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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

ESCUELA DE DERECHO

EL DAO MORAL Y LOS CRITERIOS PARA LA

DETERMINACIN DE SU INDEMNIZACIN.

Trabajo de graduacin previo a la obtencin del ttulo de

Abogado de los Tribunales de Justicia de la Repblica del

Ecuador.

AUTOR: MANUEL SEBASTIAN BRITO GONZALZ.

DIRECTOR: DOCTOR OLMEDO PIEDRA IGLESIAS.

CUENCA-ECUADOR

2013

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DEDICATORIA

Este trabajo de investigacin lo dedico principalmente a Dios por permitirme llegar a

cumplir esta meta en mi vida y por haberme brindado salud, amor y bondad para

cumplir mis objetivos.

Igualmente lo dedico a mis padres Joel y Marisol.

A mis hermanos Mara Fernanda y Juan Diego.

A mis cuados Juan Eduardo y Janina.

A mis sobrinos Joaqun y Juan Martin.

A Patricia por su cario y apoyo incondicional vertido hacia mi persona durante toda mi

vida.

A Gabriela por todo el afecto y apoyo ilimitado dirigido hacia m durante todo este

tiempo.

Todo este trabajo fue posible gracias a ellos ya que son un pilar fundamental para

cumplir esta meta.

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AGRADECIMIENTOS:

A mis padres por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, valores y sobre

todo por la motivacin constante que me han inculcado la cual me ha permitido cumplir

a cabalidad con esta meta.

Agradezco de manera especial al Doctor Olmedo Piedra Iglesias quien a travs de su

disposicin, conocimientos y paciencia supo instruirme tanto en el mbito acadmico

como en el humano permitindome de esta manera finalizar mi proyecto de tesis, mi

agradecimiento sincero.

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INDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA ............................................................................................................................ 2

AGRADECIMIENTOS: ................................................................................................................ 3

INDICE DE CONTENIDOS ......................................................................................................... 4

RESUMEN .................................................................................................................................... 6

ABSTRACT .................................................................................... Error! Marcador no definido.

INTRODUCCION ......................................................................................................................... 7

CAPITULO I ............................................................................................................................... 12

1.1 Indemnizacin por Daos y Perjuicios. ............................................................................. 12

1.2 Definicin de Moral y concepto de Dao. ......................................................................... 16

1.3 Antecedentes histricos referentes al Dao Moral............................................................. 19

1.4 Definicin de Dao Moral. ................................................................................................ 22

1.5 Elementos Constitutivos del Dao Moral. ......................................................................... 24

1.6 Derechos Patrimoniales y Derechos Extrapatrimoniales ................................................... 28

1.7 Bienes Jurdicos que Tutela el Dao Moral. ...................................................................... 31

CAPITULO II .............................................................................................................................. 34

2.1 El Dao y la Obligacin de Repararlo. .............................................................................. 34

2.1.1 La Reparacin natural o in natura ............................................................................... 35

2.1.2 La Reparacin por Equivalente ................................................................................... 36

2.1 Naturaleza jurdica del dao moral. ................................................................................... 37

2.3 El Dao Moral en la legislacin ecuatoriana. .................................................................... 39

2.4 Dao Moral de efectos Objetivos. ...................................................................................... 43

2.5 Dao Moral de efectos subjetivos. ..................................................................................... 45

2.6 El dao moral en las personas naturales. ........................................................................... 46

2.7 El dao moral en las personas jurdicas. ............................................................................ 48

CAPITULO III ............................................................................................................................. 51

3.1 Valoracin de la Prueba en el Dao Moral. ....................................................................... 51

3.1.1 Tarifa Legal: ............................................................................................................. 51

3.1.2 Sana Crtica: ............................................................................................................. 52

3.2 La Prueba en el Dao Moral. ............................................................................................. 55

3.3 Reparacin del Dao Moral. .............................................................................................. 61

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3.4 Reparacin econmica o pecuniaria del Dao Moral. ....................................................... 64

3.5 Cuantificacin de la indemnizacin. .................................................................................. 67

3.6 Reparacin No Pecuniaria del Dao Moral. ...................................................................... 70

CAPITULO IV............................................................................................................................. 74

4.1 Anlisis de un caso prctico referente al dao moral. ............................................................ 74

CONCLUCIONES ....................................................................................................................... 98

RECOMENDACIONES ............................................................................................................ 101

BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................................... 103

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RESUMEN

Siendo el mbito de las relaciones sociales imprescindible para una sociedad, surge la

figura del dao moral que constituye toda lesin producida sobre los sentimientos del

hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoracin econmica, pues

transgrede la esfera de los derechos extra patrimoniales.

Teniendo en cuenta que los derechos extra patrimoniales no tienen precio y por ende no

pueden ser valorados, ello no impide que su reparacin pueda ser pecuniaria y no

pecuniaria, ya que dicha reparacin obedece a un carcter satisfactorio, es necesario

considerar que hoy en da los derechos extra patrimoniales son de suma importancia para

la organizacin social y en consecuencia su proteccin jurdica resulta vital

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INTRODUCCION

El ser humano se caracteriza por ser eminentemente social, es decir por su notable y

necesaria relacin con los seres pertenecientes a su misma especie, a fin de conseguir

asociarse con sus semejantes logra formar comunidades y con ello procura alcanzar el

progreso colectivo, otro punto a destacar a favor del hombre consiste en su capacidad de

poseer una razn moral, la cual le otorga la facultad de discernir el bien del mal.

En base a la relacin del hombre con otros semejantes se generan los grupos sociales los

cuales se encuentran gobernadas por intereses, aspiraciones y deseos comunes, a fin de

conseguir un progreso mutuo, estos grupos o comunidades regidas por hombres tienen

como directrices principales dos tipos de normas, el primero grupo hace referencia a las

normas de ndole jurdico y el segundo grupo nos habla de las normas morales, que son

consideradas indispensables para el corrector operar y funcionar de una organizacin

social.

La existencia de una ley moral como ente regulador, de lo que esta correcto realizar y de

lo que no es posible hacerlo, es decir de lo que se encuentra prohibido por tener el

carcter de incorrecto ha surgido desde los remotos orgenes del hombre, las primeras

manifestaciones de lo moral viene dado por la religin, y por los diferentes dioses, la

cual ensea a los hombres que lo correcto moralmente siempre debe guardar una

relacin estrecha con lo manifestado por Dios, caso contrario de actuar de manera

contraria a lo manifestado por la religin se proceda a obrar de manera inmoral lo cual

acarreaba distintas sanciones, que en sus orgenes eran nombradas como castigos de

origen divino.

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El Dao Moral es un tema que ha evolucionado conforme al desarrollo econmico,

cultural y poltico de las diferentes sociedades, durante muchos siglos la figura del dao

moral fue totalmente desvirtuada, ya que en sus orgenes no se conceba la idea de que

se pueda lucrar con el dolor humano, igualmente resultaba casi imposible poder probarlo

ya que pertenece netamente a la esfera de las afecciones humanas entrando a formar

parte del campo subjetivo, resultaba problemtico poder determinar una cuantificacin

justa que compense el dao sufrido a favor del agraviado.

Despus de que el Dao Moral por mucho tiempo haya sido vinculado al dao

patrimonial, logra su propia autonoma, cuando el derecho reconoce que son objeto de

proteccin del sistema jurdico aspectos tales como el honor, la honra, el buen nombre,

la intimidad, brindando mayor amparo al campo de las afecciones espirituales, llegando

incluso al punto de indemnizar al individuo que sufra una alteracin o vulneracin que

afecten sus derechos extrapatrimoniales.

Posteriormente bajo la perspectiva del derecho moderno, el ser humano es sujeto tanto

de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, los cuales son reconocidos

plenamente por el ordenamiento jurdico dotndolos de una proteccin que evite su

vulneracin, en caso de existir una lesin, que por consiguiente puede ser patrimonial o

extrapatrimonial, dio como resultado el surgimiento de la indemnizacin que tiene como

fin compensar al individuo como consecuencia del dao ocasionado, es decir conceder al

perjudicado de alguna manera una satisfaccin que le subsane el agravio sufrido.

Centrndonos concretamente en la figura del dao moral podemos afirmar que su

indemnizacin resulta en gran parte subjetiva ya que se relaciona con el aspecto afectivo

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perteneciente a cada individuo, el cual tiene su propia concepcin de lo moral, cabe

mencionar que no existen concepciones morales eternas e inmutables, el aspecto moral

se caracteriza por variar, dicha variacin depende de muchos aspectos como pueden ser

la sociedad, la poca, la religin o inclusive obedece a la formacin propia de cada ser

humano.

El dao moral afecta la psiquis del individuo, produciendo una alteracin sobre la

Homeostasis que consiste en aquella capacidad del ser humano para mantener una

adecuada temperatura, y correcto nivel de salud, cualquier tipo de transgresin produce

o provoca una alteracin que afecta el equilibrio personal y que tiende a provocar un

sentimiento de angustia, desequilibrio emocional, por lo tanto la indemnizacin recae

sobre aspectos de muy difcil cuantificacin y de una embrollada valoracin pecuniaria.

Para una mayor comprensin acerca del trmino de la Homeostasis, nos remitiremos al

significado propuesto por el diccionario de la Real Academia Espaola la cual declara lo

siguiente Conjunto de fenmenos de autorregulacin, que conducen al mantenimiento

de la constancia en la composicin y propiedades del medio interno de un organismo.

Por lo tanto para su correcta indemnizacin es necesario que el Juez, conforme a la

ayuda de los peritos y en base a criterios universales de equidad, otorgue una

compensacin proporcional al dao sufrido que sea real, efectiva, justa y conforme a

derecho, a fin de evitar un resarcimiento incongruente que altere el orden pblico.

