ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE EL DAO MORAL

Por

ANA ALEMN MONTERREAL Profesora Titular de Derecho Romano

Universidad de Almera

anaalema@ual.es

Revista General de Derecho Romano 16 (2011)

SUMARIO: I. Consideracin previa.- II. Cuestiones relevantes en la doctrina moderna sobre el dao moral. 2.1. La disparidad en su delimitacin conceptual. 2.2. El problema de su reparacin. 2.3. La valoracin del dao moral.- III. Sobre el resarcimiento del dao moral en derecho romano. 3.1. Status quaestionis. 3.2. El concepto de dao moral segn Marchi. 3.3. Resarcimiento y pena. 3.4. Reparacin del dao moral? Aspectos relevantes. 3.4.1. El concepto de iniuria y la actio iniuriarum. 3.4.2. La actio legis aquiliae. 3.4.3. La actio de effusis vel deiectis, en caso de heridas a un hombre libre. 3.4.4 Collatio 1,11,1-4 (Ulpianus 7 de oficio proconsulis). 3.4.5. Breve referencia a los bonae fidei iudicia. 3.5. Una observacin final.

I. CONSIDERACIN PREVIA

Casualmente la lectura de un artculo de Remo Martini, Sul risarcimento del danno

morale in diritto romano, publicado en la Rivista di diritto romano despert nuestra

curiosidad sobre el tema objeto del presente trabajo. La dual posicin doctrinal en el

mbito romanstico: posibilidad e imposibilidad de resarcir el dao moral en el derecho

romano, acrecent, sin duda, este inters inicial.

Las siguientes pginas que a continuacin se escriben ponen de manifiesto algunos

aspectos para su reflexin entorno a una cuestin no resuelta y de complicada

resolucin: fue el dao moral considerado, y en su caso, reparado o resarcido por el

derecho romano?.

II. CUESTIONES RELEVANTES EN LA DOCTRINA MODERNA SOBRE EL DAO

MORAL

2.1. La disparidad en su delimitacin conceptual

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La delimitacin del concepto dao moral ha generado una gran disparidad doctrinal

en los intentos de su concrecin. Las mltiples dificultades que se plantean, como

veremos, parten precisamente de su propio concepto que, en modo alguno, se revela

una tarea fcil, generando mltiples y variadas posturas sobre su significado, que han

provocado, como era irremediable, la imposibilidad de obtener un concepto unvoco del

dao moral.

Sin pretensiones de ser exhaustivos, sealaremos algunos de los posicionamientos

doctrinales ms extendidos que nos permitan una cierta aproximacin al respecto. As un

amplio sector doctrinal lo equipara con el dao extrapatrimonial, definindolo como un

perjuicio que no supone una prdida de dinero, que no entraa para la vctima ninguna

consecuencia de carcter pecuniario o de disminucin patrimonial1.

No obstante, otro sector afirma la imposibilidad de englobar en una categora nica

los daos no patrimoniales. Dentro de esta corriente, unos, proponen una clasificacin

tripartita de los daos, contraponiendo frente al dao patrimonial el dao personal

(lesiones a la integridad fsica o moral, al honor, etc.) y el dao moral (dolores,

padecimientos de nimo, etc)2; mientras que otros, diferenciando el dao jurdico en

patrimonial y no patrimonial, se decantan por una subdivisin en esta ltima modalidad

1 En este sentido, entre otros: BARASSI, Teoria delle obbligazioni, 1948, p. 539 y p. 583;

PACCHIONI, Del risarcimento dei danni morali, Rivista di diritto commerciale (1911) p. 240 un sufrimiento que no tiene ninguna repercusin sobre la entidad de nuestro patrimonio presente o futuro. No obstante, no son considerados daos morales en sentido tcnico aquellos daos que, aun lesionando moralmente (y siendo, por lo tanto en tal sentido daos morales) afectan a travs de nuestro patrimonio moral (honor, buena reputacin, buen nombre, etc.) tambin a nuestro patrimonio econmico; BRASIELLO, I limiti della responsabilit per danni, Milano 1959, p. 391 por dao moral se entiende aquel dao que no tiene repercusin en el patrimonio material; DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, T. IV, Paris 1924, p. 15 el verdadero dao moral es aquel que no lesiona, ni aun atacando derechos morales, el patrimonio de la persona; MESSINEO, Derecho civil y comercial, T. IV, trad. SENTS MELENDO, Buenos Aires 1955, pp. 565 ss. ; BONASI BENUCCI, La responsabilidad civil, Barcelona 1957, p. 80; FORCHIELLI, Il risarcimento del danno alla persona, Torino 1965, p. 612; IDEM, Responsabilit civile I, Padova 1968, p. 17; DE CUPIS, El dao, trad. de

la 2 edic. italiana por MARTNEZ CARRIN, Barcelona 1975, pp. 122 ss.; GMEZ ORBANEJA, La accin civil del delito RDP (marzo 1949) p. 200 el concepto de dao moral slo puede establecerse negativamente por oposicin al dao patrimonial, y en p. 240, aade que es moral todo dao que consista en una disminucin del patrimonio que no sea patrimonial, es decir, que no recaiga directa o indirectamente sobre cualquier bien susceptible de clasificarse en orden de la riqueza material, tradicionalmente valorable en dinero, cuya funcin natural es la medida de los valores econmicos; ROCA I TRIAS, Derecho de daos, Valencia 1998, p. 125, considerando a los daos morales como los que afectan a la persona en cualquiera de sus esferas que no sea la patrimonial; utilizando de forma indistinta la expresin dao moral-dao extrapatrimonial, MACAS CASTILLO, Daos morales derivados de la expulsin de un alumno de un colegio privado. Anlisis a la STS 9 de diciembre de 2003, Actualidad Civil 3 (febrero 2004) p. 324; MARTN CASALS, El dao moral, Derecho privado europeo, 2003, p. 858.

