PREFERENCIA OFERTIVA Y RETRACTO LEGAL ARRENDATICIOS (lmites y permisiones)

Gilberto Guerrero-Quintero1 SUMARIO. I. LA PREFERENCIA OFERTIVA. 1.1. Anotacin conceptual. 1.1.1. La preferencia ofertiva como deber-derecho. 1.1.2. El derecho como consecuencia de la venta que se pretende. 1.1.3. La preferencia ofertiva y el tercero. 1.2. Requisitos de procedencia. 1.2.1. En atencin a la persona del arrendador. (i) Goce inmobiliario durante tiempo mnimo determinado. (ii) Solvencia del locatario. (iii) Satisfaccin de las aspiraciones econmicas del propietario. (iv) Notificacin al propietario. 1.2.2. En relacin al arrendatario. (i) Notificacin al arrendador-propietario. (ii) Por medio de instrumento autntico. (iii) La voluntad del propietario que pretende vender. (iv) Exigencias del artculo 45. (v) Notificacin por mandatario. 1.2.3. Presencia y ausencia del arrendatario. II. EL RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO. 1. Anotacin conceptual. 2. Caractersticas. (i) Derecho de subrogacin. (ii) Subrogacin relativa del locatario en las mismas condiciones estipuladas. (iii) Que comprenda cualquier acto de transferencia inmobiliaria. 3. Requisitos para su procedencia. 3.1. En atencin a la persona del locador. 3.2. En relacin al propietario-arrendador. 3.3. Del tercero adquirente. 4. Transferencia global y retracto arrendaticio. 5. Retracto y ausencia del locatario. 6. Caducidad del derecho de preferencia y del retracto legal arrendaticio. 1. Preferencia ofertiva. (i) Referente al arrendatario. (ii) En atencin al propietario-arrendador. 2. Del retracto legal. III. PREFERENCIA OFERTIVA, RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO Y FRAUDE DE LEY. IV. CONCLUSIN SOLUTIVA. La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI) en la temtica objeto de estos comentarios, es de marcado signo iuspositivista, casi idntico en todas las normas de su estructura, es decir, limita todo cuanto se pueda decir en materia arrendaticia a los temas o normas que la misma contempla, bajo el rigor se su literalidad; resultando continente de muchas reglas dentro de su sistema que lo hacen casi inflexible, con mltiples limitaciones (que se traducen en prohibiciones, o el aspecto negativo) y pocas permisiones (lo que la ley permite hacer) en la relacin arrendador-locatario. El viejo resabio: todo lo que pertenece al mundo del Derecho (la justicia y los derechos) debe estar en la ley, pareciera estar predicndose todava.

1 Universidad de Los Andes. Abogado, Doctor en Derecho. Universidad Catlica Andrs Bello, Profesor Titular. Academia de Ciencias Polticas y Sociales, premio por la obra Posiciones Juradas. Autor de varios libros y de numerosos artculos difundidos en publicaciones especializadas.

2 Es que el positivismo jurdico an no ha muerto. Pero no es verdad, como sostiene, que slo existe un derecho, el positivo, la voluntad del legislador; y tampoco es verdad que fuera de la ley de lo ordenado por el legislador no hay derecho posible. Tampoco es verdad que el derecho se confunde con la ley. Para el formalismo jurdico el acto justo es el que se encuentra conforme a la ley, y el injusto el no conforme a la misma, es decir, un legalismo que reduce (reduccionismo) el cumplimiento del deber a lo que nicamente contempla la norma. Se trata de un formalismo que preconiza la preeminencia de la interpretacin lgica y sistemtica sobre la histrica y teleolgica, que pretende conducir al juez a que slo declare lo que dice la ley, en desmedro de la creacin del derecho; pues el derecho no es slo un discurso sobre las normas jurdicas, sino un todo complejo pero dinmico en una realidad concreta y en un momento dado o determinado (histrico), influido por la dialctica de los hechos sociales: el derecho no est hecho, se hace todos los das como consecuencia de la dinmica social; sin que esto, de ninguna manera, signifique desprecio por la norma jurdica, pues la misma desempea un papel importante e indispensable en la prctica del derecho; no obstante que como sostiene RECASNS SICHES, las reglas que el juez establece o expresa en sus sentencias no siempre son las mismas conforme a las cuales l acta, es decir, conforme a las cuales falla o decide. Entonces, si queremos saber lo que efectivamente es derecho, tenemos que indagar los modos reales de la conducta judicial

2.

No obstante la estructura normativa casi inflexible de LAI, la interpretacin de sus normas permite dar mayor sentido de equidad en cada caso concreto, en orden a su aplicacin, pues deben ser adaptadas a la Constitucin; o como afirma GUSTAVO ZAGREBELSKY, la primera de las grandes tareas de las constituciones contemporneas cosiste en distinguir entre la ley, como regla establecida por el legislador, y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas absolutas, vlidas por s mismas con independencia de la ley. Se entiende que se habla aqu de los derechos que conciernen al hombre como tal, no al hombre en cuanto entabla relaciones jurdicas particulares con otros hombre, como por ejemplo relaciones contractuales. En el primer caso se puede hablar de derechos absolutos y el segundo de derechos relativos. Los derechos de los que se ocupa el derecho constitucional son principalmente del primer tipo; los del segundo tipo son sobre todo objeto del derecho civil3.

2 Antologa, p. 292, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1976. 3 El Derecho Dctil, p. 47, Edit. Trotta, 8 edic., Madrid, 2008.

3 El derecho jurisprudencial4 como ciencia normativa, no da

vigencia a normas jurdicas, sino mediante la interpretacin - cada da va dictando subreglas en la aplicacin de la norma especfica, o colmando vacos, para la solucin del caso concreto. Estas subreglas se consideran en la jurisprudencia judicial como precedentes, unos como gua para los tribunales de instancia cuando son dictados por la Sala de Casacin Civil del TSJ, cuya doctrina procurarn acoger (no es vinculante) en casos anlogos con la finalidad de defender la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia (art. 321, CPC); cuya regla procesal civil choca con la del artculo 177 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, que obliga (es vinculante) a los jueces de instancia acoger la doctrina de la Sala de Casacin Social del TSJ, establecida en casos anlogos, para defender, segn expresa la norma, la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, la Sala de Casacin Civil, por ejemplo, en la sentencia de fecha 16-11-01 (caso: Microsoft Corporation), estableci cambio en la doctrina en atencin al derecho de objetar el modo como la actora subsana el defecto u omisin imputados al libelo, afirmando que nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsan correctamente o no el defecto u omisin imputado al libelo; pronunciamiento ste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil, y al cual le sern aplicables los mandatos de los artculos 252 y 276 eiusdem; advirtiendo que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los casos de impugnacin a la subsanacin voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne nicamente con la intencin de demorar el proceso, lo que constituira una presuncin de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1 del Pargrafo nico del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil; y al modificar el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, ordena que la modificacin deber aplicarse a las situaciones fcticas producidas a partir del da siguiente a la publicacin de esa decisin. Y as, la Sala de Casacin Civil, con los cambios de doctrina establece criterios o subreglas (derecho jurisprudencial) con carcter vinculante. Y s el Tribunal Superior del Trabajo no acata la doctrina emitida por la Sala de Casacin Social, an cuando el fallo no fuere recurrible en casacin la misma podr, a solicitud de parte, a travs del recurso de control de legalidad, conocer de ese fallo (art. 178).

Conforme al artculo 335 constitucional, El Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremaca y efectividad de las normas y

4 Vid. GILBERTO GUERRERO QUINTERO, Objeto de la Prueba Judicial Civil y su Alegacin, pp. 17 y ss., 3 edic., Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2008.

4 principios constitucionales; ser el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica. As, la Sala Constitucional (caso: ASOCIACIN PARA EL DIAGNSTICO EN MEDICINA DEL ESTADO ARAGUA (ASODIAM), en revisin, sentencia de fecha 18 de junio de 2003) distingue como refiere la doctrina (Cfr. Aulis Aarnio Derecho, Racionalidad y Comunicacin Social, Mxico, Fontamara, 2000) que la fuerza obligatoria de un precedente judicial puede ser de dos tipos: jurdica (de iure) o de hecho (de facto). La primera, de iure, corresponde a las decisiones que dicta esta Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales (artculo 335 eiusdem); en relacin con la segunda, se debe decir que la fuerza obligatoria fctica de los precedentes judiciales la tienen asignadas las decisiones de las dems Salas de este Supremo Tribunal. La distincin en uno u otro caso del precedente judicial, tiene efectos de predecibilidad desde una aproximacin sistemtica interna y una aproximacin sistemtica externa respecto al Derecho. As el punto de vista interno es el que tiene el juez que aplica el derecho como rgano que es del sistema judicial, y en esta funcin no puede sustraerse a la fuerza obligatoria vinculante del precedente emanado de la Sala Constitucional. Desde el punto de vista externo, los precedentes judiciales forman parte de las fuentes del Derecho en los que se basa la Dogmtica Jurdica para estudiar los articulados del derecho vlido; y en este sentido, la fuerza obligatoria del precedente de facto solo es directiva; significa ello, que en caso de ser inobservado el precedente es altamente probable que sea revocado en una instancia judicial superior. La fuerza obligatoria del precedente de la Sala Constitucional radica en la atribucin que tiene conferida la Sala como mximo intrprete de las normas y principios constitucionales, pero esta interpretacin con fuerza obligatoria vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems Tribunales de la Repblica, se extiende al contenido y alcance de las normas de contenido legal para ajustarlas al texto constitucional, mxime cuando todava prevalece en nuestro ordenamiento jurdico la legislacin preconstitucional. En consecuencia, Las decisiones de la Sala Constitucional del TSJ cuando contienen precedentes, su desacatado implica una sancin en contra del juez que incurre en el mismo5.