Al violentar aspectos subjetivos que dificultan su indemnizacin a provocado durante

muchos siglos una debatida controversia que recae sobre el tema de cmo debe proceder

la reparacin del dao moral, pero es de saber que el derecho no vela nicamente por la

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correcta proteccin de bienes econmicos pecuniarios, la norma jurdica es mucho ms

amplia y otorga un amparo social que protege valores esenciales para el ser humano, el

agravio realizado sobre estos aspectos pertenecientes a la esfera de las afecciones,

configura el dao moral el cual es tutelado y protegido por el sistema jurdico, de tal

manera que de producirse una violacin sobre estos aspectos recae una compensacin

que de alguna manera satisfaga a la vctima por el dolor ocasionado.

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CAPITULO I

1.1 Indemnizacin por Daos y Perjuicios.

Al suscitarse un hecho ilcito, el cual brevemente lo describiremos como toda conducta

contraria a derecho, la cual conlleva un efecto jurdico, que impone al autor del acto,

restablecer la situacin a favor del agraviado, en base al dao padecido por el mismo,

constituyendo una sancin de tipo indemnizatorio o resarcitorio que surge como

respuesta a la vulneracin un derecho jurdico tutelado.

Guillermo Cabanellas en su diccionario jurdico elemental al referirse sobre los daos y

perjuicios expresa lo siguiente:

Constituye este concepto uno de los principales en la funcin tutelar y reparadora del

Derecho. Ambas voces se relacionan por completarse; puesto que todo dao provoca un

perjuicio, y todo perjuicio proviene de un dao. En sentido jurdico, se considera dao el

mal que se causa a una persona o cosa, como una herida o la rotura de un objeto ajeno; y

por perjuicio), la prdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva, que ha dejado de

obtenerse; pues el herido, por ejemplo, ha perdido sueldos u honorarios, o la maquina

rota ha dejado de producir tal artculo. (Cabanellas, 2000, pg. 88)

De acuerdo a Galeas Luis (2011) durante las pocas primitivas esta indemnizacin no se

encontraba limitada, pues tena la caracterstica de ser desmedida, considerndose como

una autentica venganza, ya que muchas veces posea el carcter de aniliquilatoria ya que

no era ejercida nicamente sobre el sujeto que ocasion o realiz el acto, sino se la

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ejecutaba contra todo su clan o grupo social, constituyndose una medida notablemente

desproporcional.

Segn Rabinovich Ricardo (2003) la primera restriccin surgida en torno a la

indemnizacin es la conocida Ley del Talin, la cual profesaba el ojo por ojo, diente por

diente, principio que propone una limitacin, y una compensacin proporcional en base

al dao padecido, lo que conlleva una indemnizacin mas equilibrada y ciertamente mas

justa, aunque bastante primitiva, sin embargo resulta ser un avance para la accin

indemnizatoria.

Ortolan (1976) expresa que con la evolucin jurdica, y el desarrollo social se procede a

abolir el concepto de venganza sea este proporcional o desmedido, surgiendo un nuevo

criterio el cual propone como medio compensatorio del dao a favor de la vctima, el

ofrecerle ciertos bienes o una suma econmica, esta forma de indemnizacin fue

conocida como compositio, sin embargo en sus inicios consista nicamente en una

opcin, que de no producirse hacia efectiva la Ley del Talin.

En el derecho Romano se suscitaron cambios importantes y surgieron nuevos criterios

sobre las indemnizaciones por daos y perjuicios, de esta manera los jurisconsultos

expandieron la accin compensatoria, concedindole al agraviado una proteccin

jurdica, as esta sea producto de un dao no previsto por la ley, es decir se procede a la

renuncia del criterio estrictamente causistico, y procede a utilizar un criterio mucho mas

general.

La Ley Aquilia, estableci una serie de requisitos que deban ser cumplidos para que la

accin indemnizatoria sea procedente, segn la mencionada ley estos requisitos eran:

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Que el dao causado atente al patrimonio.

Que el dao causado fuere producto de la accin de un cuerpo, sobre otro cuerpo.

Ausencia de derecho por parte del ofensor.

Que el dao causado se realice contra el dueo de la cosa agraviada.

En el derecho Justiano, se produjo una aplicacin ms aceptable de la Ley Aquilia, ya

que durante este periodo se pulieron ciertos aspectos que facilitaron su aplicacin, si

bien la nombrada ley afirmaba que la indemnizacin operaba como producto de

destruccin, muerte, lesin, o por todo tipo de deterioro que atente contra la naturaleza

del bien, y sea cometida por contacto directo entre la vctima y el agresor, operando una

concepcin materialista, sin embargo durante este periodo se lleg a aceptar nuevas

tendencias, como aquellas producidas sobre bines sin que estos hayan sufrido lesiones

que los deterioren, igualmente abarc casos en que no exista contacto directo entre las

partes, ocasionando un notable progreso de la accin indemnizatoria.

De acuerdo al criterio de (Garca, 2005, pg. 111) con el pasar de los siglos, y con el

adelanto de la sociedad principalmente en el campo humano, jurdico, social y con la

aparicin del dinero, la indemnizacin por daos y perjuicios toma una nueva forma, y

se dota de nuevas caractersticas, tales como:

El dinero pasa a tener una caracterstica netamente compensatoria.

Al dinero se lo otorga el carcter de satisfactorio, al actuar como medio

indemnizatorio en el dao moral.

El dinero se lo concibe como multa, cuando la ley o las partes la establecen como

parte del cumplimiento de una pena.

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Comprendiendo que el dao moral, atenta contra derechos extrapatrimoniales, los cuales

sern objeto de su correspondiente anlisis en lo posterior del captulo, se recae en una

debatida y polmica interrogante, como calcular racionalmente el resarcimiento por la

vulneracin de este tipo de daos, alrededor de la indemnizacin denotan varios

criterios. Algunos tratadistas sostienen que la accin indemnizatoria de dao moral, llega

a constituir una indiscutible sancin con el carcter de una pena impuesta contra el

agresor, otra corriente sostiene que la indemnizacin llega a ser considerada como un

resarcimiento de naturaleza compensatoria a favor del ofendido, como consecuencia de

los criterios expuestos surge una concepcin mixta la cual propone fusionar las dos

teoras, y en base a aquella fusin declara que la accin indemnizatoria es del tipo

sancin para el sujeto activo y del tipo satisfactorio compensatorio para el ofendido.

La reparacin de ndole pecuniario como efecto compensatorio por dao moral, ha sido

un criterio aceptable en la mayor parte del mundo, convirtindose casi en la nica forma

de reparacin, pero tomndola en el sentido compensatorio como efecto del dao

producido, y utilizando como medio el dinero el cual bsicamente cumple las siguientes

funciones, se lo concibe como medio de reparacin, de compensacin y como parte de

una pena.

Garca (2005) en su obra titulada Parte Practica Del Juicio Por la Accin De Dao

Moral y Forma De Cuantificar Su Reparacin menciona el criterio del tratadista Siburu

el cual afirma que un resarcimiento completo comprende la indemnizacin de todo

perjuicio, si se excluye el dao moral, la indemnizacin no sera plena(pg. 118)

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1.2 Definicin de Moral y concepto de Dao.

Segn Abarca (2011)el mbito de la Moral dentro de la sociedad ha desarrollado un

papel vital, ya que el mismo se encuentra presente en casi todas las actividades

desarrolladas por el hombre conforme el mismo se desenvuelve dentro de una sociedad

de aqu radica su trascendencia e importancia, se considera a lo Moral, como aquel

conjunto de valores, de principios ticos relativos al orden social, indispensables para el

correcto operar de una sociedad, por el hecho de ser consideradas imprescindibles y de

obligada aceptacin para que una sociedad pueda superarse y progresar colectivamente,

constituyndose en una serie de directrices a seguir para que opere una correcta

convivencia.

La Moral guarda una ntima relacin con los valores ticos, que el ordenamiento jurdico

reconoce como los derechos individuales de las personas naturales, estos derechos

individuales a su vez se constituyen en bienes jurdicos que gozan de proteccin legal,

como son los derechos al buen nombre, a la honra, a la intimidad personal y familiar, y

que en el caso de ser violentados, ocasiona un agravio, que debe ser reparado.

Guillermo Cabanellas de Torres (2000) en su diccionario jurdico sobre la moral

expresa lo siguiente como adjetivo, lo concerniente a la moral en cuanto ciencia y

conducta. Espiritual, abstracto; relativo a la percepcin o valoracin del entendimiento o

de la conciencia; como la conviccin o prueba moral. Perteneciente al fuero interno o a

impulsos sociales; por contraposicin a lo jurdico.(pg.207)

El diccionario de la real academia de la legua espaola define a lo moral como

perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas, desde el punto de

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vista de la bondad o malicia, que no pertenece al campo de los sentidos, por ser de la

apreciacin del entendimiento o de la conciencia, que no concierne al orden jurdico,

sino al fuero interno o al respeto humano, ciencia que trata del bien en general, y de las

acciones humanas en orden a su bondad o malicia. (www.rae.es, 2012)

Igualmente creemos necesario definir de una manera concreta lo que se entiende por el

concepto de Dao, el cual en sus inicios fue designado para hacer mencin a todo

menoscabo patrimonial, actualmente abarca la esfera del campo no patrimonial y

consiste en todo quebranto, menoscabo u ofensa que recae sobre una persona

determinada, afectando sus bienes patrimoniales o perturbando como producto de este

dao a la persona en si. (Zannoni 1987)

Guillermo Cabanellas de Torres (2000) en su de diccionario jurdico se pronuncia sobre

el dao el cual lo define en sentido amplio, toda suerte de mal material o moral. Ms

particularmente, el detrimento, perjuicio o menoscabo que por accin de otro se recibe

en la persona o en los bienes. El dao puede provenir de dolo, de culpa o de caso

fortuito, segn el grado de malicia, negligencia o casualidad entre el autor y el efecto. En

principio, el dao doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sancin penal; el

culposo suele llevar consigo tan slo indemnizacin; y el fortuito exime en la

generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia (pg. 88)

Salazar y Gonzales (1990) en su obra El Dao Moral acogen al jurista Karl Larenz

quien define al dao en el sentido jurdico aquel menoscabo que a consecuencia de un

acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales

o sobre su patrimonio(pg. 2)

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De lo mencionado anteriormente se puede concluir bsicamente en la existencia de dos

tipos de daos, el primero de ellos se lo denomina como el Dao Patrimonial o Dao

Material, y el segundo criterio consiste en el llamado Dao Inmaterial, Dao

Extrapatrimonial o Dao Moral.

