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-_._- ._------_¡ Publicado en nuestra Revista Notarial n'' 36, 2/1978, p. 11S Yss.: Escribano, Abogado. Titular del Registro 364 en su Cosquín natal desde 19.16hasta sumuerte en 1984. Vocal titular del HCD del Colegio de Escribanos de Córdoba entre 1968 y1[)72,Yentre 1978 y 1982. Presidente de las comisiones Matrículas y Registros (1968~70) vConsultas (1970 72), Subcoordinador General ,\rea para Asuntos Culturales (1978 80) YCo~ordinador General .\rea para Asuntos Culturales (198Ü~82).

La Función Notarial. - La aparición de nuevos aspectos y circuns­tancias en la actividad económica de producción de bienes y servicios,consecuencia de actitudes de innovación y capacidades creadoras, a suvez interaccionadas por necesidades y reclamos del otro lado de aquellaactividad que se denomina "consumo", es determinante de exigenciasde capacitación y actualización en una variada gama de disciplinas cien­tíficas y técnicas. Si bien el objetivo final de los ejercicios profesionaleses coincidente en cuanto la atención de los requerimientos humanos,distinto es el objeto inmediato de las profesiones que, atendiendo y res­pondiendo al reclamo de aquella actividad, forman parte y se insertanen la misma. En ese sentido, la función notarial, si bien presenta comopública la facultad autenticadora y legitimadora, presenta como profe­sionalidad de derecho, facultad de asistencia y asesoramiento, lo cual leimpone la necesidad de conocimiento de los hechos, manifestaciones,tendencias y evolución del mundo que le rodea, su trascendencia e in­fluencia en el plano jurídico, aun cuando el derecho positivo no hubiereaportado su norrnatividad, si es que en realidad no lo ha hecho por tra­tarse de situaciones y figuras nuevas no comprendidas en las leyes y có­digos, respecto de lo cual creemos que no ha sido pacíficamenteaceptado en doctrina.

Esa necesidad de capacitación, que supone conocimiento, será laque marque el rol de un notario que no puede ni debe marginarse paraque las condiciones de seguridad, legalidad, certeza, autenticidad y tam-

Francisco José Servidio 1

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NECESIDADES JURÍDICAS y CONTRACTUALESDE LA EMPRESA y EL ROL DEL NOTARIO

EN DICHAS NECESIDADES 1

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bién control, tan caras a nuestra institución, se encuentren presentes enlas expresiones documentales e instrumentales de! movimiento empre­sarial, sin dejar de reconocer que la complejidad de ese mismo movi­miento, por sus necesidades de organización, resuelva que nuestrafunción sea complementaria, aunque imprescindible, en un conjunto delabor interdisciplinaria.

Debemos también advertir que la función notarial, atribuida pore! Estado, quien inviste a sus delegados de la facultad de la fe pública,necesita y merece que, como consecuencia de esa vinculación, el otor­gante de la facultad deposite en sus facultades, la suficiente jerarquía yparticipación en el formalismo instrumental, a efectos de que los inte­reses, fines y funciones del Estado mismo, obtengan la colaboración ylealtad de quienes están obligados a ello como representantes de aquél.No puede la legislación que el Estado promueve, referida a distintos as­pectos de la vida negocial jurídica que le interesan y afectan, desconocerni disminuir la actividad de quienes lo representan en el momento de lainstrumentación de aquellos aspectos.

J .a escritura pública: Los requerimientos contractuales de las Em­presas encuentran en e! instrumento que es fruto de la función notarial,es decir la escritura pública, las condiciones óptimas para la satisfacciónde las necesidades que exigen toda la existencia de aquéllas, ofreciendomúltiples finalidades, como lo enseña Sanahuja y Soler en su Tratadode Derecho Notarial, tales entre otras: La fijación definitiva del carácterjurídico de las relaciones que se contraen, dando seguridad y confianzaa los pactos contraídos; la individualización y calificación del negocioinstrumentado al cual le da plena vigencia, dándole calidad de plenaprueba (¡uevale por sí, además de la perdurabilidad que se otorga a losactos jurídicos por su agrupación en el Protocolo, ofreciendo salva­guarda de los derechos e intereses de los terceros.

La calidad señalada de la función notarial no ha de ser fácilmen­te lograda por una organización oficial de contralor, ni hay elementosde la realidad administrativa para suponer que ella sea capaz de reem­plazar la jerarquía trascendente de aquella función en su actual es­tructura.