Cada vez van apareciendo subreglas obligatorias, consecuencia de la interpretacin normativa, especialmente

5 Para la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia de fecha 18 de junio de 2003 (Asociacin para el Diagnstico en Medicina del Estado Aragua (ASODIAM)), es con rango normativo como deben los jueces asumir los precedentes vinculantes de la Sala Constitucional como mximo intrprete de la constitucionalidad, sin que frente a ellos el juzgador se permita desacatarlos ni siquiera por una objecin de conciencia, ya que el desacato, adems de implicar la revocacin de la sentencia, configura una conducta judicial indebida que puede dar lugar a la imposicin directa de una sancin.

5 por la Sala Constitucional del TSJ, y la preponderancia del derecho legislado, como fuente formal, va cediendo espacio al derecho jurisprudencial, hasta el punto que en muchas ocasiones abogados y jueces observan con prioridad lo que afirman las Salas del TSJ, especialmente la Sala Constitucional, antes que lo contemplado en la ley; pues el precedente judicial obliga al tribunal que lo emite y a los tribunales inferiores a resolver casos futuros de la misma manera que los casos anteriores, entonces su carcter vinculante lo convierte en creador de Derecho, es fuente del ordenamiento jurdico.

El derecho jurisprudencial pareciera irse fortaleciendo en la contradiccin con la norma legislada, hacia el encuentro de la justicia material del caso concreto, lo cual permite la creacin de Derecho; pero tambin su fortaleza adquiere nuevas dimensiones mediante la interpretacin de aquella para adaptarla a la Constitucin; pues juez slo est sometido a la Constitucin.

Como el juez slo est sometido a la Constitucin, debe rebelarse contra la ley para crear Derecho libremente, mediante la interpretacin sin lmite alguno? Hasta dnde debe llegar la interpretacin? La misma no debe tener lmite alguno, porque lo importante es la solucin del caso concreto, y una interpretacin para cada caso, pues las circunstancias pueden ser diferentes? Es admisible incorporar a la norma contenidos que la misma no tiene para aplicarla con fundamento en una interpretacin rigurosa, inflexible y absoluta, en beneficio de la justicia material del caso concreto? Pero, en qu consiste la justicia material del caso concreto? Cuando la doctrina resultante de la interpretacin de la ley es vinculante, no se cae en el dogma de la subsuncin automtica de la norma interpretada al caso concreto, pues no se permite fuera de la misma la solucin debida? La subregla que se dicta como doctrina vinculante no sustituye de alguna manera a la regla o norma que interpreta? Entonces, an cuando no la sustituya, la subregla, el derecho jurisprudencial, no da vigencia a una nueva norma producto de la interpretacin vinculante?

Queremos significar la necesidad vivencial y prctica del antiformalismo, como herramienta necesaria contra la inflexibilidad y rigidez del derecho legislado y de las conservadoras prcticas tribunalicias que impiden la debida y oportuna respuesta al justiciable; as como la conviccin en que el derecho jurisprudencial del precedente vinculante, el Derecho subreglado, no se convierta en estructura rgida,

6 atomizada, impenetrable, estable y sancionadora, que no permita cambio alguno, de la cual el legislador, los jueces y profesionales del Derecho no puedan apartarse; y lo no menos grave que el tan criticado positivismo jurdico encontrara, en el precedente obligatorio intocable y siempre vigente (una especie de derecho legislado), respaldo en cuanto a que lo que no est en el precedente obligatorio, para el caso anlogo, no existira en el mundo jurdico. Sustituir el positivismo jurdico por el precedente vinculante? Sin embargo, no existe un derecho pleno y la ausencia de texto legal expreso no se traduce en falta de solucin del caso especfico, por lo cual el derecho jurisprudencial es libre pero no arbitrario y su lmite es la Constitucin. Dentro de la anterior perspectiva pretendemos hacer la comprensin sobre la preferencia ofertiva y el retracto legal arrendaticios, especialmente regulados en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI). I. LA PREFERENCIA OFERTIVA 1.1. Anotacin conceptual

A tenor de lo pautado en el artculo 42 de la Ley de

Arrendamientos Inmobiliarios (LAI), la preferencia ofertiva es el derecho que tiene el arrendatario para que se le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que ocupa en tal condicin de arrendatario; siempre que ste tenga ms de dos (2) aos como tal, se encuentre solvente en el pago de los cnones arrendaticios y satisfaga las aspiraciones del propietario.

Del concepto ex lege antes anotado, se deducen, entre otros,

ciertos elementos caractersticos que distinguen e informan ese derecho a la preferencia ofertiva: (i) Se trata de un derecho del arrendatario y un deber del propietario; (ii) ese derecho consiste en la preferencia que tiene el arrendatario de adquirir por compra el inmueble que ocupa; y, (iii) se prefiere al arrendatario en la oferta, frente al inters del tercero en adquirir el inmueble arrendado.

1.1.1 La preferencia ofertiva como deber-derecho. El propietario tiene el deber de comunicar al arrendatario, mediante documento autntico, su manifestacin de voluntad de vender el inmueble que ocupa, indicando el precio, as como las condiciones y modalidades de la negociacin. Se trata de una oferta perfecta o plena en cuanto la misma contenga todos los requisitos, modalidades y condiciones de la prestacin, de la proyectada negociacin de venta; pues de carecer esencialmente de una voluntad cierta, del objeto de la oferta y el precio, la pretendida oferta sera irregular o imperfecta y, por tanto, no obligatoria.

7 El propietario no est obligado a realizar la oferta cuando el

inquilino no tenga ms de dos (2) aos ocupando el inmueble con tal carcter y si tampoco se encuentra solvente en el pago del alquiler; pero el conocimiento de estos hechos cmo se obtiene? Cuando el contrato est instrumentado, no hay duda en el conocimiento anticipado de la improcedencia del derecho en beneficio del arrendatario, que no haya tenido ms de ese tiempo y si tampoco est solvente en el pago del arrendamiento. De efectuar el arrendador la oferta, aun cuando esos hechos indiquen no haber lugar a la notificacin, puede entenderse que el derecho l lo concede al arrendatario sin importar que tenga o no el tiempo indispensable para su ejercicio, o sin encontrarse el arrendatario en estado de solvencia en el pago del alquiler. Si la relacin es verbal, la dificultad no puede ser valorada unilateralmente por el propietario-arrendador porque no existe, en tal caso, la necesaria certidumbre en cuanto al tiempo de duracin de la relacin arrendaticia (la dificultad para conocer la duracin del contrato); en cuyo caso el deber de notificacin ofertiva no queda suprimida ante la incerteza del referido tiempo necesario, a menos que el oferente tenga un principio de prueba por escrito que le permita comprobar la deficiencia temporal del inquilino, a fin de no tener que cumplir con la preferencia ofertiva. Por tanto, la determinacin temporal de la relacin arrendaticia no es requisito determinante para la procedencia de la preferencia ofertiva, es decir, la misma puede ser por tiempo determinado o sin determinacin temporal.

El deber ofertivo del propietario arrendador est condicionado a

que el arrendatario cumpla con los dos requisitos esenciales concurrentes a que alude el artculo 42 de LAI (que tuviere ms de dos aos con tal carcter y que se encontrare en estado de solvencia en cuanto al pago del alquiler), pues el tercer requisito (que cumpla con las aspiraciones del propietario) no puede, obviamente, cumplirse al propio tiempo que los mismos, pues slo se puede conocer despus de tener lugar la oferta realizada, y siempre que el locatario haga saber al propietario, en forma indubitable, su aceptacin o rechazo de la oferta en el trmino de quince (15) das calendario, a partir del da del ofrecimiento a que se refiere el Pargrafo nico del artculo 44 eiusdem. Como se observa, estamos en presencia de un deber no absoluto, sino relativo por lo condicionado a la presencia concurrencial de determinadas exigencias.

El arrendatario tiene el derecho a que el arrendador-propietario le ofrezca en preferencia el inmueble que ocupa como tal, siempre que, en principio, cumpla con los indicados requisitos. Y observamos que en principio, puesto que aun cuando tenga ms de dos (2) aos en la indicada situacin y se encuentre en estado de solvencia en el pago del alquiler, como los dos presupuestos concurrentes y esenciales para el ejercicio de su derecho preferente; sin embargo la satisfaccin de las aspiraciones econmicas del oferente propietario no constituye un requisito previo para el ejercicio de su derecho, puesto que el mismo slo puede conocerse despus de producida la oferta y slo si

8 cumple el locatario con los dos primeros requisitos, de los cuales es consecuencia o resultado.

Estamos en presencia de un derecho personal o de crdito que

supone una relacin entre arrendador-propietario y arrendatario (que no recae, por tanto, sobre el inmueble arrendado, aun cuando objeto de la relacin pero slo entre sujetos), en donde el titular (locatario) tiene el derecho de exigir de aqul (propietario- arrendador) determinada conducta: la oferta en primer lugar y con preferencia al tercero interesado en adquirir el mismo inmueble. Y como derecho resulta relativamente irrenunciable (art. 7, LAI), pues si el arrendatario no cumple concurrentemente y en definitiva con esos requisitos esenciales, su derecho ha quedado tcitamente renunciado al momento de su incumplimiento. En caso contrario se tratara de un derecho absolutamente irrenunciable que, por tanto, podra ejercer el arrendatario en todo caso y en cualquier momento, hasta el punto de no caducar. Esto es as porque transcurrido el trmino de los quince (15) das disponibles por el arrendatario, sin que haya aceptado el ofrecimiento, su derecho fenece y queda el propietario-arrendador en libertad para dar en venta el inmueble al tercero bajo las mismas modalidades y condiciones del ofrecimiento de venta. No obstante, cuando el propietario haya vendido al tercero, si el precio fue inferior al ofertado, o sus condiciones ms favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario, ste podr ejercer el derecho de retracto (literal b, art. 48 LAI y Pargrafo nico art. 44 eiusdem6). 1.1.2. El derecho como consecuencia de la venta que se pretende. Si el propietario-arrendador no tiene inters en vender el inmueble arrendado, el derecho de preferencia ofertiva no puede tener lugar a tenor de lo pautado en el artculo 42 de LAI, pues la pretensin de transmisin de la propiedad no se ha materializado; y mientras esa pretensin no aparezca en la realidad, el derecho a la preferencia no puede tener lugar dado que el arrendatario no est facultado para obligar al propietario, cuando le interese o convenga, a que le ofrezca el inmueble en venta de no tener l inters o intencin de querer disponer del mismo de esa manera. El derecho preexiste por disposicin legal, pero no significa en modo alguno que pueda ejercerse de cualquier manera por disposicin del arrendatario, de modo que ste imponga a aqul, cuando quiera, la obligacin de ofrecerle en primer lugar y con preferencia, a cualquier tercero, el inmueble que ocupa. En realidad, el arrendador-propietario 6 Conforme al artculo 48, literal b) de LAI, El arrendatario podr ejercer el derecho de retracto a que se contrae el artculo 43, si se produjeran cualesquiera de los supuestos siguientes: b. Efectuada la venta a un tercero, su precio resultare inferior al ofertado, o sus condiciones fueren ms favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario; pues segn el Pargrafo nico del artculo 44 eiusdem, El arrendatario deber notificar igualmente al propietario, en forma indubitable, su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el trmino de quince (15) das calendario a contar de la fecha del ofrecimiento. Transcurrido este trmino sin que el arrendatario hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedar en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta.

