modelo de tfg daño moral

8/12/2019 Modelo de TFG Dao Moral

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JOSE IGNACIO RIVERA

El Dao Moraly la

legitimacin para reclamar

Proyecto final de graduacin

Carrera: AbogacaUniversidad Empresarial Siglo 21Alumno: Jos Ignacio Rivera


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El dao moral y la legitimacin para reclamar

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PALABRAS PRELIMINARES

Inicie el trabajo sabiendo que es el ltimo esfuerzo para terminar unaimportante etapa de mi vida, razn por la cual aparecen sentimientos encontrados, detranquilidad y apuro al mismo tiempo.

Puedo afirmar que ha sido complicado el camino para llegar hasta aqu,no ha sido nada fcil, en el medio recib premios y castigos, tristezas y alegras, perosiempre convencido de que todo era parte de una formacin integral, no solo como

futuro profesional sino, lo ms importante, como persona. Por esta razn he podidotomar de cada momento una enseanza nueva, para volcar el da de maana mi profesin.

Puedo decir que el conocimiento que he adquirido a lo largo de estosaos me deja preparado para los desafos de una vida profesional y personal, queespero sea con los mayores xitos posibles.

Cada materia, cada clase, cada hora de estudio fue tomada con la mayorresponsabilidad y conciencia, con la mirada puesta a largo plazo y no en el objetivoinmediato, sabiendo de los desafos que la vida nos depara, y con la mayor motivaciny entusiasmo de prepararme para enfrentarlos.

Con la misma responsabilidad inicie este trabajo, sabiendo que es laelaboracin intelectual de mi carrera,mi obra, q ue me abre las puertas al tan ansiadologro, pero a su vez tiene un gusto especial, quizs sea esa sensacin de sentirme pormomentos autor de un libro.

El trabajo sigue puntos de vista de importantes doctrinarios, comoZavala de Gonzlez, Zannoni, Ritto, Bueres entre otros, pero no podemos negar lainfluencia de nuestro eximio profesor, el Dr. Ramn Pizarro, no es casualidad quedurante la lectura de uno de sus libros fue cuando surgi el tema de esta tesis. Pero suinfluencia no termina solo en el aporte de esa idea, sino que se sigue su pensamiento encasi la totalidad de la obra, partiendo del propio concepto de dao moral presentado por l en Las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil all por 1984,siguiendo por las distintas teoras del dao moral, tomando su postura en relacin a las


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terceras categoras y abordando las soluciones por l planteadas a la problemtica principal.

Este trabajo se titula El dao moral y la legitimacin activa parareclamar, aborda la problemtica que existe con el dao moral en relacin a quienes pueden reclamarlo, adelantando que en nuestro ordenamiento jurdico no todas las personas pueden hacerlo.

No se pierde de vista que para poder entender el objeto principal deltrabajo es necesario empezar de lo general hacia lo particular. Por esto se inicia conuna mencin al dao moral, su naturaleza jurdica y las teoras en cuanto a su

reconocimiento. Por ltimo se aborda el tema principal del trabajo, realizando unestudio histrico sobre su tratamiento no solo en nuestro pas, sino en el derechocomparado, para finalmente exponer sobre los supuestos de mayor conflictividad.

Con todas estas herramientas y con el estudio realizado puedo decir queadquir un amplio conocimiento en la materia, que me han preparado para enfrentardiversas situaciones relacionadas con el mismo.

Por ltimo no quiero dejar de agradecer a mi familia por el apoyo queme brindaron en todo este tiempo, a mi pap y en especial a mi mam que fue la razny motivacin por la que hoy estoy a un paso de ser abogado.

Jos Ignacio Rivera.


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INDICE GENERAL

Prlogo.. . 2ndice general . 4Introduccin. ... 9

Captulo IConsideraciones Generales

El Dao Moral

1. Introduccin .. 122. Dao patrimonial y dao moral 133. Definicindel dao moral 144. Distincin entre dao patrimonial y dao moral.. 16

a. Doctrina que identifica al dao con lesin a un derecho subjetivo.. 16 b. Doctrina que identifica al dao con lesin a un inters legitimo. 17c. Doctrina que identifica al dao con el resultado o consecuencia

de su accin.. 185. Objeciones al dao moral.. ... 19

a. Inmaterialidad.. ..... 19 b. El Precio del dolor .... 19c. Imposibilidad de tasarlo en dinero... . 20d. Imposibilidad de estimarlo de manera exacta bajo

parmetro pecuniario... ..... 206. Reparabilidad del dao moral.... 21

a. Doctrina de la pena o sancin ejemplar .. ... 21 b. Doctrina del resarcimiento del dao moral.. .. 22c. Doctrina de la doble posicin.... . 22

7. El dao resarcible.. . 23a. Requisitos del dao.. .. 23

a. Cierto..

..

. 23 b. Personal.... . 23c. Lesin a un derecho subjetivo-inters legitimo... . 24

8. El simple inters. 24

Captulo IITercera categora de daos

9. Nueva categora de daos? Fundamentos 26

10. Sus orgenes... 2711. Es aplicable a nuestro derecho?....................................................... 27


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Captulo III

La evolucin histrica del dao moral en la legislacin argentina

12. El Cdigo de Dalmasio Vlez Sarsfield.. . 29a. Texto originario art. 1078 . 29

13. Distintas interpretaciones del texto originario.... . 30a. Resarcimiento pleno de toda clase de hechos ilcitos..... . 30 b. Resarcimiento solo en caso que exista delito criminal... . 31

14. Nuestra opinin... . 3215. El dao moral en los proyectos de reformas anteriores a

la Ley 17.711 ... 32a. Anteproyecto Bibiloni. . 32

b. Proyecto de reforma de 1936 ... . 33c. El anteproyecto de 1954...... . 3316. Ley 17.711 y el nuevo artculo 1078. ... 3317. Dao moral extracontractual y contractual ... 3418. Las restricciones del artculo 1078 se aplican a daos

morales contractuales .. 35

Captulo IVLegitimacin Activa

19. Concepto de legitimacin activa... 3720. La legitimacin activa del dao moral en el derecho comparado.... . 37

a. Sistema que admite con amplitud la legitimacin activa de losdamnificados indirectos por daomoral... ... 38

b. Sistema que admite con carcter restringido la legitimacinactiva de los damnificados indirectos.. 39

c. Sistemas que no reconocen la legitimacin activa delos damnificados indirectos. 40

21. La legitimacin activa en el Cdigo Civil Argentino.. 40

Captulo VLa Problemtica de la Legitimacin Activa

del Dao Moral en nuestro derecho

22. Situacin actual-Limitaciones . 4223. Razones dela limitaciones. . 4424. Situaciones que pueden presentarse... . 44

a. Muerte del damnificado directo. . 45i. Hermanos de la vctima . 45

ii. Concubinos 45

iii. El novio/a... 45iv. Benefactor .. 45 b. Supervivencia del damnificado directo .. 46


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i. Padres/Abuelos/hijos.. .. 46ii. Esposos/Concubinos/Novios.. .. 46

26. El alcance del trmino herederos forzosos .. 46

27. El ejercicio de la accin iure propio 4828. Oposicin al contenido del art. 1078... 4829. Reflexiones finales...... 49

Captulo VICasos conflictivos de legitimacin activa

30. Introduccin. 5131. Los padres, hijos o cnyuge del damnificado directo, cuando

sobrevive al ilcito.. 51

32. Justicia o injusticia del texto legal?................................................... 5333. Contradiccin que genera el artculo 1080. . 5434. Necesidad de cambios . 5435. Jornadas de derecho civil.... 5636. Jurisprudencia que reconoce legitimacin de damnificados

indirectos en caso de supervivencia... . 56a. R., P. C. y otro c/ Centro Gallego de Buenos Aires y otros... 57 b. M., I. y otra c/ V. A y otros... ... 57c. L.A.C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otros.... 57

i. Fundamento de los Sres. Ministros. 5937. Nuestraopinin. ... 62

Captulo VIILa legitimacin activa de los concubinos

ante la muerte de su compaero

38. Concepto de concubinato..... 6439. Derechos reconocidos al concubinato.. 6540. El resarcimiento del agravio moral de los concubinos 6641. Jurisprudencia.. 69

a. "R. S. E. c. Bustos, Esteban y A. A. c. Bustos, Estebans/Daos y perjuicios". . 69

b. "Hernndez, Mara Rosa c. Witomski, Mario Norbertoy otros s/Daos y perjuicios".... 71

Captulo VIIILos hermanos

42. Legitimacin activa de los hermanos .. 7343. Reconocimiento en abstracto o bajo ciertas circunstancias?............. 7344. Jurisprudencia .. 75

Capitulo IXLos novios y los amigos Son damnificados indirectos?


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45. Introduccin 7846. Novios..78

47. Postura que niega titularidad en la accin indemnizatoria... .. 7948. Posturas que admiten estos supuestos... . 8049. Jurisprudencia. 8050. Nuestraopinin... .... 8151. Amigos .... 8252. La guardadora........ .. 8353. Jurisprudencia. 84

a. Veyra de Alvarado, Petrona c/Heins, Luis E s/ daos y perjuicios.. 84

Captulo XLa legitimacin activa del dao moral

en los Proyectos de Reforma del Cdigo Civil

54. Introduccin....... 8555. El proyecto de unificacin de 1987... 8556. Proyecto de la Comisin creada por Decreto 468/92... . 8557. Proyecto de la Comisin de la Cmara de Diputados de 1993 .. 8758. El Proyecto de 1998... 88 59. Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012 89 60. Proyectos iniciados en el Congreso de la Nacin. . 92

a. Proyecto de Binner, Hermes Juan - Sesma, Laura - Di Pollina,Eduardo - Zancada, Pablo... . 88

b. Proyecto de Lauritto, Jos Eduardo - Solanas, Ral - Genem,Susana - Garrido Arceo, Jorge - Godoy, Juan Carlos... 94c. Proyecto de Gonzlez, Nancy Susana 94

61. Nuestra opinin. . 95

Captulo XISoluciones a la problemtica

62. Introduccin 9663. Claridad literal del artculo 1078... . 9664. Posibles caminos a seguir ... 97

a. El dao moral se encuentra comprendido en el artculo 1079 98 b. Nuevas categoras de daos 99c. Inconstitucionalidad del art. 1078... .. 101

i. Afecta el Principio de Igualdad...... .. 102ii. Afecta el Principio de Reparacin Plena...... 102iii. Afecta la Integridad Familiar .... 103 iv. Afecta normativa supranacional ... 104

65. Reclamacin de inconstitucionalidad o declaracin de oficio .. 10566. Nuestra opinin. 106


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Captulo XIIReflexiones Finales

67. Ideas Finales 10768. Propuesta normativa- Nuestra opinin... 107

69. Esperando la reforma.. 11070. Bibliografa. 111


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INTRODUCCION

El Cdigo Civil Argentino en el art. 1078 regula la legitimacin activadel dao moral. El artculo citado expresa:La obligacin de resarcir el dao causado

por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la

reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del

dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la

muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos 1.De su anlisis podemos decir que el ejercicio de la accin, slo

corresponde al damnificado directo, es decir a quien sufre el dao como vctima,extendindose en caso de muerte de este, a los herederos forzosos (damnificadosindirectos). En sntesis estos serian los nicos con legitimacin activa.