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Tampoco podrá la instrumentación privada superar los inconve­nientes y falencias provenientes de su propia condición, como lo son.los recordados por el profesor Carlos Emérito Gonzálcz en su obra"Constitución de las Sociedades Anónimas", tales como el hecho deque carecen de autor conocido: permiten la firma en blanco; es de fáciladulteración: nadie da fe de la existencia o legitimidad de los do­cumentos habilitantes; de valor probatorio deficiente; carece de la esti­mación de capacidad; dificulta el contralor de los tributos fiscales, esineficaz para constituir derechos reales sobre inmuebles.

Todo lo así expresado respecto de la función notarial y de la es­critura pública constituyen aspectos fundamentales del rol del notarioante las necesidades de las Empresas, que encuentran en aquéllas loselementos compatibles con la envergadura de la actividad empresarial.

La Empresa y nuestra Legislación.- La "Empresa" no se encuen­tra específicamente regulada en nuestro Derecho positivo, salvo queaceptáramos, por ejemplo, que como consecuencia de su actividad pro­ductiva o de intercambio, aparece bajo la forma de Sociedades comer­ciales, en cuyo caso estaría incluido su tratamiento, por lo menos enalgún tipo de empresa, en ley de sociedades N° 19.550 Yen la ley deconcursos N° 19.551. Nos atrae en ese sentido el pensamiento del doc­tor Horacio Roitman en cuanto dice: "La experiencia jurídica de tresdécadas nos conduce a pensar que la Empresa no llegará a adquirir un"status" propio en la órbita del derecho privado, sino que surgirá de laspropias regulaciones que se construyan sobre el Emprcsariado y susmúltiples proyecciones, sobre la hacienda y sus diversos componentes,en fin, sobre su actividad técnica, organizativa y jurídica en general". Deello podemos deducir que nuestra legislación presenta aptitud "comoincipiente regulación de un sistema integral de la problemática empre­sarial" y que aquellas primeras manifestaciones pueden ser conducentesa una legislación empresaria total. Así, quizá, esa normatividad recep­tando aquello de que el titular de la empresa es el empresario, conside­rará las situaciones que se plantean cuando dicha titularidad es de unapersona física o de un grupo familiar que busca la limitación justa y jus­tificada de su responsabilidad, o cuando esa titularidad individual se

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llama "Estado", o cuando la ejerce alguna de las personas jurídicas decarácter público o de carácter privado, de las referidas en los artículos33 y 34 de nuestro Código Civil.

La Función Notarial y la Empresa.- La función notarial puede ydebe acompañar a la Empresa en todo su proceso que comprende desdeel momento en que una persona o un conjunto de personas concibenla idea para la producción de ciertos bienes o servicios, hasta su disolu­ción y liquidación, pasando por los momentos de su evolución y des­arrollo, la persecución de sus objetivos, el logro de sus propósitos, sutransformación. Ante esa concepción y la necesidad de la Empresa demovilizarse con personalidad en elmundo jurídico, la labor notarial debeaportar a través del consejo y la instrumentación, el encuadre necesariopara tal movilidad, dotando a la empresa, como ya ha sido dicho, delropaje apropiado para tal fin, aplicando en todo caso la legislación vi­gente, sin perjuicio de que la labor y la inquietud científica notarialaporte también para que esa misma legislación se adecue atendiendo,entre otras circunstancias, a que los hechos económicos suden precedera los normativos y sin desconocer que no debemos confundir Empresacon Sociedad, reconociendo a ésta como forma importante para queuna empresa se manifieste jurídicamente, hasta tanto se produzca la re­novación de las leyes.

Por lo dicho estimamos que podemos hacer aquí breve referen­cia al problema de la naturaleza jurídica de la Sociedad. Siguiendo a Ger­vasio Colombres en su obra "Derecho Societario", vemos como ladoctrina clásica trató a la Sociedad como uno más entre los varios con­tratos del derecho privado, presentándola como uno más entre los actosvoluntarios bilaterales y conmutativos, sin problematizar su esencia con­tractual ni se pensó que la Sociedad tendría que suscitar una revisiónprofunda del concepto de contrato. La primera reacción se da en el de­recho alemán, con los esfuerzos de Gierke y Kuntze, según los cualesla Sociedad no tendría carácter contractual, porque el contrato sería in­suficiente para explicar todas las relaciones derivadas del vínculo social,especialmente en cuanto su aplicación frente a terceros y de los sociosfrente a la Sociedad, sino el de un acto unilateral, constituido por la ex-

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presión de las voluntades de los socios dirigidas a la creación de unapersona distinta a la de ellos. También se intentó explicar la naturalezajurídica de la Sociedad como un acto completo o como un acto colec­tivo, siendo muy dudosa la distinción entre ambos, al decir del mismoColombres, ya que en ambos casos se señala que la manifestación delas voluntades singulares o individuales juegan unidas y se funden enuna única voluntad.

