuencia, no

es preciso que esta determinacion se actual, basta que se pueda determinar SIN NECESIDAD DE NUEVO CONVENIO, entre los contratantes (art 1273)

110 de 241

{{1.273. El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la

cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo

convenio entre los contratantes}}

B) La venta de cosa ajena.

Por otra parte, NO es necesario que el bien objeto de la compraventa forme parte del patrimonio del vendedor en

el momento de celebración de la compraventa, pues la finalidad traslativa del dominio no se alcanza sino

con la ejecución del contrato. Por lo cual, cuando el contrato NO es de ejecución simultánea, sino que la

misma se pospone, el vendedor devendrá obligado a adquirir el bien vendido para que, en el momento de la

ejecución, pueda transmitir el dominio.

Lo dicho equivale a afirmar que es posible y perfectamente lícita la “venta de cosa ajena”, sobre la que el CC

guarda absoluto silencio, frente a la admisibilidad declarada por otras fuentes históricas (Fuero Juzgo, Partidas). El

TS ha resaltado en más de una ocasión que la falta de regulación en el CC debe interpretarse como una

continuidad histórica.

Ahora bien, la general admisibilidad de la figura no supone la quiebra de las reglas generales sobre la anulabilidad de semejante tipo de venta cuando, por error de ambas partes o por conducta dolosa del vendedor, deba

considerarse que el contrato se encuentra viciado desde el mismo momento de su celebración.

2.2. El precio en la compraventa. + (10/11)

A) Requisitos. +

El precio es el otro elemento objetivo característico de la compraventa y consiste en la suma de dinero que el

comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de reunir los siguientes requisitos:

1) Precio verdadero o real.

El pago del precio constituye la prestación a cargo del comprador, de tal modo que si no existiera

estaríamos ante un contrato simulado de compraventa, que sí cumple los requisitos de la donación se

considerará como tal, o bien, al constituir el precio para el vendedor la verdadera causa del contrato, su

ausencia o ilicitud provocaría la declaración de la inexistencia de la compraventa.

2) Precio cierto o determinado.

NO es necesario precisarlo cuantitativamente en el momento de la celebración, sino que BASTA que

pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio, ya sea con referencia a otra cosa cierta, se

determine por el que tuviera la cosa en determinado día, bolsa o mercado, o se deje su señalamiento al

arbitrio de persona no participante en el contrato. La determinación por tercero deberá hacerse, salvo pacto,

en relación con el momento de la perfección del contrato.

3) Precio consistente en dinero o signo que lo represente.

Por principio, el precio debe consistir en dinero, en cuanto medio legal de pago, pues si consiste en cualquier otra cosa debe entenderse que estamos ante un supuesto de permuta.

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El art. 1.446 contempla la circunstancia de que el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa,

estableciendo como criterio principal para la calificación del contrato como compraventa o permuta la

intención de las partes, y como ratio subsidiaria, la proporcionalidad entre el dinero y el valor de la cosa.

El inciso cualquier otro “signo que lo represente” debe entenderse por cheque, pagarés, letras de cambio…

si bien la entrega de tales documentos mercantiles “sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen

sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado” (art. 1.170).

4) ¿Precio justo?

Para el CC la compraventa NO supone una estricta equivalencia objetiva entre el valor de la cosa y el

precio pactado, circunstancia por la que no existe la exigencia de que el precio sea “justo”, si bien el

precio irrisorio se equipara al precio simulado.

Una cuestión de especial relevancia es el precio fijado por disposiciones administrativas o “precio legal”,

{p.e. Precio del pan, VPO...} de tal modo que si el convenido es superior, el contrato será nulo

parcialmente, es decir, el exceso se tendrá por no puesto, si bien el contrato seguirá surtiendo efectos.

B) El pacto de arras.+

{Como sabemos} En la celebración del contrato de compraventa es sumamente frecuente el establecimiento

de un pacto de arras, regulado en el art. 1.454 «Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de

compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a

devolverlas duplicadas.»

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

Las obligaciones principales del vendedor consisten en:

1. Entregar la cosa vendida y conservarla con “la diligencia propia de un buen padre de familia” hasta que se

efectúe dicha entrega.

2. Prestar la garantía del saneamiento en los casos de evicción y vicios ocultos.

Además de las obligaciones principales, asumen relevancia todas aquellas de carácter accesorio y secundario

de carácter general y las que puedan surgir en la relación contractual concreta, como iremos viendo.

3.1. La entrega de la cosa. +

A) Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa. +

La obligación primera y fundamental del vendedor es la entrega del objeto de la compraventa. Hay que tener

en cuenta que la entrega de la cosa abarca no sólo a ésta, sino a sus accesorios (aunque no hayan sido

mencionados), así como a los frutos producidos desde el día en que se perfeccionó el contrato. Además el

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vendedor deberá facilitar al comprador los títulos de pertenencia e informes necesarios para hacer

valer lo transmitido.

No contiene el CC reglas especiales sobre el tiempo y el lugar de realización de la entrega, por lo que debe

entenderse aplicables, salvo pacto en contrario, las generales. En la mayor parte de los casos, en aplicación del

art. 1.171, la entrega de la cosa se hará en el lugar “donde ésta existiera en el momento de constituirse la

obligación” {esto es en el momento de PERFECCIONARSE}.

Pese a lo dicho, normalmente existen previsiones convencionales de las partes para el tiempo y el lugar de la entrega.

B) Formas de entrega: la tradición. +

El CC regula con cierto detalle {arts 1462 a 1464} las distintas formas de entrega o “tradición” que, realizadas

con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa, conllevan la adquisición de la propiedad

para el comprador. Las diversas formas de entrega son:

a) Tradición real: material y simbólica. El art. 1.462.1 dispone que “se entenderá entregada la cosa vendida

cuando se ponga en poder y posesión del comprador”. La “puesta en posesión” puede tener lugar de dos

maneras diferentes: 1) Materialmente: cuando hay una entrega manual y efectiva (me llevo el impermeable que compro en Santiago) o cuando el adquirente de facto y de forma inmediata, ejercita los poderes

característicos del propietario (me quedo a echar una siesta en el apartamento que acabo de

comprar).

2) De forma simbólica: sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el vendedor

manifiesta de forma inequívoca e irreversible su intención de transferir la posesión al

adquirente (ej.: el vendedor entrega las llaves, o da los títulos de pertenencia).

b) Constitutum possessorium y traditio brevi manu.

El primer supuesto, constitutum possessorium, suple a la tradición material, y se da en aquellos

supuestos en los que el vendedor continúa poseyendo la cosa, pero en virtud de otro título diferente al

de propietario que antes ostentaba (ej.: el vendedor sigue viviendo como arrendatario en la casa cuya

propiedad transmitió).

La denominada traditio brevi manu es el caso opuesto: el comprador tenía ya, con anterioridad a la

compra, la posesión inmediata de la cosa, aunque fuera en concepto distinto al de dueño, pasando

ahora a serlo (el arrendatario adquiere la propiedad del piso que ocupa).

++ c) La tradición instrumental. Con semejante expresión se refiere la doctrina al supuesto contemplado

en el art. 1.462.2: “Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta

equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato...”.

El otorgamiento de la escritura pública equivale o hace las veces de entrega o tradición, aunque en

realidad y materialmente no haya habido transmisión posesoria del transmitente al adquirente. Asi

pues, dese el mismo momento de producirse la "tradicion" por el otrogamiento de la escritura publica, el

comprador deviene propietario con independencia de cualquier otro factor (p.e. que aún no se haya pagado el

precio cierto de la compra)

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Ahora bien: siempre que, como continúa el citado artículo, “de la misma escritura no resultare o se

dedujere claramente lo contrario”.

C) Reglas especiales en materia de venta de inmuebles.

Los inmuebles pueden ser adquiridos:

1. bien atendiendo a la medida (cabida) de los mismos a razón de un precio por unidad de medida o número

(1.000 €/m2),

1. bien por un precio alzado (una finca por 500.000 €) sin atender a la medida o concreta extensión de la misma.

En el segundo caso se está comprando un cuerpo cierto, con independencia de su extensión, mientras que en el

primero el precio total debe ser proporcional al conjunto de unidades de medida tenidas en cuenta al celebrar

el contrato (metros cuadrados o hectáreas, por ejemplo). Por consiguiente, conviene distinguir los siguientes

supuestos:

1) Venta de inmueble por unidad de medida con cabida "inferior" a la señalada en el contrato: el

art. 1.469.2 establece que el vendedor se encuentra obligado a “entregar al comprador, si éste lo exige,

todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podrá el comprador optar por

una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato, siempre que en este último caso no baje

de la décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al inmueble”.

2) Venta de inmueble por unidad de medida con cabida "superior" a la señalada en el contrato: el

art. 1.470 establece que “el comprador tendrá la obligación de pagar el exceso de precio si la mayor

cabida o número no pasa de la vigésima parte de los señalados en el mismo contrato; pero, si excedieren

de dicha vigésima parte, el comprador podrá optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble o desistir

del contrato”

3) Venta por unidades de medida y problemas de calidad: la falta de correspondencia entre el precio

pagado y el bien comprado no sólo se puede deber a criterios cuantitativos, sino también a criterios

cualitativos, al regular el art. 1.469.3 el “defecto de calidad” del inmueble vendido, supuesto para el cual

resulta también de aplicación el art. 1.469.2. {“entregar al comprador, si éste lo exige, todo cuanto se haya

expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podrá el comprador optar por una rebaja proporcional del

precio o la rescisión del contrato, siempre que en este último caso no baje de la décima parte de la cabida la

disminución de la que se le atribuyera al inmueble”.}

A pesar de lo expuesto hasta ahora, hay que tener en cuenta, que tanto la extension convenida del inmueble, como, en su caso, la calidad del mismo pueden tener caracter esencial, lo que supondria la posibilidad de impugnar el contrato por error, impugnacion que seria realizable conforme a las reglas generales de ANULABILIDAD, con independencia de los arts 1469 y 1470.

4) Venta de inmueble hecha a precio alzado: el art. 1.471.1 dispone, aunque resulte mayor o menor

cabida de la expresada en el contrato, NO tendrá lugar el aumento o la disminución del precio

convenido, por haber sido éste fijado alzadamente y “no a razón de un tanto por unidad de medida o

número”.

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El mismo criterio rige cuando se compraron dos o más fincas por un solo precio (art. 1.471.2 primera parte).

Si se expresaron los linderos y cabida o número, el art. 1.471.2 establece la obligación a cargo del

vendedor de entregar todo lo que se comprenda en los linderos, con independencia de la cabida y, de no ser posible, el citado precepto se limita a establecer una rebaja en el precio proporcional al defecto de cabida, salvo que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar

lo que estipuló. Es decir, el criterio a seguir es lo comprendido en los linderos y no la cabida.

5) Plazo de ejercicio de las acciones: si bien el CC establece un plazo de prescripción de 6 meses, la

jurisprudencia otorga a dicho plazo carácter de caducidad en los supuestos en los que el comprador opte

por la rescisión o anulación del contrato, en cuanto se trata del ejercicio de un derecho potestativo.

D) La facultad de suspender la entrega. +

A pesar del caracter sinalagmatico del contrato de c/v {lo que supone la general aplicacion del art 1124} el CC

considera la facultad excepcional de que el vendedor retenga o suspenda la entrega de la cosa en 2 supuestos,

aun sin necesidad de instar la resolución del contrato:

1) Compraventa con precio de presente: “El vendedor NO estará obligado a entregar la cosa

vendida si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el pago”

(art. 1.466).

2) Compraventa con precio aplazado: el vendedor tampoco estará obligado a realizar la entrega “si

después de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el vendedor corre

inminente riesgo de perder el precio […] Se exceptúa de esta regla el caso en que el comprador afiance

pagar en el plazo convenido” (art. 1.467).

El término “insolvencia” es entendido en un sentido amplio por la jurisprudencia, de manera que no se

requiere que haya sido declarado judicialmente ni que el comprador se encuentre incurso en situación

concursal alguna.

{{1.124. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de

los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de

daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por

el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar

plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a

las disposiciones de la Ley Hipotecaria.}}

3.2. La obligación de saneamiento.

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa, pues está constreñido, además, al

saneamiento, en virtud del cual responderá al comprador:

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a) De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.

b) De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera, es decir, de su posesión útil.

3.3. El saneamiento por evicción. +++

A) Noción y requisitos.

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa, pues está constreñido, además, al saneamiento, en

virtud del cual responderá al comprador:

a) De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.

b) De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera, es decir, de su posesión útil.

-La evicción (vencer en juicio), es un acto de iniciativa extraña al comprador y al vendedor que acarrea para el

comprador verse privado de la propiedad de la cosa comprada, en cuanto ésta pasa a ser propiedad de un

tercero, total o parcialmente, a consecuencia de una sentencia judicial firme y en virtud de un derecho anterior a la compraventa (art. 1.475.1).

-Para que surja obligación de saneamiento a cargo del vendedor es necesario que la demanda de evicción le

haya sido notificada a instancia del comprador, pues “faltando la notificación, el vendedor

NO estará obligado al saneamiento” (art. 1.481). Se justifica en la posibilidad de que el

vendedor aporte defensas y pruebas contra la reclamación del tercero, actuando así como cooperador o

coadyuvante del comprador.

La referida notificación debe realizarse en la forma prevenida en el art. 1.482 {que remite a LEC}, el cual concede al

comprador la facultad de solicitar la notificación al vendedor dentro del plazo previsto para su propia

contestación a la demanda, que quedará en suspenso, mientras no proceda a contestar a la demanda

el propio vendedor. {No obstante STS de 1966, que condeno por eviccion al vendedor, estimo suficiente que el

vendedor tuviera conocimiento extraprocesal de la demanda planteada por el 3º frente al comprador para que

pudiera prorcionarle a éste los medios de defensa}

Pese a la exigencia de sentencia firme, en algún caso, el TS ha dado lugar a la evicción cuando la privación de

la propiedad al comprador ha tenido lugar a consecuencia de resoluciones administrativas.

Por último, a pesar del silencio legal, la evicción también entra en juego en los supuestos de ventas judiciales,

según doctrina jurisprudencial reiterada.

{{1.475. Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho

anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada.

El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato.

Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor.

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1.481. El vendedor estará obligado al saneamiento que corresponda, siempre que resulte probado que se le notificó

la demanda de evicción a instancia del comprador. Faltando la notificación, el vendedor no estará obligado al

saneamiento.

1.482. El comprador demandado solicitará, dentro del término que la LEC señala para contestar a la demanda, que

ésta se notifique al vendedor o vendedores en el plazo más breve posible.

La notificación se hará como la misma ley establece para emplazar a los demandados.

El término de contestación para el comprador quedará en suspenso ínterin no expiren los que para comparecer y

contestar a la demanda se señalen al vendedor o vendedores, que serán los mismos plazos que determina para

todos los demandados la expresada Ley de Enjuiciamiento Civil, contados desde la notificación establecida por el

párrafo primero de este artículo.

Si los citados de evicción no comparecieren en tiempo y forma, continuará, respecto del comprador, el término para

contestar a la demanda.}}

B) Pactos sobre el saneamiento por evicción.

El saneamiento por evicción es un elemento natural para nuestro CC. Por tanto, se presume su existencia, y se

admite la validez de los pactos acerca del saneamiento por evicción que puedan celebrar las partes. “El

vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin

embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor (art. 1.475).

No obstante, el CC, mira con recelo y franca desconfianza la cláusula por la que el comprador renuncia al

saneamiento y la restringe en un doble sentido:

1) Declarando nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la evicción siempre que hubiere

mala fe de su parte (art. 1.476), como ocurre cuando, p. ej., el vendedor oculta al comprador una causa por

él conocida e ignorada por el comprador, que permite a un tercero reivindicar la cosa.

2) Estableciendo que, para que la renuncia al saneamiento exima de todas las obligaciones propias del

mismo, es preciso que aquella la haga el comprador con conocimiento de los riesgos de la evicción y

sometiéndose a sus consecuencias.

Contrariamente, también cabe aumentar o agravar dicha obligación de saneamiento, estableciéndose al efecto

una o varias cláusulas penales de carácter complementario.

C) Efectos de la evicción.

Producida la evicción, sí ésta es total y no había renunciado el comprador al saneamiento, éste tendrá derecho

a exigir del vendedor todos los conceptos indemnizatorios que circunstancialmente recoge el art. 1.478:

1) “La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea

mayor o menor que el de venta”. Un sector de la doctrina entiende que la regla del citado precepto no es de

aplicación en los supuestos de aumento o disminución del valor de modo imprevisible y excepcional, pues sería

injusto hacer recaer la extraordinaria plusvalía sobre el vendedor.

117 de 241

2) “Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya

vencido en juicio”{el 3º}. Está referido, evidentemente, al comprador, que es quien puede ser condenado a pagar

tales frutos y rentas a quien resulta ser verdadero dueño de la cosa vendida.

3) “Las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en su caso, las del seguido con el

vendedor por el saneamiento”. El precepto parte considerar que el saneamiento por evicción presupone de

forma necesaria (sentencia firme) la existencia de un proceso judicial entre el tercero y el comprador, mientras que

no tiene por qué haberlo entre comprador y vendedor.

4) “Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador”. No solamente los de

escritura sino todos los “gastos del contrato” (impuestos, gestorías, Registro, etc).

5) “Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de

mala fe”. La referencia a los intereses no puede entenderse hecha al precio de la cosa, sino a los generados por

las cantidades a abonar desde que tuvo lugar la evicción. Al contrario de la regla general el comprador tendra

dcho a reclamar al vendedor, También de los gastos suntuarios, por actuar éste de mala fe.

D) Los supuestos de evicción parcial.

Para el caso de que el comprador perdiere con motivo de la evicción:

• una parte de la cosa vendida de tal importancia con relación al todo que sin dicha parte no la hubiere

comprado,

• o si se vendiesen dos o más cosas conjuntamente por un precio alzado, o particular para cada una de ellas,

constando claramente que el comprador no habría comprado la una sin la otra,...

...dispone el art. 1.479 que el comprador ”podrá exigir la rescisión del contrato, pero habrá de devolver la cosa

sin más gravámenes de los que tuviera al adquirirla”.

Existe al respecto una divergencia doctrinal sobre la calificación de la acción contemplada en el art. 1.479: un

sector se inclina por la anulabilidad por error; otros autores contemplan un supuesto de resolución. La

trascendencia práctica (se afirma) es el diferente plazo para el ejercicio:

• 4 años si es anulatoria (art. 1.301),

• 15 años de ser resolutoria (art. 1.964).

El problema real, con todo, que plantea la privación parcial de la cosa comprada estriba en si es aplicable sólo el

art. 1.479 o, por el contrario, el art. 1.478, con las precisas adaptaciones. Para Lasarte, la respuesta es clara:

• el artículo 1.479 constituye un régimen especial de responsabilidad por saneamiento basado en que la ”cosa

restante” no hubiera sido del interés del comprador".

• Por tanto, en cualquier otro caso {es decir, si SÍ le interesa el restante}, se impone la aplicación iuxta modum

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{=con modificaciones} del art.1.478, que constituye el régimen general del saneamiento por evicción, sea

total o parcial.

{{1.478. Cuando se haya estipulado el saneamiento o cuando nada se haya pactado sobre este punto, si la

evicción se ha realizado, tendrá el comprador derecho a exigir del vendedor:

1.º La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la

venta.

2.º Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio.

3.º Las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en su caso, las del seguido con el vendedor para el

saneamiento.

4.º Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador.

5.º Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe.

1.479. Si el comprador perdiere, por efecto de la evicción, una parte de la cosa vendida de tal importancia con

relación al todo que sin dicha parte no la hubiera comprado, podrá exigir la rescisión del contrato; pero con la

obligación de devolver la cosa sin más gravámenes que los que tuviese al adquirirla.

Esto mismo se observará cuando se vendiesen dos o más cosas conjuntamente por un precio alzado, o particular

para cada una de ellas, si constase claramente que el comprador no habría comprado la una sin la otra.}}

E) Evicción de cargas o gravámenes ocultos.

El art. 1.483 regula el SANEAMIENTO POR CARGAS OCULTAS, disponiendo que ”si la finca vendida estuviese

gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre NO aparente, de tal naturaleza que deba

presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no

ser que prefiera la indemnización correspondiente.

Durante 1 año, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria

o solicitar la indemnización. Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de un período igual,

a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre”.

El problema fundamental que plantea dicho artículo, referido en exclusiva a la venta de inmuebles («si la

finca...»), consiste en determinar si pueden considerarse gravámenes ocultos aquellos que, pese a no haber

sido declarados en la escritura, habían sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. La lógica

actual implica la respuesta negativa, sin embargo, el sentido del precepto y su procedencia histórica han de inclinar

a afirmar que, dado que no existe obligación alguna para el comprador de consultar el Registro, puede lícitamente

argüir su buena fe frente al vendedor aunque no haya consultado el Registro.

No obstante, debemos destacar que la jurisprudencia es partidaria de excluir la aplicación del artículo 1.483

cuando la carga o el gravamen goza de publicidad registral, mientras que curiosamente ha comenzado a

mostrarse muy rigurosa en relación con el silencio del vendedor respecto de la situación urbanística de los solares

sometidos a la Ley del Suelo.

3.4. El saneamiento por vicios ocultos.

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- Surge igualmente la obligación de saneamiento a cargo del vendedor cuando la cosa vendida tuviere vicios o

defectos ocultos que la hagan impropia para el uso a que se destina o disminuyan de tal modo este uso que,

de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (art. 1.484). Se

excluye la garantía por vicios ocultos cuando:

• éstos son manifiestos o estuvieren a la vista

• o si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

El vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos aunque los ignorase, a menos que se hubiere estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido (art. 1.485).

- Como consecuencia de la obligación de sanear por vicios ocultos, el comprador podrá optar (art. 1.486) entre:

1. resolver el contrato (la llamada “acción redhibitoria”) con restitución de los gastos que pagó,

2. o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos (“acción estimatoria” o quanti

minoris).

Si el vendedor actuó de mala fe (conocía los vicios ocultos y no los manifestó al comprador), en caso de que el

comprador:

1. opte por la primera solución {resolver}, se le indemnizará además de daños y perjuicios;

1. no en el otro caso, porque para la rebaja del precio se habrán tenido en cuenta necesariamente los

perjuicios sufridos (art. 1.486).

- También prevé nuestro CC la posibilidad de perecimiento de la cosa vendida bien como

consecuencia de los vicios, bien por caso fortuito, bien por culpa del comprador:

1. En el primer supuesto, los efectos serán distintos en función de que el vendedor conociera o no los vicios,

de tal modo que dicho conocimiento agravará su responsabilidad debiendo abonar NO sólo el precio

y los gastos del contrato, SINO además responder por los daños y perjuicios.

2. 1. Si la cosa vendida con vicios ocultos pereciera con posterioridad a la venta por caso fortuito o culpa

del comprador, podrá éste reclamar del vendedor el precio que pagó, con la rebaja del valor que la

cosa tenía al tiempo de perderse; si el vendedor obró de mala fe, deberá abonar al comprador los daños e

intereses.

En el supuesto de compra de dos o más cosas a un mismo vendedor, el vicio redhibitorio en una de ellas dará

lugar solamente a su redhibición, y no a la de las otras cosas, a no ser que aparezca que el comprador no habría

comprado la cosa carente de vicios sin la adquisición simultánea de la viciada. {art 1492 en relacion con 1491}

- Por último, el art. 1.489 contempla el saneamiento por vicios ocultos en las ventas judiciales,

estableciendo que NO habrá responsabilidad por daños y perjuicios, pero SÍ al desembolso del precio y los gastos

del contrato. Ello se debe a la publicidad de estas ventas y a que el vendedor NO toma parte en la venta NI

interviene en la determinación del precio.

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- PLAZO: Para que haya lugar a saneamiento por vicios ocultos, la acción habrá de ejercitarse en el plazo de 6

meses contados desde la entrega de la cosa vendida. No existe, como ha declarado nuestra jurisprudencia,

incompatibilidad para el ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos, la acción de resolución

por incumplimiento y la acción de anulabilidad por error (o dolo).

3.5. La contaminación acústica en los inmuebles como vicio oculto: la Ley 37/2003 y el Real

Decreto 314/2006.

La Ley del Ruido (Ley 37/2003) ha considerado oportuno recurrir al saneamiento por vicios ocultos en relación con

la contaminación acústica de los inmuebles, provocada por el incumplimiento de las normas técnicas relativas al

debido aislamiento de las construcciones.

La Ley del Ruido dispuso que “el Código Técnico de la Edificación, previsto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre,

de Ordenación de la Edificación deberá incluir un sistema de verificación acústica de las edificaciones. Esto se ve

complementado por la afirmación expresa de que el incumplimiento de objetivos de calidad acústica en los

espacios interiores podrá dar lugar a la obligación del vendedor de responder del saneamiento por vicios ocultos de

los inmuebles vendidos. Ambas medidas han de resultar en una mayor protección del adquirente o del ocupante en

cuanto a las características acústicas de los inmuebles, en particular los de uso residencial”.

“A efectos de lo dispuesto por los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil, se considerará concurrente un

supuesto de vicios o defectos ocultos en los inmuebles vendidos determinante de la obligación de saneamiento del

vendedor en el caso de que no se cumplan en aquéllos los objetivos de calidad en el espacio interior fijados

conforme al artículo 8.3 de esta Ley”.

El Código Técnico de la Edificación ha sido aprobado por el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo,

contemplándose la cuestión que ahora nos interesa en su art. 14 {este art esta en el libro, literal}

3.6. El saneamiento por vicios ocultos en la venta de animales.

En estos casos, el comprador ha de ejercitar la correspondiente acción (“redhibitoria” o quanti minoris) en el

plazo de 40 días a partir de la entrega del animal o, en su caso, en el establecido por el uso local y sólo

procederá el saneamiento si se dan los siguientes requisitos:

a) Ha de tratarse de vicio oculto.

b) El vicio o defecto de que se trate ha de estar determinado por la ley o los usos locales (no habiéndose

legislado al respecto, se estará solamente a los segundos).

c) No ha de tratarse de ventas hechas en feria o pública subasta, ni de caballerías enajenadas como de

desecho (en estos casos no procede el saneamiento).

d) Por último, se establece la nulidad de la venta de ganados y animales que padezcan enfermedades

contagiosas.

En el supuesto de compra de dos o más animales siendo vicioso uno de ellos, solamente procede la acción

redhibitoria respecto del vicioso y no de los demás, salvo que no se hubieren comprado los unos sin el otro.

Si el animal muriese a los 3 días de comprado, será responsable el vendedor, siempre que la enfermedad que

ocasionó la muerte existiera antes del contrato, a juicio de los facultativos.

121 de 241

3.7. Garantías del pago del precio en favor del vendedor.

Como ya hemos visto, en determinados casos, el vendedor se encuentra facultado para suspender la entrega de

la cosa cuando el pago temporáneo y preciso del precio pactado constituye una contingencia de difícil

materialización: (arts 1466 y 1467)

{{1.466. El vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le ha pagado el precio o no

se ha señalado en el contrato un plazo para el pagoo .

1.467. Tampoco tendrá obligación el vendedor de entregar la cosa vendida cuando se haya convenido en un

aplazamiento o término para el pago, si después de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal

suerte que el vendedor corre inminente riesgo de perder el precio.

Se exceptúa de esta regla el caso en que el comprador afiance pagar en el plazo convenido.

1.124. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de

los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de

daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por

el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar

plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a

las disposiciones de la Ley Hipotecaria.}}

A) El supuesto del art. 1.503.

Art 1503: “Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la cosa inmueble vendida y el precio,

podrá promover inmediatamente la resolución de la venta. Si no existiere este motivo, se observará lo dispuesto en

el artículo 1.124”.

Se deduce de este último inciso que la facultad de resolver el contrato a instancia del vendedor de bienes

inmuebles constituye una clara especialidad respecto del art. 1.124: en éste, la resolución viene provocada por el

incumplimiento, mientras que el art. 1.503 permite instar la resolución por “el temor de que se produzca el

incumplimiento”, al tiempo que no autoriza a los tribunales para la fijación de un plazo complementario dentro del

cual pueda llevar a cabo el pago el comprador.

B) El pacto expreso de resolución en las ventas inmobiliarias {=inmuebles}: el pacto comisorio. +

Igualmente referida a la venta de inmuebles contempla el art. 1.504 una garantía más del pago del precio

en favor del vendedor: el denominado pacto de lex commissoria, fortalecido en la práctica por la posibilidad

de acceder al Registro de la Propiedad si es configurado como condición resolutoria expresa (art. 11 LH).

El pacto de lex commissoria es la facultad resolutoria concedida al vendedor, en virtud de pacto

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expreso, ante la falta de pago en el término convenido o en cada uno de los plazos señalados.

La automaticidad del plazo temporal previsto para el pago no es absoluta: el art. 1.504 exige como requisito

esencial para que proceda la resolución el previo requerimiento judicial o por acta notarial, por lo que no

basta el mero incumplimiento, sino que el comprador cuenta con un plazo complementario para pagar (el

existente entre el término fijado y el día en que el vendedor lo requiere judicial o notarialmente). El requerimiento

al comprador se convierte en la clave de bóveda del precepto, pues:

• no sólo permite el ejercicio de la facultad resolutoria,

• sino que también priva al Juez de la facultad de dar un nuevo plazo para cumplir.

- Por otra parte, conviene destacar que, junto a la resolución propiamente dicha, es frecuente estipular el

comiso7 de todo o gran parte de lo que hubiese pagado el comprador hasta el momento de la resolución. Tales

pactos, no obstante, quedan sujetos a la facultad moderadora de la autoridad judicial al ser considerados

supuestos particulares de cláusula penal.

{{1.524. No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de 9 días, contados desde la inscripción en el

Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. El retracto de comuneros excluye el de colindantes}}

C) La resolución de la venta de bienes muebles.

El CC omite la necesidad de requerimiento o interpelación alguna al comprador en el supuesto de venta de

bienes muebles. Dispone el art. 1.505 que, ”respecto de los bienes muebles, la resolución de la venta tendrá lugar

de pleno derecho, en interés del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el término fijado para la entrega

de la cosa, no se haya presentado a recibirla, o, presentándose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo

que para el pago de éste se hubiese pactado mayor dilación”.

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. 4.1. El pago del precio.

La obligación principal del comprador consiste en el pago del precio convenido.

Art. 1.500.1: ”el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el

contrato”, {en cuanto se refiere al lugar de cumplimiento, es aplicable lo establecido en el art. 1.1718}.

La regla supletoria aplicable para el caso de que convencionalmente las partes no hayan establecido pacto

respecto al tiempo y lugar de pago es, conforme al art. 1.500.2, que “si no se hubieren fijado, deberá hacerse el

7 {{La confiscación, comiso o decomiso, en Derecho, es el acto de incautar o privar de las posesiones o bienes sin compensación, }}

8 {{1.171. El pago deberá ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligación.

No habiéndose expresado y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la

obligación.

En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor.}}

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pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida”.

Como regla, el pago del precio aplazado no genera per se intereses, aunque en la práctica es frecuentísimo lo

contrario, pacto que, por supuesto, es plenamente lícito. El art. 1.501 reitera dicha idea estableciendo que “el

comprador deberá intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio, en los 3

casos siguientes:

1. Si así se hubiere convenido.

2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.

3. Si se hubiese constituido en mora, con arreglo al art. 1.100”.

4.2. La facultad de suspender el pago.

Dispone el art. 1.502 que ”si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o

tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio

hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser:

1. que afiance la devolución del precio en su caso,

2. o se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estará

obligado a verificar el pago”.

Trata de proteger al comprador en caso de que éste tema fundadamente perder tanto la cosa como el precio

abonado o que reste por abonar. Su carácter es dispositivo, mas si no hay pacto expreso en tal sentido, se

debe entender que el comprador cuenta con la facultad reconocida en artículo 1.502.

La eficacia práctica de dicha facultad es bastante relativa, pues la jurisprudencia, de forma acertada, resalta que el

artículo 1.502 debe ser interpretado restrictivamente, para evitar la quiebra de la seguridad del tráfico.

Dado que, frente a la facultad del comprador de suspender el pago del precio, cabe el afianzamiento de su

hipotética devolución por parte del vendedor (mediante fianza o aval, p. ej.), es razonable entender que el

comprador, en caso de sentirse fundadamente perturbado en su adquisición y habiendo decidido suspender el

pago, deberá comunicarlo fehacientemente al vendedor.

4.3. El pago de los gastos complementarios.

Además del pago del precio propiamente dicho y, en su caso, los intereses por precio aplazado, el comprador

deberá abonar:

• los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida desde la perfección hasta la consumación del

contrato,

• así como los gastos de transporte o traslación de la cosa vendida, salvo existencia de pacto en

contrario,

• y, finalmente, los gastos de expedición de la 1ª copia de la escritura y los demás posteriores a la

venta, salvo pacto en contra, entre los que respecto de bienes inmuebles asumen particular importancia

los gastos propios de inscripción del Registro de la Propiedad.

En general, debe considerarse que los gastos arancelarios correspondientes al asiento de presentación de la

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escritura de compraventa (arancel núm. 1) y la inscripción del derecho adquirido mediante contrato de

compraventa (arancel núm. 2) son posteriores a la perfección del contrato y, por tanto y salvo pacto en contrario,

deben ser de cuenta del comprador.

5. LA DOBLE VENTA. +++ Se distingue {como vimos anterioremente}, al hablar del caracter consensual del contrato de c/v, entre la PERFECCION (fase en la que surgen las obligaciones de los contratantes) y la CONSUMACION o EJECUCION (fase en la que se llevan a cabo la entrega de la cosa y el pago del precio). Ello abre la posibilidad de que se produzca la venta de una misma cosa a diferentes compradores por parte de una misma persona. La doble venta o, {como en ocasiones

precisa el TS}, la “pluralidad de ventas sobre una misma cosa” es, por desgracia, muy frecuente en la práctica.

En relación con los supuestos de doble venta, el CC se preocupa única y exclusivamente de determinar cuál de

los compradores devendrá propietario, según las reglas siguientes, establecidas en el art. 1.473:

A) Si el objeto de la venta consistiere en una cosa mueble, la propiedad se transmite a quien primero haya

tomado posesión de ella con buena fe.

B) Si fuere inmueble, la propiedad pertenece:

1. a quien antes lo haya inscrito en el Registro.

2. Si NO hay inscripción, a quien de buena fe sea primero en la posesión,

3. y, faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua.

El CC, se preocupa por quien es el propietario, pero no dispone qué ocurre con el comprador que ha sido

defraudado, el cual podrá solicitar la correspondiente indemnización de conformidad con las reglas generales o,

en su caso, acudir a la vía penal (interponiendo la correspondiente querella por estafa)...

{{LO QUE VIENE AHORA ES UNA REPETICION DE LOS DICHO, PERO INCLUYENDO UNA EXPLICACION SOBRE LA NECESIDAD DEL BUENA FE EN EL ADQUIRENTE:

...La preocupación manifestada por el CC en el art. 1.473 se justifica porque aunque las dos ventas no han podido celebrarse al mismo

tiempo (lo que podría llevar a concluir que la prioridad en el tiempo, a primera vista, debía de ser el elemento determinante) hay que tener en

cuenta la admisión de formas simbólicas de tradición que hacen posible una doble entrega:

- En cuanto a los bienes muebles, la atribución de la propiedad al primero de los compradores que con buena fe haya tomado

posesión viene facilitada de acuerdo con la aplicación sistemática del propio CC (arts 609 y 1095, "presuncion de buena fe" y

"posesion de bienes muebles).

- Por lo que concierne a inmuebles, la Ley Hipotecaria sustenta el criterio de atribución de la propiedad a quien primero inscribió en

el Registro de la Propiedad, y en el caso de que ninguna de las ventas haya causado inscripción registral, la adquisición de la

propiedad viene determinada por la prioridad en la posesión, siempre que sea de buena fe. Faltando la posesión, la preferencia

viene determinada por la antigüedad de la fecha de los títulos presentados, supuesta también la buena fe de quien los presente.

El art. 1.473 ha de entenderse sobre la base de existencia de buena fe por parte del adquirente que finalmente es declarado propietario. La

jurisprudencia ha tenido múltiples ocasiones para resaltar que la buena fe del comprador es un “requisito indispensable”, en cuanto “de

ordinario la doble venta presupone una actuación dolosa o fraudulenta del vendedor y no merece protección quien colaboró en la maniobra o

cuando menos la conoció” (STS).

Por buena fe debe entenderse ahora la ignorancia o el desconocimiento por parte del comprador (mejor, de uno de los compradores, el que conforme a las reglas del art. 1.473 resulte propietario) de que la cosa comprada

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había sido objeto de venta anteriormente... Constituye, pues, un supuesto de buena fe en sentido subjetivo, que

es al propio tiempo, una cirscuntancia de hecho que puede ser apreciada por los tribunales de instancia, incluso frente al comprador que haya logrado inscribir en el Registro de la Propiedad a su nombre}}

6. LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA: EL ART. 1.452.

La perfección o celebración y la consumación del contrato de compraventa pueden NO ser coincidentes en el

tiempo, de tal manera que puede transcurrir un lapso temporal, a veces prolongado, entre una y otra fase contractual durante el cual el bien objeto de compra siga estando en poder del vendedor por no haberse realizado

aún la correspondiente entrega. Durante dicho plazo el bien vendido puede ser destruido, sufrir deterioros,

daños o menoscabos, o, por el contrario, experimentar beneficios, producir frutos o generar cualesquiera

incrementos.

¿A quién habrá de imputarse la pérdida o deterioro o, en su caso, el beneficio que experimente la cosa vendida, al

comprador o al vendedor?

• En relación con los beneficios o incrementos que pudiera experimentar la cosa, parece claro que han de ser

imputados al comprador: el comprador hasta la entrega o tradición no es dueño de la cosa, pero tiene derecho

a los frutos o incrementos de la misma.

• Respecto de los daños, menoscabos o posible pérdida de la cosa, la cuestión planteada dista de ser tan

sencilla. El art. 1.452 dispone al efecto lo siguiente:

“El daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato, se regulará por lo dispuesto en los artículos

1.096 y 1.182.

Esta regla se aplicará a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un solo precio, o sin consideración a su peso,

número o medida.

Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relación al peso, número o medida no se imputará el riesgo al

comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituido en mora».

• La remisión al art. 1.096.3 (“Si el obligado se constituye en mora o se halla comprometido a entregar una misma

cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega”),

determina que el vendedor asume los riesgos, incluso cuando la pérdida obedezca a caso fortuito, en los dos

casos siguientes: •cuando haya incurrido en mora, o •cuando haya realizado una doble venta.

• Por su parte, lo dispuesto en el art. 1.182 (“Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa

determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en

mora”) y la presunción de culpa en la pérdida arroja el resultado de que, con carácter general, el vendedor queda

exonerado de la entrega salvo que no pueda acreditar que la pérdida de la cosa trae causa de una circunstancia en

la que actuó con la diligencia debida respecto de la conservación de la cosa objeto de venta.

• En el caso de que el vendedor quede exonerado de la obligación de entrega, ¿supone dicha liberación la

correlativa exoneración del comprador respecto del pago del precio o, por el contrario, sigue estando este

último obligado a pagar el precio (o, en su caso, a no reclamar el precio ya realizado)? La mayor parte de

los autores considera que en nuestro Derecho debe propugnarse la aplicación de la regla tradicional en la

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materia: es el comprador quien asume los riesgos (periculum est emptoris). En el mismo sentido se ha pronunciado la escasa jurisprudencia existente sobre el tema.

- Esto se vería además confirmado por el propio tenor literal del art. 1.452.3, pues en dicho párrafo se establece la excepción al

principio de que los riesgos recaen, como regla, sobre el comprador. En efecto, en el caso de que la compraventa genere una

obligación genérica de entrega para el vendedor, los riesgos se imputarán a éste por principio, recayendo sobre el comprador

sólo en el caso de que se haya producido la correspondiente especificación de la obligación genérica.

7. LAS COMPRAVENTAS ESPECIALES. 7.1. El retracto convencional.

A) Concepto y función histórica.

El art. 1.507 denomina retracto convencional a lo que más que un retracto propiamente dicho es una venta con

pacto de retro o una venta en garantía (o “venta con carta de gracia” o directamente «retroventa»): “tendrá lugar el

retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación

de cumplir lo expresado en el art. 1.518 y lo demás que se hubiese pactado”.

Según este último precepto (art. 1.518),

“el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y

además:

1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida”.

Así la figura del retracto convencional es una modalidad especial de compraventa, que conlleva un pacto

complementario en cuya virtud el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo temporal determinado en el propio contrato de compraventa y pagando todo lo dicho, la propia cosa vendida.

¿Qué sentido tiene vender algo para, seguidamente, recomprarlo abonando todos los conceptos recogidos en el

art. 1.518, que superan con mucho el propio precio de la venta inicial o primera? La respuesta está clara: la

operación tiene escaso sentido y, a lo peor, ninguno, para el actual tráfico económico. Sin embargo, en épocas

anteriores, el pacto de retroventa llegó a asumir un papel relevante en las transacciones económicas, ya que la

rocambolesca figura estudiada era sencillamente el ropaje jurídico o la tapadera de una operación de préstamo, por

lo general usurario. Hoy día cabe afirmar que es una figura puramente residual, mirada con recelo por la

generalidad de los juristas y de los agentes económicos, así como repudiada por la jurisprudencia, pese a que en

algunos supuestos concretos siga siendo de utilidad y responda, de verdad, a una compraventa con pacto de retro

y no a un préstamo usurario.

B) Régimen jurídico básico.

Los aspectos fundamentales son:

• La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los distintos conceptos contemplados en el art. 1.518 y

cualesquiera otros pactados determinará que “el comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de la cosa

vendida” (art. 1.509).

•

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• La propia regulación del CC impone el carácter temporal del pacto de retro. En efecto, como regla general de carácter

imperativo, el plazo máximo de duración del retracto convencional es el de 10 años (art. 1.508.2). Para el caso de que

las partes no hayan establecido plazo alguno de forma expresa, supletoriamente establece el CC como máximo el

período de cuatro años (art. 1.508.1). Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del contrato y son de

caducidad.

• Por consiguiente, es fundamental para el vendedor inicial ejercitar el retracto temporáneamente, pues en otro caso la

posición del comprador deviene irrevocable.

• El art. 1.510 pretende otorgar eficacia erga omnes al pacto de retroventa. Mas, en realidad, semejante efecto sólo se

alcanzará cuando el pacto de retro, relativo a bienes inmuebles se inscriba en el Registro de la Propiedad.

7.2. Compraventa a prueba y compraventa ad gustum.

Según dispone el art. 1.453, “la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta de cosas

que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas se presumirán siempre hechas bajo condición

suspensiva”.

• La venta a prueba o ensayo depende de la comprobación por el comprador de las características

propias de la cosa vendida; • mientras que la venta ad gustum parece depender en exclusiva del propio gusto o agrado encontrado

por el comprador en relación con la cosa objeto de venta.

Para ambas categorías, el precepto arroja una misma consecuencia normativa: la presunción de que la

compraventa se ha realizado bajo condición suspensiva, aunque dicha consecuencia no alcanza, para Lasarte,

el rango de norma imperativa, pudiendo ser sustituida por las partes.

• En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, la compraventa está perfeccionada, aunque ha de

comprobarse (suele suceder en las ventas de maquinaria) si la cosa objeto de la compraventa reúne las

cualidades necesarias a fin de prestar el servicio para el que se compró. A juicio de la doctrina mayoritaria, se

trata de una comprobación objetiva, que no queda al libre arbitrio del comprador.