Si tenemos en cuenta que el concepto de heredero forzoso es acotado (seextiende a los descendientes, ascendiente, cnyuge y algunos autores reconocen comotal a la nuera viuda sin hijos), quedan al margen de poder reclamar un amplio nmero de personas que efectivamente pueden haber sufrido dao moral, como ser: concubino,sobrino, hermano, amigos, novio/a, etc.

Pero el problema no se queda en esto, ya que la injusticia de esta normano slo se presenta ante la muerte del damnificado directo, sino que en ciertos casos,como puede ser ante una lesin discapacitante de carcter permanente y total, porejemplo de hijos menores, padres, esposos que siguen con vida, pero que por la entidaddel menoscabo quedan en estado vegetativo, y sus padres, hijos, esposos se venimposibilitados de reclamar por el dao personal que ellos mismos sufren ya queexpresamente lo impide la norma.

Creemos que nadie puede negar la existencia de dao moral de un padre por la muerte de su hijo, pero es muy difcil pensar en que el padre no transite por lamisma situacin al ver a su hijo postrado de por vida en una cama. Es justo negar enestos casos la titularidad de la accin? No estamos ante la presencia de un dao cierto?

En el mismo sentido, nos preguntamos: no sufre dao moral una persona ante la muerte de su hermano? Se ve afectada la concubina por la muerte o

1 Art. 1078 Cdigo Civil


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incapacidad de su compaero? Se le puede negar indemnizacin por no tener el ttulode esposa?

Es evidente que la atadura a la letra de la ley, torna injusta muchassituaciones, en donde realmente est presente el dao moral. Esto nos genera muchas preguntas, que creemos, no tienen la respuesta adecuada por parte de la ley.

Por el contrario, se argumenta a favor del contenido actual del artculo1078, que una ampliacin desmedida de legitimados producira multiplicidad dereclamaciones y que esto tornara imposible que el daador hiciera frente a todas ellas.Realmente esto es as? No contempla nuestro cdigo herramienta alguna para evitar

esta situacin? No puede pasar lo mismo si lo que se reclama es dao patrimonial?Por qu el cdigo no impone restricciones en este ltimo caso?

Situacion actualConsideramos que el tema tiene una importante relevancia en la

actualidad, si tenemos en cuenta que se han dictando fallos contradictorios sobre lamateria, no slo entre los distintos tribunales del pas, sino contrarios al propio artculo1078 del Cdigo Civil.

En muchos de estos fallos se ha declarado la inconstitucionalidad oinaplicabilidad del citado artculo, dejando de lado la limitacin en esos casos concretosy otorgando legitimacin activa a los supuestos excluidos.

No slo los tribunales se han expresado en la necesidad de un cambio,sino que la mayora de la doctrina entiende que esto es conveniente, existiendodiferencias slo en relacin a la nueva extensin que se le daria a la legitimacin deldao moral.

Camino a seguirDe manera que determinar si se debe ampliar la legitimacin, y saber

hasta qu punto sera conveniente es el objetivo al que vamos direccionados con estetrabajo. A su vez determinar si el presente artculo es contrario a los principiosconstitucionales

En la primera parte, nos proponemos realizar una introduccin al tema,

abordando distintas temticas de carcter general, como: las asepciones de la palabra


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dao, los distintos tipos de daos y sus diferencias, como tambin las teoras sobre eldao moral, la objeciones a su existencia, para poder de esta forma hacer una

introduccin terica en el tema.Luego empezaremos a especificar sobre el dao moral y la legitimacin

activa en particular. Abordaremos como fue tratado en el derecho comparado y pornuestro ordenamiento, analizando desde la redaccin del Cdigo por Velez Sarsfield, pasando por la reforma 17.7112, y los nuevos intentos de modificacin del texto legal.

Finalmente abordaremos la problemtica que se produce al excluirdamnificados, cuales son los casos controvertidos que se manifiestan como injustos, el

tratamiento de los proyectos de reforma del cdigo civil y por ltimo expresaremosnuestras conclusiones y puntos de vista.

2 Ley 17711 Reforma del Cdigo civil (1968).


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Captulo Primero

CONSIDERACIONES GENERALESEL DAO MORAL

1. IntroduccinReferirnos al dao moral es una cuestin compleja, quizs porque son de

aquellos temas en los que existen opiniones contradictorias en cuestiones bsicas comosu definicin o naturaleza jurdica.

Responder qu es el dao moral?, genera dificultad, no se presenta antenuestra mente una idea clara e inmediata de la cuestin, es difcil de expresarlo en palabras. Esto no es solo una dificultad nuestra, importantes estudiosos del derecho hanexpresado lo mismo, razn por la cual muchos han decidido observar desde lanegatividad a esta cuestin, acotando su importancia o inclusive desconociendo su

existencia.Creemos que esto se debe a la propia naturaleza del dao moral, a su

manifestacin en la subjetividad del ser, la dificultad de percepcin y el alcance de sumanifestacin. Seguro esto pone en tela de juicio su existencia o ms que la existencialo que en realidad preocupa es la facilidad de simularlo, es decir, si cuando se reclamadao moral realmente es porque existi una afectacin a la espiritualidad de una persona o solo se limita a la mera intencin de obtener algn provecho econmico.

Esto llevo a Joaqun Llambias a titular El precio del dolor a escritos relacio nados altema, dejando manifiesta su idea de que las peticiones por dao moral solo encubren laintencin de obtener sumas de dinero.

Pero nosotros entendemos que el dao moral es un detrimento que semanifiesta en la subjetividad de la persona, hacindolo vivir de una manera peor a laque llevaba antes, y que toda persona as afectada debe ser reparada.

Todas estas cuestiones van a ser tratadas en las lneas siguientes.


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reconoce en un sentido amplio (1079), y por el contrario el art. 1078 expresa una visinlimitativa reconociendo en principio legitimacin solo al damnificado directo.

Dice RITTO (2010): La restriccin responde a la filosofa racionalistade otros tiempos, en los que se protegan los derechos absolutos de la persona y a la propiedad, y solo se consideraba dao resarcible la lesin a un derecho subjetivo ointers legitimo (2010, pg. 67).

Desde una concepcin que considera que el dao moral tiene en cuentalas consecuencias que produce la accin lesiva, se manifiesta que ambos daos debenser tratados de igual manera tanto en materia de legitimacin, como en cuanto al

resarcimiento. El camino para su determinacin es igual en uno u otro caso, ladiferencia que de ellos pueda surgir solo debe ser producto de las diversasconsecuencias producidas.

Consideramos que el dao moral adquiri en nuestros das una relevancianotable, que lo pone a la par o inclusive por encima del dao patrimonial, ya que enmuchos aspectos, lo importante y trascendente pasa a ser la reparacin de la fazespiritual por sobre la patrimonial.

3. Definicin del dao moralEntendemos que la definicin que mejor se adecua a la naturaleza del

dao moral, es la que tiene en cuenta las consecuencias perjudiciales que deriva de lalesin a un inters no patrimonial.

Este camino fue marcado por el Dr. Orgaz, y seguido por amplia doctrinay jurisprudencia.

La definicin que proponemos de dao moral, es la defendida por el Dr.Pizarro (1984, Agosto-Septiembre)Dao Moral. Ponencia presentada en Las IIJornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, en colaboracin con los doctores Zavala deGonzlez, Sandoval, Chiappero de Bas y Junyent Sandoval:

Es una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de

su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no

patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que

se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este, y anmicamente perjudicial

(Pizarro-Vallespinos, 1998, pg.).


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Como bien lo expresa Ritto (2010), este es sin lugar a dudas el conceptode dao moral que reflejan la mayor parte de nuestros fallos jurisprudenciales y tambin

el que con mayor frecuencia se emplea en la prctica profesional.Reza la definicin que el dao moral es una modificacin disvaliosa del

espritu, con lo cual se pone de manifiesto un cambio en la espiritualidad de la persona,no va a estar en la misma situacin anterior, sino en una perjudicial, negativa, se va asentir de una forma diferente por los efectos del dao.

Con esta definicin el dao no solo se queda en lo meramente afectivo,sentimental, en el dolor, sino que tambin se extiende a otros mbitos de la personalidad

como la capacidad de entender, querer. De esta forma se le da al dao moral un mbitoms amplio; contrario a autores que lo reducen a la existencia de dolor, sufrimiento,angustia, tristeza, que solo son modos en los que se puede manifestar, y seguro los mscomunes pero no los nicos, por lo tanto puede presentarse dao aun frente a la ausenciade estos sentimientos.

El dao moral no se reduce a sufrimientos, sino que tiene una

perceptible dimensin objetiva: un empeoramiento existencial para quien acciona,suceptible de inferirse a partir de una confrontacin entre su estado previo y el posteriorhecho lesivo (Zavala de Gonzlez, 2010, pg. 441).

La definicin al hacer expresin a consecuencia de una lesin, manifiestasu asentimiento con la teora de las consecuencias de los hechos lesivos.