La caracterización de la Sociedad como contrato recibió de la te­oría de la institución el más fuerte embate. Realizada fundamentalmentepor Maurice Hauriou y Georges Renard. El primero define a la insritu­ción como una idea de obra o empresa que constituye una realizaciónindependiente de la voluntad subjetiva de los individuos determinadosy se caracteriza por su duración en el medio social. Renard concibe a lainstitución como un organismo dotado de propósitos de vida y de me­dios de acción superiores en poder y duración a aquellos individuos quelo componen. En esta teoría se señalan tres características que exhibeel organismo institucional: 1) Una idea directriz, auténtica, soberana,causa final que debe integrarse en distintos órganos destinados a un fincomún. 2) Principio de autoridad, que cumplirá la idea directriz de obra.y 3) la "comunión" o "intimidad" de todos los miembros del organismoalrededor de la idea directriz y de su dirección. El organismo institucio­nal aparece así como un grupo social intermedio entre el individuo y elEstado.

Para los institucionalistas la ciencia jurídica individualista limitósu esquema a la actividad contractual, prescindiendo de toda una cate­goría de hechos y fenómenos que llegan a constituir, muy a menudo,sujetos de derecho. La Sociedad concebida por el institucionalismo esuna Sociedad estructurada y compleja, en la que está la familia, la iglesia,los sindicatos, el ejército, las empresas societarias como seres sociales,realidades prejurídicas; se encuentran allí no ya formal o intemporal­mente, sino en su devenir histórico, dotadas de un pasado, cargadas deexperiencia y contenido. El derecho no surge de una voluntad pura in­condicionada, sino principalmente de una serie de hechos consumados.Entre la idea fuerza o directriz y la antedicha descripción de seres so-

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ciales de naturaleza fáctica o histórica, creadores de un derecho estatu­tario o posicional se resume lo esencial de la argumentación institucio­nalista, que concentra su beligerancia contra uno de los tipos societariosque representaba precisamente, la esencia del régimen liberal capitalista:la sociedad anónima. Se observó su funcionamiento a fin de mostrar lailusión que importaba como pretensión de organización voluntaria ydemocrática.

Ante la diferencia entre el sistema regulado y el funcionamientode ese sistema se llega a la conclusión de la necesidad de una categoríanueva, en la cual el contrato daría nacimiento a una institución, es decirun organismo que tiene por finalidad la realización de un interés per­durable intermedio entre el interés de los individuos, y el interés del Es­tado, comportando una idea de autoridad que lleva implícita la búsquedadel bien común y donde todas las cláusulas de los estatutos son vías ymedios para la consecución del interés social, pudiendo por lo tanto servarias y prescindir de la exigencia del consentimiento unánime de laspartes,

La primera crítica que merece la teoría de la institución es su in­definición. Las elaboraciones al respecto no han pasado de imprecisasformulaciones. En la ciencia ello resulta grave y basta para destruir as­pIracIones.

1"as objeciones que hace Colombres son: a) De tipo científico, se­nalando que la teoría de la institución no importa una construcción ju­rídica sino una serie de apreciaciones político - sociológicas, dotadas deuna aspiración a reforma. E 1 pretexto para esta teoría fue la crisis delderecho. El resultado de la misma teoría es la destrucción de la certezajurídica en la dificultad de conocer la norma jurídica aplicable. Se hadauna remisión al juez para que resuelva según su propio temperamento,sin otra atadura que esa vaga, flotante idea del interés social. Y b) Deíndole político-sociológico, señalando Colornbrcs que se trata de unapostulación de rango inferior, donde en vez del consentimiento se co­loca la adhesión. En vez de los derechos, se habla de "funciones". Del"contractus" se vuelve al "status", de un derecho contractual a un de­recho posicional. El juego de la voluntad autónoma disciplinada por un

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conjunto de normas ha sido reemplazado por el hecho de un fin pree­xistente que el organismo institucional debe necesariamente cumplir rcuyaruta habrá de interpretarse prescindiendo de esas normas jurídicasrectoras y a la luz de una intención incierta. llega así Colombrcs a laconsideración de la Sociedad como un contrato plurilateral de organi­zación y como sujeto, enseñando que la fijaciónde la naturaleza jurídicade la Sociedadexigedistinguirdos aspectos que se conjugan en un únicoesquema normativo, e implica al mismo tiempo que una correlación,una interdependencia específicamentejurídica.Esos aspectos son el ne­gocio constitutivo por una parte y el sujeto de derecho que aquél deter­mina y regula.Las teorías que atacaron al contrato afirmaron la ausenciade intereses contrapuestos como elemento inhabilitante para una con­cepción contractual de la Sociedad. El error reiterado yacía en una in­adecuada noción del concepto de contrato, sosteniendo los equivocados,que no hay otro contrato que el de cambio en que juegan intereses con­tradictorios. La moderna teoría del contrato ha superado semejante es­quema. Además es de hacer notar que intereses contrapuestos se dandurante todo el desarrollo de la actuación social. Lo que ocurre es quesuelen confundirse algunos conceptos fundamentales:las sociedadesnotienen finalidad, la idea de destino no es exclusivadel ser humano. Enel esquema societario no anida un fin, sino que se reconoce un objeto.Lamisión del jurista,precisamente, es la de acentuar el carácter objetivode los institutos.