• En las ventas ad gustum (cosas que es constumbre gustar o probar) se deja al libre arbitrio del comprador la

aceptación de la cosa comprada, de forma tal que bastaría su mera manifestación de desagrado en relación

con la cosa para que hubiera de entenderse ineficaz el contrato, algunos autores proponen directamente que

la llamada venta ad gustum es, en realidad, un supuesto de opción de compra (“pruébelo y, si le satisface,

cómprelo”).

7.3. El denominado pacto in diem addictio. Desde los tiempos romanos, es frecuente considerar el pacto in diem addictio: el vendedor se reserva la

facultad de considerar ineficaz un contrato de compraventa, válido y perfecto, si dentro de un determinado plazo

(in diem) encontrara otro comprador que ofreciera mayor precio o condiciones de pago más ventajosas.

En tal caso, el vendedor podía llevar a cabo la adjudicación (addictio) de la cosa en favor del segundo o

posterior comprador, sin incurrir en responsabilidad alguna, pues la adjudicación en favor del primero de los

compradores se consideraba provisional y dependiente de que no hubiese mejor postor.

Nuestros Códigos, como la generalidad de los cuerpos legales homólogos, no contienen referencia alguna al pacto

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in diem addictio. Ello no es óbice para su posible incorporación al contenido del contrato de compraventa (y a

cualesquiera otros de parecido signo y función económica), si bien en la actualidad su utilización parece ser

sumamente escasa. La existencia del pacto in diem addictio implica:

• a) Su posible aplicación tanto a las compraventas seguidas de tradición y completamente ejecutadas

cuanto a aquellas en las que se haya producido sólo la celebración del contrato, sin haber tenido lugar la

entrega de la cosa.

• b) El mantenimiento de la adjudicación en favor del primer comprador si, existiendo otro u otros

posteriores, aquél igualara las condiciones más ventajosas ofrecidas por éstos.

• c) La explicación teórica de la figura se ha ofrecido tradicionalmente recurriendo a la venta bajo condición

suspensiva o la venta bajo condición resolutoria.

7.4. Compraventa de bienes muebles a plazos.

La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos períodos de tiempo de bienes muebles

corporales, no consumibles (electrodomésticos, vehículos, etc.), ha dado lugar a una legislación especial que debe

ser considerada brevemente, pero por partida doble.

A) La Ley 50/1965, de 17 de julio.

La formulación originaria de dicha legislación especial en nuestro país pretendía, en cierta medida, proteger al comprador. A

los efectos de esta legislación se entiende por venta a plazos el contrato mediante el cual un empresario o comerciante

entrega al público una cosa y recibe de éste, en el mismo momento, una parte del precio, con la obligación de pagar el resto

diferido en un período de tiempo superior a tres meses y en una serie de plazos. El contrato ha de constar por escrito y

debe contener una serie de circunstancias, como lugar y fecha del contrato, identificación de las partes, descripción del

objeto vendido, el importe total de la venta a plazos, el precio de la venta al contado, el importe del desembolso inicial, los

plazos sucesivos, cuantía y fecha del vencimiento de las letras de cambio —si se extendieran éstas como medio de pago—, el

interés exigible en caso de mora, la cláusula de reserva de dominio si se pacta, la prohibición de enajenar en tanto no se

haya pagado totalmente, etc. El contrato queda perfeccionado cuando el comprador satisface, en el momento de la

entrega o puesta a disposición del objeto vendido, un desembolso inicial, cuyo pago, por otra parte, no es esencial para la

validez del contrato.

Otras especialidades de este régimen especial son:

a) La reserva de dominio, si así se pactó, ya que la ley no la impone.

b) La prohibición de enajenar en tanto no se haya pagado el precio, tratándose en este caso de una garantía legal y siendo

necesaria la inscripción del contrato en el Registro de ventas a plazos que la ley crea para que las mencionadas garantías

(reserva de dominio y prohibición de enajenar) sean oponibles a terceros.

c) La facultad del comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los pagos pendientes.

d) El derecho del vendedor de optar por la resolución o el cobro de plazos pendientes cuando el comprador demore el

pago de dos plazos o el último de ellos, devolviéndose a los contratantes, en el primer caso, las prestaciones, pudiendo el

vendedor retener ciertas cantidades a título de indemnización.

B) La Ley 28/1998, de 13 de julio.

La reforma llevada a cabo en la materia por la Ley apenas citada se inserta en la general protección de los consumidores,

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característica de las últimas décadas en la Unión Europea y, en particular, desarrolla la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito

al Consumo.

En general, se mantienen los principios propios de la ley anterior, si bien dicha continuidad se rompe en algunos

extremos de importancia:

a) En primer lugar, se suprime el desembolso inicial como condición necesaria para la perfección del contrato.

b) De otro lado, aunque la forma escrita y el contenido mínimo del contrato sigue teniendo requerimientos similares a lo

establecido en 1965, la nueva ley insiste de forma particular en el “tipo de interés nominal” y en la inserción de la “tasa

anual equivalente” (la conocida TAE)

Por lo demás, se mantiene lo dispuesto por la ley. El art. 12 prevé la nulidad de cualquier pacto relativo a sumisión

expresa a la jurisdicción de cualesquiera tribunales que no sean los correspondientes al “domicilio del demandado” (quien

como regla será el adquirente; mas no de forma necesaria, pues también puede resultar demandado el vendedor, en cuyo

caso, la protección del consumidor resulta minusvalorada).

7.5. Nuevas modalidades de venta al público.

Bajo tal denominación, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, establece una

relativamente detallada regulación de una serie de compraventas, tradicionalmente calificadas como especiales.

La Ley regula las siguientes modalidades de ventas: en rebajas, de promoción, de saldos, en liquidación, con

obsequios, las ofertas de venta directa, las ventas a distancia, la venta automática, la ambulante y la realizada en

pública subasta.

La Ley 7/1996 ha sufrido modificaciones de importancia en relación con 2 aspectos concretos que conviene

retener:

2. - Respecto de los pagos a proveedores por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, modificada a su vez por la Ley 15/2010, de 5 de julio, ya comentada en el primer parcial.

3. - En materia de contratos a distancia y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias,

por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, así como por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, para adaptarla a la

Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior.

8. EL CONTRATO DE PERMUTA. 8.1. Concepto y caracteres.

La permuta es el intercambio de cosa por cosa: “es el contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una

cosa para recibir otra” (art. 1.538).

De lo dicho se infieren sus características básicas en cuanto tipo contractual:

a) Es un contrato consensual: se entiende celebrado {perfeccionado} desde el momento en que las partes se han

obligado a transmitirse las respectivas cosas objeto del contrato.

b) Es un contrato bilateral: genera obligaciones para ambas partes contratantes.

c) Es un contrato oneroso: la prestación de cada una de las partes es causa de la correspondiente contraprestación.

d) Es un contrato traslativo del dominio: su consumación (mediante la entrega de las cosas) supone la transmisión

de la propiedad de lo permutado.

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8.2. La remisión a las reglas de la compraventa.

La regulación de la permuta por nuestro CC es muy escasa. La permuta es un contrato propio de sociedades primitivas, en las

que la inexistencia del dinero como medio legal de pago imponía de facto la necesidad del trueque.

Por ello, el Código, tras realizar la oportuna descripción del contrato (art. 1.538), se limita a regular dos aspectos de la permuta

(la permuta de cosa ajena, en el art. 1.539, y la pérdida de la cosa permutada por evicción, en el art. 1.540), estableciendo para

todos los demás extremos que “la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la compraventa” (art. 1.541).

8.3. La permuta de cosa ajena.

Al igual que en la compraventa, es posible que la permuta recaiga sobre una cosa ajena, dado el carácter puramente

consensual del contrato. El problema, en su caso, se presentará cuando dicha cosa haya sido transmitida por el obligado al

otro permutante con carácter traslativo, pese a continuar siendo ajena, y el adquirente, por tanto, tema que, antes o después, le

será reclamada por su verdadero propietario y acabará viéndose privado de ella.

Para tal supuesto, establece el art. 1.539 que “si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometió en

permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregar la que él ofreció en cambio, y cumplirá

con devolver la que recibió”. Esto es, el contrato de permuta queda resuelto si el permutante-adquirente se presta a devolver la

cosa recibida, al tiempo que se encuentra especialmente legitimado para no atender al cumplimiento de la obligación que sobre

él pesaba a consecuencia de la celebración de la permuta.

8.4. La evicción en la permuta.

El supuesto de hecho previsto en el artículo 1.539, que acabamos de ver, presupone que uno de los contratantes

(precisamente el que no ha entregado cosa ajena) no ha procedido todavía a la entrega de la cosa permutada que a él le

incumbía.

En caso contrario, esto es, si la permuta se ha consumado por parte de ambos contratantes, es obvio que el artículo no

puede encontrar aplicación, sino que el permutante que ha recibido una cosa ajena sólo podrá accionar contra la otra

parte si es objeto de evicción.

Para tal caso, dispone el artículo 1.540 que “el que pierda por evicción la cosa recibida en permuta podrá optar entre

recuperar la que dio en cambio o reclamar la indemnización de daños y perjuicios; pero sólo podrá usar el derecho a

recuperar la cosa que él entregó mientras ésta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos

entretanto sobre ella con buena fe por un tercero”.

En el caso de que el permutante defraudado opte por la restitución de la cosa que él entregó, tampoco está excluida la

correspondiente indemnización de daños y perjuicios si efectivamente se han causado (como ocurrirá en la generalidad

de los casos).

8.5. La permuta de solar por inmuebles a construir.

No son extraños los contratos en los que el dueño de un solar se aviene a transmitir la propiedad del mismo a un

constructor, a cambio de que éste le entregue en el futuro (igualmente en propiedad) una determinada superficie construida

(sean pisos, garajes, locales comerciales).

En general, dicho acuerdo contractual puede ser calificado como permuta, aunque realmente la jurisprudencia duda —o,

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mejor, oscila— entre dicha calificación y la caracterización como contrato atípico, dado que junto a las notas típicas de la

permuta asumen particular relevancia las obligaciones complementarias de proceder a la construcción, que se consideran

propias del contrato de obra.

Tales supuestos de hecho han determinado que fueran objeto de especial atención por parte del Real Decreto 1867/1998, de 4

de septiembre, que introdujo una amplia reforma en el Reglamento Hipotecario. Sin embargo, sucesivas sentencias contencioso-administrativas han ido anulando diversos y muy distintos preceptos de dicha reforma, por lo que, al menos,

debemos dejar apuntada la cuestión.

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TEMA 12 - LOS ARRENDAMIENTOS. 1. NOCIÓN GENERAL DE ARRENDAMIENTO.

El arrendamiento es un contrato que tiene por objeto el disfrute de una cosa, o el servicio prestado por una

persona, a título oneroso. El CC comprende bajo la genérica denominación de contrato de arrendamiento

(arts. 1.542 y ss.) 3 figuras contractuales diversas:

1. el arrendamiento de cosas, 2. el arrendamiento de obras 3. y el arrendamiento de servicios.

Así, se dice que el contrato de arrendamiento es aquel por el que una de las partes se obliga a proporcionar a

la otra, mediante el pago de un precio, el uso y disfrute temporal de una cosa (arrendamiento de cosa), a prestarle temporalmente sus servicios (arrendamiento de servicios) o hacer por cuenta de ella una obra determinada (arrendamiento de obra).

2. LA REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS POR EL CÓDIGO CIVIL.

2.1. Observaciones generales. El CC, tras dictar unas normas comunes a todos los arrendamientos (de cosas, servicios, o de obras), parece ocuparse, en cuanto al arrendamiento de cosas, solo del arrendamiento de "fincas rusticas y urbanas", sin regular el arrendamiento de los demas bienes.

Ahora bien, dados los términos amplios con que el CC define el arrendamiento (o lo conceptúa) y teniendo en

cuenta que sólo se excluyen como materia de este contrato “los bienes fungibles que se consumen con el uso”

(art. 1.545), es claro que también podrán ser objeto de arrendamiento los bienes muebles no fungibles y los

semovientes. A éstos se les deben aplicar, con la debida adaptación y en cuanto lo consienta la especial

naturaleza del objeto, las normas que el CC dicta para los arrendamientos inmobiliarios (arts. 1.546 a 1.574).

El arrendamiento de cosas es definido por el CC como aquel por el que una de las partes, arrendador, se

obliga a dar a la otra, arrendatario, el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto (art. 1.543). A la vista de ello, son elementos esenciales de este contrato:

- la cesión del uso o goce de una cosa

- el precio cierto

- y su duración temporal

Para ser arrendador sólo se requiere la capacidad general para contratar, no exigiéndose ser dueño de la cosa.

Sin embargo, este principio sufre una excepción tratándose de arrendamientos inscribibles en el Registro de la

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Propiedad, pues como éstos producen un cierto efecto real (son oponibles a terceros) traspasan la simple

facultad de administración, y por ello preceptúa el CC que ”los padres o tutores, respecto de los bienes de los

menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial NO podrán dar en

arrendamiento las cosas por término que exceda de 6 años” (arts. 1.548 y 323 CC con respecto de los menores

emancipados), norma que, en el pasado, había que aplicar analógicamente a los demás casos de arrendamientos

inscribibles, o sea, en el caso de anticipo de rentas de tres o más años y en el caso de existencia de pacto

expreso de las partes para que se inscriba el contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad.

2.2. Características generales del arrendamiento.

El arrendamiento de cosas presenta las siguientes características:

1. Es un contrato cuyo objeto exclusivo es transmitir el temporal goce o disfrute de una cosa: no se

cede el dominio de la cosa, sino su utilidad, entregando el arrendador sólo la posesión.

2. Es un contrato consensual, que se perfecciona por el simple consentimiento, quedando vinculadas las

partes sin necesitar la entrega de la cosa o el otorgamiento de formalidad específica.

3. Es un contrato bilateral y oneroso, pues mientras que el arrendatario recibe el goce de la cosa, el

arrendador recibe a cambio el precio o renta (no mediando precio, el contrato se convierte en préstamo de

uso o comodato), con lo que la existencia de un precio cierto se torna en elemento esencial del contrato.

4. Es un contrato conmutativo, pues el valor de las prestaciones de las partes aparece fijado de antemano.

5. Se trata, por último, de un contrato temporal, de duración más o menos extensa, pero en todo caso

determinada (o, por supuesto, determinable, de conformidad con las reglas generales de las obligaciones).

3. CONTENIDO DEL CONTRATO.

Señalaremos las obligaciones más sobresalientes de ambas partes contratantes.

3.1. Obligaciones del arrendador.

Todas las obligaciones impuestas al arrendador se derivan del principio básico de que éste está obligado a procurar

al arrendatario el goce de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure el arrendamiento, en cuanto deberes correlativos al derecho de uso y disfrute del arrendatario.

Así el arrendador estará obligado a:

1. Entregar al arrendatario la cosa u objeto del contrato.

2. Conservar la cosa en estado de servir para el uso a que se la destine y, en consecuencia, a hacer en ella

durante el arrendamiento las reparaciones necesarias (constituyendo no sólo un deber sino un derecho del

arrendador, que puede hacerlas efectivas aun contra la voluntad del arrendatario en el caso de que sean urgentes e inaplazables -art. 1.558-).

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3. Mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento, no pudiendo variar la forma de la cosa

arrendada (art. 1.557) y respondiendo ante el arrendatario de los vicios y defectos que impidan el normal uso y

disfrute, siéndoles aplicables las disposiciones sobre saneamiento de la compraventa (art. 1.553).

4. Abonar al arrendatario los gastos necesarios que éste haya hecho en la cosa.

3.2. Obligaciones del arrendatario.

Como contraposición del uso y disfrute de la cosa arrendada durante un tiempo cierto, y de la obligación del

arrendador de mantenerle en ese derecho, el arrendatario está obligado a:

1. Pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos.

2. Usar la cosa arrendada conforme al uso pactado, y, en defecto de pacto, del que se deduzca de su naturaleza, tolerando las reparaciones urgentes que haga el arrendador.

3. Poner en conocimiento del arrendador (art. 1.559.1) toda usurpación o novedad dañosa y la necesidad de

reparaciones.

4. Responder del deterioro de la cosa (art. 1.563), a no ser que pruebe que fue ocasionado sin su culpa.

5. Devolver la cosa, al concluir el arrendamiento, tal como la recibió, presumiéndose que la recibió en buen

estado.

4. EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO.

4.1. Causas de extinción.

Son causas de extinción del arrendamiento:

1. El cumplimiento del tiempo previsto para el contrato, sin necesidad de requerimiento. Ahora bien, si al

terminar el período temporal concertado el arrendatario continúa disfrutando de la cosa durante 15 días, se

entiende que hay tácita reconducción (es decir, nuevo contrato de arrendamiento) por el tiempo expresado por

el CC con respecto a las fincas rústicas o respecto a las fincas urbanas, salvo que haya habido requerimiento

previo.

2. La pérdida de la cosa arrendada, equiparándose a ella la imposibilidad de goce de la cosa.

3. El incumplimiento de una de las partes (art. 1.556).

4. Extinción del derecho del arrendador (así, por ejemplo, el arrendamiento otorgado por el usufructuario se

resuelve al extinguirse el usufructo).

4.2. El desahucio.

Es la facultad que tiene el arrendador, como consecuencia de algunas causas de extinción del contrato de

arrendamiento de bienes "inmuebles", para proceder judicialmente contra el arrendatario a fin de expulsarlo de

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la finca. Estas causas son las siguientes:

1. Haber expirado el término de duración del arrendamiento.

2. Falta de pago del precio convenido.

3. Infracción de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato.

4. Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan desmerecer.

5. DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE FINCAS RÚSTICAS

Y URBANAS.

5.1 Fincas rústicas.

El arrendatario sólo tendrá derecho a la rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos si

ésta tiene lugar por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos (p. ej., incendio, guerra, peste, terremoto,

inundación insólita), no dando lugar a dicha rebaja la esterilidad de la tierra o el caso fortuito ordinario (arts. 1.575 y

1.576).

Si no se fija su duración, se entiende celebrado el contrato por el tiempo necesario para la recolección de todos los

frutos del año o los que pueda dar de una vez, aunque sean en plazos superiores (art. 1.577).

El arrendatario saliente debe permitir al entrante que lleve a cabo lo necesario a fin de que pueda realizar las

labores preparatorias del año siguiente, y el arrendatario entrante permitirá al saliente la recolección y

aprovechamiento de los frutos (art. 1.578).

5.2. Fincas urbanas.

Si no se ha pactado nada al respecto, se estará a la costumbre del lugar en relación con las reparaciones que han

de ser de cuenta del propietario (art. 1.580).

Si no se estipuló plazo, se entiende hecho el arrendamiento por años, meses o días, según la forma en que se haya

fijado el alquiler (o renta), ya sea éste anual, o mensual o diario (art. 1.581).

Si se arriendan la casa, el almacén o la industria, junto con los muebles, el arrendamiento de éstos se entiende por

el tiempo que dure el arrendamiento de la finca arrendada (art. 1.582).

6. EL SUBARRIENDO Y LA CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO.

Desde la posición del arrendatario el goce de la cosa puede ser transmitido, ya sea mediante subarriendo o

mediante cesión.

• El subarriendo supone un nuevo contrato de arrendamiento, hecho por el arrendatario (que asumirá ahora la

posición de arrendador: subarrendador), y que no altera el contenido del anterior contrato. El CC autoriza al

arrendatario a subarrendar todo o parte de la cosa arrendada, salvo cuando en el contrato de arrendamiento se

prohíba expresamente (art. 1.550).

El CC establece una acción directa a favor del arrendador contra el subarrendatario para reclamarle;

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• de una parte, que el uso y conservación de la cosa arrendada se lleve a efecto por el subarrendatario en la

forma pactada entre arrendador y arrendatario (subarrendador); • y, de otra parte, para reclamarle tb lo que el arrendatario le debe, sobre lo que a su vez el subarrendatario

deba al arrendatario por razón de la renta del subarriendo.

• En la cesión del arrendamiento hay una sucesión en la titularidad del contrato: el cesionario se subroga en la

posición del arrendatario asumiendo hacia el arrendador las obligaciones del cedente. La validez de la

cesión depende del consentimiento del arrendador.

7. LA APLICABILIDAD DEL CÓDIGO CIVIL.

7.1 La “autoafirmación” de las “leyes especiales”.

En realidad, las normas apenas examinadas tienen una aplicación práctica muy relativa, ya que la casi

generalidad de los arrendamientos de bienes inmuebles quedan sometidos a las leyes especiales. Sólo estarán

sometidos al CC (o a la Compilación correspondiente) aquellos arrendamientos que quedan fuera de la

reglamentación especial que a continuación analizaremos:

De este modo están sujetos al CC:

1. Los arrendamientos de bienes muebles y semovientes en general.

2. En cuanto se refiere a arrendamientos de fincas urbanas, los siguientes:

• los de viviendas por temporada (de verano o cualquier otra);

• los de locales para casinos o círculos de recreo;

• el arrendamiento de industria o negocio, entendiéndose que hay tal cuando el arrendatario recibiere,

además del local, el negocio o industria en él establecido, de modo que el objeto del contrato sea NO SOLO

los bienes que en el mismo se enumeren, SINO una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas;

• los arrendamientos de solar, aunque otorguen al arrendatario autorización para construir (arrendamiento ad

aedificandum) • y el arrendamiento de garaje.

3. En cuanto a los arrendamientos de fincas rústicas, los siguientes:

• los celebrados entre parientes en línea recta o entre colaterales hasta el 2º grado (es decir, hermanos),

salvo que se otorguen por escrito su remisión expresa a la LAR;

• los de temporada, inferior al año agrícola;

• los arrendamientos de tierras, labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra a la que

específicamente se refiera el contrato;

• los que tengan por objeto el aprovechamiento de rastrojeras, pastos secundarios, plataneras, montaneras y,

en general, aprovechamientos secundarios, distintos siempre de los principales y compatibles con éstos;

• y los arrendamientos que tengan por objeto la caza.

7.2. La reviviscencia de las normas codificadas.

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Pero claro está que por mucha autocomplacencia que pueda tener el legislador contemporáneo, no resulta fácil

olvidar que los Códigos (y, entre ellos, el civil) son fruto de una experiencia milenaria que de una forma u otra

conviene tener en cuenta de manera cercana, ya sea por las leyes especiales, ya por la propia jurisprudencia.

Así, por ejemplo, STS afirman que “declaramos como doctrina jurisprudencial que la falta de uso de la cosa

arrendada por parte del arrendatario, sin causa justificada y durante un tiempo prolongado, en contratos de

arrendamiento regidos por el CC, integra la causa de desahucio comprendida en el núm. 4 del art. 1569 de dicho

código”.

8. EL ARRENDAMIENTO O CONTRATO DE SERVICIOS. 8.1. Concepto y caracteres. Conforme al art. 1.544, en el denominado arrendamiento de servicios una de las partes {arrendador9} se obliga

a prestar un servicio {presta "su" servicio, arrienda "su" servicio, es dueño del servicio que arrienda, por eso es arrendador} de

carácter material a otra {arrendatario} por precio cierto.

El carácter material del servicio contratado permite distinguir esta figura contractual de la del mandato {mandato

donde creo yo que SI se exige un resultado?, aunque esto lo veremos en tema 18}.

El objeto propio del contrato de servicios consiste en la prestación de una determinada actividad que ha de ser

desarrollada por el arrendador, SIN que éste quede obligado a garantizar la obtención de resultado

alguno (como SI ocurre en el contrato de obra). La obligación del arrendador, pues, es calificable técnicamente

como obligación de hacer.

Son notas características propias del contrato de prestación de servicios:

- Es un contrato consensual: se perfecciona por la mera prestación del consentimiento de las partes {sin

ningun requisito formal adicional}.

1. Es un contrato bilateral y oneroso, dada la existencia de obligaciones recíprocas y la existencia de

remuneración o precio en favor del arrendador. La remuneración puede ser proporcional al tiempo durante

el que se pacta o se prestó el servicio; no obstante, puede darse un precio en atención no al tiempo, sino a

la labor realizada.

•Es un contrato esencialmente temporal, aunque su duración puede ser indefinida. Lo que veta el CC es

que el contrato pueda vincular al arrendador “de por vida”, por considerar que dicha vinculación vitalicia

podría equipararse a situaciones de servidumbre personal o esclavitud que se entienden contrarias al

orden público en el Derecho contemporáneo (art. 1.583: “el arrendamiento hecho por toda la vida es nulo”).

8.2. La regulación legal.

9{{Javi, si tienes dudas, cosa que es normal, sobre porque es arredandor el que presta el servicio, y arrendatario es el que paga, en pag 227 del libro viene en

letra pequeña una breve explicacion, amén del art 1546 CC}}

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Excluido el artículo apenas citado, la regulación del CC sobre el contrato de prestación de servicios es

inexistente, pues el articulado correspondiente (arts. 1.583 a 1.587), inalterado desde 1889, sólo se ocupa del

“servicio de criados y trabajadores asalariados”, éste es el título o rúbrica de la sección que comprende los artículos

indicados, que levanta verdaderas ampollas para cualquier lector contemporáneo {lee estos arts Javi, es

indignante}. En fin, todo un conjunto de despropósitos.

Actualmente la prestación de servicios por los trabajadores asalariados se encuentra sometida a la legislación

laboral y, por consiguiente, sólo de forma absolutamente marginal pueden darse supuestos de contratos de

servicios de naturaleza civil.

8.3. La prestación de servicios correspondientes a las profesiones liberales.

Paradójicamente, frente a la regulación del CC, el campo propio de acción del contrato de prestación de

servicios corresponde en la actualidad al desempeño de las prestaciones propias de los llamados

“profesionales liberales” (p. ej., médicos, economistas, abogados, etc.).

Pueden contratarse tanto los servicios manuales cuanto los puramente intelectuales que correspondan a tales

profesiones. El contrato, además, se regirá por las normas de Derecho civil cuando el servicio no se preste

en las condiciones que harían de él un contrato de trabajo (médico o abogado de empresa, p. ej.).

Ante la inexistencia de concretas normas legales al respecto la jurisprudencia ha estimado que los servicios

característicos de las personas que ejercen profesiones liberales no constituyen más que una modalidad

contractual que es el contrato de arrendamiento de servicios.

La característica onerosidad del contrato sigue estando presente, pero en cierto sentido el requisito del precio

cierto se encuentra en gran parte desvirtuado, en cuanto la necesidad de la previa determinación de su cuantía

está sustituida por la posibilidad de que, posteriormente, pueda quedar establecida por los usos de la profesión de

que se trate.

La acción para reclamar los honorarios profesionales prescribe a los 3 años.

Los servicios de los profesionales liberales NO son siempre y en todo caso objeto de un contrato de

arrendamiento de servicios. En ocasiones, estaremos en presencia de un contrato de obra propio, supuesto

que se da cuando el profesional, mediante una remuneración, se obliga a prestar NO propiamente su actividad,

SINO el resultado producido por la misma {como ocurre p.e. cuando un letrado se compromete a redactar un dictamen o un

traumatologo debe instalar una determinada protesis}. En otras ocasiones, aun cuando estemos en el amplio entorno de las denominadas profesiones o actividades

liberales, cabe igualmente estar ante una relación laboral. {{p.e. por ser de nuestro interes, en lo referente a los graduados en

Dcho, el RD 1331/2006, regula la relacion laboral de caracter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales y colectivos}}

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TEMA 13 LOS ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS.

1. NOCIONES GENERALES: LEGISLACIÓN APLICABLE.

Aunque su número absoluto sea, por supuesto, mucho menor que el de arrendamientos urbanos, el contrato de arrendamiento de fincas

rústicas es muy importante desde el punto de vista económico y social, dado que buena parte de la tierra cultivada está sometida a régimen

de explotación arrendaticia.

Muchos de los problemas socioeconómicos que plantean los arrendamientos rústicos han estado estrechamente ligados con la llamada

“cuestión agraria”, por lo que el legislador patrio, apenas superada la fase de la codificación y finalizado el primer tercio del siglo xx, ha

dedicado a este contrato especial atención, desde los años veinte.

A partir de la integración de España en la Unión Europea (1986), la política agraria común, ha venido a acentuar la importancia de la

legislación especial en la materia, tal y como ha venido ocurriendo durante el pasado s. XX.

En tiempos contemporáneos, la legislación especial ha estado representada fundamentalmente por tres leyes sucesivas y que, si en algunos

aspectos resultan coincidentes, en otros, por el contrario, han partido de principios distintos

1.1. La Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos.

La primera de ellas es la Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980 (Ley 83/1980; BOE de

30 de enero de 1981), impulsada y aprobada por el Gobierno con ocasión de la renovación normativa reclamada por la instauración del

régimen constitucional y con las miras puestas en la (entonces) próxima reincorporación de España al ámbito político europeo. Supuso la

superación de toda la legislación anterior, realizando una urgente tarea de clarificación normativa y manteniendo, en general, la perspectiva

de ofrecer un alto contenido imperativo y protector de los arrendatarios.

1.2. La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.

La segunda de ellas es la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos. Su característica principal radica en aumentar la

liberalización de las tierras y en disminuir el contenido imperativo tradicional de la legislación especial en la materia. No entró en vigor hasta

finales de mayo de 2004, momento en el cual hubo elecciones, por lo que no es de extrañar que una de las novedades legislativas de la

legislatura exija afrontar, de nuevo, la modificación en la materia.

1.3. La Ley 26/2005, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley 49/2003.

En efecto, antes y después del debate parlamentario y la definitiva aprobación de la Ley 49/2003 el Partido Socialista había anunciado, una y

otra vez, su futura derogación en el supuesto de que obtuviera mayoría parlamentaria. Alcanzada ésta, el gobierno presidido por el Sr.

Rodríguez Zapatero pudo cumplir su promesa de varias maneras distintas:

•Podría, en primer lugar, haber dictado un Real Decreto-ley posponiendo la entrada en vigor de la Ley 49/2003 durante un plazo de

tiempo suficiente para proceder al debate parlamentario de una nueva Ley de Arrendamientos Rústicos

- Presentando un proyecto de ley, opción finalmente seguida, que, tras los trámites parlamentarios oportunos, fue aprobado como Ley

26/2005, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.

Al parecer, una decisión personal de la Sra. Vicepresidenta del Gobierno (Fernández de la Vega) impuso la segunda opción que,

técnicamente, sin duda, es la peor de las posibles, pues el breve periodo de aplicación de la Ley 49/2003 y la perpetuación de los contratos

realizados bajo el imperio de la Ley 83/1980 obliga al menos a considerar las siguientes situaciones:

1. Todos los contratos de arrendamiento y de aparcería vigentes en mayo de 2004 seguirán estando regidos, mientras duren, por la LAR

83/1980 o por las disposiciones incluso anteriores, en su caso, ya que LAR 49/2003 no es retroactiva.

2. A los contratos de arrendamientos rústicos celebrados entre finales de mayo de 2004 y primeros de enero de 2006 les resulta de

aplicación la Ley 49/2003.

3. En relación con los contratos celebrados con posterioridad a primeros de enero de 2006 resulta aplicable la Ley 26/2005 o, mejor dicho, la

Ley 49/2003 con las reformas en ella introducidas por la Ley 26/2005.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS.

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Conforme a la LAR 1980, su ámbito territorial es “todo el territorio nacional, sin perjuicio de:

a) La aplicación preferente de los Derechos civiles, forales o especiales en todos los territorios del Estado donde existan normas peculiares al

respecto;

b) La conservación, modificación o desarrollo por las Comunidades Autónomas de las normas de su Derecho civil relativas a las materias

reguladas en esta Ley”.

En parecidos términos, se pronuncia la LAR 2003, que establece que “esta ley será de aplicación en todo el territorio nacional, sin perjuicio

de la normativa de aplicación preferente que dicten las Comunidades Autónomas con competencia en materia de Derecho civil, foral o

especial”.

Con ligeras variantes, la Ley 26/2005 establece que “la presente Ley se dicta al amparo del artículo 149.1.8ª de la Constitución, sin perjuicio

de la aplicación preferente de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan, y de su conservación, modificación y desarrollo

por las Comunidades Autónomas respectivas”.

Por lo que respecta al ámbito objetivo, en idéntico sentido, disponen la Ley de 1980 y el la LAR 2003 (sin modificar por la Ley 26/2005) que

“se considerarán arrendamientos rústicos a los efectos de esta Ley, y quedarán sujetos a los preceptos de la misma, todos los

contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas para su aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal, a

cambio de precio o renta”, siendo indiferente la calificación que de dicho contrato realicen las partes, así como la circunstancia de incluir

construcciones o edificaciones u otros elementos destinados a la explotación, o que el precio consista en una cantidad alzada para todo el

tiempo de arrendamiento o, en todo o en parte, en la mejora o transformación del fundo arrendado.

En relación con los contratos excluidos del ámbito de aplicación de la LAR, dada su vigencia de futuro, vamos a considerar preferentemente

la LAR 2003, conforme a la cual resulta inaplicable a las siguientes categorías de contratos:

1) No se considerarán arrendamientos rústicos los contratos de recolección de cosechas a cambio de una parte de los productos ni, en

general, los de realización de alguna faena agrícola claramente individualizada, aunque se retribuya o compense con una participación en los

productos o con algún aprovechamiento singular.

2) Quedan exceptuados de esta ley:

a) Los arrendamientos que por su índole sean sólo de temporada, inferior al año agrícola.

b) Los arrendamientos de tierras labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra o para la plantación a la que

específicamente se refiera el contrato.

c) Los que tengan por objeto fincas adquiridas por causa de utilidad pública o de interés social, en los términos que disponga la

legislación especial aplicable.

d) Los que tengan como objeto principal: 1. Aprovechamientos de rastrojeras, pastos secundarios, praderas roturadas, montaneras y, en general, aprovechamientos

de carácter secundario.

2. Aprovechamientos encaminados a semillar o mejorar barbechos. 3. La caza.

4. Explotaciones ganaderas de tipo industrial, o locales o terrenos dedicados exclusivamente a la estabulación del ganado.

5. Cualquier otra actividad diferente a la agrícola, ganadera o forestal.

e) Los arrendamientos que afecten a bienes comunales, bienes propios de las corporaciones locales y montes vecinales en mano

común, que se regirán por sus normas específicas.

3) De otro lado:

1. Tampoco se aplicará esta ley a los arrendamientos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de

conformidad con el títuo I de la misma, o aquellos que tengan por objeto, inicial o posteriormente, fincas en que concurran alguna de

las circunstancias siguientes:

a) Constituir, conforme a la legislación específica, suelo urbano o suelo urbanizable al que se refiere el artículo 27.1 de la

Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

b) Ser accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rústico, siempre que el rendimiento distinto del rústico

sea superior en más del doble a éste.

c) Tener, por cualquier circunstancia ajena al destino agrario, un valor en venta superior al doble del precio que normalmente corresponda en la comarca o en la zona a las de su misma calidad o cultivo.

2. Si, vigente el contrato, sobreviniera alguna de las circunstancias determinadas en el apartado anterior, el arrendador podrá poner

término al arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 25, mediante un plazo de preaviso de un año. Ello se aplicará

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igualmente al arrendamiento de explotaciones, cuando las circunstancias contempladas afecten a las fincas que las integran o a

otros de sus elementos en una proporción superior al 50 por 100.

3. PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA LEGISLACIÓN ESPECIAL.

3.1. La Ley de 1980.

En la LAR 1980 debe resaltarse la protección de la situación jurídica del arrendatario; considerando, por ello nulas, y teniendo por no puestas

las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del arrendatario, las normas de la Ley, salvo en los casos en que ésta expresamente lo autorice.

No se pueden imponer al arrendatario condiciones o prestaciones diferentes de las que le son propias conformes a dicha Ley, ni gastos por

reparaciones u otros conceptos que por Ley no le correspondan. Así pues, la LAR 1980 tiene un claro carácter imperativo: “Sólo serán

renunciables los derechos del arrendatario desde el momento en que pueden ser ejercitables. La renuncia deberá constar en documento

público” (art. 11; en cambio, los derechos del arrendador son renunciables con arreglo a las normas ordinarias).

Igualmente debe ser destacada en la LAR 1980 la fuerte intervención administrativa que se manifiesta en la regulación de la forma del

contrato, pues si bien es inicialmente libre, el art. 20 de la LAR establece a renglón seguido que “la Administración competente establecerá,

con las variaciones que para cada comarca se determinen, contratos-tipos para su formalización por escrito, y en ellos se harán constar los

derechos y deberes de ambas partes”.

3.2. La Ley de 2003.

La característica principal de la LAR 2003, por el contrario, radica en establecer una “flexibilización del régimen de los arrendamientos

rústicos en España” y en procurar la máxima “movilidad de la tierra”, procurando un redimensionamiento de las explotaciones agrarias que

permita una mayor productividad. Implica ello, en primer lugar, que la especial protección del arrendatario pasa a ser un recuerdo histórico,

restringiendo a un ámbito muy limitado el contenido imperativo de la ley y acentuando, por el contrario, la autonomía de la voluntad de las

partes.

Se abrevian los plazos de la duración mínima del contrato de arrendamientos rústicos; su suprime la exigencia de que el arrendatario sea un

profesional de la agricultura; se derogan los derechos de adquisición preferente; etc.

Los contratos deberán constar por escrito, pudiendo las partes compelerse a formalizarlos en documento público y a proceder al

correspondiente inventario de los bienes arrendados, aunque creemos que semejante mandato no conlleva la ineficacia de eventuales

contratos verbales, que la jurisprudencia considerará válidos, conforme a las reglas generales del Derecho de la contratación.

3.3. La Ley de 2005.

Los ejes fundamentales de la Ley de 2005 consisten en integrar dentro de la LAR el período de duración quinquenal de los contratos, que

regía con anterioridad (como veremos más adelante) y en reinstaurar la vigencia de los derechos de adquisición preferente otorgados o

reconocidos tradicionalmente a los arrendatarios, al menos a aquellos arrendatarios que ostenten la condición de agricultor profesional.

4. LAS REGLAS SOBRE CAPACIDAD DE LAS PARTES. En la LAR 1980, en cuanto a la capacidad del arrendador para dar fincas en arrendamientos sujetos a la Ley, se exige la misma capacidad

que para enajenarlas: es preciso, pues, ser mayor de edad y no sufrir restricción alguna de la capacidad de obrar. La capacidad de los

representantes legales de los menores para dar en arrendamiento rústico las fincas de los representados queda limitada temporalmente al

tiempo que falta para que dichos menores alcancen la mayoría de edad, no siendo prorrogables los ya vencidos al alcanzar dicha mayoría.

Respecto de la capacidad para ser arrendatario sólo pueden ser arrendatarios (o, en su caso, subarrendatarios) de fincas rústicas los

“profesionales de la agricultura” (concepto nuevo acuñado por la LAR 1980) nacionales de cualquier Estado miembro de la Comunidad

Económica Europea, o de aquellos Estados que apliquen a los españoles el principio de reciprocidad en esta materia. Se entiende por

“profesional de la agricultura” la persona natural que se dedique o vaya a dedicarse de manera preferente a las actividades de

carácter agrario y se ocupe de manera efectiva y directa de la explotación (sin utilizar asalariados más que circunstancialmente o

mediando justa causa impeditiva del cultivo personal) y, en segundo lugar, las cooperativas agrarias, sociedades anónimas de transformación

u otras formas de asociación de agricultores, los sindicatos agrarios, el IRYDA u organismos similares de las Comunidades Autónomas, y

otras entidades públicas que estén facultadas conforme a sus normas reguladoras para la explotación de fincas rústicas (art. 15), es decir,

las personas jurídicas profesionales de la agricultura.

El tenor literal del art. 15 LAR 1980, ha sido modificado por la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias

(en adelante, LEA). Conforme a la nueva redacción, se entiende por profesional de la agricultura:

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a) La persona mayor de edad o emancipada que se dedique o vaya a dedicarse a actividades de carácter agrario y se ocupe de

manera efectiva y directa de la explotación, como agricultor profesional.

b) Las sociedades cooperativas agrarias de explotación comunitaria de la tierra o de trabajo asociado dentro de la actividad agraria.

c) Las sociedades agrarias de transformación u otras sociedades civiles, laborales y otras mercantiles, cuyas acciones (en caso de

ser anónimas) sean nominativas y cuyo objeto exclusivo sea el ejercicio de la actividad agraria.

d) Las entidades y organismos de las Administraciones Públicas que estén facultados para la explotación o subarriendo de fincas

rústicas.

Se establece un límite a la posibilidad para ser arrendatario a la persona física titular de una explotación agraria o varias cuyas dimensiones

no pueden exceder en ningún caso de 500 hectáreas de secano y 50 de regadío; si se trata de una Sociedad, se considerará que cada socio

es arrendatario del número de hectáreas que resulte de aplicar a la superficie total arrendada por la Sociedad el porcentaje de participación

de aquél en el capital social. Dicha limitación superficial no es aplicable a las Entidades Públicas.

La LAR 2003 adopta como puntos de partida otros principios, en gran medida radicalmente antagónicos. La norma fundamental al respecto

se caracteriza por limitarse a requerir la mera capacidad contractual tanto respecto del arrendador cuanto del arrendatario: “podrán

celebrarse arrendamientos rústicos entre personas físicas o jurídicas. En el caso de las personas físicas, se precisa únicamente la capacidad

de contratar conforme al derecho común” (art. 9.1)

La LAR 2005 reforma el concepto de “profesionalidad agraria”, del art.9:

a) A los arrendatarios que sean personas físicas se les exige que respondan al perfil de “agricultor profesional”, habiendo de

obtener el duplo del salario mínimo interprofesional y teniendo una “dedicación directa y personal a esas actividades (que)

suponga, al menos el 25 por 100 de su tiempo de trabajo”.

b) Pueden ser arrendatarias en todo caso las cooperativas agrarias, las sociedades agrarias de transformación y las comunidades

de bienes, así como las entidades propias de las Administraciones Públicas.

c) Se reafirman los límites de extensión territorial de las explotaciones agrarias previstos en la LAR 1980 en creación con el

arrendatario.

5. RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE LOS ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS.

5.1. La renta o precio del arrendamiento.

A) Reglas generales.

En principio, la renta será la que estipulen libremente las partes y deberá fijarse en dinero. Caso de que se fije en especie, cualquiera de las

partes podrá pedir que se convierta la renta en dinero a tenor del índice de precios de productos agrícolas establecido por el Ministerio de

Agricultura.

La renta se pagará por años o con arreglo a las costumbres del lugar; en el caso de pago de cantidad alzada para todo el tiempo del

arrendamiento, se dividirá por la duración pactada para determinar la cantidad que habrá de ser pagada anualmente como renta a los solos

efectos de establecer el momento de pago.

Queda prohibido el pago anticipado de rentas por más de un año, pudiendo reclamar el arrendatario el duplo de las cantidades

indebidamente anticipadas si demostrase que el arrendador obró de mala fe.

En cuanto al lugar del pago, en defecto de pacto será en la morada o casa del arrendatario.

B) Actualización.

Las partes podrán actualizar la renta para cada anualidad por referencia al último índice anual de precios de los productos agrícolas y, en

defecto de acuerdo, cualquiera de las partes podrá pedir después que se añada al contrato la “cláusula de actualización”, previo preceptivo

intento de avenencia ante la Junta Arbitral de arrendamientos rústicos que la Ley instituye.

C) Revisión.

Transcurrido el primer año de vigencia del contrato, cualquiera de las partes podrá pedir la “revisión de renta”, por ser ésta superior o inferior

a la usual en el lugar para fincas análogas. Dicha revisión sólo tendrá efectos respecto de los vencimientos posteriores a la demanda. En las

revisiones no se tendrán en cuenta los incrementos de producción imputables a la inciativa del arrendatario o las mejoras cuyo costo hubiera

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él anticipado. La LAR contempla una revisión extraordinaria por lesión superior al 15% de la renta justa a consecuencia de la modificación de

las circunstancias que influyeron en su determinación; si la solicitud es formalizada por el arrendador, el arrendatario puede optar por la

cesación del arrendamiento.