2 COLIN Y CAPITANT, Derecho civil, T.3, trad. esp. DE BUEN, 2 edic., Madrid 1943, pp. 743 ss.;

RIPERT-BOULANGER, Trait elementaire, T. II, 1952, pp. 373 ss.; CARBONIER, Droit civil, T. II, Paris

1963, p. 584.

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

3

de dao: dao moral -lesin en los sentimientos y en las afecciones de la vctima- y dao

personal -los dems daos no patrimoniales-3.

Partiendo fundamentalmente de estas clasificaciones, unos, con base en la

naturaleza extrapatrimonial del derecho lesionado, han concebido el dao moral como

todo atentado o lesin a un derecho no patrimonial o la violacin de los derechos

inherentes a la personalidad4; en este mbito, para unos, se incluyen todos los perjuicios

derivados de la lesin de un bien de este tipo, mientras que otros, excluyen del mismo

las consecuencias patrimoniales de tal lesin, no faltando quienes lo concretan en el

sufrimiento o perturbacin de carcter psicofsico que afecta a los derechos de la

personalidad5.

Otro sector, considerando que la lesin de un derecho no patrimonial puede provocar

daos patrimoniales y la lesin en un derecho patrimonial puede ocasionar daos

morales, consideran la necesidad de determinar el concepto de dao moral en funcin

de la naturaleza de los daos que son consecuencia de la accin antijurdica, poniendo

el acento en la falta de repercusiones patrimoniales que produce una lesin de este tipo,

con independencia de la naturaleza del derecho o del bien lesionado6.

Pero, en cualquiera de los casos, lo cierto es que en la mayora de la doctrina est

muy extendida la identidad del dao moral con el dolor, el sufrimiento, o el padecimiento

fsico o psquico injustamente causado, tanto en su sentido ms amplio -cualquiera que

sea la naturaleza del bien lesionado-7, como en otro ms restringido, que lo limita

determinadas clases de dolor y de sufrimiento en los que concurren unos presupuestos8

o que derivan directamente de la lesin de un derecho de la personalidad.

3 SCOGNAMIGLIO, Danno morale (contributo alla teoria del danno extracontrattuale), Revista di

diritto civile (1957) pp. 277 ss..

4 LALOU, Trait pratique de la responsabilit civile, 5 edic., Paris 1955, p. 105; BREBBIA, El dao

moral, 2 edic., Argentina 1967, p. 76 ss., reduciendo el mbito extrapatrimonial a los derechos de la personalidad; GARCA LPEZ, Responsabilidad civil por dao moral. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona 1990, p. 80.

5 DEZ PICAZO, Derecho de daos, Madrid 1999, pp. 328 ss.; CASTILLO MARTNEZ, La

indemnizacin por daos y la problemtica de su cuantificacin (cuestiones escogidas), Actualidad Civil 41 (2003) pp. 1109 ss..

6 ORGAZ, El dao resarcible, 3 edic., Buenos Aires 1967, pp. 21 ss. y pp. 183 ss.. Esta parece

ser la posicin sustentada por DE NGEL YAGEZ, Tratado de responsabilidad civil, 3 edic., Madrid

1993, p. 675.

7 DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, T. II, trad. esp. SERRANO SUER y SANTACRUZ,

Madrid 1931, p. 64; ROVELLI F., La risarcibilit dei danni non patrimoniali, RDP 2 (1933) p. 271, definindolo como el dolor o padecimiento de nimo ocasionado por el acto ilcito.

8 As, SCOGNAMIGLIO, Danno morale cit., pp. 297 ss., para quien no constituyen daos morales

todos los dolores y padecimientos de nimo que integran el reflejo subjetivo del dao injusto, sino que nicamente se pueden considerar daos morales aquellos dolores y padecimientos que se producen en dependencia de un dao a la persona; para SAVATIER, Trait de la responsabilit

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As, para lvarez Vigaray el concepto de dao moral no debe reducirse solamente al

dolor o al sufrimiento injustamente ocasionado, sino que ha de incluirse todo perjuicio no

pecuniario producido por la lesin de un bien de la persona (salud, honestidad, libertad,

honor) o de sus sentimientos y afectos ms importantes. La nota fundamental que

caracteriza a estos daos y permite incluirlos bajo un solo concepto es su naturaleza no

patrimonial, la que provoca que no puedan evaluarse en dinero, por lo que al no ser

posible determinar la cuanta de la indemnizacin en virtud de una prueba que

demuestre la magnitud exacta del dao, debe ser fijada equitativamente por el juez.

Probablemente, dice lvarez Vigaray, hubiese sido ms exacta la expresin dao no

patrimonial, sin embargo, de acuerdo con el contenido que atribuye a la expresin dao

moral un amplio sector de la doctrina no debieran considerarse ambos trminos como

sinnimos, siendo conveniente excluir del concepto de dao moral, los daos que se

causen a la vctima en su persona fsica, no obstante, deben incluirse las repercusiones

anmicas y afectivas de estos daos, (dolor, sufrimiento, etc.). No entendiendo la

exclusin de este concepto de los perjuicios no patrimoniales producidos por atentados

al honor, honestidad, libertad, etc., de la persona, ya que el dolor o sufrimiento

generalmente forma parte del dao producido en estos derechos9.