Volviendo a la moderna revisión del concepto de contrato, Co­lambres dice que la mejor doctrina tanto italiana, como alemana, noplantea dudas sobre la admisibilidaddel contrato de varias partes o plu­rilateral. A Tulio Ascarclli y Auletta entre otros, se debe la teorizaciónde la Sociedad como contrato plurilateral de organización, cuyas carac­terísticas son las siguientes: 1) Se diferencia del contrato de cambio enlos cuales las partes no pueden ser más de dos. 2) Es una especie entrelos contratos plurilateralcs,la que se singularizapor determinar una or­ganizacióncolectiva.El sujeto de derecho así derivado,configura el con­trato de organización () asociativo como un contrato de ejecucióncontinuada. Nos aclara Colornbrcs que una cosa es que el acto consti-

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tutivo de la Sociedad determina un sujeto y otra cosa bien distinta esque ese sujeto sea una institución. En el primer caso seguimos en el es­quema normativo, en el segundo hemos pasado a la apreciación de unarealidad fáctica y no jurídica.

Por nuestra parte estimamos, refiriéndonos ya a la Empresa en suconcepción económica, que puede estructurarse jurídicamente, cuandoes de naturaleza colectiva, como un contrato plurilateral de organizaciónen armónico conjunto con un estatuto y reglamento, donde se encon­trarán presentes: junto con los empresarios otorgantes, la hacienda opatrimonio y las actividades técnicas, organizativa y jurídica. Nos pareceque dicha posición estaría justificada por la reflexión del doctor CarlosJuan Zavala Rodríguez, cuando en su obra "Derecho de la Empresa",nos dice: "La sola organización de bienes o servicios no basta, comoseñala Hamel, para satisfacer las necesidades de la producción y delorden social y jurídico. El derecho, necesariamente tiene que darle unmarco a ese conglomerado económico, y lo que en el siglo XIX existíadesde el punto de vista económico, ahora es jurídico, porque la empresaeconómica es una nada. Sin el derecho, ella no puede existir ni desarro­liarse".

También nos dice Zavala Rodríguez: " ...que debe alcanzarse unrégimen jurídico unitario de la empresa que corresponda y pueda apli­carse a todas las disciplinas jurídicas enunciadas -dc derecho privado ode derecho público. La empresa se escinde en aspectos o re.l:,l"Ímenespar­ciales pero no obstante ello se advierte una orientación o relación deunidad que presenta a este "mecanismo" económico y jurídico nacidode la tecnología, como un organismo con características nuevas, muyprecisas e inconfundibles que permiten sin error, concretar su ámbitolegal". Es importante también reproducir la cita que el mismo ZavalaRodríguez hace de la posición sustentada por Fernández Novoa quedice: "Una cosa es que el jurista tenga que partir de la realidad econó­mica social de la empresa y otra cosa muy distinta es que el jurista tengaque sustentarse, resignadamente con ese cuncepto de la empresa". Con­tinúa diciendo Zavala Rodríguez: "La economía y el derecho son cien­cias independientes con propios métodos y finalidades propias. La

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economía es una ciencia descriptiva ... El derecho es una ciencia norma­tiva... El asalariado, que en la concepción de la empresa económica tra­dicional se hallaba fuera de la empresa, hoy está incorporado a laempresa industrial tecnológica y no puede ser despedido injustificada­mente. De allí que se advierte con claridad, una noción jurídica de laEmpresa, diferente de la noción económica ...". Esa noción jurídicasegún el mismo Zavala Rodríguez tiene estos presupuestos: "a) Orga­nización; b) Capacitación y c) Orientación y función social con quedeben medirse.- Ese complejo de presupuestos y relaciones no es unasimple agrupación de capital y trabajo, rasgos de la tradicional definiciónde la Empresa económica". La referencia y recordación de las doctrinasque hemos aludido sintéticamente lo han sido con el propósito de jus­tificar la conclusión propia en el sentido de que la complejidad de la es­tructuración jurídica de la Empresa colectiva es viable de concretarse através de un contrato plurilateral de organización, sin perjuicio, por su­puesto, de la necesidad de una legislación que regule la totalidad de laactividad empresaria.

