LA PREJUDICIALIDAD ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL ()

Università degli studi di Messina

Sabato, 28 de novembre de 2009

SUMARIO: I. Introducción.- II. Una previa precisión conceptual y tipológica.- III. Régimen de las cuestiones prejudiciales administrativas en el proceso penal español: 1. La prejudicialidad administrativa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y en la Ley Orgánica del Poder Judicial: la pretendida derogación tácita de los artículos 3 y ss. LECrim.- 2. Cuestiones prejudiciales administrativas devolutivas y no devolutivas: requisitos: 2.1. Cuestiones no devolutivas. 2.2. Cuestiones devolutivas.- 3. Tratamiento procesal: 3.1. Proposición.- 3.2.Admisión.- 3.3. Decisión.- IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

§. Tras cursar los correspondientes estudios, un ciudadano español obtiene el título de Doctor en Odontología en la República Dominicana. De vuelta a España, y sobre la base de un Convenio bilateral entonces vigente entre ambos países, solicita la homologación del título de Doctor Odontólogo ante el Ministerio de Educación y Ciencia español. Antes, no obstante, de obtener respuesta definitiva de la Administración, el ciudadano español abre consulta al público y, sin previa colegiación, comienza a prestar los servicios propios de su profesión. Por estos hechos, el Colegio de Odontólogos del lugar en que ejercía promueve frente a él un proceso penal, cuyo resultado final es su condena por delito de usurpación de funciones.

Una empresa química realiza vertidos a un río al amparo de un Plan de Descontaminación Gradual aprobado por la Administración autonómica catalana, que implicaba una autorización provisional de vertidos. Pese a contar con un título administrativo habilitante, los directivos de la empresa son imputados a instancia de la Fiscalía por su participación en un delito contra el medio ambiente y condenados por ello.

Los ejemplos anteriores no han sido elegidos al azar. Tampoco se trata de “supuestos de laboratorio” o de casos aislados. Al contrario: todos ellos son supuestos extraídos de una realidad que refleja cómo, en el Ordenamiento español, proliferan los tipos penales en que la determinación de la conducta delictiva exige acudir a conceptos jurídicos propios del Derecho Administrativo1. Es el caso de los delitos de usurpación de funciones y contra el medio ambiente, pero también de otros muchos tipos penales; así, v.gr.: los delitos contra la ordenación del territorio y el patrimonio histórico, la prevaricación o el fraude de subvenciones.

Por Marien Aguilera Morales. Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid.

1 Tras este fenómeno de proliferación de los tipos penales en blanco ―se dice― existe otro fenómeno, igualmente común a los ordenamientos de nuestro entorno, cual es la progresiva criminalización de las infracciones administrativas, con el objeto, precisamente, de disuadir la comisión de estas últimas. Cfr. BALLBÉ MALLOL, M.; y PADRÓS REIG, C., La prejudicialidad administrativa en el proceso penal, pp. 48 y 49.

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Obvio es decir que la proliferación de los tipos penales en blanco con implicaciones administrativas (fenómeno también conocido como «accesoriedad administrativa de los tipos penales») provoca, a su vez, que proliferen las cuestiones prejudiciales de esta naturaleza en el proceso penal. Lejos, sin embargo, de lo que sería deseable para hacer frente a este fenómeno, el tratamiento que reciben las cuestiones prejudiciales administrativas ―y, en general, las cuestiones prejudiciales― en nuestro sistema dista de ser un dechado de virtudes, pues ni puede decirse unitario, ni uniforme, ni completo o preciso.

No es unitario porque las cuestiones prejudiciales son objeto en nuestro país de una doble regulación: la recogida en los artículos 3 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (en adelante, LECrim); y la contenida en el artículo 10 de la, en más de un siglo tardía, Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ). A esta duplicidad de regulaciones ―que, adelantamos, no son del todo acordes entre sí― debe sumarse, además, la recogida en los artículos 40 y ss. de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), dado el carácter supletorio de este último Cuerpo legal respecto de las restantes leyes procesales vigentes en nuestro sistema.

Tampoco ―como señalamos― el tratamiento que han recibido estas cuestiones en nuestro país puede decirse uniforme.

Desde luego no lo es desde un punto de vista legal. En este sentido, apuntado está que las regulaciones que sobre prejudicialidad administrativa en el proceso penal se han sucediendo en el tiempo no son fácilmente conciliables. Y no lo son, entre otras razones, porque si bien LECrim y LOPJ coinciden en erigir la técnica de la no devolutividad en regla general de nuestro proceso penal, de modo que los Tribunales penales pueden resolver incidentalmente las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno de tales procesos, sólo la LECrim contempla expresamente la posibilidad de que, dándose determinados requisitos, el Juez o Tribunal penal suspenda el proceso penal al objeto de que la cuestión sea resuelta por los Tribunales contencioso-administrativos (o por la Jurisdicción contable). Dicho de otro modo: mientras la LECrim contempla expresamente la posibilidad de afrontar mediante la técnica devolutiva las cuestiones prejudiciales no penales surgidas o suscitadas en el seno de un proceso penal, la LOPJ reserva tal posibilidad a las cuestiones prejudiciales penales surgidas o suscitadas en el seno de un proceso no penal.

Obviamente este diverso tratamiento legal ha trascendido a nuestra doctrina y jurisprudencia, que tampoco es uniforme a la hora de precisar el núcleo de Derecho aplicable a las cuestiones que aquí nos ocupan. Así, en efecto, doctrina y jurisprudencia se hallan divididas entre quienes entienden que los preceptos de la LECrim relativos a las cuestiones prejudiciales deben entenderse derogados en su totalidad por la LOPJ y quienes por el contrario consideran que los preceptos de la LECrim se encuentran plenamente vigentes por regular específicamente las cuestiones prejudiciales en el proceso penal frente a la regulación general realizada en este sentido por la LOPJ.

Pero, las divergencias sobre el tema que nos ocupa van mucho más allá. Así, no hay uniformidad en lo que por «cuestión prejudicial administrativa» debe entenderse; ni en la terminología usada para referirse a la diferente tipología que revisten estas cuestiones; ni hay uniformidad — y esto quizá sea lo más importante— en lo referente a cuál es su tratamiento procesal (i.e.: en quién, cómo y en qué momento del proceso penal deben proponerse y en cuáles son los efectos que de ello se derivan). Huelga decir que bajo esta ausencia de sintonía también subyace el carácter manifiestamente deficitario ―por incompleto e impreciso― de nuestra regulación legal.

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Si a lo anterior se une que nos encontramos ante un tema con importantes implicaciones de política legislativa y aun constitucional, bien se comprende la dificultad no ya de precisar el tratamiento que actualmente merece la prejudicialidad administrativa en el proceso penal español, sino de dibujar siquiera un panorama más o menos claro al respecto. Con todo, intentaremos asumir el reto de abordar la que nuestros procesalistas más reputados consideran una de las materias más complicadas de nuestro proceso penal2, y de hacerlo con la mayor claridad y concisión posibles.

II. UNA PREVIA PRECISIÓN CONCEPTUAL Y TIPOLÓGICA

§. Para abordar nuestro propósito resulta conveniente empezar por lo básico, esto es, por el significado que ―entendemos― debe otorgarse a la expresión «prejudicialidad administrativa en el proceso penal» y por la diferente tipología que las cuestiones prejudiciales administrativas adoptan en nuestro Ordenamiento jurídico.

En nuestra opinión, existe prejudicialidad administrativa en el proceso penal cuando la norma penal aplicable a los hechos que son objeto de esta clase de procesos contiene elementos normativos propios del Derecho Administrativo que resultan cuestionados o problemáticos y que pueden llegar a constituir por sí solos el objeto de un proceso contencioso-administrativo.

§. Hecha la anterior precisión, ha de hacerse hincapié en que las cuestiones prejudiciales administrativas que pueden surgir en el seno de nuestro proceso penal pueden ser no devolutivas y devolutivas, según que, respectivamente, sean resueltas por el Juez o Tribunal que conoce del proceso penal en que la cuestión surge (no devolutivas) o por el Juez o Tribunal de los del orden contencioso-administrativo materialmente competente para conocer de la cuestión (devolutivas). Como puede apreciarse, esta terminología atiende exclusivamente a la consideración orgánica del Juez o Tribunal llamado a conocer de la cuestión prejudicial, sin consideración, por tanto, a la eventual eficacia que pueda anudarse a la decisión que, sobre la materia prejudicial, adopte el Juez o Tribunal materialmente competente. Con otras palabras: lo propio de las cuestiones prejudiciales devolutivas ―al menos desde la perspectiva del Ordenamiento español― es que su conocimiento se difiere al órgano con jurisdicción por razón del objeto (en nuestro caso, el Juez o Tribunal contencioso-administrativo), lo que no necesariamente supone la vinculación del juez que conoce del proceso principal (en nuestro caso, el Juez o Tribunal penal) al contenido de la decisión sobre la materia prejudicial3.