Garca Lpez define el dao moral como el resultado perjudicial que tiene por objeto

la lesin o menoscabo de algunos de los bienes o derechos correspondientes al mbito

estrictamente personal de la esfera jurdica de la persona, los que se resarcen por va

satisfactoria bajo el criterio equitativo del juez10

. Considerando Garca Serrano que el

dao moral es un dao antijurdico, extrapatrimonial y no fsico; lo que delimita con

bastante nitidez unos claros supuestos de dao moral, a saber: el ataque al honor de la

persona en sus amplias manifestaciones, as como el dolor y la angustia que derivan de

cualquier atentado fsico, no obstante advierte de la dificultad en numerosos supuestos

para delimitar lo fsico de lo moral11

.

Para Domnguez Lpez el contenido del dao moral estara formado esencialmente

por los daos sentimentales o afectivos, entendiendo stos como perjuicios que derivan

de un dao patrimonial o extrapatrimonial. Zoido lvarez, lo identifica con los daos

causados en los sentimientos, en la salud fsica o psquica, en las creencias, en la

civile, T. II, Paris 1951, p. 92, es todo sufrimiento humano que no resulta de una prdida pecuniaria.

9 LVAREZ VIGARAY, La responsabilidad por dao moral ADC 19 (enero-marzo 1966) pp. 85 ss..

10 GARCA LPEZ, Responsabilidad civil por dao moral cit., p. 80.

11 GARCA SERRANO, El dao moral extracontractual en la jurisprudencia civil, ADC 25 (julio-

septiembre 1972) p. 807. Para Garca Serrano el dao jurdico puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y dentro de este ltimo, se pueden distinguir dos grandes esferas de dao: el dao fsico a la persona y el dao moral. El dao moral sera, pues, una categora del dao extrapatrimonial.

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

5

estima social y en la dignidad de una persona12

. Y Snchez Gonzlez lo vincula al

perjuicio psicolgico derivado de la lesin a un bien de la personalidad, ya que admitir

una concepcin amplia del dao moral supondra su conversin en un elemento presente

en todos los supuestos de responsabilidad, pues todo perjuicio, toda lesin genera para

quien lo sufre molestias, desasosiego, zozobra; todo perjuicio, en alguna medida rompe

la paz interior del sujeto que lo padece13

.

Esta disparidad doctrinal sobre la nocin de dao moral se proyecta igualmente en el

mbito jurisprudencial, cuya caracterstica principal reside en los pronunciamientos

claramente divergentes al respecto14

.

Tiene razn Snchez Gonzlez al caracterizar de ambigua e imprecisa esta nocin

jurdica, y al afirmar que las dificultades que plantea el estudio del dao moral parten

precisamente de su propio concepto, cuya peculiaridad principal reside en la

superabundancia de definiciones no coincidentes. Proponiendo acertadamente la autora

la elaboracin de una construccin legal del dao moral, la que resulta absolutamente

necesaria para pautarse de forma ntida qu debe ser indemnizado como dao moral15

.

En el mismo sentido se expresa Linacero de la Fuente cuando constata que en los

momentos actuales uno de los datos reseables del llamado dao moral es la confusin

existente en torno a su definicin y, lo que es ms preocupante, la consiguiente falta de

rigor en el criterio seguido por recientes resoluciones judiciales, sealando en

consecuencia la necesidad obligada de una elaboracin rigurosa del concepto y de los

lmites del dao moral16

.

2.2. El problema de su reparacin

Ciertamente, al problema de la delimitacin conceptual del dao moral, se acumula,

como no poda ser de otra manera, el problema de su reparacin; la propia naturaleza de

los bienes a los que afecta supone una importante dificultad en la modalidad y en el

carcter de esta reparacin. Como ya hizo notar Ihering, la condena a entregar una

12

ZOIDO LVAREZ, Valoracin de la vida y la integridad fsica, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial 2 (1994) p. 172.

13 SNCHEZ GONZLEZ, El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica, Revista de

Derecho Privado 7-8 (julio-agosto 2006) pp. 37 ss.. (=http://vlex.com/vid/332687).

14 Esta realidad puede constatarse en el estudio jurisprudencial realizado por GARCA LPEZ,

Responsabilidad civil por dao moral cit., pp. 80 ss., mantenindose idntica situacin en la jurisprudencia ms reciente, para la que remitimos fundamentalmente a SNCHEZ GNZLEZ, El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica cit., pp. 34 ss..

15 SNCHEZ GNZLEZ, El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica cit., pp. 28,

31 y 36 ss..

16 LINACERO DE LA FUENTE, Concepto y lmites del dao moral: el retorno al pretium doloris,

Revista crtica de derecho inmobiliario 720 (agosto 2010) p. 1574 (=http://vlex.com/vid/220603145).

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suma de dinero como reaccin jurdica a la comisin de un dao puede desempear una

triple funcin: resarcimiento por equivalencia, reparacin por satisfaccin y pena privada

o medio aflictivo17

.