Necesariamente el detrimento en la subjetividad de la persona debe provenir de una lesin a un inters no patrimonial, por lo que siempre debe existir lalesin a un inters de este tipo para configurar el dao moral, con independencia de queel dao afecte un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial.

No influye en la existencia del dao la mera ausencia de sensibilidad ocomprensin del mismo, debido a que por este concepto se objetiviza su existencia, pudiendo ser este perceptible a travs del manifiesto modo de estar distinto al anterior ynegativo para la vctima.

Con solo corroborar el disvalor subjetivo producido, que se exprese en unmodo de estar distinto del que la persona tena antes del hecho daoso, se configuraradao moral. (Pizarro-Vallespinos, 1998).


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Zannoni (1993) explica que el resarcimiento, en estos casos, no debeconsiderarse como la reparacin de un modo jurdico de sentir el agravio, sino como

resarcimiento objetivo de un bien.

4. Distincin entre dao patrimonial y dao moralEs controvertido el concepto de dao, debido que la doctrina y

jurisprudencia no han llegado a un consenso en cuanto a su determinacin.La doctrina plantea distintas concepciones apoyadas cada una por autores

de renombre por lo que no es fcil tomar posicin por alguna de ellas; parece que esto

tambin influy en la jurisprudencia, ya que a travs del tiempo los fallos se hanmanifestado en favor de una u otra posicin.

Pizarro expresa: Determinar que se ent iende por dao constituye unacuestin de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicadoresponsable. Los limites cualitativos y cuantitativos del primero y la obligacin deresarcir del segundo pasan por la cuestin conceptual (Pizarro- Vallespinos, 1998,tomo 2, pg. 636).

a. Doctrina que identifica al dao con lesin a un derechosubjetivo3: Esta teora entiende que el dao patrimonial es aquel que afecta intereses oderechos subjetivos patrimoniales. Por otro lado, el dao moral es aquel que recae sobrederechos subjetivos de tipo extrapatrimonial. (Salas, 1968).

Siguiendo a Brebbia (1950): La persona por definicin legal, es titular dederechos y facultades con que la norma la ha investido, que tcnicamente se conocencomo derechos subjetivos; hay dao jurdico cuando se agravia o menoscaba alguno deesos derechos o facultades que nacen de la norma, y que integran la esfera jurdica deuna persona.

Esta teora, si bien tuvo fuertes seguidores, no poda responder a lossupuestos en los que un dao a un derecho subjetivo extrapatrimonial provocaba a suvez un dao patrimonial, como por ejemplo la afectacin de la honra de una persona que poda incidir en su capacidad productiva futura.

3 CNCom., Sala C, Prez Leiros c. Plan Rombo S.A. de ahorro para fines determinados, LL, 1994 -C-103.


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Tambin de manera inversa el dao a un inters material, muerte de unanimal por acto ilcito, poda generar dao moral debido a la afectacin de los

sentimientos de su dueo.Dentro de esta posicin, y con la finalidad de sobrepasar esas crticas, se

distingui entre dao moral puro y dao moral con proyeccin patrimonial. El primerose presentaba cuando la afectacin a un derecho extrapatrimonial solo se vea reflejadaen un dao moral. Pretendiendo, por medio de la segunda denominacin, darexplicacin a los daos materiales que se generaban conjuntamente con un dao moral.Encubriendo de esta forma un manifiesto dao patrimonial bajo un rotulo falso.

b. Doctrina que identifica dao con lesin a un inters legitimo4:Como superacin de la posicin anterior, tratando de dar respuestas a las criticas, surgeesta teora. Esta entiende que el dao recae sobre un inters legtimo que es presupuestode un derecho subjetivo y no sobre el derecho en cuestin.

De este modo, se reconoce la posibilidad de que un mismo derechosubjetivo contenga intereses de ambas naturaleza, por lo tanto independientemente de laclase de derecho podemos encontrarnos con dao patrimonial o moral.

Para entender la explicacin que Bustamante Alsina hace de esta teora,hay que tener en cuenta el concepto de bien jurdico e inters legitimo.

Bien jurdico son las cosas que constituyen objeto de los derechos patrimoniales y tambin son bienes jurdicos los atributos de la persona como sujeto dederecho y los valores que constituyen los derechos de la personalidad (vida, libertad,salud, honor, etc.).

Inters legtimo es aquel que impulsa al hombre para realizarse mediantela satisfaccin de las exigencias fsicas y espirituales consustanciales con la naturalezahumana. Todo inters goza de proteccin legal mediante los poderes de actuacin queconstituyen los derechos subjetivos.

De esta manera, si el dao recae sobre un bien jurdico materialdeteriorando o destruyendo una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta almismo tiempo un inters legtimo de carcter econmico porque altera la integridad del

4 Cam. CC Azul, Sala II, Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella s.a. y otro, LL,1997-D-273.


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patrimonio disminuyndolo, estamos en presencia de un dao patrimonial directo. Si elmismo dao repercute en los sentimientos por el valor afectivo de la cosa atacada,

produciendo un desequilibrio emocional a causa de la pena o la angustia de su prdida,el dao es moral indirecto.

Si el dao recae sobre un bien jurdico inmaterial atacando la vida, elcuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo uninters jurdico no patrimonial, el dao es moral directo. Si el mismo dao repercute enel patrimonio por prdida de un beneficio econmico afectando as un inters jurdico patrimonial, el dao es patrimonial indirecto. (Bustamante Alsina, 1997, pg. 238 y

239).

c. Doctrina que identifica al dao con el resultado o consecuencia desu accin5: La mayora de la doctrina defiende la postura que entiende que, paradeterminar si nos encontramos frente a un dao moral o patrimonial, no hay que teneren cuenta la ndole del derecho que se lesiona, ni el inters legitimo presupuesto de underecho, sino observar el resultado o consecuencia de la accin antijurdica (Orgaz,1980; Pizarro- Vallespinos, 1998; Bustamante Alsina, 1997).

El parangn (entre dao moral y dao patrimonial) solo es factible

atendiendo a la concreta y ulterior consecuencia de la lesin: hay dao patrimonial, si elresultado es antieconmico; y dao moral si el resultado es antiespiritual (Zavala deGonzlez, 1996, t2, pg. 27).

Si lo que se quiere clasificar es el dao resarcible, no hay por qu

atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s mismo, esto es, alos efectos o consecuencias de la lesin.(Orgaz, 1980, pg. 201).

Por lo tanto el derecho lesionado queda fuera de anlisis para esta teora,ya que lo que le interesa es observar las consecuencias que produjo la accin, y a partirde estas, poder determinar la existencia de uno, otro o ambos tipos de daos.

De esta forma se admite la posibilidad que un mismo acto ilcitodespliegue consecuencias daosas tanto en la esfera patrimonial como en laextrapatrimonial, para su determinacin se analizara ese caso particular y de acuerdo alas consecuencias existentes se tendr por producido el dao.

5 Cam. Apel. Civ. y Com. Morn, Sala II, JA, 13/3/84.


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Partiendo de esta teora permite distinguir el concepto de dao entredao en sentido amplio y dao resarcible.

Los sostenedores de estas ideas fundamentan su posicin en los artculos(519, 1067/68/69) del Cdigo Civil, debido a que ven en su propia letra la definicin dedao de acuerdo a sus consecuencias. De esta forma el concepto de dao es normativo yno doctrinario como lo sostiene el Dr. Bueres (1992).

5. Objeciones al dao moral Nuestro Cdigo reconoce la existencia de dao moral y su

indemnizabilidad tanto en materia contractual (art.522), como delictual (art.1078).Esto no implica que para llegar a ese resultado no haya habido piedras en

el camino, que por suerte se sortearon, para hoy reconocerlo en igualdad de condicionesque al dao patrimonial.

Si bien hoy en da su reconocimiento es amplio, no por eso dejan deexistir autores que ven en l un resarcimiento injusto, y encuentran objeciones a sureconocimiento. Representantes de esta posicin han sido Bibiloni en nuestro derecho, yen el derecho comparado Savigny.

a. Inmaterialidad: Se entiende que el dao material, se presenta antenuestros ojos, de manera que es susceptible de apreciacin, es palpable, sin dejarnoslugar a duda sobre su existencia y facilidad de determinar su cuanta. Por el contrario eldao moral, al identificarse con la subjetividad de las personas, al producir sus efectosen el interior del sujeto, se dice que no existe, que se resarce un dao inexistente. Porotro lado, tambin existe el problema de la prueba, si su manifestacin es el modo deestar que la persona exterioriza, entonces sera fcil simular su presencia.

Sostienen que la reparacin del dao moral atentara contra elementales principios de la responsabilidad civil, al indemnizar un perjuicio inexistente.

b. El precio del dolor: Desde el punto de vista tico se ha sostenidoque es inmoral y escandaloso poner precio al dolor o discutir el valor de los afectos.

Involucrar los sentimientos con cuestiones pecuniarias no es correcto,

ambas cuestiones transitan por carriles distintos. Considerar que los dolores fsicos o


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espirituales se pueden comprar con el dinero es caer en un grosero materialismo(Llambias, 1955).

c. Imposibilidad de tasarlo en dinero: La forma comn de volver lascosas al estado anterior es por medio del dinero, a travs del pago del valor querepresenta el detrimento; por lo que el dinero vuelve la situacin a idntico estado al quese encontraba antes del dao, mediante la entrega de una misma cosa o el pago del valordel objeto. Es decir que el dinero cumple una funcin de equivalencia (Trigo Represas-Lopez Meza, 2004).

Caso distinto es el del dao moral, y que ha producido los ms fuertesembates a su existencia. Si tenemos en cuenta que no es susceptible de apreciacincmo podemos representarlo mediante una suma de dinero?

El error de esta postura esta en entender que el dinero cumple la mismafuncin dentro de la reparacin del dao moral y el material; en este ltimo se puede pensar que el dinero es equivalente entre dao y reparacin. Pero en la reparacin deldao moral cumple un papel diferente: el de satisfaccin o compensacin, se trata deotorgarle a quien fue vctima del dao, una satisfaccin por lo que tuvo que pasar. Si bien, puede ser insuficiente ya que no borra los efectos del dao, parece ser ms justa,adecuada, frente a la ausencia de toda reparacin, e ir en contra del principio dereparacin plena reconocido por nuestro ordenamiento. La misma funcin desatisfaccin y no de equivalencia desempea el dinero en otros rdenes de la vida, sinque nadie formule reparo alguno (Orgaz, 1980).