Salazar y Gonzales (1990) en su obra El Dao Moral adoptan el criterio de los

hermanos Mazeud los cuales consideran que para diferenciar los daos patrimoniales

de los extrapatrimoniales debe mirarse la naturaleza del derecho afectado, distinguiendo

dos categoras de derechos: los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales. (pg.

11)

Ramiro Garca Falconi define al dao de carcter patrimonial como aquel que recae

sobre el patrimonio, sea, directamente en los bienes o propiedades que lo componen, sea

indirectamente como consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona misma, en

sus derechos o facultades; por ejemplo los gastos realizados para su curacin de las

lesiones corporales, o las ganancias que dejo de percibir (Garcia, 1995, pg. 21)

Salazar y Gonzales (1990) acuden a la definicin adoptada por Guivor el cual define al

dao extrapatrimonial como aquel que no es susceptible de ser reparado en forma

adecuada, debido a que la lesin recae sobre intereses que no son avaluables

pecuniariamente, a diferencia del dao patrimonial que por afectar intereses econmicos

es susceptible de ser indemnizado, quedando el perjudicado en la misma situacin que

tena antes de producirse el evento daoso. (pg. 12)

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1.3 Antecedentes histricos referentes al Dao Moral.

Actualmente es considerado indispensable resarcir los prejuicios derivados por el dao

moral, pero no siempre ocurri de esta manera ya que a lo largo de la historia se ha

debatido profundamente sobre la necesidad de resarcir este tipo de daos.

Abarca (2011) afirma que situndonos en el rgimen de la Comunidad Primitiva, se

estableci el Sistema de la Venganza Privada, mediante la cual toda ofensa que

ocasionara dao a un sujeto, se considera realizada contra todo su grupo familiar, por lo

que era obligacin del ofendido as como de los miembros de su familia, castigar no

nicamente al ofensor, sino a todo su grupo familiar.

Como se puede apreciar en este sistema la responsabilidad no se encuentra

particularizada, sino que responden todos los miembros del clan familiar, cabe

mencionar que esta venganza una vez producida, no tena la caracterstica de ser

proporcional al dao ocasionado.

Rabinovich Ricardo en su obra Historia del Derecho (2003) expresa que en el Cdigo

de Hammurabi el cual tiene la particularidad de ser el primer cuerpo normativo

registrado en la historia, se hace referencia a un tipo de compensacin la cual consista

en que se restituir por el dao o el robo ocasionado a un sujeto, hasta el valor de 30

veces la cosa materia del perjuicio, en caso de que el agresor no tenga los medios para

la indemnizacin el mismo era condenado a muerte, y dicha compensacin corra a

cuenta del propio estado.

En el Derecho Indio se encuentra presente el denominado Cdigo de Manu el cual data

aproximadamente de unos 600 aos antes de Cristo, esta obra normativa es caracterizada

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por su regulacin jurdica, religiosa y moral, el mencionado cdigo para muchos autores

es considerado como el punto de partida de regulacin moral ya que goza de variedad de

normas ticas, el Cdigo de Manu detalla cuidadosamente la indemnizacin por daos

provocados contra el honor, estableciendo penas pecuniarias, corporales o incluso la

muerte.

(Ortolan, 1976) En el Antiguo Derecho Romano, la concepcin de dao, en sus orgenes

era netamente de ndole material, es decir en la tradicin romana aun no exista la

concepcin de un dao en materia moral, nicamente conceban la reparacin del dao

por una conducta ilcita que afecte el patrimonio del titular.

Sin embargo con la posterior evolucin del Derecho Romano surge un antecedente vital

en materia del dao moral, el cual se desprende del concepto de injuria, que era

considerada como una ofensa, como una expresin de desprecio hacia los dems

individuos, que provoca una frustracin de ndole anmico o espiritual.

En la Ley de las XII Tablas las injurias eran concebidas como todo atentado fsico contra

las personas como por ejemplo golpes, heridas, no se hacia la distincin de que si exista

o no la intencin de causar agravio, conforme se expandi el Imperio Romano llegaron

cambios econmicos, sociales y culturales, que trajeron consigo importantes cambios y

que cambio el concepto de injuria expandindolo tambin al campo del honor, de la

honra, de la propiedad privada, de la difamacin, etc...

La Ley de las XII Tablas defini a la injuria como contra jus, es decir la concibi como

una conducta contraria al derecho y la clasifico en dos tipos:

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Injurias Graves que hacen referencia cuando ha de producirse la ruptura de miembros,

fracturacin de huesos, y todas aquellas lesiones que atenten contra la correcta

funcionalidad del cuerpo humano, para el caso de la perdida de algn miembro se

estableci la ley del talin, existiendo una excepcin para evitar dicha sancin, que

consista en un acuerdo entre las partes.

Injurias Leves consistan en golpes, heridas de pronta recuperacin siempre y cuando no

llegase a afectar el correcto operar del cuerpo humano, en caso de producirse exista una

indemnizacin.

La ley Cornela reform y produjo un cambio en el sistema romano y con ello modific

el campo de las injurias, concediendo a las vctimas de injurias graves, decidir el castigo

que a su parecer les pareciera ms apropiado, pudiendo ejercer un acto, el cual conlleva

el pago compensatorio en funcin del acto que se ha cometido, la otra opcin hace

referencia a un castigo corporal como lo eran las torturas. Una de las caractersticas ms

importante de la mencionada ley es la incorporacin de nuevos aspectos, que produjeron

cambios al momento de considerar una injuria como grave o leve, se incorporaron una

serie de reformas como lo son el lugar de cometimiento de la infraccin, la hora en que

se la realizaba, y si se la cometa de manera pblica y notoria.

Podemos afirmar si bien el Derecho Romano en sus nacientes pocas solo consideraba al

dao como estrictamente material, con su posterior evolucin, llega a reconocer la

posibilidad de generarse un dao moral, principalmente ocasionado como producto de

las injurias, lo cual generaba una serie de ofensas sobre los individuos.

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En la Edad Media, bajo las 7 partidas, obra atribuida a Alfonso X denominado el sabio,

rey espaol entre 1242 y 1284 despus de Cristo, su reinado se vio distinguido por su

obra jurdica conocida como las 7 partidas, la cual trata de manera ms clara la

regulacin acerca de los daos y sus compensaciones, sin embargo durante este periodo

la concepcin de un dao moral cada vez toma mas presencia, comprendiendo ya la

lesin tanto a un derecho patrimonial como a los extrapatrimoniales y su posterior

regulacin e indemnizacin pecuniaria. (Rabinovich, 2003)

A travs de la Revolucin Francesa, la cual genero un notable desarrollo social, poltico

y cultural con notable trascendencia a nivel mundial, repercuti a radicar la importancia

de los valores morales y espirituales, a tal punto que se los considero como ejes centrales

para el desarrollo y organizacin de las sociedades, y en base a tal importancia se les

otorg proteccin constitucional.

1.4 Definicin de Dao Moral.

Gil (2008) seala que siendo el mbito de las relaciones sociales casi ilimitado, la figura

del dao moral se encuentra siempre presente y por tal motivo es preciso definirla de una

manera concreta, siendo sta toda conducta del hombre, que causa agravio a una persona

determinada, vulnerando uno o ms derechos extrapatrimoniales de su titular, generando

la obligacin de reparar tal agravio, sin desconocer que en muchos casos las lesiones

producidas sobre derechos extrapatrimoniales, pueden llegar a afectar el patrimonio del

agraviado ocasionando un perjuicio econmico.

El dao moral es inferido sobre aquellos derechos de la personalidad que se caracterizan

por pertenecer mas al campo de la afeccin, que a una la realidad material o econmica,

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es decir es aquella lesin que recae sobre aquellos bienes de naturaleza no pecuniaria del

individuo.

Se puede causar dao moral a una persona violentando su reputacin, su prestigio, su

honra, por lo tanto, se genera como consecuencia del ataque a uno o ms de los derechos

de naturaleza extrapatrimonial, constituyndose en una lesin que sufre una persona en

su honor, dignidad, sentimientos, ocasionados por accin culpable o dolosa de otros.

(Abarca, 2011)

Cabe mencionar que el dao moral afecta la personalidad del individuo, produce un

sentimiento de angustia, un pesar que se traduce en un sufrimiento psquico que altera

notablemente al individuo, por lo tanto se trata de daos que alteran patrones de muy

difcil cuantificacin y de una complicada valoracin pecuniaria.