D) Reducción.

Procederá la “reducción” e incluso la “exoneración de la renta” cuando por caso fortuito o fuerza mayor, y tratándose de riesgos

ordinariamente no asegurables, se perdiere antes de terminar todas las operaciones de recolección más de la mitad de los productos que

ordinariamente produzca la finca. La renta se reducirá en igual porcentaje en que hayan quedado reducidos los productos de la finca,

teniéndose siempre en cuenta, al estimarlos, la indemnización recibida y, en su caso, la repercusión a que se refiere el art. 36 (art. 44).

Igualmente procede la reducción de la renta en los supuestos de disminución de la productividad no imputable al arrendatario, mientras dure

la misma.

El derecho de reducción exige notificación fehaciente del siniestro al arrendador en el plazo de treinta días desde su producción.

5.2. Gastos y mejoras.

Al arrendador le incumben las mejoras o inversiones que hayan de realizarse sobre la finca arrendada, y al arrendatario, las demás

inversiones o mejoras impuestas al empresario agrícola. Se establece la presunción de que las mejoras hechas en la tierra han sido

realizadas por el arrendatario, salvo prueba en contrario.

Las obras y reparaciones necesarias a fin de conservar la finca en estado de servir para el aprovechamiento a que se destinó en el contrato

son de cuenta del arrendador, sin tener derecho por ello a elevar la renta. Puesto en conocimiento del arrendador la necesidad de dichas

obras, si no las realizare, el arrendatario puede optar entre exigir judicialmente la ejecución de aquéllas, reducir la renta en proporción a la

reducción de la finca, o realizarlas por su cuenta pudiendo reintegrarse mediante compensación con las rentas pendientes, siempre que

medie informe favorable del IRYDA sobre la necesidad e importe de las obras. En cualquier caso podrá reclamar además la indemnización

de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del arrendador.

El arrendador no viene obligado a realizar los gastos necesarios cuando, por causa de fuerza mayor, sufre daños no indemnizados o no

indemnizables cuya reparación tenga un coste superior a una anualidad de renta, pudiendo optar el arrendatario entre rescindir el contrato o

continuar con la disminución proporcional de la renta.

En caso de reparaciones urgentes podrá el arrendatario realizarlas sin necesidad de requerir previamente al arrendador, con derecho a

reintegrarse después, incluso mediante compensación del pago de renta si concurre el informe favorable del IRYDA. El supuesto no ha sido

objeto de contemplación normativa expresa por parte de la LAR 2003, debiendo considerarse ahora integrado en la regla general del artículo

18.2. La LAR 2005 ha modificado el art. 20.2 y 20.4 que queda redactado del siguiente modo:

“2. El arrendatario no puede, salvo acuerdo expreso entre las partes, hacer desaparecer las paredes, vallas, setos vivos o muertos, zanjas y

otras formas de cerramiento o cercado del predio arrendado, si separan dos o más fincas integradas en una misma unidad de explotación,

salvo en los tramos necesarios para permitir el paso adecuado de tractores, maquinaria agrícola y cuando las labores de cultivo lo requieran,

sin perjuicio de lo que establezca la legislación sobre protección del medio ambiente y protección del patrimonio histórico y de la obligación

de devolver las cosas al término del arriendo tal como las recibió, de conformidad con lo dispuesto en el art.1.561 CC.

4. Finalizado el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a pedir una indemnización al arrendador por el aumento del valor

de la finca arrendada por las mejoras realizadas, siempre que éstas se hayan efectuado con el consentimiento del arrendador”.

5.3. Duración del contrato.

Según la LAR 1980, el arrendamiento tendrá una duración mínima de seis años. Terminado el plazo contractual (es decir, los seis años o, en

su caso, el plazo mayor que se haya pactado) el arrendatario tendrá derecho a una primera prórroga por seis años y a prórrogas sucesivas

de tres años cada una, entendiéndose que utiliza este derecho si, al terminar el plazo inicial o el de cada prórroga, no renuncia a seguir en el

arrendamiento. El arrendatario tiene derecho a poner fin al contrato al término de cada año agrícola, dando al arrendador un preaviso de seis

meses.

En todo caso, el tiempo total de prórrogas legales no excederá de quince años, transcurridos los cuales se extinguirá el contrato y el

arrendador podrá arrendar nuevamente la finca a quien tuviera por conveniente. El arrendador podrá oponerse a cualquiera de las prórrogas

legales, siempre que se comprometa a cultivar directamente la finca arrendada durante seis años, por sí o por su cónyuge, o para que la

cultive uno de sus descendientes.

El incumplimiento de estas condiciones dará derecho al arrendatario a la reanudación del arrendamiento sin computar el tiempo de

interrupción, así como la correspondiente indemnización.

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Por lo que respecta al denominado contrato de larga duración, será al menos de dieciocho años, y el arrendador, al terminar el plazo

pactado, podrá recuperar la finca sin sujeción a ningún requisito o compromiso, salvo la necesaria notificación fehaciente con un año de

antelación.

La LEA, por su parte, restringe la duración de los arrendamientos rústicos que se celebren a partir de su entrada en vigor (26 de julio de

1995), pues, aunque sigue otorgando al arrendatario prórrogas trienales, limita la duración mínima a cinco años y permite al arrendador

recuperar la finca al término del plazo contractual, sin sujeción a ningún requisito o compromiso, salvo el de notificarlo fehacientemente al

arrendatario, al menos, con un año de antelación.

La LAR 2003 explica que uno de los aspectos fundamentales de la nueva norma es la duración del arrendamiento, acortando incluso el plazo

de cinco años a tres, y estableciendo un sistema de prórrogas tácitas por tres años.

La LAR 2005 ha sustituido cualquier referencia temporal al plazo trienal por el plazo quinquenal, de manera que a partir de enero de 2006, la

duración temporal de los contratos de arrendamiento rústico, así como de cualesquiera de sus prórrogas, vuelve a ser nuevamente la de

cinco años.

5.4. Modificación subjetiva del contrato.

A) Cesión y subarriendo.

Con la LAR 1980, salvo supuestos excepcionales, la cesión de los derechos del arrendatario o el subarriendo serán nulos, constituyendo

además causa de desahucio.

Dichas excepciones son:

a) El subarriendo entre labradores o ganaderos residentes en la comarca sobre fincas hasta entonces integradas en la explotación del

arrendatario, siempre que se produzcan circunstancias extraordinarias ajenas a su voluntad que impidan temporalmente el cultivo de las

fincas. La renta del subarriendo no podrá exceder de las del arrendamiento, ni el plazo podrá ser superior a tres años.

b) El subarriendo en caso de mejoras a que se refieren los artículos 61 y 62.

c) El subarriendo de temporada de la vivienda que sea parte integrante de la finca rústica arrendada y los subarriendos que tengan por objeto

aprovechamientos secundarios de la finca.

d) Los subarriendos pactados en favor del cónyuge o de descendientes.

e) La cesión al IRYDA o a otros Organismos similares de las Comunidades Autónomas.

f) La aportación del uso y disfrute de la tierra a algunas Entidades del artículo 15.b).

“Para la cesión y el subarriendo, se estará a lo pactado por las partes y, en todo caso, deberá referirse a la totalidad de la finca o explotación,

y deberá otorgarse por todo el tiempo que reste del plazo del arrendamiento por una renta que no podrá ser superior a la pactada entre

arrendador y arrendatario. El arrendatario no podrá ceder o subarrendar la finca o explotación sin el consentimiento expreso del arrendador”

(art. 23).

La LAR 2005 ha añadido un nuevo párrafo al art. 23 del siguiente tenor: “Dicho consentimiento no será necesario cuando la cesión o

subarriendo se efectúe a favor del cónyuge o de uno de los descendientes del arrendatario. No obstante, el subrogante y el subrogado

notificarán fehacientemente al arrendador la cesión o el subarriendo, en el plazo de 60 días hábiles a partir de su celebración”.

B) Subrogación.

La LAR 1980 contempla la misma en favor del cónyuge del arrendatario o a uno de sus descendientes si es profesional de la agricultura y, en

su caso, cultivador personal. Es requisito indispensable la notificación fehaciente hecha por subrogante subrogado al arrendador.

También contempla la adquisición de la finca arrendada por tercero hipotecario, quien continuará quedando subrogado en todos los derechos

y obligaciones del arrendador. El supuesto ahora, bajo la LAR 2003, se encuentra contemplado expresamente en el art. 22, conforme al cual

“el adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos

y obligaciones del arrendador, debiendo respetar el plazo que reste de la duración mínima del contrato o la de la prórroga tácita que esté en

curso”.

Con la LAR 2005 se han incorporado ocho nuevos párrafos para regular la “resurrección” de los derechos de adquisición preferente a favor

del arrendatario.

C) Sucesión hereditaria.

La LAR 1980 contemplaba el supuesto de que, producida la sucesión hereditaria del arrendatario, tendrían derecho a continuar en el

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arrendamiento: el legitimario o cooperador de hecho en el cultivo de la finca que designe el arrendatario en su testamento; el cónyuge

supérstite; el heredero o legatario que fuere subarrendatario de la finca o cooperador en su cultivo, o cualquiera de los restantes herederos

(art. 79).

Si son varias las personas con igual derecho a suceder, será preferido el designado por la mayoría, debiendo comunicarse al arrendador en

un plazo de dos meses a contar desde el fallecimiento. En defecto de comunicación, la elección será realizada por el arrendador (art. 80.1).

Si existe pluralidad de arrendatarios, al fallecimiento de cualquiera de ellos, exista sucesor o no, no se verá alterada la continuidad del

arrendamiento ni su carácter indivisible (art. 80.2).

El supuesto no es regulado de manera específica como un supuesto de modificación subjetiva en la LAR 2003. Curiosamente, considera que

el fallecimiento del arrendatario es una “causa de terminación del arrendamiento” aunque “quedando a salvo el derecho de sus sucesores

legítimos”.

5.5. Tanteos y retractos.

En toda enajenación inter vivos de fincas rústicas arrendadas, el arrendatario tendrá derecho de tanteo y retracto o de adquisición preferente.

El transmitente debe notificar de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar la finca, indicando las condiciones de la

enajenación, el precio y el nombre y circunstancias del adquirente (arts. 86 y 87 LAR 1980). El plazo establecido para el ejercicio del tanteo

es de 60 días hábiles desde que se hubiere recibido la referida notificación; para el retracto, también 60 días hábiles desde que se hubiere

tenido conocimiento de la transmisión. Como excepción, no procederá el derecho de tanteo y retracto en caso de transmisiones a título

gratuito, cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, o su cónyuge; y cuando se permuten fincas rústicas de

pequeña extensión.

La LAR 2003 optó por suprimir enteramente los derechos de adquisición preferente a favor de los arrendatarios de fincas rústicas

Por otra parte, como ya sabemos, uno de los ejes cardinales de la LAR 2005 radica en la reinstauración de los derechos de adquisición

preferente a favor de los arrendatarios, habiéndose recuperado en su conjunto la totalidad de las normas integradas en los arts. 86 y ss. de la

LAR 1980.

5.6. Extinción del contrato.

A) Resolución.

La resolución del contrato se encuentra regulada en la LAR 1980 en los arts. 75 a 78 en los términos siguientes. El contrato podrá resolverse

a instancia del arrendador por cualquiera de las causas siguientes: - falta de pago de la renta.

- incumplimiento grave de la obligación de mejorar o transformar la finca o destinarla a fines distintos de los señalados en el art 1. de

la Ley. - arrendar, ceder o subrogar, en contra de las normas que antes vimos.

•causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia.

•perder el arrendatario su condición de profesional de la agricultura.

Por su parte, en parecido (aunque no idéntico) sentido, el art. 25 de la LAR 2003 regula la resolución del arrendamiento a instancia del

arrendador estableciendo que el contrato podrá resolverse en todo caso a instancia del arrendador por alguna de las causas siguientes:

a) Falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas a la misma, añadiendo “sin perjuicio del derecho de enervación {=igualar

la oferta} de la acción de desahucio en los mismos términos previstos en las leyes procesales para los desahucios de fincas

urbanas”.

b) Incumplir gravemente la obligación de mejora o transformación de la finca, a las que el arrendatario se hubiese comprometido en

el contrato y a aquellas otras que vengan impuestas por norma legal o resolución judicial o administrativa.

c) No explotar la finca, aun parcialmente, o destinarla, en todo o en parte, a fines o aprovechamientos distintos a los previstos

contractualmente, salvo en los casos impuestos por programas y planes, cuyo cumplimiento sea necesario para la percepción de

ayudas o compensaciones en aplicación de la normativa estatal, autonómica o comunitaria aplicable.

d) Subarrendar o ceder el arriendo con incumplimiento de alguno de los requisitos del art. 23.

e) La aparición sobrevenida de alguna de las circunstancias contempladas en el art. 7.1.

f) Causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia manifiesta».

B) Extinción.

En la LAR 1980 se extingue el arrendamiento, y el arrendador puede realizar el desahucio: por expirar el período contractual, si el

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arrendatario hubiere renunciado al derecho de prórroga, salvo que hubiera tácita reconducción; y, finalmente, por expirar el período de tácita

reconducción.

Por último el arrendamiento se extingue por pérdida total de la finca arrendada; si la pérdida es parcial, el arrendatario puede optar entre

continuar con reducción proporcional de la renta o pedir la resolución del contrato; si la pérdida se debiera a culpa o dolo de una de las

partes, tendrá la otra derecho a la indemnización correspondiente.

La LAR 2003, además, contempla como causas de terminación del arrendamiento las siguientes:

• Por expiración del término convencional o legal y de la prórroga, en su caso.

a.Por mutuo acuerdo de las partes.

•Por desistimiento unilateral del arrendatario, al término del año agrícola, notificándoselo al arrendador con un año de antelación.

•En los arrendamientos efectuados a favor de personas jurídicas o de comunidades de bienes, desde el momento mismo en que se

extinga la persona jurídica o la comunidad.

- Por resolución del derecho del arrendador.

- Mediante resolución o rescisión del contrato en los supuestos legalmente contemplados.

C) Expropiación.

El art. 100 LAR 1980 contempla la composición de intereses entre arrendatario y arrendador para el caso de expropiación total o parcial. De

esta forma el arrendatario puede reclamar del expropiante el importe de una renta anual actualizada y la cuarta parte de dicha renta por cada

año que falte para la expiración del contrato; el importe de lo que el arrendador deba por mejoras; el importe de las cosechas pendientes; las

correspondientes indemnizaciones; que la expropiación sea total cuando la parte de la finca no expropiada resulte antieconómica para la

explotación.

El expropiante descontará al arrendador del justo precio de la expropiación lo que haya de pagarse al arrendatario por gastos y mejoras cuyo

importe corresponda abonar al arrendador. El tenor normativo del art. 100 LAR 1980 se ha mantenido exactamente en la LAR 2003.

6. LOS ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS HISTÓRICOS.

Según la Ley 1/1992, de 10 de febrero, de Arrendamientos Rústicos Históricos, “la denominación de arrendamientos rústicos históricos se ha

empleado, tradicionalmente, para designar aquellos arrendamientos anteriores al CC y los que se concertaron con anterioridad a la

publicación de la Ley de 15 de marzo de 1935, siempre que, tanto en uno como en otro caso, el actual arrendatario traiga causa del primitivo

arrendatario. No obstante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 83/1980 y en la Ley 1/1987, de 12 de febrero, por la que se prorrogan

determinados arrendamientos rústicos, se deben considerar también como arrendamientos rústicos históricos aquellos que hayan sido

concertados con anterioridad al 1 de agosto de 1942, siempre que la renta hubiera sido regulada por una cantidad de trigo no superior a 40

quintales métricos y en los que la finca venga siendo cultivada personalmente por el arrendatario”. No se perderá la consideración de

arrendamientos rústicos históricos por el hecho de que las partes hayan establecido algún pacto que modifique la renta u otros elementos o

condiciones del contrato primitivo, siempre que se mantenga constante el arrendamiento sobre todas o parte de las fincas arrendadas.

Los arrendamientos rústicos históricos vigentes a la entrada en vigor de la presente ley quedan prorrogados hasta el 31 de diciembre de

1997; finalizada dicha prórroga, será posible otra complementaria si el arrendatario cultivador personal tuviere cincuenta y cinco años a la

entrada en vigor de la Ley 1/1992 hasta su jubilación o la situación de invalidez permanente, y, como máximo, hasta los sesenta y cinco años

de edad. En ninguna de las prórrogas será posible el ejercicio del derecho de subrogación la LAR.

Lo más importante de la Ley 1/1992 es su carácter subsidiario respecto de la legislación civil, foral o especial, en esta materia dictada al

amparo del artículo 149.1.8ª de la Constitución

La LAR 2003 declara derogadas expresamente las Leyes 83/1980 y 1/1987, así como el artículo 28 de la LEA o Ley 19/1995, pero no

contiene referencia alguna a la Ley 1/1992. Luego, a juicio de Lasarte, la Ley 1/1992 no ha sido derogada, sino que sigue siendo plenamente vigente

7. LA APARCERÍA AGRARIA.

En virtud de la aparcería, una persona se obliga a ceder a otra el disfrute de ciertos bienes o elementos de una explotación agraria a

cambio de una parte alícuota de los frutos o utilidades que produzca.

7.1. La aparcería en la Ley 83/1980.

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La LAR 1980 la caracteriza como contrato por el que el “titular de una finca rústica cede temporalmente, para su explotación agraria, el

uso y disfrute de aquélla o de algunos de sus aprovechamientos, aportando al mismo tiempo un 25 por 100 como mínimo del valor

total del ganado, maquinaria y capital circulante, y conviniendo con el cesionario en repartirse los productos por partes alícuotas,

en proporción a sus respectivas aportaciones” (art. 102), sin que influya en su calificación la denominación dada por las partes, ni la

circunstancia de que en el contrato se incluyan además edificaciones, construcciones u otros elementos destinados a la explotación, se

encuentren o no sitos en las fincas objeto de aparcería (art. 103).

A) Aparcería y arrendamiento parciario.

Sin la aportación mínima de un 25 por 100 por parte del cedente, el contrato no se puede calificar de aparcería, sino que recibe la

denominación de “arrendamiento parciario”, y se regirá por las normas contenidas en el art. 101 de la Ley. Dicho arrendamiento parciario

tiene como especialidades respecto de la normativa del arrendamiento rústico: las mejoras realizadas por el arrendatario supondrán la

elevación de la participación en proporción a la mayor productividad conseguida según determine la Junta Arbitral de Arrendamientos

Rústicos (art. 121.4); las partes contribuirán al seguro concertado proporcionalmente a sus participaciones; en caso de expropiación el

importe de renta a satisfacer será de un quinquenio en lugar de la cuarta parte del art. 100.a); se establece como causa de resolución a

instancia del arrendador el fraude o la deslealtad del arrendatario en la valoración o la entrega al arrendador de los frutos que le

correspondan; la conversión en arrendamiento ordinario a solicitud de cualquiera de las partes en un plazo de dos meses anteriores al

comienzo del año agrícola.

B) Régimen de la aparcería en la Ley 83/1980.

Se parte de una doble presunción: que el cedente es cultivador directo y la ausencia de relación laboral entre cedente y cesionario.

Los productos deben repartirse por partes alícuotas y el reparto se practicará en el tiempo y forma convenidos; en su defecto, según la

costumbre del lugar; y, en su defecto, anualmente o al terminar la recolección del fruto (art. 112).

El contrato debe constar necesariamente por escrito. Los anticipos realizados por el cedente al aparcero para que éste pueda realizar las

aportaciones que le son propias gozan de la preferencia crediticia del artículo 1.922.6CC. Sin embargo, el anticipo hecho a cuenta de la

cosecha futura está prohibido.

Respecto de los frutos separados sobre los que ambas partes tengan participación se consideran bienes comunes, no pudiendo ser retirados

por uno sin el consentimiento del otro, salvo pacto en contrario. En cualquier caso, los frutos no pueden ser adjudicados al acreedor del

aparcero o del cedente sin mediar la previa liquidación anual de la aparcería (art. 113).

Corresponde al cedente el pago de los gravámenes, contribuciones, impuestos y arbitrios que recaigan sobre la finca, y al aparcero los que

recaigan sobre los productos (art. 114).

El plazo mínimo de duración del contrato de aparcería será el necesario para completar una rotación o ciclo de cultivo. La Ley no contempla

derecho a prórroga por parte del aparcero.

En orden al acceso de la propiedad por el aparcero, en toda enajenación inter vivos de la finca, tendrá derecho a acceder a la propiedad

mediante el ejercicio de los derechos de tanteo, retracto y de adquisición preferente, con los mismos requisitos, condiciones y efectos que el

arrendatario de fincas rústicas.

Las causas de extinción de la aparcería son las siguientes: la terminación del plazo pactado o el que rija consuetudinariamente; el

incumplimento grave de las obligaciones del aparcero; la falta de entrega al cedente de la parte de los productos obtenidos que le

corresponda; deslealtad o fraude del aparcero en la valoración o entrega al cedente de los frutos que le correspondan o en la de los gastos

necesarios para su obtención; cualquier otra causa pactada o que derive de los usos locales; y las causas de extinción del arrendamiento.

7.2. La aparcería en la Ley 49/2003.

La LAR 2003 ha simplificado notoriamente el régimen jurídico de la aparcería agraria. Se suprime el requisito de que el titular de la finca

aporte, al menos, un 25 por 100 del valor total de la maquinaria, ganado y capital circulante, suprimiendo así la distinción entre aparcería y

arrendamiento parciario. Se introduce una referencia a la aparcería asociativa remitiendo su regulación, a falta de pacto, al contrato de

sociedad (art. 32).

Entre el titular de la finca o de la explotación y el aparcero habrá un reparto de los productos por partes alícuotas, que necesariamente

habrán de ser proporcionales a sus respectivas aportaciones, que habrán de valorar las partes en el momento de celebración del contrato.

El contrato se regirá por las normas propias adoptadas por las partes, la legislación que resulte aplicable (común o foral) y, de manera

supletoria, lo regulado en la LAR 2003 en relación con la capacidad de las partes, la forma del contrato y los gastos de mejoras.

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Sigue vivo, en cambio, el principio de que la aparcería no supondrá relación laboral alguna entre cedente y cesionario (art. 28.2). También la

limitada duración de la aparcería que, en principio, será de un año agrícola o de una rotación o ciclo de cultivo cuando el objeto de la

aparcería radique en la realización de un cultivo determinado (art. 31).

Finalmente, la LAR 2003 considera que deben calificarse como “aparcería asociativa” los “contratos parciarios en que dos o más

personas aporten o pongan en común el uso y disfrute de fincas, capital, trabajo y otros elementos de producción, con la finalidad

de constituir una explotación agrícola, ganadera o forestal, o de agrandarla, acordando repartirse el beneficio que obtengan

proporcionalmente a sus aportaciones” (art. 32).

7.3. La aparcería en la Ley 26/2005.

El régimen establecido en la LAR 2003 se ha en la LAR 2005, con alguna ligerísima variante.

En cambio, quizá merezca la pena detenerse en la incorporación de un nuevo párrafo tercero al artículo 31, que reza así: “A la finalización del

contrato de aparecería, si el titular de la finca pretende realizar un contrato de arrendamiento, el aparcero tendrá derecho preferente, en

igualdad de condiciones, a suscribir el nuevo contrato de arrendamiento. Asimismo tendrá derecho a las prórrogas que en esta ley se

establecen, deduciendo de las mismas el tiempo que hubiera durado la aparcería”.

Obsérvese que se trata de un “derecho preferente” para devenir arrendatario, en el caso de que el titular de la finca desee arrendarla, pero no

propiamente de un derecho preferente para adquirir, mediante tanteo o retracto, la finca, como ocurriera bajo la vigencia de la LAR 1980.

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TEMA 14 - LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS CON ANTERIORIDAD A LA LEY 29/1994, DE 24 DE NOVIEMBRE.

1. INTRODUCCIÓN.

El problema de la escasez de viviendas y habitaciones producida por el aumento de la población y el éxodo rural hacia las ciudades

industriales, agudizado en el mundo después de las dos guerras mundiales y en España, de forma particular, tras la Guerra Civil, dio lugar a

que distintos países legislaran sobre la materia, con un denominador común: la protección de los inquilinos o arrendatarios en base, de una

parte, a la congelación de las rentas, a fin de evitar su alza continua o el aumento abusivo de alquileres, y, de otra, a la concesión al

arrendatario del derecho de prórroga legal, para impedir el lanzamiento masivo de dichos inquilinos en el momento del vencimiento del plazo

pactado.

En España, la legislación vigente hasta la publicación de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU 1994)

estaba constituida por el Texto Refundido de la LAU, aprobado por el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre. Posteriormente, el Real

Decreto-Ley 2/1985, suprimió la obligatoriedad de la prórroga forzosa en los contratos celebrados a partir de su entrada en vigor, con el

propósito de estimular la construcción de viviendas y locales destinados a alquiler, aumentar la oferta en el mercado de arrendamientos y

reducir la presión al alza de los alquileres (efecto conseguido en un porcentaje no demasiado alto, por cierto). Para ello también previó la

posible transformación de viviendas en locales de negocio.

En la legislatura 1989/1993 fue ya presentado por el Gobierno un Proyecto de LAU, que acabó por convertirse en la vigente Ley de

Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre). Su aprobación no supone, ni mucho menos, que pueda hacerse tabla rasa de

la regulación anterior.

Para evitar confusiones denominaremos LAU a la Ley 29/1994, mientras que nos referiremos a la normativa anterior como TR-LAU. 2. EL TR-LAU APROBADO EN 1964.

2.1. Ámbito de aplicación.

Se encuentran sometidos al régimen del mismo los:

a) Arrendamientos de vivienda (amueblada o sin amueblar) o “inquilinatos”, que conservarán tal carácter aunque el inquilino, su cónyuge o

pariente de uno u otro hasta el tercer grado, que con cualquiera de ellos conviva, ejerza en ella una profesión, función pública o pequeña

industria, así como los contratos de subarriendos y cesiones de viviendas.

b) Arrendamientos de local de negocio; entendiendo por tales la edificación habitable cuyo destino sea ejercer en ella una actividad de

industria, comercio o enseñanza con fin lucrativo, conservando este carácter aunque el arrendatario, su familia o personas que trabajen a su

servicio tengan la propia vivienda en el local. Igualmente los contratos de subarriendos y cesiones de locales de negocios.

Ambos supuestos (“a” y “b”) tienen en común que son “edificaciones habitables”, si bien con un “destino primordial” diferente.

c) También será de aplicación el TR-LAU, si bien con carácter supletorio (salvo en las cuestiones de competencia y procedimiento, donde se

estará a lo dispuesto en el TR-LAU), a los arrendamientos de fincas urbanas construidas al amparo de las leyes especiales.

d) Por último, debemos señalar la existencia de ciertos contratos de arrendamiento asimilados ora al inquilinato, ora al de local de negocio.

Los contratos excluidos de la aplicación del TR-LAU, que se regirán por lo pactado y por las disposiciones del CC o, en su caso, de la

correspondiente legislación foral, son:

a) Los arrendamientos “de temporada” y las cesiones y subarriendos de riendas y locales de negocio, con o sin muebles, de fincas cuyo

arrendatario las ocupe únicamente durante la temporada de verano, o cualquier otra, aunque los plazos concertados para el arrendamiento

fueran distintos.

b) Los arrendamientos de locales para casinos o círculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus componentes o asociados.

c) Uso de viviendas y locales que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios tuvieran asignados por razón de su cargo o

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del servicio que presten.

d) Los arrendamientos de fincas con casa-habitación, cuando la finalidad primordial sea el aprovechamiento del predio, lo cual se presume

cuando la contribución territorial de la finca por rústica sea superior a la urbana.

e) El arrendamiento de negocio o industria en marcha (STS: “que los elementos que se entreguen al arrendatario sean suficientes para que la

industria funcione o para conseguir la finalidad comercial o industrial perseguida”), lo que supone que el objeto del arrendamiento de industria

ha de consistir en una unidad patrimonial con vida propia, susceptible de ser explotada. En ningún caso debe confundirse con el

arrendamiento de local de negocios.

f) Arrendamientos en los que la prestación a cargo del arrendatario no sea una renta en dinero.

g) Los arrendamientos complejos, es decir, aquellos en los que la contraprestación del arrendatario no consiste exclusivamente en el pago de

una renta

h) Los arrendamientos de solares, al no ser una “edificación habitable”.

2.2. La irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario.

Los derechos y beneficios que concede el TR-LAU al arrendatario son esencialmente de carácter irrenunciable, siendo también aplicables a

los arrendatarios y subarrendatarios extranjeros siempre que prueben que existe reciprocidad en sus países respectivos a favor de los

españoles.

Serán en cambio renunciables, sin formalidad alguna, los beneficios que la ley confiere al arrendador, de vivienda o local de negocio, y a los

arrendatarios y subarrendatarios de local de negocio, salvo, en todo caso, el derecha de prórroga en favor del arrendatario del local.

3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS.

Realizaremos seguidamente una exposición panorámica sobre los extremos de mayor interés que presentan los arrendamientos urbanos

bajo la regulación vigente con el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, y Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril (“Decreto Boyer”). Es

decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 29/1994. 4. LA RENTA O PRECIO DEL ARRENDAMIENTO.

La renta base para las viviendas y locales cuyo arrendamiento subsistiese el día de entrada en vigor de la ley (1 de julio de 1964) será la que

en tal fecha cobrara el arrendador. En la realidad, se trata de una renta prácticamente congelada.

En los arrendamientos de viviendas y locales de negocios celebrados después de la entrada en vigor de la ley, la renta base o inicial será

libremente pactada; pero una vez pactada seguirá vigente mientras subsista el arrendamiento, aunque sea en situación de prórroga legal. Por

lo que respecta a la modificación (elevación o reducción de la renta), las partes pueden establecer cláusulas de estabilización en el contrato,

previniendo que la renta se modificará de acuerdo con el IPC del INE, por ejemplo. En el caso de no haberse pactado esta modificación, no

tendrá lugar incremento alguno de la renta contractual.

El procedimiento a seguir por el arrendador para hacer efectivas las elevaciones de renta o cantidades asimiladas a ella tiene las siguientes

reglas: comunicación escrita al arrendatario del aumento de la renta y la causa de ello, debiendo responder el inquilino en treinta días, de

forma que su silencio se interpreta como aceptación tácita; si media aceptación se procede al incremento, debiendo figurar la elevación en

forma separada, pero si dicha elevación es superior a la legalmente admitida, el arrendatario podrá solicitar la revisión de la renta y la

devolución de lo indebidamente pagado; si el arrendatario no aceptara la elevación propuesta, siendo la misma legítima, el arrendador podrá

reclamar el pago o resolver el contrato, si la oposición fuese temeraria, en el plazo de caducidad de tres meses a contar desde la negativa.

Se podrá incrementar la renta, sin necesidad del consentimiento del arrendatario, en los casos de creación o elevación de impuestos que

graven la finca, modificación subjetiva de la situación arrendaticia (subrogación o traspaso), realización de obras necesarias, etc.

Tras el Real Decreto-Ley 2/1985, al posibilitar la supresión de la prórroga forzosa, podemos contemplar tres grandes bloques en lo que a

rentas arrendaticias se refiere:

1. Fincas urbanas con contrato de arrendamiento anterior al TR-LAU de 1964: la renta es irrisoria, al encontrarse “congelada”. Dicha

circunstancia se encuentra agravada por el hecho de que las fincas urbanas arrendadas suelen encontrarse en pleno centro de las poblaciones, con lo que su valor real es muy alto.

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2. Contratos de arrendamiento celebrados bajo la vigencia de la Ley de 1964, pero con anterioridad al Real Decreto-Ley 2/1985. La mayor

parte de dichos arrendamientos se encuentran en la situación de prórroga forzosa, con lo que la renta base es la pactada en el momento de

celebración del contrato, y aunque experimente una subida proporcional al coste de la vida, al ser la base relativamente baja, también se

produce un desfase entre la renta total a satisfacer y la propia del mercado inmobiliario.

3. La liberalización producida por el Decreto Boyer tuvo como consecuencia el efecto péndulo: la estipulación de unas rentas muy altas,

circunstancia agravada por la brevedad del término estipulado en el contrato (generalmente un año, y casi nunca más de tres). Por lo tanto, el

panorama es la coexistencia de rentas muy bajas (congeladas), rentas bajas cuyo incremento es también bajo y rentas altísimas.

La Ley impone la constitución de una fianza por el importe de una mensualidad en los casos de arrendamiento de vivienda y de dos

mensualidades si se trata de arrendamientos de vivienda amueblada o de local de negocio. La fianza se depositará en las Cámaras Oficiales

de la Propiedad Urbana. Quedan exceptuados de prestar fianza los arrendamientos de locales al Estado, Provincia o Municipio y

Comunidades Autónomas cuya renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos.

5. OBRAS DE CONSERVACIÓN Y MEJORA.

5.1. Reparaciones necesarias. Si bien las reparaciones necesarias son de cuenta del arrendador, no es menos cierto que sobre el arrendatario pesa un deber de diligencia

que encuentra una especial manifestación en este ámbito:

a) por un lado, la obligación de poner en conocimiento del arrendador las obras necesarias a fin de conservar la finca urbana en estado de

servir para su uso (art. 1.559 CC); si la propiedad dejare transcurrir treinta días sin comenzarlas o tres meses sin terminarlas, el inquilino

arrendatario podrá ejercitarlas o proseguirlas por sí (art. 110.1);

b) el inquilino o arrendatario podrá en todo momento realizar las operaciones urgentes encaminadas a evitar daño inminente o incomodidad

grave (art. 110.2)

c) si las obras de reparación tienen su origen en daño doloso o negligentemente producido por el inquilino o arrendatario o las personas que

con él convivan, serán de su cargo (art. 111), pudiendo el arrendador reclamarles su importe así como resolver el contrato.

“Si la obra es de tal naturaleza que hace inhabitable la parte que el arrendatario y su familia necesitan para su habitación, puede éste

rescindir el contrato” (art. 1.558 CC).

5.2. Obras de mejora.

Se regulan en el TR-LAU únicamente a los efectos de una elevación de renta a los inquilinos y arrendatarios por razón de la misma, sin

establecer nada sobre quién puede realizarlas (aunque en la generalidad de los casos suele establecerse la necesidad del consentimiento de

la propiedad en caso de llevarlas a cabo el arrendatario). El art. 112 autoriza al arrendador para elevar la renta cuando las efectúe de

acuerdo con el inquilino o arrendatario, bastando el consentimiento de los tres quintos de los arrendatarios o inquilinos para las obras de mejora comunes, y no siendo preciso acuerdo alguno cuando se trate de instalar aparatos contadores o de los servicios o suministros que

existan en la finca. Debe entenderse por “inquilino”, a los efectos del artículo 112, tanto al arrendador que ocupe una vivienda o local de

negocio como a los desalquilados (art. 113).

6. LA DURACIÓN DEL CONTRATO.

6.1. La prórroga forzosa.

El contrato durará el tiempo que las partes hubieren estipulado; pero, una vez finalizado el plazo estipulado, se establece como obligatoria

para el arrendador y potestativa para el arrendatario (para los contratos celebrados con anterioridad al Real Decreto-Ley 2/1985), siendo un

derecho irrenunciable, la prórroga indefinida del contrato, aunque un tercero suceda al arrendador en sus derechos y obligaciones (por

compra del inmueble arrendado). La prórroga legal, por tanto, es un beneficio establecido en favor del arrendatario, que le permite continuar

en el contrato más allá del plazo pactado y no le vincula indefinidamente, pues puede darlo por terminado a su voluntad, una vez concluido el

plazo contractual o los plazos de prórroga que tenga por convenientes, aun en contra de la voluntad del arrendador.

La ley establece unas limitadas excepciones, en cuyos casos no tendrá el inquilino o arrendatario derecho a la prórroga legal (art. 62):

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a) Cuando el arrendador necesite la vivienda o local de negocio para sí o para sus ascendientes o descendientes.

Por lo que se refiere a la vivienda, dicha necesidad deberá ser justificada. Si se trata de local de negocio, los arts. 70 y ss. contemplan

semejantes exigencias (justificación, requerimiento) y derechos (indemnización, derecho del arrendatario a recuperar el local, etc.). Además,

se exige que el aspirante a ocupar el local sea empresario, al menos, con un año de antelación al requerimiento (art. 70.3).

b) Cuando se proyecte el derribo de la finca para edificar otra que tuviere por lo menos un tercio más de viviendas o una, como mínimo, si no

hubiere ninguna, respetando además el número de locales de negocio (art. 62.2). Para llevar a cabo la demolición se precisa la autorización

(no recurrible) del Gobernador Civil (hoy sería del Subdelegado del Gobierno) y la notificación de la misma a todos los arrendatarios o

inquilinos con un año de antelación. Las obras deberán iniciarse en el plazo de caducidad señalado por el Gobernador Civil y en todo caso en

los dos meses siguientes al desalojo completo de la finca. Concluida la reedificación, los inquilinos y arrendatarios podrán hacer optar entre el

denominado derecho de retorno (derecho a reinstalarse en las viviendas y locales de negocios correspondientes) en los términos prevenidos

en el art. 81, o la indemnización determinada en el mismo artículo.

c) Cuando la vivienda no esté ocupada o el local de negocio se cierre durante más de seis meses al año, salvo que ello sea por justa causa.

d) Cuando el inquilino ocupe dos o más viviendas en una misma población y el uso de todas ellas no sea indispensable para atender a sus

necesidades.

e) Cuando el inquilino en los seis meses anteriores a la demanda hubiese tenido a su libre disposición, como titular de un derecho real de

goce o disfrute, una vivienda desocupada y apta para la satisfacción de sus necesidades y de características análogas a la arrendada.

6.2. La supresión de la obligatoriedad de la prórroga.

El esquema de la prórroga legal forzosa ha quedado roto a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/1985, según el cual los

arrendamientos urbanos celebrados a partir de su publicación (BOE de 9 de mayo de 1985) tendrán la duración que libremente estipulen las

partes contratantes, sin que les sea aplicable forzosamente el régimen de prórroga legal (art. 9). Ello no quiere decir que las partes no

puedan establecer la prórroga legal contemplada en el TR-LAU, y de hecho SSTS han venido admitiendo la prórroga en los supuestos de no

exclusión expresa de la misma.

6.3. La tácita reconducción.

Ahora bien, la supresión expresa en el contrato de arrendamiento no afecta al posible juego de la tácita reconducción del art. 1.566 CC: “Si al

terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince días de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende

que hay tácita reconducción por el tiempo que establecen los arts. 1.577 y 1.581, a menos que haya precedido requerimiento”.

6.4. La subrogación.

No se extingue tampoco el contrato de arrendamiento por fallecimiento del arrendatario, circunstancia que da lugar a la subrogación de sus

familiares, expresión esta última («familiares») que, tras la STC 1992 debe atribuirse un sentido amplio: por consiguiente, ”al fallecimiento del

inquilino titular del contrato de arrendamiento su pareja (casada o no), descendientes, hijos adoptivos, ascendientes y hermanos que con él

hubieren convivido podrán subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario del local de negocio, el heredero le sustituirá en todos

sus derechos y obligaciones”.

Consecuentemente, el subrogado disfrutará también de la prórroga legal y demás beneficios contemplados en el TR-LAU (art. 60).

Pero el arrendamiento de vivienda no se extingue necesariamente con el fallecimiento del subrogado, pues el art. 59 establece la posibilidad

de una segunda subrogación limitada al cónyuge del subrogado (léase pareja casada o no) o descendientes. Con ello, una vivienda o un

local de negocio puede quedar “bloqueada” en manos de una misma familia durante tres generaciones.

Con carácter general hay que destacar que en cada subrogación la renta experimentará el aumento en los términos expresados en el art. 42.

7. LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDATARIO.

7.1. El subarriendo. Se denomina subarriendo al arrendamiento de vivienda o de local de negocio hecho por el propio arrendatario con una tercera persona.

El subarriendo de viviendas necesita autorización expresa y escrita del arrendador, así como la entrega al subarrendatario del mobiliario

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adecuado y suficiente para casa-habitación, a menos que sólo se subarriende parte de la vivienda y no se altere su destino; se entenderá

que el subarriendo es parcial cuando el inquilino siga habitando la vivienda. El precio o renta del subarriendo total y parcial encuentra un

límite máximo en el art. 12 (en el primer caso, el duplo del precio de arrendamiento; en el segundo, el resultado de dividir el duplo de la renta

arrendaticia por el número de habitaciones).

Deben destacarse los siguientes extremos: a) La posibilidad de subarrendar parcialmente la vivienda sin consentimiento del arrendador en los supuestos del art. 18.

b) La participación del arrendador en el precio del subarrendamiento.

c) La existencia de la acción directa del arrendador contra el subarrendatario.

d) La inexistencia de prórroga legal, siendo cuestionada la aplicación del artículo 1.566 del CC (tácita reconducción).

e) El subarrendatario no puede celebrar a su vez contrato de subarriendo, así como el arrendatario tampoco celebrar simultáneamente dos o

más contratos de subarriendo.

f) El subarriendo inconsentido da lugar a la resolución del contrato de arrendamiento.

El subarriendo de locales de negocio exige siempre autorización expresa y escrita del arrendador, y el precio será libremente pactado.

7.2. La cesión de vivienda.

La cesión de viviendas supone la transferencia por el arrendatario a un tercero del uso de la vivienda, desapareciendo el cedente de la

relación contractual, al que sustituye el cesionario en todos sus derechos y obligaciones. La ley prohíbe el contrato de cesión o traspaso de

vivienda a título oneroso; mientras que la cesión gratuita sólo surtirá efectos frente al arrendador si éste presta su consentimiento expreso a

la misma.

Permite, en cambio, la ley la cesión familiar, pues el inquilino que hubiese celebrado el contrato de arrendamiento puede subrogar en los

derechos y obligaciones propios del mismo a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos e hijos adoptivos que con él convivan,

debiendo notificarlo fehacientemente al arrendador para su eficacia. La cesión operada sin autorización del arrendador es causa de

resolución del arrendamiento.

7.3. El traspaso de locales de negocio.

Consiste en la cesión, mediante precio, del local de negocio, sin existencias, hechas por el arrendatario a un tercero, el cual quedará

subrogado en los derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento. Para que proceda el traspaso se necesita:

- que el arrendatario lleve en el local, explotándolo sin interrupción, al menos un año.

- la fijación de un precio cierto por el traspaso; que el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador su decisión de traspasar y el

precio convenido.

- que el adquirente contraiga la obligación de permanecer en el local, sin traspasarlo y destinándolo a negocio de la misma clase al que venía

ejerciendo el arrendatario, el plazo mínimo de otro año.

- otorgarse por escritura pública en la que se consignará haberse realizado la notificación y la cantidad por la que se ofreció el traspaso al

arrendador, y notificación fehaciente a las personas antes citadas de la realización del traspaso.

La falta cualquiera de estos requisitos faculta al arrendador para no reconocer el traspaso (si bien puede convalidarlo) y ejercer la acción de

resolución del contrato que le concede la ley.

En caso de traspaso, el arrendador, además de los derechos de tanteo y retracto, si no los ejercita, tiene derecho a la participación en el

precio de traspaso en la cuantía convenida con el arrendatario (a falta de acuerdo, la participación se hará en la cuantía señalada por la ley:

art. 39) y derecho de aumento de la renta en la cuantía que el arrendador convenga con el cesionario (o, a falta de acuerdo, en un 15% de la

que satisfaga el arrendatario en el momento de traspaso).