En el mismo sentido Brebbia expresa: Esta fuera de discusin que losdaos morales no pueden ser tasados adecuadamente en dinero, ya que hemos sealadoeste hecho precisamente como una de sus caractersticas especificas, pero talcircunstancia no puede constituirse en impedimento para la reparacin de los perjuiciosmorales (Brebbia, 1950, pg. 102).

d. Imposibilidad de estimarlo de manera exacta bajo parmetro pecuniario: Derivada del punto anterior, se dice que en caso de aceptarse que se puedereparar por medio del dinero, nos enfrentamos al problema de saber cunto se debe

resarcir en cada caso particular. Cunto le corresponde a una madre por la muerte de su


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hijo? A cunto asciende el valor de los afectos que una persona pueda tener por unacosa destruida?

No debe dejar de tener en cuenta la doctrina, que este problema no solose presenta en el dao moral, y siempre estar sujeto a la libre apreciacin del juez, enrazn a lo que las circunstancias del caso le determinen.

En el dao patrimonial futuro, cuando el juez debe determinar el valordel mismo que an no est presente, no se ha manifestado, tambin sucede algo similar,sin embargo no ha sido objeto de crtica como en este caso.

Es ejemplar la frase: del hecho de que el juez no pueda conceder una

reparacin exacta, no se puede concluir que no debe conceder ninguna reparacin(Bustamante Alsina, 1997, pg. 208-citando a Laurent).

6. Reparabilidad del dao moralEn la actualidad, el reconocimiento del dao moral no presenta

demasiados detractores. Si bien desde un principio fue receptado por nuestra ley, lasobjeciones planteadas supra son hoy en da retrogradas y estn en clara retirada.

Entonces podemos afirmar que la procedencia del dao moral no sediscute. Lo que si esta en controversia es el fundamento por el cual este es procedente, presentndose distintas teoras:

a. Doctrina de la pena o sancin ejemplar 6:La reparacin del dao moral no constituye un resarcimiento sino una

verdadera pena civil para reprochar de manera ejemplar la falta del ofensor.Esta teora reconoce la indemnizabilidad del dao moral, pero entiende

que se debe llevar a cabo como una sancin que se le impone al que produjo el dao,con la intencin de evitar comportamientos similares en el futuro.

El monto de la indemnizacin depender de la gravedad de la conducta,siendo mayor cuando es doloso, y atenuado ante un obrar culposo.

El problema de esta teora es que pone el centro de atencin en el castigoque le corresponde al infractor olvidndose de la vctima, por lo tanto se deja de lado laverdadera entidad del dao.

6 CNCiv., Sala A, Barbosa, Herminia c. Arancibia, Alfredo R., LL 1980 -D-7654.


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Se le critica a la teora de la sancin ejemplar que si el resarcimientofuese una pena no se entendera que se entregue a la vctima, sino que debera serle

entregada al Estado o alguna entidad de beneficencia.Tambin si fuese una pena, el resarcimiento debera extinguirse por la

muerte de la vctima, debido al principio de personalidad de la pena, cuestin que nosucede en este caso debido a que se transmite a su principal o herederos.

Cabe sealar que nuestro mximo tribunal ha descalificado esta teora enel fallo Santa Coloma7.

Esta posicin fue fuertemente defendida por Llambias (1950).

b. Doctrina del resarcimiento del dao moral8 Admite el carcter netamente resarcitorio, y tiene en cuenta la situacin

de la vctima, debido a que para la determinacin del dao se observa la verdaderamagnitud que tuvo sobre la vctima.

De esta forma es relevante el resultado de la accin daosaindependientemente de la intencin del infractor.

Esta postura es compartida por la mayor parte de la doctrina (Brebbia,1967; Zavala de Gonzlez, 1994; Trigo Represas-Lopez Meza, 2004; Pizarro-Vallespinos, 1998)

c. Doctrina de la doble posicin9 Entiende que las dos teoras anteriores son extremas, y por lo tanto no

comprenden en su totalidad el fenmeno resarcitorio. Para que esto suceda no solo debeobservarse como se llev a cabo la accin por el autor, sino tambin el resultado que produjo en la vctima (Zannoni, 1987).

Compartimos los criterios de la teora resarcitoria, debido a que es la quemanifiestan el contenido de los artculos de nuestro Cdigo Civil, la que protege la

7 CSJN, 5/8/86, Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos, JA, 1986 -IV-624.8

CNCiv, Sala D, Escudero, Jos G. c/Da Costa, Lauro A, LL 1992 -C-242.9 CNCiv. y com. Fed. , Sala III, Pajon, Luis O. c. Estado Nacional-Estado Mayor General de laArmada.LL.1990 -A-489.


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posicin de la vctima y la sostenida por nuestra jurisprudencia a partir de SantaColoma10.

7. El dao resarcible No todo dao es resarcible, debido a que este debe presentar ciertas

condiciones necesarias que podramos decir funcionan como unfiltro para evitar quecualquier situacin que no cumpla con los requisitos sea admitida judicialmente.

Dice Orgaz (1980): El derecho no impone al autor del acto ilcito laobligacin de responder por todas las consecuencias que de cualquier modo hayan

derivado del acto, pues semejante responsabilidad seria gravemente desquiciadora de suactividad individual y de los intereses de la sociedad misma.

a. Requisitos del dao resarcible.Se considera dao resarcible aquel que es cierto, personal- aunque no

necesariamente exclusivo- del accionante y deriva de la lesin a un inters patrimonial oextrapatrimonial no ilegitimo del damnificado. Estas caractersticas son iguales enambos tipos de daos aunque adquieren cierta particularidad, en este caso, por lanaturaleza del dao moral.

i. El dao debe ser CIERTO, esto hace referencia a la posibilidad deconstatar su existencia, de determinar cualitativamente su existencia, con independenciade su determinacin cuantitativa.

En el mbito patrimonial este requisito se obtiene a travs de las pruebas presentadas que sirvan para acreditar el dao. Pero en el mbito extrapatrimonial, por lanaturaleza del dao, la certidumbre no se reduce a una cuestin de prueba, debido a queeste se considera producido frente a la constatacin de situaciones objetivas como la presencia de antijuridicidad y la titularidad de la accin. Se tratara de una prueba in reipsa que surge inmediatamente de los hechos mismo, como por ejemplo: la muerte deun hijo; en este caso no es necesario acreditar la lesin ya que ella misma surge de loshechos.

ii. El dao es PERSONAL cuando solo la vctima de la lesin puedereclamar su resarcimiento, es decir aquel que lo ha sufrido. Por lo tanto no se puede

10 CSJN, 5/8/86, Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos, JA, 1986 -IV-624.


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reclamar daos sufridos por terceros, salvo en caso de representacin legal oconvencional.

Este carcter se manifiesta aun ms en el dao moral que en el patrimonial, ya que la lesin se produce en los sentimientos del sujeto por lo queadquiere carcter personalsimo: el dolor o, en general, la lesin a los interesesmorales, es por su propia naturaleza, algo inherente a la persona misma del titular

(Orgaz, 1980, pg. 239).Por lo tanto la accin no podr ser cedida por acto entre vivos, ni pasada

a los herederos, salvo que hubiese sido ejercida en vida por el causante. Tampoco podra

ser ejercida por los acreedores por medio de la accin subrogatoria.iii. Por ltimo se debe producir LESION A UN DERECHO

SUBJETIVO o a un INTERESES JURIDICAMENTE PROTEGIDO como presupuestodel dao resarcible.

Los defensores de esta postura, plantean dichas exigencias para limitar sureclamo a los titulares de dichos intereses o derechos. De esta forman pretenden ponerfreno a una eventual catarata de demandas que iran en contra de la patrimonialidad delresponsable y atentaran contra la totalidad de sus bienes.

Es por esto que Orgaz (1980) defensor de esta posicin plantea unadistincin entre dao jurdico y dao de hecho. El primero estara respaldado por underecho subjetivo y habilitara a su reclamo y por el contrario el de hecho queda fueradel mbito de proteccin. Independientemente de esto no se niega la existencia del perjuicio de hecho, solo se desconoce su tutela legal (Mosset Iturraspe, 1998).

Esta posicin se funda claramente en el limitativo artculo 1078, que dejade lado ciertos posibles perjudicados permitiendo legitimacin solo a los herederosforzosos.

8. El simple intersCon un criterio ms flexible, otro sector de la doctrina (Bueres, 1999;

Pizarro, 2000; Zannoni, 2005; Zavala de Gonzlez, 2009), considera suficiente unalesin a un simple inters patrimonial o extrapatrimonial no contrario a derecho, es decirseria un inters de hecho, al que la teora anterior le niega posibilidad de reclamar. Pero

si bien el derecho expresamente no lo reconoce, no es un inters contrario al


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ordenamiento sino que en ciertas situaciones posibilita la satisfaccin de justos y noblesintereses que el ordenamiento no debe dejar de lado.

Consideramos correcta esta posicin debido a que se adeca a losactuales criterios del derecho de daos, vamos a volver a hacer referencia a ella duranteel desarrollo del contenido principal de esta tesis.


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Captulo IITERCERAS CATEGORIAS DE DAO

9. Nueva categora de daos? FundamentosDesde las ltimas dcadas, viene ganando espacio dentro de la doctrina

y jurisprudencia, pretendidas nuevas categoras de daos distintas a la tradicionaldistincin entre dao patrimonial y dao moral.

Estas nuevas categoras surgen con el objeto de satisfacer o atender conmayor precisin los distintos aspectos del ser humano, es decir los distintos tipos deafecciones a los que puede estar sujeta, por lo que se apoyan en la apreciacin del serhumano en su plenitud.

La visin sobre la persona sufre ciertos cambios, no solo es vista desdelo material, sino que se comprenden diversas facetas que van ms all de esto. Alentenderse que el ser humano es una unidad psicosomtica constituida y sustentada ensu libertad, es recin que se percibe que la persona puede ser daada en cualquieraspecto de la referida unidad psicosomtica o en su libertad convertida en actos oconductas intersubjetivas, es decir, en su proyecto de vida, en su libertad fenomnica.