Zannoni en su obra El dao en la responsabilidad civil (1987, pg. 287) recepta lo que

para Alessandri el dao moral es, el cual expresa:

El que proviene de toda clase de accin u omisin que puede estimarse lesiva a las

facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a

la personalidad humana: en ltimo trmino todo aquello que signifique un menoscabo de

los atributos o facultades morales del que sufre el dao. Son daos de esta especie el

dolor o sufrimiento que experimenta un individuo con una herida, lesin, cicatriz o

deformacin, con su prestigio, difamacin, menosprecio o deshonra, con el atentando a

sus creencias, con su detencin o prisin, con su procesamiento, con su rapto o

violacin, estupro o seduccin si es mujer, con la muerte de un ser querido y en general

con cualquier hecho que le procure molestia, dolor o sufrimiento fsico o moral

24

Salazar, Gonzales (1990) cita a Ortiz Ricol quien sostiene que toda lesin producida en

los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una

valoracin econmica, constituyen un dao moral (pg., 18)

El doctor Jos Garca Falconi, (1995, pg. 61-63) en su obra Parte Practica del Juicio

por Accin de Dao Moral y Forma de Cuantificar su Reparacin, se basa en los

siguientes autores para definir el Dao Moral.

Alfredo Orgaz dice Cuando la accin antijurdica hace sufrir a la persona en sus

intereses morales tutelados por la ley, hay dao moral y no patrimonial.

Jorge Joaqun Lambias expresa El dao moral es una lesin en los sentimientos por el

sufrimiento o dolor que padece una persona que no es susceptible de apreciacin

econmica.

Jorge Bustamante manifiesta Es la lesin en los sentimientos, entes que determinan

dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravios a las afecciones legtimas y en

general toda clase de padecimientos imposibles de apreciacin econmica.

1.5 Elementos Constitutivos del Dao Moral.

Para que la accin por Dao Moral sea legalmente procedente es necesaria la

concurrencia de una serie de requisitos o elementos, as como la existencia previa de un

sujeto pasivo y un sujeto activo, es decir un agraviado y un agresor.

Podemos afirmar que el sujeto pasivo o perjudicado es aquella persona natural o

jurdica, la cual es vctima del dao producido sobre un inters jurdicamente protegido,

por accin culposa o dolosa del sujeto activo.

25

En cambio el sujeto activo es aquella persona natural o jurdica que es el generador del

dao producido contra el sujeto pasivo, es decir es el autor o artfice del acto que lesiona

los derechos tutelados de la vctima u ofendido.

Para que el dao tenga efectos jurdicos indemnizables segn Salazar y Gonzlez (1990,

pg. 24) en su obra el El Dao Moral, es necesaria la participacin de las siguientes

caractersticas:

Que el Dao sea cierto.

El dao debe ser de quien lo enmienda.

El dao debe lesionar un inters jurdicamente tutelado o legtimo.

Procederemos a analizar cada uno de estos aspectos:

El dao debe ser cierto, la primera caracterstica hace referencia a que debe existir una

verdadera certeza, es decir un conocimiento seguro, real que justifique la existencia del

dao, es decir se debe aplacar aquellas presunciones o meras posibilidades y

eventualidades, y poseer una verdadera conviccin de la presencia de un determinado

dao.

El dao cierto al ser caracterizado por su notable certeza, puede ser bsicamente de tres

tipos diferentes, el dao presente, el dao pasado y el dao futuro, al referirnos al dao

futuro lo hacemos como aquel dao no producido, pero que se caracteriza por ser

previsible como prolongacin de un dao pasado o actual, es decir surge como

consecuencia directa de acontecimientos pasados o presentes, que repercuten en el

futuro mediato.

26

El Doctor Javier Tamayo Jaramillo (1996, pg. 127) distingue la necesidad de una

certeza absoluta tratndose de daos pasados o presentes y una certeza relativa al dao

futuro, basado en las leyes de las probabilidades, no existe absoluto convencimiento de

que se produzca el hecho.

Como segunda caracterstica tenemos que el dao debe ser personal de quien lo

demanda, lo fundamental del anlisis a este requisito radica en el conocido principio el

cual reza que nadie puede enriquecerse injustificadamente, ni obtener una indemnizacin

por un dao que no ha sufrido, esta caracterstica se vincula con la legitimidad la cual

segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola la define como aquella

aptitud personal para poder actuar como parte activa o pasiva en un proceso,

determinada por la relacin en que se encuentra la persona con el objeto litigioso.

(www.rae.es, 2012)

Del mencionado concepto podemos concluir que existe una legitimacin activa y una

legitimacin pasiva enfocndonos concretamente en el caso indemnizatorio por el dao

moral procederemos a examinar la legitimacin activa dentro del juicio indemnizatorio,

como sabemos la legitimacin activa es connatural a la vctima, sin embargo esta puede

ser objeto de transferencia a sus herederos en derecho y a los cesionarios del ofendido,

comprendiendo que los cesionarios segn el diccionario jurdico elemental de

Cabanellas cesionario es la persona a cuyo favor se hace la cesin de bienes, el traspaso

de un crdito o la transmisin de cualesquiera otros derechos. (Cabanellas, 2000, pg.

54)

Como sabemos la legitimacin activa recae sobre el agraviado, es decir sobre el sujeto

pasivo al ser transmisible y al poder ser predominantemente transferible es idneo para

27

ser cedible a los herederos de la vctima, ya que el dao producido en muchos casos

trasciende la esfera personal del ofendido, invadiendo a sus legtimos sucesores, los

cuales quedan facultados para solicitar la correspondiente indemnizacin por los

prejuiciosos ocasionados en su persona.

De la misma manera queda facultado para exigir la accin indemnizatoria, segn el

artculo 2215 del Cdigo Civil, no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha

sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao

irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitacin o uso. Puede tambin pedirla,

en otros casos, el que tiene la cosa con obligacin de responder de ella; pero slo en

ausencia del dueo.

La legitimacin pasiva en el juicio indemnizatorio segn palabras del doctor Efran

Torres Chaves (2011) en su libro El Dao Moral declara que en trminos generales

podemos decir que la accin indemnizatoria por perjuicios en el caso de la legitimacin

pasiva se dirige contra todo aquel que responda por el dao, el artculo 2214 del Cdigo

Civil afirma el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, est

obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el

delito o cuasidelito.

Como mencionamos anteriormente la legitimacin para el caso indemnizatorio es

transferible por lo tanto puede condescender a sus herederos conforme lo indica el

Cdigo Civil en su artculo 2216, que dice- Estn obligados a la indemnizacin el que

hizo el dao y sus herederos, de la misma manera en el caso de que existan dos o ms

personas que ejecuten un delito o cuasidelito ellas sern responsables solidariamente por

el perjuicio ocasionado en concordancia con lo que reza el artculo 2217 del mismo

28

cuerpo legal que expresa si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms

personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente

del mismo delito o cuasidelito.

La tercera caracterstica a analizar es la que nos indica que el dao debe lesionar un

inters jurdicamente tutelado manifestando que la accin indemnizable surge como

consecuencia de lesionar derechos protegidos por el sistema jurdico, es decir deben

estar reconocidos de manera anticipada por la ley, sin embargo se suscitan debates para

aquellos casos en los cuales surgen controversias como aquellas que nacen de

situaciones que ocasionan un perjuicio, pero no se han reconocido expresamente por el

sistema jurdico, el tratadista Alessandri sostiene Que basta que el dao afecte intereses

no contrarios al derecho para que sean indemnizables(Zannoni, 1987 pg.291 )

1.6 Derechos Patrimoniales y Derechos Extrapatrimoniales

Segn las investigaciones (Abarca 2011; Garca 2005; Zannoni 1987) los Derechos

Patrimoniales se caracterizan por ostentar un contenido de ndole econmico, puesto que

los mismos otorgan una utilidad para su titular, que puede ser apreciada en dinero, es

decir son susceptibles de presentar un valor pecuniario, y a travs de esta caracterstica

logran contraponer a los derechos extrapatrimoniales los cuales carecen de toda

valoracin que se pueda traducir como econmica, al suscitarse una vulneracin sobre

un derecho de naturaleza patrimonial este ha de ser producido, por una lesin, por un

menoscabo, o por un agravio que afecte de manera directa el bien objeto de derecho,

destruyndolo o afectndolo de manera total o parcial alterando el patrimonio del sujeto

titular del bien.

29

Como producto de dicha vulneracin se puede lograr distinguir dos tipos de perjuicios

pecuniarios, el primero de ellos es aquel deterioro o disminucin patrimonial provocada

como consecuencia inmediata del dao producido, es decir se da una suerte de

empobrecimiento del contenido econmico del sujeto, que sucede como consecuencia

del quebranto o de la destruccin, de los diferentes bienes que pasan a integrar un

patrimonio.

El segundo tipo de perjuicio es aquel producido por la privacin o carencia de un

enriquecimiento patrimonial, es decir es aquel en el cual el sujeto se encuentra impedido

de obtener ganancias pecuniarias, dicho de otra manera sucede una privacin sobre la

utilidad econmica que genera el bien, afectando el beneficio pecuniario recibido y por

ende alterando el patrimonio de su titular.

Los derechos patrimoniales al ser susceptibles de valoracin econmica, se encuentran

caracterizados por ser transferibles, prescriptibles y renunciables.

Analizando cada una de las caractersticas que recaen sobre los derechos patrimoniales

podemos afirmar brevemente que al ser transferibles pueden ser objeto de traspaso, al

ser prescriptible nos indica que puede extinguirse como consecuencia del transcurso del

tiempo, al ser renunciable nos hace referencia a que este derecho puede ser objeto de

dejacin o desistimiento voluntario por parte de su titular, ya que su renuncia no se

encuentra prohibida por la ley.

Los Derechos Extrapatrimoniales se los puede concebir (Abarca 2011; Garca 2005;

Zannoni 1987) como aquel conjunto de bienes jurdicos que se caracterizan por ser

carentes de apreciacin econmica, son valores de naturaleza subjetiva, que tienen como

30

principal peculiaridad la ausencia de valoracin pecuniaria, sin embargo pese a no poder

ser cuantificados econmicamente poseen una gran trascendencia social, cultural y

moral.