El art. 41 contempla el supuesto de traspaso con existencias, siendo de aplicación “las anteriores reglas”, debiendo comunicar además al

arrendador, separadamente, el precio de dichas existencias.

El propio TR-LAU contempla ciertos supuestos que no constituyen traspaso: la asociación formada por los hijos del titular arrendatario del

local de negocio fallecido, mientras dure la misma. En el término “asociación” se incluyen las sociedades de hecho, simples comunidades y

sociedades colectivas; tampoco es traspaso la cesión realizada a cooperativa u otra unidad sindical, constituida con mayoría de los

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productores obreros que en él estuvieren empleados, pero sí se reputará traspaso cuando la que hubiera adquirido el local lo ceda a otro.

8. TANTEOS Y RETRACTOS. El inquilino de vivienda o arrendatario de local de negocio tiene derecho de tanteo en caso de venta por pisos de un inmueble, aunque se

transmitan por plantas, o cuando la finca sólo tuviere una vivienda o local de negocio. Podrá usar el derecho de retracto si el arrendador no le

hace la notificación prevenida, ésta fuese incompleta, el precio de la transmisión fuese inferior al notificado o se hiciese la venta a persona

distinta de la señalada en la notificación.

El ejercicio de los derechos de tanteo y retracto (que gozan de preferencia sobre cualquier otro similar) caduca a los 70 días naturales desde

el siguiente a la notificación fehaciente. Por último, el art. 55 exige la justificación de la notificación para inscribir la adquisición de las fincas

urbanas.

9. EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO.

Diferencia la ley las causas en cuya virtud se extingue el contrato a instancia del arrendador o a instancia del arrendatario (el inquilino puede

optar entre la resolución o el cese de la perturbación, teniendo en todo caso a una indemnización).

En general, todas ellas responden a la idea de incumplimiento de las obligaciones respectivas.

Además, hemos de citar como causas de extinción del contrato la expropiación forzosa del inmueble; su declaración de ruina; las causas

previstas como suficientes para denegar la prórroga; la decisión unilateral del arrendatario o inquilino cumplido el plazo pactado; o el

fallecimiento del arrendatario o inquilino, si no existen familiares o personas con derecho subrogable en el contrato o existiendo no quisieran hacerlo.

La suspensión del contrato (y, por tanto, del pago de rentas) se contempla en el art.119: “cuando la autoridad competente disponga la

ejecución de obras que impidan que la finca siga habitada”; el art. 116 también hace alguna alusión a la suspensión del contrato al señalar

que “los inquilinos y los arrendatarios no tendrán derecho a abono de indemnización alguna, pero sí a dejar en suspenso sus respectivos

contratos, con los efectos establecidos en el art. 119”.

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TEMA 15 - LA REGULACIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS

CELEBRADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1995.

1. INTRODUCCIÓN.

La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el jueves día 3 de

noviembre de 1994, fue publicada en el BOE de 25 de noviembre de 1994 como Ley 29/1994, de 24 de noviembre, y para referirnos a ella utilizaremos la sigla tradicional de LAU. Entro en vigor el 1/1/1995.

2. RASGOS FUNDAMENTALES DE LA NUEVA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS.

La nueva LAU asombra por su brevedad y concisión. Se caracteriza por la extraordinaria sencillez de sus

planteamientos, como veremos.

2.1. Observaciones de carácter sistemático.

Desde el punto de vista sistemático, dejando aparte las disposiciones complementarias en su conjunto (adicionales,

transitorias, derogatoria y finales), la LAU aparece estructurada en cinco títulos que, respectivamente, se intitulan o

rubrican de la forma siguiente:

I. Ámbito de la Ley (arts. 1 a 5).

II. De los arrendamientos de vivienda (arts. 6 a 28). III. De los arrendamientos para uso distinto del de vivienda (arts. 29 a 35). IV. Disposiciones comunes (arts. 36 y 37). V. Procesos arrendaticios (arts. 38 a 40).

Suele ocurrir con frecuencia que tal sistematización no deja de ser engañosa, pues el contenido normativo de tales

títulos resulta bastante heterogéneo, siendo muy discutible que algunos de ellos merezcan tal calificación. A lo largo

de la ley, pese a su brevedad, existen numerosas disposiciones comunes a los arrendamientos de vivienda y para uso distinto del de vivienda, a consecuencia de las correspondientes remisiones internas.

2.2. La diversidad de régimen jurídico: arrendamiento de vivienda y arrendamiento para uso

distinto del de vivienda.

El cuerpo central de la regulación de futuro de la LAU viene constituido por el título II; lo que, a su vez, es una

consecuencia de una opción legislativa que conviene subrayar: el legislador procura un régimen relativamente

tuitivo10 y sometido a regulación imperativa del arrendamiento de vivienda, mientras que cualesquiera otros

arrendamientos quedan reservados al libre pacto de las partes.

2.3. La delimitación del arrendamiento de vivienda: exclusión de los inmuebles destinados a

actividades profesionales.

La LAU considera arrendamiento de vivienda exclusivamente al alquiler “cuyo destino primordial sea satisfacer

10 TUITIVO: es un adjetivo; significa protector, guardador, defensor.

Tuición, es guarda, defensa.

Se suele usar en derecho, expresando por ejemplo: "el caracter tuitivo de la ley... ", es decir el caracter protector de la ley.

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la necesidad permanente de vivienda del arrendatario” (art. 1.2). Se define, pues, de forma directa y positiva el

arrendamiento de vivienda, mientras que el arrendamiento para uso distinto del de vivienda se caracteriza por

vía negativa: se considera tal “aquel arrendamiento que recayendo sobre una edificación tenga como destino

primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior” (art. 2.1).

La voluntas legis circunscribe los aspectos tuitivos de la nueva regulación exclusivamente a los bienes inmuebles

que sirvan para atender la necesidad permanente de vivienda:

A) Considera el legislador que sólo merece una especial protección el arrendamiento de vivienda habitual y

permanente. Por ello, “los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o

cualquier otra” (art. 2.2), quedan radicalmente excluidos del regimen tuitivo de la ley {del régimen legal previsto

en el título II.}

B) Tampoco protege de la misma manera esta Ley a los arrendamientos destinados a cualquier actividad

(productiva o no), cuando precisamente el “asiento inmobiliario” de dicha actividad constituye el punto de partida

fundamental de la actividad de que se trate y, por tanto, de los rendimientos, beneficios o utilidades que produzca.

En tal sentido, la LAU es terminante: deben considerarse arrendamiento para uso distinto del de vivienda “los

celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional,

recreativa, asistencial, cultural o docente, cualesquiera que sean las personas que los celebren” (art. 3.2).

Salen, pues, del ámbito propio del arrendamiento de vivienda y se consideran “de uso distinto”, a partir del 1 de enero de 1995

todos los contratos de inquilinato (en definitiva, arrendamiento de vivienda) regulados por el TR-LAU, particularmente los

considerados en el derogado art. 4. Esto es, “los locales ocupados por la Iglesia católica, Estado, Provincia, Municipio,

Entidades benéficas, Asociaciones piadosas, Sociedades o Entidades deportivas..., Corporaciones de Derecho público, y, en

general, cualquier otra que no persiga lucro”. El mismo tratamiento merecerán “los arrendamientos de locales para casinos o

círculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus componentes o asociados” (art. 2.2 TR-LAU). Asimismo, quedan

sometidos al régimen común de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda los recayentes sobre inmuebles

destinados a actividades profesionales.

C) Aun cuando constituyan inicialmente inmuebles aptos para satisfacer la necesidad permanente de vivienda del

arrendatario, el art. 4.2 excluye del régimen tuitivo del título II a las que podríamos calificar como viviendas

suntuarias {se usan baremos de superficie –en su momento 300m2- o bien de renta –en su momento 5,5 veces el salario mínimo

interprofesional-}, cuyo alquiler puede regirse por el libre pacto de las partes. Mas ha de tenerse en cuenta que si las

partes no establecen un clausulado que excluya la aplicación del título II de la LAU, será aplicable dicho título de

forma supletoria, con preferencia a las reglas propias del CC.

3. LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA.

El título II tiene carácter imperativo y, por consiguiente, cualesquiera condiciones o estipulaciones

contractuales que resulten perjudiciales para el arrendatario respecto de la regulación legalmente establecida

son sancionadas con la nulidad (art. 6). Sin embargo, las disposiciones de carácter imperativo tampoco son

excesivamente numerosas.

3.1. La duración del contrato. + {esta cae en 2012}

El art. 12 LAU dispone que “la duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes”, aunque —a

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voluntad del arrendatario— verdaderamente el plazo de duración contractual es tendente a lis 5 años,

mediante el sistema de prórroga potestativa para el arrendatario.

La prórroga anual durante el quinquenio inicial sólo podrá ser excluida cuando, de forma expresa, conste

en el contrato que la duración tendencialmente quinquenal no puede entrar en juego en atención a la necesidad

del arrendador de ocupar por sí o para sí mismo (o para cualquiera de sus hijos), como vivienda permanente, el

inmueble objeto de arrendamiento. En caso de efectiva extinción del contrato por tal causa, la propia norma

establece sanciones para el arrendador verdaderamente disuasorias de actuaciones fraudulentas o faltas de seriedad.

Concluido el período quinquenal sin que ninguna de las partes haya notificado a la otra su voluntad de NO

renovarlo, el art. 10 permite la continuidad contractual, de año en año, por un nuevo período trienal.

Como es sabido, el nuevo texto legal:

1. descarta la existencia de subrogaciones inter vivos en el sentido del TR-LAU.

2. La cesión del contrato o el subarriendo requieren el consentimiento, expresado por escrito, del arrendador

conforme a las reglas generales en materia de contratación.

3. El efecto de la subrogación mortis causa queda limitado al período contractual restante.

4. Ha habido también cambio de criterio respecto del uso de la vivienda familiar en casos de crisis matrimonial:

“el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada...”, con lo cual debilita su

posición y permite la continuidad de todos los problemas que actualmente se generan en relación con tales

casos.

3.2. La modificación introducida por la Ley 19/2009.

La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia

energética de los edificios, ha introducido recientemente una modificación de importancia en relación con la

prórroga obligatoria en los contratos de arrendamiento de vivienda, potestativa para el arrendatario, pero

obligatoria para la parte arrendadora, como ya hemos visto, introduciendo un nuevo apartado 3 en el artículo 9 de

la LAU, del siguiente tenor:

“3. No procederá la prórroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebración, se haga constar en el

mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso

de 5 años para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en 1er grado de consanguinidad o por

adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial.

Si transcurridos 3 meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso. del efectivo desalojo de la vivienda,

no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o su

cónyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial a ocupar ésta por sí, según los

casos,

• el arrendador deberá reponer al arrendatario en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo

período de hasta 5 años, respetando, en lo demás, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la

extinción, con indemnización de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el

momento de la reocupación,

158 de 241

• o indemnizarle, a elección del arrendatario, con una cantidad igual al importe de la renta por los años que

quedaren hasta completar cinco, salvo que la ocupación no pudiera tener lugar por causa de fuerza mayor”.

3.3. La renta.

Salvo la radical prohibición de exigencia de pago anticipado de más de 1 mensualidad de renta (art. 17.2), el

Proyecto de ley consistía en una regulación de carácter dispositivo y, por tanto, de aplicación supletoria en defecto

de reglas convencionales establecidas por las partes. La posible actualización de la renta mediante el índice

general nacional del IPC consistía en una previsión normativa de carácter supletorio que, en consecuencia, las

partes habrían podido sustituir por cualquier otro sistema de actualización.

En el texto definitivo de la ley, la cuestión resulta indiscutible: el índice nacional general del IPC constituye el tope

máximo de revalorización anual de la renta. Pues como establece al art 18 LAU "durante los 5 primeros años de

duracion del contrato la renta solo podra ser actualizado por el IPC de ..." {Esto se hizo para evitar,posibles tensiones inflacionistas generales, pero "parece" que el IPC al no ser norma imperativa, se toma como

maximo, por tanto, "parece" que permite una actuañizacion inferior a ese maximo por acuerdo de las partes }

3.4. Contenido del contrato: derechos y obligaciones de las partes.

La nueva LAU sigue los pasos de la regulación anterior (y, en general, de la jurisprudencia sobre ella recaída),

aunque introduciendo:

• la novedad de que, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, el arrendatario podrá

realizar las obras requeridas por la condición de minusválido de sí mismo o de cualesquiera otras personas que

con él convivan: cónyuge, pareja de hecho (aun en el caso de tratarse del mismo sexo) o familiares. Es

indiferente que el arrendatario (o cualquiera de los “convivientes” legalmente contemplados) devenga

minusválido, por cualquier causa, de forma sobrevenida. Vigente el contrato, en cualquier momento puede el

arrendatario poner en práctica la facultad legalmente atribuida. De forma cautelar, le exige la LAU la “previa

notificación escrita al arrendador” de las obras que pretenda llevar a cabo.

• El texto actual mantiene los derechos de tanteo y retracto en favor del arrendatario estableciéndolos como:

• imperativos y obligatorios para el arrendador en los contratos de duración igual o inferior a 5 años.

• En los casos de superior duración convencionalmente pactada, cabe excluir el derecho de adquisición

preferente. La renuncia del arrendatario sólo será válida y eficaz respecto de los contratos de duración

superior a 5 años.

3.5. La terminación del contrato.

• Una vez superado el llamado “plazo mínimo” (que, tendencialmente, es el quinquenal, o caso de que ninguna

de las partes exprese su voluntad de no renovarlo se entenderá la prórroga trienal), la extinción del contrato se

produce de forma automática por el mero transcurso del plazo pactado.

• El art.26 establece la posible suspensión del contrato por obras, sean acordadas por una autoridad

competente, sean meras obras de conservación.

159 de 241

• En relación con las causas de resolución, el art. 27 reclama ante todo la aplicación del artículo 1.124 del CC,

como acción general de resolución a causa del incumplimiento por cualquiera de las partes de cualquiera de

las obligaciones que le competan.

• El artículo 28 establece como causas específicas de extinción la pérdida de la finca y la declaración de

ruina.

4. LOS RESTANTES ARRENDAMIENTOS URBANOS.

Cualquier arrendamiento que NO tenga por objeto la satisfacción de la necesidad permanente de vivienda

del arrendatario viene englobado por la ley bajo el concepto (negativo) de “arrendamientos para uso distinto del

de vivienda” (art. 3).

Según el art. 4.3, “sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 {=art 4.1}, los arrendamientos para uso distinto del

de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el título III de la presente ley y,

supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil”. {titulo III reza, "de los arrendamientos para uso distinto a la vivienda"}

La salvedad del primer inciso {"sin perjuicio del apartado 1" del art 4} sólo significa que las normas procesales y los

preceptos relativos a la fianza y a la llamada “formalización del contrato” son de aplicación imperativa a ambos

tipos de arrendamiento {vivienda o NO vivienda}. Mas, supuesto el carácter cogente {=ius cogens =imperativo} de tales

preceptos, ¿constituye la voluntad de las partes verdaderamente la primera fuente normativa de los

restantes arrendamientos?

Prima facie {=a primera vista, en principio}, la lectura de los preceptos comprendidos en el título III sugiere que la

remisión que realizan a artículos que, para el arrendamiento de vivienda, son normas de ius cogens, contradice lo

establecido en el art. 4.3, apenas transcrito.

Ocurre así con la remisión que el art. 30 del titulo III {=de los arrendamientos para uso disitinto...}, realiza en favor de la

aplicación de las siguientes normas del Titulo I {=del arrendamiento de viviendas}:

- Art. 21: imposición al arrendador de la realización de las obras necesarias o de conservación.

1. Art. 26: posibilidad de suspensión del contrato (o de desistimiento del arrendatario) en caso de obras de conservación

o acordadas por autoridad competente.

1. Art. 22: obligación para el arrendatario de soportar las obras de mejora.

1. Art. 19: facultad del arrendador de elevar la renta por mejoras.

1. Art. 23: prohibición al arrendatario de realizar “obras modificativas del inmueble” sin consentimiento escrito del

arrendador y facultades de éste en caso de que el arrendatario incumpla tal obligación.

Un planteamiento similar puede hacerse en relación con el art. 35, el cual –respecto de las causas de resolución-

remite a algunos de los supuestos del art. 27.2.

Respecto de otros extremos, aun sin haber remisión a las normas reguladoras del arrendamiento de vivienda,

ciertos preceptos del título III sugieren un innegable carácter imperativo:

1. El art. 35, en relación con el 32, indica que “el arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato” en los

casos de cesión o subarriendo de carácter clandestino. Esto es, cuando el arrendatario (quien no necesita ahora el

consentimiento del arrendador) ni siquiera haya notificado de forma fehaciente al arrendador el haber llevado a cabo la

160 de 241

cesión o el subarriendo.

1. En la regulación de la llamada “indemnización por clientela”, el precepto correspondiente suscita la conclusión de

que se trata de una norma imperativa, pues el supuesto de hecho “... dará al arrendatario derecho a una

indemnización a cargo del arrendador...” (art. 34).

1. Igualmente sucede en el art. 31: “Lo dispuesto en el art. 25 de la presente ley (derechos de tanteo y retracto) será de

aplicación a los arrendamientos que regula este título”.

A. Lo mismo puede decirse respecto de la subrogación mortis causa regulada en el art. 33, en cuya virtud: “en caso de

fallecimiento del arrendatario, cuando en el local se ejerza una actividad empresarial o profesional, el heredero o

legatario que continúe el ejercicio de la actividad podrá subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario

hasta la extinción del contrato”.

Finalmente, el mandato de que “el adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y

obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art 34 de la Ley Hipotecaria”,

aparenta ser una norma de ius cogens.

Mas, pese a todo cuanto acaba de afirmarse, lo cierto es que el propio Preámbulo de la ley se pronuncia

abiertamente en favor del carácter meramente supletorio del título III en su conjunto o, al menos, en parte. La

coincidencia entre semejante planteamiento y lo establecido en el art. 4.3 arroja finalmente la conclusión de que,

para el legislador, el título III constituye en efecto un mero conjunto normativo de aplicación supletoria, sin que

ninguna de las normas que integran dicho título pueda considerarse imperativa.

5. BREVE REFERENCIA A LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

El enjuiciamiento de las reglas de carácter transitorio, en general, debe ser positivo, pues tanto el Proyecto, cuanto

las enmiendas y los acuerdos transaccionales de los distintos grupos parlamentarios, han logrado superar

satisfactoriamente, para la generalidad de los supuestos reales, los gravísimos problemas que subyacen en la

regulación de tales materias.

Por ahora, debe bastar con una serie de indicaciones generales:

La disposición transitoria primera, relativa tanto a las viviendas cuanto a los locales de negocio sometidos al imperio

del RDL 2/1985, garantiza la pervivencia normativa de su regulación hasta que, por extinción del plazo estipulado,

se produzca o pueda producirse la tácita reconducción. A partir de ésta, “el contrato renovado” comenzará a regirse

por la nueva LAU.

A los actuales arrendatarios de vivienda con prórroga legal forzosa, la disposición transitoria segunda les garantiza

vitaliciamente tal condición, aunque al propietario se le permite proceder a la actualización de la renta durante un

plazo que, tendencialmente, llega a los diez años, dependiendo de los ingresos familiares del arrendatario. El

inquilino, no obstante, no está obligado a actualizar, si bien en tal caso la duración del contrato no excederá de

ocho años, a partir de la publicación de la ley.

Por otra parte, se priva al propietario (a quien se le bonificará fiscalmente, conforme a la disposición final cuarta) de

la posibilidad de actualizar la renta cuando los ingresos “familiares” del arrendatario no superen entre 2,5 y 3,5

veces el salario mínimo interprofesional.

161 de 241

Un esquema muy parecido, aunque con períodos de continuidad contractual más cortos (jubilación o fallecimiento

del arrendatario que sea persona física; en cualquier otro caso existe un tope máximo general de 20 años), sigue la

transitoria tercera en relación con los locales de negocio. También en ellos se faculta al arrendatario para

permanecer en el local, por un período de cinco años, aunque no se avenga a actualizar la renta. Como acaba de

indicarse, reiterémoslo, los plazos de continuidad contractual se hacen depender de que el arrendatario sea

persona física o jurídica y, para este segundo supuesto, de la cuota correspondiente a 1994 del Impuesto sobre

Actividades Económicas.

Los contratos asimilados al inquilinato y al arrendamiento de local de negocio (disposición transitoria cuarta) se

regirán, respectivamente, por lo dispuesto en las disposiciones transitorias segunda y tercera, a las que se acaba

de hacer referencia.

6. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.

Salvo aquellos que sólo atienden a sus propios intereses y se ven perjudicados por su entrada en vigor o no ven

satisfechas sus expectativas, la mera aprobación de la LAU ha sido positivamente enjuiciada, por declarar la

defunción de un previo sistema normativo caótico y contradictorio, cuya derogación y erradicación era

absolutamente necesaria.

Sin embargo, la expresa e inmediata derogación del TR-LAU y del RDL 2/1985 no hace tabla rasa de las

situaciones contractuales preexistentes, sino que, a través de un complejísimo entramado de disposiciones

transitorias, que a su vez contienen toda suerte de pesos y contrapesos que procuran el equilibrio entre

arrendadores y arrendatarios, garantiza una transición al nuevo sistema arrendaticio con los menores costes

sociales posibles.

En tal sentido, la característica fundamental de la nueva LAU es posiblemente la de ser una disposición legislativa

que, buscando la justicia material como objetivo y el debido equilibrio entre los intereses de propietarios e inquilinos

como principio rector, no ha escatimado la búsqueda de medios y mecanismos que garanticen tales resultados.

Se trata de una ley que, en muchos aspectos de Derecho transitorio, es sumamente compleja, si no enrevesada. Semejante complejidad es consecuencia de la misma complejidad social existente en la materia.

7. REFERENCIA A LA POTENCIACIÓN DEL MERCADO DEL ALQUILER.

El característico raquitismo del mercado del alquiler español ha preocupado a los diversos gobiernos y, en

particular a los presididos últimamente por el Sr. Rodríguez Zapatero.

La Sra. Trujillo, puso en marcha la “Sociedad Pública de Alquiler”, aprobada por el Consejo de Ministros de 8 de

abril de 2005. Posteriormente, bajo el mandato en Vivienda de la Sra. Chacón, se aprobó el Real Decreto

1472/2007, de 2 de noviembre, por el que se regula la denominada “renta básica de emancipación de los

jóvenes”, vigente desde el día 1 de enero de 2008.

No parece que tales medidas legislativas hayan obtenido resultados claros de inversión de la tendencia y que

hayan supuesto un incremento notorio del mercado de alquiler que, en España, sigue alcanzando cuotas de

mercado mucho más bajas que en la mayoría de los restantes países europeos.

162 de 241

TEMA 16 - EL CONTRATO DE OBRA.

1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y CARACTERES.+

1.1. El contrato de obra en el código civil. +

CONCEPTO: Podemos definir el contrato de obra como aquel en cuya virtud una persona, contratista, se

obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, comitente, que habrá de pagar por ella un precio cierto.

CARACTERES:

1. La caracteristica principal básica de este contrato radica en que lo prometido por el deudor de la actividad

(contratista) NO es el trabajo o el servicio en sí mismo considerado, SINO el resultado del trabajo: la

obra.

2. Queda sometido, pues, el contratista al desempeño de una obligación de resultado, lo que permite

distinguirlo del contrato de servicios, en el que la obligación de hacer se limita a ser una obligación

de medios.

3. Por lo demás, es un contrato puramente consensual, oneroso, sinalagmático, de carácter conmutativo y de

forma libre. {{ LEER: (esto iba al principio del epigrafe pero lo he puesto aqui pues suelen preguntar "concepto y caracteres")

El CC contempla una subespecie de contrato de arrendamiento a la que denomina “arrendamiento de obra(s)” {(la definición

legal del mismo en el art. 1.544) y a cuya regulación destina la sección segunda («De las obras por ajuste o precio alzado») del

capítulo tercero del título dedicado a los arrendamientos (arts. 1.588 a 1.600}.

La doctrina trata de evitar la denominación de arrendamiento de obra, llamándolo contrato de obra, contrato de empresa,

contrato de ejecución de obra o incluso contrato de industria.

Con todo, conviene observar que el CC NO utiliza, los términos de arrendador, arrendatario o arrendamiento, SINO otros giros

distintos y los vocablos:

• “dueño” o “propietario” para referirse a quien encarga la obra,

• y “contratista” o, raramente, “constructor”, para identificar a quien queda obligado a realizar la obra.

Nosotros en adelante nos referiremos a tales personas, respectivamente, con los nombres de comitente y contratista, por

ser los más correctos, al tiempo que más generales.}}

1.2. La Ley de Ordenación de la Edificación {de 38/1999 LOE}.

El contrato de servicios sigue regulado por las anticuadas normas del CC, mientras que los contratos de obra "inmobiliaria" que se acometan con posterioridad a la entrda en vigor de la Ley 38/1999 LOE, que tuvo

lugar el 7 de mayo de 2000, con carácter general habrán de entenderse sometidos a la disciplina propia de la LOE.

La promulgación de la LOE no puede suponer hacer tabla rasa del CC por dos razones:

163 de 241

1ª. En primer lugar, cualesquiera obras que, como obligación de resultado, hayan de considerarse objeto del

contrato y no sean susceptibles de ser calificadas como edificaciones a los efectos de la LOE obviamente

requieren la aplicación e interpretación del CC.

2ª. Lo establecido en la disposición transitoria primera de la LOE supone que, incluso en relación con las

edificaciones, durante años habrá de pervivir el régimen de responsabilidad previsto en el art. 1.591 del CC y, en

consecuencia, la amplia jurisprudencia dictada sobre el particular.

2. EL OBJETO DEL CONTRATO. 2.1. La obra. Las normas del CC, al regular el contrato de obra, parecen pensar exclusivamente en que el objeto del

contrato sólo fuese la construcción o, en su caso, reparación o rehabilitación de edificios. Por otra parte,

incluso dentro de dicho ámbito objetivo, tales normas son manifiesta insuficientes en la regulación de su

contenido, pues aluden sólo a ciertas hipótesis especiales que no siempre tienen una gran aplicación en la práctica;

desconociendo, sin embargo, la figura del “promotor” como persona que dirige toda la organización en la

construcción inmobiliaria, o la subcontratación por parte del contratista con terceras personas, tan frecuente en la

actualidad.

Pueden (y siempre han podido) ser objeto del contrato de obra todas las cosas, todo resultado material,

industrial, científico o artístico (así respectivamente, la confección de un traje, la construcción de un buque, la

realización de una investigación, la ejecución de un cuadro, una auditoría, etc.). También pueden ser objeto del

contrato de obra, por ejemplo, la edición de un libro, la realización de la publicidad de un producto, la

ejecución de un transporte, si bien en estos casos hay disposiciones propias que dan lugar, bajo ciertos

supuestos, a contratos típicos específicos.

En general, la obra objeto de contrato debe reunir los requisitos propios de cualquier prestación:

posible, lícita y determinada. En relación con este último requisito, la obra ha de determinarse de algún

modo, bien con relación a un plano o diseño, que es lo general en un gran número de ellas, bien con indicación

de las circunstancias que la especifiquen, aunque su concreta determinación quede postergada a un momento

posterior a la celebración del contrato.

La ejecución de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo

o su industria, o que también suministre el material. El distinto alcance del respectivo contrato en relación

con la responsabilidad del contratista en caso de pérdida o deterioro o imposibilidad de realización de la obra

hace que se hable

• en el primer caso, de simple contrato de obra • y de contrato de obra con suministro de materiales en el segundo.

2.2. El precio.

Art. 1.544: el contratista “se obliga a ejecutar una obra... por precio cierto”, expresión similar a la utilizada en el

164 de 241

art. 1.445 respecto de la compraventa, por lo que han de entenderse reiteradas las observaciones hechas sobre

este último precepto.

Para el contratista el objeto fundamental del contrato es la obtención de un precio que {segun la rubrica de la

seccion} consiste en un “ajuste o precio alzado”, es decir, fijado de antemano y pagadero según una cifra

determinada.

Sin embargo el art. 1.592 establece que “el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida puede

exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción”. Ergo11, pese a la rúbrica de la sección, el

precio puede consistir en:

1.Un precio o ajuste alzado por la ejecución completa de la obra.

2.Un precio por unidades o por “certificaciones de obra”, que suele ser frecuentísimo en las obras

inmobiliarias, sin duda las de mayor importancia y cuantía económica, en las que suelen pactarse

pagos parciales por cimentación, estructuras, cubrimiento de aguas, carpintería, pintura, etc.

Ninguna de tales modalidades de precio es regulada con detalle por el CC:

• Al precio por unidades se refiere el ya transcrito art. 1.592. “el que se obliga a hacer una obra por piezas o por

medida puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción”

• A la regulación del ajuste alzado se dedica el art. 1.593, en cuya virtud “el arquitecto o contratista que se

encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con

el propietario del suelo NO puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o

materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra,

siempre que hubiese dado su autorización el propietario”. Es decir,

• el cambio de las condiciones originariamente pactadas conlleva la facultad del contratista de revisar el precio inicialmente estipulado;

• por el contrario, el encarecimiento de los elementos necesarios para la realización de la obra (salvo la

hipotética y normalmente excepcional entrada en juego de la cláusula rebus sic stantibus) será a cuenta

del contratista que inadvertidamente ha corrido semejante riesgo.

Las normas comentadas tienen carácter meramente dispositivo y, por consiguiente, son sustituibles por

cualesquiera otras reglas que voluntariamente puedan establecer las partes del contrato. En la práctica, lo

general es que, incluso en las obras a precio alzado, el posible encarecimiento de los materiales o las “subidas

de precios” sean objeto de consideración detenida en el clausulado contractual, determinando “revisiones” o

“actualizaciones” del precio inicialmente fijado.

3. POSICIÓN DEL CONTRATISTA.

3.1. La ejecución de la obra.

11 Ergo=por tanto, luego, pues.

165 de 241

La principal obligación del contratista consiste en realizar la obra de acuerdo con los usos de su actividad o

profesión (la llamada lex artis), en el tiempo y en las condiciones convenidas, según lo pactado, ya sea

entregando la totalidad de la obra al finalizar el plazo o fraccionándola en ejecuciones parciales (por “piezas o

medidas”).

El encargo de ciertas obras suele ir acompañado de un diseño o proyecto, habiéndolo suministrado

previamente el comitente o el propio contratista. En este caso, la obra debe realizarse conforme a él,

pudiéndose sólo variar por acuerdo de las partes, si bien el comitente (más raramente el contratista) puede

reservarse en el contrato la facultad de modificarlo dentro de ciertos límites. Es usual, sobre todo en los

contratos de obra referentes a construcciones propiamente dichas, la inserción de una cláusula penal

imponiendo al contratista una indemnización, alzada {precio fijo} o proporcional al tiempo, por el retraso en la

terminación.

3.2. La acción directa de trabajadores y suministradores.

Normalmente el contratista debe celebrar a su vez una serie de contratos con 3as. personas, con la finalidad

puesta en la realización o ejecución de la obra. El art. 1.597 otorga a tales personas {3os.} una acción

directa para reclamar al comitente cuanto se les adeude: “los que ponen su trabajo y materiales en una obra

ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño {=comitente} de ella sino hasta la

cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.

Queda limitada, pues, la acción directa a la cantidad que, en su caso, adeude el comitente al

contratista, pues si éste ha sido pagado (o su derecho de crédito ha quedado extinguido por cualquiera de las

causas generales de extinción de las obligaciones) NO ha lugar la acción directa.

Lo mismo ha de decirse en caso de que la obra haya sido contratada por unidad de medida o por

administración, pues el precepto (a juicio de Lasarte, criticable) requiere que el contrato de obra sea por precio o

ajuste alzado.

Están legitimados activamente para ejercitar la acción directa cualesquiera personas que, mediante su

trabajo o la entrega de materiales destinados a la realización de la obra, hayan contribuido a la actividad propia

del contratista. NO se requiere, por supuesto, que quienes hayan aportado su propio trabajo se encuentren

relacionados con el contratista mediante contrato laboral, SINO que basta cualquier posible prestación de

servicios. La aportación o suministro de materiales puede haber sido realizada en virtud de cualquier título, aunque

frecuentemente lo será a través del contrato de compraventa o de suministro; sin que, al parecer, sea necesario

que los materiales hayan sido efectivamente utilizados e incorporados a la obra contratada entre comitente y contratista.

3.3. El derecho de retención.

166 de 241

El art. 1.600 establece que “el que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en

prenda hasta que se le pague”. Señalaremos un par de notas sobre la correcta intelección del precepto:

A) El contrato de obra debe consistir en una reparación o reconstrucción de una cosa mueble careciendo de

derecho de retención alguno el contratista inmobiliario (STS) {p.e.restaurar un cuadro}.

B) Parece otorgarse derecho de retención únicamente al contratista que ha ejecutado completamente la obra. Es

correcto, sin embargo, entender que una vez que la obra ha comenzado a ser realizada por el contratista éste

cuenta ya con el derecho de retención por el correspondiente crédito.

3.4. El carácter preferente del crédito del contratista.

• El contratista cuya prestación consista en la construcción, reparación o conservación de un bien mueble goza de

un crédito preferente para el cobro, conforme a lo dispuesto en el art. 1.922.1.

• En el caso de que el contrato de obra recaiga sobre bienes inmuebles, son igualmente preferentes los posibles

créditos refaccionarios de que sea titular el contratista.

{{este tema se estudia en la prelacion de creditos, que tiene visos de reforma, (por estar un Proyecto de ley sobre la mesa en estos momentos), se piensa que salvo para los trabajadores por cuenta ajena esta preferencia de los contratistas esta destinada a desaparecer}}

3.5. La responsabilidad del contratista.

La obra se realiza a riesgo del contratista, de modo que si antes de entregarse aquélla se perdiese o

destruyese, es el contratista quien soporta la pérdida de la cosa, al tiempo que el comitente no tiene que

pagarle el precio convenido.

No obstante conviene distinguir entre el simple contrato de obra y el contrato de obra con suministro de

materiales a cargo del propio contratista:

A) Para el contrato de obra con suministro de materiales, dispone el art. 1.589 que el contratista “debe sufrir la

pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla”

por parte del comitente.

B) En el caso del simple contrato de obra establece el art. 1.590 que el contratista “no puede reclamar ningún

estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla

o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido

oportunamente esta circunstancia al dueño”.

Por supuesto, si la pérdida o destrucción de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez que ha sido

recibida por el comitente, conforme a las reglas generales, debe entenderse que las cosas perecen para su

dueño y, en consecuencia, el contratista queda eximido de responsabilidad alguna, salvo que sea de aplicación el

art. 1.591 {responsabilidad por ruina} que veremos en el siguiente epígrafe.

El art. 1.596 establece que “el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en

la obra”: el comitente puede reclamar al contratista, por cumplimiento defectuoso o incumplimiento, sea cualquiera

167 de 241

quien se haya ocupado materialmente de llevar a cabo la ejecución de la obra contratada.

4. POSICIÓN DEL COMITENTE.

La principal obligación del comitente consiste naturalmente en pagar el precio convenido. A tal efecto, dispone

el art. 1.599 que “si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la

entrega”. Ante el silencio del CC sobre el lugar del pago, habrá de estarse a las reglas generales establecidas en el

art. 1.171. {1º en lugar pactado, 2º donde estaba la cosa al constituirse la obligacion, 3º domicilio del deudor}

• En el caso de modificación de la obra sobre plano, que produzca aumento de la misma, el contratista podrá

pedir aumento de precio, siempre que el dueño autorizara los cambios. {1593}

• De otro lado si la obra se ejecuta por piezas o medidas, el contratista puede exigirle que las reciba por partes y

que la pague en proporción. {1592}

Pesa también sobre el comitente la obligación de recibir la obra una vez que ésta ha sido completamente

ejecutada y, en los términos convenidos, el contratista se apreste a realizar la entrega.

Mas la recepción de la obra {desde el punto de vista del comitente; desde el del contratista, entrega} no significa por sí

misma aprobación de la obra ejecutada, hasta que el comitente realice las oportunas comprobaciones y

averiguaciones de conformidad entre la obra entregada y las instrucciones emanadas del comitente.

Por ello, en la práctica, al menos en todas las obras de una cierta trascendencia, suele pactarse

convencionalmente la existencia de una recepción provisional (sin acarrear por tanto la exclusión de

responsabilidad del contratista ni la aprobación de lo hecho por éste) que, en su caso, se verá seguida de la

recepción definitiva.

El CC, como cabe pensar no se ocupa de tales cuestiones, pero sí, de la obra a satisfacción del

propietario, dispone el art. 1.598 que “cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del

propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente”,

añadiendo que “si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida”.La

adecuación o no de la obra respecto de las circunstancias convenidas debe analizarse en términos

objetivos, y por ello el CC posibilita que la decisión de uno o varios peritos (no se trata, en realidad, de proceso

judicial alguno) o de un tercero arbitrador permita superar la falta de acuerdo entre comitente y contratista. La “obra

a satisfacción del propietario” no constituye un elemento natural del contrato de obra, sino que requiere una

estipulación concreta sobre el particular.

5. LA RESPONSABILIDAD POR RUINA: EL ART. 1.591. + Entregada y "recepcionada" la obra, el contratista ha cumplido su obligacion, cesando generalmente su responsabilidad. Pero cuando se trata de la construccion de edificios, en los que los vicios se manifiestan a l/p, es

168 de 241

preciso proteger al comitente contra la impericia del contratista/s.

El contratista de un edificio y el arquitecto:

• responden de los daños y perjuicios causados por su ruina, si ésta tuviese lugar en el plazo de 10 años, por vicios

debidos a su respectiva actividad o profesión (responsabilidad decenal de arquitectos y constructores).

• El contratista alarga su responsabilidad al plazo de 15 años, si la ruina se debe a no haber cumplido las

condiciones del contrato.

{La jurisprudencia atiende más a razones de justicia material que a apotegmas jurídicos que pudieran deducirse del

tenor del artículo 1.591, como vamos a ver seguidamente.}

{{1.591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere

lugar dentro de 10 años, contados desde que concluyó la construcción; ...

...igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o vicio de la

dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará 15 años.}}

5.1. El concepto de ruina: ruina propia y ruina funcional.

Afirma el art. 1.591 que contratista y arquitecto responden cuando un edificio “se arruinase”, respectivamente, por

vicios de la construcción y vicio del suelo o de la dirección técnica.

• Propiamente hablando {ruina propia}, ruina significa la destrucción, desplome o desmoronamiento del

edificio.

• Sin embargo, el TS con buen criterio ha acabado por incorporar al concepto de ruina el de la llamada “ruina

funcional”, para permitir la exigencia de responsabilidad en todos aquellos supuestos en que los defectos

de construcción –sin ser propiamente ruinosos o ruinógenos- supongan que la edificación sea parcialmente

inservible, inadecuada o inhabitable.

5.2. Las personas responsables.

Además del contratista o constructor y el arquitecto superior, a los que se refiere textualmente el art. 1.591, la

jurisprudencia ha tenido oportunidad de declarar de forma reiterada que pueden resultar igualmente responsables:

A) Los aparejadores o arquitectos técnicos.

B) Por evidente extensión analógica, otros titulados superiores, como los ingenieros.

C) Los distintos tipos y subtipos de “promotores inmobiliarios”

5.3. El carácter solidario de la responsabilidad.

La lectura del art. 1.591 sugiere que el ámbito propio de responsabilidad de constructor y arquitecto es claro y

meridiano:

• el constructor responde de los vicios de la construcción;

• el arquitecto, de los vicios del suelo y de la dirección.

En la realidad de la actual actividad inmobiliaria semejante presupuesto raramente se corresponde con lo

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verdaderamente acontecido, pues –dada la posible intervención de otras personas- semejante claridad de líneas

queda en la mayor parte de los casos oscurecida. Cuando la responsabilidad puede determinarse con claridad (caso nada frecuente), el TS NO recurre al establecimiento de la responsabilidad solidaria de los distintos participantes en la actividad constructiva.

Sin embargo, en la mayoría de los supuestos, la sentencia que pone fin al proceso suele acabar por concluir la

imposibilidad de individualización de la responsabilidad y, por consiguiente, estima la reclamación de los

perjudicados de establecimiento de una responsabilidad de carácter solidario.

5.4. Plazos de ejercicio.

La conclusión más segura sobre el juego de los plazos temporales contemplados en el art. 1.591 (decenal en el

primer párrafo y quindenial en el segundo) es considerar que tales plazos no son de prescripción, ni de caducidad,

sino plazos de garantía de carácter especial: de producirse vicios ruinógenos dentro del plazo de diez años o

apareciendo circunstancias que motiven la falta de cumplimiento exacto del contrato dentro del plazo de quince

años, los perjudicados podrán accionar contra los responsables, una vez nacida es nueva accion (ya no de garantia

especial ) se considera accion personal contando para ello con un nuevo período —éste sí, de prescripción—

quindenial, esto es, de quince años, {que es el plazo de prescripcion para las acciones personales sin termino

especial de prescripcion}

6. LAS RESPONSABILIDADES EN LA CONSTRUCCIÓN EN LA "LEY DE ORDENACIÓN DE LA

EDIFICACIÓN" {de 38/1999 LOE}. ++ (preguntan “vicios y plazos”)

La LOE replantea el tema de la responsabilidad por ruina de los edificios.

Los profesionales de la construcción se han considerado maltratados por la incorporación jurisprudencial de la

idea de ruina funcional y por la amplitud de los plazos de garantía y de prescripción.

La LOE, pues, pese a que su Exposición de Motivos afirma incardinarse en el movimiento de defensa y protección

de los consumidores, lo cierto es que ha optado por replantear la tipología de los vicios constructivos en contra de

la “funcionalidad” de los posibles vicios ruinógenos y, en paralelo, reducir los plazos de responsabilidad.

6.1. La diversificación de los vicios constructivos.

El apartado 1 del art 17 LOE diversifica los posibles vicios o defectos constructivos en 3 categorías:

A) Vicios estructurales: serían los más graves, por afectar a elementos estructurales del edificio y, en

consecuencia, comprometer su propia estabilidad.

B) Vicios constructivos: originados por deficiencias graves que, sin afectar a la seguridad y estabilidad

del edificio, atentan a elementos constructivos relativos a la propia habitabilidad del edificio. En tal sentido,

pues, los vicios constructivos serían determinantes de una profunda insatisfacción por parte de los adquirentes de

los inmuebles.

C) Vicios de acabado: defectos de construcción relacionadas con los elementos de terminación o acabado,

de fácil detección incluso por personas que no sean expertas en la construcción.

170 de 241

6.2. Los plazos de garantía y prescripción.

La LOE determina los siguientes plazos temporales dentro de los cuales han de manifestarse o producirse los

daños materiales en el edificio:

1. Si proceden de vicios estructurales: 10 años.

2. Los daños derivados de los vicios constructivos: 3 años.

3. Respecto de los defectos de acabado: 1 año.

Tales plazos, en principio, deben considerarse como plazos de garantía, en el sentido antes indicado en relación

con el art. 1.591 CC.

El art. 18.1 LOE establece que “las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior...

prescribirán en el plazo de 2 años ”. El período bienal ha de

computarse NO desde que los daños aparezcan o sean conocidos o identificables, SINO “desde que se

"produzcan" dichos daños”. El inciso final del art. 18.1 LOE preceptúa que su regulación o normativa se

establece “sin perjuicio... de las posibles responsabilidades contractuales”. Así pues, para tales responsabilidades

habrá que entender que sigue rigiendo el plazo general de prescripción quindenial establecido en el artículo 1.964

CC. {{ exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.}}

6.3. Otros aspectos.

Hemos de reseñar al menos que la LOE completa la regulación a la que acabamos de referirnos con la instauración de un sistema de

seguros, a celebrar por los constructores, que al menos han de garantizar durante el correspondiente período los vicios estructurales (art.