Esta visin es muy valiosa dentro de nuestra legislacin, sobre todoteniendo en cuenta la visin patrimonialista de nuestro Cdigo Civil.

Entre las distintas denominaciones de los nuevos daos se destacan:dao a la persona como el fenmeno ms amplio, y dentro de esta, dao al proyecto devida, dao a la vida de relacin, dao esttico, dao squico.

Entienden que la concepcin de dao moral deja de lado la problemticaen su totalidad, y ciertos aspectos de la personalidad de un sujeto quedan al margen detutela, como ser la esttica, psiquis, el proyecto de vida, etc. Es as que postulan nuevascategoras, en las cuales se les da atencin particular a estos aspectos abandonados.

Estos autores entienden que en el momento de determinar la cuanta de

la indemnizacin, no solo se tendra en cuenta el dao moral o patrimonial, sino que, si


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en el caso particular existiese dao esttico, este debera ser indemnizados con unmonto dinerario que solo comprenda este rubro independientemente de la tradicional

dualidad, es decir con carcter autnomo.

10. Sus orgenesSealan que la tradicional clasificacin bipartita de daos estara

agotada, y resultara inapta para alcanzar soluciones justas en numerosos supuestos dela vida real. (Mosset Iturraspe, 1980).

Estas ideas han sido elaboraciones doctrinarias, luego admitidas por los

tribunales en Estados donde el concepto de dao moral que imperaba era restringido.En particular fue en Italia donde se empez a discutir sobre estas nuevas ideas, hastaque fueron acogidas legalmente.

Dice Ritto (2010) En otros sistemas jurdicos, como en Italia, ante el

carcter limitativo y punitivo del resarcimiento del dao moral en su art. 2059 delCdigo Civil es lgico que la doctrina haya elaborado soluciones que contemplen losdaos que el acotado dao moral italiano no incluye ( 2010, pg. 81).

La irrupcin de nuevas formas de daos es justificable en aquellos pases que (a diferencia del nuestro) consagran criterios estrechos e insatisfactorios enmateria de reparacin del dao moral, por ejemplo por la vigencia del sistema detipificacin del dao.

Parte de nuestra doctrina considera que estas ideas tambin deben seraplicadas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, ya que el derecho de daos en laactualidad pone en el centro de atencin a la persona por sobre cualquier otro valor, ycon esta nueva clasificacin se estara atendiendo mejor su integridad.

11. Es aplicable a nuestro derecho?Otros autores (Pizarro, 2000; Zavala de Gonzlez, 2009) entienden que

la postura anterior no es aplicable en nuestro derecho, debido a que nuestra leycontempla una clasificacin bipartita, y forzar la interpretacin de los textos legales,hacindole decir lo que no dicen, no es el modo de producir cambios en el derecho.

Creemos que nuestro ordenamiento es claro con respecto a la

clasificacin de los daos, o es patrimonial (519, 1068, 1079) o es moral (522, 1078).


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Adems la concepcin del dao que explicamos supra y consideramos es la que sedesprende del articulado del cdigo es amplia, no restrictiva, por lo tanto no deja

mbito propio de aplicacin a estas nuevas ideas, salvo cuando son incluidas comorubros dentro del dao moral o material.

Quienes valoran el dao a la persona como perteneciente a una terceracategora, parten de la concepcin de dao moral basada en el pretium doloris,reducida al dolor, sufrimiento, al padecimiento fsico o squico. Como dijimos antes elsufrimiento no es necesario para que se manifieste el dao moral, pero si la forma mscomn en la que se presenta.

En sntesis, en nuestro Cdigo Civil solo se establecen dos grandescategoras de daos; dao patrimonial (emergente y lucro cesante) y dao moral(Pizarro- Vallespinos, 2008, pg. 293). Las lesiones a la esttica, integridad sicofsica,a la vida de relacin constituyen formas de lesividad, que pueden generar daomaterial o moral segn los intereses afectados. Por ejemplo ante una lesin que afectela esttica de una persona, afectando su espritu, hacindolo vivir de una forma distintaa la que llevaba con anterioridad, configura claramente dao moral; ahora cuando esalesin recae en una persona que vive de su belleza, esa lesin claramente la va a afectardesde el aspecto patrimonial, configurando de esta forma un dao material.

Ms all de lo expresado, estas nuevas denominacin pueden ser tilesdentro de la concepcin bipartita, para la valoracin cualitativa y cuantitativa de ciertos perjuicios, imponiendo al juzgador el deber de considerar por separado,fundamentalmente, las diferentes facetas y repercusiones patrimoniales y morales de laaccin lesiva (Pizarro- Vallespinos, 2008).


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Captulo IIILA EVOLUCION HISTORICA DEL DAO MORAL

EN LALEGISLACION ARGENTINA

12.

El Cdigo de Dalmasio Vlez SarsfieldHay que reconocer la vanguardia encabezada por Vlez Sarsfield, que en

el ao 1869, cuando termino la tarea de redaccin del Cdigo Civil, tuvo en cuenta demanera expresa al dao moral. Hay que pensar que para la poca en que se redacto,eran pocos los ordenamientos que lo admitan, por lo que se puede decir que nuestroCdigo evidencio un espritu favorable a la reparacin del dao moral.

Cabe recordar que en prrafos anteriores hemos explicado posturasdoctrinarias que hasta hace no mucho tiempo, seguan sosteniendo la inexistencia deeste dao. Si bien esta postura se encuentra en franco retroceso, hay que pensar lovanguardista que fue en la poca de redaccin del Cdigo Civil.

Queda claro que a pesar de que en el momento de la sancin del cdigocivil, el dao moral era rechazado por la mayora de la doctrina extranjera, en nuestro pas se lo admiti expresamente.

Si bien la lectura del texto nos manifiesta una recepcin restringida,tenemos que tener en cuenta, que para la poca, era un precepto innovador y ejemplo aseguir por legislaciones que iniciaban el camino al reconocimiento del dao moral.

En relacin a esto Pizarro dice: El cdigo Civil Argentino fue el primerode su tiempo que regul en forma expresa la reparacin del dao moral (2004, pg.

154).a. Texto originario art. 1078:Si el hecho fuese un delito del derecho

criminal, la obligacin que de l nace no solo comprende la indemnizacin de perdidas

e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la


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persona, molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo

sus afecciones legtimas.

Esa fue la redaccin del artculo incorporado por Vlez Sarsfield y quemantuvo vigencia hasta ser modificado por la ley 17.711. Como lo expresa Orgaz(1980), la norma se inspiraba en dos fuentes distintas, una es la que se hace referenciaexpresamente en su nota (Ley 8, Tt. 15, Part. 7), y otra que es la obra de los prestigiosos juristas Aubry y Rau.

13. Distintas interpretaciones del texto originario

Debido a que el dao moral fue y sigue siendo un tema sujeto acontroversias, este artculo fue objeto de distintas interpretaciones por parte de ladoctrina y jurisprudencia, que prevalecieron unas sobre otras a travs del tiempo de suvigencia, entre ellas:

a. Resarcimiento pleno de toda clase de hechos ilcitos: esta posturasostena que la reparacin del dao moral tena que ser amplia, independientemente dela existencia de delito criminal.

Fundaban sus ideas en el texto del art. 1068, en el cual vean elreconocimiento tanto del dao material, como del moral; sostenan que cuando decapor el mal hecho a su persona o a sus derecho o facultades 11, estaba haciendoreferencia al dao moral. Por lo tanto mas all del incuestionable texto del art. 1078, yla exigencia de que exista delito criminal, esa mencin, no tena entidad suficiente paranegar el dao moral en otras situaciones, ya que en dicho artculo solo se expresaba unasituacin particular y deba prevalecer la interpretacin del art. 1068 por sobre elcontenido del 1078.

Defensor de esta postura era Brebbia (1950), sostena que por ms que laley afirme en uno de sus artculos la necesidad de que est presente un delito delderecho criminal, no quera decir que niegue la procedencia de reparacin en otrossupuestos. Tambin defenda su postura expresando que otros artculos tambinreconocan el dao moral como el 1075 y 1077.

11 Art. 1068 Cdigo Civil.


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Un argumento definitorio para este autor, lo encontraba en la nota al art.2312, en donde el Cdigo, reconoca el resarcimiento del dao moral de manera amplia.

Expresa dicha nota: Hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales sonciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc.Sin duda la violacin de estos derechos personales puede dar lugar a una reparacin queconstituya un bien, jurdicamente hablando.

Queda claro que esta postura era la ms atrevida y la que custodiaba demejor manera los intereses de los damnificados.

b. Resarcimiento solo en caso que exista delito criminal: la posturamayoritaria apoyndose en los trminos precisos del art. 1078, sostenan que lareparacin solo corresponda cuando adems del hecho ilcito exista delito criminal.Era muy fuerte el texto de la ley: Si el hecho fuese un delito del derecho criminal ,independientemente del hecho ilcito civil.

Adems esta postura consideraba que el art. 1068 solo se refera al dao patrimonial y de la nota del art. 2312 la rebatan diciendo que no era parte del textolegal.

Por otro lado la calificacin de que un hecho era un delito penal, nodependa del juez civil, sino de la declaracin previa de los tribunales penales,respetando de esa forma la subordinacin de la instancia civil a la penal (art.1101/02/0312).

La procedencia de la indemnizacin cuando existe ilcito criminal,enrolaba a la indemnizacin en una cierta especie de pena, con las consecuenciasexplicada supra.

Esta doctrina predomino en la jurisprudencia13 de los tribunales hasta lareforma de 1968.

12 Cdigo Civil13Fallo plenario, CNCiv ., 15/03/43, Iribarren, Fernando c/Senz Briones y Ca., LL 29 -704


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14. Nuestra opininSe puede decir que en esta poca era extrao el reconocimiento del dao

moral en el derecho comparado, y nuestro Cdigo era pionero en esta materia, esereconocimiento, de acuerdo a lo que primo en la doctrina y jurisprudencia era limitado.Haba una condicin para poder reclamar dao moral, y era la existencia de un delito dederecho criminal, como expresamente contemplaba el originario art. 1078. Pero a estalimitacin hay que valorarla de acuerdo a los tiempos de su sancin, en donde lejos deser el texto limitativo, vena a innovar sobre una materia controvertida.

