La Responsabilidad Penal (“Administrativa”) de la

Persona Jurídica

Prof. Dr. Dino Carlos Caro Coria

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I. CONSECUENCIAS ACCESORIAS • CP de 1991 (Anteproyecto de CP español 1983): arts. 105 y 105-A. • D. Leg. N° 813, Ley Penal Tributaria: art. 17.

• Ley N° 28008, Ley Penal Aduanera: art. 11.

• D. Leg. N° 1106, Ley Penal contra el lavado de activos, art. 8 (derogado). • Ley N° 30077 contra el Crimen Organizado, art. 23.

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Escasa aplicación jurisprudencial • Acuerdo Plenario N° 7/2009/CJ-116 (13.11.09). Fundamento: peligrosidad

objetiva de la cosa/deficiente administración del riesgo penal corporativo.

• Caso Utopía: 39 JPL, exp. 493-02, 30.4.04.

• Caso Crousillat: 2ª SPE, exp. 011-2001, 8.8.06.

• Caso Business Track: 2ª SPRC, exp. 99-09 (527-09), 23.3.12.

• Caso Caudalosa: 2 JPH, exp. 583-10, 23.8.10. Medida anticipada, arts. 90-94, 313 NCPP.

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II. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PPJJ • ¿Dogmática penal vs. política criminal?: del debate sobre el “si” de una

responsabilidad penal de las PPJJ al debate sobre el “cómo”. • La Constitución (y eventualmente los tratados internacionales) como único

límite normativo del legislador democrático: principio de culpabilidad. • Alcance de los compromisos internacionales y la importancia de las experiencias

comparadas.

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III. MODELOS EN EL DERECHO COMPARADO

• Modelos de auto-responsabilidad

• Prescindencia de cualquier responsabilidad individual, estado de daño como output empresarial (Heine, Australia, homicidio corporativo inglés).

• Modelos de hétero-responsabilidad

• Modelo vicarial estadounidense, derecho inglés.

• ¿Modelo mixto o de hétero-responsabilidad atenuada?

• Modelos de “defecto de organización” (Italia, parcialmente España, Chile, Perú).

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IV. LA “AUTONOMÍA” DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN RELACIÓN CON LA DE LA PERSONA NATURAL • No requiere condena de la persona natural

• No requiere identificación exacta de la persona natural, siempre que

conste que necesariamente pertenece al círculo relevante

• ¿Excepción?: ausencia de culpabilidad de la persona natural.

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V. “FUNDAMENTOS” DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (ART. 3 LEY 30424)

1. Delito relevante cometido por persona natural relevante (perteneciente a un cierto círculo dentro de la persona jurídica). 2. Cometido (al menos también) en interés o para el provecho de la persona jurídica. 3. Y que represente la consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de sus deberes de dirección y supervisión (= ausencia de modelo eficaz de prevención de delitos relevantes).

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V.1 Delitos

• Colusión (384)

• Cohecho activo genérico (397)

• Cohecho activo transnacional (397A)

• Cohecho activo específico (398)

• Tráfico de influencias (400)

• Lavado de Activos (1-4, D. Leg. 1106)

• Financiación del terrorismo (art. 4-A D.Ley N° 25475)

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V.2 Círculo de autores. Conexión entre el individuo responsable y su hecho con la persona jurídica

“Las personas jurídicas son responsables por los delitos establecidos en la ley, cuando

hayan sido cometidos en nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto,

por: a) Socios, directores, administradores de hecho o de derecho, representantes legales o

apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias. b) La persona natural que, estando sometida a la autoridad y control de las personas

anteriormente nombradas, haya cometido delito bajo sus órdenes o autorización. c) La persona natural señalada precedentemente, cuando la comisión del delito haya sido posible

porque las personas mencionadas en el literal a) han incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada, en atención a la situación concreta del

caso”.

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V.3. Válvulas de escape: ¿falta de tipicidad o de culpabilidad?

• Con o sin programa de cumplimiento. Las PPJJ no son responsables si las PPNN han cometido el delito exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la PPJJ (art. 3 infine).

• Existe un Programa de Cumplimiento efectivo (art. 17.1).

• La PPNN defrauda el Programa de Cumplimiento (art. 17.4).