Otra aclaración terminológica que interesa traer aquí y que atañe exclusivamente a las cuestiones prejudiciales devolutivas es la distinción de éstas en cuestiones prejudiciales absolutas y relativas. Como es harto conocido, ambos tipos de devolutividad comparten el deber de que el órgano jurisdiccional que conoce del proceso principal (en nuestro caso, el Juez o Tribunal penal) se abstenga de pronunciarse sobre la materia

2 Entre otros, AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, T.I, Madrid, 1912, p.32; y en Tratado de las cuestiones prejudiciales y previas, Madrid, 1917, p. 4. De idéntica opinión es GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, T.I, Barcelona, 1947, p.134.3 Esta opinión ―aunque mayoritaria― no es de general aceptación. Y es que aun cuando existe consenso absoluto en entender que la resolución de la cuestión prejudicial incidenter tantum por el Juez o Tribunal penal carece de eficacia de cosa juzgada, hay quienes consideran que esta eficacia sí se produce cuando el Juez o Tribunal perteneciente al orden jurisdiccional materialmente competente para conocer de aquella cuestión se produce principaliter, con lo que el Juez o Tribunal penal quedaría vinculado por tal decisión una vez que la misma adquiriese firmeza.

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prejudicial hasta que lo haga el órgano jurisdiccional materialmente competente (en nuestro caso, Juez o Tribunal contencioso-administrativo), pero mientras en unos casos ese deber es absoluto y no conoce excepción (cuestiones devolutivas absolutas), en otros tal deber viene caracterizado por una connotación de «reversibilidad», de modo que la materia prejudicial puede ser finalmente conocida por el Juez o Tribunal que conoce del proceso principal4 (cuestiones devolutivas relativas). Pues bien, como tendremos ocasión de exponer acto seguido, nuestro sistema sólo respalda la posibilidad de conferir un tratamiento relativo a ciertas cuestiones prejudiciales administrativas surgidas o planteadas con ocasión de un proceso penal; lo que, visto desde el ángulo inverso, equivale a afirmar que nuestro Ordenamiento no ampara la posibilidad de que una cuestión de este tipo deba ser resuelta siempre y sin condición por el Juez o Tribunal contencioso-administrativo.

III. RÉGIMEN DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES ADMINISTRATIVAS EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL

1. La prejudicialidad administrativa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y en la Ley Orgánica del Poder Judicial: la pretendida derogación tácita de los artículos 3 y ss. LECrim.

§. Según ha sido ya señalado, en materia de cuestiones prejudiciales, nuestra vetusta LECrim hizo suya la clásica regla «Le criminelle tient le civil en etat», original del Código Procesal Penal napoleónico, y la erigió en regla general. Así se deduce, sin lugar a dudas, de su artículo 3, a cuyo albur los Tribunales penales deben resolver las cuestiones prejudiciales surgidas en el seno de un proceso penal, a los solos efectos de resolver la cuestión de fondo.

«Por regla general ―reza, exactamente, el precepto en cuestión― la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivos de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación».

Como complemento, el art. 7 LECr añade: «El Tribunal de lo criminal se atemperará respectivamente a las reglas de Derecho civil o administrativo en las cuestiones prejudiciales que, con arreglo a los artículos anteriores, deba resolver».

Como a nadie escapa, el medio de confirmar la general preferencia de la jurisdicción penal sobre las restantes pasó por configurar este tipo de cuestiones como no devolutivas o, lo que viene a ser lo mismo, por utilizar la técnica inversa a la usada respecto de las cuestiones prejudiciales penales surgidas en el seno un proceso no penal5. Lo que quizá ya no sea de general conocimiento es que la consagración de

4 Este punto de vista tampoco es unánimemente compartido por la doctrina procesalista española. Así, hay quien equipara el carácter relativo o absoluto de las cuestiones prejudiciales devolutivas con en el carácter facultativo o preceptivo con que el legislador puede configurar la remisión de la cuestión al órgano materialmente competente para conocer de ella. Desde esta perspectiva, por tanto, en los casos en que la remisión de la cuestión se diseña como potestativa para el Juez o Tribunal que conoce del proceso penal, la cuestión prejudicial sería relativa, mientras que si la remisión de la cuestión se diseña como forzosa, la cuestión prejudicial sería absoluta.

5 En este sentido no está de más traer a colación el artículo 4.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante, LJCA), cuya literalidad dispone que «La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden contencioso administrativo, salvo las de carácter

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aquella preferencia y la consiguiente regla de la no devolutividad para las cuestiones prejudiciales administrativas, se vio propiciada por diversos factores históricos6:

Así, y desde un punto de vista material, la preferencia de la jurisdicción penal por aquel entonces encontraba justificación en tres órdenes distintos de cosas. En primer lugar, en la dimensión pública de los bienes e intereses protegidos por las normas penales; dimensión que reclamaba que su protección se encauzara a través de un proceso como el penal, regido por el principio de legalidad y oficialidad, y que dejaba escasísimo margen a la autonomía de la voluntad de las partes. En segundo lugar, en la simplicidad de las cuestiones extrapenales ―en particular, las de naturaleza administrativa― que por aquel entonces podían suscitarse en el proceso penal; prueba de ello es que en los Códigos Penales de la época resultaba difícil encontrar un tipo penal imperfecto o en blanco. Y, en tercer lugar, en la escasa intervención del Estado en la economía y en la sociedad, lo que a su vez comportaba que también fuera escasa en la época la importancia del Derecho Administrativo.

De otra parte, y desde una perspectiva orgánica, resultaba igualmente lógica la preferencia de la jurisdicción penal sobre el resto de las jurisdicciones y sobre la jurisdicción contencioso-administrativa, en particular. Y resultaba lógica porque hasta bien entrado el siglo XX los Tribunales penales y civiles constituían la única Jurisdicción ordinaria, no existiendo propiamente Tribunales contencioso-administrativos7.

También, finalmente, desde una perspectiva estrictamente procesal, existían motivos más que suficientes para otorgar preferencia a la Jurisdicción penal en el conocimiento de las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno de un proceso penal. Los ya mentados principios de legalidad y oficialidad propios de este proceso, unidos a la oralidad, inmediación, publicidad y libre valoración de la prueba por los que se caracteriza, favorecían, en efecto, que el descubrimiento de la denominada verdad material de los hechos se lograra con relativa prontitud, con lo que otorgar a las cuestiones prejudiciales un tratamiento devolutivo siempre y en todo caso habría resultado ciertamente una temeridad.

No obstante lo anterior, nuestro legislador decimonónico no configuró la preferencia de la Jurisdicción penal con carácter absoluto, sino que, a similitud Codice di Procedura Penale italiano de 1865 en que pareció inspirarse, otorgó un tratamiento devolutivo a las cuestiones prejudiciales civiles y administrativas surgidas en el seno de un proceso penal, supeditando ―eso sí― tal tratamiento a la concurrencia de determinados requisitos. Concretamente, y por lo que ahora interesa, el artículo 4 LECrim abrió la espita de la técnica devolutiva para las «cuestiones prejudiciales administrativas determinantes de la culpabilidad o de la inocencia» del inculpado. Para estos casos, en efecto, se previó el deber de los Tribunales penales de suspender el proceso penal hasta la resolución de la cuestión por el órgano “naturalmente” competente para conocer de ella. Además, y sobre la misma premisa —esto es, que la cuestión prejudicial sea «determinante de la culpabilidad o inocencia»—, se facultó al Tribunal para fijar un

constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales».

6 Cfr. GIMENO SENDRA, V., «Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem en el proceso penal», en La prejudicialidad administrativa en el proceso penal, op.cit., pp.18 Y 19.

7 Repárese, en este sentido, que la integración de la Jurisdicción contencioso-administrativa en la Jurisdicción ordinaria no se produce hasta la Ley Jurisdiccional de 17 de diciembre de 1956.

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plazo, no superior a dos meses, a fin de que las partes acudieran al Tribunal contencioso-administrativo.

Como señala la doctrina más autorizada, el fundamento de esta excepción ni radicaba en el contenido o naturaleza de la cuestión prejudicial, ni en la presumible complejidad que presentaba su resolución. Por el contrario, era la especial incidencia que tales cuestiones podían tener en la cuestión de fondo —su carácter determinante de la culpabilidad o de la inocencia—, lo que aconsejaba la remisión de la cuestión prejudicial a los Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos. Con todo, el legislador procesal fue cauto a la hora de aplicar la técnica de la devolutividad a las cuestiones prejudiciales administrativas, en la medida en que intentó cohonestar el interés en que las cuestiones de este tipo fueran resueltas por el Juez especializado rationae materia con la agilidad en la tramitación de los procesos penales, o cuando menos con la proscripción de suspensiones arbitrarias, excesivas o indefinidas8. Se explica por esto que configurase como necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos seguidos ante el Juzgado o Tribunal materialmente competente para conocer de estas cuestiones. Y también se explica que revistiera de carácter relativo a las cuestiones prejudiciales devolutivas, previendo en este sentido que si transcurrido el plazo fijado por el Tribunal penal a las partes para acudir al Juez o Tribunal contencioso-administrativo correspondiente, éstas no acreditaban tal extremo, el proceso penal debía seguir su curso siendo el Tribunal penal el que resolviera la cuestión.