19).El conjunto de los sistemas de garantía establecidos por la LOE mejorarán la calidad de los edificios y viviendas, pero al propio tiempo

determinará un encarecimiento de la construcción.

7. EXTINCIÓN. + (tb preguntan como “Causas particulares de la extincion”)

7.1. El desistimiento unilateral del comitente.

Art. 1.594: “el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado,

indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella”.

Esta causa de ineficacia contractual tiene un marcado unilateral , pues, El comitente no necesita alegar “justa

causa” alguna, ni esperar un momento temporal determinado, para privar de efectos al contrato de obra: puede

desistirse del contrato cuando y como quiera, aunque, por supuesto, deberá resarcir al contratista en los términos

establecidos. Los “gastos” y el “trabajo” realizados por el contratista suelen ser interpretados por el TS de forma

generosa, para evitar que el libre desistimiento del comitente perjudique la "indemnidad patrimonial" del contratista.

La “utilidad {benefico} que pudiera obtener de ella” (de la obra) es un concepto indemnizatorio más y, por

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consiguiente, está referido también al contratista. La práctica y, siguiéndola, la jurisprudencia suelen concretar

dicho componente indemnizatorio en el denominado beneficio industrial que le correspondería al contratista

sobre el total de la obra realizada (o si fuera realizada), el cual —salvo pacto en contrario— se considera

equivalente al 15 por 100 de la totalidad de la obra contratada (STS).

7.2. La muerte del contratista.

La muerte del contratista determina la extinción del cont:rato si la obligación de hacer que pesaba sobre aquél

tenía carácter personalísimo y, en consecuencia, no puede considerarse transmisible a los herederos del

contratista (fallecido el eximio cirujano plástico, p. ej., todos sus hijos y herederos son ingenieros de caminos o

cantantes de ópera). Establece el art. 1.595.1 que “cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de

sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona”.

La segunda parte del artículo referido tiene por misión regular la rendición de cuentas entre los herederos del

contratista y el comitente en los supuestos en que la obra contratada hubiera sido parcialmente ejecutada

(p. ej., el traductor había superado, antes de fallecer, la mitad de la novela). En tales casos, el comitente “debe

abonar a los herederos del constructor (mejor, contratista), a proporción del precio convenido, el valor de la parte

de obra efectuada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algún beneficio” (art.

1.595.2).

7.3. La imposibilidad sobrevenida de la ejecución.

El art. 1.595.3 establece que se produce igualmente la extinción del contrato si el contratista no puede concluir la

obra “por alguna causa independiente de su voluntad”. Debe tratarse de causas fortuitas que, por

consiguiente, resulten insuperables para el contratista, no obstante, haber observado éste la diligencia exigible en

el cumplimiento de la obligación que sobre él pesaba.

En estos casos el contratista habrá de ser indemnizado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.595.2.

{{1.595. Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de

esta persona.

En este caso el propietario debe abonar a los herederos del constructor, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra

ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algún beneficio.

Lo mismo se entenderá si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad.}}

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TEMA 17 - EL CONTRATO DE SOCIEDAD. 1. IDEAS GENERALES. 1.1. Concepto.

El término sociedad es susceptible de muy variadas aplicaciones y comprende toda agrupación humana,

voluntaria o necesaria, de interés público o de utilidad privada, de tendencia altruista o de fin lucrativo.

En una significación más restringida, propia del contrato de sociedad, se identifica con el pacto que crea una

entidad formada por los interesados y que, mediante el desempeño de una actividad de carácter económico,

persigue un fin con ánimo de lucro.

El CC califica a las sociedades inicialmente como asociaciones de interés particular (art. 35). Sin embargo, más

adelante, al contemplarlas en su momento constitutivo o genérico, acaba por caracterizar a la sociedad como

contrato: “la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes

o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias” (art. 1.665).

1.2. Notas esenciales de la sociedad.

De dicho artículo pueden deducirse las notas características de la sociedad:

1) La constitución de un fondo común con las aportaciones de los socios. Cada uno de los socios ha de aportar

algo a la sociedad y la totalidad de lo reunido se hace común a todos los socios (si cada uno de éstos retiene para

sí su cuota o ésta no se hace objeto de goce o disfrute o disponibilidad común, no podrá hablarse de contrato de

sociedad).

La aportación puede consistir:

a) en cosas materiales: dinero o bienes (aportación propia);

b) en el trabajo del socio: industria (recibiendo la denominación de aportación impropia).

La aportación de bienes puede ser hecha:

• a título de propiedad, si pasa la cosa del dominio del socio que la aporta al de la sociedad, si ésta constituye una

persona jurídica, o se hace común a todos los socios, rigiendo en este caso las disposiciones relativas a la

comunidad de bienes (art. 1.669.2);

• o a título de goce, ya confiriendo a la sociedad un derecho real de goce (como, p. ej., un usufructo) o un

derecho personal de goce (un simple uso). Las aportaciones de industria se efectúan siempre a título de goce.

2) El fin de obtener un lucro repartible. Esta intención es un elemento esencial del contrato de sociedad y supone

que:

a) la sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia; si no, le sería aplicable la Ley de

Asociaciones vigente;

b) la ganancia ha de ser común a todos los socios (art. 1.666);

c) la ganancia o la pérdida, en su caso, ha de ser repartida entre los socios, considerándose nula la cláusula

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que excluya a uno o más socios de la correspondiente parte de las ganancias –se denomina sociedad

leonina- o de las pérdidas. Sólo el socio de industria puede ser excluido de toda responsabilidad en las

pérdidas, pues no parece razonable que el socio de industria pierda lo que aporta, es decir, su trabajo.

2. CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. Al contrato de sociedad se le atribuyen los siguientes caracteres: 1) Es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el mero consentimiento. El CC consagra la libertad de

forma; si bien, para que tenga existencia frente a terceros, será necesaria escritura pública siempre que se aporten

a la sociedad bienes inmuebles (en cuyo caso ha de hacerse inventario de ellos, firmado por las partes, que deberá

unirse a la escritura) o derechos reales.

2) Es un contrato bilateral o plurilateral, que da origen a derechos y obligaciones recíprocos (aportación,

participación en ganancias). Pero las obligaciones de los socios surgen con la propia sociedad, que será quien

pueda reclamar en caso de incumplimiento, no siendo de aplicación la excepción de contrato incumplido ni la

compensación de la mora.

En el contrato de sociedad no nos encontramosdos partes contrapuestas, con intereses individuales distintos, sino

dos o más partes con intereses afines, existiendo un fin que las partes pretenden alcanzar, un mismo interés, por

lo que la idea que guiará a las partes será la de cooperación. Por ello también se dice que el contrato de

sociedad es un contrato de gestión colectiva.

3) Es un contrato oneroso y conmutativo, pues todas las partes han de aportar algo (el art 1.681.2 establece la

obligación de saneamiento por evicción cuando se trata de la aportación de cosas ciertas y determinadas) y

desde el inicio se establece la prestación que ha de realizar cada socio.

4) Es un contrato preparatorio, en el sentido de que tiene por objeto crear una entidad destinada a celebrar otros contratos.

5) Es un contrato de tracto o ejecución sucesiva, porque no se agota ni consume por el cumplimiento de una o

varias prestaciones determinadas. 6) Es, finalmente, un contrato de confianza, basado en la intuitu personae de cada uno de los socios, por lo que el

art. 1.696 establece que cada socio puede por sí solo asociarse un tercero en su parte, pero el asociado no

ingresará en la sociedad sin el consentimiento unánime de los socios.

3. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES CIVILES.

El legislador atribuye personalidad jurídica, además de a las "asociaciones de interés público reconocidas por la

ley", a “las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda

personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados” (art. 35.2).

Señala el art. 36 que “estas asociaciones —las sociedades— se regirán por las reglas del contrato de sociedad,

según la naturaleza de éste”; es decir, por las normas del contrato de sociedad civil o mercantil (CC o CCom,

respectivamente).

174 de 241

Por su parte, el art. 1.669 establece que “NO tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se

mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.

Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes», dando a entender

con ello que las que no se encuentran en este caso gozarán de dicha personalidad jurídica.

La falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles no impide que estemos ante una sociedad (las llamadas

sociedades irregulares o sociedades de hecho), si bien los que contratan con los socios exigirán a éstos (no a la

soc.) el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellos. Las relaciones jurídicas existirán directamente entre

los socios, individualmente considerados, y las personas que con ellos han contratado.

4. CLASES DE SOCIEDADES. 4.1. Sociedades civiles y sociedades mercantiles.

Art. 1.670 CC: “las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas

reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se

opongan a las del presente Código”.

El criterio de distinción entre sociedades civiles y sociedades mercantiles, teniendo en cuenta que en ambas

el fin es la obtención de un lucro repartible, radica en el “objeto a que se consagren”. Así,

• si el fin de la sociedad es la industria (exceptuadas las actividades empresariales o industriales de carácter

agrario), y/o el comercio, es decir, la realización habitual de actos de comercio, será sociedad mercantil y se

le aplicarán las reglas del Código de Comercio (ha de constituirse en escritura pública e inscribirse en el

Registro Mercantil).

• Si el fin de la sociedad NO consiste en la realización habitual de actos de comercio, es decir, su objeto sea

otro o cualquiera, con tal de que sea lícito y establecido en interés de los socios, será sociedad civil (se rige

por la libertad de forma en su constitución, salvo que se aporten bienes inmuebles, y no ha de inscribirse en

registro alguno). El CC abre la posibilidad de que sociedades civiles por su objeto sean mercantiles por su forma, y en este caso

sólo le serán aplicables las disposiciones mercantiles en cuanto no se opongan a las del Código Civil.

De otra parte, las Leyes de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 y el RDL 1564/1989, de 22 de diciembre,

y de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 y la vigente Ley 2/1995, de 23 de marzo,

consagran el criterio de que ambos tipos de sociedades, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil.

-En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada los socios no responden con su patrimonio privativo

de las deudas sociales, su responsabilidad está limitada a las aportaciones que hubieren realizado al patrimonio

social; se dice que, en realidad, la que responde es única y exclusivamente la sociedad, no los socios.

-Luego las sociedades civiles por su objeto, para seguir siendo tales, sólo podrán revestir las formas

mercantiles de sociedades en los casos en que se constituyan como sociedades colectivas (en ella, todos los socios responden solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales), o de sociedades comanditarias (en las que

hay 2 clases de socios: unos, los comanditarios, responden sólo con el capital que aportan y sin poder intervenir

175 de 241

en la gestión social, y otros, los colectivos, responden como en la sociedad colectiva).

Ha de quedar claro que en las sociedades civiles los socios responden ilimitadamente, con todo su patrimonio, aunque de una forma mancomunada, de acuerdo con el art. 1.698 CC.

4.2. Sociedades civiles universales y sociedades civiles particulares. Las sociedades civiles universales pueden ser de todos los bienes presentes o de todas las ganancias. En virtud de

la sociedad universal de todos los bienes presentes, las partes ponen en común todos los bienes que en el

momento de constituir la sociedad les pertenecen, así como todas las ganancias que adquieran con ellos. Puede

también pactarse que formen parte de la sociedad, de forma complementaria, otras ganancias (y, entre ellas, las

ganancias que cada socio adquiera con su industria o trabajo, mientras dure la sociedad); por el contrario, veta el CC que queden afectos a la sociedad los bienes que, con posterioridad al nacimiento de la misma, adquieran los

socios a título gratuito, por herencia, legado o donación.

La sociedad universal de ganancias sólo comprende lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras

dure la sociedad. Pero no comprende los bienes de cada socio, que continúan siendo de dominio particular,

pasando sólo a la sociedad el usufructo (los frutos se toman por ganancia).

Cuando se ha celebrado el contrato de sociedad universal, sin determinar su especie, sólo se constituye la

sociedad universal de ganancias, pues es un tipo de sociedad menos gravosa para los socios.

La sociedad civil particular es la que tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, una

empresa concreta, o el ejercicio de una profesión o arte (pensemos en unos compañeros de curso que al acabar la

carrera forman una sociedad a efectos de ejercer su profesión de economista).

5. CONTENIDO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

5.1. Relaciones jurídicas internas.

Los derechos y obligaciones que entre los socios y la sociedad nacen como consecuencia del contrato de sociedad, son los siguientes: A) Aportaciones de los socios:

cada socio es deudor de la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella. Tratándose de dinero, es deudor de los intereses desde que debió

la aportación; tratándose de cosas determinadas, responde de la evicción de las cosas aportadas del mismo modo que el vendedor en la

compraventa; y si la aportación consiste en el trabajo del socio, éste debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en su

profesión, arte u oficio.

B) La distribución de ganancias y pérdidas:

las ganancias y pérdidas, en su caso, se repartirán de conformidad con lo pactado, siendo válido el pacto de confiar a un tercero la

distribución de unas y otras. A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya

aportado, y el socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado.

C) Resarcimiento de gastos e indemnización de perjuicios:

la sociedad responde a todo socio de lo que haya desembolsado por ella, así como de las obligaciones que con buena fe haya contraído para

los negocios sociales. Los socios responden a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa de los mismos, sin poder

compensarlos con los beneficios que por su industria le haya proporcionado.

5.2. La administración de la sociedad.

Los socios pueden pactar quién ha de llevar la administración, en cuyo caso se ha de estar a lo pactado, debiendo distinguirse si el

nombramiento de administrador se hizo al constituirse la sociedad o en un momento posterior; o no prever nada sobre la administración de la

sociedad.

Existiendo pacto sobre la administración social:

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1) Si en el contrato social se nombra administrador a un socio, éste puede ejercer todos los actos administrativos, incluso con la oposición de

los demás socios, y su poder es irrevocable sin causa legítima.

2) Si el poder se otorga al socio después del contrato social y sin que en éste se hubiera acordado conferirlo, puede revocarse en cualquier

tiempo.

3) Si se nombra administradores a dos o más socios sin determinar sus funciones, cada uno puede ejercer los actos de administración

separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones de los demás antes que hayan producido efecto legal.

4) Si se nombra a varios administradores estipulando que no hayan de funcionar los unos sin el consentimiento de los otros, se necesita el

concurso de todos, salvo si hubiese peligro inminente de un daño grave o irreparable para la sociedad.

Cuando no se haya estipulado el modo de administrar la sociedad, todos los socios se considerarán apoderados, rigiéndose su actuación del

mismo modo que si se confirió la administración a varios socios sin determinación de funciones.

5.3. Relaciones jurídicas externas.

Las relaciones externas de la sociedad suscitan un doble problema; en qué casos queda la sociedad, o en su caso los socios, obligada con

los terceros, y cuál es la extensión y alcance de su responsabilidad.

A) La responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales: para que la sociedad quede obligada frente a terceros por los actos de uno de los socios se requiere:

1) que el socio haya obrado con carácter de tal, por cuenta de la sociedad;

2) que tenga poder para obligarla, y

3) que obre dentro de los límites que le señala el poder o mandato. No queda obligada la sociedad por actos que haya realizado un

socio sin el mandato de ésta.

B) La responsabilidad de los socios por las deudas sociales:

los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas sociales; luego su responsabilidad es mancomunada y en relación con

su cuota, haber o participación social.

En cuanto a la limitación o limitaciones de esta responsabilidad hay que señalar que, a falta de pacto, es ilimitada, pues los socios responden

de las deudas sociales con todo su patrimonio y que el pacto de limitación de responsabilidad es válido, si bien para que surta efectos frente

a terceros dicha limitación habrá de hacérseles conocer cuando se contrata con ellos. La responsabilidad de los socios por las deudas

sociales es una responsabilidad personal, subsidiaria (pues sólo responden en caso de insuficiencia de patrimonio social y una vez hecha

exclusión de él, sin que sea obstáculo para ello la concesión de la personalidad jurídica), ilimitada y mancomunada.

6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.

6.1. Causas de extinción o disolución de la sociedad.

La sociedad habrá de resolverse o se extinguirá en función de distintas causas, siendo unas dependientes y otras independientes de la

voluntad de los socios. A) Por causas dependientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:

- Cuando expira el plazo para el que fue constituida, aunque puede prorrogarse por consentimiento expreso o tácito de todos los socios, ya

sea antes de expirado el plazo (continuando la sociedad primitiva) o después (se entiende que se constituye una nueva sociedad).

- Cuando se termina el negocio o asunto que sirve de objeto social. Supone ello el cumplimiento del fin para que fue creada la sociedad. - Por la voluntad o la renuncia de cualquiera de los socios, siempre que la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, no se le haya

señalado término o éste no resulte de la naturaleza del negocio. La renuncia ha de hacerse de buena fe, en tiempo oportuno (reputándose

inoportuna si la sociedad está interesada en que se dilate la disolución) y ponerse en conocimiento de los demás socios.

B) Por causas independientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:

- Por pérdida de la cosa que sirve de objeto a la sociedad, por imposibilidad de que un socio realice la aportación prometida o la siguiere

realizando. Ello impide la realización del fin para que fue prevista la sociedad, siempre que comprenda la totalidad del fondo de aportación.

- Por la muerte de cualquiera de los socios (aunque es válido el pacto de continuación de la sociedad entre los supervivientes o con los

herederos del fallecido) o insolvencia (si los acreedores particulares de cualquier socio piden el embargo y remate de su parte en el fondo social).

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6.2. La liquidación y división del haber social.

La extinción lleva como consecuencia la necesidad de liquidación de la sociedad, es decir, de realizar las operaciones encaminadas a ese fin,

no extinguiéndose su personalidad hasta que se concluya la liquidación, pues si bien no puede contraer obligaciones, celebrar contratos, etc.,

sí ha de ultimar los asuntos pendientes, como por ejemplo cobrar créditos, pagar deudas, etc.

Por último se fijará concretamente el haber divisible entre los socios, remitiendo el CC a estos efectos a las reglas de las herencias.

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TEMA 18 - EL MANDATO.

1. EL CONTRATO DE MANDATO. ++ (preguntan “concepto y caracteres”)

1.1 Concepto.

Art 1.709 CC: “por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa

por cuenta o encargo de otra”. Esta última es denominada mandante, mientras que la persona obligada a la

realización del servicio recibe el nombre de mandatario.

La descripción legal del contrato de mandato que acaba de ser reproducida es poco expresiva y no permitiría

deslindar el contrato de mandato de otras figuras contractuales. El tenor literal del artículo 1.709 podría aplicarse

sin violencia alguna a los contratos de arrendamiento de obras y de servicios, pues también en éstos se obliga al

arrendador ora a hacer alguna cosa, ora a prestar cualquier tipo de servicios. Sin embargo, la secular práctica

jurídica demuestra que mandato y arrendamiento son figuras diversas y cada una de ellas con características

propias que exigen su deslinde.

Bajo el sistema romano, el criterio decisivo para establecer la distinción entre mandato y arrendamiento

venía suministrado por la gratuidad de aquél. Hoy día, con el CC en la mano, aunque el mandato sea

tendencialmente gratuito, puede ser igualmente retribuido, como desarrollaremos a continuación.

Actualmente, la barrera divisoria entre arrendamiento y mandato viene dada por la naturaleza de las prestaciones a que, respectivamente, se obligan arrendatario y mandatario:

A.Trátese de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendador {recuerda Javi que el arrendador en este caso es el

que hace el trabajo, el profesional} se obliga a ejecutar por sí mismo una determinada actividad de carácter

material en beneficio del arrendatario (pintar el piso o redactar un informe).

- El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante (actuando ciertamente en su

beneficio, al igual que en el arrendamiento) a través de la realización de determinados actos

jurídicos cuyo contenido acabará recayendo en la esfera jurídica del mandante.

1.2. Caracteres del mandato. Sus caracteres fundamentales son los siguientes:

A) El mandato es un contrato consensual, como se deduce claramente de los propios términos literales del art.

1.709 (“... se obliga una persona”).

B) Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el principio de libertad de forma. El mandato

puede ser expreso (puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra) o tácito, y la aceptación

también puede ser expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.

179 de 241

C) El mandato es un contrato naturalmente gratuito. Así lo establece el art. 1.711.1: “a falta de pacto en

contrario, el mandato se supone gratuito”. Se presume con carácter oneroso si el mandatario tiene por ocupación el

desempeño de servicios de la especie a que se refiere el mandato (art. 1.711.2) {p.e. cosario?, aunque creo que este se

dedica profesionalmente y seria mas un arrend. de servicio}.

D) El mandato es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un contrato

"intuitu personae."

2. CLASES DE MANDATO. +

2.1. Mandato simple y mandato representativo. +++

• El mandatario puede actuar en "su propio nombre" (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si bien por

cuenta, interés y encargo de su mandante, en cuyo caso estaríamos ante un mandato simple, no

representativo. No se produciría vinculación entre mandante y terceros, los cuales tendrían acciones

exclusivamente contra el mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de la relación de mandato

propiamente dicha entre mandante y mandatario. (art 1717)

• Si el mandatario actúa “en nombre” del mandante, por el contrario, éste es parte en los contratos o actos

jurídicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el mandante es quien adquiere los

derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos debiendo cumplir todas las

obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato. Hay que entender que las

figuras de mandato y poder de representación NO coinciden, aunque tradicionalmente se les consideraba

unidas. (art 1727) Puede existir:

1. mandato SIN que se haya otorgado poder de representación (mandato simple, no representativo) {p.e. Ves y

me compras un libro};

2. mandato CON representación (mandato representativo), en cuyo caso vincula directamente el mandatario al

mandante;

3. y, por otra parte, el poder de representación puede NO implicar una relación de mandato, SINO de otra

especie (p. ej., el de un órgano de un ente social en el contrato de sociedad).

{{dicho ello habria que remitirse al capitulo de la representacion}}

2.2. Tipos de mandato conforme a la extensión de las facultades conferidas.

El mandante puede otorgar al mandato un alcance muy distinto según su situación personal o patrimonial y la

confianza que deposite en las cualidades personales o técnicas del mandatario.

A) Mandato general o especial:

Considerando el nº de asuntos o negocios del mandante que puede gestionar el mandatario, el mandato

puede ser general o especial.

Según el art. 1.712,;

180 de 241

• el mandato general “comprende todos los negocios del mandante”;

• mientras que el mandato especial, sólo “uno o más negocios determinados”.

B) Mandato concebido en términos generales y mandato expreso:

También habría que distinguir en cuanto a la naturaleza de las operaciones que está autorizado a realizar el

mandatario, pues la expresión utilizada por el art. 1.713 de “mandato concebido en términos generales” no

coincide con la significación propia del “mandato general” a que anteriormente nos hemos referido.

Según el artículo 1.713;

• el mandato concebido en términos generales NO comprende más que los actos de administración;

• mientras que para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio se necesita el

denominado mandato expreso. Esto es, para realizar los actos más importantes de gestión de los intereses

del mandante, identificados por el CC con los actos de disposición, NO cabe admitir el mandato tácito,

en cuanto tales actos son atinentes a terceros y, por consiguiente, necesitan estar expresamente autorizados

por el mandante, siendo insuficiente el mandato concedido en términos generales.

Por lo dicho, tanto el mandato general (para todos los asuntos del mandante) como el mandato especial (para uno o varios asuntos determinados del mandante) pueden conferirse de las 2 formas:

1. en mandato especial., cuyo caso el mandatario solo podrá llevar a cabo actos de ADMINISTRACION,

2. o autorizando expresamente al mandatario a realizar actos de DOMINIO (enajenacion o gravamen)

3. RÉGIMEN BÁSICO DEL CONTRATO DE MANDATO.

3.1. Obligaciones del mandante++

El mandante asume la iniciativa del contrato y, en consecuencia, establecerá las bases de desarrollo del

mandato y fijará al mandatario cuantas instrucciones y reglas considere oportunas en defensa de la gestión

fructuosa de sus asuntos. Sus obligaciones son, por tanto, notoriamente limitadas, encontrándose reducidas a las

siguientes:

A) Debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, si el mandatario las pidiere. Si éste las

hubiere anticipado, las reembolsará, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa el

mandatario.

B) Está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mandatario por el cumplimiento del mandato,

siempre que el mandatario no haya incurrido en culpa o imprudencia en su gestión.

C) Deberá pagar al mandatario la retribución procedente si así se pactó.

D) En el caso de pluralidad de mandantes, esto es, cuando dos o más personas hayan nombrado mandatario

para un negocio común, quedan obligadas solidariamente frente a él.

181 de 241

E) Cuando se trata de un mandato CON poder de representación, el mandante debe cumplir todas las

obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato; en lo que el mandatario se haya

excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente.

3.2. Derechos y obligaciones del mandatario. +

A) Obligaciones: + Las obligaciones fundamentales del mandatario son las siguientes:

1. Debe ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante, teniéndole informado de

su gestión. En caso de ausencia o falta de instrucciones, el mandatario habrá de actuar, según la naturaleza

del asunto o negocio, como lo haría un buen padre de familia.

2. Está obligado el mandatario a rendir cuentas de sus operaciones al mandante y a abonarle cuanto

haya recibido en virtud del mandato. No señala el Código el momento temporal de tales obligaciones del

mandatario, por lo que, salvo acuerdo convencional o instrucciones del mandante referentes a tal

extremo, dependerá en definitiva en la mayor parte de los casos del acto de interpelación del

mandante. Tal interpretación se deduce del contenido del art. 1.724, conforme al cual el mandatario es

deudor de los correspondientes intereses con carácter general, “después de fenecido el mandato, desde

que se haya constituido en mora”; así como desde el día en que, en su caso, “aplicara a usos propios” las

cantidades que hubiere recibido en calidad de mandatario.

3. Pesa sobre el mandatario la obligación de resarcir los daños y perjuicios que, por su gestión o por la

falta de ella, haya causado al mandante, ya sean debidos a actuación dolosa o culposa. Los Tribunales

evaluaran el resarcimiento teniendo en cuenta si el mandato ha sido retribuido o no.

4. Si un mandante ha nombrado 2 o más mandatarios, el art. 1.723 excluye la responsabilidad

solidaria si no se ha expresado.

5. Cuando el mandatario obra en "su propio nombre", queda obligado directamente en favor de la

persona con quien contrató, como si el asunto fuere personal suyo, sin perjuicio de las acciones entre

mandante y mandatario.

B) Derechos y facultades: +

1. El mandatario podrá ejercitar el derecho de retención sobre las cosas que son objeto del mandato, hasta que

el mandante le reembolse lo anticipado y proceda a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de que se

hubieren producido y hubiesen sido ocasionados por el cumplimiento del mandato.

2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligándose de su relación con el mandante, si

éste autorizó la sustitución, ya sea designando esa persona (aquí más bien se puede hablar de un nombramiento

de sustituto por el mandante) o concediendo la autorización de un modo genérico,: la sustitucion viene contemplada

en el art 1721, donde se regula cuando deja de tener responsabilidad el mandatario por la gestion llevada a cabo por el susituto:

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A.El mandatario no quedará exento de responsabilidad cuando nombre sustituto SI el mandante NI lo autorizó

NI lo prohibió.

A.Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya prohibido la sustitución

A.Cuando el mandante haya autorizado genéricamente la sustitución (esto es, sin designación de persona), el

mandatario sólo responderá de la actuación del sustituto por él elegido cuando sea “notoriamente

incapaz o insolvente”.

3.3. Extinción del mandato. +++ (10/11)

Además de las causas generales que determinan la extinción de las obligaciones (como transcurso del tiempo por

el que se constituyó, celebración del negocio propuesto, imposibilidad de realizarlo, etc.), el art. 1.732 (tras la

reforma introducida por la Ley 41/2003) establece que “El mandato se acaba:

1. Por su revocación.

2. Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3. Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

4ª El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se

hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante

apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial

dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”.

A) La revocación del mandato.

Al ser el mandato un contrato basado en la confianza que el mandante ha depositado en el mandatario, se explica

la posibilidad de la revocación unilateral por parte del mandante, produciendo sus efectos desde que el

mandatario la conozca.

Los problemas surgen cuando el mandatario tiene poder de representación para contratar con terceros y éstos

ignoran esta revocación, que, sin embargo, sí conoce el mandatario;

• Del Código Civil puede deducirse que sólo se protege a los terceros con la validez de lo realizado por el

mandatario en el caso de que el poder se haya dado para contratar con determinadas personas y no se les haya

hecho saber la revocación;

• pero parece más justo, y así lo ha reiterado la jurisprudencia, que esos actos tendrán plena eficacia entre

mandante y terceros, sin perjuicio de la acción del mandante contra el mandatario.

B) La renuncia e incapacitación del mandatario.

La renuncia es una facultad del mandatario, si bien;

1. ha de ponerla en conocimiento del mandante

2. y ha de continuar la gestión hasta que el mandante haya podido tomar las medidas necesarias para evitar la

interrupción de los asuntos gestionados.

183 de 241

3. Lo dicho ha de entenderse también referido a los supuestos de incapacitación del mandatario.

C) La muerte del mandante o mandatario.

La reiterada confianza como base del negocio supone que la muerte de uno de los contratantes dé lugar a su

extinción.

Sin embargo, lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante, es válido y surtirá todos sus

efectos, en base a la protección de la apariencia y siendo de aplicación lo expuesto con respecto a terceros en la

causa primera de extinción del mandato (la revocación).

A partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2003 ha de tenerse en cuenta que “el mandato se extinguirá, también, por

la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el

mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos

casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia

del tutor”.

D) El concurso o insolvencia de las partes.

Antes de su reforma por la Ley 41/2003, el artículo 1.732.3 consideraba tradicionalmente la quiebra o insolvencia

de cualquiera de las partes como causa de extinción del mandato (a ellas habría de añadirse la situación de

ausencia legal -art. 183 CC-). Tras la Ley 41/2003 parece más correcto hablar directamente del concurso o

situación de insolvencia de las partes del contrato.

4. LA MEDIACIÓN O CORRETAJE.

La actividad de intermediación o de mediación entre personas que desean llevar a cabo una negociación

determinada es conocida desde antiguo y sumamente frecuente. La figura del corredor, sea de trigo o de ganado,

ha sido una verdadera institución en la vida rural y, con matices diversos, también en la actualidad es sumamente

frecuente la práctica del corretaje, sobre todo en el ámbito propio de los llamados “agentes de la propiedad

inmobiliaria” (API).

Es correcto hoy dia calificar el corretaje como uno de los supuestos contractuales atípicos, pese a la aprobacion

de la Ley sobre el contrato de Agencia 12/1992.

El corretaje es, pues, un contrato que tiene por objeto vincular al mediador o corredor en la realización de

los actos necesarios para la conclusión o celebración de un determinado contrato (comprar una vivienda o

vender una partida de ganado, por ejemplo; alquilar un piso en una ciudad cualquiera) querido y, en su caso,

celebrado por quien con él contrata, a quien denominaremos principal o cliente {+/- mandante}, o incluso

celebrado por el propio mediador, en función de nuncio o intermediario.

La aproximación del corretaje al mandato (o, en su caso, a la comisión mercantil) resulta, por tanto,

evidente. Sin embargo, se acentúan los perfiles propios de la mediación o el corretaje frente a otros tipos

contractuales, aunque a veces los datos de hecho puedan resultar confusos, oscuros o difíciles de calificar,

184 de 241

resaltándose que:

a.No hay coincidencia plena entre el mandato y el corretaje. Sea o NO representativo;

1. el mandato supone que la celebración del contrato con el 3º es llevada a cabo por el

mandatario, actuando respectivamente en nombre del mandante o, en cambio, en nombre propio. 2. Por el contrario, en rigor, el corredor o mediador se limita a poner en contacto a su principal o

cliente con otra persona interesada en el acto o contrato de que se trate.

•Tampoco cabe asimilar el corretaje al contrato de servicios (o, con denominación arcaizante,

“arrendamiento de servicios”), pues el corredor asume una obligación de resultado y es pacífico que,

por muchas gestiones o actuaciones que lleve a cabo, el mediador (corredor) carece de derecho a

retribución alguna SI NO se llega a celebrar efectivamente el contrato de referencia.

•La aseveración de que el corredor asume una obligación de resultado, característica, como sabemos, del

contrato de obra, aconseja subrayar que el corretaje se encuentra, sin embargo, alejado de la función y

estructura propia del contrato de obra {resultado material...}. El corredor;

• NO se obliga a la conclusión {concluir} del contrato de interés para el principal,...

• ...NI garantiza su eventual perfección, pues difícilmente puede asumir como “obra propia” la existencia

de un tercero que preste su consentimiento al contrato buscado por el principal.

Dado que el corredor NO se encuentra, por tamto, obligado en sentido estricto a garantizar la consecución del

interés práctico perseguido por su cliente o principal, la celebración del contrato en cuestión, ha sido tradicional

afirmar que el corretaje tiene naturaleza unilateral: sólo el cliente quedaría obligado a pagar el premio, retribución u

honorarios del mediador, mientras que el corredor propiamente hablando no tendría obligación alguna que

atender o conducta que desplegar, pues la eventual realización del resultado para él sólo funciona como

fundamento o estímulo de la consiguiente reclamación de honorarios.

Pero una cosa es que el corredor no pueda reclamar su retribución más que cuando se lleve a cabo la celebración

del contrato perseguido por el cliente y otra que el mediador no haya de desplegar al menos una conducta

medianamente diligente en relación con la celebración del contrato. En realidad, atendiendo a la atipicidad legal

del contrato y teniendo en cuenta los datos de hecho de la mayor parte de los supuestos, probablemente lo más

seguro es afirmar la bilateralidad del corretaje (SSTS), pues verdaderamente carece de sentido hablar de contrato si el corredor no se entiende vinculado respecto de su cliente.

Hasta ahora hemos venido hablando únicamente de principal o cliente y corredor. Es obvio, sin embargo, que,

generalmente, el corredor sirve de mediador entre 2 clientes suyos o, en definitiva, entre dos personas que, viendo

cumplidos sus respectivos deseos a través de la actividad del corredor, celebrarán el oportuno contrato y, en

consecuencia, cada uno de ellos habrá de satisfacer por separado la correspondiente comisión al corredor.

185 de 241

TEMA 19- EL PRÉSTAMO.

1. LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO.

Art. 1.740 CC: “por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra;

• o alguna cosa NO fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato,

• o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en

cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. {Esta segunda figura recibe también la denominación de

mutuo.} El comodato es esencialmente gratuito. El simple prestamo {o mutuo} puede ser gratuito o con pacto de pagar interes"

En cuanto categoría genérica, el préstamo {ya comodato, ya simple prestamo} es un contrato real, ya que se

perfecciona por la entrega de la cosa, y unilateral, al producir sólo obligaciones para una de las partes, el

prestatario, que es quien recibe de la otra parte (prestamista) la cosa objeto de préstamo.

De acuerdo con lo expresado, el contrato de préstamo, por razón de su objeto, puede ser:

2. comodato o préstamo de "uso"

3. y mutuo o préstamo de "consumo".

Ambas subespecies de préstamo tienen como característica común que la obligación primera y principal del

prestatario radica en devolver cuanto le ha sido prestado. Sin embargo, la necesidad de distinguir entre una y otra

figura contractual viene dada porque:

• el comodato no transmite más que el uso y, en consecuencia, ha de restituirse precisamente la misma cosa

prestada.

• En cambio, en el caso del mutuo, el prestamista transmite al mutuatario la propiedad del objeto del préstamo,

el cual pierde su individualidad al integrarse dentro del patrimonio del prestatario. Este, por ende, NO deberá

restituir la cosa prestada, SINO un equivalente económico, un "tantundem".

2. EL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO.

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2.1. Noción general de comodato. ++

Es el contrato por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) una cosa NO

fungible (o entregada como no fungible) para que use de ella durante cierto tiempo, con la obligación de devolver

la misma cosa recibida (como ocurre, por ejemplo, cuando se presta al vecino una cama plegable, o sillas para

celebrar un cumpleaños de su hijo).

La nota de la gratuidad es de esencia en el comodato (es imperativo): si interviene alguna remuneración que

haya de pagar quien adquiere el uso, habría en tal caso un arrendamiento de cosa.

2.2. Derechos y obligaciones del comodatario. ++

El comodante conserva la propiedad de la cosa y, en consecuencia, el comodatario adquiere única y

exclusivamente el simple uso de la cosa prestada durante un determinado período de tiempo.

En el caso de que la cosa prestada sea fructífera, entienden algunos autores que el comodatario no está legitimado

ni siquiera para usar los frutos de la misma. El art 1.741 afirma que “el comodatario adquiere el uso de ella (de la

cosa), pero NO los frutos”. Posiblemente, la correcta interpretación del precepto se refiera a que el comodatario

no adquiere la propiedad de los frutos, siendo permisible, sin embargo, que los utilice, al igual que la cosa matriz.

A) La obligación de restitución.

El comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le prestó o una vez transcurrido el plazo

pactado, si bien en caso de urgente necesidad de ella, el comodante podrá reclamarla antes y el

comodatario está obligado a restituirla. Aunque el CC no hable de la obligación de restitución, es obvio que ésta

constituye precisamente el nervio central del contrato y que, por tanto, todas las obligaciones expresamente contempladas se encuentran subordinadas a dicha desembocadura natural del contrato analizado. Entre ellas han de destacarse las siguientes:

1. El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y

conservación de la cosa prestada.

2. El comodatario queda igualmente constreñido a utilizar la cosa, de conformidad con la propia naturaleza de

ésta, para el uso para que se le prestó.

3. En cuanto obligado a restituir, el comodatario queda sujeto a las prescripciones generales relativas al deudor

de dar o entregar alguna cosa. Conviene recordar que, según el art. 1.094, “el obligado a dar alguna cosa lo está

también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia”.

4. El comodatario debe restituir la cosa temporáneamente, SIN que pueda argüir derecho de retención alguno

sobre ella (art. 1.747) "El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba,

aunque sea por razón de expensas."

B) Deterioro y pérdida de la cosa.

Art. 1.746: “el comodatario NO responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo

efecto del uso y sin culpa suya”. Esto es, los desperfectos o menoscabos generados, sin culpa del

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comodatario, por el uso racional y adecuado de la cosa (que se hubieran producido también si la cosa hubiera sido

usada por el comodante) no son imputables al comodatario.

Con mayor razón, tampoco responderá el comodatario en los casos en que el deterioro o la pérdida de la cosa

tenga lugar a consecuencia del acaecimiento del algún caso fortuito, salvo que se esté frente a alguno de

los supuestos en que la responsabilidad del comodatario se ve agravada por disponerlo así la ley de forma

expresa. Tales supuestos son los siguientes:

1. Destinar la cosa a un “uso distinto de aquel para que se prestó” (art. 1.744) o, en el caso de que dicha

precisión del uso no se haya llevado a cabo, del que se deduzca de la propia naturaleza de la cosa objeto del

contrato.

2. Conservar la cosa “en su poder por más tiempo del convenido” (art. 1.744).

3. Que la cosa hubiere sido objeto de tasación en el momento de la entrega, salvo que expresamente hubiera sido

eximido el comodatario de responsabilidad.

2.3. La posición del comodante.

Verdaderamente, el carácter unilateral del contrato imposibilita considerar de forma paralela las obligaciones del

comodatario y del comodante. El comodante, como regla, una vez entregada la cosa para su uso gratuito por el comodatario, no queda obligado

a nada o, al menos, no pesa sobre él obligación alguna que pueda considerarse correspectiva de sendas

facultades del comodatario.

El art. 1.751 regula el abono de los “gastos extraordinarios de conservación”, frente a la obligación del

comodatario de atender o sufragar los “gastos ordinarios”. Los gastos extraordinarios serán a cargo del

comodante, “siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan

urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro”.

Por su parte, el art. 1.752 se limita a establecer que “el comodante que, conociendo los vicios de la cosa

prestada, NO los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por aquella causa

hubiese sufrido”.

2.4. La duración del contrato. +

La peculiar naturaleza del comodato hace que, en la práctica, con cierta frecuencia sea el propio comodante

quien señale, en el momento de entregar la cosa, el tiempo por el que la presta. Sin embargo, tampoco son

raros los supuestos en que el préstamo de uso, asentado en la confianza depositada por el comodante en el

comodatario o en razones de carácter altruista, se realice sin fijación de plazo alguno de duración.

Ante ello, el Código establece algunas reglas de aplicación supletoria que, en general, encuentran fundamento en

la protección del interés del comodante en recuperar la cosa cuando le convenga o le resulte

188 de 241

necesaria.

El art. 1.750 establece que “SI NO se pactó la duración del comodato NI el uso a que había de destinarse la cosa

prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su

voluntad», al tiempo que dispone que, “en caso de duda, incumbe la prueba (de tales extremos) al comodatario”.

La expresión “uso a que había de destinarse la cosa” debe ser entendida en términos temporales; por

consiguiente, más que por referencia a la posible utilización de la cosa conforme a su naturaleza o, por el contrario,

a un uso de carácter secundario o alternativo. Por ejemplo, si el dueño de un cuadro lo presta a quien lo pintó para

una exposición monográfica, debe entenderse que la reclamación por el comodante no debe realizarse hasta que

dicha exposición sea clausurada. Así se deduce, en efecto, del art. 1.749: “el comodante no puede reclamar la cosa

prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el

comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución”.

2.5. Causas de extinción. +

El contrato de comodato puede extinguirse por cualquiera de las siguientes causas:

1. Por la pérdida de la cosa (con independencia de quién haya de soportar la responsabilidad por dicha pérdida).

2. Por reclamar fundadamente el comodante la restitución de la cosa objeto de préstamo, ora por tener necesidad

urgente de ella, ora por haber quedado indeterminado el plazo de duración de contrato (art. 1.750: “puede el

comodante reclamarla a su voluntad”).

3. Por transcurso del plazo contractualmente determinado, sea directamente, sea a través del uso para el que se

presta.

El art. 1.742 establece que “las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de

ambos contrayentes” (mejor, contratantes). Es obvio, pues, que la muerte o declaración de fallecimiento de

cualquiera de las partes NO extingue el contrato, salvo en el caso de que “el préstamo se haya hecho en

contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no tienen derecho a continuar en

el uso de la cosa prestada”.

3. EL MUTUO O SIMPLE PRÉSTAMO.

3.1. Concepto y características.

Se denomina mutuo o, sencillamente, préstamo al contrato por virtud del cual una persona (prestamista o

mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y

devuelva después otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1.753).

El contrato de mutuo puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar interés, que normalmente

será proporcional a su duración, y que encuentra en todo caso el límite establecido por la Ley de Usura.

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Para el CC el contrato de préstamo es naturalmente gratuito, pues, según el art. 1.755, “no se deberán

intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado». Esto responde a que el préstamo suele ser entre

amigos, familiares, donde no hay ánimo de lucro. Justo lo contrario que sucede en la práctica comercial, en la que

el carácter profesional de los prestamistas (entidades financieras en general) induciría a pensar que el préstamo es

retribuido por naturaleza, salvo pacto en contrario. Sin embargo, curiosamente y en línea con lo establecido por el

art. 1.755 CC, dispone el art. 314 CCom que “los préstamos NI devengarán interés si no se hubieren pactado por

escrito”.

Estos requisitos no son interpretados de forma rigurosa por la jurisprudencia, la cual admite la acreditación y prueba

de la existencia de pacto de intereses por otros medios.

3.2. Reglas particulares sobre capacidad.

Con carácter general, basta que mutuante y prestatario tengan capacidad para contratar, pues no podría

requerirse (en términos lógicos y, sobre todo, prácticos) que el prestamista tenga una especial facultad de

disposición sobre las cosas que son objeto del préstamo.