Si bien no quedan dudas de esta limitacin legal, partiendo de una

interpretacin favorable a este artculo se podra sostener, que su limitacinno era tangrave, porque si bien coincidimos que era necesaria la presencia de un delito, tambinse podra interpretar que si este se presentaba, la ley no haca mencin a ningunalimitacin en cuanto a la damnificados indirectos, permitiendo reclamar tanto aherederos forzosos como a quienes no lo eran (Ritto, 2010).

Con la reforma de 1968, se elimino la necesidad de presencia de delitocriminal, pero expresamente se incorporaron otras limitaciones. Primero al permitirreclamar en principio solo al damnificado directo, quedando excluidos todos aquellosque sufran un dao pero por la supervivencia del afectado directo no pueden iniciar laaccin; segundo, por limitar el reclamo, ante caso de muerte, solo a los herederosforzosos.

15. El dao moral en los proyectos de reformas anteriores a la Ley17.711

a. Anteproyecto Bibiloni:ste fue el primer proyecto de reformaintegral del Cdigo Civil, que tuvo lugar en 1926, y su redaccin estuvo a cargo de Dr.Bibiloni.

El eximio jurista entenda que el dao moral no era resarcible, y soloadmita, en principio, la reparacin del dao patrimonial, salvo que la ley expresamentelo aceptara o proviniese del incumplimiento de una obligacin onerosa. RecuerdaLlambias que Bibiloni:era contrario decidido del resarcimiento de los daos morales yas lo hizo constar en trminos patticos al proyectar, en su Anteproyecto, el rgimen delos hechos ilcitos (Llambias, 1973, pg.365)


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b. Proyecto de reforma de 1936: El proyecto tuvo como base el

Anteproyecto de Bibiloni, pero se aparto de l en varios temas, uno de ellos fue el daomoral.

El proyecto reconoci el dao moral con criterio amplio tanto en elmbito obligacional como en el aquiliano:

ART. 596:Cuando la obligacin no cumplida proviene de actos atitulo oneroso, y en todos los dems casos en que la ley lo autorice, habr lugar a

resarcimiento, aunque el perjuicio no fuera patrimonial, debiendo el juez estimar su

importe de acuerdo a las circunstancias . ART. 866: Existir dao, siempre que se causare a otro un

perjuicio en su persona, en las cosas de su dominio o posesin, en sus derechos o

facultades. El deber de reparar se extiende a toda lesin material o moral causada por

el acto ilcito.

c. El anteproyecto de 1954: Este anteproyecto estuvo a cargo deLlambias. Su trabajo tuvo una postura restrictiva hacia la indemnizacin del dao moral, basado en la teora de la pena o sancin ejemplar y consagrando la tipicidad del daomoral.

ART. 884: Cuando el perjuicio no sea patrimonial, solo tendrlugar a indemnizaciones en los casos en que la ley expresamente lo disponga .

ART. 1075: El dao moral ser indemnizable cuando el agentehubiera actuado con dolo.

16. Ley 17.711 y el nuevo artculo 1078 Acercndonos al tema principal de nuestra tesis, nos enfrentamos al

meollo de la cuestin, que es el actualmente controvertido art. 1078. Cabe recordar quefue objeto de modificacin por la ley 17.71114 y quedo redactado de la siguiente forma:

La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos

comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del

agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral

14 Reforma del Cdigo Civil, 1968.


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slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la

vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos .

Se elimino la mencin a la necesidad de existencia del delito del derechocriminal, por lo que la reparacin del dao moral procede ya en toda clase de actosilcitos, sean penales o puramente civiles (Orgaz, 1980, pg. 217) , abandonndose elrgimen de tipicidad del dao.

Tambin con la expresin resarcir el dao adopta la concepcinresarcitoria dejando atrs la idea de pena o sancin.

Sin embargo se incorporo la 2 parte del artculo que lo ubica dentro de

una posicin restrictiva en cuanto a los habilitados para reclamar. Por lo tanto, podemosdecir, abandon la postura restrictiva, permitiendo peticionar dao moral ante todohecho ilcito, sin importar la esfera del derecho que se afecte, pero ahora es limitativo enrelacin a las personas que pueden reclamar por esos hechos ilcitos. En sntesis salimosde un sistema restrictivo para ingresar en otro.

17. Dao moral extracontractual y contractualLa reforma de 1968 produjo los cambios explicados con anterioridad,

pero no solo se quedo en esto, tambin hizo referencia al dao moral contractual, queantes no estaba contemplado por nuestro ordenamiento.

Dejo de ser importante la fuente generadora del hecho y se reconocitanto en la rbita extracontractual, como en la obligacional.

Lo regul en el art. 522, que dice: En los casos de indemnizacin porresponsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del

agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de

la responsabilidad y circunstancias del caso . Ms all del avance que esto signific, la cuestin no quedo resuelta con

el artculo citado, debido a que por su defectuosa redaccin dio lugar a distintasinterpretaciones. Por un lado estn aquellos que piensan que su reconocimiento escuestin de discrecionalidad del juez15, apoyndose claramente en una interpretacinliteral. Defensores de una interpretacin ms amplia y acorde a los principios actualesdel derecho de daos,una postura viene sosteniendo que el juez DEBE (no solo

15 CNCom, Sala B, 28/9/98, Enrique Ral A. c/Plan Rombo S.A. y otro, LL, 1999 -B-846.


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puede) reparar el dao moral cuando este existe, pues de lo contrario actuariaarbitrariamente, no discrecionalmente (Trigo Represas -Lopez Meza, 2004, t 1, pag.

494).Siguiendo esta lnea se dijo en un fallo quesi bien el art. 522 C.C. dice:

el juez podr, la doctrina mayoritaria se ha encargado de interpretarlacorrectamente resaltando que ello no implica que se les faculte arbitrariamente a otorgaruna indemnizacin por dao moral, o desecharla en supuestos de incumplimientocontractual en que aparezca probada la existencia del perjuicio extrapatrimonial 16.

El dao moral contractual se encuentra reconocido, de esto no hay dudas,

pero la mencin podr condenar, deja mucho que desear, ya que da a entender que setrata de una discrecionalidad del juez reconocerla o no, sin tener en cuenta si realmenteexisti.

Creemos que la redaccin debi omitir la palabra podr, y en lugar deella decirdeber . As como pensamos que el dao moral debe ser valorado de igualforma que el patrimonial, entendemos que no puede existir diferencia dentro del propiodao moral, por presentarse en mbitos distintos de responsabilidad.

Refuerza nuestro pensamiento la idea de ciertos autores, en el sentido deque las dos esferas de responsabilidad existentes en nuestro Cdigo (art 1107) no tienenen la actualidad relevancia, quedando reducidas al aspecto didctico, siendo convenientesuperar esta dualidad con un rgimen nico (Pizarro-Vallespinos, 1998).

18. Las restricciones del artculo 1078 se aplican a daos moralescontractuales

Algunos autores interpretan que el dao moral contractual no seencuentra sujeto a restricciones en su legitimacin activa. Estos se basan en que el art.1078 es aplicable solo a la esfera extrapatrimonial y en el art. 522, no se hace referenciaa ningn tipo de limitacin, por lo tanto, quedara este liberado de las mismas.

De esta forma, si la muerte de un persona deriva de un incumplimientoobligacional previo, podrn accionar no solo los herederos forzosos, sino tambin

16 Cm.Civ. y Com. Rosario, Sala 1, 14/12/93, Speranza, Noem c/Emp. Transp. U.P. Lnea 4 y otros, JA,1994-IV-319


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cualquier otra persona que se encuentre fuera de ese grupo y acredite un perjuicioexistencial cierto.

Es difcil pensar que el legislador haya querido complicar la situacin deesta forma, ya que los argumentos que sostienen la limitacin del art. 1078 (evitar unacatarata de reclamos) no tendran razn de ser, si ante una situacin similar y ante elmismo eventual peligro de pluralidad de reclamantes, hubiese seguido un criteriodistinto.

Creemos que el art. 1078 es el genrico que se aplica al dao moralindependientemente que el mismo se produzca en la esfera contractual o

extracontractual.El solo anlisis de un ejemplo deja al descubierto lo contradictorio que

sera en caso de aplicarse estas ideas:Si un nio o adolescente muere atropellado al salir de la escuela y

cuando todava se encontraba bajo el control de la autoridad

educativa, sus hermanos podrn ejercer accin resarcitoria por dao

moral contra el propietario del establecimiento, pues la

responsabilidad es entonces contractual (art.1117), pero no en cambio

contra el propietario del vehculo embistiente, cuyo deber

indemnizatorio es extracontractual (art. 1113) (Zavala de Gonzlez,2010, pg. 75).


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Captulo IVLEGITIMACION ACTIVA

19. Concepto de legitimacin activaEn determinar quienes se encuentran autorizados a entablar una peticin

frente a los tribunales, consiste el problema de la legitimacin. Esta puede referirsetanto a su faz activa, es decir quin pueden reclamar; o pasiva, es decir contra quien vadirigido un reclamo judicial. En este sentido sostienen Trigo Represas y Lopez Mezaque el problema dela legitimacin consiste en la determinacin de a favor de quieny contra quien se da el ejercicio de la accin indemnizatoria . (2004, t.IV, pg.467)

El ejercicio de toda accin judicial requiere del cumplimiento de estosrequisitos, es decir que sea instaurada por la persona titular de la accin, y que vayadirigida contra el eventual responsable, en caso contrario ser rechazada por excepcinde falta de legitimacin.

La expresin legitimacin es un trmino preferentemente procesal, ydesde este punto de vista constituye as un presupuesto de la pretensin para lasentencia de fondo, ya que determina quienes pueden y deben demandar y a quienes se puede o debe demandar. Dicho de otro modo, precisa quienes estn autorizados paraobtener una decisin de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, encada caso concreto, y por tanto, si es posible resolver la controversia que respecto deesas pretensiones existe en el juicio entre quienes figuran en l como partes.