9 no necesita que un tercero interesado aparezca con intencin de comprar el inmueble arrendado, para slo as tener que ofrecerlo al locatario con preferencia, pues su nimo de vender no depende de la presencia del tercero interesado, sino de su propia voluntad o intencin. Por tanto, es solamente el deseo de ofrecerlo en venta que obliga a ofrecerlo al arrendatario en venta con preferencia a cualquier tercero aun cuando ste todava no exista, y no que debe aparecer primero el tercero interesado en comprar para slo as ofrecerlo con preferencia al locatario. 1.1.3. La preferencia ofertiva y el tercero Como antes hemos observado, el correcto sentido del artculo 42 de LAI no significa que para la procedencia ofertiva se requiera exista el inters de un tercero en adquirir por compra el inmueble arrendado, o que el propietario pretenda venderlo al mismo, sino que el punto de partida tiene su origen en el deseo del arrendador-propietario en venderlo, en cuyo caso antes de ofrecerlo a cualquier tercero est obligado a ofertarlo al arrendatario en primer lugar y con preferencia al tercero; siempre que aqul cumpla con los requisitos esenciales a que se refiere el artculo 42 de LAI. El arrendatario, ante la intencin del arrendador-propietario en vender, es el preferido. Aqu la predileccin o el privilegio derivan de la condicin de arrendatario que el ocupante del inmueble tiene, y aun cuando existiere un tercero interesado, la oferta inmobiliaria no slo debe hacerse al inquilino y mantenerse en los trminos impuestos por la Ley, sino que adems implica la preferencia frente a ese tercero que pretendiere adquirirlo. Significa, asimismo, que aun cuando no existiere el tercero, no por eso puede obviarse el orden de la prioridad establecida en la ley: en primer lugar, y de existir el tercero, con preferencia a ste. Es posible que no exista el tercero interesado en adquirir por compra el inmueble arrendado, en cuyo caso el slo inters del propietario en vender el inmueble, constituye requisito esencial indispensable para que aparezca la preferencia inquilinaria. El inters en vender es la causa o motivo que impulsa el cumplimiento de la obligacin de ofrecer del modo indicado, y no otra circunstancia. Como puede apreciarse, la existencia del tercero no indica, por si sola, la procedencia de la preferencia ofertiva, sino que la misma deviene como derecho (y el ejercicio del mismo por el arrendatario) por la sola circunstancia del inters que tenga el propietario en realizar la venta del inmueble locado.

1.2. Requisitos de procedencia

1.2.1. En atencin a la persona del locatario

(i) Goce inmobiliario durante tiempo mnimo determinado. Constituye requisito esencial para que el arrendatario tenga derecho a la preferencia ofertiva, que el mismo haya gozado del inmueble que ocupa con tal carcter, durante ms de dos (2) aos.Qu elementos

10 se tomaron en consideracin para que sea ese tiempo y no otro diferente? Por qu ese tiempo y no otro que pudiera ser distinto? En realidad no podemos precisar los motivos que tuvo el legislador para concertar ese tiempo, pero es de considerar que el mismo lo que hizo fue tomar del artculo 6 del derogado DLDV el tiempo all previsto para conceder el derecho de preferencia ofertiva, como podemos observar del contenido que expresaba: Cuando el propietario est dispuesto a vender el inmueble, si el arrendatario hubiere durado por ms de dos aos, el inquilino tiene un derecho preferente sobre otras personas que quieran comprar el inmueble.

El iter y la ratio iuris de tal exigencia puede comprenderse simplemente, como justificacin, a la luz del privilegio o proteccin que informa el Derecho arrendaticio, independientemente de cualquier elemento o circunstancia que indique la determinacin del tiempo que ha sido previsto, pues ha podido establecerse un tiempo diferente con la finalidad puramente tuitiva y sin importar otras consideraciones; y cuando el artculo 42 de LAI pauta que Slo ser acreedor a la preferencia ofertiva, el arrendatario que tenga ms de dos (2) aos como tal, indica tratarse de un requisito de procedencia del derecho regulado, que deriva de la condicin del inquilino como ocupante en ejercicio de su propio derecho a gozar del bien durante el tiempo impuesto como condicin necesaria para su procedencia, siempre que se encuentre solvente en el pago de los cnones de arrendamiento y, aceptada la oferta, satisfaga las aspiraciones del propietario; independientemente del tipo de relacin arrendaticia en orden al tiempo de su duracin. (ii) Solvencia del locatario. Esta exigencia tiene su razn de ser porque el pago del arrendamiento constituye una de las obligaciones principales del arrendatario, de donde se evidencia que si el mismo no ha cumplido con esa obligacin, al tiempo de la oferta que ha debido tener lugar, es comprensible se sancione con la prdida de su derecho a comprar con preferencia a cualquier tercero. La preferencia ofertiva as constituye un privilegio o derecho en beneficio del arrendatario, como contrapartida ante el cumplimiento de un deber. Un equilibrio entre dar y recibir, que muestra el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber que da vigencia a aqul; y ms que entre un dar y recibir, est la obligacin de proteccin social y familiar. No obstante; si no ha cumplido con pagar el precio arrendaticio, tampoco tiene derecho a exigir. De all que ante su incumplimiento, no tiene derecho a que el arrendador-propietario cumpla con notificarle su intencin de vender. Qu ocurre si despus de realizado el ofrecimiento de venta el locatario deja de pagar el precio arrendaticio? Pierde el derecho de adquirir con preferencia al tercero? Cuando en el artculo 42 de LAI se exige que inquilino se encuentre solvente en el pago del alquiler, esto denota que es para el momento de la oferta de venta, pues si luego de efectuada sta aqul se vuelve insolvente, esto es materia diferente que guarda relacin con el incumplimiento de una obligacin

11 especfica que no enerva ipso facto aquel derecho a comprar con preferencia; pero que puede dar lugar a la terminacin de la relacin arrendaticia por incumplimiento, en cuyo caso el derecho de preferencia puede verse perturbado y hasta extinguido. (iii) Satisfaccin de las aspiraciones econmicas del propietario. Es la aspiracin del arrendador- propietario, de recibir del inquilino el pago del precio de la venta en los trminos o condiciones que aqul establezca, condiciones ex lege, que deber hacer del conocimiento del arrendatario a travs de documento autntico, en el que indicar no slo ese precio, sino las condiciones y modalidades de la negociacin o venta, que se propone realizar, como previene el artculo 44 de LAI. Por eso las aspiraciones del propietario oferente comprende no slo el monto del precio, sino tambin la forma de pago del mismo en orden al tiempo o momento de su entrega (de contado o a plazo); y en caso de querer permutarlo a qu aspira y de qu manera se propone ocurra la compensacin del precio relativo a los bienes objeto de la permuta, en cuyo caso se comprende que el arrendatario podr aceptar pagar el precio independientemente del bien incluido para permutarse y que puede tener el tercero, pero no el inquilino, por lo cual se tratara de una oferta bajo una condicin imposible (art. 1.200, CC) que quita valor a esa oferta nicamente en tal punto y autoriza al arrendatario a pagar el precio equivalente de la cosa a que se refiere el bien a ser permutado que sustituye; pues el precio a que alude LAI guarda relacin con una suma de dinero (precio) como causa del oferente propietario; pues adicionalmente precio es el valor del inmueble respecto a su venta. El precio en tal caso se fundamenta en la certeza de consistir en una suma de dinero como valor a cambio del inmueble y su determinacin cuntica.

Asimismo, puede haber ofertado el arrendador-propietario a crdito el inmueble, indicando a cunto asciende el pago inicial y la forma de pago del saldo deudor restante; as como todas aquellas aspiraciones que considera conforme a la ley, deben serle satisfechas por el inquilino. Las aspiraciones por satisfacer a cargo del arrendatario no pueden vlidamente exigirse en contradiccin con la igualdad de derechos y deberes en relacin con la compraventa, por lo cual el arrendador propietario est obligado a hacer del conocimiento del arrendatario el gravamen o la servidumbre que pesen sobre el inmueble y todo aquello que obstaculice la negociacin y permita, entonces, su posible realizacin a tenor de lo previsto en el artculo 44 de LAl.