«Sin embargo —establece literalmente el art. 4 LECrim del que venimos hablando—, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente.

Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Tribunal de lo Criminal alzará la suspensión y continuará el procedimiento.

En estos juicios será parte el Ministerio Fiscal».

Conforme a la LECrim, por tanto, la regla general en materia de cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno del proceso penal es que estas cuestiones deben ser resueltas incidenter tantum por el propio Juzgado o Tribunal penal; regla que presenta como excepción las cuestiones determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado, pues, de concurrir determinados requisitos en los que más tarde ahondaremos, tales cuestiones pueden llegar a ser resueltas por el Juzgado o Tribunal de lo contencioso-administrativo.

§. Tal y como hemos indicado, a la regulación que de las cuestiones prejudiciales suscitadas en el seno de un proceso penal se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sucedió un siglo más tarde una genérica regulación de la materia. Nos referimos a la LOPJ, cuyo artículo 10 se dedica a la prejudicialidad de todo tipo y, por tanto, también a la prejudicialidad administrativa en el proceso penal.

El artículo en cuestión reza así:

«1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

8 Cfr. SENES MOTILLA, C., Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal español. Mc Graw Hill, Madrid, 1996, p.41.

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2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca».

Comparado el tenor literal de este precepto con el de los artículos 3 y 4 LECrim ya se evidencia la falta de correspondencia entre aquél y éstos.

Primero, porque en el apartado 1 del articulo 10 LOPJ se utiliza el tiempo verbal «podrá» para referirse al conocimiento de las materias que exceden de las atribuciones propias del órgano que conoce de un determinado proceso. Parece consagrarse así una especie de «facultiva prejudicialidad no devolutiva», de modo que quedaría a discreción de Juez que conoce del proceso principal conocer él mismo de la cuestión o deferir su conocimiento al Juez o Tribunal materialmente competente.

Y, segundo, porque, según el apartado 2 del mismo precepto, las excepciones a la regla de la no devolutividad se circunscriben a las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal, con lo que igualmente parece vedarse la posibilidad de otorgar un tratamiento devolutivo a las cuestiones prejudiciales no penales y, en lo que aquí interesa, a las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno de un proceso penal.

Estos pareceres pronto fueron asumidos por algunas sentencias de nuestros Tribunales y por un importante sector de la doctrina, que coincidieron en diagnosticar que el art. 10 LOPJ había supuesto la derogación tácita de los preceptos que la LECrim. dedicaba a las cuestiones prejudiciales y, por ende, del art. 4 LECrim9. La lectura y el diagnóstico avalaban además lo que, de facto, venía ocurriendo en la práctica forense, pues durante largo tiempo nuestros tribunales prácticamente ignoraron la posibilidad de otorgar a las cuestiones prejudiciales administrativas un tratamiento devolutivo al albur del art. 4 LECrim.

Junto a la anterior, sin embargo, el art. 10 LOPJ fue objeto de una segunda lectura, que permitía entender vigentes los preceptos de la LECrim. en materia de cuestiones prejudiciales y que, en nuestra humilde opinión, resulta mucho más atinada.

Esta segunda lectura pasaba, de un lado, por descartar que el primer apartado del precepto consagrase una especie de facultativa prejudicialidad no devolutiva, pues, en términos de pura lógica, tal visión llevaba a consentir que el órgano jurisdiccional decidiera discrecionalmente y sin sujeción a parámetro alguno, bien conocer él mismo de la cuestión prejudicial, bien deferir su conocimiento a otro orden jurisdiccional, lo que de todo punto de vista resultaba contrario a la seguridad jurídica.

De otra parte, y en lo que hace el apartado 2 del artículo 10 LOPJ, se consideró que el carácter general de las previsiones de la LOPJ en materia de prejudicialidad unido al hecho de que el apartado 2 del artículo 10 no se refiera a la prejudicial extrapenal en el proceso penal, permitía defender la vigencia de la LECrim, en cuanto norma especial no expresamente derogada.

Conforme a esta exégesis, en suma, no existía colisión alguna entre la literalidad de la LOPJ y la LECrim, por lo que esta última debía considerarse vigente.

9 Entre otros muchos, SENES MOTILLA, C., op.cit., pp. 96 a 100. ; DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal penal (con otros), Ed. Ramón Areces, Madrid, 2007, pp. 257 y 258; y GONZÁLEZ MONTES, J.L., Instituciones de Derecho Procesal, Tomo I, pp. 107 y 108.

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Con ser importante, el gramatical no es, desde luego, el único criterio que permite sostener la vigencia de la LECrim en la materia que nos ocupa; tesis que personalmente defendemos y que cabe avalar con otros muchos argumentos.

Uno de esos argumentos ―tan simple como incuestionable― es que si el legislador de 1985 hubiera querido derogar los preceptos de la LECrim, lo habría hecho expresamente; cosa que no se produjo ni en aquél ni en posteriores momentos. En este orden de cosas, debe llamarse la atención sobre el hecho de que el artículo 4 LECrim ha sido modificado por mor de una reciente reforma procesal10, de lo que necesariamente se colige que, a ojos del legislador español, este precepto no ha sido objeto de derogación.

A mayor abundamiento conviene reparar en que algunas de las razones que llevaron al legislador decimonónico a conferir tratamiento no devolutivo a las cuestiones prejudiciales administrativas en el seno del proceso penal se diluyeron con el tiempo, apareciendo, en su lugar, nuevas razones que abogaban porque tal tipo de cuestiones fueran conocidas principaliter por el Juzgado o Tribunal contencioso-administrativo. Con el tiempo, en efecto, empezaron a abrirse paso en nuestro Ordenamiento penal sustantivo los tipos imperfectos o las normas penales en blanco en que la concreción del tipo exige acudir a normas de Derecho Administrativo. También con el tiempo, los Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos perdieron su carácter de jurisdicción especial para pasar integrarse en la jurisdicción ordinaria; además, entraron en vigor nuevos Códigos procesales, que propiciaban que la resolución del caso concreto se alcanzar con relativa prontitud, tal fue el caso de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998; una ley inspirada en los principios de inmediación, eficacia y celeridad. A la vista de todo esto, repugnaría a la más simple lógica que a finales del siglo XIX se hubiera previsto un sistema de devolutividad para ciertas cuestiones prejudiciales administrativas y que un siglo más tarde, cuando razones de política legislativa clamaban más vivamente por otorgar un tratamiento devolutivo a tales cuestiones, se diera un paso atrás prohibiendo su posible conocimiento por el Juez o Tribunal contencioso-administrativo.

Finalmente, resulta de obligada mención la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional; doctrina que impone la línea interpretativa que han de seguir nuestros Jueces y Tribunales en la interpretación y aplicación de nuestro Ordenamiento 11, y que ya desde la muy conocida STC 30/1996, de 26 de febrero, reconoció sin ambages la vigencia de los arts. 3 y ss LECrim. tras la entrada en vigor del art. 10 LOPJ12.

10 La reforma a que nos referimos es la operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Esta Ley, que entrará en vigor prácticamente en su totalidad el 4 de mayo del año próximo, modifica, como señalamos, el art. 4 LECrim, añadiendo respecto de su literalidad un párrafo segundo con el siguiente tenor: “ Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Secretario judicial, mediante diligencia, alzará la suspensión y continuará el procedimiento”.

11 Nótese que, según el art. 5.1 LOPJ, «La Constitución es la norma suprema del Ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».

12 La doctrina vertida en esta Sentencia ha sido reiterada en muchas otras resoluciones del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, en las SSTC 50/1996, de 26 de marzo; 91/1996, de 27 de mayo; 102/1996, de 11 de junio; 199/1998, de 13 de octubre; 225/2000, de 30 de octubre o en el más reciente ATC 15/2009, de 26 de enero. Aunque, como se ha hecho notar en texto, esta doctrina resulta de preceptiva observancia para los Jueces y Tribunales que integran la jurisdicción ordinaria, tras la STC 30/1996, algunos de ellos siguen defendiendo la tácita derogación de los arts. 3 y ss. LECrim, incluido el

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Efectivamente, en un momento en que buena parte de nuestros Tribunales y de nuestra doctrina aboga por la derogación tácita del instituto de la prejudicialidad administrativa en el proceso penal, la STC 30/1996 tuvo, como gráficamente ha puesto de manifiesto algún autor, la virtud de «resucitar a un muerto13» (en referencia al art. 4 LECrim),

A los hechos que dieron lugar a esta Sentencia ya hemos aludido en las páginas introductorias a estas otras. Tales hechos se resumen en una condena penal por delito de intrusismo a un odontólogo que había recurrido la resolución administrativa denegatoria de la homologación de su título obtenido en el extranjero. Este recurso fue finalmente estimado en vía contencioso-administrativa.