20. La legitimacin activa del dao moral en el derecho comparadoLa problemtica de quien puede accionar ante un dao moral, ha sido

tratada por la legislacin de cada pas de manera diversa, no existiendo un criterionico, por lo tanto varan las posiciones, entre las que encontramos: amplias,intermedias y otras restrictivas.


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a. Cuando se habla dedamnificado directo , parece hoy, habersesuperado las discusiones en cuanto a su reconocimiento, siendo la postura mayoritaria y

permitiendo que la persona que ha sido vctima del dao pueda realizar el reclamoindemnizatorio. Esta sera la posicin amplia seguida por ejemplo por el Cdigo deFrancia.

Otra postura, solo reconoce la legitimacin en aquellos casos en donde laley admite de manera expresa el reclamo, encontrndose excluida en aquellos supuestosno comprendidos en la norma, rigiendo el principio de tipicidad del dao. Este criteriolimitativo es el adoptado por los cdigos de Austria, Italia, Alemania, Suiza, Turqua, en

donde rige el principio de tipicidad del dao.Esta es la posicin en la que se encontraba nuestro derecho con

anterioridad a la reforma de 1968. b. Cuando nos referimos a losdamnificados indirectos , la cuestin

es mucho ms controvertida, ya que no estamos ni cerca de lograr parmetros similares.Los criterios legislativos de cada pas varan y la doctrina puja por lo que le parece mscorrecto, existiendo gran variedad de opiniones, unas amplias y otras limitativas.

Recordamos que el damnificado indirecto es aquel que padece un dao propio derivado de un ilcito que tiene por victima a un tercero, con el cual tiene algnvinculo de parentesco o afectivo (Pizarro, 2004).

Cuando hablamos de damnificado indirecto hay que distinguir dossituaciones: cuando el damnificado directo fallece, en general se admite la legitimacinde terceros con el que el lesionado tena algn tipo de vnculos; distinto es el casocuando el damnificado directo permanece con vida (lesin discapacitante), en donde elcriterio es mucho ms restrictivo, permitindole reclamar solo a este ltimo.

En el derecho Comparado se distinguen, segn afirma Pizarro (2000),tres sistemas en materia de legitimacin activa de los damnificados indirectos:

a. Sistema que admite con amplitud la legitimacin activa de losdamnificados indirectos por dao moral.- En esta corriente es pionera el DerechoFrancs, en donde la doctrina y jurisprudencia han interpretado de manera flexible lostextos del Cdigo Civil, reconociendo amplia legitimacin activa por dao moral a todo


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damnificado indirecto, pariente o no, que pueda invocar un dolor real y profundo comoconsecuencia del dao causado ilcitamente (Pizarro, 2000).

La interpretacin amplia de la doctrina y que primo en la jurisprudencia,surge del art. 138217 que dice:Todo hecho del hombre que causa a otro un dao,obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido.

Los autores entienden que cuando el artculo expresa la palabra dao, serefiere tanto al dao moral como al patrimonial, no impone ningn tipo de limitacin yconcede la accin a toda persona que haya sido perjudicada por el hecho ilcito.

Dice Orgaz quela accin se concede a toda persona, pariente o no, que

pueda invocar un dolor real y profundo como consecuencia del dao ocasionadoilcitamente a la victima inmediata (1980, pg. 242). El derecho Francs toma como

parmetro para reconocer legitimacin, el vnculo afectivo y no el parental o familiarcomo rige en nuestro derecho.

Con este punto de partida, basta una cierta comunidad de vida entre la

vctima y el que pretende la indemnizacin: relaciones de novia o novio, de madrastra,de legatario universal, aunque se trate de un extrao (Orgaz, 1980, pg. 242).

Es as que la nica limitacin para que se admita el reclamo por daomoral es la demostracin efectiva por parte de la persona que ha sufrido el dao de undolor profundo.

En relacin a la supervivencia de la vctima, fue un camino mscomplicado, pero el reconocimiento se fue abriendo pasos a travs de las sentencias dela Corte de Casacin, deba existir un menoscabo espiritual de carcter excepcional.

b. Sistema que admite con carcter restringido la legitimacin activade los damnificados indirectos.- En esta postura se enrolan los cdigos que soloreconocen legitimacin activa de los damnificados indirectos en caso de muerte de lavctima, fundndolo en la existencia de un elemento objetivo que es el parentesco. Eseelemento objetivo vara en cuanto a su extensin de una legislacin a la otra.

As en caso de homicidio, el cdigo de Suizo de las obligaciones (art. 47)y el de Mxico (art.1916), conceden la reparacin del dao moral a la familia delmuerto; el cdigo Civil de Venezuela (art. 1196) y el proyecto Franco-Italiano de los

17 Cdigo Civil Francs.


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obligaciones (art. 85) a los parientes, afines y conyugues; el cdigo de Polonia ( art.

166), a los m iembros ms prximos de la familia del difunto, o a la institucin por

ellos designada; el reciente cdigo de Portugal, en conjunto, al cnyuge no separado judicialmente de persona o bienes, y a los hijos y otros descendientes; a falta de estos a padres u otros ascendientes; y por ltimo a los hermanos o sobrinos que lorepresenten(Orgaz, 1980, pag.244).

Es de destacar que esta es la postura de nuestro art. 107818 despus de lareforma de la ley 17.711.

c. Sistemas que no reconocen la legitimacin activa de losdamnificados indirectos.- En esta ltima posicin se encuentra el cdigo de Alemania, elcual solo reconoce legitimacin a los damnificados directos y no reconoce derecho deresarcimiento a los damnificados indirectos ni aun en la hiptesis de muerte.

Afirma este texto legal art 25319: Para un dao que no es un dao patrimonial, la indemnizacin en dinero no puede ser intentada sino en los casos fijados por la ley. En la actualidad el crit erio se ha flexibilizado por obra de la jurisprudencia y por lo general se admite la indemnizacin de los familiares ms prximos de la vctima.

21. La legitimacin activa en el Cdigo Civil ArgentinoDesde la recepcin del dao moral en el derecho Argentino, los

legitimados para reclamar indemnizacin por el dao sufrido han ido variando yadaptndose a criterios jurisprudenciales, legislativos y doctrinarios imperantes en cadamomento.

Podemos afirmar que al damnificado directo siempre se le ha reconocidola titularidad de la accin, tanto en el rgimen originario como en el actual.

La diferencia entre estos es que el primero consagraba el principio detipicidad del dao, reconocindolo solo cuando exista delito del derecho criminal, por lotanto ante un supuesto en el que no se presentara este requisito, la persona (a pesar deser damnificado directo) no estaba legitimada sin importar si exista dao moral o no.En cambio en la actualidad, el damnificado directo es el principal legitimado,

18 Cdigo Civil Argentino.19 Cdigo Civil Alemn.


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habindose eliminado la exigencia de presencia de delito criminal, habilitndolo areclamar ante cualquier situacin que menoscabe sus intereses extrapatrimoniales.

En cuanto a los damnificados indirectos, en el Cdigo de Vlez no existaninguna limitacin para que pudiesen pedir la correspondiente reparacin, pero al igualque en el caso de los damnificados directos exista la exigencia de la presencia de delitocriminal.

En conclusin parte de la doctrina defenda un criterio amplio delegitimacin activa de los damnificados indirectos, siempre que se cumpliese con dichorequisito, por lo que entendan que eran titulares de la accin tanto los que fueren

herederos forzosos, como los que se encontraban fuera de esta denominacin.Esta explicacin se robusteca cuando se interpretaba el art. 1078 en

armona con los arts. 1079 y 29, inc1 del CP (Pizarro, 2004, pg. 214). Sin embargo prim en doctrina y jurisprudencia otra postura que

sostena, que se deba poner lmites a la posibilidad de efectuar reclamos, porque podallegarse a consecuencias desmedidas, tanto desde el punto de vista econmico como del jurdico (Borda, 1971).

En la actualidad, el cdigo no deja margen a dudas y solo reconocelegitimacin a los herederos forzosos y solo ante el caso de muerte del causante.


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Captulo VLA PROBLEMTICA DE LA LEGITIMACION ACTIVA

DEL DAO MORAL EN NUESTRO DERECHO

22. Situacin actual-Limitaciones

Como expresamos con anterioridad, la legitimacin activa del daomoral se encuentra regulada en el art. 1078 del Cdigo Civil, por lo tanto para el estudiodel tema es necesario analizar dicho artculo.

Luego de la reforma de 196820, el texto legal quedo redactado de lasiguiente manera: La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitoscomprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del

agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral

slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la

vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos .En la primera parte el cdigo reconoce expresamente el resarcimiento del

dao moral, adoptando la postura resarcitoria.El tema de la legitimacin es tratado en la segunda parte. El texto adopt

una posicin restrictiva, permitiendo su reclamo, en principio solo al damnificadodirecto, y en caso de que este fallezca, ser posible el ejercicio de la accinindemnizatoria por parte de los herederos forzosos.

El art. 1078 establece la regla que en principio solo la vctima del hecho puede reclamar por la lesin sufrida, y solo admite dos excepciones:

Cuando el damnificado directo pierde la vida en virtud del hechoilcito, el texto habilita al reclamo a sus herederos forzosos, ya nos referimos que estahabilitacin es concedida por el dao propio y no por el dao del causante. Nosencontramos frente a otro caso cuando se contina la accin ya iniciada por la victima.

20 Ley 17.711


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Caso extrao el del art. 1080 que habilita al marido y a los padres por las lesiones al honor que sufren su esposa o hijos. De esta forma admitiendo

damnificados indirectos a pesar de que no se produjo la muerte del damnificado directo.Dejando atrs estas excepciones, el texto legal se basa en un elemento

objetivo para otorgar legitimacin y es pertenecer a la categora de heredero forzoso, por lo tanto toda persona que inicie accin, debe acreditar dicho extremo, caso contrariosu peticin ser rechazada.