Dice Garca Lpez que la finalidad del derecho resarcitorio del dao moral resulta de

vital importancia, ya que de ella no slo depende la justificacin para conformar una

categora jurdica, sino tambin, las caractersticas o atributos que le son inherentes y

que, en definitiva, determinarn las normas a aplicar18

. No obstante, advierte Pacchioni

que cuando el dao moral no sea sancionado por las leyes civiles, lo ser por las

penales, las que al castigar al causante del mismo dan una satisfaccin al damnificado.

En puridad, numerosos han sido los problemas que ha provocado la reparacin del

dao moral. Pero lo cierto es que paulatinamente y de modo creciente, hasta llegar a su

absoluta aceptacin por las legislaciones y por las decisiones jurisprudenciales, se ha ido

proclamando la necesidad de reparar el perjuicio moral causado mediante una suma de

dinero; la asignacin de esta cantidad ha venido justificndose desde distintas

perspectivas, las que pasamos, siquiera someramente, a comentar.

Por un lado, quines vieron en dicha cantidad pecuniaria una pena privada, ya que no

se puede hablar de resarcimiento de un dao patrimonial que no existe; no se trata, pues

de un resarcimiento sino de una pena civil mediante la que se reprueba el dao cometido

por el ofensor. La reparacin del dao moral mediante una suma de dinero al

damnificado u ofendido tiene un fin anlogo a la pena pblica: el conminatorio o

intimidatorio, y aunque la vctima obtenga con dicha cantidad un beneficio, lo que se

persigue realmente es culpabilizar al autor del perjuicio19

.

Sin embargo, un amplio sector doctrinal se opone a este posicionamiento,

considerando que el perjudicado por un dao slo dispone de un derecho a reclamar una

indemnizacin pecuniaria, la que se traduce en la responsabilidad civil de reparar el dao

moral; la que se produce una vez superada la distincin entre el delito pblico y el delito

privado, superada la pena como previa a la indemnizacin. En este mbito, la

responsabilidad civil de reparar un dao, como es sabido, puede revestir dos

modalidades: una, reparacin in natura; otra, reparacin pecuniaria.

17

IHERING, Del inters en los contratos, trad. POSADA, Buenos Aires 1947, captulo II, citado por

LVAREZ VIGARAY, La responsabilidad por dao moral cit., p. 91.

18 GARCA LPEZ, Responsabilidad civil por dao moral cit., p. 99.

19 En este sentido pueden verse, entre otros: CHIRONI, Colpa extracontrattuale, T. IV, 2 edic.,

Torino 1906, pp. 328 ss.; RIPERT, La rgle morale dans le obligations civiles, Paris 1949, pp. 345 ss.; ROCES, Anotaciones a los daos civiles y su reparacin, Madrid 1928, p. 298; RIPERT-BOULANGER, Trait lmentaire cit., p. 356 y p. 377; DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, T.4, Paris 1924, n. 246; LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil, T. I, 2 edic., Buenos Aires 1963, pp. 336 ss.; LONGO, Concorso di colpa contrattuale e di colpa extracontrattuale, Rivista di diritto civile (1920) p. 518; GULLN BALLESTEROS, Curso de Derecho civil, T. I, Madrid 1968, p. 488.

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

7

En cuanto a la reparacin in natura, siendo normalmente la forma ms idnea para

restablecer el menoscabo sufrido en el patrimonio moral y afectivo del sujeto daado,

resulta en numerosos casos imposible de aplicarse o insuficiente para remediar el dao

sufrido, ya que comprendera todas aquellas actuaciones necesarias para restaurar la

realidad anterior a la produccin del dao, por lo que, sin duda, resulta de difcil

aplicacin. Por este motivo se postula esta modalidad de reparacin cuando sea posible,

admitindose, en caso contrario, la entrega de una suma de dinero que compense, en

cierto modo, la deficiencia o la imposibilidad de la reparacin en especfico20

.

Ciertamente, en la mayora de las ocasiones la reparacin del perjuicio moral no

admite otro tipo de medidas que no sean las de naturaleza pecuniaria; as se ha venido

manteniendo que la imposibilidad de restaurar el bien daado supone la necesidad de

recurrir al resarcimiento del dao mediante la entrega de una cantidad de dinero, como

un valor equivalente que repara y sustituye al bien daado.

Este posicionamiento provoc serias crticas, planteando la cuestin de la

imposibilidad de indemnizar el dao moral, ya que no se puede aplicar la teora del

resarcimiento del dao patrimonial a un dao no patrimonial, como lo es el dao moral.

El dinero no slo no resulta idneo para subsanar un dao moral, sino que, adems,

resulta del todo inmoral que se entregue una suma de dinero para compensar el dolor

sufrido21

.

Como respuesta a esta crtica se desarrolla toda una teora sobre la funcin

satisfactoria del resarcimiento, la que servir con posterioridad de fundamento para la

inclusin del dao moral en el mbito del resarcimiento de daos y perjuicios. El dinero

como medio de reparacin de un dao, manifiestaba Scognamiglio, es tambin un

instrumento de satisfacciones materiales y morales, y en este sentido, puede servir como

una compensacin adecuada a los sufrimientos psquicos del lesionado. Deca Rovelli

20

GARCA SERRANO, El dao moral extracontractual en la jurisprudencia civil cit., p. 830 y pp. 843 ss.; LVAREZ VIGARAY, La responsabilidad por dao moral cit., p. 96; GARCA LPEZ, Responsabilidad civil por dao moral cit., pp. 113 ss.; FISCHER, Los daos civiles y su reparacin, trad. esp. ROCES, Madrid 1928, p. 271; BATTLE, La evaluacin del dao en las personas, Madrid 1961, pp. 49 ss.; DE CUPIS, El dao cit., p. 839; BREBBIA , El dao moral cit., p. 223.