Pendiente, en efecto, el proceso penal, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resolvió que, al existir un convenio entre España y el país otorgante del título —República Dominicana—, debía reconocerse al recurrente el derecho a que su título fuera homologado, toda vez que aquel Convenio contemplaba la automática y recíproca homologación de títulos académicos. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional daba así por sentada la ausencia de uno de los elementos normativos del delito de intrusismo: el ejercicio de la profesión sin la correspondiente titulación académica.

Lejos, sin embargo, de tener en cuenta la resolución recaída en el orden contencioso-administrativo, los Tribunales penales abordaron la cuestión relativa a la homologación del título como no devolutiva, lo que, como se ha apuntado, condujo al dictado de una sentencia condenatoria por delito de intrusismo y a que, más tarde, el condenado solicitara el amparo del Tribunal Constitucional por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE.

El Tribunal Constitucional otorgó el amparo al entender que, en tanto la homologación del título extranjero resultaba extremo decisivo para la integración de la conducta objeto del proceso penal en el tipo delictivo de intrusismo, debió ser tratada como una cuestión devolutiva y aplicarse respecto de ella las previsiones del art. 4 LECrim. En sus propias palabras: «Cuando el ordenamiento jurídico impone la necesidad de deferir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicial, máxime cuando del conocimiento de esta cuestión por el Tribunal competente pueda derivarse la limitación del derecho a la libertad, el apartamiento arbitrario de esta previsión legal del que resulte una contradicción entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos existan y dejen de existir respectivamente en cada una de ellas, incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva».

2. Cuestiones prejudiciales administrativas devolutivas y no devolutivas: requisitos

§. De acuerdo con la postura que hemos sostenido respecto de la influencia que la entrada en vigor de la LOPJ supuso en relación con la regulación de las cuestiones prejudiciales administrativas contenida en la LECrim, el art.10.1 LOPJ y el art. 3 LECrim constituyen la principal cobertura legal de la que, en esta materia, es regla general en nuestro Ordenamiento (esto es, de la prejudicialidad administrativa no devolutiva), mientras el art. 4 LECrim da amparo normativo a lo que, también según

propio Tribunal Supremo. En este sentido, pueden verse v.gr., SSTS de 29 de marzo de 1999 (RJ 1992\1998) 24 de julio de 2001 (RJ 3204\1999); 7 de septiembre de 2002 (RJ 2002\8847), o las más recientes de 28 de marzo y 21 de junio de 2006 ( (RJ 2007\1848 y 2006\6637, respectivamente).

13 MARTÍ DEL MORAL, A., «De nuevo sobre las cuestiones prejudiciales administrativas en los procesos penales (Comentario a la STC 30/1996, de 26 de febrero, Sala Segunda), Revista de Administración Pública, núm. 145, 1998, p.206.

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nuestro Ordenamiento, constituye una excepción a aquella regla (esto es, a la prejudicialidad administrativa devolutiva).

Sobre esta premisa —discutida, insistimos—, conviene dar un paso más y analizar con mayor detenimiento los requisitos que deben concurrir en una cuestión prejudicial administrativa para catalogar ésta bien como una cuestión no devolutiva, bien como una cuestión devolutiva relativa.

2.1. Cuestiones no devolutivas

§. Respecto de este tipo de cuestiones, debe comenzarse por precisar que si bien el art. 3 LECrim utiliza la expresión «cuestiones administrativas prejudiciales» a lo que en verdad se refiere la LECrim es a las cuestiones prejudiciales contencioso-administrativas, no a las simplemente administrativas, olvidándose de este modo que «también puede existir prejudicialidad en el proceso penal respecto de las cuestiones que debe decidir la Administración activa y no la jurisdiccional14. Aunque en ocasiones este olvido se ha salvado por la vía de aplicar analógicamente a las cuestiones administrativas el régimen propio de las cuestiones prejudiciales contencioso-administrativas (esto es, los arts. 3 y 4 LECrim), lo cierto es que, en la generalidad de los casos, son nuestros Jueces penales los que asumen con total plenitud el conocimiento de aquellas cuestiones.

Precisado lo anterior, se observa que el único requisito legal para aplicar a las cuestiones prejudiciales contencioso-administrativas la regla general de la no devolutividad es que la cuestión «aparezca tan íntimamente ligada al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación». Pese a la difícil inteligencia del requisito, éste ninguna exigencia comporta en realidad, pues, como ya se apuntó de antiguo, es justamente la existencia de un nexo necesario e ineludible entre lo que se cuestiona y lo que es objeto del proceso lo que constituye la esencia de la prejudicialidad15. Así las cosas, parece claro que sólo conforme a un criterio negativo es posible determinar cuándo las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno de un proceso penal pueden ser conocidas incidentalmente por el Juez o Tribunal penal: podrán serlo en todos aquellos casos en que la cuestión no sea determinante de la culpabilidad o inocencia del imputado, esto es, en los casos que, conforme al art. 4 LECrim., la cuestión administrativa no deba ser conocida por los Jueces y Tribunales contencioso-administrativos. En esos casos, en efecto, el Juez o Tribunal penal decidirá la cuestión ajustándose a las normas de Derecho Administrativo y «para el solo efecto de la represión», es decir, sin que tal decisión extienda su eficacia más allá del proceso penal. Ni que decir tiene que esta limitada eficacia hace posible que, con posterioridad al proceso penal, aquello que fue objeto de una cuestión prejudicial sea resuelto de modo dispar por un Juez o Tribunal contencioso-administrativo; posibilidad ésta, por cierto, que constituye una de las mayores desventajas de la técnica no devolutiva.

2.2. Cuestiones devolutivas

§. Según creemos haber dejado claro, el art. 4 LECrim brinda actual cobertura a la técnica de la devolutividad relativa en relación con aquellas cuestiones prejudiciales administrativas que sean determinantes de la culpabilidad o inocencia del imputado. Así

14 Piénsese, por ejemplo, en aquellos casos en que la fijación de atribuciones del funcionario público puede determinar la existencia de un delito de usurpación de funciones; o en que la liquidación de las cuentas por parte de aquél puede determinar la comisión de un delito de malversación.

15 Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, E., Lecciones de Derecho Procesal. Derecho Procesal Penal, Vol . II., Madrid, 1946, p.148.

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pues, constado por el Juez penal que la culpabilidad o inocencia del imputado depende de la decisión de la cuestión prejudicial, debe suspender el proceso penal y dar opción a las partes para que, en un plazo máximo de dos meses, acudan a la vía contencioso-administrativa, al objeto de que aquella cuestión sea resuelta. Acreditado este extremo, el proceso penal queda en suspenso hasta que, en el correspondiente proceso contencioso-administrativo, recaiga resolución firme. Por el contrario, si transcurrido el plazo fijado por el Juez, las partes no acreditan la interposición del recurso contencioso-administrativo, la decisión de la cuestión prejudicial administrativa revierte de nuevo en el Juez o Tribunal penal para su conocimiento incidenter tantum.

Como a nadie escapa, la legislación española e italiana (art. 479 CPP16) presentan, respecto de esta clase de cuestiones, notables diferencias:

Una de ellas —a la que ya hemos hecho alusión en páginas anteriores— es que, en nuestro sistema, la aplicación de la técnica devolutiva resulta de preceptiva observancia para el Juez o Tribunal penal. Concurriendo, en efecto, los requisitos legales, el Juez o Tribunal debe inexcusablemente suspender el proceso a la espera de que la cuestión administrativa sea resuelta por el órgano materialmente competente, de modo distinto a lo que sucede en Italia, en que el órgano jurisdiccional penal puede optar ―si concurren los presupuestos y requisitos para ello― entre la remisión de la cuestión al órgano materialmente competente para su resolución o por su conocimiento incidental.

Otra indudable diferencia entre nuestros sistemas es que, conforme a nuestra legislación, la fijación de un plazo por el Juez o Tribunal penal se hace con el objeto de que las partes acrediten haber acudido a los órganos de este orden de la jurisdicción, y no para obtener un pronunciamiento firme sobre lo que es objeto de cuestión como prevé la legislación italiana.