Tratadistas como Adriano de Cupis, definen al dao extrapatrimonial como Todo dao

privado que no puede comprenderse en dao patrimonial, por tener por objeto un inters

no patrimonial (Torres, 1994, pg. 17)

Los derechos extrapatrimoniales juegan un papel imprescindible dentro del contexto

social, a tal punto de ser considerados vitales para la organizacin de los hombres, ya

que en la actualidad es imposible imaginar que existan sociedades que no protejan

bienes jurdicos tales como la libertad, la integridad, la honra, la reputacin. Estos

derechos son personalsimos inherentes al ser humano por el simple hecho de serlo, no

se los puede extinguir bajo ninguna causa, y se encuentra fuera de todo acto de

comercio, es decir son inalienables no pueden ser enajenados e imprescriptibles ya que

no se extinguen por el pasar del tiempo, igualmente no pueden ser objeto de renuncia ni

transferencia.

Prez Vargas define a los derechos personalsimos, como aquellos valores no

patrimoniales que se hacen efectivos mediante situaciones jurdicas (poderes y derechos,

deberes y obligaciones) privadas que protegen los valores esenciales de la persona, en

sus diversos planos de proyeccin (fsico, intelectual, espiritual y de relacin)

Su desarrollo y posterior evolucin, obedece a una serie de patrones que son cambiantes

y dependen del tipo de sociedad, ya que los derechos extrapatrimoniales son producto

del desarrollo histrico social del hombre.

31

La transgresin producida sobre un derecho de naturaleza extrapatrimonial aqueja al

individuo afectando principalmente el campo de sus sentimientos personales,

produciendo un sufrimiento que resulta casi imposible de determinar, es por ello que el

juzgador tiende a resarcir el dao, a travs de un contenido econmico que tiene un

carcter de compensatorio o satisfactorio.

1.7 Bienes Jurdicos que Tutela el Dao Moral.

Los bienes jurdicamente tutelados por el dao moral, son aquellos inherentes a la

naturaleza propia del ser humano, que se traduce en una especial proteccin a los

derechos de la personalidad, comprendiendo que los derechos de la personalidad segn

el tratadista Santos Cifuentes (2000, pg. 13) se refiere que son aquellos que

constituyen manifestaciones determinadas, fsicas o espirituales de la persona,

objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurdicos.

Salazar y Gonzales (1990) en su obra El Dao Moral invocan al jurista Karl Larenz

quien sobre el mismo tema afirma que el bien jurdicamente protegido por los derechos

de la personalidad, es genricamente, la auto existencia de la persona, la persona no

puede ser considerada nicamente como instrumento o como medio, a ello corresponde

igualmente el reconocimiento de lo que caracteriza su individualidad, as como de un

mbito existencial propio de cada individuo, en el cual puede existir nicamente para s

mismo.

En base a los criterios anteriormente expuestos podemos afirmar, que los derechos de la

personalidad son atributos innatos al ser humano acorde se desenvuelve y establece

32

relaciones reciprocas con sus semejantes dentro de una sociedad, que se encuentran

debidamente tutelados y protegidos por el sistema jurdico.

Prosiguiendo con el anlisis de los bienes jurdicos protegidos por el dao moral,

creemos necesario citar el artculo 2231 del Cdigo Civil, el cual expresa lo siguiente las

imputaciones injuriosas contra la honra o el crdito de una persona dan derecho para

demandar indemnizacin pecuniaria, no slo si se prueba dao emergente o lucro

cesante, sino tambin perjuicio moral. Analizando el artculo anteriormente citado

podemos afirmar que los trminos descritos aluden al campo de las afecciones, y que el

bien jurdico protegido es la honra, el sistema jurdico concede una tutela que recae

sobre estos aspectos, a fin de evitar que sean corrompidos y de esta manera garantizar el

goce de los mismos.

El artculo 2231 hace referencia a imputaciones injuriosas que recaigan en la honra de

una persona, concretamente la honra significa segn el diccionario de la Real Academia

de la Lengua Espaola:

Estima y respeto de la dignidad propia, buena opinin y fama, adquirida por la virtud y

el mrito, demostracin de aprecio que se hace de alguien por su virtud y mrito. La

honra tiene una especial relacin con otro bien jurdicamente trascendente para el dao

moral como lo es el honor, para el diccionario de la real academia de la lengua espaola

consiste en una cualidad moral que lleva al cumplimiento de los propios deberes

respecto del prjimo y de uno mismo, gloria o buena reputacin que sigue a la virtud, al

mrito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones

mismas de quien se la granjea.

33

Como sabemos tanto la honra como el honor llegan a posesionarse como uno de los

aspectos ms importantes para el desarrollo de todo ser humano, convirtindose en uno

de los bienes jurdicos ms apreciados por el hombre, por la razn de ser indispensables

para alcanzar un buen vivir dentro de una determinada sociedad, tal motivo impuls a

que el ordenamiento jurdico garantice su defensa, a fin de evitar cualquier tipo de

quebrantamiento en los mencionados aspectos.

Sin embargo como todo bien jurdico es susceptible de ser vulnerado, el ataque al honor

no es la excepcin, su ofensa transciende varias facetas del ofendido e incluso aqueja a

sus seres ms cercanos, citando varios ejemplos de agresiones en contra del honor

podemos citar las injurias, las calumnias, difamaciones, ataques dirigidos contra la

privacidad, y en los ltimos tiempos noticias falsas que son expandidas de manera global

a travs de los diferentes medios de comunicacin.

Prosiguiendo con la descripcin de los bienes jurdicos tutelados por el dao moral

mencionaremos el artculo 2232 del Cdigo Civil, el cual se expresa acerca de la

demanda de indemnizacin, en su prrafo primero alude que ser objeto de la accin

indemnizatoria pecuniaria, quien hubiese sufrido daos meramente morales, al realizar

la descripcin en los mencionados trminos produce que el bien jurdico a tutelar se

ample sobre todos aquellos aspectos que puedan trastornar las afecciones del ser

humano, entre las cuales procederemos a citar las que a nuestro entender constituyen las

ms importantes:

Estas son las creencias, los sentimientos, la vida privada, los aspectos fsicos, la

reputacin, la desacreditacin y la difamacin.

34

CAPITULO II

2.1 El Dao y la Obligacin de Repararlo.

El derecho y la justicia promulgan el correcto operar en la vida social. Su objetivo se

basa en regular las relaciones humanas, concediendo a cada miembro de la sociedad, la

facultad de ejercer una accin, pero al mismo tiempo impone obligaciones, a fin de velar

por el correcto operar de los distintos derechos.

(Salazar & Gonzales, 1990) Establecen que cuando la conducta de cierto individuo

transgrede derechos de cualquier ndole, sean estos de naturaleza patrimonial o

extrapatrimonial, se impone la obligacin por parte del Ordenamiento Jurdico, de

reparar dicho agravio, es decir cuando una persona ejerce un dao injustificado en contra

de otra, nace el efecto sancionatorio que surge en torno a quien es autor del dao, el cual

tiene por objetivo restablecer un equilibrio jurdico social, fundamentndose en el ideal

de justicia.

Recasens Siches (1946), afirma que para conseguir el mencionado ideal de justicia el

derecho se basa en la norma positiva, ya que considera a cada una de las normas como

un intento de realizacin del principio de justicia, de esta manera la reparacin de un

dao constituye una verdadera obligacin de compensacin por el perjuicio que una

persona ocasiona a otra de manera injustificada y antijurdica.

35

Segn las investigaciones de (Salazar & Gonzales 1990; Zannoni 1987; Garca 2005) a

lo largo de la historia han surgido varias posturas entorno a la reparacin por el dao

padecido, tradicionalmente dos criterios son los ms relevantes:

2.1.1 El criterio de la reparacin natural o in natura.

2.1.2 El criterio de la reparacin por equivalente, o tambin denominada

indemnizacin por perjuicios.

2.1.1 La Reparacin natural o in natura

Este mtodo de reparacin ha sido acogido por gran parte de la legislacin mundial, su

fundamento se basa en que de producirse un acto que menoscabo los derechos de un

individuo, se debe restablecer dicha situacin dejando al perjudicado, en la misma

condicin que se encontraba antes de suscitarse el hecho.

Carolina Salazar Vallejo y Mara del Pilar Gonzalez Puyana en su obra El Dao

Moral (1990) citan las palabras del autor Arturo Alessandri lo siguiente la reparacin

natural es eficaz cuando crea una situacin materialmente correspondiente a la que

exista de no producirse o suscitarse el dao. (pg. 81)

Sin embargo dicho criterio a nuestra manera de ver, llega a ser insuficiente, en la

prctica jurdica surgen problemas respecto a su aplicacin, ya que el mencionado

criterio es perfecto nicamente en aquellos casos correspondientes a materia patrimonial,

siendo escaso para aquellos casos de ndole extrapatrimonial, concretamente en el caso

del dao moral resulta imposible repararlo de manera natural, ya que es inadmisible

36

borrar el dao padecido a la vctima peor an regresarlo al estado anterior, por lo cual

este criterio resulta imperfecto.

2.1.2 La Reparacin por Equivalente

A partir de que el Derecho reconoce aspectos relativos a la personalidad del hombre,

como objetos de tutela jurdica, ya que los mismos pueden ser sujetos de numerosas

lesiones o cualquier otro tipo de dao, surge un criterio el de repararlo, as no sea un

bien de naturaleza patrimonial, ya que se reconoce y se ampara por parte del derecho

otros bienes que no son nicamente los patrimoniales.