21 BONILINI, Il danno non patrimoniale, Milano 1983, p. 185; LLAMBAS, Tratado de Derecho Civil T.

I cit., p. 335; GABBA, Quaestioni di diritto civile, T. II, Torino 1898, p. 250. Interesantes al respecto la

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1882, Gaceta de 27 de mayo de 1883, negando la indemnizacin del dao moral por considerar que este tipo de dao no es valorable, y en consecuencia no es posible fijar la cantidad en que consista el perjuicio; y la STS de 11 de marzo de 1899, RGLJ, Tomo 86, marzo 1899, considerando igualmente que los disgustos no son

indemnizables.

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que al dinero se le atribuye una clara funcin de satisfaccin, y que el dolor y el

sufrimiento se atenan o se eliminan mediante un sentimiento de satisfaccin moral22

.

La doctrina moderna y la jurisprudencia vienen aceptando la reparacin del dao

moral con base precisamente en esta funcin satisfactoria del dinero23

; atribuyendo a la

indemnizacin una finalidad meramente compensatoria, que no reparadora. No obstante,

no han faltado quienes conceden a la reparacin pecuniaria una funcin mixta, es decir,

que la cantidad que se entrega al que sufre un dao moral juega el doble papel de punir

y compensar; en este sentido, Alvarez Vigaray considera que no existe problema en

conciliar ambas funciones, ya que el resarcimiento del dao moral incluye una

compensacin que se concede a la persona damnificada por el perjuicio causado, as

como, una pena privada impuesta al responsable del dao24

.

2.3. La valoracin del dao moral

Ha venido siendo tradicional el principio de que la ponderacin del quantum

indemnizatorio debe dejarse al libre criterio de los tribunales de justicia. La jurisprudencia

ha sido en este sentido constante reservando a la jurisdiccin la facultad de precisar la

cantidad econmica que compensa el dao moral25

.

Ya en la Sentencia de 6 de diciembre de 1912 se delimitaba el principio de que la

fijacin de la cuanta de la indemnizacin por lesin del dao moral corresponde

22

SCOGNAMIGLIO, Danno morale cit., p. 300. ROVELLI, La risarcibilit dei danni non patrimoniali cit., p. 274. En el mismo sentido, entre otros, BRASIELLO, I limiti della responsabilit per danni cit., p. 397; FERRINI, Delitti e quasi delitti, Digesto italiano, T. IX, p. 799; PACCHIONI, Delitti e quasi delitti, Padua 1940, p. 97; DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil cit., p. 66.

23 Fundamentalmente, GARCA LPEZ, Responsabilidad civil por dao moral cit., pp. 119 ss;

GARCA SERRANO, El dao moral extracontractual en la jurisprudencia civil cit., p. 839. As fue reconocido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de marzo de 1928; Sentencia de 2 de diciembre de 1946; Sentencia de 17 de febrero de 1956; Sentencia de 28 de febrero de 1959. En la actualidad es el posicionamiento mayoritario, vase, SNCHEZ GONZLEZ, El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica cit., pp. 27-54; CASTILLO MARTNEZ, La indemnizacin por daos y la problemtica de su cuantificacin (cuestiones escogidas), cit., pp. 1091 ss., en concreto p. 1111; BAEGIL ESPINOSA y SALVADOR CRESPO, Los daos morales y su valoracin en la responsabilidad mdica, Actualidad Civil 7 (1997) pp. 143 ss.; CASAS ESTVEZ, Valoracin de la vida e integridad fsica, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1994, p. 142.

24 LVAREZ VIGARAY, La responsabilidad por dao moral cit., p. 95. En la misma lnea, SANTOS

BRIZ, Derecho de daos, Madrid 1962, p. 147. Posicionamiento sostenido fundamentalmente por LARENZ, Derecho de obligaciones, T. II, trad. esp. SANTOS BRIZ, Madrid 1959, pp. 640 ss.. Esta funcin mixta fue constatada en la Sentencia de 7 de noviembre de 1919; Sentencia de 21 de enero de 1957; Sentencia de 7 de febrero de 1962 y Sentencia de 29 de junio de 1987.

25 GARCA LPEZ, Responsabilidad civil por dao moral cit., p. 150. Obsrvese, dice Garca Lpez,

como hasta la poca en la mayora de los ordenamientos jurdicos extranjeros la valoracin se vincula al principio de equidad aplicado por los jueces.

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

9

exclusivamente al rgano sentenciador26

. En el mismo sentido, las Sentencias de 2 de

diciembre de 1946 y 7 de febrero de 1962, sealaban que la graduacin de la

indemnizacin por dao moral debe de hacerse de modo discrecional y sin sujecin a

pruebas de tipo objetivo, tomando en consideracin las circunstancias y las necesidades

del caso concreto. Apreciacin discrecional y ponderada del juzgador en orden a la

determinacin de su cuanta27

.