Y aún hay una tercera diferencia digna de ser resaltada. Nuestro ordenamiento fija como requisito para la aplicación de la técnica devolutiva la importancia que para el proceso penal tiene la resolución de la cuestión administrativa, reservando en este sentido la aplicación de aquella técnica a las cuestiones determinantes de la inocencia o de la culpabilidad. Por su lado, y sin despreciar este parámetro, la legislación italiana amplía a otros los requisitos para aplicar a las cuestiones administrativas la técnica devolutiva, de modo que, además de tratarse de cuestiones de cuya decisión dependa la existencia del delito, deben revestir especial complejidad y existir pendiente un proceso sobre ellas donde no concurran limitaciones de prueba.

Pese a estas llamativas diferencias, un examen detallado de los requisitos de la prejudicialidad devolutiva administrativa en nuestro sistema revela que tales requisitos no son tan diferentes a los previstos en la legislación procesal penal italiana; al menos, de facto.

§. Así ―y según hemos visto―, son dos los requisitos a los que, conforme nuestra LECrim, se supedita la aplicación la técnica devolutiva: (1) Que la resolución de la

16 Recuérdese que, bajo la rúbrica Questioni civili o amministrtative, el art. 479 CPP dispone: «1. Fermo quanto previsto dall´ articolo 3, qualora la decisiones sull esistenza del reato dependa dalla risoluzione di una controversia civile o administrativa di particolare complessità, per la quale sia già in corso un procedimento presso al giudice competente, il giudice penale, se la legge non pone limitazioni alla prova della posizione soggetiva controversa, può disporre la sospensione del dibattimento, fino a che la questione nos sia stata decisa con sentenza paseata in giudicato. 2. La sospensione è desposta con ordenanza, contro la quale può essere proposto ricorso per casazione. Il ricorso non ha effeto suspensivo. 3. Qualora il giudizio civile o administrativo non si sia concluso nel termino di un anno, il giudice, anche di ufficio, può revocare l´ordinanza di sospensione».

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cuestión prejudicial sea determinante de la culpabilidad o inocencia; y (2) Que, en el plazo fijado por el Juez o Tribunal penal ―que no puede ser superior a dos meses―, las partes acudan al órgano competente para resolver la cuestión y así lo acrediten ante aquél.

Pues bien, comenzando por este último requisito, debe llamarse la atención acerca de que lo normal es que la aplicación de la técnica devolutiva se ligue a aquellas cuestiones que son objeto de un proceso contencioso-administrativo que discurra paralelo o que incluso haya comenzado antes que el proceso penal. En este orden de cosas, es de hacer notar que la interposición del recurso contencioso-administrativo en nuestro país está sometida a breves plazos de caducidad (dos o seis meses en función, respectivamente, de que la resolución administrativa impugnada sea expresa o tácita), por lo que, en la generalidad de los casos, el planteamiento de una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa en el proceso penal se producirá un momento en que la actuación administrativa cuestionada ya no pueda ser objeto de un proceso contencioso-administrativo por haber caducado la acción o por no haberse agotado incluso la vía administrativa previa. Por tanto, a menos ―como decimos― que sobre tal cuestión se halle pendiente un proceso contencioso-administrativo, el plazo de dos meses a que se refiere el art. 4 LECrim. deviene inoperante en la práctica17.

De otra parte, y por lo que hace al requisito consistente en que «la cuestión administrativa sea determinante de la culpabilidad o inocencia», la práctica totalidad de nuestra literatura jurídica coincide en señalar que este requisito no se refiere propiamente a la culpabilidad como elemento del delito18, sino a la existencia de este último. Por decirlo más claramente: aunque con muy defectuosa expresión, en nuestro sistema, como en el italiano, sólo allí donde la resolución de la cuestión prejudicial determina la concurrencia de alguno de los elementos normativos del tipo penal ―i.e.: determine la existencia o inexistencia del delito― se aplica la técnica devolutiva. De esto que decimos, se colige, a su vez, que caen fuera del ámbito de la prejudicialidad devolutiva para entrar de lleno en la regla general de la no devolutividad todas aquellas cuestiones cuya resolución afecte, no ya a la existencia misma del delito, sino a la procedencia de un tipo penal respecto de otro; a la forma de ejecución; al tipo de participación delictiva; o, en fin, a alguna circunstancia modificativa de la

17 Aun siendo ésta la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo y por la mayoría de la doctrina española al tratar de conjugar el plazo máximo de dos meses ex art. 4 LECrim con los plazos previstos para la interposición del recurso contencioso-administrativo, se va a abriendo paso entre nosotros otra teoría que, a diferencia de la mayoritaria, desvincula aquel plazo de dos meses del plazo de caducidad del recurso contencioso-administrativo, señalando que aquel primer plazo debe computarse desde el momento en que la cuestión efectivamente puede plantearse aun cuando el acto administrativo hubiera devenido firme. En este sentido se razona que «la cuestión prejudicial sirve a una finalidad de interés general distinta de la que inspira el recurso contencioso-administrativo, puesto lo que interesa establecer es si ha habido delito, y no si la actividad administrativa es anulable por no ajustarse a la legalidad administrativa… De manera que el objeto del proceso contencioso-administrativo así planteado no será la eventual anulación de cierta actividad o inactividad administrativa, sino la determinación de los elementos necesarios y suficientes para valorar el eventual alcance penal de ciertas conductas». Cfr. SANTOS REQUENA, A.. «Prejudicialidad administrativa devolutiva en el proceso penal», Revista del Poder Judicial, nº 69, 2003, pp.434 y 435; y MORCILLO MORENO, J., Teoría y práctica de las cuestiones prejudiciales en el ámbito del Derecho Administrativo, Ed. La Ley, Madrid, 2007, pp. 101 a 103.

18 En este orden de cosas ―se dice―, resulta impensable que una relación de Derecho administrativo (o civil o laboral) incida sobre la concurrencia del dolo o la culpa, de lo que se deduce que las cuestiones prejudiciales no pueden ser determinantes de la culpabilidad o de la inocencia, sino, lo que es distinto, de la «condena o absolución» del imputado.

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responsabilidad penal. Esta interpretación goza del refrendo de nuestros Tribunales, empezando por el propio TC, que ya en su Sentencia 47/1995, de 14 de febrero, reconoció que, en los procesos seguidos por delito de prevaricación, era necesario que la jurisdicción contencioso-administrativa determinase previamente a dictarse sentencia en el orden penal si la conducta imputada al funcionario era ajustada o no a Derecho, toda vez que la legalidad del acto administrativo constituía un elemento esencial de la conducta que se enjuiciaba.

Pero, si hemos traído a colación esta Sentencia del TC no es ―no sólo― a causa de este reconocimiento, sino porque en ella se hace alusión a un requisito no previsto legalmente, con vistas a otorgar un tratamiento devolutivo a la cuestión prejudicialidad administrativa. Este requisito añadido no es ni más ni menos que la complejidad que reviste la resolución de la cuestión prejudicial. A tenor, en efecto, de esta Sentencia, nuestro supremo intérprete de la Constitución da a entender que cuando la resolución de la cuestión prejudicial sea determinante de la culpabilidad e inocencia y, además, revista visos de complejidad, el órgano jurisdiccional penal debe remitir la cuestión al órgano contencioso-administrativo competente.

Los hechos de los que trae causa la mencionada STC 47/1995 son, sintéticamente, los que siguen:

Varios miembros del Gobierno autonómico balear solicitaron amparo ante el Tribunal Constitucional frente a una Sentencia del Tribunal Supremo que les condenó como autores de un delito de prevaricación dolosa, al haber dictado determinada resoluciones administrativas injustas en un proceso de “funcionarización” del personal laboral. Los demandantes de amparo fundaron su demanda en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, toda vez que el Tribunal Supremo había declarado no ajustadas a Derecho aquellas resoluciones, sin reparar en que esta declaración merecía, por su carácter determinante de la culpabilidad o inocencia, el tratamiento devolutivo que prescribe el art. 4 LECrim.

El Tribunal Constitucional deniega el amparo sobre la base de que los demandantes de amparo no plantearon en ningún momento del proceso penal que el pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de las resoluciones administrativas debía corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, con ocasión de esta Sentencia señala que «el tipo penal por el que fueron condenados (la prevaricación dolosa) descansa, entre otros elementos, en una ilicitud de la resolución que sea clara y patente, que revele en su autor una actitud de desprecio de la norma que atente directamente contra el principio de sumisión del obrar administrativo a la Ley y al Derecho (…) Sucede en este caso, sin embargo, que el proceso de «funcionarización» del personal que había tenido lugar en la Comunidad Autónoma de Baleares estaba revestido de una notoria complejidad (…) En esta situación, el conocimiento y resolución desde el sólo ámbito de la jurisdicción penal de la cuestión planteada podría generar efectos no deseables, como lo sería la eventual condena penal de los actores por dictar una resolución que el orden contencioso de la jurisdicción estimase después conforme a Derecho, y la propia inseguridad del funcionario ante la gravedad de la reacción frente a una conducta que ha de moverse en los márgenes de una legalidad de proverbial complejidad en su comprensión y aplicación, como lo es el moderno Derecho Administrativo. Por ello, podría ser sostenible desde la perspectiva constitucional, un argumento que sostiene la necesidad en casos como el presente, y no sólo la conveniencia, de que el Juez penal adoptase las medidas previstas en el art. 4 LECrim, con el objeto de posibilitar un pronunciamiento sobre la licitud de la resolución por parte del orden contencioso-administrativo19».