Por tanto, es previsible que las aspiraciones del propietario

arrendador estn de alguna manera sometidas a lo que establece la ley en materia de compraventa y, en todo caso, en cuanto a la transferencia de la propiedad; pues, incluso, de omitir el arrendatario la notificacin que debe hacer al arrendador-propietario, a tenor de lo pautado en el Pargrafo nico del artculo 44 eiusdem, el propietario quedar en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, pero slo bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta

12 inquilinaria, pues en caso contrario el arrendatario no aceptante de la oferta podr, si lo desea, ejercer el derecho de retraer conforme los diversos supuestos a que se contrae el artculo 48 de LAI. (iv) Notificacin al propietario. La notificacin que debe hacer el inquilino al propietario oferente es en forma indubitable, es decir, que no presente u ofrezca duda, confusin e incertidumbre, sino certeza, conforme al Pargrafo nico del artculo 44 de LAI; y constituye uno de los requisitos esenciales para que el arrendatario pueda ejercer el derecho a la compra del inmueble que ocupa con tal carcter. Obviamente que sin el cumplimiento de tal notificacin, a cargo del arrendatario y en beneficio del oferente-propietario, el derecho a comprar con preferencia al tercero no podr tener lugar, pues El arrendatario deber notificar igualmente al propietario, en forma indubitable, su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el trmino de quince (15) das calendario a contar de la fecha del ofrecimiento. Transcurrido ese trmino sin que el arrendatario hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedar en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta Significa, desde luego, que la mencionada notificacin tambin constituye un requisito a cumplir por parte del arrendatario a los fines de poder ejercer su derecho a adquirir por compra el inmueble en referencia, pues en caso contrario dejar de ser acreedor, en principio, de ese derecho.

Aquella notificacin se refiere a la aceptacin o rechazo de la

oferta por el arrendatario, y para que la misma produzca el efecto jurdico a que est destinada, debe reunir algunos requisitos como son:

a) La libertad en la aceptacin o el rechazo de la oferta, pues su

silencio a nada lo obliga y slo plantea su falta de inters en adquirir con preferencia al tercero. De no notificar el arrendatario al propietario-oferente la aceptacin de la oferta, dentro del trmino o plazo a que se contrae el Pargrafo nico del artculo 44 de LAI, el oferente queda en libertad de vender a terceros bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta. El silencio puede interpretarse como un rechazo tcito, o simplemente que no tiene ningn inters en adquirir el inmueble con preferencia al tercero. Sin embargo, el silencio preclusivo denota renuncia relativa del locatario a su derecho, pues l tiene en su beneficio cualesquiera de los tres de los cuatro supuestos fcticos del artculo 48 de LAI, es decir, (i) se omitiere en la notificacin alguno de los requisitos exigidos en el artculo 44 eiusdem; (ii) si el precio de la venta al tercero resultare inferior al ofertado; y, (iii) o sus condiciones fueren ms favorables que las ofertadas inicialmente al locatario.

b) La aceptacin de la oferta realizada por el inquilino al propietario

oferente debe hacerse en forma indubitable, es decir, que no quede ninguna duda en cuanto a que la notificacin de la aceptacin o

13 rechazo de la oferta se realiz de tal manera que hay total certeza sobre la misma.

c) La notificacin del arrendatario al propietario oferente debe

ajustarse al contenido de la oferta recibida, aun cuando puede aceptarla modificndola, en cuyo caso se tratar de una nueva oferta de compra (art. 1.1377 in fine, CC). Si el arrendatario acepta la oferta de venta que le hizo el propietario del inmueble arrendado pero modificndola, esta aceptacin se tendr nicamente con el valor de una nueva oferta, en cuyo caso de no aceptarla el propietario-oferente, en forma expresa o tcita con su silencio, se entender como no aceptacin de la oferta del inquilino y el oferente-propietario podr dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento que hizo al locatario, luego de vencido el indicado trmino o plazo legal. Por qu? Debido a que la aceptacin de la oferta no se hizo en forma indubitable y el locatario est obligado a rechazar o aceptar la oferta recibida, pero no tiene derecho a proponer una nueva oferta.

De aceptar el locatario la oferta recibida, cundo debe celebrarse

el contrato de compraventa? LAI nada expresa al respecto, pero su artculo 50 de modo expreso remite a lo que disponga el Cdigo Civil, y ste en su artculo 1.212 estatuye lo siguiente: Cuando no haya plazo estipulado, la obligacin deber cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la obligacin, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para cumplirla, no hagan necesario un trmino, que se fijar por el Tribunal. Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del deudor, se fijar tambin por el Tribunal.

d) La aceptacin de la oferta por el arrendatario debe llegar a

conocimiento del oferente propietario, para que el contrato se perfeccione, sin que el oferente pueda vlidamente revocar la oferta durante el trmino de los quince (15) das calendario establecidos en el artculo 44 en referencia, contados a partir de la fecha del ofrecimiento. No obstante, el rechazo indubitable por el inquilino de la oferta dentro de los quince (15) das o si guarda silencio, el trmino o plazo no se agota con el rechazo, ni concluye o extingue, y tendr que

7 Artculo 1.137: El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptacin de la otra parte. La aceptacin debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo fijado por sta o en el plazo normal exigido por la naturaleza del negocio. El autor de la oferta puede tener por vlida la aceptacin tarda y considerar el contrato como perfecto siempre que l lo haga saber inmediatamente a la otra parte. El autor de la oferta puede revocarla mientras la aceptacin no haya llegado a su conocimiento. La aceptacin puede ser revocada entre tanto que ella no haya llegado a conocimiento del autor de la oferta. Si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante cierto plazo, o si esta obligacin resulta de la naturaleza del negocio, la revocacin antes de la expiracin del plazo no es obstculo para la formacin del contrato. La oferta, la aceptacin o la revocacin por una cualquiera de las partes, se presumen conocidas desde el instante en que ellas llegan a la direccin del destinatario, a menos que ste pruebe haberse hallado, sin su culpa en la imposibilidad de conocerla. Una aceptacin que modifica la oferta, tendr nicamente el valor de una nueva oferta (destacado nuestro).

14 dejarse transcurrir ntegramente, pues est estatuido en beneficio del inquilino (vid. arts. 1.213 y 1.214, CC).

Debido a la especialidad que tiene LAI frente al Cdigo Civil en la

materia que la misma regula, no resulta aplicable del artculo 1.137 del Cdigo Civil, sino nicamente el primero, segundo (parcialmente), tercero, sexto (parcialmente) y ltimo, como prrafos del mismo. En efecto, (i) la aceptacin de la oferta por el inquilino nada tiene que ver con el trmino o plazo que le haya podido establecer el arrendador-propietario en el ofrecimiento, si tal plazo o trmino es menor a quince (15) das calendario, pues este plazo o trmino lo estable la Ley y no el propietario del inmueble arrendado, por lo cual no puede legalmente revocar la oferta dentro del mismo. (ii) El Pargrafo nico del artculo 44 de LAI pauta que el arrendatario deber notificar igualmente al propietario, en forma indubitable su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el trmino de quince (15) das calendario a contar de la fecha del ofrecimiento; no obstante que si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante cierto plazo que exceda de los indicados quince (15) das calendario, ese trmino o plazo en exceso es vlido al beneficiar al inquilino; pues conforme al artculo 1.214 del Cdigo Civil, siempre que en los contratos se estipula un trmino o plazo, se presume establecido en beneficio del deudor; (iii) Tampoco podr el propietario-oferente revocar la oferta dentro del trmino o plazo que le haya podido establecer en exceso a los mencionados lapsos, pues se trata de un derecho adquirido. (iv) La oferta del propietario y la aceptacin de la misma por el arrendatario, se presumen conocidas desde el momento que ellas llegan a la direccin del destinatario, a menos que ste pruebe haberse hallado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla, es decir, no se requiere para la validez de la misma en tal aspecto - que sea entregada personalmente al arrendatario (vid. 1.2.3, infra).

La direccin del propietario es la que se indique en el contrato

escriturado, siempre que la misma no est fuera del lugar de la ubicacin del inmueble arrendado, pues hay que tomar en consideracin, incluso, que para el conocimiento y decisin de las demandas a que se refiere el artculo 33 de LAI, el juez competente es el de la ubicacin del inmueble arrendado. Es de presumir que si el oferente propietario no indica su direccin y el arrendatario no la conoce, ste est imposibilitado de hacerle llegar la aceptacin, en cuyo caso el trmino legal no corre en perjuicio del inquilino, ms an cuando el contrato no se puede formar sin el conocimiento de esa aceptacin que no se produce ante la omisin del oferente al no indicar su direccin. (v) Pudiere ocurrir que el arrendatario acepte la oferta de modo tardo, en cuyo caso nada impide que el autor de la misma pueda tener por vlida la aceptacin y considerar el contrato como perfecto, siempre que l lo haga conocer inmediatamente al arrendatario. Sin embargo, cundo debe otorgarse el contrato de compraventa, una vez que el locatario acepta la oferta de venta del

15 arrendador-propietario? LAI nada pauta al respecto por lo cual el artculo 1.2128 del Cdigo Civil resuelve el problema, pues una vez aceptada la oferta la obligacin de comprar debe ejecutarse de inmediato, pero la naturaleza de la obligacin o la manera como debe ejecutarse, hacen necesario un trmino que lo debe fijar el tribunal en caso de controversia inter partes; pues el arrendador-propietario-oferente no sabe cul es le momento y tampoco el locatario.