Si bien son aspectos netamente subjetivos, como el honor, la paz, la libertad, que por su

propia naturaleza no son susceptibles de que ninguna cantidad econmica los repare, ya

que se sostiene que son invaluables, sin embargo ello no quita su tutela que profesa

aliviar el dao padecido.

La reparacin por equivalente busca crear una situacin compensatoria o satisfactoria no

de naturaleza econmica, ya que el dao moral no es susceptible de una apreciacin en

dinero, ya que el monto econmico no puede restablecer la equilibrio a favor del

perjudicado, por ende procede para aquellos casos en que resulta imposible dejar a la

vctima en la situacin que se encontraba antes de producirse el acto que le ha causado

perjurio.

Centrndonos en la figura del Dao Moral, yacen aspectos controversiales referentes al

mundo de las afecciones, como lo son el dolor, el dao, el pesar, la angustia, que si bien

son sentimientos de un debatido anlisis ya que pertenecen al campo de lo subjetivo, sin

37

embargo pese a su complejidad el sistema jurdico los tutela y en algunos casos los

traduce en medios que son susceptibles de ser valorados econmicamente, con fines

compensatorios, satisfactorios, reparando de este modo el dao moral sufrido a favor de

la vctima.

La reparacin por equivalente no se encuentra estrictamente limitada al campo de lo

econmico, si bien puede ser reparada a travs del dinero, que es el mecanismo ms

usual en la actualidad, no constituye el nico modo, ya que se acepta cualquier otro

medio que busque como finalidad compensar y satisfacer al agraviado.

2.1 Naturaleza jurdica del dao moral.

De acuerdo a (Zannoni 1987; Gil 2008), se expresa que conforme a la naturaleza

jurdica del dao moral, se ha suscitado a lo largo de la historia, una serie de debatidas

polmicas, siendo principalmente dos los criterios ms relevantes:

2.2.1 Por una parte existe una posicin que sostiene que la naturaleza jurdica del

dao moral llega a constituirse como una verdadera pena, por lo tanto se la concibe

como una sancin impuesta al ofensor del acto antijurdico, esta posicin se basa en la

idea de que los derechos vulnerados o violentados por la accin de dao moral son de

naturaleza ideal, lo cual expresa que no son susceptibles de apreciacin econmica de

ningn tipo, por lo tanto Eduardo Zannoni (1987) en su obra El dao en la

responsabilidad civil, cita las palabras de Georges Ripert el cual expresa Lo que mira

en realidad la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo al autor. Los

daos e intereses no tienen aqu carcter resarcitorio sino nicamente ejemplar (pg.

304).

38

Esta primera concepcin afirma que la sancin mantiene el carcter de ejemplar del

tipo punitoria, su fundamento radica en que los daos morales no pueden ser valorados

econmicamente, por lo tanto se expresa que la inmoralidad perdurara pese a la suma o

cantidad de dinero que se entregue, por lo tanto no subsana de ninguna manera el

agravio moral sufrido por el ofendido, ya que como se manifest el dao moral para esta

corriente no puede ser resarcido, ya que resulta insostenible cuantificar y otorgar un

valor a los sufrimientos humanos, expresando que lo ms apropiado es castigar a modo

de sancin o pena al autor de dicho acto.

Lo que nos lleva a concluir que esta posicin doctrinaria sustenta que la naturaleza

del dao moral es del tipo sancionatorio el cual impone un castigo al artfice de la

accin, ya que el resarcir en dinero los sufrimientos resulta inaceptable, por lo tanto la

sancin impuesta resulta ser del tipo ejemplar, sancionatorio a modo de castigo o pena

contra el sujeto activo del acto.

2.2.2 Igualmente existe otra corriente la cual en la actualidad resulta ser la

mayoritaria, esta seala que la naturaleza jurdica del dao moral, al contrario de lo que

sostienen el criterio anteriormente expuesto, no es del tipo sancionatorio-ejemplar,

impuesto a modo de pena o castigo, sino expresa que la verdadera naturaleza del dao

moral es del tipo satisfactorio-compensatorio, puesto que esta cumple nicamente una

funcin o un rol de ndole satisfactorio, fundamentando su pensar en que el fin mismo de

la indemnizacin surgida por la accin del dao moral consiste en brindar al perjudicado

una especie de satisfaccin o de complacencia, que no debe ser confundida con una

indemnizacin propiamente dicha, puesto que en estos casos lo que realmente se busca

es que de alguna manera se compense la ofensa sufrida.

39

Si bien es cierto que en la praxis jurdica resulta sumamente difcil evaluar el dolor,

las afecciones, los pesares ello no implica que no sean objeto de reparacin que en

muchas ocasiones tiene el carcter de pecuniario, si bien la compensacin no tiende a

suprimir el dao moral padecido, procura otorgar un beneficio satisfactorio, ya que no se

trata de colocar un precio al dolor ni de medir las afecciones en dinero, su objetivo como

ya se mencion no es eliminar por completo el agravio ocasionado, sino otorgar un goce

de satisfaccin que permita de alguna manera compensar al dao sufrido.

El Dr. Jos Garca Falconi en su obra PARTE PRACTICA DEL JUICIO POR LA

ACCION DE DAO MORAL Y FORMA DE CUANTIFICAR SU REPARACION,

expresa en palabras de Tomassello Harta lo siguiente El dinero que el ofensor paga a la

vctima no ser la representacin exacta del dolor que sta experimente, pero le servir

para compensarlo procurndole los medios de aliviarse de l, o de buscar otras ventajas

o satisfacciones que le permitan disiparlo, o hacerlo de alguna manera muchos ms

soportable. (2005, pg. 106)

2.3 El Dao Moral en la legislacin ecuatoriana.

Conforme las investigaciones de (Barragn 2008; Garca 2005; Abarca 2011) en el

derecho ecuatoriano desde sus orgenes se contempl la posibilidad de ejercer la

reparacin econmica por el dao padecido, nicamente referida a la esfera del dao

patrimonial, desde la difusin del Cdigo Civil ecuatoriano, se introdujo en el

mencionado cuerpo normativo la obligacin indemnizatoria por la ejecucin de un delito

o cuasidelito que transgreda derechos que afecten claramente el patrimonio material del

ofendido, ya que dicha transgresin ostentaba de la posibilidad de ser valorado

40

econmicamente facilitando su reparacin, se incluye solamente una norma dentro del

Cdigo, la cual tiene por objeto regular el perjuicio moral basado nicamente cuando se

atenta contra lo honra de una persona por injurias, normativa que resulta del todo pobre

para tan importante tema, pues descarta otros casos de dao moral que puede padecer la

vctima como por ejemplo el atentando contra sus creencias, la prisin injustificada, la

difamacin y el desprestigio del cual pueda ser objeto el ofendido, por lo tanto un solo

artculo no puede prever todas aquellas situaciones que pueden suscitarse, ocasionando

que la regulacin para el dao moral sea escasa e insuficiente.

Otro desperfecto que acarreaban los primeros cuerpos normativos del Ecuador, se

basaba en que no se produca distincin alguna del dao, al no producirse dicha

distincin se conceba que abarcaba todo tipo de daos incluido el moral, sin embargo

para el pensamiento de la poca nicamente era admisible la reparacin e indemnizacin

del dao de consecuencias patrimoniales, por lo tanto la ejecucin de la accin por dao

moral apareca nula de toda posibilidad, por la razn de insuficiencia normativa y la

imposicin de conceptos tradicionales que dominaban la poca, desembocando que en la

praxis jurdica se torne imposible plantear la indemnizacin por daos morales de

naturaleza extrapatrimonial.

En el Cdigo Civil ecuatoriano del ao 1950 se expidi en torno al dao moral el

artculo 2331 el cual expresa lo siguiente las imputaciones injuriosas contra la honra o

el crdito de una persona no dan derecho para demandar indemnizaciones pecuniarias a

menos de probarse el dao emergente o lucro cesante, que puedan apreciarse en dinero.

Pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria si se probase la verdad de

la imputacin.

41

Del anlisis del artculo citado, se desprende que para la correcta ejecucin de la

indemnizacin econmica por dao moral, es necesario que el perjuicio repercuta

directamente sobre aspectos econmicos, generando dao emergente y lucro cesante,

que induzca consecuencias de ndole patrimonial sobre el ofendido.

Concepcin errnea ya que en muchas ocasiones el dao moral afecta derechos

personalsimos como son el honor, la honra o el crdito de una persona, sin que ellos

necesariamente incidan en el patrimonio econmico material del ofendido, motivo por el

cual el mencionado artculo 2331 perteneciente al Cdigo Civil ecuatoriano del ao

1950, fue modificado expresando lo siguiente Existe derecho para demandar

indemnizacin pecuniaria por un perjuicio moral, sin requerirse que al mismo tiempo

hubiere dao emergente o lucro cesante , enmienda que es del todo correcta ya que los

vacos legales producidos por el artculo mencionado antes de su reforma generaban una

seria limitacin que entorpeca y dificultaba la reparacin de daos morales.

La posterior enmienda surge en el ao 1984 con la Ley N 171 reformatoria al Cdigo

Civil, la cual incorpora los siguientes cambios:

En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes podr tambin demandar

indemnizacin pecuniaria, a ttulo de reparacin quien hubiera sufrido daos meramente

morales, cuando tal indemnizacin se halle justificada por la gravedad particular del

perjuicio sufrido y de la falta.

Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito estn

especialmente obligados a esta reparacin quienes en otros casos de los sealados en el

artculo anterior, manchen la reputacin ajena mediante cualquier forma de difamacin,

42

o quienes causen lesiones, cometan violacin, estupro o atentados contra el pudor,

provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados,

y en general sufrimientos fsicos o psquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u

ofensas semejantes.