Desarrollo Empresario y Función Notarial.- Es propia de la evo­lución y desarrollo de las inquietudes empresarias, la tendencia en de­terminadas circunstancias, como medio de lograr ambiciosospropósitos, hacia la concentración de aquéllas, a veces de carácter mul­tinacional, situación ésta que debe interesar al notariado, ya que, comolo dice Norberto Rafael Bendseñor, "ratificando su carácter de eficazcolaborador con los poderes públicos "(puede y debe pretender los si­t,lUÍentesobjetivos: 1°) Reconocer donde hay intereses multinacionales.2°) Determinar qué medios utilizan para ingresar en nuestro medio so­cial y jurídico. 3°) Indicar las armas con que cuenta el ordenamiento ju­rídico para evitar la consumación de actos o hechos desviatorios delmercado o contradictorios con los intereses de la propia comunidad odel Estado. 4())Sugerir las reformas indispensables para neutralizar efec­tos perniciosos. Todo ello significa tomar conciencia e impedir la clan­destinidad, teniendo presente que en alguna medida a ese virus(clandestinidad) se lo paraliza con la autenticidad y la publicidad". Pornuestra parte estimamos c¡ue a más de reconocer donde hay intereses

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multinacionales, es fundamental determinar y analizar su compatibilidadcon los intereses materiales y conceptuales y diferenciar entre los quesean importantes o beneficien al país, de los que carecen de significacióntrascendente para la Nación o sean perjudiciales. No se trata de ahogarni obstaculizar, por prejuicio, las grandes empresas internacionales enforma indiscriminada, porque en principio son necesarias y útiles parael progreso de los países en desarrollo, por lo cual estimamos que lalegislación nacional, prudente a la vez que profunda, debe tender a con­ciliar, en propio beneficio, las situaciones que pudieren aparecer incom­patibles.

En este sentido, traemos aquí, pues nos parece acertada, la po­sición del escribano cordobés, doctor Federico Panero, fijada en la Re­vista Notarial de Córdoba, N° .30 -pág. 117- cuando dice: " ... nopareciendo satisfactoria la situación existente en ciertos países donde ladrástica severidad de las leyes constituye una amenaza permanente paralas empresas, aun cuando de hecho tales leyes sean sólo de aplicaciónlimitada". "En nuestro país, la amplitud de los términos de la ley 12.906sobre represión de los monopolios justifica la conclusión citada por ladificultad de determinar a priori que una determinada actividad empre­sana no llegue a ser susceptible de violar algunas de sus disposiciones.La reforma de la ley vigente, además de mejorar en lo posible la defini­ción de las figuras punibles, debería también mejorar la técnica legal ac­tual, haciendo preceder a la instancia judicial de intervención deorganismos técnicos administrativos de especial preparación en elcampo jurídico económico ...".

En estos aspectos consideramos que la labor de los organismostécnicos administrativos que Panero propicia, han de contar a través dela función notarial y en los instrumentos que ella elabore, los elementosmás aptos que le sirvan de base para la consideración y estimación delsentido y significación de las actividades empresarias, tanto nacionalescomo internacionales.

Contratos de Empresas- Más allá de los contratos que hacen asu encuadre o formación jurídica tipificada para conferirles personalidadque les permita ser sujetos de derechos y obligaciones. Más allá de los

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contratos entre empresas tallos regulados en nuestra ley de sociedadescomerciales sobre transformación, fusión y escisión de las mismas, más.allá de los (lue pudieren surgir como consecuencia de las situacionessobre participaciones o sobre sociedades controladas o vinculadas, res­pecto de lo cual hay justificado y comprobado reconocimiento de la je­rarquía de la función notarial y de la relevancia trascendente de laescritura pública, encontramos que las múltiples y variadas facetas de laactividad de las empresas para lograr una mejor organización y obten­ción de superiores resultados de sus objetivos determinan la necesidadde una serie de actitudes negociables y de desenvolvimiento económicofinanciero, les llevan a formalizar una serie de convenios útiles para laatención de distintos aspectos de su evolución y que se efectivizan en10 que ha dado en llamarse "contratos de empresa". También las parti­cularidades y los cambiantes modos de operatividad de la actividad em­presaria, consecuencia de requerimientos de los mercados, sondeterminantes del surgimiento de esos contratos de empresa que, sinembargo no son figuras de absoluta originalidad, ni inéditas, sino quetienen su regulación en la legislación positiva que los ha precedido, pero,por otra parte, esa regulación se ha visto superada por aquellas particu­laridades que justifican la necesidad de un reajuste y actualización de lanormatividad vigente, de modo tal que vayan marcando pautas hastallegar a una sistematización total del problema de las Empresas.