1.2.2. En relacin con el arrendador propietario

En innumerables ocasiones el arrendador no es propietario del inmueble dado en locacin, por lo cual el requisito de la notificacin por el propietario requiere de algunas formalidades a ser cumplidas, entre las que podemos observar las siguientes: (i) Notificacin al arrendatario. La notificacin se debe hacer al arrendatario en caso de estar presente. Y de no estar presente? Si no est presente y tampoco apoderado especial que lo represente (vid. 1.2.3, infra), la notificacin tendr que hacrsele conocer a travs de cualquier medio establecido en la ley, indicativo de que el arrendatario tuvo pleno conocimiento9, pues es ilgico que de ninguna manera puede llegarse a ese conocimiento que no sea sino nicamente a travs del documento autntico con los requisitos a que alude el artculo 44 de la Ley; pues entonces si el arrendatario est ausente y tampoco tiene quien lo represente, el propietario se

8 Art. 1.212, CC: Cuando no haya plazo estipulado, la obligacin deber cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la obligacin, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para cumplirla, no hagan necesario un trmino, que se fijar por el Tribunal. Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del deudor, se fijar tambin por el Tribunal. 9 Pleno conocimiento significa que el arrendatario ha sido debidamente informado, de modo completo, total, siendo capaz para obrar, para conocer, y por eso la notificacin o el procedimiento orientado a notificarlo se efecte por medio de documento autntico, fehaciente, indubitable o cierto; con la indicacin del precio, las condiciones y modalidades de la negociacin; que en la praxis se comprende como la realizacin por el arrendador-propietario de todo cuanto sea posible a fin de demostrar que ha hecho lo necesario para notificarlo, tal como lo ms importante la notificacin judicial o notarial en la direccin del inmueble, a cualquier persona que all se encuentre, con entrega del instrumento autntico que contenga las exigencias ex artculo 44 de LAI; o publicacin por la prensa informndole de esa actuacin, o mediante telegrama donde igualmente se de esa informacin; as como cualquier otro acto demostrativo de la intencin del arrendador-propietario en ofrecerle en venta y con preferencia al tercero. As se presume habr pleno conocimiento por el arrendatario, con la realizacin de todo cuanto resulte demostrativo del cumplimiento de la obligacin del locador-propietario. Sin la indicada notificacin, mediante documento autntico que contenga el precio, las condiciones y modalidades de la negociacin, el arrendatario no habr tenido conocimiento vlido y, por tanto, el plazo de cuarenta (40) das calendario mal puede empezar a computarse. En todo caso, corresponde al juez o tribunal calificar o valorar las afirmaciones fcticas y las pruebas, conducente a demostrar si ha ocurrido o no la caducidad afirmada o la rechazada; con especial consideracin desde cundo se inici la misma (caducidad) con fundamento en los elementos o medios de prueba ofrecidos; o por el contrario si no hay prueba demostrativa del inicio y conclusin de aqulla. O expresado lo anterior de otra manera: Se llega a ese conocimiento por el arrendatario, a travs de un procedimiento sin contradiccin, en donde el sujeto que conoce (locatario), capta o percibe (siendo capaz para obrar) el objeto que llega a conocer (la oferta de su arrendador-propietario), y el resultado obtenido es la informacin que le suministra el sujeto conocido, conforme las exigencias de la ley, acerca de ese objeto.

16 encontrara ostensiblemente perturbado en el ejercicio de su derecho a disponer indefinidamente del inmueble arrendado, por lo cual resulta aplicable, a tal cometido, que el arrendador-propietario haga llegar esa notificacin ofertiva al domicilio del inquilino, segn lo previene el prrafo sexto del artculo 1.137 del Cdigo Civil, conforme al cual la oferta se presume conocida desde el instante en que ella llega a la direccin del destinatario, a menos que ste pruebe haberse hallado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. El espritu legislativo mal podra buscarse en una norma que se interprete literalmente, aislada de la realidad social y de las circunstancias que la rodean y que pudieran conducir a lo absurdo; pues como afirman DEZ-PICAZO y GULLN10, la letra mata y el espritu vivifica. Mientras el arrendatario no tenga pleno conocimiento de la oferta (como lo hemos observado), es indudable que no podr ejercitar el derecho a que se le prefiera al tercero, sin que corra el tiempo fijado en la Ley para ejercitarlo. En todo caso la oferta al arrendatario no presente y que no tenga quien lo represente, a tenor de lo pautado en el citado prrafo sexto del artculo 1.137 del Cdigo Civil, se hace en la direccin del arrendatario que aparezca en el contrato escriturado como la ubicacin del inmueble arrendado, pues hay que tomar en consideracin que para el conocimiento y decisin de las demandas a que se refiere el artculo 33 de LAI, el juez competente es el de la ubicacin del inmueble arrendado; y en su defecto la direccin del arrendatario ser la misma de la ubicacin del inmueble recibido por l en locacin, pues esta resulta ms justa por lo segura. (ii) Por medio de documento autntico. La notificacin al arrendatario mediante documento autntico, es requisito esencial a ser cumplido por el propietario, es decir, aquel instrumento autorizado con las solemnidades legales por un registrador, por un juez u otro funcionario o empleado pblico que tenga facultad para darle fe pblica, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado (art. 1.357, CC). En este aspecto en LAI se emplean las expresiones documento autntico (art. 44), en forma indubitable (Pargrafo nico art. 44) y notificacin cierta (art. 47); con cuyas expresiones se crean algunas dudas interpretativas, al constituir conceptos jurdicos indeterminados11. En efecto, en la doctrina se hace distincin entre el 10 Sistema de Derecho Civil, vol. 1, p. 192, Madrid, 1975. 11, El concepto jurdico indeterminado por ser abierto, no limitado, permite precisamente al juzgador realizar la interpretacin del mismo, y en ciertos casos mediante las mximas de la experiencia comn, que cumplen la funcin de llenar los conceptos jurdicos indeterminados con elementos o criterios sociales de valor. Cando en la norma los elementos que la integran son imprecisos, abiertos, dinmicos, fluidos, se trata de un concepto jurdico indeterminado, como por ejemplo, el artculo 185 del Cdigo Civil: "Son causales nicas de divorcio: ...2. El abandono voluntario". Este concepto jurdico del "abandono voluntario" es abierto, flexible, impreciso, dinmico, fluido; y por tanto permite o autoriza al juez para interpretar, con fundamento en los elementos fcticos de la causa, segn lo alegado y probado, y obtener all elementos de conviccin para apreciarlos y declarar, en la sentencia, si hubo o no el abandono voluntario alegado (Vid. nuestro libro Objeto de la Prueba Judicial Civil y su Alegacin, Tribunal Supremo de Justicia, 3 edic., Caracas, 2008). Se afirma que la doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensin variable, es decir, reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio del razonamiento

17 documento pblico y el autntico cuando en la mayora de nuestras legislaciones ambos se confunden, pues, como afirma DEVIS ECHANDA, mientras el documento autntico es el que goza de certeza sobre su origen y su autor, lo mismo si esa peculiaridad la tiene desde su formacin, que si la adquiere posteriormente, y en el primer caso tanto cuando es consecuencia de su carcter pblico (por haber sido formado o autorizado, al crearse, por un funcionario pblico), como si es un instrumento privado que se autntica, ante un funcionario pblico competente para ello, en el momento de ser suscrito por las partes. Todo documento pblico es autntico, pero no todo documento autntico es pblico. Este error trae una lamentable confusin en la teora del documento pblico y hace necesario sustituir la denominacin de documento autntico, tal como muchos autores y nosotros lo concebimos, por la de documento legtimo o genuino y el concepto de autenticacin por el de legitimacin del escrito. Sin embargo, aun limitando el concepto de documento pblico a su verdadero alcance y separndolo del ms genrico de instrumento autntico, puede utilizarse como sinnimos los trminos legtimo o genuino y autntico, legitimacin y autenticacin12. CARNELUTTI considera al documento pblico el que proviene del funcionario pblico o es autorizado por este, y autntico al que da fe de quien es su autor, es decir, cuando se tiene certeza de que procede del autor que en el mismo se indica13.

Sin embargo, ensea ARSTIDES RENGEL ROMBERG, que en Venezuela son sinnimos instrumento pblico e instrumento autntico, porque el artculo 1.357 del Cdigo Civil, as lo establece, y adems, porque ello resulta claramente del sistema registral y de autenticacin de documentos adoptado por nuestro derecho positivo, afirmando que en la concepcin del documento pblico o autntico reina una gran confusin en la doctrina y jurisprudencia venezolanas, y que tanto el documento autorizado por el registrador como el autorizado por un juez o por un notario, son en nuestro derecho, documentos pblicos o autnticos, por ser autorizados por un funcionario pblico, con autoridad para dar fe pblica y autenticidad a los formados por las

jurdico que, empero, varan de contenido y extensin segn el contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados. Es evidente que los conceptos jurdicos pretenden la representacin intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas y que imprimen calidad jurdica a ciertos contenidos de la vida social. Los conceptos jurdicos poseen un contenido, en tanto ste implica el conjunto de notas o seas esenciales y particulares que dicha representacin intelectual encierra, y una extensin, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto. En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciacin a una autoridad para determinar el contenido y extensin del concepto aplicable a una situacin particular y concreta, siempre que dicha decisin no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde ser utilizada. Uno de los conceptos jurdicos caracterizados por su indeterminacin es el inters pblico, como principio poltico de la organizacin estatal y un concepto jurdico. En el primer caso opera como una proposicin tico-poltica fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo acta como una idea que permite determinar en qu circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo. 12 DEVIS ECHANDIA, Teora General de la Prueba Judicial, vol. 2, p. 546, Buenos Aires, 1974. 13 Sistema, vol. 3, n. 289.

18 partes interesadas, siendo stas, no slo sujetos del documento redactado por ellas, sino al mismo tiempo, sujetos del hecho o acto representado en el documento; sosteniendo que no se comprende cmo, la doctrina que objeta, pueda contraponer el concepto de autenticidad inicial, o de documento pblico ab initio, al concepto de documento autntico o autenticado, siendo que en nuestro sistema registral y notarial, todos los documentos, salvo los administrativos, nacen y son formados ab initio por las partes, las cuales son los autores del documento; y tienen tambin autenticidad inicial si se quiere emplear esta expresin puesto que la calidad de documentos pblicos o autnticos la adquieren todos los documentos cuando las partes, autoras de los mismos, los presentan al funcionario pblico para que ste, mediante la transcripcin en los protocolos o tomos del registro o de la notara, o del tribunal en su caso, le d fe pblica, y adquiera as la calidad de documento pblico o autntico, conforme al artculo 1.357 del Cdigo Civil14. Es, entonces, mediante el documento autntico as concebido (ex art. 44 LAI) que el propietario-arrendador deber notificar al arrendatario presente o apoderado especial que lo represente, o al inquilino ausente y que no tenga apoderado especial que lo represente (vid n 1.2.2, i, supra y n 5, infra) a los fines del ejercicio por el locatario del derecho de preferencia a que se contrae el artculo 42 eiusdem.