Sin duda la enmienda producida por la Ley N 171 mejoro consideradamente la

reparacin por dao moral, ya que ampla el alcance de la accin indemnizatoria,

contemplando prcticamente cualquier tipo de dao, que tienda a perturbar las

afecciones del individuo, as las mismas llegaran afectar o no a su patrimonio

econmico, constituyendo un verdadero avance en torno al dao moral.

En lo posterior a la reforma producida por la Ley N 171, se han producido una serie de

modificaciones que tienden a perfeccionar y a priorizar cada vez, con mayor nfasis la

debida proteccin y la correcta tutela por parte del ordenamiento jurdico de aquellos

derechos que giran en torno a lo moral, en las ltimas ediciones del Cdigo Civil se ha

mantenido prcticamente una constante sin embargo un cambio importante es aquel

referente a la accin por dao moral, en el artculo 2233 que expresa lo siguiente:

La accin por dao moral corresponde exclusivamente a la vctima o a su

representante legal. Mas, en caso de imposibilidad fsica de aquella, podr ejercitarla su

representante legal, conyugue o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. De

haber producido el hecho ilcito la muerte de la vctima, podrn intentarla sus derechos

habientes. Cuando el dao moral afecte a las instituciones o personas jurdicas, la citada

accin corresponder a sus representantes.

43

El mencionado artculo constituye un gran progreso para el desarrollo de la concreta

regulacin del dao moral, ya que en sus orgenes la posibilidad para plantear la accin

de titularidad de la accin por dao moral perteneca de manera exclusiva nicamente a

la vctima, posteriormente se le concedi esta facultad a su representante legal, para por

ultimo otorgar dicha posibilidad de plantear esta accin a la familia del afectado.

Con la evolucin jurdica y la plena aceptacin de que las personas jurdicas son

consideradas como sujetos de derechos, se incluye la posibilidad de que las mismas

padezca daos morales, recayendo sobre su titular o represntate legal la facultad para

ejercer la accin por dao moral.

Todas estas reformas han conducido a que la accin por dao moral cada vez se

perfeccione ms, acorde a legislaciones modernas en las cuales resulta insostenible

pensar que el ordenamiento jurdico no preste la debida tutela y proteccin para aquellos

derechos de la personalidad.

2.4 Dao Moral de efectos Objetivos.

Segn (Abarca 2011; Zannoni 1987) el dao moral de efectos objetivos, es aquel

caracterizado por atentar de manera directa el patrimonio material del ofendido, surge

como resultado de violentar uno o ms de sus derechos extrapatrimoniales, llegando a

afectar el patrimonio econmico, como resultado de las angustias padecidas por el

ofendido a consecuencia del acto daoso.

Segn el jurista Tulio Chiossone Villamizar (1977, pg. 295) en su obra Temas

Procesales y Penales afirma que el dao moral de efectos objetivos es el dao moral

44

con repercusin econmica, como el descredito que disminuye los negocios, los

disgustos que debilitan la actividad personal y aminoran la capacidad para tener

riquezas, es suma los daos morales que causan una perturbacin de carcter

econmico.

Al afectar el patrimonio material del ofendido, denota su caracterstica de objetivo

puesto que al poseer esta cualidad permite apreciar el perjuicio econmico padecido por

el agraviado, es decir se puede reparar porque es tangible, aunque el dao moral

suscitado no puede ser susceptible de apreciacin pecuniaria, si lo son las consecuencias

econmicas devengadas ya que son notorias, palpables y por lo tanto pueden ser

cuantificables.

El doctor Luis Humberto Abarca Galeas (2011, pg. 25) en su obra El Dao Moral y su

Reparacin en el Derecho Positivo, nos remite un ejemplo referente al dao moral

objetivo el cual manifiesta:

Un ingeniero civil se encuentra a punto de ser adjudicado una obra de construccin en

la que obtendr un honorario de cinco mil dlares lquido, pero no es adjudicado porque

cierta persona lo difama calificndolo de incompetente y de irresponsable ante la

persona que se encontraba a punto de contratar sus servicios, lo cual determina que no se

le adjudique la obra, lo que le ocasiona perjuicio econmico consistente en la perdida de

los honorarios que iba a devengar.

Del citado ejemplo podemos colegir que el dao moral objetivo si bien afecta un

derecho de naturaleza extrapatrimonial, este incide en el patrimonio material, generando

como consecuencia un deterioro econmico el cual es plenamente valorable de cualquier

tipo de apreciacin pecuniaria

45

2.5 Dao Moral de efectos subjetivos.

Conforme a (Abarca 2011; Zannoni 1987) el dao moral de efectos subjetivos se

produce cuando la conducta antijurdica violenta derechos de naturaleza

extrapatrimonial, y que como consecuencia de dicha vulneracin incide indirectamente

en el patrimonio material del ofendido, pero a diferencia del dao moral de efectos

objetivos, la apreciacin o valoracin econmica no se la puede cuantificar de una

manera precisa, ya que no tiene el carcter de evidente o palpable, por lo que dicha

reparacin obedece a un carcter compensatorio.

El dao moral subjetivo puede influir indirectamente en el patrimonio del ofendido,

como en aquellos casos de difamacin profesional o comercial, que de alguna manera

llega a producir un decrecimiento en el patrimonio econmico del agraviado, sin

embargo existen casos de dao moral de efectos subjetivos que no llegan a alterar el

patrimonio, si no perturban las afecciones o sentimientos del perjudicado, como por

ejemplo aquellos casos en los cuales se producen humillaciones, difamaciones de ndole

personal o familiar, produciendo una lesin de derechos que no repercute en el

patrimonio, pero produce una sensacin de angustia que recae sobre el individuo.

En ambos casos procede la reparacin por dao moral, sea que estos afecten al

patrimonio o no, ya que es deber del ordenamiento jurdico velar por la debida tutela de

los distintos derechos y sancionar su transgresin cuando estos son objeto de

vulneracin.

46

2.6 El dao moral en las personas naturales.

El diccionario jurdico elemental de Guillermo Cabanellas (2000) al referirse a la

persona natural lo define como el hombre en cuanto sujeto del Derecho, con capacidad

para adquirir y ejercer derechos, para contraer y cumplir obligaciones, y responder de

sus actos daosos o delictivos. (pg. 242)

La persona natural es caracterizada por sus profundas afecciones espirituales y

sentimentales de la cual es titular, lo cual marca la principal diferencia con la persona

jurdica, la cual carece de todo tipo de afecciones espirituales o afectivas.

(Abarca, 2011) Concretamente en el caso del dao moral en las personas naturales este

llega a producir una variacin en la psiquis de la vctima, lo cual produce una serie de

sufrimientos o tormentos que alteran el ritmo normal de vida, repercutiendo en

consecuencias que tienden a provocar graves sufrimientos anmicos los cuales se

traducen en dolor, angustia, afliccin, depresin, generando dolencias o padecimientos

de ndole espiritual o afectivo, en varios casos estas dolencias pueden trascender la

esfera fsica quebrantando la salud del perjudicado, concretamente produciendo una

alteracin en la homeostasis, que segn el diccionario jurdico de la lengua espaola es

aquel Conjunto de fenmenos de autorregulacin, que conducen al mantenimiento de la

constancia en la composicin y propiedades del medio interno de un organismo.

(www.rae.es, 2012)

Segn (Barragan, 2008, pg. 77) afirma que la homeostasis es un concepto tomado de

la fisiologa, y consiste en la capacidad del cuerpo de mantener su composicin qumica,

su temperatura y su estado de salud al nivel adecuado.

47

Trasladando esta concepcin a la esfera jurdica de la moral, la homeostasis nos permite

manejar un correcto equilibrio, sirviendo como un regulador mediante el cual el ser

humano llega a la paz, puesto que la homeostasis es un fenmeno que concede a la

persona ser capaz de manejar las tensiones y con ello proporcionar un estado de

equilibrio emocional correcto, por lo tanto la perturbacin al individuo, provoca una

alteracin que incide en los niveles adecuados de tranquilidad, y ocasiona un estado de

perturbacin que afecta a la paz de cada ser humano.

(Abrevaya, 2008) La integridad y normalidad psquica constituyen bienes amparables

por el ordenamiento jurdico, cuya violacin tiende a provocar la debida reparacin, el

dao moral transgrede o afecta sobre aquellos derechos considerados como

personalsimos del individuo como lo son la paz, la tranquilidad, la honra, la libertad, el

buen nombre, ocasionando un menoscabo sobre aquellos derechos, que a pesar de

carecer de toda valoracin econmica, poseen un valor esencial y de gran trascendencia

para la vida del hombre, puesto que el dao que atenta contra la moral es considerado un

bien irrescindible, si bien puede ser objeto de indemnizacin, esta indemnizacin no

consiste en una reparacin econmica puesto que valorar pecuniariamente las afecciones

resulta imposible de todo calculo, lo que busca la accin indemnizatoria consiste, en

proteger bienes de vital importancia como lo son la honra, las creencias, o el crdito de

una persona, concluyendo podemos afirmar que cuantificar el dolor, el miedo, el

espritu, es insostenible, por lo cual la indemnizacin no se la ejecuta con medios

compensatorios, si no se produce de modo satisfactorio, como medio de buscar una

posible reparacin a favor del agraviado.

48

2.7 El dao moral en las personas jurdicas.

Si bien en la generalidad de casos el agraviado u ofendido por dao moral resulta ser una

persona natural, ello no conlleva a que una persona jurdica no puede ser objeto de un

perjuicio moral.