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VI. UNA RESPONSABILIDAD LLAMADA «ADMINISTRATIVA» • Formalmente sigue rigiendo el viejo principio «societas delinquere non potest».

• La ley recurre a una suerte de «fraude de etiqueta» al denominar administrativa a lo que en

rigor es una responsabilidad penal corporativa. Se quiere evitar el estigma de la pena que afectaría la reputación de la empresa.

• La “administrativización” de la sanción conlleva la pérdida de una garantía esencial de todo el derecho sancionatorio, la exigencia de culpabilidad es un límite al ius puniendi estatal (sea penal o administrativo).

• Por ello, algunos afirman que nos encontramos frente a un sistema mixto o híbrido (penal y

administrativo a la vez).

• La Ley señala (art. 17.1) la posibilidad que la persona jurídica esté exenta de responsabilidad si adopta un Modelo de prevención.

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VII. ¿QUÉ PERSONAS JURÍDICAS?

• La Ley considera como persona jurídicas a las entidades de Derecho privado, asociaciones, fundaciones, organizaciones no gubernamentales y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo, empresas del Estado peruano y sociedades de economía mixta.

• ¿Con la modificatoria del 2017 se supera el problema de la restricción únicamente a las personas jurídicas constituidas en el Perú?. Ejemplo: empresas offshore.

• Art. 2, párrafo 3 (i). En el caso de las personas jurídicas fusionadas o escindidas, la sanción a la corporación absorbente solo puede ser multa y siempre que el delito haya sido cometido antes de la fusión o escisión, salvo que las personas jurídicas involucradas hayan utilizado estas formas de reorganización societaria con el propósito de eludir una eventual responsabilidad administrativa de la persona jurídica fusionada o escindida. Ante ello, en los casos de escisión, ¿la sanción recae sobre todas las empresas escindidas o sólo en algunas de ellas?

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• Más problemática es la regla del art. 2 párrafo 3 (ii). La absorbente “no incurre en responsabilidad” si, previa a la fusión o escisión, ha efectuado un proceso de debida diligencia, es decir cuando “se verifique la adopción de acciones razonables orientadas a verificar que la persona jurídica fusionada o escindida no ha incurrido en la comisión de cualquiera de los delitos”. La ley se remite únicamente a un elemento normativo, la debida diligencia, necesitado de concreción y no como un deber material de verificación, con lo que admitir la irresponsabilidad mediante la satisfacción de un deber atenuado de conocimiento sería injustificado.

• PPJJ ”matrices” son responsables si las PPNN vinculadas a sus subsidiarias han actuado bajo sus órdenes, autorización o con su consentimiento (art. 3 penúltimo pf).

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VIII. SANCIONES ADMINISTRATIVAS QUE IMPONE UN JUEZ EN UN PROCESO PENAL

• Una vez demostrada en un proceso penal la existencia de responsabilidad

administrativa, previo requerimiento (acusación) del Ministerio Público el juez penal puede imponer cualquiera de las sanciones administrativas, estipuladas en el artículo 5° de la Ley de manera conjunta o individual.

a) Multa (2 a 6 veces el beneficio o hasta 10.000 UIT= US$12’550.000) b) Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:

• Suspensión de sus actividades sociales. • Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o

naturaleza. • Para contratar con el Estado de carácter definitivo.

c) Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales.

d) Clausura de locales o establecimientos. e) Disolución.

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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES (art. 12)

• Colaboración objetiva, sustancial y decisiva.

• Impedimento de las consecuencias dañosas del ilícito.

• Reparación total o parcial del daño.

• Adopción e implementación, después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral, de un modelo de prevención.

• Acreditación parcial de los elementos mínimos del modelo de prevención.

• La confesión antes de la investigación preparatoria.

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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (art. 13)

• La utilización instrumental de la persona jurídica, cuando se pruebe que la actividad que desarrolla la persona jurídica es predominantemente ilícita.

• Cuando la persona jurídica contiene dentro de su estructura un órgano, unidad, equipo o cualquier otra instancia cuya finalidad o actividad es ilícita.

• Reincidencia.

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• El Art. 6 establece una serie de “medidas administrativas complementarias” que se concretan en la intervención temporal de la persona jurídica, hasta por 2 años, para resguardar los derechos de los trabajadores y los acreedores, regla similar a la prevista en el penúltimo párrafo del art. 105 del CP.