De igual modo, como en LAI se emplean las expresiones tales como en forma indubitable (Pargrafo nico art. 44) y notificacin cierta (art. 47). Con la primera expresin para establecer la obligacin que tiene el arrendatario de notificar igualmente al arrendador-oferente su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en cuyo caso pareciera entenderse que esa forma indubitable no es ms que a travs de documento autntico, porque sta es la forma como el propietario le ha hecho llegar la oferta, y no podra ser de otra manera, porque indubitable significa segn DRAE Que no puede dudarse; evidente, que no ofrece ni presenta duda de su contenido, conducente a demostrar o comprobar la notificacin del arrendatario al arrendador-oferente mediante la que acepta o rechaza la oferta recibida. Es como si se hiciera remisin a la plena prueba o completa, concluyente o exacta del hecho contenido en la notificacin indubitable. Que puede existir otra forma indubitable que no sea mediante documento autntico? Ciertamente que s, pero s el legislador estableci que la notificacin al arrendatario sea de esta manera, por medio del documento autntico, por qu iba a contemplar otra forma distinta para la notificacin del arrendatario al arrendador-propietario, en orden a la certeza o seguridad jurdica? Y tratndose de la notificacin cierta, a que alude el artculo 47 de LAl, tambin DRAE hace referencia a conocido como verdadero, seguro, indubitable, en cuyo caso estamos en presencia de la misma significacin de lo cierto como indubitable.

14 Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano, vol. 4, pp. 134 y ss., Caracas, 1997.

19 (iii) La voluntad del propietario que pretende vender. En ese documento autntico debe expresarse la voluntad que tiene el propietario de vender, tal como expresa el artculo 44 de LAI; pues mientras esa notificacin no tenga lugar, no slo no corre el trmino para el ejercicio del derecho de comprar por el arrendatario, sino que tampoco el plazo de cuarenta (40) das calendario disponibles para el ejercicio del derecho de retracto a que alude el artculo 47 de Ley. Y como finalidades esenciales esa notificacin tiene, por una parte, que el arrendatario pueda ejercer el derecho preferente estatuido en el artculo 42 eiusdem, pues sin esa notificacin no podr conocer con certeza la intencin o voluntad del propietario de querer vender el inmueble que ocupa y, por la otra, conocer cules son los trminos en que aqul concibe se realizar la negociacin ofrecida, en cuanto al precio que aspira recibir, las diversas condiciones que indica y las modalidades de la venta. Por tanto, esa manifestacin de voluntad debe ser clara, sin ninguna duda, demostrativa de la intencin de vender; no equvoca, que evite la confusin en cuanto a lo que realmente quiere el propietario, que exista la intencin de vender y no que se trata de otra actividad la que pretende, o distinta a la oferta de venta del inmueble arrendado. (iv) Las exigencias del artculo 45. De haber transcurrido ciento ochenta das (180) das calendario, despus del ofrecimiento de venta indicado en el artculo 44 de LAI, sin que se hubiere realizado la venta a terceros, quedar sin efecto dicho ofrecimiento, estando obligado el propietario a efectuar una nueva oferta al arrendatario para cualquiera otra negociacin que pretendiere celebrar; tal como as lo impone el artculo 45 eiusdem. Es evidente que ese lapso de tiempo slo transcurre cuando el arrendatario ha rechazado la oferta o simplemente ha guardado silencio al no dar respuesta o notificacin al arrendador, dejando fenecer el trmino de los quince (15) das a que se contrae el Pargrafo nico del artculo 44, en cuya situacin los ciento ochenta das (180) das calendario se cuentan a partir del vencimiento de los quince (15) das en comentario; pues stos deben dejarse transcurrir ntegramente porque el arrendatario tiene la oportunidad de aceptar la oferta en cualesquiera de los mismos, y no podra contarse el tiempo a que se refiere el artculo 45 (180 das) desde el da de la notificacin que realiz el arrendador al arrendatario; dado que los lapsos de aos o meses se contarn desde el da siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso, y concluirn el da de fecha igual a la del acto, del ao o mes que corresponda para completar el nmero del lapso; pues adems los lapsos de das u horas se contarn desde el da u hora siguiente a los en que se ha verificado el acto que da lugar al lapso, y los das se entendern de veinticuatro horas, los cuales terminarn a las doce de la noche (art. 12, CC). (v) La notificacin por mandatario. Cuando la notificacin u ofrecimiento de venta - a que se contrae el artculo 46 de LAI - la hiciere un tercero (persona natural o jurdica) en nombre del propietario, deber acreditar que se encuentra suficientemente

20 autorizado para ello mediante documento autntico, en donde se determinarn con precisin las exigencias establecidas por el propietario para la negociacin, es decir, el precio, las condiciones y modalidades de la misma. Tal exigencia permite que tanto el propietario como el arrendatario queden protegidos en sus correspondientes derechos y obligaciones, por lo cual esa autorizacin o mandato debe ser especial para ese negocio (art. 1.687, CC); pues de no ser un poder especial sino general, tal autorizacin o mandato no cumple con las exigencias del artculo 46 de LAI, y, en consecuencia, la oferta que se realice carecer de eficacia o validez, tratndose, en tal caso, de haberse excedido el mandatario autorizado de sus facultades puramente de administracin (art.1.688, CC), ante lo cual el mandatario habr actuado en su propio nombre y sin comprometer la responsabilidad del mandante-propietario (art. 1.691, CC); salvo que ste y el arrendatario confirmen el acto de administracin, no de disposicin, realizado. Y de otorgarse ese mandato o autorizacin, con aquella finalidad, si el mandante-propietario revocare el poder especialmente otorgado para realizar aquella oferta, antes de que se efecte la misma; o s muere, o queda entredicho, en quiebra o cesin de bienes del mandante o del mandatario, o inhabilitado el poderdante o el apoderado; ese mandato se extingue por disposicin del artculo 1.704 del Cdigo Civil. Sin embargo, ese poder especial no se extingue en los casos indicados en los cardinales 1 y 3 del artculo 1.704 eiusdem, cuando haya sido conferido en ejecucin de una obligacin del mandante para con el mandatario, segn as lo precepta el artculo 1.705 ibidem, por lo cual la oferta as realizada surte plena eficacia. Para que aquel ofrecimiento de venta sea vlido y eficaz, el mandatario especialmente constituido para realizarla debe cumplir, adems de estar autorizado mediante poder especial, con las exigencias siguientes: La oferta de venta debe constar en instrumento pblico o autntico, es decir, que est autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, Notario u otro funcionario o empleado pblico que tenga la facultad para darle fe pblica, en el lugar donde el instrumento se ha autorizado (art. 1.357, CC); que en esa oferta de venta conste claramente la voluntad que tiene el propietario de vender el inmueble al arrendatario, con la finalidad que conste de modo claro y terminante que se trata de la oferta de venta del inmueble que ocupa el arrendatario con tal carcter, y no de otro tipo de negociacin o contrato; y debe especificar con precisin, en la oferta de venta, el precio, las condiciones establecidas por el propietario en el mandato especial y las modalidades de la negociacin15. 15 Existe la tendencia a considerar que en el caso de la oferta por mandatario, la reforma de la norma deber contener la exigencia de que ste quede obligado acompaar fotocopia del documento de propiedad sobre el inmueble que se ofrece en venta, con la finalidad de que el arrendatario quede informado convenientemente sobre el inmueble que se le ofrece en venta, especialmente la inscripcin registral o no de ese instrumento, linderos, medidas, lo referente a la propiedad horizontal si el inmueble est sometido a este rgimen y las diversas circunstancias que lo caracterizan; y, la posibilidad que as tendr el arrendatario de revisar oportunamente todo cuanto interese conocer sobre ese inmueble y que pudiere afectarlo (gravmenes, servidumbres, medidas judiciales, entre otras); de modo que de aceptar la oferta de venta est bien informado de la

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1.2.3. Presencia y ausencia del arrendatario

Conforme lo previene el artculo 44 de LAI, el propietario deber notificar al arrendatario, a los fines del ejercicio del derecho de preferencia, mediante documento autntico, su manifestacin de voluntad de vender, el inmueble que el inquilino ocupa; correspondiendo al arrendatario la obligacin, igualmente, de notificar al propietario, en forma indubitable, su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el trmino de quince (15) das calendario a contar de la fecha del ofrecimiento; pues transcurrido ese tiempo sin que el arrendatario hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario queda en libertad de vender el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta. Este procedimiento no presenta obstculo alguno en cuanto a que no deja ninguna duda en apariencia, porque es de suponer que se trata de la notificacin al arrendatario que est presente al momento de producirse aquella oferta, pero no cuando el mismo est presente o tiene quien lo represente y no se le notifica, o est ausente y tampoco tiene apoderado especial que pueda recibir la oferta a travs de dicha notificacin. Es aqu donde se encuentra la duda insurgente a los efectos de computar desde cundo empieza a correr el trmino de los quince (15) das antes aludidos, pues LAI nada contempla al respecto no obstante que el artculo 50 de sta hace remisin al Cdigo Civil, en el caso de la ausencia del inquilino y que no tiene quien lo represente.

En consecuencia, es de considerar que si el arrendatario est presente o tiene quien lo represente y no se le notifica; o est ausente y no tiene quien lo represente de modo que resulte imposible notificarlo; se comprende que para el inicio del trmino de caducidad (vid. n 6) de esos quince (15) das, que impone aquella norma, debe haber el propietario-arrendador realizado gestiones demostrativas a cumplir con el deber de notificarlo, pues de otro modo resulta demasiado fcil frustrar de manera ostensible el derecho de comprar que asiste al locatario, con fundamento en la preferencia ofertiva. Por tanto, si el arrendatario no est presente y tampoco tiene quien lo represente, para que ese trmino empiece a correr, debe el propietario haber realizado lo necesario para que la oferta de venta llegue a conocimiento de aqul, pues de otra manera no se cumplir con el deber contemplado en el artculo 44 en su primera parte, aun cuando pareciera intrascendente el asunto pues de haber el propietario vendido el inmueble a un tercero, sin que previamente se le haya ofertado el mismo al arrendatario, queda expedita la accin del retracto a tenor de lo previsto en el literal c) del artculo 48 de LAI; pero no se trata de facilitar esa accin por la omisin misma, sino que la

negociacin y las ventajas de la misma. De igual modo, si el inmueble forma parte de una edificacin multifamiliar, deber el mandatario hacer entrega al arrendatario fotocopia del documento de condominio y de la ltima Resolucin regulatoria que fija el canon de arrendamiento mximo que el arrendador puede cobrar al locatario.