Como ya adverta lvarez Vigaray al no ser posible expresar en dinero con exactitud

la cuanta y la intensidad del dao moral, resulta que su evaluacin no puede descansar

en los resultados de una prueba objetiva, por lo que toda valoracin que de l se haga

habr de ser en cierto modo arbitraria y solamente aproximada. En consecuencia, la

valoracin del dao moral y la fijacin de la cuanta de la indemnizacin deben

determinarse por el juez con arreglo al criterio de la equidad28

.

Ahora bien, el problema surge a la hora de determinar cules son las circunstancias,

qu elementos de juicio, en definitiva, qu criterios deben considerarse por el juez para

la evaluacin del dao moral. Entre ellos han venido sealndose: la gravedad del acto

causante del dao, es decir, la intensidad e importancia de los dolores padecidos, la

deformidad producida, la merma en la reputacin, etc., as como, el sufrimiento moral

experimentado como consecuencia de aquellos daos; tambin, las condiciones

peculiares de la persona daada, especialmente su posicin social y econmica; el

medio empleado; la mayor o menor difusin de la ofensa; la produccin o no de

repercusiones patrimoniales, etc..

En algunos supuestos ab antiquo se admita una valoracin objetiva y uniforme, de

manera que la cuanta de la indemnizacin vena fijada de antemano segn las diversas

clases de dao moral, prescindiendo de cualquier circunstancia particular que pueda

concurrir en el caso concreto, o incluso, fijadas con carcter de mnimo, por lo que el

26

RGLJ, Tomo 25, pp. 582 ss., passim, valgan de ejemplo las siguientes expresiones: el tribunal procede con absoluta libertad y plenas facultades discrecionales, la reparacin se har valorndose la cantidad del dao por regulacin del tribunal, atendiendo al precio de la cosa y al de afeccin, apreciacin discrecional y en conjunto que por la ley se otorga al tribunal sentenciador, siendo indudable que la honra y el decoro personal son cosas que estn por encima del comercio humano y que slo quien las pierde puede apreciar en todo su valor, a nadie ms que al tribunal sentenciador corresponde, dada la naturaleza del juicio, fijar su importe prudencial, atendiendo a las circunstancias de la ofendida, su edad y su posicin social.

27 GARCA SERRANO, El dao moral en la jurisprudencia civil cit., p. 841.

28 LVAREZ VIGARAY, La responsabilidad por dao moral cit., pp. 113 ss.. Sealando como

seguidores de esta posicin, entre otros, SCOGNAMIGLIO, Danno morale cit., p. 331; RAVAZZONI, La riparazione del danno non patrimoniale, Milano 1962; FISCHER, Los daos civiles y su reparacin,

trad. esp. ROCES, Madrid 1928, p. 265.

RGDR 16 (2011) 1-39 Iustel

10

tribunal poda aumentar estas cantidades si as lo aconsejaban las circunstancias de

cada caso29

.

El tema no difiere mucho en la actualidad. As, en algunos casos, la fijacin del monto

de la indemnizacin viene facilitada por la existencia de unos baremos concretos,

mediante cuya aplicacin, el rgano sentenciador puede fijar la cuanta que debe ser

entregada al perjudicado30

. En otros, se produce una aplicacin analgica de estos

baremos a supuestos que estn fuera de su mbito especfico; en stos, el baremo en

cuestin tiene un carcter meramente orientativo y no vinculante31

. Tambin,

encontramos aquellos supuestos en los que, ante la imposibilidad de aplicar

analgicamente tales baremos, los tribunales han seguido unas pautas que se han

materializado en la contemplacin de ciertos elementos en orden a la determinacin del

importe a satisfacer; tales elementos, denominados bases de cuantificacin, se

encuentran en ocasiones previstos en el texto de una norma; en estos casos a pesar de

la existencia de previsin legal de bases de cuantificacin, el margen de discrecionalidad

judicial es bastante amplio, pues aunque estas bases acotan la libre decisin judicial

difieren ampliamente de lo que sucede con los baremos que arrojan un resultado

29

Sobre los distintos criterios, y en su caso, las circunstancias a tener en consideracin para la

valoracin pecuniaria del dao moral, vid., fundamentalmente: LVAREZ VIGARAY, La responsabilidad por dao moral cit., pp. 114 ss.; GARCA SERRANO, El dao moral en la jurisprudencia civil cit., pp. 841 ss., quienes sealan detenidamente los diversos posicionamientos doctrinales y jurisprudenciales de la poca al respecto.

30 SNCHEZ GONZLEZ, El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica cit., pp. 43

ss.. Como sucede en tema de daos ocasionados a las personas como consecuencia de accidentes de circulacin, RD 8/2004 de 29 de octubre, segn establece su artculo 1.2: Los daos y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la prdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daos morales, se cuantificarn en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley, en dicho anexo, primero apartado 7 se establece: La cuanta de la indemnizacin por daos morales es igual para todas las vctimas, y la indemnizacin por los daos psicofsicos se entiende en su acepcin integral de respeto o restauracin del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados, se tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoracin del dao causado. Son elementos correctores de disminucin en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia vctima en la produccin del accidente o en la agravacin de sus consecuencias y, adems, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final; y son elementos correctores de agravacin en las indemnizaciones por lesiones permanentes la produccin de invalideces concurrentes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes.

31 Vid. SNCHEZ GONZLEZ, El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica cit., p.

45, n. 63, 64 y 65.