Segn el diccionario jurdico elemental de Guillermo Cabanellas (2000) define a la

persona jurdica como un ente que, no siendo el hombre o persona natural (v.), es

susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. A esta nocin ms bien

negativa, o meramente diferenciadora de la otra especie de sujetos del Derecho, de los

individuos humanos, cabe agregar la nota activa de integrar siempre las personas

jurdicas un grupo social con cierta coherencia y finalidad, con estatuto jurdico

peculiar.(pg. 242)

Del concepto anteriormente referido podemos afirmar de manera concisa que la persona

jurdica, al ser entes creados por el derecho, tienen plena capacidad y facultad para ser

considerados como sujetos de derecho y por ende estn plenamente capacitados para

ejercer una serie de derechos y contraer del mismo modo obligaciones.

A lo largo de la evolucin histrica del derecho han surgido varias posiciones

doctrinarias conforme al tema, resaltando principalmente dos tendencias:

2.7.1 La primera tendencia sostiene que una persona jurdica, no es susceptible de recibir

perjuicios de naturaleza moral, por la razn de que se encuentran incapacitadas de

percibir afecciones de tipo sentimentales, ya que carecen de toda facultad para sentir

sufrimiento, dolor, tristeza o cualquier otro tipo de trastorno.

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Conforme a esta posicin la doctora Carolina Salazar Vallejo en su obra el El Dao

Moral (1990, pg. 151) cita la posicin del autor Renato Scognamiglio el cual expresa

Que si bien la persona jurdica no tiene responsabilidad sicofsica que le permita

experimentar dolor o cualquier otro sentimiento propio de los seres humanos, no puede

pensarse que tal sujeto pueda sufrir perjuicio moral.

Segn este enfoque doctrinario la persona jurdica esta privada de toda posibilidad para

sentir aflicciones o angustias sentimentales fundamentndose en que nicamente solo

son susceptible de apreciar perdidas y consecuencias netamente econmicas, por lo tanto

jams stas sern aptas para ser consideradas como sujetos susceptibles de padecer dao

moral por la razn de que no son seres que gocen de una subjetividad y espiritualidad,

por ello concluyen en que es inadmisible que las personas jurdicas sufran un dao

moral, motivo por lo cual no pueden ser objeto de ningn tipo de perjuicio o dao de

esta ndole.

2.7.2 La segunda tendencia surge en contraposicin al primer criterio expuesto con

anterioridad, sta afirma que si bien la persona jurdica carece de la capacidad para sentir

cierto tipo de afecciones, como la angustia, el dolor o la tristeza, es portadora de otros

derechos de naturaleza extrapatrimonial como lo son el crdito, el buen nombre, el

prestigio, la buena reputacin.

Por ende el ataque al prestigio, a la buena reputacin, al crdito de una persona jurdica

ocasiona un dao o un perjuicio moral el cual debe ser reparado por el ordenamiento

jurdico que tutela todo tipo de derecho extrapatrimonial

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El jurista argentino Eduardo Zanonni en su obra El Dao en la Responsabilidad Civil

(1987, pg. 448) apoya esta posicin expresando lo siguiente:

Las personas jurdicas son titulares de un derecho a un buen nombre y ellas tambin

tienen una consideracin social equivalente al honor de las personas de existencia visible

por esta razn pueden sufrir un perjuicio moral y consecuentemente demandar su

reparacin, si bien es cierto que si se considera que el dao moral es siempre

sufrimiento parece descabellado atribuirlo a las personas jurdicas que, por la ndole

de su personalidad, no experimenta detrimentos emocionales, pero como hemos

afirmado el dao moral se define en razn de la actividad daosa que afecta intereses no

patrimoniales de la vctima, porque si bien la reputacin, el nombre la probidad, etc..,

estn al servicio de sus fines no siempre son estos exclusivamente patrimoniales.

Concluyendo podemos afirmar que las personas jurdicas indudablemente pueden ser

objeto de perjuicios morales ya que el descredito, la deshonra, el ataque al buen

nombre, determina el deterioro de su prestigio social induciendo un dao que acarrea

una serie de consecuencias, que deben ser objeto de reparo por parte del ordenamiento

jurdico.

51

CAPITULO III

3.1 Valoracin de la Prueba en el Dao Moral.

A lo largo de la historia jurdica, tradicionalmente dos sistemas han sido los ms

relevantes sobre la valoracin de la prueba, es necesario comprender que de la

valoracin dada por el juez, se determinara en mayor o en menor medida el valor

probatorio de las mismas, siendo de tal manera unas pruebas ms convincentes que las

otras.

Estos dos sistemas de valoracin de prueba son:

3.1.1 Tarifa Legal:

El primero es denominado como el de tarifa legal, este sistema se encuentra

caracterizado por someter al juez a un estricto y prestablecido mtodo de

apreciacin de la prueba, es decir el juzgador queda subordinado a una serie de

paradigmas, reglas o procedimientos establecidos de manera previa por la misma

ley, en torno a la apreciacin de las pruebas.

Como punto destacable a favor del mencionado sistema, es sin lugar a dudas que

el mismo logra una uniformidad o igualdad respecto a la prueba o pruebas

aportadas, ya que el valor probatorio de las mismas, se encuentra establecido y

fijado por la ley, a manera de crtica se puede aportar que el denominado sistema

de la tarifa legal resta al juzgador la facultad de hacer uso de su capacidad de

discrecin, as como de la capacidad para calificar segn su criterio las pruebas

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aportadas, ya que se le impone de manera obligatoria acatar lo dispuesto por la

norma:

3.1.2 Sana Crtica:

El segundo sistema de valoracin de la prueba es el conocido como el de la sana

crtica, este a su vez es caracterizado por revestir al juzgador de la facultad para

evaluar, apreciar y calificar segn su criterio y conviccin las pruebas aportadas,

pero tales decisiones debern estar debidamente motivadas acorde a principios

lgicos y jurdicos.

Citando el criterio del maestro de origen uruguayo (Couture Etcheverry, 1979,

pg. 478) el mismo se refiere al mencionado sistema, expresando que la esencia

del mismo radica en lo siguiente si bien el juez debe decidir con arreglo a la

sana critica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente y

arbitrariamente, ya que de proceder de esta manera no sera sana critica, ya que

la misma es la unin de la lgica y de la experiencia, sin excesiva abstraccin del

orden intelectual

Para el maestro Couture Etcheverry E los pilares fundamentales del sistema de la

sana crtica son dos: las reglas de la lgica y de la experiencia profundizando

brevemente cada uno de ellos podemos afirmar que la lgica en palabras de

Cabanellas G (2000, pg. 193) es la Ciencia de las leyes, modos y formas del

pensamiento humano y del conocimiento cientfico. Evidencia. Naturalidad en

los acontecimientos.

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Las reglas de la experiencia son nociones de dominio comn que integran el

acervo cognoscitivo de la sociedad, las que se aprende en forma inmediata y

espontnea como verdades indiscutibles. (Salazar & Gonzales, 1990)

Segn el diccionario de la real academia de la lengua espaola la experiencia es

considerada como aquella Prctica prolongada que proporciona conocimiento o

habilidad para hacer algo. (www.rae.es, 2012)

Una vez explicados de manera concreta en que consisten los dos sistemas de valoracin

de la prueba, podemos afirmar que el sistema ms apto para el caso preciso del dao

moral es el de la sana crtica, si bien los derechos de naturaleza extrapatrimonial como

se ha dicho son caracterizados por ser invalorables, sin embargo ello no impide su

indemnizacin, siempre y cuando esta sea acorde a principios jurdicos de equidad y

justicia.

Del mismo modo la legislacin ecuatoriana, en el Cdigo de Procedimiento Civil,

establece en su artculo 115 lo siguiente:

La prueba deber ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica,

sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o

validez de ciertos actos.

El juez tendr la obligacin de expresar en su resolucin la valoracin de todas las

pruebas producidas.

Es por ello que el sistema idneo es el de la sana crtica ya que ste exige al juez analizar

las pruebas aportadas, adems de revelar fundamentadamente las razones y motivos que

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le llevaron a dicha apreciacin, es por ello que para la estimacin del dao provocado

por la vulneracin o violacin de derechos de naturaleza extrapatrimonial, stos quedan

sujetos al arbitrio del juzgador, pero dicha facultad no le permite al mismo decidir de

manera improcedente el monto de la indemnizacin, ya que la misma debe estar sujeta a

reglas de la lgica, experiencia y congruente a principios jurdicos.

Para corroborar lo expuesto en el prrafo anterior (Salazar & Gonzales, 1990, pg. 145)

en su obra titulada el Dao Moral, acogen el dictamen emitido por la Corte Suprema

de Justicia Colombiana la cual expresa lo siguiente:

El carcter propiamente subjetivo del dao moral no puede estructurarse y demostrarse

en el proceso en su cuanta y en sus proyecciones econmicas al igual del objetivo o

material. As es imposible esperar que un padre o madre que reclaman el derecho a ser

indemnizados por la muerte del hijo, acrediten la magnitud de su dolor. La afliccin en

tal caso es un hecho que emana de la propia naturaleza humana y por eso su

consideracin se impone al juez con alcances de certidumbre. Tampoco le ser posible a

la persona herida en un accidente con resultado de quedar permanentemente desfigurado

o mutilado en su integridad fsica, acreditar el grado de tortura moral a que el hecho lo

va someter toda su vida, y sin embargo surge para sta una lesin psicolgica de

inmensas repercusiones subjetivas por el desequilibrio espiritual que el hecho

irreparablemente daoso lleva a esa vida.

Es por ello que al juez, es a quien le corresponde en este caso regular el valor de la

indemnizacin, como se ha dicho antes, esta decisin no puede ser totalmente arbitraria,

en ella participaran y ser de gran ayuda las pruebas aportadas, como igual es

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imprescindible y total