22 notificacin se cumpla pues de otra manera (la misma) no tendra sentido y mejor hubiera sido no contemplarla ante su intrascendencia e inutilidad, pero no es as y tampoco puede obviarse; pues se requiere que, en todo caso, de alguna manera se intente cumplir con el procedimiento de la notificacin personal, a fin de constatar que el interesado no es localizable y que tampoco se tienen noticias acerca de la eventual existencia de un representante especial suyo; por cuyo motivo no est por dems decir que Los infractores del presente Decreto Ley sern penados, en los trminos que consagra el artculo 8216 de LAI. Por eso, con fundamento en el artculo 50 de LAI, conforme al cual Para las situaciones no previstas en el presente Ttulo, se aplicarn las disposiciones pertinentes contenidas en el Cdigo Civil, la oferta al arrendatario mediante documento autntico, a tenor de lo pautado en el ya citado prrafo sexto del artculo 1.137 del Cdigo Civil, se puede realizar en la direccin del inmueble arrendado, en donde posiblemente est un familiar suyo a quien se haga entrega de esa notificacin con los requisitos legales, o su cnyuge o conviviente more uxorio17, o a cualquier tercero que se encuentre en el inmueble arrendado. De tal manera se cumple con la notificacin y la finalidad de la misma. II. EL RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO 1. Anotacin conceptual

En nuestra legislacin existen especialmente dos figuras diferentes en el mbito retractual inmobiliario: El retracto comunitario y el retracto legal arrendaticio. 16 Los infractores del presente Decreto Ley sern penados por el organismo encargado de la fijacin de los cnones de arrendamiento, con multa que no podr exceder del equivalente a cuatrocientas veinte (420) unidades tributarias, segn la gravedad de la falta y el mrito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, guardando la debida proporcionalidad y adecuacin a los supuestos de hecho de la norma. PARGRAFO NICO: El organismo regulador, utilizando todos los medios legales a su alcance, investigar los hechos que puedan constituir infracciones al presente Decreto Ley. La Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat (G. O. n 5.889, del 31 de julio de 2008), deroga tcitamente varias normas de LAI, materia que no es tema del presente trabajo. Las infracciones las sanciona de modo diferente. A modo de ejemplo, el artculo 69 de contempla el arrendamiento inmobiliario como una forma de consumo de viviendas dentro del Sistema Nacional de Vivienda y Hbitat previsto en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. En tal sentido, todas las normas relativas a dicho Sistema podrn ser aplicadas al arrendamiento inmobiliario de viviendas, en los trminos que establezca el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hbitat. Segn el artculo 70 eiusdem, corresponde al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hbitat la regulacin del arrendamiento inmobiliario de viviendas, especialmente en cuanto a los tipos de viviendas susceptibles de ser arrendadas total o parcialmente, as como sus caractersticas mnimas, lo relativo a las garantas que deba prestar el arrendatario y la regulacin del canon de arrendamiento en atencin al valor del inmueble, determinado conforme a los parmetros siguientes: rea, ubicacin, estado de mantenimiento, fecha de construccin, servicios pblicos disponibles y cualquier otro parmetro aplicable a tal efecto. Todo lo no previsto en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley, se sujetar a las disposiciones legales que regulen la materia de arrendamientos en general. Conforme a la Disposicin derogatoria nica de la Ley, se deroga cualquier otra normativa que colida con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. (negrillas nuestras). 17 Vid. GILBERTO GUERRERO QUINTERO, El Concubinato en la Constitucin Venezolana Vigente, pp. 22, 113, 190, 196, 268 y 279; 1 edic., TSJ, Caracas, 2008.

23 El primero lo contempla el artculo 1.546 del Cdigo Civil donde se

le define como el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extrao que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dacin en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho slo podr ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cmodamente o sin menoscabo.

Como se puede apreciar, el retracto comunitario se circunscribe

nicamente al derecho del comunero o condmino que, por ser tal, tiene el derecho de ocupar el lugar del tercero que haya adquirido de cualquier otro condmino en la comunidad ordinaria un derecho o parte indivisa de la comunidad; aun cuando el comunero tiene la plena propiedad de la cuota y de los provechos o frutos correspondientes, y puede enajenar su cuota, ceder o hipotecar libremente su parte que est indeterminada en la propiedad comunitaria. Sin embargo la subrogacin legal regulada por el Cdigo Civil, resulta genrica a toda clase de comunidad ordinaria en el Derecho comn, que no abarca las comunidades especiales tales como en el mbito matrimonial patrimonial (debido a que los bienes comunes no pueden ser objeto de particin o separacin mientras no se extinga el matrimonio conforme a las causas taxativas establecidas en el Cdigo Civil, o no ocurra la separacin de bienes conforme al mismo Cdigo; pues en caso contrario el retrayente o el tercero adquirente puede pedir la particin, pues a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre podr demandar la particin (art. 768, CC); o en propiedad horizontal, en donde el inmueble bajo tal rgimen no puede dividirse cmodamente sin dejar de servir para el uso a que est destinado (art.769, CC); o tratndose de una parcela regida por la Ley respectiva, al no admitir su divisin con fundamento en el principio general del artculo 769 eiusdem; as como otras formas especiales de copropiedad amparadas bajo el rigor del mismo principio.

Diferente es la situacin regulada por LAl, pues se refiere

especficamente al derecho que tiene el locatario de subrogarse al tercero adquirente del inmueble que ocupa, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, cuando ocurra cualesquiera de los supuestos a que el artculo 48 de LAI se refiere. As tenemos que, conforme al artculo 43 de LAI, el retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisin del derecho de propiedad.

2. Caractersticas

En el concepto que antecede suministrado por la LAI, podemos

observar una pluralidad de elementos distintivos de la institucin, tales como: el derecho del arrendatario a la subrogacin, la igualdad de las condiciones estipuladas en el contrato traslativo de la propiedad del

24 inmueble arrendado y el derecho del arrendatario para adquirir el bien arrendado que haya sido transferido por cualquier acto. 2.1. Derecho de subrogacin

Se trata de un derecho que, al estar concebido en la Ley para beneficiar y proteger al arrendatario, es relativamente irrenunciable (art. 7 LAI) y consiste en que el arrendatario, a quien no se ha ofrecido el inmueble que ocupa como tal, en primer lugar y con preferencia al tercero adquirente del mismo (conforme al art. 44 de LAI), o de habrsele hecho tal oferta, pero con omisin de alguno de los requisitos esenciales exigidos en el artculo 44 eiusdem, o dentro de cualesquiera de los supuestos del artculo 48 ibdem; tiene el derecho de subrogarse en el lugar del adquirente, es decir, ocupar su lugar adquiriendo el inmueble cuya propiedad fue transferida. 2.2. Subrogacin relativa del locatario en las mismas condiciones estipuladas. No tendra sentido alguno el derecho de subrogacin del arrendatario, si no se diera en las mismas condiciones contempladas en el instrumento que sirvi de medio para la traslacin de la propiedad en beneficio del tercero adquirente, especialmente en cuanto al precio, pues por su propia naturaleza la venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio (art. 1.474, CC); precio que debe determinarse y especificarse por las partes (art. 1.47918 eiusdem); ms an cuando la obligacin del comprador es pagar el precio en el da y el lugar determinados por el contrato (art. 1.527 ibdem). Es ms, constituira una contradiccin con el significado que tiene el vocablo subrogacin (sustitucin, ocupar el mismo lugar). Y esas condiciones guardan relacin no slo con el mismo precio pagado por el tercero adquirente (relativamente), sino tambin la forma como lo pag si fue de contado o a crdito y de ser esto ltimo, durante el tiempo previsto, los intereses estipulados y la garanta hipotecaria dada, e incluso el pago inicial. Sin embargo, al arrendatario no se puede imponer el gravamen hipotecario y los intereses estipulados de haberse realizado la venta a crdito, pues el arrendatario tiene derecho a pagar de contado si lo prefiere; y bajo el mismo argumento tampoco se le puede obligar aceptar la venta, subrogndose en el crdito hipotecario con que pudiere estar gravado el inmueble arrendado, que asumi el tercero adquirente. La subrogacin en las mismas condiciones estipuladas, tambin guarda especial relacin con las contenidas en la oferta que ha podido tener lugar, aun cuando es posible que el propietario en violacin de la Ley - haya vendido al tercero sin ofertar primero al locatario. Resulta obvio que el arrendatario no est obligado a realizar o cumplir con todo cuanto hizo el tercero comprador, pues puede

18 Vid. n 3.2, iii, infra.

25 adquirir de contado, o a crdito, si en la compra el adquirente constituy hipoteca en beneficio del propietario enajenante, siempre que no afecte la situacin del propietario enajenante, no estando obligado a comprar a crdito ni a constituir hipoteca en beneficio del propietario-vendedor. Tampoco est obligado a permutar en caso de que haya ocurrido la permuta, pues resultara inaceptable que si medi la misma entre el tercero y el propietario enajenante se obligue al arrendatario a hacer lo mismo en contra de su voluntad ms an si no dispone el bien permutado (condicin imposible), en cuyo caso lo esencial ser el precio indicado en la compraventa realizada, siempre que ese precio no se haya pactado in fraudem legis (vid cap. III). Por eso, como la expresin en las mismas condiciones estipuladas constituye una regla sujeta a interpretacin dentro del contexto del artculo 7 de LAI, pues los derechos que la misma contempla para beneficiar o proteger al arrendatario son irrenunciables; y la obligacin contrada bajo una condicin que se hace depender de la sola voluntad de aqul que se ha obligado, es nula (art. 1.202, CC). En todo caso, la expresin en las mismas condiciones estipuladas no debe aplicarse del modo como su redaccin se estructura, pues podra ocurrir un concierto simulatorio entre los intervinientes para establecer en la compraventa condiciones orientadas a defraudar al inquilino, en cuyo caso la interpretacin se orienta a determinar si el precio, especialmente, guarda o no relacin con la realidad negocial escriturada, para frustrar la conducta in fraudem legis que pudiere haber sido concertada, valindose para esto de las presunciones que resulten aplicables en proteccin de los derechos del locatario. 2.3. Que comprenda cualquier acto de transferencia inmobiliaria

El derecho de adquirir el bien arrendado que haya sido transferido por cualquier acto que comporte la transmisin de la propiedad dada en arrendamiento, previene el artculo 43 de LAI. Es de considerar que tal ordenacin legal presenta innumerables inconvenientes en el trfico de los bienes inmuebles dados en arrendamiento, y constituye una limitacin o restriccin al derecho del propietario-arrendador a disponer libremente de su propiedad arrendada, no obstante que por propia definicin legal la propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas en la Ley, como dispone el artculo 545 del Cdigo Civil. Por eso no es de extraar que en el artculo 43, LAI haya dispuesto tal restriccin, puesto que cualquier acto que comporte la transmisin de la propiedad no solo comprende la venta, sino tambin cualesquiera otros actos de transferencia que le permitan al arrendador-propietario burlar in fraudem legis el derecho del inquilino (vid. cap. III).