Esta segunda parte es la que ha despertado discusiones en la doctrina, por parte de aquellos que piensan que el dao moral debe ser reparado siempre que se

presente, independientemente del carcter de heredero del afectado.El Dr. Zannoni (2005) expresa que nuestro ordenamiento es doblemente

limitativo, por un lado, no se admite la reparacin del dao moral a aquellosdamnificados indirectos que no fuesen herederos forzosos (por ejemplo: hermanos,concubinos), lo cual resiente el fundamento constitucional de no daar y el principio deigualdad ante la ley; y por otro lado, tampoco acuerda resarcimiento en caso dedamnificados indirectos que lo padecen en casos distintos al homicidio (lesionesdiscapacitantes, enfermedades contagiosas), lo cual fue objeto de crticas por parte de ladoctrina mayoritaria.

Ya con anterioridad a la reforma, se discuta acerca de la extensin de loslegitimados para reclamar, mas teniendo en cuenta que el contenido del artculo no pona ninguna limitacin a los reclamos que pudiesen plantearse.

Despus de la reforma, la contundencia del nuevo artculo, dejo de ladolas dudas y acall las voces de aquellos que defendan una legitimacin amplia de todoaquel que efectivamente demostrara el dao sufrido; es as que en la jurisprudencia primo la exigencia de la calidad de heredero, y el rechazo del reclamo si el afectadodirecto hubiese sobrevivido.

Pero al cabo de un tiempo, parte de la doctrina fundndose en lascontradicciones que presentaba dicha norma, volvi a poner en discusin esta problemtica exigiendo una solucin de equidad al tema y acorde a los principiosactuales del derecho de daos.


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23. Razones de la limitacin

Las razones que dieron origen a estas limitaciones, venan haciendo ruidodentro de la doctrina y jurisprudencia desde tiempo pasado, hasta que llegado el ao1968 con la reforma, se vieron logradas en el texto del art. 1078.

El miedo de los autores y jueces era enfrentar una catarata de reclamos

o un eventual semillero de pleitos, por lo que la forma de poner freno a esto fue

limitando la legitimacin. Quizs esto se genero por la propia naturaleza del daomoral, su difcil percepcin o comprobacin, muestra de esto es que en el caso del dao

patrimonial no existan los mismo miedos.De este modo se sostena:

Es sensato limitar el resarcimiento del dao moral a los

parientes ms prximos (ascendientes y descendientes), aunque el

dolor no ya de los hermanos, sino de los tos, primos, amigos

ntimos, novios y concubinos, sea no solo igual sino a veces

superior al sufrido por aquellos a quienes la ley le acuerda ese

derecho.

Un criterio contrario implicara crear un verdadero semillero de

pleitos, por pretendidos o reales daos morales; cada muerte

puede originar una cantidad muy indefinida y numerosa de

demandas y aplastar econmicamente al responsable 21

Este es el criterio que triunfo en la reforma y por decisin de polticalegislativa se hizo ley.

24. Situaciones que pueden presentarsePara lograr una distincin que nos ayude a comprender correctamente los

distintos casos de exclusiones que pueden plantearse, deberamos reconocer dossituaciones, primero, cuando se produce la muerte del damnificado directo, y segundo,cuando el damnificado directo sigue con vida.

21 CNCiv, Sala A, 5/7/02, E.D. 199-483.


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a. Muerte del damnificado directo

Cuando se produce la muerte, el texto legal admiti de manera expresalegitimacin, reconocindoles accin a los herederos forzosos. Pero a pesar de estaadmisin, no deja de ser restrictivo el artculo ya que utiliza la palabra nicamente,siendo claro, y por otro lado, no admitiendo ningn otro supuesto adems de estosdamnificados indirectos.

Por lo tanto, todo el que no posea el carcter de heredero forzoso se verimposibilitado de reclamar. Es as que pueden plantearse varias exclusiones, entre lasque se encuentran:

i. Hermanos de la vctima: a pesar de existir fuerte afecto y unvnculo importante, la prdida de un hermano no puede ser resarcida en concepto dedao moral por no estar incluido dentro de los que se conocen como herederos forzosos.Es difcil pensar que la muerte de un hermano no genere menoscabo espiritual en todauna familia.

ii. Concubinos: otro supuesto excluido son las uniones de hecho, a pesar de ser considerada un paso previo e institucin importante en la formacin de lafamilia. Se castiga la informalidad del vnculo por sobre los afectos y relaciones entreambos.

iii. El novio/a: similar al caso anterior, aunque sin el hecho de laconvivencia, podra ser reconocidos en casos de inminente matrimonio o comprobadarelacin sentimental.

iv. Benefactor: aquella persona que se beneficia de otra, con la cualno posee ningn vinculo familiar o si existe no ingresa dentro de sus herederos. Comoser el caso de tos o terceros que ante la falta de familia encuentran en personas unsoporte econmico, afectivo, etc.


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b. Supervivencia del damnificado directo

Ante el caso que el damnificado permanezca con vida la situacin sevuelve aun ms dramtica porque ni siquiera a los que son catalogados como herederosforzosos se les reconoce legitimacin activa.

Los supuestos que se presentan como excluidos son:i. Los Padres/Abuelos/hijos: ante el dao sufrido por su hijo se ven

imposibilitados de reclamar por el hecho de que este permanece con vida, sin tener encuenta que en muchos casos ante afectaciones importantes, como casos de cuadriplejia,

parlisis, amputacin de un miembro, por solo poner ejemplos, la situacin de los progenitores es similar a vivir un calvario diario al ver a su hijo en ese estado.

Otro caso es la imposibilidad de ser resarcido ante el abuso sexualsufrido por un hijo.

ii. Esposos/Concubinos/novios: el dao sufrido en virtud del abusosexual o violacin a su esposa/o.

El no reconocimiento al reclamo proveniente del contagio de SIDA o deotra enfermedad grave o contagiosa.

La mala praxis o lesin que imposibilita la procreacin entre la pareja.Estos son algunos de los casos que pueden presentarse, y en donde la

solucin legal no condice con los principios de justicia y equidad.Trataremos con la profundidad que se merece cada uno de estos

supuestos en los prximos captulos.

25. El alcance del trmino herederos forzososAc se presenta un problema central, ya que el concepto de heredero

forzoso es acotado, conteniendo en l solo a ciertos parientes prximos que sonllamados por ley para suceder al causante y que solo quedan excluidos en caso de existircausal de desheredacin. Entre ellos tenemos a descendientes, conyugue, ascendientes yalgunos incorporan a la nuera viuda sin hijos.

Este concepto fue objeto de crticas y despert posiciones encontradas encuanto a su extensin, manifestndose dos posturas que fueron defendidas en distintos

fallos y que produjo enfrentamientos en la doctrina.


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Por un lado la posicin restringida defendida por Borda (1994), MossetIturraspe (2009) e importante jurisprudencia jurisprudencia22, considera que herederos

forzosos solo hace referencia a quienes revisten la calidad concreta de herederos almomento de la muerte de la vctima, es decir que el padre tendr derecho, en caso deque no exista un hijo que lo reemplace. Razonan que por aplicacin de los principios delderecho sucesorio, las personas comprendidas dentro de un orden hereditario excluyen alas del subsiguiente y que el pariente ms cercano en grado excluye al ms lejano.

Otra posicin defendida por Pizarro (2000), Kemelmajer (1995) yZannoni (1996) entre otros, entiende que son herederos todos los que potencialmente

invisten dicho carcter al momento de la muerte de la vctima, sin tener en cuenta elgrado de preferencia de acuerdo al orden sucesorio.

Esta ltima postura se impuso a la anterior en diversos fallos. En el falloFrida Orue de Gaete23, se expreso: corresponde asignar una interpretacin amplia ala mencin herederos forzosos que hace el art. 1078, de modo que alcance a todosaqullos que son legitimarios potenciales, aunque --de hecho-- pudieran quedardesplazados de la sucesin por concurrencia de otros herederos de mejor grado .

En el mismo sentido en Ruiz Nicanor 24 se dijo:no caben dudas que lafrmula legal resulta limitativa de la legitimacin activa para evitar la proliferacin dereclamos, pero de ello no debe seguirse que deba continuarse por el mismo caminorestrictivo cuando de la interpretacin se trata, por cuanto la limitacin ya es suficienteen los trminos legales y sobrepasarlo implica negar la reparacin del dao moralcuando ste realmente se verifica en alguno de los herederos mencionados, aunque en elmbito sucesorio propiamente dicho hayan quedado desplazados .

Afirma la doctrina mayoritaria, que para la interpretacin del trminoherederos forzosos, no se debe someter su significado a los parmetros del derechosucesorio sino analizarse el mismo dentro del mbito obligacional.

22 CSJN, 26/08/75.Noya, Alfonso y otro c/ provincia de buenos aires. laleyonline.com (recuperado 06-09-2011). LL, 1980-c-475.23 CSJN, 9/12/93, Frida A. Gmez Orue de Gaete y otra c/ Provincia de Buenos Aires s/daos y

perjuicios .LL. 1994-c-546.24 CNCiv, Ruiz Nicanor y otro c/ Russo, Pascual P s/daos y prejuicios, E.D, I 157, p. 594.


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26. Ejercicio de la accin iure propioRelacionado con lo anterior, surge otra cuestin que no se debe

confundir, el ejercicio de la accin se realiza iure propio, es decir que cada reclamantelo hace por el dao que el mismo sufri, ya sea de manera directa o indirecta, no se tratade una acciniure hereditatis que permita reclamar a un heredero por el dao sufrido por el causante, es decir un dao ajeno, no personal.

Puede suceder que un heredero reclame el dao sufrido por el causante,ante la posibilidad de continuar el reclamo incoado por el propio damnificado, es decirque es condicin necesaria que la accin por dao moral haya sido ejercida en vida por

el causante para que pueda ser continuada por su heredero.Es claro e indudable que la pretensin se ejerce "iure proprio". Es que no

se trata del dao moral sufrido por la vctima, sino del padecido por sus herederos acausa de la muerte de aqulla.

27. Oposicin al contenido del artculo 1078Partiendo de una interpretacin literal, no quedan dudas de la postura

restrictiva que consagro el legislador. Esta sigue vigente hasta nuestros das quedandoexcluidas muchas personas que pueden ver afectadas su espiritualidad.

Pero desde hace un tiempo se empez a manifestar

modelo de tfg daño moral

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