Sin embargo, respecto de los préstamos de dinero debemos recordar que la general capacidad del menor

emancipado se encuentra restringida en relación con una serie de actos que son objeto de expresa

prohibición, entre los que se encuentra “tomar dinero a préstamo” (art. 323). Asimismo, el tutor –en cuanto tal y

respecto del patrimonio del pupilo- tiene prohibido “dar y tomar dinero a préstamo” sin la pertinente autorización

judicial (art. 272).

3.3. La obligación de restitución.

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuatario, estando

éste obligado únicamente a devolver el género (art. 1.753). Pero ¿qué es lo que se ha de devolver? Aquí hay que

distinguir entre el préstamo de dinero y el de las demás cosas fungibles.;

• En el primer caso, se tiene en cuenta el “valor” nominal, pues la devolución ha de hacerse en la moneda de

curso legal;

• en el segundo, se atiende a la identidad de “materia”, pues el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la

misma especie y calidad, “aunque sufra alteración en el precio”.

3.4. El préstamo con interés: reglas especiales.

Ya hemos visto que el CC considera que NO se deberán intereses SINO cuando expresamente se hubiesen

pactado (art. 1.755). Empero, el siguiente artículo dice que “el prestatario que ha pagado intereses sin estar

estipulados, NO puede reclamarlos NI imputarlos al "capital"” (art. 1.756).

El antagonismo entre ambos preceptos resulta claro, pues, pese a no estar expresamente pactados los intereses, el pago de los mismos no genera la posibilidad de reclamarlos al mutuante; es decir;

• NO SÓLO excluye la repetición de aquéllos,

• SINO que ni siquiera se autoriza al prestatario para imputarlos al capital.

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Para la doctrina mayoritaria, el fundamento de dicha regla consiste en que el CC presume la existencia de un

convenio o pacto tácito de pago de intereses, cuya virtualidad de futuro, sin embargo, resulta sumamente

discutible. En efecto, parece que si el prestatario no satisficiera los intereses en el futuro de forma voluntaria y

continuada, el acreedor tampoco tendría cauce alguno para reclamarlos, salvo que acreditara la existencia del

referido convenio tácito a través de cualquier medio de prueba.

El pacto de intereses, en función de la necesidad del deudor, puede llevar a frecuentes abusos por parte del

acreedor, y con el sentido de evitarlos -según conocemos por el estudio del primer parcial- la Ley Azcárate

decreta la nulidad de los préstamos en que se haya pactado;

• un interés notablemente superior al normal del dinero

• y manifiestamente desproporcionado con las condiciones del caso, • o que resulten leoninos, • y cualesquiera contratos en que se suponga recibida una cantidad superior a la entregada.

Declarada la nulidad del contrato por usurario, el prestatario sólo estará obligado a entregar la suma

efectivamente recibida.

3.5. La duración del contrato.

No contiene el CC regla alguna de carácter específico respecto de la duración del mutuo o préstamo. En

consecuencia, habrán de aplicarse las normas establecidas en los arts. 1.125 y ss. para “las obligaciones a

plazo”.

• En general, cabe concluir que, en el caso de que no se haya fijado plazo alguno para la restitución de lo prestado,

habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 1.128 en cuanto regulador del “plazo a voluntad del deudor”, es decir "lo

fijaran los Tribunales".

• Existiendo plazo o término contractual (sea por existir convenio al respecto o por determinación judicial), si el

prestatario incurre en cualquiera de los supuestos del art. 1.129, perderá el derecho a utilizar el plazo

establecido. {1.129. Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.

3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito

desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.}

• De otra parte, se considera generalmente que, en el caso del préstamo con interés, el prestatario no puede

obligar al prestamista a recibir la restitución antes del transcurso del plazo.

4. LOS CONTRATOS DE CREDITO AL CONSUMO: LA LEY 16/2011. {{NUEVO 2012}}

Resulta conveniente referirse a los contratos que a nivel de actos normativos propios de la Unión Europea, se ha dado en denominar de

crédito al consumo, que recientemente han sido objeto de regulación en España, incorporando las correspondientes disposiciones

191 de 241

normativas europeas, por parte de la Ley 16 / 2011, de 24 de junio, de contratos de créditos al consumo, con entrada en vigor el día 26 de

septiembre de 2011

Durante las tres últimas décadas , el mercado del crédito al consumo ha experimentado un importante desarrollo , a la vez que sus agentes ,

y las técnicas financieras han evolucionado con gran rapidez , las nuevas técnicas de marketing y comercialización han traído consigo

formulas financieras elaboradas y de de difícil compresión.

Por ello la legislación ha debido los marcos protectores de los consumidores.

Lo cierto es que determinados tipos de préstamos pueden quedar sometidos a la regulación propia del crédito al consumo, tal como se

deduce de artículo 1.1 de la Ley 16 / 2011.

1.” Por el contrato de crédito al consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de

pago aplazado , préstamo , apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación”.

“Pregunta de examen: diferencia entre comodato y mutuo. ++”

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TEMA 20 - EL DEPÓSITO

1. INTRODUCCIÓN: CLASES DE DEPÓSITO.

El Código Civil regula la figura genérica del depósito englobando en el título XI del libro IV (arts. 1.758 y ss.)

distintas y muy diversas modalidades del mismo: resalta de entrada que el depósito puede constituirse judicial o

extrajudicialmente, por lo que inicialmente resulta necesario distinguir entre el “depósito extrajudicial” o

depósito propio y el “depósito judicial” o secuestro. A su vez, deben tenerse en cuenta a las distintas variantes

del depósito extrajudicial:

1. el depósito voluntario,

2. el depósito necesario o miserable,

3. y lo que el Proyecto de 1851 denominaba “secuestro convencional”, que actualmente se regula en sede del

depósito voluntario.

La diversidad de variantes explica que el CC no establezca “definición legal” alguna del depósito, siendo además

lógico que, en las disposiciones generales dedicadas a la materia, no haga insistencia particular en el carácter

contractual del depósito, pues algunas de sus variantes carecen de tal carácter.

El art 1.758 pone el acento en la finalidad básica de la figura del depósito, la obligación de guarda o custodia y

consiguiente restitución, una vez puesto de manifiesto el presupuesto de que previamente se haya producido la

entrega de la cosa objeto de depósito. Desarrollaremos estos datos de carácter general, de inmediato, con ocasión

del análisis del depósito voluntario, que sin duda alguna constituye la modalidad principal y paradigmática del

depósito.

2. EL Contrato de DEPÓSITO VOLUNTARIO. +

2.1. Concepto y presupuestos. ++

Tampoco ofrece definición el CC, sino que se limita a destacar el carácter voluntario del mismo: “depósito voluntario

es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante” (art. 1.763). Algunos de los preceptos

anteriores señalan una serie de notas que permiten la configuración del mismo:

1. La finalidad principal y autónoma del contrato es la obligación de guarda y custodia (art. 1.758), lo que permite

distinguir el contrato de depósito de otros supuestos contractuales en los que aparece una obligación de

custodia por razón de la situación posesoria existente, si bien con carácter instrumental o subordinada a la

finalidad socioeconómica perseguida, como, por ejemplo, ocurre con el arrendamiento, la prenda, el comodato,

el contrato de transporte, etc.

193 de 241

La obligación de custodia que pesa sobre el depositario se caracteriza por su provisionalidad, de tal manera que

el bien depositado debe ser objeto de restitución cuando le sea pedido o reclamado por el depositante. A su vez,

como la función propia del depósito es la mera guarda y custodia, el artículo 1.767 dispone que el depositario

NO podrá usar la cosa depositada sin permiso expreso del depositante (esto es, aprovechar los frutos,

el rendimiento o aprovechamiento que la cosa, conforme a su naturaleza, permita).

2. El objeto de la obligación de custodia debe ser una cosa ajena, en el sentido de no perteneciente al depositario,

sin que ello implique que sea exigible la titularidad dominical en el deponente o depositante {es decir, que no es necesario que el depositante sea el propietario} . No obstante, algunos autores admiten la posibilidad de

depósito de cosa propia pero que no se encuentra a disposición del depositario (ej.: el arrendatario deposita la cosa

en manos del propietario; prenda sin desplazamiento); incluso habría que admitir el supuesto de depósito judicial

en el que el depositario es el propietario cuya titularidad es objeto de litigio.

3. El objeto del depósito ha de recaer sobre un bien mueble, corporal, incluidos los títulos valores que puedan

ser objeto de aprehensión para su custodia.

No obstante, el llamado depósito judicial puede recaer también sobre los bienes inmuebles.

De cuanto llevamos visto podemos inferir que el depósito es un contrato en virtud del cual;

• una persona (depositante o deponente) entrega una cosa mueble a otra (depositario), para que ésta la

guarde y se la restituya cuando aquélla se la reclame.

• O también, podríamos decir que existe el depósito cuando una persona se obliga a la guarda de una cosa

cuya posesión no le corresponde, durante la vigencia de esta situación, por ningún otro título.

2.2. Características del contrato.

Entre las características del depósito debemos subrayar fundamentalmente las siguientes:

1. Gratuidad y unilateralidad del contrato:

salvo pacto contrario “el depósito es un contrato gratuito” (art. 1.760) y, por ende, unilateral, salvo que se pacte

una retribución, con lo cual la relación jurídica devendrá bilateral. Para considerar la existencia de tal

retribución, no es preciso un pacto expreso, sino que puede surgir atendiendo a las circunstancias y los usos.

La existencia de “depósitos civiles” de carácter retribuido es sumamente rara en la práctica. En opinión de la

doctrina mayoritaria, la retribución supone una agravación de responsabilidad para el depositario por aplicación

analógica del art. 1.726 (“El mandatario es responsable no solamente del dolo, sino también de la culpa, que

deberá estimarse con más o menos rigor por los tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido”). No

obstante cuanto acabamos de afirmar, tradicionalmente la retribución en el depósito suponía la calificación del

contrato como arrendamiento de servicios, préstamo o contrato innominado do ut facias.12

12

Los contratos innominados, esto es, sin nombre especial, se caracterizaban en la antigua Roma del siguiente modo: "do ut des" (te doy

para que me des); "do ut facias" (te doy para que hagas); "facio ut des" (te hago para que me des), y "facio ut facias" (te hago para que me

hagas).

194 de 241

2. El carácter real:

El tenor literal de los arts. 1.758 (“Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa...“) y 1.763 (“Depósito

voluntario es aquel en que se hace la entrega...“) parece exigir necesariamente la entrega de la cosa para el

nacimiento del contrato de depósito. Defendiendo el carácter real del contrato de depósito se vino manifestando

desde un principio la jurisprudencia. Empero, la doctrina contemporánea suele poner de relieve el posible carácter

consensual del contrato al destacar que, si bien lo ordinario es la coincidencia temporal entre el nacimiento del contrato y la entrega del bien al depositario, ello no debe suponer que se niegue validez a un contrato concluido

obligatoriamente por voluntad de las partes, antes e independientemente de la entrega. De esta forma, la entrega

del bien no sería indispensable para el nacimiento o perfección del contrato, pero sería un presupuesto

material imprescindible para la puesta en ejecución del mismo.

3. LOS SUJETOS DEL CONTRATO. 3.1. La capacidad de las partes contratantes.

Se entiende suficiente para la constitución del contrato de depósito la capacidad general de contratar, NO siendo

necesario que el depositante sea propietario del bien depositado. A) Falta de capacidad del depositante.

a) Si la incapacidad del depositante (incapaz) existía en el momento de celebración del contrato, dispone el art.

1.764 que la otra parte {depositario} “queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a

la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito, o por esta misma si llega

a tener capacidad”.

Este precepto es una aplicacion particular de los supuestos de ANULABILIDAD de los contratos. Por tanto, se

parte de la base de la validez de dicho contrato, cuya anulabilidad NO puede ser instada por el depositario

capaz, SINO sólo por los representantes legales del “incapaz”.

b) Puede darse el caso, contemplado por el art. 1.773, que "el depositante pierda, después de hacer el depósito

(sobrevenidamente), su capacidad para contratar". La validez y eficacia del contrato, en tal caso, es indiscutible y el

problema viene representado exclusivamente por la falta de capacidad del depositante para recibir la devolución o

exigir la restitución. La regla establecida para tal supuesto es similar a la establecida en el art. 1.764: "no puede

restituirse la cosa objeto de depósito sino a los que tengan la administración de los bienes y derechos del

depositante que ha devenido incapaz". B) Falta de capacidad en el depositario.

a) El art. 1.765 contempla la falta de capacidad del depositario en el momento de constitución del depósito. En tal

caso, siendo válido el contrato (si bien susceptible de anulación), el depositante tiene frente al depositario la

facultad de ejercitar la “acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario”.

NO se trata propiamente de una “acción reivindicatoria”, pues el dominio del bien depositado no es necesario

para poder constituir un depósito; SINO que, en realidad, se trata de una mera acción de restitución (cuyo plazo de

prescripción no debería ser el de los 6 años previstos para las acciones reales sobre bienes muebles, sino el

195 de 241

general ex contractu de 15 años).

En caso de que tal restitución NO fuera posible, por haber salido la cosa del patrimonio del depositario, el

depositante sólo puede solicitar el abono de la cantidad en que se hubiere enriquecido el depositario con la

cosa o con el precio (acción que prescribe a los 15 años). Si el depositante es realmente propietario, la

susceptibilidad o no de reivindicación de los bienes debe situarse en la esfera del art. 464 CC {trascrito abajo}.

b) La incapacidad sobrevenida en el depositario no se encuentra regulada expresamente en el Código Civil, lo

que no impide la exigencia de la diligencia debida en la conservación de la cosa a los representantes legales del

depositario, así como la posible restitución anticipada solicitada por el depositante en virtud del art. 1.766.

{{464. La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una

cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente podrá reivindicarla de quien la posea.

Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario

obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.

Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la

restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del

empeño y los intereses vencidos.

En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al

tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio.}}

3.2. Pluralidad de los sujetos. {no creo que lo pregunten en examen} El CC contempla expresamente el supuesto de pluralidad de deponentes {o depositantes}, en tanto existe un silencio absoluto respecto del caso en que sean varios los depositarios.

A) Constitución conjunta del depósito (pluralidad de depositantes).

Art. 1.772: “cuando sean 2 o más los depositantes,;

• si no fueren solidarios {=mancomunados} y la cosa admitiere división, no podrá pedir cada uno de ellos más

que su parte.

• Cuando haya solidaridad, o la cosa no admita división, regirá lo dispuesto en los arts. 1.141 y 1.142 de

este Código” {infra}.

2 conclusiones básicas del art 1772:

1. La equiparación entre indivisibilidad y solidaridad, y aplicación de las normas de la solidaridad a los

supuestos de indivisión (y no solo los arts 1141 y 1142), de tal manera que no son posibles los supuestos de

depósito indivisible mancomunado. En cualquier caso, habrá de tenerse en consideración lo pactado expresamente

y los usos negociales. Este régimen, denominado «depósito indistinto», no presupone comunidad de dominio.

2. Equiparación entre mancomunidad (que se presume, art. 1.138 CC) y divisibilidad, de tal manera que cada

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depositante no puede pedir más que su parte.

B) Pluralidad de depositarios.

Al no decir nada el CC, habrá de entenderse que tiene lugar la aplicación de las reglas generales en materia de

obligaciones, debiendo tener en cuenta la posible existencia de usos negociales y la voluntad de las partes.

{{1.141. Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial.

Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos éstos.

1.142. El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero, si hubiere sido judicialmente

demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago.}}

4. CONTENIDO DEL CONTRATO DE DEPÓSITO.

El carácter tendencialmente unilateral del depósito implica que las obligaciones del depositario asumen, sin duda,

una mayor trascendencia que las eventuales obligaciones del depositante.

4.1. Obligaciones del depositario. ++

A) La obligación de guarda y custodia.

- La principal obligación que caracteriza a este contrato, frente a otros supuestos contractuales que presentan una

cierta semejanza con él, es la obligación de guarda y custodia, trascendente por sí misma, pero al mismo tiempo

premisa necesaria de cara a la posterior restitución del bien objeto de depósito.

- La responsabilidad exigida en el ejercicio de dicha obligación de guarda es la diligencia exigida con carácter

general en sede de obligaciones {arts 1101 a 1105, infra}. No obstante, dicha responsabilidad experimenta una

agravación cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, de tal forma que se presume (presunción

iuris tantum) la culpa del depositario cuando se restituye con el sello o cerradura abiertos o forzados. En

cuanto al valor de lo depositado, se estará a la declaración del depositante, salvo que se pruebe la ausencia de

culpa del depositario.

Igualmente se encontrará agravada (o disminuida) la responsabilidad si existe pacto expreso en tal sentido y, a

juicio de algunos autores, también en el caso de depósito remunerado, así como en los supuestos en los que el

depositario se haya ofrecido a recibir el depósito por redundar en su utilidad e incurra en mora.

- El depositario dispone de una gran libertad de actuación para la guarda de la cosa, debiendo llevar a cabo todos

los actos necesarios a tal efecto, si bien NO existe un deber de administración a su cargo, aunque SÍ debe

recoger y custodiar los frutos, productos y accesiones, pues deberán ser objeto de restitución con la cosa

principal depositada. - Salvo permiso expreso que debe probarse, el depositario NO puede servirse de la cosa depositada ni de sus

productos, frutos o accesiones, respondiendo en caso contrario de los daños y perjuicios. Art. 1.768.1: “cuando

el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y

se convierte en préstamo o comodato”. Sin embargo, algunos autores entienden fundadamente que no debe

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desatenderse la finalidad principal del contrato, de tal forma que si es la custodia seguiremos estando ante un

depósito; por otra parte, se indica, la existencia de un permiso de uso no supone la realidad efectiva de dicho uso o

empleo.

- Si el depositante NO se lo ha prohibido expresamente, el depositario podrá encomendar la custodia de la cosa a

persona sustituta (p. ej., entidad bancaria con la que aquél tiene un “contrato de caja fuerte”) si considera que,

así, atiende mejor las obligaciones que le son propias.

B) La obligación de restitución.

-La cosa depositada debe ser restituida al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiere sido designada en el contrato (o adiectus solutionis causa), con todos sus frutos, productos y accesiones (art. 1.770.1).

- En el caso de que se trate de un depósito de dinero, el depositario será deudor de los intereses {en

principio legales, salvo pacto en contrario en el momento de celebración del contrato} de las cantidades que haya

aplicado a usos propios o de las que no haya restituido una vez extinguido el depósito y tras haber sido

constituido en mora.

Aunque el depositario no puede exigir al deponente que pruebe ser propietario de la cosa depositada, “si llega a

descubrir que la cosa ha sido hurtada y quién es su verdadero dueño, debe hacer saber a éste el depósito. Si el

dueño, a pesar de esto, no reclama en el término de 1 mes, quedará libre de toda responsabilidad el depositario,

devolviendo la cosa depositada a aquel de quien la recibió”. En cualquier caso, debe devolver en principio la cosa al

deponente, quien se encuentra asistido de la presunción posesoria del art. 448 CC.

- La obligación de entrega o restitución se transmite a los herederos del depositario. No obstante, dado el

carácter mueble de las cosas objeto de depósito y ante la eventualidad de que, actuando de buena fe e

ignorando el carácter de cosa depositada, el heredero del depositario la enajene, el art 1.778 dulcifica el

régimen de responsabilidad inherente al depósito: “sólo está obligado (el heredero enajenante) a restituir el precio

que hubiese recibido o a ceder sus acciones contra el comprador en el caso de que el precio no se le haya

pagado”.

C) Momento temporal de la restitución.

La lógica haría concluir que la restitución dependerá del plazo contractualmente establecido. Sin embargo, no es

así en este caso: como señala el art. 1.775.1,;

• "la restitución debe producirse cuando el deponente la reclame, SIN necesidad de justa causa (esto es,

libremente) y con independencia de plazo contractual alguno", puesto el depósito es un contrato establecido

en favor del depositante,

• dicha regla, no obstante, se excepciona, en el párrafo siguiente, "cuando judicialmente haya sido

embargado el depósito en poder del depositario...

• ...y cuando se haya notificado a éste {depositario} la oposición de un 3º a la restitución o traslación de la

cosa depositada".

198 de 241

- Sin embargo, el art. 1.776 otorga al depositario, que tenga justos motivos para hacerlo, la posibilidad de

proceder a la restitución antes del término convenido o designado, legitimándolo incluso para proceder a la

consignación judicial del objeto del depósito en el caso de que el depositante se resista a aceptar la devolución.

D) El lugar de la restitución.

Art. 1.774:

• “Cuando al hacerse el depósito se designó lugar para la devolución, el depositario debe llevar a él la cosa

depositada; pero los gastos que ocasione la traslación serán de cuenta del depositante...

• ...No habiéndose asignado lugar para la devolución, deberá ésta hacerse en el que se halle la cosa

depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depósito, con tal que no haya intervenido malicia de

parte del depositario”. Los gastos de transporte corren a cargo del depositante (salvo mala fe del depositario

en la traslación de la cosa) en cuanto el depósito redunda en su propio beneficio.

E) Pérdida de la cosa y subrogación real.

- En caso de perdida, el art 1776 remite al titulo I del Libro IV, es decir, Serán de aplicación los arts. 1.182 a 1.186

CC, siendo especialmente relevante en la perdida la presunción de culpa del deudor del art. 1.183, pues en el

depósito la cosa se encuentra en poder del deudor (depositario).

- El art. 1.777 contempla la pérdida por fuerza mayor de la cosa depositada, estableciendo que si el depositario

recibiere otra en su lugar, estará obligado a entregar ésta al depositante. De la lectura de este precepto no hay que

concluir que exista un deber del depositario de ASEGURAR especialmente la cosa confiada (en cuyo caso, los gastos correrian a cargo del depositante), mas tengase en cuenta que la REPOSICION de la cosa puede obtenerse por cualesquiera vias de INDEMNIZACION, de conformidad con las reglas generales de las obligaciones. En el

caso de que la reparación obtenida por el depositario no consista en la recepción de “otra cosa”, sino de su valor,

debe concluirse que aquél está igualmente obligado a restituir al depositante el correspondiente montante de la

indemnización. La razon de lo dicho es clara: el art 1777 es un supuesto concreto de aplicacion del principio de

subrogacion real que, por consiguiente, no debe ser interpretado en terminos restrictivos y puramente literales.

{{1.777. El depositario que por fuerza mayor hubiese perdido la cosa depositada y recibido otra en su lugar, estará obligado a

entregar ésta al depositante.}}

{{Sección 2.ª De la pérdida de la cosa debida

1.182. Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere

sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora.

1.183. Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por

caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096.

1.184. También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente

imposible.

1.185. Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá al deudor del pago de su

precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir, éste se

hubiese sin razón negado a aceptarla.

199 de 241

1.186. Extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere

contra terceros por razón de ésta.}}

4.2. Obligaciones a cargo del depositante.

Siendo el depósito naturalmente gratuito es natural que el CC no se preocupe de resaltar en precepto alguno que la

obligación primera y principal del depositante consiste en satisfacer al depositario la retribución convenida, en el

supuesto de que las partes hayan acordado que el depósito tenga naturaleza retribuida. La retribución en todo caso

será libremente acordada por las partes

.

En el CC únicamente asume relevancia normativa la obligación del depositante de hacer frente al pago o

reembolso de los gastos realizados por el depositario y, en su caso, de indemnizarle de todos los perjuicios

sufridos: ”el depositante está obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la

conservación de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan seguido

del depósito” (art. 1.779).

• Según el sentir doctrinal más autorizado, los gastos reembolsables son simplemente los gastos de

conservación (al parecer, por el importe nominal de los mismos) y no los gastos útiles o mejoras que pueda

haber afrontado el depositario. Los gastos reembolsables se encuentran previstos legalmente para el depósito

gratuito; por consiguiente, no deben acumularse a la retribución en el caso de que ésta haya sido pactada.

• La indemnización por perjuicios requiere tener en cuenta las reglas generales sobre la materia; por ello,

considera Lasarte, puede ser agregada a la retribución.

- El art. 1.780 dispone que “el depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago

de lo que se le deba por razón del depósito”. Como ya sabemos, pese a los términos literales del precepto (“retener

en prenda”), se trata propiamente de un supuesto más de derecho de retención.

5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DEPÓSITO.

El modo ordinario de extinción es la entrega o restitución de la cosa depositada, así como las

especialidades en caso de pérdida.

Para concluir, debemos recordar que, conforme al art. 1.200.1 CC, NO son susceptibles de extinción por

compensación las deudas provenientes del depósito o de las obligaciones del depositario.

{{1.200. La compensación no procederá cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones

del depositario o comodatario.}}

6. EL DEPÓSITO IRREGULAR. +++ (10/11)

El depósito irregular es el contrato cuyo objeto consiste en una determinada cantidad de cosas fungibles

(principalmente dinero) que pueden ser NO SOLO utilizadas, SINO incluso consumidas por el depositario.

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Dado que la fungibilidad del objeto dado en depósito admite y posibilita la adquisición de la propiedad de la

cosa dada en depósito por el depositario, éste no podrá quedar vinculado a devolver la misma cosa, sino que la

obligación de restitución se ha de considerar convertida en la obligación de entregar al depositante una

misma cantidad de cosas fungibles, su equivalente exacto, llamado también comúnmente un tantundem.

El supuesto prototípico del llamado depósito irregular viene representado por el depósito de dinero,

pero ello no supone que todo depósito dinerario deba ser calificado como depósito irregular, sino sólo aquel cuyo

objeto pierde su individualidad. Por tanto, NO sería un supuesto de depósito irregular el caso en el que una

determinada cantidad de dinero se entrega en un sobre o cofre cerrado y sellado, pues entonces debe ser restituida en la misma forma.

- La admisibilidad del depósito irregular por el CC es sumamente discutible. Doctrinalmente se propugna

que, para proceder a la calificación de los supuestos contractuales referidos, debe atenderse básicamente a la

verdadera intención de las partes, pues en numerosos casos al realizar un depósito de dinero el depositante

persigue la disponibilidad del dinero en cualquier momento, sin que pase por su imaginación en ningún caso

conceder un préstamo. En contra, se puede argumentar que la finalidad principal del contrato de depósito

(custodia o guarda de la cosa, en este caso, del dinero) desaparece, pues la cosa fungible ingresa en el patrimonio del depositario sin posibilidad de distinguirla. No obstante, es igualmente defendible entender que lo que sucede

es que tal obligación del depositario se transforma en la de administrar diligentemente su propio patrimonio,

o la de tener siempre a disposición del depositante una cantidad de cosas igual a la recibida.

Mas, precisamente en función de la inexistencia de dicha disponibilidad en favor del depositante, la

jurisprudencia más reciente parece pronunciarse en favor de la calificación como préstamo de las

imposiciones o “depósitos” a plazo fijo. {STS "... Al desaparecer temporalmente la disponibilidad del depositante,

desaparecen igualmente los elementos tipicos del deposito (restitucion de la cosa cuando le sea pedida) y se acentuan los del

prestamo (recepcion de una cosa fungible en propiedad para devolver despues otro tanto de la misma especia y calidad}.

Similares problemas plantea la posible calificación del ingreso de dinero en cuenta corriente bancaria

como contrato de depósito, pues hoy día es considerado por doctrina y jurisprudencia como contrato autónomo

e independiente.

7. EL DEPÓSITO NECESARIO.+++ {{OJO, este epigrafe viene en 2012 dividido en dos, miralo JAVI}}

7.1. El depósito necesario.

Es una modalidad de depósito caracterizada por la existencia de una obligación de custodia a causa de una

situación de hecho sobrevenida y, por consiguiente, nacida con independencia de la voluntad de las

partes.

Se distinguen, a tal efecto, 3 tipos de depósito necesario:

1. Cuando el depósito se hace en cumplimiento de una obligación legal. Se regirá por las disposiciones de la

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ley que lo establezca y, en su defecto, por las del depósito voluntario.

2. Con ocasión de alguna calamidad como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes, rigiéndose

igualmente por las normas del depósito voluntario. También es denominado “depósito miserable”.

3. El que tiene lugar respecto de “los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones” (arts.

1.783 y 1.784). NO deriva del contrato de hospedaje, NI de la posible existencia de un contrato tácito de

depósito, SINO que es un supuesto de responsabilidad legal a cargo del hotelero respecto de los efectos

introducidos en el ámbito de control del mismo, lo que incluye también la responsabilidad por los efectos que se

encuentren en el garaje del hotel y otras dependencias anexas al mismo y que presten servicio al cliente. Asimismo, han de considerarse introducidas si se colocan en el coche o minipullman del hotel destinado a transportarlas al mismo. Igualmente es esencial que el viajero hubiere observado las prevenciones formuladas por el hotelero respecto del cuidado y vigilancia de los efectos.

La responsabilidad del hotelero cesa:

1. Cuando se trate de efectos introducidos por 3os, es decir, por quien no fuera un viajero (una visita, un cliente del

restaurante del hotel...).

2. Cuando no estemos ante un alojamiento de viajeros o de huéspedes estables (ej.: la casa de un amigo).

3. Al mediar culpa o negligencia del viajero. 4. En los supuestos de robo a mano armada y fuerza mayor.

5. Cuando el daño sea consecuencia de la actuación de personas que escapan del control del hotelero (visitas...).

6. Cuando medie pacto expreso de exclusión de responsabilidad.

Existe un verdadero contrato de depósito cuando se entregan objetos para ser guardados en la caja del

hotel.

7.2 El contrato de ingreso en centros asistenciales.

Sería aconsejable tipificar el contrato de ingreso en un centro asistencial de mayores, así como establecer

legalmente un régimen mínimo de derechos y deberes dimanantes de dicho contrato, común para todo el territorio

español.

El sistema agravado de responsabilidad que consagra el Código Civil para los establecimientos

hoteleros, respecto a los efectos personales introducidos por los clientes, debe aplicarse también

tratándose de residencias asistenciales de personas mayores y de efectos introducidos en ellas

por los residentes tanto si los objetos han sido especialmente entregados para su custodia como si han sido simplemente introducidos en la residencia con tal de que se haya comunicado al

establecimiento esta introducción, se hayan observado las prevenciones realizadas en materia de seguridad

y desde luego se apruebe la existencia del objeto, y su deterioro o desaparición dentro del ámbito espacial del

establecimiento, todo ello por razones de coherencia interna del Ordenamiento y de promoción de la necesaria

seguridad jurídica.

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8. SECUESTRO CONVENCIONAL Y JUDICIAL.

El denominado secuestro NO tiene por finalidad en sí misma considerada la custodia o guarda de la cosa

depositada, SINO que dicha guarda es sencillamente un medio para evitar la sustracción o

distracción del objeto custodiado en tanto NO se resuelva la litis existente; por ello la restitución NO se

realiza al deponente SINO al vencedor de dicha litis.

De este modo, a diferencia del contrato de depósito verdadero y propio, el secuestro puede recaer tanto sobre

bienes muebles como inmuebles (art. 1.786 CC).

No obstante, en lo que atañe a los inmuebles no se cumple una verdadera función de custodia (al no ser posible

la sustracción material de una finca), ni siquiera de verdadera garantía frente a terceros, pues dicha garantia se

posibilita mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad (anotación preventiva de embargo que evita la

sustracción jurídica). En definitiva, el secuestro sobre inmuebles obedece a una función de administración de la

finca.

8.1. El secuestro convencional.

Nuestro Código Civil, a diferencia del Proyecto de 1851 que regulaba en el mismo capítulo ambos supuestos de

secuestro, convencional y judicial, optó por regular independientemente ambas modalidades. Así podemos

contemplar el secuestro voluntario {o covencional?} en sede de depósito voluntario (art. 1.763: “También puede

realizarse el depósito por 2 o más personas, que se crean con derecho a la cosa depositada, en un 3º, que hará

la entrega en su caso a la que corresponda”).

8.2. El depósito judicial.

Si bien el art. 1.785 señala que “tiene lugar cuando se decreta el embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos”,

en realidad, como señala GULLÓN, la norma básica es la del art. 1.789, (supletorio al CC es la LEC).

En cualquier caso, se exige del depositario la responsabilidad propia de un buen padre de familia, no pudiendo

quedar libre de su encargo “hasta que se termine la controversia que lo motivó, a no ser que el Juez lo ordenare

por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legítima” (art. 1.787).

La LEC NO utiliza el termino SECUESTRO, SINO que recurre al de DEPOSITO o DEPOSITO JUDICIAL. Como

sabemos La restitución NO ha de hacerse necesariamente al deponente: SINO aquella persona que designe el

JUEZ o Tribunal: “El depositario judicial estará obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a

disposición del Juzgado, a exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que

el tribunal designe”.

{{1.789. En lo que no se hallare dispuesto en este Código, el secuestro judicial se regirá por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento

Civil. 1.787. El depositario de los bienes u objetos secuestrados no puede quedar libre de su encargo hasta que se termine la controversia que lo

motivó, a no ser que el Juez lo ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legítima.}}

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9. EL CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHÍCULOS.

Tradicionalmente, el contrato de garaje era uno de los supuestos antonomásicos de los contratos atípicos,

situación que se ha prorrogado hasta la promulgación de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del

contrato de aparcamiento de vehículos.

Dicha Ley pretende regular los contratos de parking o aparcamiento propiamente dichos, caracterizados:

• por ser de breve duración,

• realizarse en aparcamientos abiertos al público

• y, en todo caso, mediante precio “determinado en función del tiempo de estacionamiento” (por horas o

fracciones horarias).

Si ello es así, pese a la aprobación de la Ley 40/2002, habrá que concluir que seguirán existiendo también

contratos de garaje stricto sensu, en los que el precio no resulte determinado precisamente por el tiempo de

estacionamiento efectivo, aunque la duración (obsérvese: del contrato, no del estacionamiento) sea fijada por

fracciones temporales (años, meses, incluso días u horas determinadas).

En consecuencia, a partir de ahora, habrá;

• un nuevo contrato típico, el “contrato de aparcamiento” o “de estacionamiento”;

• junto con el contrato atípico tradicional: el “contrato de garaje”, que sin duda alguna en absoluto resulta

contemplado de manera directa por la nueva Ley 40/2002.

Ahora bien, una vez aprobada dicha ley, sin duda por analogía, la mayor parte de sus normas serán de aplicación

también al contrato de garaje, con lo que en breve el acercamiento entre ambas figuras se incrementará a través de

la aplicación jurisprudencial.

Como es sabido, el debate tradicional durante el largo período de atipicidad legislativa de tales figuras contractuales

consistió fundamentalmente en determinar SÍ el aparcamiento de vehículos debería acercarse a la figura del

arrendamiento o, por el contrario, a la del depósito. Antes y ahora, el contrato de garaje presenta un mayor

acercamiento al depósito, sobre todo atendiendo a que el estacionamiento del vehículo, de una manera u

otra, genera una cierta e innegable obligación de guarda y custodia que, paradigmáticamente, ha sido siempre

identificada con el depósito y no con el arrendamiento. En tal sentido, el propio art. 1 de la Ley 40/2002 subraya

que el estacionamiento {o aparcamiento} de vehículos se entiende realizado “con los deberes de vigilancia y

custodia durante el tiempo de ocupación”, otorgando así la razón a quienes han defendido que la obligación de

guarda y custodia debía considerarse inherente al contrato de garaje.

No parece necesario detenerse en desgranar el régimen jurídico propio del nuevo contrato de aparcamiento,

aunque nos referiremos a 2 cuestiones:

1. Debemos detenernos en el período mínimo de aparcamiento. Todos los consumidores reclamamos que el

periodo o tiempo de aparcamiento no tenga un mínimo tan alto como el generalmente impuesto de una hora y

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existen ya algunas resoluciones judiciales de Juzgados de Primera Instancia que así lo han estimado. En la misma

línea, el Instituto Nacional del Consumo y organismos homólogos de alcance autonómico están llevando a cabo

campañas de concienciación colectiva acerca de la oportunidad de que el pago o cobro del aparcamiento se lleve a

cabo por minutos.

2. La Ley 40/2002 no es de aplicación a “los estacionamientos en las denominadas zonas de estacionamiento

regulado o en la vía pública, tanto si exigen el pago de tasas como si éstas no se devengaren” (art. 2 Ley 40/2002).

¿Significa ello que debemos seguir tolerando los ciudadanos que algunos Ayuntamientos sigan

imponiendo períodos mínimos de aparcamiento a su comodidad y conveniencia e incluso las monedas

fragmentarias que pueden utilizarse y aquellas que no? La respuesta negativa se impone por aplicación de las

reglas generales, al menos aquellas relativas a las monedas que se encuentran en circulación y que, por tanto, a

todos nos incumben.

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TEMA 21 - LOS CONTRATOS ALEATORIOS

1. LA CATEGORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS.{p.e. el seguro, la apuesta y el

juego}

El art. 1.790 CC dice que: “Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o

hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento

incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado”.

Se trata de una definición que goza de poca aceptación en la doctrina, NO solamente por contemplar

esencialmente al juego y la apuesta (ignorando los demás supuestos contractuales), SINO principalmente por la

confusión que introduce entre los contratos aleatorios y los contratos sujetos a condición.

La diferencia entre ambas categorías es esencial, pues:

• mientras la condición afecta a la propia eficacia del contrato,

• los contratos aleatorios existen y son válidos desde el momento de su celebración, y la realización del

"alea" considerada voluntariamente por las partes afecta sólo al contenido de las obligaciones (pérdida-

ganancia) o la determinación de cuál de las partes es acreedor y deudor. Así pues, el contratos

aleatorios es un contrato puro y simple, suponiendo dicha alea una incidencia económica en el contrato.

{alea=azar, suerte, riesgo}

- 3 elementos básicos identifica el profesor GUILARTE ZAPATERO en el contrato aleatorio:

a) la indeterminación inicial del resultado;

b) la dependencia definitiva del resultado de circunstancias que lo hacen incierto, y

c) la voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo.

- No obstante lo dicho y pese a las peculiaridades que presenta cada figura contractual, podemos señalar

(además de la aleatoriedad) los siguientes caracteres comunes de la figura genérica del contrato aleatorio:

1. - Es un contrato bilateral, aunque puede devenir en contrato unilateral si, como indica el Profesor

DÍEZ-PICAZO, la realización del elemento aleatorio supone el venir a menos alguna de las obligaciones. No

obstante, no será posible un contrato aleatorio originariamente unilateral, pues, según STS, el riesgo de

pérdida o ganancia debe ser común a ambos contratantes, pese al tenor literal del art. 1.790 (“... una de las

partes...”).

2. - Es un contrato oneroso, en el que las obligaciones de las partes son recíprocas y sinalagmáticas. Al

carácter oneroso se puede oponer la admisión del carácter gratuito de la renta vitalicia (pero, como

veremos, se trata de un supuesto de una donación condicional).

3. - Carácter consensual: anteriormente los contratos aleatorios eran expuestos como claros supuestos de

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contratos reales. No obstante, a partir de los años sesenta aproximadamente, la doctrina comenzó a

cambiar de criterio {{...tomando como pto. de partida la monografia sobre la renta vitalicia del prof. Beltran

de Heredia y Castaño}}.

{{Ejemplos típicos de contratos aleatorios son el seguro, la apuesta y el juego. En estos contratos, una o ambas partes asumen un riesgo de

eventuales pérdidas o ganancias, las prestaciones no están delimitadas a priori, a diferencia de los conmutativos.}}

2. EL JUEGO Y LA APUESTA. +

2.1. Consideraciones generales: distinción entre juego y apuesta.

Se trata tal vez del supuesto más antiguo de contrato aleatorio, donde el azar decide no tanto la equivalencia, sino algo más: quién será

deudor y acreedor, y, consiguientemente, la atribución de los derechos y obligaciones a una y otra de las partes.

La distinción entre juego y apuesta carece de trascendencia práctica dada la identidad de efectos establecida en el art. 1.799: “Lo

dispuesto en el artículo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analogía

con los juegos prohibidos”.

El juego es un mero hecho necesario, en cuanto productor del alea, para que surja el contrato de apuesta, que es lo que adquiere relevancia para el Derecho, de tal modo que es posible un contrato de apuesta sin la concurrencia del juego, recayendo el alea sobre la exactitud de

una afirmación, como, por ejemplo, apostar sobre quién será el próximo Presidente de un club de fútbol o quién pisó por vez primera la Luna.

En cualquier caso, la apuesta no puede ser unilateral (de ser así, estaríamos ante una donación condicional). De este modo, podemos

afirmar que el contrato de apuesta, además de aleatorio, es bilateral, oneroso, consensual, sinalagmático y no sujeto a forma alguna.

2.2. Los juegos y apuestas prohibidos.

Debe ponerse de manifiesto la evolución de la legislación desde la redacción (originaria y única) de los artículos 1.798 a 1.801 del CC, que

distinguían dos clases de juegos:

1. los que dependían exclusivamente de la suerte o azar, que se encontraban prohibidos,

2. y los que dependían de la destreza o del cálculo, considerados lícitos.

No obstante, el RDL de 25 de febrero de 1977 y su complementario D de 11 de marzo de 1977 despenalizaron dichos juegos, mediante la LO de 25 de junio de 1983, de reforma del CP.

Así, actualmente no se encuentran prohibidos todos los juegos de suerte, envite o azar, pero existen ciertos juegos que se encuentran

prohibidos por incumplir la normativa antes expuesta, como, por ejemplo, el desarrollado en locales no autorizados. Esto quiere decir, según

STS, que “hay que excluir ya la causa torpe o ilícita en el juego que ha sido declarado legal y que se practica en lugar autorizado”, dando

lugar a auténticas obligaciones civiles, y otros en los que el Derecho civil no “concede acción para reclamar lo que se gana”, ni acción para

reclamar lo voluntariamente pagado.

(Centrándonos en estos últimos, es decir, los no autorizados y los que, pese a estar permitidos, se practican, sin embargo, en lugar carente

de la debida autorización administrativa, es aplicable el art. 1.798 CC, con independencia de las sanciones administrativas y demás

responsabilidades en que se pudiera incurrir. Dicho precepto establece las siguientes consecuencias jurídicas:

A) Irrepetibilidad del pago o soluti retentio: se ha justificado desde dos vertientes:

a) Entendiendo que se trata de una obligación natural, donde el pago voluntario obedece a un deber moral.

b) En el art. 1.306 CC se establece con carácter general la irrepetibilidad de las prestaciones cuando el contrato tiene causa torpe,

no pudiendo alegar las partes la propia torpeza para recuperar lo pagado. No obstante, dicha irrepetibilidad encuentra tres excepciones:

-Que hubiere mediado dolo en el pago. Se parte de la voluntariedad del mismo (esto es, sin vicios), debiendo ponerse en relación con el

pago indebido en atención a la relación existente entre error y dolo, pues este último consiste en la formación culpable de un error

en la otra parte, siendo origen y motivo de error.

-Minoría de edad de quien voluntariamente pagó. Entendemos que el precepto se refiere al menor de edad no emancipado.

- Quien estuviere inhabilitado para administrar sus bienes. En esta excepción quedan comprendidos los incapacitados judicialmente

teniendo presente la extensión y límites contenidos en la sentencia judicial de incapacitación. En la misma medida, los declarados

pródigos.