La restriccin a que se ha sometido el derecho del propietario arrendador, para disponer del inmueble arrendado, por acto distinto a la venta, pareciera derivarse de los actos simulatorios con los cuales se encubre muchas veces una venta, a que han estado acostumbrados algunos arrendadores propietarios para burlar el

26 derecho del arrendatario a ser preferido al tercero en la adquisicin del inmueble arrendado, mediante la constitucin de una hipoteca con una persona de su confianza, buscando la ejecucin, el remate y luego la expulsin del arrendatario; o la emisin de una letra de cambio para despus, mediante un convenimiento preparado, acudir al remate del inmueble locado; o mediante la dacin en pago de una deuda creada en la mente del propietario arrendador con la connivencia del acreedor ficticio; o por medio de una permuta que constituye una venta recproca y cuyo precio es compensable; o por medio de una donacin que, en realidad ha podido ser veraz sobre todo la efectuada a un descendiente o ascendiente suyo, o pariente cercano; en cuya hiptesis es posible actuacin fraudulenta, por lo cual la interpretacin de la problemtica fctica debe ser en funcin de la equidad. Es evidente que el retracto legal arrendaticio tiene carcter pblico y social, anteponiendo el bien comn al particular y, por tanto, un lmite del dominio en funcin del inters protegido, que no escapa nicamente al individual del arrendatario, sino tambin la familia, la sociedad; excedindose el marco regulador del inters privado hacia lo social, que obliga al propietario-arrendador a ofrecer al arrendatario en primer lugar y con preferencia el inmueble arrendado, dentro de las previsiones establecidas en la Ley, como forma de proteger el inters ciertamente individual del arrendatario, pero que trasciende ms all hacia lo social. Coarta la libertad para disponer de ese bien? Ciertamente s, pero lo mismo se comprende cuando se trata de la expropiacin por causa de utilidad pblica o social, en cuyo caso la restriccin a la propiedad encuentra su justificacin en el inters colectivo. Es como una especie de carga de Derecho Pblico impuesta en beneficio de un inters individual tutelado, ms an cuando la vivienda se precisa como un derecho social, formando parte de los derechos humanos tutelados en el Capitulo V de la Constitucin venezolana vigente.

No todo acto que comporte la transmisin de la propiedad, distinto a la venta, ser objeto de retroaccin ex artculo 43 de LAI, como en el caso de preexistir a la relacin arrendaticia una obligacin cuya comprobacin pueda hacerse mediante la tcnica probatoria respectiva, tal es el caso, por ejemplo, de una obligacin preexistente que pueda ser demostrada de modo indubitable, que tenga fecha cierta anterior o posterior al arrendamiento, y que conduzca al remate del bien arrendado. En estos casos es de considerar que escapan a la injerencia del retracto legal, al tener una existencia jurdica inobjetable. En el caso de la donacin realizada durante la existencia de la relacin arrendaticia, como luego observamos, el hecho es ms complejo para el propietario porque pudiera pensarse que utiliz la misma por va simulatoria para encubrir una venta.

Adems, cualquier acto que comporte la transmisin de la propiedad, celebrado luego del nacimiento de la relacin arrendaticia, dar derecho al arrendatario al ejercicio del retracto legal, dentro de las excepciones antes anotadas? Consideramos que no, pues habr casos en que el acto que conduce a la traslacin del inmueble

27 arrendado al tercero tiene su origen en un acto verdadero, que no podra calificarse de simulado o fraudulento. As, por ejemplo, el arrendador-propietario adquiri obligaciones y como consecuencia del incumplimiento de las mismas, el inmueble fue transferido al tercero por remate judicial, en cuyo caso el arrendatario no tendr derecho al retracto, pues en caso contrario se entrara a la errada creencia de que el retracto puede ir en contra de la verdad y como medio sustitutivo de la misma. Sin embargo, el arrendatario no pierde su derecho, en tales casos, porque la relacin arrendaticia contina con el nuevo propietario y cuando ste desee realizar cualquier acto que signifique la transferencia de la propiedad, queda sujeto a la disposicin legal in commento.

El inconveniente podra presentarse en el caso de la donacin celebrada despus del nacimiento de la relacin arrendaticia, porque la donacin es gratuita (art. 1.431, CC), en cuyo caso nos imaginamos que habr necesidad de que el tribunal, competente para conocer del retracto legal arrendaticio, ante el inters directo e inmediato del locatario, ordene el justiprecio del bien que apareciere como donado, para que el arrendatario retrayente pague el valor dado segn la experticia correspondiente, a fin de evitar un empobrecimiento injusto (del propietario) en provecho ajeno (del arrendatario retrayente). Sin embargo, tenemos la impresin que cualquier acto que comporte la transmisin del derecho de propiedad, segn el artculo 43 en comentario, no debe comprenderse incluida a la donacin cuando tiene lugar en beneficio de cualquier pariente consanguneo, porque la misma es gratuita por su naturaleza y, la relacin arrendaticia, por tanto, no puede cumplirse con uno de los requisitos esenciales exigidos por los artculos 43 y 44 de LAl, como lo constituye el pago del precio, a menos que el propietario arrendador utilice la donacin para encubrir una venta (in fraudem legis19).

3. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA

Para la procedencia del retracto legal arrendaticio, los requisitos son los mismos estatuidos para el ejercicio de la preferencia ofertiva, a que se contrae el artculo 4220 de LAl, es decir, que el arrendatario tenga ms de dos (2) aos como tal, siempre que se encuentre solvente en el pago de los cnones de arrendamiento y satisfaga las aspiraciones del tercero adquirente.

Mutatis mutandis, reproducimos el comentario que sobre los mismos hicimos en relacin con la preferencia ofertiva, adicionando algunas exigencias distintas por la propia diferencia entre sendos

19 Vid. CAP. III, el fraude de ley. 20 Artculo 42. La preferencia ofertiva es el derecho que tiene el arrendatario para que se le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que ocupa en tal condicin de arrendatario. Slo ser acreedor a la preferencia ofertiva, el arrendatario que tenga ms de dos (2) aos como tal, siempre que se encuentre solvente en el pago de los cnones de arrendamiento y satisfaga las aspiraciones del propietario.

28 institutos y la especificidad que a cada uno de los mismos caracteriza o corresponde.

En el retracto legal arrendaticio, segn el artculo 42, tambin observamos dos tipos de requisitos que guardan relacin de la manera siguiente: 1) En atencin a la persona del arrendatario: a) Que el arrendatario haya tenido ms de dos (2) aos como tal, b) est solvente en el pago de las pensiones arrendaticias, c) satisfaga las aspiraciones del nuevo propietario adquirente del modo como adquiri el inmueble que se retrae; Y, d) que el arrendatario ejerza el derecho de retracto dentro del plazo de cuarenta (40) das calendario, contados a partir de la fecha de la notificacin cierta que de la negociacin celebrada debi hacerle el adquirente. 2) En relacin con el propietario arrendador: a) que el mismo no haya realizado la notificacin prevista en el artculo 44 de LAl; b) que aun cuando la hubiere realizado, no obstante omiti en la misma alguno de los requisitos esenciales exigidos; c) efectuada la venta al tercero, el precio resultare inferior al ofertado; d) o que sus condiciones fueren ms favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario. 3) Tratndose del tercero adquirente: a) Que el mismo haga notificacin cierta de la negociacin que realiz con el propietario arrendador; y, b) que anexe a dicha notificacin copia certificada del documento contentivo de la negociacin, la cual quedar en poder del notificado. Los anteriores requisitos, conforme a las normas vigentes que los contemplan, se pueden apreciar del modo siguiente: 3.1. En atencin a la persona del arrendatario (i) Que tenga ms de dos aos como tal

Segn el artculo 43 de LAI, para que el arrendatario tenga derecho al ejercicio del retracto, tiene que haber estado ocupando el inmueble, de que se trate, durante ms de dos (2) aos. De no tener ese tiempo, no podr ejercer vlidamente el derecho de retraer, con vista a la inexactitud del tiempo requerido, sin importar que el acto de traslacin de la propiedad comporte cualesquiera de aquellos actos a travs de los cuales puede transmitirse el derecho de propiedad.

El requerido tiempo deviene de la relacin por tiempo determinado,

pero tambin de aquella sin determinacin de tiempo, porque la Ley no concede ese derecho de acuerdo con el tipo de contrato en orden al tiempo de su duracin, sino segn un determinado tiempo existencial de la relacin: nicamente que el arrendatario tuviese ms de dos (2) aos con tal carcter, independientemente de si la relacin estaba o no escriturada, pues ese tiempo podra indicar cierta estabilidad en la relacin arrendaticia ante la necesidad del locatario.

Sin embargo, el problema que se puede presentar consiste en la

comprobacin que tendr por