De cualquier manera, es c1erto que tienen vida en doctrina jurí­dica y en jurisprudencia, situaciones de convenios entre empresas o paraempresas, () con empresas, o de integración y colaboración de empresas,de no clara ni total tipicidad que han recibido en algunos denominacio­nes no comunes ni corrientes en léxicos del derecho.

Entre esos contratos podemos hacer un somero análisis de algu­nos que estimamos importantes. Señalamos así el contrato de dis­tribución, y decimos que el proceso económico que tiene como primeraetapa la producción y como final el consumo, necesita de pasos o acti­vidades intermedias que permitan la vinculación de aquellas etapas, acuya efecto las empresas productoras suelen acordar con otras empresas,en una tarea de integración y complcmentación del ciclo económico,

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convenios que han de contener en sus cláusulas, entre otras, las referidasa los siguientes detalles: Provisión de productos con determinación decalidad y especificaciones técnicas; duración o plazo del contrato; lugary forma de entrega de los productos y condiciones de transporte; ex­clusividad can determinación de zonas y aclaración sobre si la obligaciónen tal sentido es de ambas empresas; mantenimiento de stocks y exi­gencias en cuanto a mínimo de ventas. La referencia que hacernos a lasestipulaciones que debe contener el contrato de distribución nos permiteafirmar que se trata de contratos complejos, bilaterales, onerosos, conasimilaciones parciales a la compra-venta ya la comisión o consignación.Como tipos de contratos de distribución, tenemos los llamados contra­tos de agencia y los de concesión, que no son sino variedades de aqué­llos, puesto que estamos siempre frente a problemas de "ubicación" o"colocación" de los productos y servicios en los centros de consumo,constituyendo el contrato de agencia el otorgamiento, por parte del pro­ductor al agente, que es también una Empresa con establecimiento yorganización empresarial propios, de la facultad para promover negocia­ciones con los consumidores organizando y realizando propaganda, li­mitándose a acercar a aquéllos a la Empresa productora, en cuyo casola conclusión negocial definitiva la realiza directamente éste con los ter­ceros. Las agencias pueden también, en forma aislada, circunstancial,celebrar negocios por cuenta y nombre de las Empresas productoras.

En la concesión, el concesionario queda obligado a 1a venta deartículos o servicios que la productora fabrica o realiza, y que el conce­sionario compró previamente para revender o recibió en consignación.Podemos aquí señalar que en algunas casos nuestra jurisprudencia, talcomo lo señalan los doctares Salvador Perrota y Juan Carlos Couzo enlas Segundas Jornadas Rioplatenses de Derecho -Punta del Este 1977-ubica a la concesión a mejor dicho al concesionario entre los auxiliaresde comercio de naturaleza independiente que presta su colaboración ac­tuando en nombre y riesgo propio, siendo verdaderos comerciantes em­presarios. En otra caso se considera a la concesión como unacompra-venta con elementos de mandato. Otro contrato de empresa esel conocido cama arrendamiento financiero o "Icasing" donde nos en-

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contramos con una notable colaboración interempresaria, una de lascuales por su amplia capacidad financiera a crediticia puede adquirirbienes de alto tecnicismo y elevado costo, que son requeridos por em­presas que se proponen superar niveles de producción. El mecanismodel "leasing" supone la existencia del fabricante o importador del bienrequerido y en algunos casos la intervención de entidades financieras.

De esto deducimos que el contrato de "leasing" implica la for­malización de una serie de contratos ya conocidos, que comienza conel requerimiento de la empresa productora a la financiera proponién­dole un convenio que si es aceptado origina una compra-venta y luegoel arriendo, en cuyo acuerdo puede establecerse la opción de la empresaarrendataria para continuar el arriendo o adquirir el bien de que se trata.El profesar Carlos Zavala Rodríguez en su obra ya citada "Derecho dela Empresa", sostiene que el "leasing" es un contrato nuevo, innomi­nado, porque las empresas financieras planifican las obras, el suministrode equipos, la auditaría contable, la asesoría legal, el pago de impuestosy la contratación de seguros. Por nuestra parte consideramos que la in­terpretación de tales contratos encuentra en el contrato de locación yen el contrato de compra-venta adecuada regulación. Las eventuales cir­cunstancias indicadas por Zavala Rodríguez entendemos que no modi­fican la tipicidad de la compra venta ni de la locación. Cabe tambiénagregar finalmente que el "leasing" contemplado en la ley 18.061 sobreentidades financieras, en sus artículos 18 y 20, inc. 1 y k, autoriza a dichasentidades a "dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto",sin mencionar ningún contrato nuevo ni innominado.