19 La cursiva es nuestra.

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El problema estriba en que este obiter dictum ha sido llevado por nuestro Tribunal Supremo y algunas de nuestras Audiencias hasta sus últimas consecuencias, considerándose en este sentido que sólo si la cuestión prejudicial contencioso-administrativa se presenta compleja es posible recurrir a la técnica devolutiva, debiendo en otro caso aplicarse la regla general de la no devolutividad. Así se pronunció, por ejemplo, nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 20 de enero de 1996 (RJ 1996\46), en que tras reconocer la vigencia del art. 4 LECrim y su compatibilidad con el art. 10 LOPJ, confirmó la Sentencia que condenó a un miembro del Ayuntamiento por delito de prevaricación al amparo de un Acuerdo consistente en «no expedir certificados, excepto los de paro, mientras los solicitantes sean morosos con el Ayuntamiento y estudiar caso por caso»; y ello sobre la base de la «ostensible, patente y manifiesta ilegalidad del acuerdo y su aplicación… determina que no sea precisa la decisión administrativa sobre su legalidad o ilegalidad y contrariamente que la jurisdicción penal pueda pronunciarse con arreglo a los artículos 3 de la LECrim y 4 de la LJCA20».

Que la cuestión prejudicial presente visos de complejidad para otorgar a la misma un tratamiento devolutivo, no es, con todo, un requisito que nuestros Tribunales apliquen a cualquier cuestión administrativa surgida en el proceso penal. Antes al contrario: basta un somero examen de nuestra jurisprudencia para corroborar que, en la mayoría de los casos, la complejidad de la cuestión prejudicial administrativa sólo resulta relevante en los procesos penales seguidos por hechos susceptibles de ser incluidos en el tipo penal de la prevaricación.

Personalmente no se nos alcanza la razón de que la jurisprudencia restrinja este requisito a las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en procesos por delito de prevaricación y no lo extienda, en cambio, a cuestiones de igual naturaleza surgidas en el enjuiciamiento de otros delitos cuya resolución reviste sino mayor sí al menos igual complejidad.

Buena muestra de lo que decimos nos la proporciona el segundo de los ejemplos con el que encabezábamos esta Ponencia. Y lo es, sin duda, por ser demostrativo de que la pertenencia de España a la Unión Europea y su configuración como un Estado autonómico, provoca que sean muchas las ocasiones en que las remisiones hechas por los tipos penales en blanco supone la necesidad de tener en cuenta un complicadísimo entramado de normas administrativas.

El ejemplo, extraído de la realidad21, era éste: Una empresa química realiza vertidos a un río al amparo de un Plan de Descontaminación Gradual aprobado por la Administración autonómica catalana que implicaba una autorización provisional de vertidos. Pese a contar con un título administrativo habilitante, los directivos de la empresa son imputados a instancia de la Fiscalía por su participación en un delito contra el medio ambiente y condenados por ello.

La sentencia condenatoria se fundó en que la normativa medioambiental aplicable para integrar el tipo penal era la normativa estatal (la Ley de Aguas y el Reglamento de Dominio Público Hidráulico), desoyendo en este sentido la doctrina del TC que, en materia medioambiental, establecía que tal normativa sólo tenía

20 En el mismo sentido, vid., SSTS de 14 de noviembre de 2000 (RJ 2000\9294); 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003\6477); 28 de febrero de 2005 (RJ 2005\1907); 28 de marzo de 2006 (RJ 2007\1848); así como, SAP de Jaén de 6 de abril de 1998 (ARP 1998\1716); SAP de Ávila de 29 de febrero de 2000 (JUR 2001\14263); y SAP de Burgos de 18 de abril de 2005 (ARP 2005\269).21 El ejemplo se corresponde con el supuesto de hecho que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de noviembre 1996, siendo objeto de extenso comentario por BALLBÉ MALLOL, M.; y PADRÓS REIG, C., La prejudicialidad administrativa en el proceso penal, op.cit., pp. 54 a 62.

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valor supletorio allí donde no existiera normativa autonómica propia —lo que no era el caso de Cataluña— e ignorando una Directiva de la Unión Europea en que se contemplaba y autorizaban los Planes de Descontaminación Gradual como instrumento jurídico de control ambiental de las empresas y de reducción paulatina de los efectos dañinos.

Con todo —pensamos— lo realmente problemático no es que nuestros Tribunales no apliquen el requisito de la complejidad a la totalidad de las cuestiones prejudiciales surgidas en el proceso penal, sino el hecho mismo de exigir tal requisito aun restringiéndolo a determinados supuestos concretos. En este sentido, debe volverse a llamar la atención sobre dos extremos ya mencionados: (1) legalmente, el tratamiento devolutivo de las cuestiones prejudiciales administrativas se liga a que su resolución sea determinante de la culpabilidad o inocencia del imputado, con lo que exigir cualquier plus al respecto no es ya que carezca de cobertura legal, es que resulta claramente contra legem; y (2) tampoco parece que, desde un punto de vista constitucional, aquel requisito encuentre refrendo; antes bien dado de que su exigencia permite a los Tribunales penales resolver incidentalmente las cuestiones administrativas no complejas, es claro que su aplicación puede abocar a resoluciones judiciales contradictorias y, por lo mismo, lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así pues, y como conclusión, entendemos que si bien de lege ferenda podría resultar admisible —e incluso conveniente— erigir la complejidad de la cuestión prejudicial administrativa en requisito necesario para que su conocimiento se residencie en los Tribunales contencioso-administrativos, de lege lata tal exigencia carece por completo del respaldo de nuestro Ordenamiento jurídico.

3. Tratamiento procesal

§. Hacerse una cabal idea del régimen aplicable a las cuestiones prejudiciales administrativas en el proceso penal español exige también atender al tratamiento procesal que aquellas reciben o, lo que a estos efectos viene a ser lo mismo, analizar su dimensión más procedimental. Para abordar este aspecto ―sobre el que nuestra LECrim poco dice y que la LOPJ omite por completo―, distinguiremos entre proposición, admisión y decisión de las cuestiones prejudiciales, diferenciando, cuando sea preciso, entre cuestiones prejudiciales no devolutivas y devolutivas, así como entre los diferentes tipos de procedimientos ordinarios previstos en nuestra legislación procesal para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito.

3.1. Proposición

§. La LECrim guarda silencio tanto en lo que hace a los sujetos legitimados para poner de relieve la existencia de una cuestión prejudicial administrativa como en lo que atañe a las formalidades que deben seguirse en el planteamiento de tal clase de cuestiones.

Respecto de lo primero, debe señalarse que si bien el art. 3 LECrim. utiliza el término «propuestas» en relación con las cuestiones prejudiciales (lo que apunta ―interpolamos― a que éstas sólo pueden suscitarse a instancia de parte), existe práctica unanimidad en entender que el carácter cuestionable y prejudicial de la cuestión puede ser puesto de relieve por cualquiera de las partes del proceso penal (lo que incluye al acusador particular, acusador popular, actor civil, Ministerio Fiscal, imputado y responsable civil directo o subsidiario), pero también de oficio por el órgano penal,

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pues al fin y al cabo es éste quien debe valorar si la cuestión administrativa constituye un antecedente lógico y necesario de la cuestión de fondo22.

En cuanto al tiempo en que debe tener lugar el planteamiento de la cuestión prejudicial existen, por el contrario, opiniones encontradas en torno a cómo deben colmarse las lagunas de la LECrim; desacuerdos que afectan fundamentalmente al momento del proceso penal en que debe formularse la petición de suspensión cuando de prejudicialidad administrativa devolutiva se trata.

En este orden de cosas, puede decirse clásica entre nosotros la opinión de que la proposición de una cuestión prejudicial administrativa devolutiva y la consiguiente solicitud de suspensión del proceso tienen por momento preclusivo el trámite de calificación y por trámite el incidente previsto para la decisión de las cuestiones relativas a los presupuestos del proceso penal (esto es, de las llamadas cuestiones previas). Más en concreto: según esta tesis ―que es la que se ha impuesto en la práctica― tratándose del procedimiento ordinario por delitos graves, las cuestiones prejudiciales han de proponerse y plantearse por escrito como artículos de previo pronunciamiento y el juez penal decidir sobre ellas a través del trámite previsto para la resolución de estos artículos (arts. 667 y ss. LECrim), mientras que, tratándose del procedimiento abreviado, aquella proposición y planteamiento deben realizarse en el escrito de defensa o, a más tardar, al inicio del juicio oral, en el llamado turno de intervenciones (arts. 784 y 786.2 LECrim, respectivamente).