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

11

matemtico32

. Finalmente, encontramos aquellos en los que ni siquiera existe previsin

legal de bases de cuantificacin, surgiendo nuevamente el problema ya tratado en la

doctrina civil ms antigua sobre qu criterios, elementos o circunstancias deben ser

tenidos en cuenta por el juzgador para la valoracin del dao moral en una suma de

dinero33

.

En este sentido la casustica es tan amplia y tan diferente que, como bien dice

Snchez Gonzlez, se resiste a cualquier intento de clasificacin. La autora seala como

nuestros tribunales fundamentan la cuanta de la indemnizacin en factores tan etreos

como la repulsa social de los hechos determinantes del dao, el sufrimiento padecido por

la vctima, etc.; o incluso, que la fijacin de la indemnizacin queda al prudente arbitrio

de la Sala, o que se efecta en funcin de las circunstancias concurrentes o, lo que

resulta ms llamativo, atendiendo a la cuanta reclamada34

.

III. SOBRE EL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL EN DERECHO ROMANO

3.1. Status quaestionis

Ya Marchi en 1904 en su conocido artculo Il risarcimento del danno morale secondo

il diritto romano se ocupaba en profundidad del problema con ocasin de la afirmacin

sustentada por los civilistas de la poca, segn la cual los principios fundamentales que

32

As el artculo 9.3 de la Ley Orgnica 1/1982 de 5 de mayo de proteccin civil del derecho al

honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, segn redaccin de la Ley 5/2010 de 22 de junio: La existencia de perjuicio se presumir siempre que se acredite la intromisin ilegtima. La indemnizacin se extender al dao moral, que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta, en su caso, la difusin o audiencia del medio a travs del que se haya producido. Tambin, en la Ley de propiedad intelectual RD 1/1996 de 12 de abril, segn redaccin de la Ley 19/2006 de 5 de junio el artculo 140, 2 a en su prrafo 2: En el caso de dao moral proceder su indemnizacin, aun no probada la existencia de perjuicio econmico. Para su valoracin se atender a las circunstancias de la infraccin, gravedad de la lesin y grado de difusin ilcita de la obra.

33 Vase la jurisprudencia citada por SNCHEZ GONZLEZ, El dao moral. Una aproximacin a su

configuracin jurdica cit., pp. 46 ss., n. 70 a 74, fundamentando la cuanta de la indemnizacin en los ms variados factores.

34 SNCHEZ GONZLEZ, El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica cit., pp. 46

ss., considerando, p. 48, que las dificultades existentes para efectuar la conversin de tan heterogneos elementos en una cantidad monetaria repercuten negativamente sobre el principio de seguridad jurdica. Sealando como ideal un equilibrio que permita combinar un sistema de baremos con la discrecionalidad judicial, con la finalidad de adaptar tal baremo a las particularidades del caso concreto; consciente de su dificultad, o incluso de la imposibilidad de un baremo omnicomprensivo de todas las repercusiones negativas encuadrables en el mbito del dao moral, recurre la autora a la fijacin legal de los concretos elementos -bases de cuantificacin- en los que debe centrarse la atencin del juzgador para la valoracin del dao moral.

RGDR 16 (2011) 1-39 Iustel

12

regulan el resarcimiento del dao en el derecho italiano derivaban del derecho romano

justinianeo35

.

Marchi, parta de la disparidad doctrinal sobre la posibilidad o no de resarcir el dao

moral en el derecho romano. Unos, haban mantenido que en la estimacin del dao se

exclua cualquier inters afectivo y que slo era posible un resarcimiento de ndole

patrimonial. Otros, en cambio, afirmaban que en los juicios de buena fe el juez poda

acordar un resarcimiento en caso de lesin de un simple inters afectivo.

En este sentido, Ihering y Windscheid, sobre todo el primero, haban intentado

explicar con base en diversos fragmentos que en el derecho romano la condena

pecuniaria, en algunos supuestos, no slo tena una funcin de pena y de equivalente,

sino tambin, una funcin satisfactoria; que el juez romano en la aestimatio rei valoraba

el affectus, la verecundia, la pietas, la voluptas, la amoenitas, la incomoditas, etc.; es

ms, que la expresin id quod interest no slo signific el inters pecuniario, sino

tambin, cualquier inters tutelado por el derecho; y que la funcin satisfactoria del

dinero no se limita a los delitos sino que tambin tiene lugar en los contratos36

.

Entiende Marchi que para admitir o no la posibilidad de resarcir el dao moral en

derecho romano son determinantes dos cuestiones. Por un lado, la delimitacin de un

concepto de dao moral; ya que debe tratarse realmente de esta modalidad de dao, o

sea de un dao que no afecta ni directa ni indirectamente en el patrimonio. Por otro, la

naturaleza de la reparacin pecuniaria; por lo que debe tratarse de un resarcimiento, de

una suma de dinero asignada al daado para reparar el perjuicio sufrido y valorada por el

iudex con arreglo a un criterio de equivalencia, paralelamente a lo que suele hacerse

para valorar el dao patrimonial37

.

Para obtener resultados de una cierta seguridad realiza un estudio de las singulares

acciones segn la condemnatio de la frmula: actiones in bonum et aequum conceptae;

frmula quanti ea res est; frmula en la que la condemnatio se indica con las palabras

eius condemna, distinguiendo entre las acciones de derecho estricto y las de buena fe38

.