Otro de los contratos de empresa es el conocido con el nombrede "factoring", donde la colaboración entre empresas se manifiesta enla fmanciación por parte de una de ellas de los créditos que otras otorganpara facilitar las ventas de los productos o la prestación de sus servicios.Esta figura puede presentarse con las características de una cesión decréditos o de la transferencia de documentos de crédito comercial,cuando la Empresa productora transfiere a la financiera los créditos quetiene sobre terceros. Puede también presentarse con los caracteres deun simple mutuo cuando la empresa financiera otorga directamente el

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préstamo a la carta de crédito al usuario o comprador, para que ésteabone los servicios o el precio de los bienes adquiridos a la Empresaproductora.

Hemos querido solamente hacer breve referencia a algunos de loscontratos de empresa sin ninguna intención de acercarnos a agotar lasformas contractuales, variadísimas de la realidad contractual, menos aúnsi hubiéramos pretendido señalar aquéllos de amplia utilización entrelas naciones de más desarrollo.

Pero sí queremos reiterar un concepto. Las particularidades deestos contratos, aun cuando encuentran su regulación en figuras típicasdel derecho, no dejan de presionar para que nos enfrentemos con mo­dalidades que determinan la configuración de contratos complejos quejustifican la necesidad de una sistematización total del problema origi­nado en las Empresas y su actividad.

Condiciones Generales de los Contratos de Empresa.- Formandoparte de la contratación empresaria celebrada para la venta de los pro­ductos o prestación de distintos servicios, es frecuente encontrar las de­nominadas "condiciones generales", que reconocen como origenrazones de orden práctico, talla necesidad de compatibilizar la agilidadde la actividad económica empresaria con la falta de regulación norma­tiva específica, lo cual supone que puede entrarse en especiales situa­ciones de desigualdad posicional y de posibilidad de las partes. Nosadherimos a las consideraciones efectuadas por la doctora OJga R.Gar­cía de Luquita, en trabajo presentado ante las Segundas Jornadas Rio­platenses de Derecho -Punta del Este - 1977- al expresar que lascondiciones generales, son "las estipulaciones formuladas unilateral­mente por una empresa o por un grupo de empresas del mismo ramo,estén () no sujetas a aprobación administrativa; o aún cuando sean esti­puladas bilateralmente por los interesados o por los representantes delos grupos contrapuestos ...; o cuando son formulados por un terceroajeno a la relación contractual, por ejemplo, un mediador ...".

La naturaleza jurídica de estas condiciones generales ha motivadosu clasificación en teorías objetivas y en teorías subjetivas, talla deno­minación utilizada por la doctora Corina María Alberto en las mencio-

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nadas Segundas Jornadas Rioplatenses, entendiendo por objetivas aqué­llas para las cuales las condiciones generales consnruyen una equipara­ción de las normas de derecho positivo, se las reconoce como unamanifestación "sui géneris" de las fuentes del derecho comercial, seña­lándose como lo hace Garrigues que "por el dato de su obligatoriedadindiscutible para las partes, por su trascendencia y por suplir lagunas dela ley en sectores enteros de la contratación mercantil., ofrecen un ca­rácter muy semejante al de la ley... y se asemejan al uso mercantil nor­mativo". Esta teoría también conocida como teoría normativa, queintenta dar relevancia jurídica a los llamados "contratos por adhesión",cuya nota característica consiste en que la "lex contractus" será prere­dactada por una de las partes, que se imponía de hecho a la otra, la cualno hace más que adherirse a la voluntad de la primera. Contra esta teoríareaccionan las teorías subjetivas o contractuales criticando a las anterio­res en cuanto admiten la existencia de un poder jurídico extraestatal bur­lando la aspiración del Estado al ejercicio exclusivo de ese poder,señalando además que "las condiciones generales no tienen valor nor­mativo ni contractual antes de la aceptación ...; adquieren valor jurídicoal ser especialmente acogidas para formar parte del contenido de un de­terminado contrato. Podemos señalar a título de ejemplo, como condi­ciones generales las que figuran en las pólizas de seguro, pólizas defletamentos; contratos bancarios, contratos de compra-venta a créditos;disposiciones relacionadas con la utilización de los servicios de los ho­teles, playas de estacionamiento o de depósitos, billetes de pasajes paraviajes marítimos o aéreos; contratos de adjudicación de bienes por sis­temas de crédito y ahorros, etc., etc.