La anterior opinión ―sostenida de forma constante y reiterada por el Tribunal Supremo y por la jurisprudencia menor23 y que, como decimos, es la que se sigue en la práctica― se ha encontrado, sin embargo, con el rechazo frontal de la mayoría de la doctrina científica, que sobre la base ―incuestionable, a nuestro parecer― de que los debates del juicio oral pueden arrojar luz sobre la existencia de una cuestión administrativa determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado, defienden que el planteamiento de esta clase de cuestiones pueda realizarse en cualquier momento anterior a que el juicio quede concluso para sentencia y, por ende, en fase de instrucción, en fase intermedia y también durante toda la fase de juicio oral.

Sea como fuere, lo que por su obviedad es pacífico es que los requisitos de forma que debe presentar el planteamiento de la cuestión prejudicial administrativa y la eventual solicitud de suspensión del proceso penal son distintos según el momento del proceso penal en que aquel planteamiento tenga lugar: si este momento coincide con las sesiones del juicio oral, la cuestión y la solicitud de suspensión del proceso penal habrán de formularse de viva voz; en cualquier otro momento del proceso, el planteamiento de aquella cuestión y la eventual solicitud de suspensión del proceso penal habrán, sin embargo, de realizarse por escrito.

3.2. Admisión

§. Según se acaba de sugerir, la necesidad de un trámite de admisión respecto de la cuestión prejudicial administrativa surgida en el proceso penal es predicable de aquellos supuestos en que la cuestión se presenta como devolutiva, pues tratándose de cuestiones

22 Esto, no obstante ―matizamos―, no significa que el órgano penal pueda decidir ex officio la suspensión del proceso penal cuando considere estar ante una cuestión prejudicial administrativa devolutiva, pues debe ser de las partes (de cualquiera de ellas, aunque generalmente será del imputado) de quienes emane aquella solicitud.23 Vid. entre las más recientes SSTS de 23 de noviembre de 1998 (RJ 1998\8979) y de 3 de mayo de 2002 (RJ 2002\7340); o AAP de las Palmas de 17 de abril de 1999 (ARP\1999|1825).

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no devolutivas es el órgano del enjuiciamiento penal quien decide por sí mismo la cuestión prejudicial con carácter previo al fondo del asunto.

Sobre la base, por tanto, de que sólo en los casos de que la cuestión planteada sea devolutiva resulta necesario un trámite de admisión, la primera incógnita que ha de despejarse es cuál es el órgano competente para conocer de este trámite. En este sentido, debe volverse a traer a colación que, según nuestros Tribunales, el planteamiento de esta clase de cuestiones está sometido a plazo de preclusión, fijándose como término ad quem el período de calificación (para el procedimiento ordinario) o el inicio de las sesiones del juicio oral (para el procedimiento abreviado). Consecuentemente, es posible que la solicitud se presente tanto ante el Juez de Instrucción como ante el Juez o Tribunal sentenciador; y es en este punto donde surge la incógnita a que antes nos referíamos: si el receptor de la solicitud es el Juez de Instrucción, ¿debe ser éste quien decida sobre su admisión? Tajantemente, no: el único órgano competente para debatir y decidir sobre la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad devolutiva es el órgano sentenciador, por lo que si aquella solicitud se presenta ante el Juez Instructor éste debe remitirle las actuaciones cuanto antes, para que se tramite ante él el incidente de admisión.

Formulada o recibida la solicitud de suspensión del proceso por el órgano sentenciador (el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial, según el caso), el trámite que ha de seguirse para decidir sobre ella varía según el tipo de procedimiento seguido. En este sentido ya hemos dicho que, según una reiterada e inflexible jurisprudencia, tratándose del procedimiento ordinario por delitos graves, el trámite que debe seguirse para decidir sobre aquella solicitud es el previsto para resolver los denominados artículos de previo pronunciamiento (arts. 667 y ss LECrim), mientras que, tratándose del procedimiento abreviado, aquel trámite se corresponde con el del llamado turno de intervenciones (art. 786.2 LECrim). Aunque no es posible extenderse aquí en detallar uno y otro tipo de tramitación, debe apuntarse, siquiera a título de inciso, que entre ambos trámites existen notables diferencias que carecen de justificación con vistas a decidir y resolver una cuestión prejudicial devolutiva. No es de extrañar por esto que sean muchas las propuestas doctrinales realizadas de lege ferenda con vistas a unificar tales trámites; propuestas todas ellas que comparten la necesidad de que el principio de contradicción sea respetado.

La decisión sobre la cuestión prejudicial devolutiva ―y con esto retomamos el hilo de la exposición― puede ser desestimatoria, caso en que el proceso penal seguirá su curso resolviéndose en la sentencia la cuestión prejudicial propuesta; o estimatoria, caso en que, como venimos reiterando, el Juez o Tribunal sentenciador fijará un plazo no superior a dos meses a favor de la parte solicitante para que ejercite la correspondiente acción ante el Tribunal competente de los del orden contencioso-administrativo24. Acreditándolo así ―para lo que bastará presentar certificación expedida por el Tribunal contencioso-administrativo―, el proceso penal queda en suspenso hasta la obtención de una decisión firme en vía contencioso-administrativa.

3.3. Decisión

24 Sea estimatoria o desestimatoria, la decisión que se adopte sobre la cuestión prejudicial y la consiguiente suspensión del proceso penal es susceptible de recurso conforme a las reglas generales de nuestra LECrim. Así, frente al auto que en este sentido se dicte por un Juzgado podrán ejercitarse los recursos de reforma y queja (en el procedimiento ordinario) y de reforma o apelación (en el procedimiento abreviado); mientras que si el auto proviene de una Audiencia o Tribunal podrá impugnarse en súplica pero no en casación al tratarse de un auto no definitivo y ser éstas resoluciones expresamente excluidas por Ley del ámbito de la casación.

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§. La resolución de la cuestión prejudicial administrativa corresponderá al Tribunal de los del orden contencioso-administrativo que, en función de las normas de competencia objetiva y territorial de aplicación a este orden de la jurisdicción, deba conocer de ella. En esta tarea, el Tribunal contencioso-administrativo aplicará, como es obvio, las normas sustantivas y procedimentales propias de este orden de la jurisdicción, con el añadido específico de la intervención del Ministerio Fiscal, que ―como en su momento se señaló― se configura como preceptiva al objeto de impedir dilaciones injustificadas en la resolución de la cuestión y en la consiguiente reanudación del proceso penal. Normalmente la resolución de la cuestión provocará este último efecto cuando la controversia prejudicial sea decidida mediante sentencia de fondo y firme. No obstante, también puede darse el caso de que la reanudación del proceso penal obedezca a otras resoluciones que pongan fin al proceso contencioso-administrativo, bien sean resoluciones de fondo (v.gr., el auto de terminación del proceso por satisfacción extrajudicial de la pretensión ex art. 90 LJCA), bien se trate de resoluciones meramente procesales o absolutorias de la instancia (v.gr.: la sentencia de inadmisión ―art. 82 LJCA― o el auto que acoge el desistimiento ―art. 89 LJCA―).

Pero, al margen del mencionado, ¿qué otros efectos tiene en el proceso penal la decisión del tribunal contencioso-administrativo sobre la cuestión prejudicial? ¿queda, en otros términos, el Juez penal vinculado por lo decidido principaliter en vía contencioso-administrativa?

Con base en que la eficacia de la cosa juzgada sólo extiende sus efectos al orden jurisdiccional en que recae la resolución firme, son muchos los que, entre nosotros, defienden la no vinculación del Juez o Tribunal Penal a lo decidido en el orden contencioso-administrativo y su más absoluta libertad para decidir la cuestión de fondo. Esta misma conclusión resulta avalada, además, por cierta interpretación que de la regulación de las cuestiones prejudiciales devolutivas se contiene en la LECrim. Comparados, en efecto, los arts. 5 y 4 LECrim ―reguladores, respectivamente, de las cuestiones prejudiciales devolutivas de carácter absoluto y relativo en nuestro proceso penal― se aprecia que mientras aquel primer precepto señala que la decisión adoptada por el órgano materialmente competente «servirá de base a la del Tribunal de lo Criminal», el art. 4 LECrim ninguna referencia contiene a la eficacia que en el proceso penal tiene la decisión adoptada principaliter sobre la cuestión prejudicial; omisión de la que, como decimos, cabe inferir la no vinculación del Juez penal a lo resuelto por el Tribunal contencioso-administrativo.