• La Ley crea un Registro de Personas Jurídicas sancionadas administrativamente, de carácter público, a ser implementado por el Poder Judicial, donde se inscribirán temporal o definitivamente las sanciones administrativas impuestas, con expresa mención del nombre, la clase de sanción y duración, fecha de sentencia firme.

• Medida cautelar o Medida anticipada. Ar. 313-A del NCPP.

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IX. INSTAURACIÓN DE PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO PARA REDUCIR O EVITAR LA PENA

• Cláusula eximente (Art. 17.1). Eximente incompleta (art. 12.e). Atenuante ex post factum (art.

12.d). • Requisitos mínimos del Compliance Program:

1. Compliance Officer designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica y que ejerza funciones con autonomía. 2. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir delitos a través de la persona jurídica. 3. Whistleblowing. 4. Difusión y capacitación periódica del Modelo de prevención. 5. Evaluación y monitoreo del Modelo de prevención.

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¿Qué es cumplimiento?

• El “cumplo y miento”. Paper compliance. Fake Compliance.

• Cosmética/marketing plástico.

• El pararrayos o fusible.

• La cultura de legalidad: sobre la línea de flotación.

• Un traje a la medida

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X. ASPECTOS PROCESALES

X.1 Proceso de incorporación (arts. 90-93 NCPP)

X.2 Representación de la persona jurídica y proceso penal

• Distinción necesaria entre representante y abogado defensor

• Mecanismos de designación.

• Conveniencia de concentrar la representación (Suiza)

• Prevención del conflicto de intereses con el representante co-imputado (Italia, Francia, España, Perú).

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X.3 Derechos procesales de la persona jurídica, en particular el derecho a no auto-incriminarse

• El problema

• Las posiciones • Negación (EE.UU, Australia) • Aceptación “fuerte” (Suiza, la doctrina tradicional europeo-continental). • Aceptación “débil” (¿España, Italia?)

• La jurisprudencia internacional (CADH, TJUE, TEDH).

• Toma de posición: vigencia matizada de las garantías para las personas jurídicas, “por naturaleza”, y ausencia radical del presupuesto para un derecho a no auto-incriminarse.

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X.4 Rol de la SMV • La modificatoria derogó el Art. 19 referido a la certificación del Modelo de prevención por

terceros debidamente registrados.

• El Art. 18 señala que la Superintendencia de Mercado de Valores deberá emitir un informe técnico, con valor pericial y como requisito de procedibilidad a fin de analizar la implementación y funcionamiento del Modelo de Prevención.

• Si el Informe de la SMV es favorable: “Archivo de lo actuado”. Alcance de la regla.

Constitucionalidad. • Art. 48 del D.S. N° 002-2019-JUS. 42 razones, agrupadas en 11 rubros, por las que la SMV

podría descartar la efectividad del programa.

• ¿Cuánto conoce la SMV de lavado de activos, corrupción y financiación del terrorismo? ¿cuánto conoce la SMV sobre Programas de cumplimiento relativo a tales delitos? ¿es función de la SMV conocer de estos aspectos? ¿debe la SMV pronunciarse sobre empresas que no cotizan en la BVL?

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XI. PERSPECTIVAS FUTURAS

• Existen suspicacias respecto a la conveniencia de penalizar una franja de la actividad empresarial para algunos eso implicaría otorgar mayor poder a la Policía, al Ministerio Público y al Poder Judicial, órganos que no gozan de la mayor confianza empresarial desde el punto de vista de la transparencia y legalidad de sus acciones.

• Existen dudas también sobre la eficacia de la nueva regulación como mecanismo para

prevenir la corrupción empresarial y delitos conexos. Se deberá entonces comenzar a crear una cultura de cumplimiento empresarial.

• Luego de la implementación de la responsabilidad administrativa de persona jurídicas y ahora con su modificatoria se espera que en un corto y mediano plazo se planteen y discutan otras ampliaciones de los supuestos de responsabilidad penal de la persona jurídica, de modo que se incluyan, como en otros países de la región, USA y Europa, otras formas de corrupción pública y privada, delitos laborales, delitos ambientales, etc.