Normatividad de las condiciones Generales en Derecho Com­parado.- El Código Civil Italiano tiene referencias expresas a las con­diciones generales en los artículos 1.341; 1.342 y 1.370 tendiendo enellos a aniquilar los aprovechamientos indebidos por parte de las Em­presas, determinando que la exigibilidad del cumplimiento de aquéllasdepende del conocimiento que los clientes tengan o hayan debido tener,respecto de las cláusulas de que se trata y declarando la ineficacia de lasmuy gravosas, cuando sobre las mismas no se haya llamado específica-

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mente su atención, llegando inclusive a señalar en qué casos se las con­sidera de esa manera, es decir, excesivamente onerosas, indicando comotales la limitación de la responsahilidad de la empresa, posibilidad dedejar sin efecto el contrato, restricciones a la libertad contractual, pró­rroga tácita o renovación del contrato, renuncias a la competencia de laautoridad judicial. Presentadas esas circunstancias las mismas no tienenefecto, si no son aprobadas específicamente por escrito. En AlemaniaOriental hay una ley especial que regla sólo las cuestiones relativas a lateoría general de los contratos, cuyas particularidades son las llamadascondiciones generales de la contratación, siendo éstas de origen exclu­sivo de la administración, que necesitan de la aprobación de organismosadministrativos superiores, distintas por lo tanto de las condicionesgenerales de países de economía liberal. El Código Civil de Etiopía de1960 establece una clasificación tripartita de las condiciones generales,a saber: 1) Para los contratos administrativos. 2) Para los contratos pri­vados aprobados por la Administración. Y 3) Para los contratos no apro­bados por la Administración. Determina también este Código etíopecomo principio general la interpretación en favor de los adherentes,cuando las condiciones generales fueron establecidas por uno de loscontratantes.

En Holanda, según nos dice \V'estermann, a quien cita a su vez ladoctora OIga R. García de Luquita en las Segundas Jornadas Rio­platenses ya mencionadas, la práctica actual de las condiciones gene­rales se realiza así: las empresas que deseen contratar sobre la base dedichas condiciones, acuden a depositar éstas en una notaría o en un juz­gado, y luego, en los contratos singulares de adhesión se remiten en cadacaso a las condiciones depositadas, señalando el lugar en que se encuen­tran. El nuevo Código Civil holandés basa la actual normativa en dosrealidades: una de tipo socio-económico, en el sentido de que se tratade contratos que se celebran para la explotación normal de una empresay otra de orden jurídico normativo, es decir que se hayan promulgadocondiciones generales para ese tipo de contrato.

Israel cuenta con una ley especial reguladora de las condicionesgenerales, cuya idea central radica en la defensa de los adherentes a di-

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chas disposiciones, cuando no han intervenido en la formación de lasmismas, otorgando a ese efecto facultad de control preventivo a unaComisión especial, y en la concesión a Tribunales del poder de revisiónde los contratos no aprobados por aquella Comisión.

En nuestra legislación no hay cuerpo normativo dirigido a las con­diciones generales de contratación, por lo cual el fundamento jurídicoque ellas presentan tiene como única base de sustentación las disposi­ciones del capítulo de los efectos de los contratos, especialmente los ar­tículos 1.197 y 1.198 del e.e. que establecen la libertad contractual; enel artículo 17 del mismo c.e. en cuanto establece que los usos y cos­tumbres podrían crear derecho en situaciones no regladas legalmente yen el artículo 218 del C. de c., sobre interpretación de las cláusulas delos contratos.

En cuanto a la posición jurisprudcncial argentina, tomando de re­ferencia la información proporcionada en sus respectivos trabajos ofre­cidos en las mencionadas Jornadas Rioplatenses por la doctora Albertoy la doctora Garda de Luquita podemos decir que la misma tiende enlíneas generales a proteger al contratante económicamente más débil,interpretando las cláusulas oscuras o dudosas en contra de las partesque las redactaron; tratan de limitar y restar eficacia a la irresponsabilidadque las condiciones generales suelen señalar exlt,tÍcndola existencia dela buena fe, entendida como posibilidad de conocer el documento quecontenga las disposiciones contractuales.

En definitiva, como conclusión, podemos decir que la necesidadde las empresas de establecer condiciones generales de contratación nopuede ser incompatible con la norrnatividad positiva vigente niopuestosa la naturaleza v efectos del contrato en cuestión. Consideramos con­veniente el conocimiento y aceptación expresa por parte de los adhe­rentes respecto de aquellas condiciones, razón por la cual la regulaciónjurídica las formas de su publicidad, instrumentación y registración.

Consideración Final. - Ante esos institutos, contratos y disposi­ciones generales, el rol del notariado debe concretar su aporte con laconsideración y toma de posición sobre la naturaleza jurídica, funda­mentos y fines de aquéllos, cuya comprensión hace viable la participa-

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ción notarial en la confección y redacción de los instrumentos respec­tivos, agregándole las calidades de la escritura pública.