Mas, como ya se habrá adivinado, la anterior no es la única posición sostenida en torno a la eficacia que en el proceso penal tiene la resolución dictada por el tribunal contencioso-administrativo. Tampoco, en nuestra opinión, es la más acertada. Y es que. si en determinados casos la Ley impone que la cuestión prejudicial sea conocida por los Tribunales materialmente competentes para conocer de ellas dadas la especialización de estos últimos y la trascendencia de la cuestión prejudicial respecto de la cuestión de fondo, resulta ilógico que lo resuelto por aquéllos pueda ser ignorado por el Juez o Tribunal penal, más aún teniendo en cuenta el empleo de tiempo, gastos y esfuerzos que para la Administración de Justicia y para el propio justiciable supone que la cuestión prejudicial se resuelva en vía autónoma. Junto a la aplastante lógica de este razonamiento, otro argumento de peso que funda la necesaria vinculación del Juez penal a lo resuelto principaliter en vía contenciosa radica en la propia intangibilidad de lo decidido mediante resolución judicial firme; intangibilidad que, como señala la doctrina constitucional, resulta lesionada si el órgano penal desconoce lo resuelto con carácter de

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firmeza por el orden jurisdiccional genuinamente competente25. En la línea, pues, de lo sostenido en alguna ocasión por nuestro Alto Tribunal26, somos del parecer de que los Tribunales penales no pueden disentir ni prescindir de lo resuelto por la jurisdicción contencioso-administrativa para formar las premisas lógico-jurídicas de su propio fallo.

Esto que sostenemos no debe interpretarse, obviamente, en el sentido de considerar que a todo acto declarado contrario a Derecho por la jurisdicción contencioso-administrativa deba suceder necesariamente una condena por parte de los órganos integrantes de la jurisdicción penal. Y es que tal consideración equivaldría identificar ilegalidad administrativa con conducta delictiva; identificación que en modo alguno se sostiene, en tanto supone una clara confusión entre el control de la legalidad que debe ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de la actuación de la Administración y el control de la legalidad que, con respecto a todos los ciudadanos, debe ejercer la jurisidicción penal27.

5. Conclusiones

§. Expuesto en apretada síntesis el régimen legal de la prejudicialidad administrativa en el proceso penal español, varias son las conclusiones que cabe extraer:

La primera es que, pese a que nuestra legislación avala desde antiguo el tratamiento devolutivo de determinadas cuestiones prejudiciales administrativas, existe una acusada reticencia por parte de nuestros Juzgados y Tribunales penales a remitir su conocimiento al orden contencioso-administrativo de la Jurisdicción. Esta reticencia ―que se manifiesta, según hemos visto, en la exigencia de mayores requisitos que los previstos en la Ley para aplicar la técnica devolutiva e incluso en obviar las propias disposiciones legales al respecto― descansa en el deseo de soslayar el que, sin duda, constituye el principal inconveniente de la prejudicialidad devolutiva en cualquier ordenamiento: el retraso o dilación que, para el enjuiciamiento de determinados delitos, supone la suspensión del proceso penal hasta que recaiga resolución firme en el orden jurisdiccional competente28. Con vistas, pues, a lograr una Justicia penal más rápida son los Jueces y Tribunales penales los que, en la mayoría de los casos, deciden las cuestiones administrativas prejudiciales al fallo, independientemente de que las mismas sean determinantes de la culpabilidad o inocencia.

25 Entre otras, SSTC 192/1994 y 190/1999; sentencia esta última en que expresamente se dice: « … para que la prejudicialidad pueda operar como tal, justificando por ella el conocimiento por un orden jurisdiccional de materias que, en principio, no le corresponden, y que están atribuidas a otro diverso, es necesario que la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente, pues de lo contrario aquél, al abordar tal cuestión, resulta vinculado a lo resuelto en éste, sin que se justifique en ese caso la contradicción, y entendiéndoles, si ésta se produce, que se vulnera la intangibilidad de la Sentencia dictada en sede genuina».26 STS de 5 de noviembre de 1991 (RJ 1991\7948).27 Paradigmático botón de muestra de esto que decimos es el delito de prevaricación, pues , como a nadie se le escapa, para apreciar la comisión de este delito no basta con que la resolución administrativa sea contraria a derecho, sino que es necesario “algo más”, que en nuestro ordenamiento se concreta legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria.28 Repárese, en este sentido, que, en primera instancia, la duración media de un proceso ante un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo es de 11,8 meses frente a los 7,1 y 2,7 meses de duración de un proceso penal seguido, respectivamente, ante un Juzgado de lo Penal y ante la Audiencia Provincial. Y nótese también que, en nuestra práctica forense, no son anómalos los casos en que el recurso a la técnica devolutiva para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza administrativa provoca la suspensión del proceso penal por más de un lustro.

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§. Pero el modo de actuar de nuestros Tribunales penales ―y esta es la segunda conclusión― no palia todos los problemas que están en solfa en esta materia; antes al contrario: presenta serios inconvenientes.

Entre estos últimos destacan, de un lado, las posibles divergencias que pueden darse entre la resolución incidental de la cuestión administrativa hecha por el Juez o Tribunal penal y la decisión que sobre esa misma cuestión pueden alcanzar los órganos del orden contencioso-administrativo vía autónoma. Y es que, en la medida en que la contradicción puede consistir en que, para una y otra clase de órganos, «unos mismos hechos existan y dejen de existir», ninguna duda cabe que, tal y como sostiene nuestro Tribunal Constitucional, aquel conocimiento incidental puede abocar en la lesión del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, aunque de otro lado, es evidente que sustraer las cuestiones administrativas del conocimiento de órganos especializados, amén de no compadecerse con el principio de intervención mínima y la aplicación del Derecho Penal como última ratio, resta eficacia a la resolución de tal clase de cuestiones, pues su habitual complejidad excede de ordinario del conocimiento de los órganos penales, sin que a este respecto resulte admisible la muy censurable y nada infrecuente práctica de admitir como prueba pericial informes de reputados administrativistas sobre la norma aplicable y su posible interpretación.

§. Atendidos estos inconvenientes y con la mirada puesta en proporcionar una respuesta pronta pero también eficaz en el ejercicio del ius puniendi estatal, son varias las voces que reclaman una reforma legislativa en esta materia.

Algunas de esas voces apuestan por la conveniencia de que se atribuya a los órganos penales la resolución de toda clase de cuestiones prejudiciales administrativas, previéndose, eso sí, un cauce rescisorio para el supuesto de contradicción entre lo resuelto «incidenter tantum» por el órgano jurisdiccional penal y la sentencia dictada por el órgano contencioso-administrativo en un eventual proceso autónomo por razón de la materia29.

En el polo opuesto, otras voces consideran que la prejudicialidad devolutiva obligatoria es la mejor solución. La jurisdicción contencioso-administrativa ―dicen quienes así opinan― debería examinar y resolver en todos los casos las cuestiones prejudiciales que de esta naturaleza surjan en el proceso penal, para lo que debería preverse un proceso rápido, especial y preferente. Este cauce serviría así de filtro a los órganos jurisdiccionales del orden penal, que sólo intervendrían allí donde los órganos de lo contencioso-administrativo apreciaran, con el debido rigor jurídico, la concurrencia de indicios racionales de criminalidad30.

También personalmente ―y con esto finalizo― considero necesaria una reforma urgente en la materia, sobre todo para poner orden y concierto allí donde, como hemos tenido ocasión de examinar, reina la más absoluta inseguridad jurídica. Para cubrir esta necesidad, no creo imprescindible recurrir a opciones legislativas distintas de la adoptada por nuestro legislador de 1882. Antes al contrario: soy de la opinión que la devolutividad relativa puede servir a la finalidad de lograr una respuesta penal rápida y eficaz respecto de hechos penales con importantes implicaciones administrativas. Con todo, para que esa respuesta sea verdaderamente rápida y eficaz, debe comenzarse por

29 Tal es la opinión de VALBUENA GONZÁLEZ, F., Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal, Lex Nova, Valladolid, 2004, pp.423 y 424. En cierto sentido también, SENES MOTILLA, C., Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal español, op.cit., p. 100. 30 SANTOS REQUENA, A.. «Prejudicialidad administrativa devolutiva en el proceso penal», cit., p. 430.

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pergeñar una sola regulación precisa y completa sobre la materia, lo que necesariamente ha de incluir la precisión de los requisitos, del procedimiento aplicable y de los efectos que cabe anudar a la resolución de las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el proceso penal. Si a ello se une la introducción de un procedimiento contencioso-administrativo ad hoc o de tramitación preferente para la resolución de las cuestiones prejudiciales devolutivas y de un cauce rescisorio respecto de la resolución de las cuestiones prejudiciales no devolutivas, habremos avanzado, obviamente, mucho más.

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