B) Inexigibilidad del pago: El art. 1.798 CC contempla la falta de acción. Ello da lugar a una serie de consecuencias en relación con otros

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contratos que guardan relación de causalidad con el juego, como, por ejemplo, el afianzamiento de la cantidad debida no será posible al no

haber una obligación principal válida; el reconocimiento o promesa de pago de una deuda de juego sería ineficaz, no admisible por contraria

al orden público; igualmente respecto del préstamo efectuado para seguir jugando o satisfacer la deuda, aunque si es realizado por tercero

de buena fe, sí tiene acción el prestamista para recuperarlo por ser su conducta autónoma desde el punto de vista jurídico. Especial

relevancia adquiere la figura de la simulación cuando la deuda del juego ilícito reviste otra forma contractual, en principio y aparentemente

lícita, al efecto de evitar la inexigibilidad del pago de dicha deuda (p. ej.: Pedro ha perdido, frente a Gerardo, 100.000 ptas. jugando a los

dados en un centro no autorizado, y Gerardo, para poder exigir el pago, redacta un contrato de préstamo por 100.000 ptas. —importe de la

deuda de juego— en favor de Pedro, reclamando a continuación a éste la suma, en concepto de devolución de préstamo, y no como deuda

de juego ilícito; igualmente podrían haber empleado la figura del depósito siendo Pedro depositario y Gerardo depositante).

2.3. Los juegos y apuestas NO prohibidos.

El art. 1.800 establece que “no se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por

objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de canos, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza”.

Este precepto debe ser interpretado de conformidad con la realidad social y el espíritu y finalidad de la norma: deben entenderse lícitos los

juegos que contribuyan a potenciar el ejercicio del cuerpo, no solamente en su aspecto físicomotriz, sino también intelectual (ajedrez, etc.);

también son lícitos los juegos de suerte, envite o azar autorizados y que se practiquen en un lugar también autorizado para ello. Igualmente,

y con mayor razón tras la despenalización del juego de suerte, se consideran lícitos los juegos y apuestas mixtas, es decir, aquellas en que

influyen decisivamente tanto la destreza como la suerte (p. ej., el juego de naipes del bridge, la canasta).

El art. 1.801.1 dispone que “el que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente”. En la realidad cotidiana

resulta prácticamente inaplicable dicho precepto al realizarse el pago anticipadamente (así, quien quiere jugar en un casino debe canjear

previamente el dinero por fichas; quien quiere apostar a un determinado número en la Lotería Nacional debe adquirir previamente un boleto o

décimo), con lo que no se dan los impagos de apuestas.

El art. 1801.2 establece que “la autoridad judicial puede, sin embargo, no estimar la demanda cuando la cantidad que se cruzó en el juego o

en la apuesta sea excesiva, o reducir la obligación en lo que excediere de los usos de un buen padre de familia”, debiendo tener en cuenta

tanto las circunstancias subjetivas (personales y familiares) como objetivas (cantidad adeudada, naturaleza del juego), así como si se trata de

un jugador habitual. STS, y tras la legalización del juego, entiende que no parece justificada la posibilidad de desestimación de la demanda,

resultando más adecuada con la realidad de la nueva situación la posibilidad, única y en todo caso excepcional, de reducir la cuantía de la

deuda.

2.4. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 878/2008.

Dicha sentencia unifica el criterio jurisprudencial respecto a la licitud o ilicitud del juego autorizado en casinos cuando la propia empresa,

incumpliendo la normativa vigente, presta dinero a los jugadores que agotan su activo líquido disponible.

En concreto, la Sala 1ª se pronuncia declarando la ilicitud del juego en tal caso, bien por su ilicitud propiamente dicha o bien por la existencia

de una causa torpe de parte de uno de los contratantes y, por tanto, la imposibilidad para el Casino de reclamar la cantidad prestada con

infracción de una norma imperativa.

2.5 La Ley 13/2011, de regulacion del juego. {{OJO JAVI ESTE EPIGRAFE ES NUEVO, rellenalo}}

3. EL CONTRATO {aleatorio} DE RENTA VITALICIA. +

3.1. Introducción *.

el Art. 1.802 CC, {considera expresamente el origen contractual} : “El contrato aleatorio de renta vitalicia

obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas

por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de

la pensión”.

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La finalidad económica de esta figura reside, entre otras de menor importancia, en proporcionar al perceptor

un ingreso fijo periódico a los efectos de subsistencia, aunque también puede perseguir favorecer (en

vida del constituyente) a una determinada persona.

*{la rubrica de este epigrafe, hace referencia al origen contractual de la renta vitalicia por ser contemplado expresamente en

los arts 1802-1808. No obstante son posibles (incluso mas frecuentes) otras formas de constituir la relacion juridica de renta vitalicia, p.e., mediante resolucion judicial, en virtud de testamento, por conversion o desembocadura del contrato de alimentos en una pension o renta periodica {de por vida} en ciertos casos}

3.2. El “alea” en la renta vitalicia.

El elemento aleatorio, esencial en la categoría que contemplamos, reside en la incertidumbre de la duración de

la vida que se contempla {de la persona receptora}, y por lo tanto la imposibilidad de conocer apriorísticamente si

existirá o no una equivalencia entre el capital que se entrega y la renta que se percibe periódicamente,

concurriendo de este modo el riesgo ganancia-pérdida.

Dicha “vida contemplada” puede ser la del contratante que entrega el capital, o la de un tercero, o la de

varias personas; excluyéndose, sin embargo, la posibilidad de referirla a una persona jurídica, pues la

permanencia de las mismas daría lugar a rentas perpetuas. {Se discute doctrinalmente la posibilidad de que la vida

contemplada sea la de un nasciturus: semejantes supuestos carecen realmente de interés práctico y, por tanto, no van a ser objeto de

consideración en esta exposición elemental.}

En cualquier caso, lo que SÍ debe existir en el momento de constitución del contrato es la denominada

“equivalencia del riesgo”, es decir, que ambas partes tengan igual posibilidad de pérdida o ganancia. A tal

efecto se dirige el art. 1.804: “Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del

otorgamiento, o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte

dentro de los 20 días siguientes a aquella fecha”.

El precepto transcrito contempla 2 supuestos distintos:

A) Muerte ya producida, en el momento de constitución del contrato, de la persona cuya vida se contempla.

La nulidad se justifica por la ausencia del alea. Se exceptúa, lógicamente, el supuesto en que se contempla la

vida no de una persona, sino de varias, salvo que las vidas de todas ellas fueran consideradas con carácter

esencial.

B) Enfermedad que llegue a causar la muerte de la persona cuya vida se contempla dentro de los 20 días

posteriores a la fecha de celebración del contrato. No se considera enfermedad el parto, ni el accidente, ni el

suicidio (salvo que sea consecuencia de una enfermedad mental), ni la vejez. No se computa el día de constitución

de la renta vitalicia.

3.3. Sujetos.

Es fácil deducir que deben concurrir al menos 2 sujetos en cuanto partes del contrato de renta vitalicia. No

obstante, el art. 1.803 admite la concurrencia de hasta 4 sujetos: (además de los 2 constituyentes, un tercero

cuya vida es considerada como "alea", y el perceptor de la renta o beneficiario, que puede ser uno de los constituyentes, el tercero cuya vida se estima o un cuarto sujeto independiente de los anteriores) (art. 1.803.2:

“También puede constituirse a favor de aquella o aquellas personas sobre cuya vida se otorga o a favor de otra u

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otras personas distintas”). Si el beneficiario NO es parte contractual, es necesaria su aceptación de

conformidad.

• Puede ocurrir que se atienda a la vida de varios sujetos,

• e igualmente puede constituirse la renta en beneficio de una pluralidad de personas, simultánea

(conjunta) o sucesivamente. - Cuando la renta se establece conjuntamente en favor de varias personas y una de ellas fallece, surge el

problema de la procedencia del acrecimiento {¿se reparte su parte en los demas beneficiarios o a los

herederos del premuerto (solucion: al heredero/s}, que no será posible, en ausencia de pacto expreso, más

que cuando además de designación conjunta de los beneficiarios, exista atribución de renta conjunta, y ello en

aplicación del principio concursu partes fiunt; si la designación de beneficiarios es conjunta y existe atribución

cuantitativa individualizada de rentas para cada uno de ellos, a falta de pacto expreso, no procederá el

acrecimiento, atribuyéndose la renta correspondiente al premuerto a los herederos (STS). La posible extinción

parcial por la muerte de uno de los acreedores sólo tendrá lugar si se dispuso expresamente.

- Cuando la renta se establece sucesivamente no se plantea tal problema y cada acreedor percibirá la renta en el

orden establecido.

3.4. Contenido del contrato de renta vitalicia. ++

A) La entrega del capital:

consistente en bienes muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, cuyo dominio se transmite al deudor

de la pensión SIN que esta última suponga derecho real, carga o afección sobre aquéllos en favor del rentista

{rentista =acreedor que recibe la renta periodica}, SINO simplemente el nacimiento de una relación obligatoria

en cuya virtud el deudor queda vinculado a satisfacer dicha renta o pensión.

El constituyente/acreedor de la renta vitalicia que efectúa la entrega de los bienes en concepto de capital está

obligado:

• no solamente a efectuar dicha entrega,

• sino a responder de evicción y saneamiento al deudor de la renta.

B) El derecho a la pensión o renta:

a.La pensión:

No tiene que consistir necesariamente en una suma dineraria, pudiendo estribar también:

• en la entrega de cualquier otro tipo de bienes muebles (por ejemplo, los frutos que produzcan los bienes

entregados en concepto de capital: pero no debemos olvidar que la renta vitalicia entraña un riesgo o alea que

en ningún caso puede consistir en la posibilidad de improductividad del fundo)

• o bien parte en dinero y parte en cosa mueble o inmueble. En cualquier caso es imprescindible que

sea fija y, admitiéndose el juego de las cláusulas de estabilización.

b) La periodicidad de la renta:

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No es necesario que el pago se efectúe anualmente, pudiendo las partes estipular períodos distintos para la

satisfacción de la renta; incluso cabe la posibilidad de satisfacer la renta por plazos anticipados. En cualquier

caso, deben distinguirse cada uno de los vencimientos (que prescriben a los 5 años) del derecho a la percepción

de la renta del que proceden (que prescribe a los 15 años).

c) Satisfacción de la renta:

Art. 1.806:

• “la renta correspondiente al año en que muere el que la disfruta, se pagará en proporción a los días en que

hubiese vivido;...

• ..si debía satisfacerse por plazos anticipados, se pagará el importe total del plazo que durante su vida hubiese

empezado a correr”.

La referencia a la anualidad se establece por coherencia con el art. 1.802, siendo aplicable, en todo caso, el

período que se hubiere estipulado (trimestre, mensualidad, semana).

Con respecto a la 2ª parte del art, se refiere al dcho del acreedor a la percepcion total de la pension

correspondiente al periodo de que se trata y que no habra de devolver cantidad alguna por el tiempo comprendido entre la muerte que extingue la relacion y el momento final del plazo previsto.

d) Incumplimiento y aseguramiento del pago de la renta:

Art. 1.805: ”la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el

reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a reclamar

judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras”

Lo que plantea varias cuestiones: El impago de las rentas o pensiones no da lugar a la resolución del contrato de

renta vitalicia, evitando el enriquecimiento injusto que tendría lugar si el perceptor de las rentas pudiera

quedarse con el capital y las pensiones ya satisfechas.

No obstante, la prohibición del art. 1.805CC, tanto doctrina como jurisprudencia, admiten el pacto resolutorio por

impago de pensiones, inscribible en el Registro de la Propiedad. Dicho pacto resolutorio puede revestir 2

modalidades:

1. contemplar la retención por el deudor de los intereses o frutos percibidos, y por el acreedor {o rentista} la

retencion de las pensiones recibidas hasta entonces.

2. o, en cambio, que el rentista conserve, además de las rentas percibidas, los frutos producidos por el

capital, lo que equivale a una cláusula penal, siendo susceptible de moderación judicial.

3.5. Nulidad del contrato de renta vitalicia.

Además de las causas generales de nulidad, el art 1.804 contempla (como radical o de pleno derecho) la muerte o

enfermedad causante de muerte. Existe un sector doctrinal que defiende otra ineficacia distinta a la nulidad de pleno derecho para el supuesto de

enfermedad causante de muerte al considerar que no se funda en razones de orden público, siendo, por tanto, una

disposición normativa derogable por las partes, sustituyéndola por otra previsión convencional cualquiera.

Si la desaparición de la vida ha sido provocada por el propio deudor de la renta, mediante la comisión de un hecho

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punible, se deberá indemnizar los perjuicios causados a la familia o a un tercero.

3.6. La renta vitalicia a título gratuito.

Art.1.807: “el que constituye a título gratuito una renta sobre sus bienes puede disponer, al tiempo del otorgamiento,

que no estará sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista”.

La renta vitalicia a título gratuito, al no existir concurrencia de reciprocidad y de equivalencia entre riesgo ganancia-

pérdida, realmente es una donación, donde el donante pasa a ser deudor del donatario por el importe de la renta.

La principal característica de esta donación, es la posibilidad de que el constituyente de la renta establezca una

prohibición de embargo. Esta prohibición de embargo se refiere al crédito de la renta, pero no a las

cantidades ya ingresadas en el patrimonio del rentista. Esto es, los acreedores no podrán perseguir las rentas

vencidas no satisfechas.

No obstante, para que se produzca tal efecto es preciso, además, constar expresamente en el momento de

otorgamiento la ausencia de contraprestación, de tal forma que no gozan de tal efecto las donaciones modales ni el

llamado negotium mixtum cum donatione.

4. EL CONTRATO DE ALIMENTOS O VITALICIO. El contrato de alimentos o vitalicio hace referencia a una nueva modalidad contractual que ha venido

imponiéndose en la práctica de las últimas décadas, tanto en nuestro país como en otros países europeos, en los

que la era del bienestar ha venido acompañada por un continuo envejecimiento de la población y una cierta

disgregación familiar que ha implicado el relativo abandono de nuestros mayores, muchos de los cuales se ven

condenados a la soledad en sus domicilios o al ingreso en centros especializados.

4.1. El nacimiento del vitalicio.

Algunas personas ancianas han reaccionado frente a su inminente soledad procurándose la debida asistencia

mediante la entrega de los bienes inmuebles que constituían su morada, a cambio de afecto y compañía. La

idea prendió pronto en algunas instituciones financieras.

Según SSTS: ”el vitalicio NO es una modalidad de la renta vitalicia de los arts. 1.802 a 1.808 CC, sino un

contrato autónomo, innominado y atípico”, cuyo contenido consiste en la prestación de alimentos

(“domicilio, alimentos y asistencia médica” a cambio de la entrega de unos bienes, durante la

vida del acreedor de dichos alimentos, o de tercera o terceras personas.

No debe ser confundido el “vitalicio” con la obligación legal de prestar alimentos entre parientes del

art. 142 CC y ss.

No se trata de obligación de dar, sino mixta de dar y hacer (“proporcionar cosas y atenciones”. STS: es válida

la cláusula que establece la posibilidad de rescatar los bienes entregados, así como cualquier otro

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pacto, cláusula o estipulación que no contraríe el interés de terceros ni el orden público.)

4.2. La Ley 41/2003: caracterización legal del contrato de alimentos.

Con la aprobación de la Ley 41/2003 {LPPD: Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad} el

legislador ha considerado oportuno ofrecer una regulación propia del contrato de vitalicio o de alimentos.

La Exposición de Motivos, en tres párrafos sucesivos, destaca los siguientes aspectos:

1) se introduce en el CC una regulación sucinta pero suficiente de los alimentos convencionales, es decir, de

la obligación alimenticia surgida del pacto y no de la ley, a diferencia de los alimentos entre parientes regulados por

los arts. 142 CC y ss.

2) El carácter autónomo del nuevo contrato y su continuidad respecto del vitalicio: este contrato amplía las

posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades económicas de

las personas con discapacidad o los ancianos, y permite a las partes que celebren el contrato cuantificar la

obligación del alimentante en función de las necesidades vitales del alimentista.

3) La oportunidad de su regulación respecto de las personas con discapacidad, dado que sus progenitores pueden

atender a sus necesidades de manera directa y concreta.

Así pues, el alimentista o beneficiario no tiene por qué ser parte necesariamente {por estar regulado legalmente} en

el momento de celebración del contrato, aunque obviamente puede también serlo, como ocurre en todos aquellos

supuestos en que actúe en propio interés, transmitiendo o entregando los correspondientes bienes al alimentante u

obligado a dar alimentos.

4.3. Contenido básico del contrato de alimentos.

La obligación del alimentante radica en una prestación asistencial compleja (vivienda, manutención y

asistencia, dice la norma; el art. 1.792, por su parte, habla de “la pacífica convivencia de las partes”) que conviene

mantener distante de los alimentos entre parientes u obligación legal de alimentos como se deduce claramente de

lo siguiente:

A) El ALCANCE de la prestación contractual depende fundamentalmente del acuerdo de las partes. Además,

obviamente, entre el obligado y el alimentista no tiene que mediar relación familiar alguna, sino, sencillamente, el

correspondiente vínculo contractual.

B) CESE: Conforme a lo establecido en el art. 1.794, “la obligación de dar alimentos no cesará por las causas a

que se refiere el artículo 152…”, que regula los alimentos entre parientes, “…salvo la prevista en su apartado

primero” (que es la muerte del alimentista), aspecto que es absolutamente conforme con el carácter

tendencialmente vitalicio del contrato objeto de estudio. GARANTIA: De otra parte, el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el alimentante pueden

garantizarse mediante al recurso de la condición resolutoria expresa o el derecho de hipoteca en el caso

de que los bienes sean registrables. El incumplimiento de la obligación convencional de alimentos permite al

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alimentista optar entre exigir el cumplimiento o, por el contrario, la resolución del contrato, con inmediata

restitución de los bienes o capital recibidos.

Finalmente, el art. 1.792 considera el supuesto de que se produzca la muerte del obligado a prestar los

alimentos (que, obviamente, no es causa de extinción del contrato) o de que concurra cualquier circunstancia

grave que impida la pacífica convivencia de las partes. En tales casos, “cualquiera de ellas podrá pedir que la

prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados

que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije

judicialmente”.

5. REFERENCIA AL CONTRATO DE SEGURO.

La Ley 50/1980 (Ley del Contrato de Seguro), ha perseguido la uniformidad de criterios y regulación mediante la redacción de un título de

disposiciones generales (frente al diverso articulado anterior del CC y CCom), sin perjuicio de contener una regulación específica para los

distintos seguros contra daños y seguros de personas. Limitaremos la exposición a unos apuntes sobre tales disposiciones generales.

El contrato de seguro “es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca

el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a

satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas” (art. 1 LCS).

El concepto económico del seguro exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) La existencia de un riesgo, es decir, la posibilidad de que ocurra un evento cualquiera que sea desfavorable para el asegurado. b) La transferencia del riesgo a otra persona: al asegurador.

c) Dicha transferencia supone una distribución del riesgo entre una colectividad de personas (restantes asegurados): la entidad aseguradora

calcula aproximadamente la probabilidad de riesgo, que es afrontada (repercutida) por las aportaciones de las restantes personas aseguradas.

d) Que la transferencia sea una operación autónoma y no un efecto secundario de otro tipo de negocio.

El elemento aleatorio consiste en la eventual y posible producción o no de un evento dañoso que afecte al interés contemplado en el

contrato, el cual puede ser de naturaleza distinta e incluso alcance diferente dependiendo del tipo de seguro (seguro de daños, seguro de

vida...). La incertidumbre que rodea al riesgo afecta tanto a la posibilidad de su realización como al momento de su producción. La

aleatoriedad del contrato no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido determinar casi exactamente el

importe de los riesgos cubiertos a través de las tablas actuariales.

Las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deberán ser específicamente aceptadas por escrito. Además, el propio artículo

3.2 LSC establece un deber de vigilancia por parte de la Administración Pública que, en caso de ser decretada la nulidad de alguna cláusula

de las condiciones generales por el TS, deberá obligar a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas (no

ha sido derogado por la LCGC; sin embargo la nulidad de condiciones generales en modo alguno requiere sentencia del TS, por lo que el art. 3.2 carece de efecto normativo). 5.1. Los sujetos del contrato de seguro. Resulta necesario distinguir entre las siguientes personas:

1) Asegurador: es la persona que se obliga a indemnizar el daño a cambio de la percepción de la prima.

2) Tomador del seguro: es la persona que contrata con el asegurador y firma con él la póliza del contrato.

3) Asegurado: es el titular del interés que quiere ponerse a cubierto del riesgo concertando un seguro.

4) Beneficiario: es un tercero en favor del cual se estipula el seguro.

Normalmente, suelen coincidir en la misma persona las figuras del tomador, asegurado y beneficiario. Pero no ha de ser siempre así (ej.:

seguro de vida).

5.2. Contenido básico del contrato.

Destacamos, entre las obligaciones del tomador o asegurado, el deber de declaración del riesgo, el pago de la prima, el deber de comunicar

el siniestro al asegurador, y el deber de aminorar las consecuencias del siniestro.

214 de 241

Por lo que respecta a la prima del seguro, consiste en la contraprestación del tomador del seguro frente al riesgo asumido por el asegurador.

Es elemento esencial del contrato y se paga anticipadamente, conforme a lo previsto en la póliza (en la práctica, las más frecuentes son las

anuales), siendo indivisible. La falta de pago de la primera prima legitima al asegurador para resolver el contrato; el impago de cualquiera de

las primas posteriores, desde el mismo día de su vencimiento, genera la suspensión de la cobertura del asegurador durante un mes,

pudiendo quedar extinguido el contrato si el asegurador no reclama el cobro de la prima dentro de los seis meses siguientes.

Las obligaciones más importantes del asegurador son la de entrega de la documentación al contratante y la obligación de satisfacer la

indemnización prevista en caso de siniestro o acaecimiento del evento dañoso. La indemnización suele ser pecuniaria, pero bajo ciertas

condiciones y consintiéndolo el asegurado, puede ser sustituida por la reparación o la reposición del objeto siniestrado. Transcurridos tres

meses desde la producción del siniestro, el impago de la indemnización puede generar un interés legal del 20%.

5.3. Documentación y conclusión del contrato.

Entre los documentos podemos citar: la póliza, la solicitud de seguro, la proposición de seguro, la nota de cobertura, los suplementos y la

póliza de abono o flotante.

La LCS exige forma escrita, lo que ha suscitado la polémica doctrinal en torno al carácter formal o no de este contrato.

Especial relevancia adquiere la póliza o documento en el que se formaliza el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones. Debe

observar un contenido mínimo establecido detalladamente en el art. 8 LCS, y que en ningún caso debe diferir de la proposición de seguro o

de las cláusulas acordadas, pues, de existir tales diferencias, se estará a lo dispuesto en la póliza si en el plazo de un mes no se reclama a la

entidad aseguradora para que subsane la divergencia.

La póliza puede ser nominativa, a la orden o al portador, no pudiendo conceptuarse en ningún caso como un título valor en sentido propio,

aunque la transmisión o transferencia de la póliza, según la clase de título, “ocasiona la del crédito contra el asegurador con iguales efectos

que produciría la cesión del mismo” (art. 9).

Además de la póliza debe tenerse en cuenta la solicitud de seguro: formulario o declaración verbal por el que una persona gestiona, sin

quedar vinculado, la posible celebración de un contrato de seguro. Por el contrario, la proposición de seguro es la oferta del asegurador al

asegurado, resultando irrevocable durante el plazo de quince días.

La nota de cobertura proporciona una cobertura provisional hasta la expedición de la póliza; los suplementos recogen las modificaciones

introducidas durante la vigencia del contrato; la póliza flotante o de abono se refiere generalmente al seguro de transporte y seguro de vida

colectivo, donde se cubren riesgos homogéneos que gravitan sobre cosas o personas determinadas genéricamente al concluir el contrato y

específicamente en cada aplicación concreta.

5.4. Duración del contrato y prescripción.

Salvo para el seguro de vida, la duración máxima es de diez años, si bien cabe la posibilidad de pactar sucesivas prórrogas anuales.

En cuanto a los plazos para la prescripción de las acciones son distintos dependiendo del tipo de seguro: dos años si se trata de seguro de

daños y cinco si el seguro es de personas.

215 de 241

TEMA 22 - LA TRANSACCIÓN

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS. + (pregunta tb "concepto y caracteres")

1.1. Introducción.

El Art. 1.809: viene a definir el contrato de transaccion estableciendo que mediante él “las partes, dando,

prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término

al que había comenzado”.

Estamos ante una modalidad contractual que desempeña una clara función contemporizadora {de complacencia,

transigencia...} entre las partes en litigio, evitando precisamente que las disputas o discusiones existentes

respecto de cualquier situación jurídica (sea en su origen contractual o extracontractual) provoquen el

nacimiento o la continuación de un proceso judicial propiamente dicho.

La transacción consiste básicamente en un arreglo o un acuerdo que pretende...:

• ... erradicar la intervención jurisdiccional y el seguimiento de procesos judiciales que, muchas veces, se

prolongan excesivamente en el tiempo,

• o la búsqueda de una solución arbitral.

La “actividad transaccional” es frecuentísimamente desempeñada por los Abogados {sobre todo por los

buenos Abogados, que no tienen necesidad alguna de incrementar los deseos de litigiosidad que muchas veces

rezuma el orgullo herido de sus clientes}, hasta el extremo de que los honorarios por transacción tienen propia carta

de naturaleza en las normas colegiales.

La intervención profesional de los Abogados no debe ocultar, sin embargo, que, en definitiva, son las propias

partes interesadas quienes llegan a un pacto, convenio o acuerdo que dirime sus controversias. Dicho

pacto, sin duda alguna, tiene carácter contractual.

1.2. Presupuestos de la transacción. +++ (Preguntan “Presupuestos y caracteristicas)

Según la jurisprudencia del TS, los presupuestos propios (o requisitos) del contrato de transacción vendrían

representados por los siguientes:

1. Existencia de controversia entre las partes:

Esto es, preexistencia de relaciones jurídicas entre las partes sobre las que aparecen incertidumbres, dudas

o desacuerdos que podrían provocar o han provocado ya el correspondiente procedimiento judicial. Tales

relaciones jurídicas preexistentes pueden ser de carácter contractual o de cualquier otra índole

2. Voluntad de las partes de poner Fin a la situación de incertidumbre:

216 de 241

La naturaleza contractual de la transacción se manifiesta en la “intención de los contratantes de poner término a

semejante inseguridad, dando fijeza a sus respectivos derechos, mediante la terminación del litigio a que se hallen

sometidos, o deseo de evitar la provocación de un pleito..., aun cuando la amenaza de su iniciación no sea

inminente” (STS).

3. Reciprocidad de las concesiones acordadas:

El carácter recíproco de la renuncia, limitación o sacrificio de las pretensiones de las partes es patente en el propio

tenor literal del art. 1.809 CC. {“las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de

un pleito o ponen término al que había comenzado” }

La reciprocidad de las concesiones, o, mejor, la concurrencia de un sacrificio para ambas partes {animus

transigendi, susceptible de comprender la renuncia}, puede recaer:

• sobre el objeto mismo de la relación jurídica controvertida (transacción pura o simple; p. ej.: si las

partes discuten si se deben 20.000 o 30.000 ptas., y se avienen entregando 25.000 ptas.)

• o bien dando o prometiendo alguna cosa ajena a la relación jurídica discutida (transacción mixta o

compleja; p. ej.: la discusión sobre la exacta extensión de la finca transmitida queda dirimida con la entrega

complementada de una calesa por parte del vendedor).

NO se exige la paridad en los sacrificios o concesiones de las partes, porque el móvil de la solución del

conflicto puede determinar desigualdad en las concesiones realizadas por las partes.

1.3. Características propias del contrato. +++ (10/11) (Preguntan “Presupuestos y caracteristicas)

SE puede afirmar que la transacción es:

- Un contrato consensual, pues la mera promesa de alguna cosa es susceptible de poner fin a la

controversia.

- Un contrato bilateral o sinalagmático y, simultáneamente, recíproco, en cuanto las cesiones o

concesiones de cualquiera de las partes encuentran correspondencia en la propia contemporización de la otra

parte.

- Por otra parte, el contrato de transacción NO exige forma solemne alguna, de conformidad con el principio

de libertad de forma (son frecuentísimos los supuestos en que las partes contratantes transigen verbalmente -al

menos, en los contratos instantáneos y de escasa cuantía-).

2. LA CAPACIDAD EN LA TRANSACCIÓN.

Art. 1.810: establece que “para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se

aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos”. Por su parte, el art. 1.811 establece que “el tutor no puede

transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código”.

- Ambos preceptos deben ser leídos, respectivamente, a la luz de los arts 166 y 271 {y, por supuesto, teniendo presente

el ámbito de la incapacitación expresamente determinada en la resolución judicial que la declara, ex art. 210 CC}, en los que se

217 de 241

contempla la exigencia de autorización judicial para renunciar derechos o enajenar bienes inmuebles o

bienes muebles valiosos pertenecientes a los menores sometidos a patria potestad o tutela, pues, como

venimos considerando, la transacción puede suponer la renuncia —siquiera parcial— de derechos. La ausencia

de la autorización judicial exigida en los arts. 166 y 271 dará lugar a la nulidad radical de la transacción

- El artículo 1.812, referido a las personas jurídicas, establece que “las corporaciones que tengan personalidad

jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes”.

- Por lo que respecta a la transacción efectuada por mandatario, el art. 1.713.2 exige mandato expreso, si

bien la ausencia del mismo puede subsanarse posteriormente mediante la ratificación.

3. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN. +

• Junto a la plena disponibilidad exigida en materia de capacidad para poder transigir, el CC establece el

mismo criterio al excluir de la transacción las materias que afectan al orden público y al interés

general, y que, por lo tanto, se encuentran fuera del ámbito de disposición de los particulares.

• Además se requiere, como en cualquier otro contrato, que el objeto sea posible, lícito y determinado. La

transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella.

• La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa

sobre que ha recaído la transacción, renuncia que no debe contrariar el interés o el orden público ni perjudicar a

terceros.

• No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre

alimentos futuros.

A) El estado civil de las personas: La prohibición no se extiende a las consecuencias meramente

patrimoniales derivadas del concreto estado civil, salvo que exista un nexo tan íntimo entre el contenido puramente

patrimonial y el estado civil que la transacción afecte a este último, siquiera tangencialmente, debiéndose predicar

en tal caso la nulidad de aquélla.

B) Las cuestiones matrimoniales: A pesar del carácter absoluto de la prohibcion y en coherencia con la

prohibición anterior, será posible la transacción sobre los aspectos puramente patrimoniales derivados del

matrimonio, como también sobre algunos aspectos puramente personales (p.e. separacion de mutuo acuerdo,

convenios de separacion...)

C) Los alimentos futuros: se refiere tanto a los alimentos futuros como a las pensiones no vencidas, pero

la doctrina y jurisprudencia limitan la aplicación del art. 1.814 a los alimentos futuros de naturaleza legal, esto es,

los del art. 142 (en coherencia con el art 152.2º CC que contempla la naturaleza disponible de las pensiones

alimenticias atrasadas), por lo que será posible transigir respecto de los alimentos vencidos y NO satisfechos.

• En la misma línea de excluir de la transacción las cuestiones de interés general y de orden público, dispone el art.

218 de 241

1.813 que “se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito; pero no por eso se extinguirá la acción

pública para la imposición de la pena legal”.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TRANSACCIÓN.

El debate doctrinal sobre su naturaleza se centra en determinar:

• si la transacción se limita a declarar (tesis declarativa) una situación jurídica preexistente, antes

controvertida y ahora cierta e indiscutible,

• o bien si presupone una transmisión de derechos y, por tanto, altera, varía o modifica la relación

jurídica que antes fuera incierta (tesis traslativa):

B.La tesis traslativa entronca con la tradición romanista y nuestro Derecho histórico, el cual contemplaba la

transacción como una auténtica subespecie de enajenación (recuérdese el aforismo transigere est alienare13).

Esta postura toma como punto de partida la afirmación de que las recíprocas concesiones realizadas por las

partes a través del contrato de transacción tienen un claro alcance modificativo sobre la relación jurídica

preexistente, determinando el nacimiento de derechos y obligaciones “nuevos” para las partes. De tal modo,

habría de concluirse que la transacción sería la nueva fuente de la relación jurídica definitiva establecida por las

partes, pudiendo servir como “justo título” para usucapir la propiedad y demás derechos reales.

A. La tesis declarativa, más moderna, se apoya en la relativa asimilación que el art. 1.816 CC establece

entre la transacción y la sentencia, al preceptuar que “la transacción tiene para las partes la autoridad

de la cosa juzgada...”. De esta forma, la transacción se limitaría a esclarecer la inicial incertidumbre y fijar

los términos de la situación jurídica en cuestión, sin llegar a crear una nueva y distinta respecto de la

preexistente. Con ello, la transacción no constituiría una nueva fuente de la relación jurídica, sino que el

resultado del acuerdo transaccional cumpliría una función meramente aclaratoria.

No obstante lo apuntado, en la práctica es admisible tanto un efecto declarativo como traslativo de la transacción,

variando según el caso contemplado.

5. EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN.

La naturaleza contractual de la transacción implica la necesidad de distinguir un doble orden de efectos:

1. efectos inter partes,

2. y posibles efectos de la transacción para con los terceros.

Juegan aquí las reglas generales, de forma tal que:

• en principio la transacción genera consecuencias exclusivamente entre las partes, por aplicación del

art. 1.257.

13

Transigere est alienare: transigir es enajenar.

219 de 241

• En cambio, cualquier acuerdo transaccional es res inter alios acta*{afecta a los 3os solo en lo

acordado por las partes} para los terceros, salvo que éstos sean causahabientes* {el que se subroga}

de una de las partes del contrato o se encuentren unidos con el transigente por lazos de solidaridad o a

consecuencia de la naturaleza indivisible de la prestación.

{{res inter alios acta {http://es.wikipedia.org/wiki/Res_inter_alios_acta }} {{causahabiente : http://es.wikipedia.org/wiki/Causahabiente }}

5.1. La excepción de cosa juzgada.

Art. 1.816 CC: “la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de

apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial”.

Ello quiere decir que las partes dan por resuelta definitivamente la cuestión, quedando obligados,

consiguientemente, a no volver a plantear de nuevo la cuestión controvertida, de forma que si alguno de los

transigentes acude a los tribunales buscando un pronunciamiento más favorable, le podrá ser opuesta la

denominada exceptio rei per transactionem finitae, siempre y cuando;

1. de una parte, concurran en la litis los presupuestos tradicionalmente consagrados en el art. 1.252 CC14

{infra: "...concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad

con que lo fueron".}

2. y, de otra, no proceda la impugnación de la transacción {art. 1.817 CC, en referencia al 1265}. {art 1265: sera nulo

el consentimiento prestado por error, dolo, violencia o falsedad de documentos} La jurisprudencia es rigurosa ante el intento, cualquiera de los transigentes, de replantear (judicialmente) el conflicto superado mediante acuerdo transaccional.

Obviamente, lo dicho no significa, en modo alguno, que no se pueda acudir a los tribunales para instar el

cumplimiento de lo pactado transaccionalmente, o para solicitar la ineficacia de la transacción por las causas

establecidas en los arts. 1.817 a 1.81915

, que seguidamente veremos.

5.2. Retroactividad de la transacción.

14

*{{1.252. Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que

ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

En las cuestiones relativas al estado civil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, la presunción de cosa juzgada es

eficaz contra terceros, aunque no hubiesen litigado.

Se entiende que hay identidad de personas siempre que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes {=subrogado}de los que contendieron en el

pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho

a exigirlas u obligación de satisfacerlas}} 15

{{1.817. La transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1.265 de este

Código.

Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado.

1.818. El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transacción, si no ha habido mala fe.

1.819. Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrase transacción sobre él por ignorar la existencia de la sentencia firme alguna de las

partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la transacción.

La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transacción.}}

220 de 241

Entre las partes, por lo general, la transacción, dada su función de eliminación de incertidumbres, tiene

efectos retroactivos respecto de los derechos y obligaciones de los transigentes. Sin embargo, no existe precepto

alguno en el CC ni norma imperativa que imponga tal resultado. Lo normal (y prudente) será que los propios

transigentes se pronuncien sobre este particular en el contrato de transacción. Es indiscutible que la eventual

retroactividad del acuerdo transaccional no afecta a terceros.

5.3. La aplicabilidad del artículo 1.124.

Se ha discutido sobre la posibilidad de instar judicialmente la resolución del contrato de transacción en

caso de que una de las partes del mismo no lleve a cabo el cumplimiento de las obligaciones que sobre ella recaen.

Parece que el carácter general del precepto contenido en el art. 1.12416

y el carácter sinalagmático de la

transacción deben abocar a la respuesta afirmativa: una vez establecidos los derechos y obligaciones de las

partes a través del contrato de transacción seguirá siendo posible accionar judicialmente ante el incumplimiento de

la contraparte. Otro sector de la doctrina opina, basandose en una supuesta equiparacion sentencia-transaccion {no equiparable,

por cierto} defienden la facultad de exigir el cumplimiento forzoso y no la resolucion del contratomde transaccion, pero parece {Lasarte} mas correcto aplicar el art 1124.

6. LA TRANSACCIÓN JUDICIAL.

El art. 1.816 es el único precepto que se refiere a la llamada “transacción judicial”, a los solos efectos de señalar

que “la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio17 sino

tratándose del cumplimiento de la transacción judicial”.

6.1. La transacción judicial bajo el imperio de la LEC de 1881.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias han entendido que la transacción es siempre extrajudicial en cuanto a

su origen, pero se denomina “judicial”...;

• ...cuando se incorpora o aporta al proceso judicial al que se pone fin,...

• ...o cuando se celebra ante el órgano jurisdiccional para prevenir un proceso.

Ahora bien, la necesaria aprobación judicial NO supone que el Juez entre a valorar el contenido de la transacción,

el fondo del asunto, pues dejaríamos de estar ante una transacción {es decir, ante un supuesto de autocomposición

16 {{1.124. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere

lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos

casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley

Hipotecaria}} 17

VIA DE APREMIO: Fase del proceso judicial encaminada a satisfacer la obligación de pago de dinero, judicialmente reconocida, consistente en el

embargo, la tasación y la venta de los bienes del deudor.

221 de 241

de intereses enfrentados resuelto por las mismas partes}, SINO que debe limitarse al examen de la concurrencia o

no de los requisitos legales (capacidad y prohibiciones legales) para llevar a cabo la transacción.

Por otro lado, la “vía de apremio” era una fase del procedimiento ejecutivo, o una fase de la ejecución de una

sentencia que condena al pago de cantidad "líquida". Puesto que de la transacción (judicial) NO tenía por qué

derivar necesariamente una obligación de pago de cantidad "líquida", la referencia de la parte final del artículo

1.816 a la vía de apremio debía entenderse como una remisión al procedimiento de ejecución de sentencias

firmes.

6.2. La transacción judicial en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

{La LEC 1/2000, en este punto, ha seguido fielmente las pautas establecidas con anterioridad por doctrina y jurisprudencia.}

El art. 19.1 LEC-2000 permite llevar a efecto la transacción en todo caso, salvo que “la ley lo prohíba o

establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero”.

La transacción, pues, sigue siendo una cuestión inter partes, un acuerdo o convenio que el tribunal deberá

homologar sin entrar a analizar su contenido material en el sentido antes explicado, pues, una vez determinado el

objeto (posible) de la transacción, el tribunal deberá limitar su actuación a examinar “la concurrencia de los

requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente

acreditados que asistan al acto” (art. 415.1.3).

{La utilización del giro capacidad jurídica en el inciso apenas transcrito es, al menos, sumamente llamativa. ¿No hubiera sido preferible que la

ley hablase de capacidad, a secas, o en todo caso de personalidad?}

Por lo demás, no cabe duda acerca de que el acuerdo transaccional tiene eficacia ejecutiva, dado que no sólo

para el CC (art. 1.816), sino también para la LEC-2000 (art. 517.2.3), es un "título de ejecución" siempre que haya

sido aprobado u homologado judicialmente.

7. CAUSAS DE INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

La transacción, en cuanto contrato que es, queda sometida a las reglas generales en materia de ineficacia

contractual. No obstante, el tipo de ineficacia al que la regulación positiva de la transacción dedica mayor

detenimiento es a la anulabilidad, destinando a tal efecto los arts. 1.817 a 1.819, cuyo contenido requiere algunas aclaraciones complementarias.

7.1. El error en la transacción.

Art. 1.817 CC: “la transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos está sujeta a lo

dispuesto en el art. 1.265 de este Código {el 1265, dice que será NULO el consentimiento en estos casos}. Sin embargo, no

podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción

de un pleito comenzado”.

El error en la transaccion se remite a la regulacion general, aunque con las precisiones del articulo que hemos

descrito. Esta Precisiones parten de la distincion entre:

222 de 241

1) la irrelevancia general del error que recae sobre la circunstancia controvertida (error in caput controversum18

), "pues la transacción persigue eliminar la incertidumbre", y

2) la posible relevancia del error que recae sobre alguna circunstancia {externa} que afecta directamente a la

situación litigiosa (error in caput non controversum), pues afecta a una circunstancia que las partes

consideran como base firme, indiscutible, y en cambio es objeto de error.

Utilicemos un ejemplo clásico: la controversia entre las partes recae sobre la propiedad de un cuadro atribuido a Velázquez; habiendo

llegado finalmente a un acuerdo, descubren, sin embargo, que pertenece realmente al Museo del Prado: estaríamos ante un error in caput

controversum, es decir, ante un error sobre la cuestión incierta y controvertida: la propiedad del cuadro.

Si el error recayera sobre el autor del cuadro, no siendo realmente un Velázquez sino una copia, o la obra de un autor de segunda fila,

estaríamos ante un error in caput non controversum, es decir, ante un error que afecta directamente a una circunstancia de la cuestión

controvertida y que las partes tenían como segura y firme, pero no a dicha controversia. De tal modo que no habrían estipulado la transacción

de conocer el error (la incertidumbre recae sobre la titularidad del cuadro, y no sobre el autor del mismo), y es que, siguiendo el ejemplo

propuesto, no es lo mismo transigir sobre la propiedad de un Velázquez, que sobre una copia o la obra de un pintor de segunda fila.

en tan sentido, señalaba A. de Cossio que La irrelevancia del error (no maliciosamente provocado) sobre la

situación controvertida (error in caput controversum) reside en la necesaria incertidumbre que rodea al objeto de

discusión (la propiedad, la “incierta” propiedad) que busca solución a través de la transacción, y lo realmente

importante en la transacción es la existencia de tal incertidumbre, y no la razón que dio lugar a la misma.

De admitirse la relevancia del error in caput controversum, parece que difícilmente podría ser aceptado el error de

Derecho, por ir en contra de la finalidad y la naturaleza de las convenciones, contrariamente a lo que ocurre con el

error in caput non controversum, donde, a pesar del tenor literal del art. 1.817 CC (“error de hecho”), la doctrina y

jurisprudencia contemplan tanto el error de hecho como de Derecho, no pudiendo ser invocados por quien lo

padece frente a la otra parte que se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado (art. 1.817.2).

Además de lo dicho, el CC contempla 2 especialidades en materia de "error de hecho":

A. Art. 1.817.1: La falsedad de documentos:

Se exige necesariamente una relación esencial con la controversia transigida, la ignorancia en quien alega la

falsedad documental o la sentencia que la declara. No se admite la impugnación de la transacción por falsedad de

documentos, cuando el objeto de la transacción fuera la falsedad o no de los mismos (supuesto de "error in caput

controversum").

2) Art. 1.819: Ignorancia de la inexistencia de incertidumbre por haber recaído sentencia firme:

Estable este precepto que “Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare transacción sobre él por

ignorar la existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la

transacción. La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse no es causa para atacar la transacción”.

Este precepto, contempla la inexistencia de la transaccion, que deberia ser NULA por NO concurrir uno de sus presupuestos: la INCERTIDUMBRE.

18

{{es tradicional distinguir, para establecer la relevancia del error, en la transacción entre error sobre la cuestión controvertida (in caput

controversum) o sobre cuestiones no controvertidas por las partes (in caput non controversum). El error sobre cuestión controvertida no

es causa para anular la transacción, pues precisamente las partes asumen superar sus diferencias derivadas de una res dubia (=dcho

discutido). http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=504#tocto47}}

223 de 241

7.2. El dolo en la transacción.

Son diversas las cuestiones que se plantean al respecto:

1) Art. 1.818: “El descubrimiento de nuevos documentos NO es causa para anular o rescindir la transacción SI

NO ha habido mala fe”. Es esencial:

• la concurrencia de la mala fe en una de las partes,

• así como el carácter decisivo de los documentos ocultados para que proceda la anulabilidad.

El problema se plantea respecto de la ocultación maliciosa por un 3º que no es parte en el contrato de transacción,

y si bien siempre será posible el ejercicio de una acción de daños y perjuicios, estima Lasarte que bastará poner en

relación la mala fe del 3º con alguno de los transigentes para que fuera factible el ejercicio de la acción de

impugnación.

2) El dolo en el art. 1.81919

CC se refiere a la reticencia dolosa: la ocultación o falta de información al otro

transigente respecto de la existencia de una sentencia firme resolviendo la cuestión objeto de transacción.

3) La denominada “litis temeraria”, esto es, cuando una de las partes mantiene conscientemente en la

controversia pretensiones infundadas legalmente para obtener ventajas en una futura transacción, con la

esperanza de que la otra parte llegara a aceptar el mecanismo transaccional por temor al litigio. Algunos autores contemplan este caso como de violencia moral. Otros de nulidad por ilicitud. Y para otros es, por lo

general, irrelevante. En cualquier caso, sea admitida o no, todo quedaría reconducido al difícil ámbito probatorio de la

concurrencia del dolo, con lo cual la trascendencia práctica de la cuestión queda enormemente reducida.

19

{{1.819. Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrase transacción sobre él por ignorar la existencia de la sentencia

firme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la transacción.

La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transacción}}

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TEMA 23 - EL CONVENIO ARBITRAL

1. INTRODUCCIÓN.

Ya hablamos en Civil I de la institución del arbitraje, como mecanismo de resolución de litigios o conflictos que los

interesados en ellos, de común acuerdo, excluyen del conocimiento de los Jueces y Tribunales de Justicia por

razones básicamente de operatividad y rapidez en la decisión. Ahora, debemos considerar el convenio arbitral con

un cierto detenimiento.

1.1. Regulación normativa.

La regulación del arbitraje se ha llevado a efecto en nuestro país, además del CC por 3 leyes especiales que son

las siguientes: 1) La Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953. 2) La Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 7 de diciembre). 3) La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 26 de diciembre; con entrada en vigor el 26 de mayo de 2004). Cada una de tales leyes ha derogado a la precedente, por lo que naturalmente hoy rige la Ley 60/2003, que es la

que va a ser tenida en cuenta fundamentalmente a lo largo de esta exposición. A partir de su entrada en vigor, el 26

de mayo de 2004, la mayoría de los procedimientos arbitrales han de regirse por sus propias disposiciones.

1.2. El carácter contractual del arbitraje.

Tradicionalmente, se ha considerado que en todo arbitraje subyace un acuerdo de naturaleza contractual

entre las partes interesadas en la resolución de un determinado conflicto y, por tanto, ha sido siempre tratado como

un subtipo más de las figuras contractuales clásicas analizadas en las exposiciones sistemáticas de

Derecho civil. La generalidad de los procesalistas, sin embargo, impugna la naturaleza contractual o privada del arbitraje,

recalcando que se trata de una institución de Derecho público y, en definitiva, de un apartado propio del Derecho

procesal propiamente dicho. Una vez apuntado, no será objeto de desarrollo pormenorizado en esta sede, aunque

conviene tener en cuenta que son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo en las que se destaca que en la

génesis del arbitraje son absolutamente determinantes la autonomía privada y las reglas de actuación de

los árbitros previstas por las partes en el momento de establecer el acuerdo, contrato o convenio arbitral. La línea

jurisprudencial del TS ha sido también ratificada por el propio TC.

Además, la propia Ley 60/2003 contiene numerosas referencias, tanto en el articulado cuanto en la Exposición de

Motivos, a la autonomía de la voluntad de las partes, a la autonomía privada, al convenio arbitral e incluso al

contrato de arbitraje, por lo que pretender negar la base convencional o de voluntario acuerdo de las partes

carece de sentido alguno.

1.3. La importancia del arbitraje.

Es un mecanismo de resolución de conflictos jurídicos en la sociedad actual, en la que los litigios patrimoniales de

225 de 241

gran trascendencia económica y, sobre todo, los conflictos provocados por el comercio internacional suelen ser

sometidos a arbitraje con notoria preferencia frente al posible conocimiento de ellos por los Tribunales de Justicia. Pudiera pensarse que, con ello, se trata de burlar los mecanismos de justicia estatal o resquebrajar la autoridad debida de los Tribunales de Justicia (sean nacionales o internacionales), mas en realidad el planteamiento es

exactamente el contrario. La propia legislación interna y los acuerdos internacionales son el punto de arranque y

proyección de los mecanismos arbitrales como “institución alternativa” al conocimiento jurisdiccional de los litigios.

2. EL CONVENIO ARBITRAL. 2.1. Concepto.

La Ley evita hablar en su articulado de “contrato de arbitraje”, utilizando en exclusiva la expresión

“convenio arbitral”. El convenio arbitral constituye un acuerdo de voluntades de naturaleza contractual

cuyo objeto radica en someter cuestiones litigiosas a la decisión de uno o varios árbitros. Dicho acuerdo de

voluntades “podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente” (es

decir, a través de un contrato o convenio que tenga precisamente por objeto acordar el arbitraje) y “deberá expresar

la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan

surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual” (art. 9.1).

2.2. Tipos de arbitraje.+

El arbitraje puede ser, a elección de las partes, de Derecho o en equidad.

• Se entiende por arbitraje de Derecho el que ha de ser resuelto y fundamentado atendiendo al conjunto de

normas jurídicas aplicables al caso debatido. Es natural, entonces, que los árbitros hayan de ser

especialistas en Derecho, pues la decisión arbitral en tal caso ha de ser motivada. Sin embargo, la vigente

Ley restringia en un principio notoriamente la cualificación técnica de los posibles árbitros al establecer que

“en los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad (...) se requerirá la condición de abogado en

ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario”. Pero actualmente dicho precepto ha sido reformado por la Ley

11/2011, dandole nueva redaccion, estableciendo que "...el arbitro unico o principal tanga condición de JURISTA,

SIN necesidad de colegiacion alguna en el censo de "abogados en ejercicio", para el caso que tengan que

resolver 3 o mas arbitros, se requerirá que al menos 1 de ellos tenga la condicion de JURISTA"

• Para el arbitraje en equidad, hemos de acudir a la Ley 1988 donde se afirmaba que en él los árbitros

actuarán “según su saber y entender” (art. 4.1 de dicha Ley), resolviendo pues la cuestión litigiosa

atendiendo a la justicia material del caso concreto planteado sin necesidad de fundamentar su decisión en

norma jurídica alguna.

• De otra parte, consideraba el art. 4.2 (de la Ley 1988) que “en el caso de que las partes NO hayan optado

expresamente por el arbitraje de Derecho, los árbitros resolverán en equidad”. Con lo que en caso de duda

primaba el "arbitraje en equidad".

Actualmente, La Ley 60/2003 no explicita en su articulado qué deba entenderse por arbitraje de derecho o

arbitraje de equidad, sobreentendiendo tales expresiones. Pero, en cambio, ha invertido la regla: ahora, por

principio, todo arbitraje debe considerarse arbitraje de derecho: “los árbitros sólo decidirán en equidad si las

226 de 241

partes les han autorizado expresamente para ello” (art. 34.1).

2.3. Forma de celebración.

Actualmente: La Ley 60/2003 establece que el convenio arbitral que podrá adoptar la forma de cláusula

incorporada a un contrato o de acuerdo independiente. Basta la constancia por escrito de la voluntad de

las partes de someter una o varias cuestiones determinadas al procedimiento arbitral. Se considera

como documento válido el intercambio de cartas, faxes, o de cualquier otro medio de comunicación que deje

constancia documental de la voluntad de las partes.

{{Anteriormente: La Ley de 1953 establecía que el contrato de compromiso debía formalizarse mediante escritura pública, considerando

que el mero documento privado no tenía más valor que el de ser un contrato preliminar de arbitraje.

La Ley 36/1988, flexibilizó las reglas sobre la forma de celebración, introduciendo el principio de libertad formal, estableciendo que el

convenio arbitral deberá formalizarse por escrito y podrá concertarse como cláusula incorporada a un contrato principal o por acuerdo

independiente del mismo.}}

2.4. Contenido. ++ (10/11) (preguntan “contenido del convenio arbitral”)

El contenido necesario mínimo del convenio para considerarlo válido y vinculante para las partes se limita a:

1. Voluntad de las partes de someterse al arbitraje.

2. Determinación de la “relación jurídica” (contractual o extracontractual) de la que resulten las

controversias o cuestiones litigiosas a resolver.

Existiendo tales elementos, las partes han de entenderse sujetas al arbitraje, aunque no existan en el convenio

normas ad hoc para la designación de los árbitros o reglas relativas al procedimiento arbitral, pues si las partes no

hubieren pactado nada sobre estos extremos podrán completarse, en cualquier momento, mediante la aplicación de

las reglas dispositivas establecidas al respecto en la propia Ley 60/2003:

A.El art. 15 en relación con el nombramiento de los árbitros (y los siguientes para la aceptación,

recusación, sustitución y responsabilidad).

1. Los arts. 24 y ss. respecto de la sustanciación del procedimiento arbitral.

3. OBJETO DEL ARBITRAJE.

3.1. La resolución de controversias o cuestiones litigiosas.

El objeto propio del arbitraje consiste en el sometimiento a la decisión de los árbitros de las controversias o

cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, sobre materias de libre disposición conforme a Derecho.

• Resulta, por tanto, indiferente que la controversia existente sea presente o futura, pues el convenio arbitral

desarrolla la misma eficacia si se previó antes o después de haber nacido la controversia entre las partes.

• Naturalmente, la existencia de una verdadera controversia y el carácter propiamente jurídico de ésta excluye la

existencia de una sentencia firme y definitiva sobre el tema.

227 de 241

3.2. Ámbito material del arbitraje.

Tradicionalmente, se ha considerado que el arbitraje quedaba circunscrito a la resolución de litigios

encuadrables en el Derecho privado, por entender que sólo en las cuestiones susceptibles de ser reguladas por la

autonomía privada podía hacerse dejación del principio (ahora constitucional) de tutela judicial efectiva.

La Ley 36/1988 y la vigente Ley 60/2003 identifican como materias susceptibles de arbitraje aquellas sobre

las que las partes tengan “libre disposición conforme a Derecho”.

La conclusión, pues, es que las personas interesadas (ora naturales, ora jurídicas) pueden someter las

cuestiones litigiosas al procedimiento arbitral siempre y cuando tengan reconocida:

• capacidad suficiente

• y los litigios versen sobre materias disponibles para la autonomía privada.

Por consiguiente, en general, el ámbito material del arbitraje puede seguir siendo identificado con el Derecho

privado, si bien cabe igualmente en ciertos aspectos regulados por disposiciones de Derecho público20

.

NO es aplicable, en cambio, la Ley de arbitraje a los arbitrajes laborales, que habrán de someterse a su

regulación propia.

4. LOS ÁRBITROS.

Han de ser “personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se

lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión” (art. 13 Ley 2003). Como

hemos visto antes, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito complementario que los árbitros

sean JURISTAS.

Se suele hablar de los arbitros en plural pq generalmente el colegio arbitral se compone de 3 personas,

• designadas o propuestas 1 por cada una de las partes

• y la 3ª por consenso o acuerdo de ambas.

Sin embargo, la exigencia legal al respecto es únicamente que el número de árbitros debe ser impar; por tanto,

cabe designar un árbitro único o un colegio arbitral más amplio que el anteriormente considerado. La

Ley 60/2003 establece que “a falta de acuerdo, se designará un solo árbitro” (art. 12).

Junto a la designación directa por las partes del árbitro o de los árbitros, caben otros procedimientos de

designación, contemplados igualmente por la Ley. El artículo 14 establece al efecto que “las partes podrán

encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a:

20

Como regula la "Ley 11/2011 de 20 de mayo de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje", que regula tb el "arbitraje

institucional en la Admon. General del Estado", cuyo arbitraje corresponde a la "Comision Delegada del Gobierno para la Resolucion de

Controversias Administrativas"

228 de 241

a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas

reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia.

b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales”.

En términos generales, los árbitros —una vez aceptado el cargo, dentro del plazo de 15 días— gozan de amplias

facultades en relación con el procedimiento arbitral y quedan únicamente obligados “a cumplir fielmente su

encargo (dictar el correspondiente laudo), incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y

perjuicios que causen por mala fe, temeridad o dolo”, pudiendo el perjudicado entablar acción directa contra la

institución a la que se haya encomendado el arbitraje.

Salvo determinados arbitrajes, contemplados en “leyes especiales” (como, p. ej., en materia de

consumidores), el arbitraje es por naturaleza retribuido. Por eso tanto los árbitros cuanto la institución arbitral

“podrán exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos

de los árbitros y a los que puedan producirse en la administración del arbitraje”.

5. EFECTOS DEL ARBITRAJE: EL LAUDO.

- DEFINICION: Una vez concluido el procedimiento arbitral, los árbitros ponen fin a la controversia sometida

a su conocimiento mediante una decisión que, desde antiguo, recibe el nombre de laudo, término que es

absolutamente unívoco en el lenguaje castellano: resolución acordada por los árbitros que, una vez firme, tiene el

mismo valor y eficacia que una sentencia, produciendo por tanto “efectos de cosa juzgada” (art. 43), de

manera tal que “frente a él {el laudo} sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de

Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes”.

- CONTENIDO: El laudo, al igual que las sentencias, debe:

1. dictarse por escrito,

2. expresando las circunstancias personales de los árbitros y de las partes,

3. la fecha y el lugar en que se dicta,

4. la cuestión sometida a arbitraje, una sucinta relación de las pruebas practicadas, las alegaciones de las

partes

5. y, finalmente, la decisión arbitral, determinando la Ley que, como regla, el laudo deberá ser motivado.

6. Además, el laudo debe pronunciarse sobre las costas del arbitraje {que incluirán los honorarios y gastos de los

árbitros y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la

institución administradora del arbitraje} y los demás gastos originados en el procedimiento arbitral.

- NOTIFICACION: El laudo debe ser notificado a las partes mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar

firmado por los árbitros, pudiendo también ser protocolizado notarialmente si así lo solicita y a su costa

cualquiera de las partes.

- PLAZO: El plazo para adoptar el fallo arbitral, en principio, será fijado por las propias partes que se someten a

arbitraje y no son extraños en la práctica los supuestos en los que el plazo considerado es extraordinariamente

229 de 241

breve, aunque cabe también (en litigios de extraordinaria complejidad) señalar plazos de una relativa extensión.

Para el caso de que las partes NO hayan señalado plazo alguno, la Ley fija con carácter supletorio el de 6

meses, contados desde el día en que hubiera debido realizarse la contestación a la demanda, pudiendo

prorrogarlo los árbitros por un plazo NO superior a 2 meses mediante decisión motivada.

En cualquier caso el plazo tiene carácter preclusivo21, salvo que antes de haber expirado las partes concedieran

a los árbitros una prórroga, y por tanto su transcurso sin haberse dictado el laudo determina “la terminación

de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros”, si bien no afectará a la eficacia del convenio arbitral, que

podrá regenerar los efectos que le son propios con independencia de la responsabilidad en que hubieran podido

incurrir los árbitros por incumplimiento de sus obligaciones dentro de plazo.

5.1. La impugnación del laudo

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes como corolario de la propia decisión de someter

sus controversias al procedimiento arbitral. Ello determina que la Ley procure restringir al máximo las

posibilidades de impugnación del laudo, otorgando a las partes únicamente 2 vías de impugnación de la

resolución arbitral, tradicionalmente conocidos como "recursos" pero que la Ley 60/20003 ha eliminado tal

calificación de “recurso” por resultar técnicamente incorrecta. :

1.el "recurso de anulación del laudo", aunque correctamente esta "accion de anulacion" es un proceso de

"Impugnacion de la validez del laudo"

2.y "recurso de revisión", aunque correctamente es la "Revision del Laudo"

A) La acción de anulación del laudo.

PROCEDIMIENTO: El procedimiento para el ejercicio de la acción de anulación trata de conjugar las exigencias

de rapidez y de mejor defensa de las partes. Así, tras una demanda y una contestación escritas, se siguen los

trámites del juicio verbal.

La acción de anulación del laudo habrá de ser:

1. interpuesta ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado,

2. dentro del plazo de los 2 meses siguientes a la notificación de aquél,

3. sustanciándose por el cauce del juicio verbal,

4. acompañada de los documentos justificativos del convenio arbitral y del laudo, y, en su caso,

conteniendo la proposición de los medios de prueba que interesen al actor o demandante exponiéndose

en el escrito correspondiente los fundamentos que sirvan para apoyar el motivo o motivos de anulación

invocados y proponiéndose la prueba que sea necesaria y pertinente.

21

PRECLUSION: Principio que inspira la Legislación procesal, en virtud del cual, para que los actos procesales sean eficaces, han de

realizarse en el momento procesal oportuno, careciendo de validez en otro caso.

230 de 241

Se establece que para evitar la continua litigiosidad sobre la validez o posible anulación del laudo, que contra

la sentencia finalmente dictada por la Audiencia Provincial NO cabrá recurso alguno.

-CAUSAS DE ANULACION: Las causas de anulación se encuentran establecidas en el art. 41 y deben

considerarse taxativas, pues el encabezamiento del precepto establece que “el laudo sólo podrá ser anulado

cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a) Que el convenio arbitral NO existe o NO es válido.

b) Que NO ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o NO ha podido, por

cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones NO sometidas a su decisión.

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral NO se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que

dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones NO susceptibles de arbitraje.

f) Que el laudo es contrario al orden público”.

B) La revisión del laudo.

Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, se otorga igualmente a las partes la posibilidad de entablar el

"recurso de revisión" conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales

firmes.

Conforme a la LEC-2000 sigue siendo competente para el conocimiento del recurso de revisión de los laudos la

sala 1ª del Tribunal Supremo.

{{Bajo el imperio de la LEC de 1881, el recurso de revisión, claramente excepcional, debía ser planteado ante la sala 1ª del Tribunal

Supremo, por causa de aparición de nuevos documentos de carácter decisivo, fraude o falsedad en la emisión del laudo.}}

5.2. La ejecución del laudo.

Una vez dictado el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma voluntaria y sin

intervención de autoridad jurisdiccional alguna.

En caso de discrepancia o de resistencia al cumplimiento de lo ordenado en el laudo, si fuere necesario, las

partes podrán obtener la EJECUCION FORZOSA del Juez de Primera Instancia del lugar en que aquél hubiere

sido dictado.

{Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en materia de ejecución del laudo han de entenderse aplicables los

trámites establecidos para la ejecución de sentencia en los artículos 517 y siguientes de la LEC-2000.}

- LAUDOS EXTRANJEROS: La vigente Ley regula igualmente la posibilidad de ejecución en España de los

laudos arbitrales extranjeros – laudo pronunciado fuera del territorio español- a través de exequátur

estableciendo que:

1. Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio español.

231 de 241

2. El exequátur de laudos extranjeros se regirá por el "Convenio sobre conocimiento y ejecución de las sentencias

arbitrales extranjeras" de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales y se

sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por

tribunales extranjeros.

{{El ámbito de aplicación del convenio de junio de 1958 en España hace innecesario un régimen legal interno de exequátur los laudos

extranjeros, sin perjuicio de lo que pudieran disponer otros convenios internacionales más favorables.}}

{{ 6. LA GENERALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN LA LEGISLACIÓN CONTEMPORÁNEA.

El nuevo clima político y cultural (y, sobre todo, el colapso de los tribunales de justicia) ha determinado la proliferación de la institución arbitral

en numerosas disposiciones legislativas.

Estas indicaciones no pretenden ser más que un “aviso para navegantes”, pues resulta imposible desarrollar en profundidad en esta obra:

- Particular importancia ha desplegado el arbitraje en la regulación legal de los derechos de consumidores y usuarios, ya sea en la propia

LCU ya en las Leyes autonómicas sobre la materia, así como en disposiciones de carácter especial. Desde la aprobación de la LCU hasta

hoy el arbitraje de consumo ha sido regulado en lo fundamental, y de manera sucesiva, por los RD 636/1993 y 321/2008.

- El art. 38.2 de la Ley 16/1987, de ordenación de los transportes terrestres (declarado inconstitucional, como sabemos) estableció que

“siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 500.000 pesetas, las partes someterán al arbitraje de la Juntas cualquier conflicto

que surja en relación con el cumplimiento del contrato, salvo pacto expreso en contrario”.

- La Ley 19/1982, sobre la contratación y productos agrarios prevé también, sin pacto entre los interesados, el arbitraje del Ministerio de

Agricultura respecto de los acuerdos interprofesionales y los acuerdos colectivos

- El Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre, por el que se establece el sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en

materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad.

En relación con su contenido normativo básico, debemos subrayar un par de ideas:

a) La norma reglamentaria parte de la base de la voluntariedad del sistema y por ello prevé que las personas, físicas o jurídicas, de carácter

privado que importen, produzcan, suministren o faciliten entornos, productos, bienes y servicios a las personas con discapacidad podrán

efectuar oferta pública de sometimiento al sistema arbitral de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal.

b) El ámbito objetivo de aplicación del Real Decreto se circunscribe fundamentalmente a las quejas y reclamaciones que surjan en materia de

igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, en particular, a las controversias

relacionadas con alguna de las siguientes materias: telecomunicaciones y sociedad de la información; espacios públicos urbanizados,

infraestructuras y edificación; transportes; bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, comercializados

directamente a los consumidores como destinatarios finales, que las personas físicas o jurídicas, individuales o colectivas, profesionales o

titulares de establecimientos públicos o privados, fijos o ambulantes, produzcan, faciliten, suministren o expidan, en régimen de Derecho

privado; y relaciones con las Administraciones públicas en el ámbito del Derecho privado.}}

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TEMA 24 - LA FIANZA {{DE ESTE TEMA CAE ALGUNA PREGUNTA EN EXAMEN, SEGURO}}

1. EL CONTRATO DE FIANZA. +++ {preguntan “El contrato de fianza: concepto y caracteres”) (03/04)(07/08)(09/10}

1.1. Ideas generales: fianza subsidiaria y fianza solidaria.

La fianza consiste en una garantía de carácter personal, tendente a asegurar la satisfacción del acreedor

{o titular} de un derecho de crédito, previniendo el riesgo de insolvencia, total o parcial, del deudor, es decir, de

que éste no pueda cumplir la obligación que le incumbe. Tal aseguramiento tiene lugar mediante la posibilidad

de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligación: el patrimonio del fiador.

Por tanto, La fianza es la garantía personal que se constituye al asumir un 3º el compromiso de responder

del cumplimiento de una obligación SI NO la cumple el deudor principal, extendiendo la responsabilidad a su

propio patrimonio. En tal sentido, expresa el art. 1.822.1 CC que “por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir

por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”.

• Se deduce fácilmente que, en principio, la fianza tiene carácter subsidiario: el fiador sólo habrá de afrontar el

pago de la obligación afianzada en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella. El fiador, se dice, goza del

beneficio de excusión, en cuanto el acreedor deberá perseguir los bienes propios del deudor principal antes

de proceder contra el fiador.

• Sin embargo, NO desconoce el propio Código la posibilidad de que deudor principal y fiador queden obligados al

pago de la obligación asegurada en un mismo plano, de forma solidaria. En tal caso, el acreedor, llegado el

momento de cobro de la deuda, puede reclamarla a cualquiera de ellos (deudor y fiador) o al fiador

directamente (p. ej., por saber que la solvencia de éste supera con mucho la del propio deudor). En este caso se

habla de fianza solidaria.

En la práctica, es más abundante la fianza solidaria que la subsidiaria, en cuanto la primera de ambas

modalidades garantiza de forma más completa y precisa los derechos del acreedor.

1.2. Relación de fianza y contrato de fianza.

El contrato de fianza, en sí mismo considerado, es el acuerdo contractual celebrado entre fiador y acreedor,

en cuya virtud aquél asume la obligación de asegurar el cumplimiento de la obligación del llamado deudor principal,

cuyo conocimiento —y, mucho menos, consentimiento— en absoluto es necesario para la validez del acuerdo

entre fiador y acreedor. Sin embargo, Tampoco existe dificultad alguna para que el deudor principal concurra y forme parte del

contrato de fianza o para que el fiador asuma su posición específica de tal en cualquier otro contrato (p. ej., la

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realidad cotidiana acredita innumerables supuestos de préstamos bancarios, los llamados personales de relativa

cuantía, en los que los fiadores comparecen y firman en el propio contrato de préstamo).

Así pues, el contrato de fianza NO está sometido a regla especial alguna en relación con la forma, NI tampoco

respecto de la capacidad de las partes, pues basta la capacidad general para obligarse.

La obligación garantizada puede consistir lo mismo en una obligación presente que en una deuda futura,

cuyo importe no sea aún conocido (“NO se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida”).

• El encabezamiento del art 1824, dispone que "la fianza NO puede existir SIN una obligacion VALIDA", es

decir si la obligacion principal es nula, NO podrá existir fianza.

• Por otro lado las obligaciones anulables, mientras no hayan sido objeto de impugnación, SI podrán servir

de base para la constitución de la fianza.

El contrato de fianza, propiamente considerado, en cuanto vincula sólo a fiador y acreedor, no es particularmente

significativo en relación con las consecuencias de la relación triangular existente entre deudor principal, fiador y

acreedor. Por ello, para referirse en su conjunto al entramado de posibles relaciones entre los sujetos apenas

indicados, doctrinalmente suele hablarse más de relación de fianza o de la fianza a secas, que de contrato de

fianza.

1.3. Características del contrato de fianza.

La relación contractual de fianza, en cuya virtud una tercera persona (fiador), distinta del deudor, se obliga al

cumplimiento de una obligación ajena, tiene los siguientes caracteres:

A. Es un contrato de carácter accesorio, en cuanto se celebra en función de una obligación principal

válida cuyo cumplimiento garantiza, afectándole todas sus vicisitudes. Consecuencia de ello es que el límite

máximo de la responsabilidad del fiador viene marcado por la obligación afianzada: (art. 1.826) “el

fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo

oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del

deudor”.

B. Es consensual, ya que se perfecciona por el mero consentimiento. “La fianza NO se presume: debe ser

expresa y NO puede extenderse a más de lo convenido en ella”: ha de constar claramente la voluntad de

afianzar.

C. Puede ser gratuita u onerosa, aunque en las relaciones jurídico-civiles lo normal es que se constituya con

el primer carácter. Es onerosa en el caso de que el fiador reciba una contraprestación a cambio de afianzar la

obligación ajena.

D. En el caso de que la fianza sea de carácter gratuito, estaremos ante un contrato unilateral, ya que sólo

nacen obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor, por lo que en este caso basta con que intervengan

en el contrato de fianza estos dos últimos.

234 de 241

Es bilateral en el caso de que el fiador reciba una retribución {=onerosa}, ya sea del deudor o del

acreedor, pues ambos son beneficiarios de la prestación de la fianza.

El anterior carácter hay que considerarlo sin perjuicio de la acción de reembolso y de la subrogación en el

crédito que el fiador tiene cuando haya pagado por el deudor.

E. Se suele considerar un contrato abstracto y NO causal, al ser la causa o relación por la que alguien se

obliga a pagar por otro independiente de la relación que surge entre acreedor y fiador, de una parte, y, de

otra, de la relación existente entre el deudor y el acreedor.

2. CLASES DE FIANZA. 2.1. Fianza convencional, legal y judicial. Atendiendo a su origen, la fianza puede ser convencional, legal y judicial.

1- Es convencional cuando surge de un contrato de fianza convenido espontáneamente entre fiador y

acreedor o exigido {en términos reales} al deudor por el acreedor, quien celebrará finalmente el oportuno contrato con

el fiador designado.

2- Es legal o judicial cuando, por disposición de la ley o del Juez, una persona ha de garantizar el

cumplimiento de una determinada obligación mediante la intervención de un fiador. La disposición legal o la

providencia judicial que establezca la necesidad de afianzar o garantizar el cumplimiento de una determinada

obligación no genera por sí misma relación de fianza alguna, que sólo nacerá cuando otra persona (distinta a la

obligada legal o judicialmente) asuma la posición de fiador.

En muchos casos, aunque en el lenguaje legislativo o en el forense se utilice el término “fianza” en sentido amplio,

realmente NO se trata del aseguramiento de una obligación por persona distinta al obligado, SINO de entrega

de ciertas cantidades de dinero en función de garantía que, en general, desempeñan el papel de garantía

pignoraticia (así, la llamada “fianza arrendaticia”; la fianza depositada para conseguir la libertad provisional en

procesos penales; etc.).

2.2. Fianza simple y subfianza. +

Atendiendo el carácter y naturaleza de la obligación garantizada, se distingue entre la fianza simple o doble, en

cuyo caso se habla de subfianza.

• La SIMPLE garantiza la obligación principal;

• la DOBLE o SUBFIANZA garantiza una fianza anterior, es decir, la obligación del fiador.

La existencia de subfianza supone, pues, que existe un fiador principal y un fiador secundario o complementario,

es decir, “un fiador del fiador”. En la práctica es raro acudir a semejante mecanismo, pues normalmente el

acreedor preferirá imponer el esquema de la fianza solidaria antes que el procedimiento de “fianza sucesiva”

en que, en el fondo, consiste la subfianza. En efecto, así resulta del hecho de que el art. 1.836 establezca

dispositivamente que “el fiador de un fiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del

235 de 241

deudor principal”.

2.3. Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada.

Por la extensión con que el fiador garantiza la obligación principal, la fianza será:

• indefinida o ilimitada (simple) si comprende la obligación principal, las responsabilidades accesorias de

ésta e incluso los gastos del juicio;

• mientras que si la fianza se circunscribe a la obligación principal o a parte de la misma, concretamente

señalada en el pacto o contrato, estaremos ante una fianza definida o limitada.

- La caracterización de una u otra forma de la fianza que se analice depende naturalmente del resultado que arroje

la interpretación del contrato. En términos generales, excluye el Código que la existencia de fianza pueda

deducirse a través de presunciones, estableciendo que «la fianza... debe ser expresa y NO puede extenderse a

más de lo contenido en ella» (art. 1.827.1).

El carácter expreso implica, obviamente, que el fiador asuma el pago o cumplimiento de la obligación

ajena a través de una declaración de voluntad que NO deje lugar a dudas sobre su alcance. Unido ello a la

exclusión de las presunciones, es natural que se propugne de forma unánime, por doctrina y jurisprudencia, que el

contrato de fianza debe ser objeto de interpretación estricta.

Dicho ello, hemos de señalar que son más frecuentes en la práctica los supuestos de fianza indefinida que los

de fianza definida o limitada, constatación sociológica que permitió a nuestros codificadores identificar a la fianza

indefinida con la fianza simple.

3. CONTENIDO DEL CONTRATO DE FIANZA.

Al asegurar el fiador personalmente una obligación de otro, surgirá una relación jurídica...

• entre el propio fiador con el acreedor,

• además de la que une a aquél {fiador} con el deudor cuya obligación garantiza.

• Si, además, son 2 o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se producirá una

relación entre estos cofiadores.

4. LAS RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y FIADOR. ++ {preguntan tb “Las relaciones entre acreedor y fiador:

los beneficios de excusión y división”}

Es la que propiamente se deriva del contrato de fianza.

La obligación principal del fiador consiste en pagar la deuda, en el caso de NO hacerlo el deudor y con la

extensión que, en su caso, se haya pactado.

Sin embargo, como sabemos, la regla general en la materia viene representada por la fianza simple o

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indefinida, cuyo contenido y alcance viene delimitado porque la fianza “comprenderá no sólo la obligación

principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no

responderá sino de los que se hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago”.

Resulta claramente de dicho artículo que el fiador debe afrontar todas las consecuencias atinentes al

cumplimiento de la obligación y, por tanto, también el resultado derivado del eventual incumplimiento de la

obligación. El fiador, pues, debe responder:

• del principal de la obligación garantizada,

• de cualesquiera otras determinaciones convencionalmente establecidas (cláusulas penales, intereses

moratorios, etc.)

• y de la indemnización de daños y perjuicios dimanante del incumplimiento de la obligación que pesa sobre el

propio fiador.

4.1. El beneficio de excusión en la fianza subsidiaria. ++

En el esquema de la simple fianza la obligación de pago a cargo del fiador NO nace, sin embargo, de forma

automática, SINO que es meramente subsidiaria. En tal sentido, dispone el art. 1.830 que “el fiador NO puede

ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor», y el art.

1.832 habla textualmente del “beneficio de la excusión” con que cuenta el fiador.

{Excusion procede del verbo latino "excutio" que significa escudriñar, escrutar, explorar, investigar, sacar a la luz...} Por ello se afirma

que en la fianza subsidiaria el fiador cuenta con el beneficio de excusión, expresión con la que se remarca que

el acreedor, antes de dirigirse contra el fiador, debe procurar encontrar y perseguir los bienes de que

eventualmente disponga el deudor principal. Es decir, visto desde la perspectiva contraria, el fiador tiene derecho a eludir el pago mientras NO se demuestre la insolvencia del deudor.

Art. 1.832: “para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusión debe oponerlo al acreedor

luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español que

sean suficientes para cubrir el importe de la deuda”.

4.2. La exclusión del beneficio de excusión.

La subsidiariedad caracteristica de la posicion del fiador desaparece cuando NO entra en juego el beneficio de excusion, en estos casos, el acreedor puede dirigirse directamente contral el fiador.

La excusión NO procede en los siguientes casos (art 1831):

1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente.

2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria).

3. En caso de quiebra o concurso del deudor.

4. Cuando el deudor NO pueda ser demandado judicialmente dentro de España.

Por otro lado el art 1856, prohibe la solicitud de excusion al fiador judicial.

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4.3. El beneficio de división en el caso de confianza. ++

El beneficio de división consiste en el hecho de que, “siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por

una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos” (art. 1.837.1), constituyéndose,

pues, la obligación de los fiadores {cofiadores} con el carácter de mancomunada. Por consiguiente, “el

acreedor NO puede reclamar a cada fiador SINO la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya

estipulado expresamente la solidaridad”.

El beneficio de división contra los fiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de

excusión contra el deudor principal...

{{...La excusión NO procede en los siguientes casos (art 1831):

1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente. 2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria). 3. En caso de quiebra o concurso del deudor.

4. Cuando el deudor NO pueda ser demandado judicialmente dentro de España.}}

5. LAS RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR. + {lo preguntan así “El contrato de fianza: la relación entre el

fiador y deudor”) (09/10}

5.1. La llamada relevación de la fianza.

Aun antes de haber pagado, en determinados supuestos, el fiador puede proceder contra el deudor

principal a fin de que éste le releve de la fianza o le garantice el reembolso del pago a realizar por el fiador.

Los supuestos son los siguientes (art. 1.843): 1. Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago. 2. En caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.

3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado y éste ha vencido.

4. Cuando la deuda es exigible.

5. Cuando hubieran transcurrido 10 años desde la constitución de la fianza y la obligación principal NO tiene

término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo

mayor del citado. Lo dispuesto en el art. 1.843 se encuentra referido exclusivamente a las relaciones internas entre fiador y

deudor y, por tanto, NO afecta en modo alguno al acreedor. Éste podrá reclamar el cumplimiento de la obligación

afianzada al fiador, según el tipo de fianza de que se trate, bien directamente o bien tras hacer excusión de los

bienes del deudor principal.

Por tanto, el deudor NO podrá relevar de la fianza por sí mismo al fiador, sin contar con la voluntad

concorde del acreedor.

5.2. La posición del fiador solvens. {solvens=el que efectivamente paga la deuda}

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Si el fiador efectivamente llega a pagar por el deudor principal, tiene derecho a reclamar al deudor el

reintegro de lo efectivamente pagado. El CC concede al fiador solvens 2 vías diversas:

A) La denominada "acción de reintegro o reembolso".

Se encuentra contemplada normativamente en el art. 1.838, el cual establece que “el fiador que paga por el deudor

debe ser indemnizado por éste”, comprendiendo dicha indemnización los siguientes conceptos:

1. La cantidad total de la deuda. 2. Los intereses legales desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor.

3. Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido

para el pago.

4. Los daños y perjuicios, cuando procedan.

El fiador solvens tiene derecho a reclamar del deudor los intereses legales del montante de la deuda aunque ésta

NO generase intereses en favor del acreedor.

B) La subrogación legal.

El fiador se convierte en acreedor del deudor, {facultad que le concede el art. 1.839.1} con respecto a los derechos que

tuviera el acreedor satisfecho para el cobro del crédito afianzado, lo que permite utilizar al fiador solvens, como

subrogado, todas las garantías o derechos accesorios que correspondían al acreedor, para lograr lo que

realmente satisfizo o pagó por el deudor.

En este caso, en efecto, la subrogación del fiador solvens NO alcanza al importe nominal del crédito, {por

disponer expresamente el art 1.839.2 que} “si (el fiador) ha transigido con el acreedor, NO puede pedir al deudor más de

lo que realmente haya pagado”.

5.3. El resarcimiento del fiador solvens. La coexistencia normativa de las 2 acciones apenas consideradas {accion de reintegro y accion de subrogacion} ha

planteado tradicionalmente la incógnita de saber cuál de ellas ha de ser considerada preferente, a efectos del

correspondiente ejercicio por el fiador solvens. Ni el CC lo establece ni el TS se ha pronunciado. Ante ello, parece innegable concluir que el fiador solvens cuenta

a su favor con ambos tipos de posibles reclamaciones y que él mismo podrá decidir cuál de ellas ejercita,

atendiendo a sus propios intereses.

Sea cual sea la vía elegida por el fiador para reclamar el debido resarcimiento del pago realizado, conviene tener

en cuenta una serie de reglas complementarias establecidas por el legislador con la pretensión de fortalecer los

legítimos derechos del deudor:

A) La primera de ellas consiste en que SI el fiador paga SIN ponerlo en conocimiento del deudor, podrá éste

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oponerle las excepciones “que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago” (p. ej., la

prescripción de la deuda), como establece el art. 1.840. Es decir, pesa sobre el fiador un deber de comunicación

al deudor principal de su intención de realizar el pago, que técnicamente puede configurarse como una carga.

B) Dicha carga del fiador se mantiene incluso con posterioridad al hecho del pago y asume igualmente relevancia

en el caso hipotético del “doble pago”: se considera en tal caso que el pago del fiador ha sido un pago indebido

y que el fiador ha de repetir exclusivamente contra el acreedor.

C) Finalmente, conviene observar que “si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, NO

podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza” (art. 1.841). El devengo de los intereses legales no

comienza hasta el momento de vencimiento del plazo.

6. LAS RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SÍ. + (10/11)

- Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y de una misma deuda juega respecto de ellos el llamado

beneficio de división. Por tanto, cada uno de ellos responderá de “la parte que le corresponda satisfacer” (art.

1.837.1).

- Sin embargo, cabe excluir el juego de dicho beneficio y, de otra parte, cabe que, incluso existiendo una

obligación puramente mancomunada de los plurales fiadores, aunque sea raro en la práctica, uno de ellos

satisfaga la deuda por su íntegro importe. Para tales casos, “el que de ellos la haya pagado podrá reclamar

a cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer” (art. 1.844.1), al tratarse de

una obligación mancomunada {sea originariamente, sea por haberse producido el cumplimiento de la obligación

solidaria que recaía sobre todos y cada uno de los fiadores}.

Si alguno de los fiadores que NO ha realizado el pago fuera insolvente, dispone el art. 1.844.2 que “la

parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción”, es decir, en lo “que proporcionalmente le corresponda

satisfacer”. {ejemplo de deudores solidarios, que hemos visto,, los demas pagan lo de él, y ya repetiran contra él}

Los demás cofiadores, a los que se reclama su parte en la satisfacción del crédito, se encuentran respecto al

cofiador que pagó, en la misma posición que el deudor principal frente al fiador que reclama el pago que

realizó y, por tanto, podrán oponerle al cofiador que pagó las mismas excepciones que hubieran podido oponer

al acreedor.

7. LA FIANZA SOLIDARIA.

Se caracteriza principalmente por la inexistencia de beneficio de excusión alguno en favor del fiador. Así, el

acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación asegurada tanto al deudor principal cuanto al fiador que

tenga el carácter de solidario. De otra parte, en el tráfico actual la fianza establecida con carácter subsidiario {=NO

solidario} representa un papel casi simbólico, pues, en general, los acreedores reclaman toda suerte de garantías y

seguridades de satisfacción de su derecho de crédito.

Establece el art. 1.822.2 que “si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo

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dispuesto en la sección cuarta, capítulo 3, título 1, de este libro”. Dicha sección comprende los arts. 1.137 a 1.148,

ambos inclusive, y lleva por rúbrica “De las obligaciones mancomunadas y de las solidarias" , con lo que se

plantea el problema interpretativo de determinar si realmente el legislador del CC consideró que:

• la fianza solidaria es, sencillamente, una subespecie de las obligaciones solidarias (cuya normativa

debería ser de directa aplicación);

• o si, en cambio, la fianza solidaria es ante y sobre todo una subespecie o tipo de fianza que presupone la

aplicación primera y principal de las reglas sobre la fianza, complementada iuxta modum con la reglas

propias de las obligaciones solidarias.

Obviamente la aplicación preferente de uno u otro conjunto normativo arroja consecuencias prácticas de

importancia. Doctrinalmente, suele afirmarse:

• que hasta el momento del pago son aplicables las reglas sobre las obligaciones solidarias para

fundamentar la posible reclamación del acreedor al fiador en el art. 1.144,

• mientras que una vez que el fiador ha atendido el pago deberían aplicarse las reglas propias de la fianza.

Empero, la facultad de elección que tiene el acreedor para dirigirse indistintamente contra el deudor principal o

contra (cualquiera de los) el fiador(es) solidario(s) puede fundamentarse directamente en el art. 1.831.2, que

reclama únicamente el entorno conceptual de la solidaridad y no la normativa concreta sobre ella que, en todo

caso, sería de aplicación subsidiaria o complementaria.

Por ello, debe primar la aplicación con carácter general de las reglas propias de la fianza aunque incluso la

jurisprudencia es tributaria en más de un caso del planteamiento tradicional de la doctrina, si bien resaltando que se

debe actuar con suma cautela y subrayando reiteradamente que la cualidad de fiador solidario NO equivale

a la de codeudor solidario, para concluir en otros supuestos que verdaderamente la fianza solidaria es una

figura autónoma, caracterizada sencillamente por la inexistencia de beneficio de excusión.

8. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA.

Al ser un contrato o una relación jurídica de carácter accesorio la obligación del fiador se extingue al mismo

tiempo que la del deudor, que es la obligación principal, y por las mismas causas que las demás

obligaciones. Así;

• además de considerar el pago hecho por el propio deudor,

• conviene hacer referencia a la dación en pago hecha por el deudor,

• a la confusión que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro,

etc.

De otra parte, considera el Código Civil otros supuestos particulares de extinción de la fianza que se

basan en una agravación de la situación del fiador, el cual no puede resultar perjudicado ni gravado más que

a aquello a que se comprometió, y así:

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1. La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza, pues se

podría producir insolvencia del deudor en ese tiempo prorrogado.

2. Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que, por algún hecho del

acreedor, NO queden subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.