Tras el estudio, entiende Marchi, que el derecho romano ha reconocido ampliamente

la funcin satisfactoria del dinero, ya que el dolor, las lesiones personales, lo meramente

afectivo ha sido en numerosos casos compensado pecuniariamente; esta funcin se

cumple de dos modos diversos, en uno, es libremente remitido al juez para que

determine la cantidad de la condena en proporcin a la ofensa -el que ms se acerca en

35

MARCHI, Il risarcimento del danno morale secondo il diritto romano, BIDR (1904) pp. 206-289.

36 MARCHI, Il risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., pp. 207 ss..

37 MARCHI, Il risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., pp. 211 ss..

38 MARCHI, Il risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., pp. 212 ss..

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

13

cuanto a la estimacin al dao moral-, en el otro, la condena es directa a un valor

patrimonial. Pero, lo cierto es que esta funcin satisfactoria del dinero en la que se

contemplan los daos no patrimoniales siempre son acciones de naturaleza penal, o que

al menos exceden de los lmites de simples relaciones privadas. Junto a estos casos, en

los que el dinero cumple una funcin de satisfaccin, existen otros muchos en los que

slo se puede resarcir el dao patrimonial, excluyndose expresamente cualquier otra

modalidad de dao por considerarse inestimable y no resarcible.

La conclusin a la que llega Marchi es que el resarcimiento en el derecho romano

viene rigurosamente limitado al dao patrimonial, y en consecuencia, la teora moderna

del resarcimiento del dao moral no encuentra precedente alguno en este derecho39

.

Posteriormente, en oposicin a Marchi, se presentaba abiertamente el parecer de

Ratti, quien afirmaba el resarcimiento del dao moral dentro del resarcimiento de daos

en el derecho justinianeo. Afirmacin que sustentaba con base en los siguientes

fragmentos: D.17,1,54; D.21,2,71; D.27,3,1-2; C.7,51,5pr.; Bas.13,1,3,2. Esta clara

tendencia justinianea a resarcir el dao moral, afirma Ratti, es consecuencia de la nueva

concepcin de resarcimiento del dao en el amplio sentido de compensacin del

perjuicio sufrido, una vez superado el rgimen clsico, el que slo admita el

resarcimiento del dao patrimonial. Ahora, en la accin civil confluye la funcin

reipersecutoria y la funcin punitiva, as que, las lesiones morales, castigadas en poca

clsica por las acciones penales, son absorbidas por las acciones civiles, en las que el

juez determinar equitativa y moderadamente la compensacin por el perjuicio moral

sufrido. Para Ratti, el resarcimiento del dao moral es un lgico desarrollo y una prueba

ms de la evolucin justinianea sobre el resarcimiento del dao40

.

Recientemente el tema vuelve a ser objeto de atencin por Remo Martini con la

publicacin de dos artculos sobre el resarcimiento del dao moral en derecho romano.

En el primero, se inclina claramente por la imposibilidad de resarcir el dao moral, y ello,

porque la reparacin de esta modalidad de dao siempre se lleva a cabo mediante una

accin penal y nunca mediante una accin de resarcimiento. En el segundo de sus

artculos, al que l mismo califica de ripensamento, afirma la posibilidad de reparar el

dao moral mediante el empleo de las acciones penales; y es que, si en derecho actual

se puede hablar de pena privada para calificar la cantidad pecuniaria impuesta por el

39

MARCHI, Il risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., pp. 282 ss..

40 RATTI, Il risarcimento del danno nel diritto giustinianeo, BIDR 42 (1934) pp. 169-199.

RGDR 16 (2011) 1-39 Iustel

14

juez en reparacin del dao no patrimonial, nada impide concluir que el derecho romano

por medio de las acciones penales repar el dao moral41

.

3.2. El concepto de dao moral segn Marchi

Segn Marchi la expresin dao moral comprende todos aquellos perjuicios que no

afectan o no tienen repercusin sobre el patrimonio de una persona. Incluye, los daos

morales en sentido estricto y los daos morales en sentido lato e impropio. Considerando

los primeros como aquellos daos que no pertenecen a ninguna cosa material del

daado, los que no se advierten externamente sino que slo son sentidos en el mbito

interno del individuo; stos pueden consistir bien en una disminucin de valores no

materiales, bien en impedir la adquisicin de bienes y valores de ndole moral, bien en la

ofensa de afectos internos. Los segundos, o sea los daos morales en sentido lato e

impropio, coincide con el dao que no afecta o no disminuye el patrimonio, o que incluso

afectando a cosas materiales, provocan en la persona efectos negativos sobre su

integridad personal o su salud fsica.

Para Marchi, en definitiva, los daos morales son: 1) las ofensas al cuerpo, en cuanto

producen dolor, enfermedad, deformidad, o afectan a la salud fsica; 2) las ofensas al

decoro fsico y moral de la persona (con independencia del dao patrimonial que directa

o indirectamente puedan provocar); 3) la prdida o disminucin de las ventajas de ndole

moral que una persona tiene derecho a esperar de otra; 4) las afecciones morales o las

penas de nimo de toda clase de ofensa realizada directamente a la vctima o a sus

familiares42

.

Destacando la importancia en la distincin entre dao moral y dao no patrimonial;

expresiones diversas que en ocasiones han sido utilizadas por la doctrina con idntico

significado43

. Y en este sentido, es importante diferenciar netamente el dao moral del

dao no patrimonial, no slo del directo sino tambin del indirecto; por ejemplo, el

reembolso de los gastos de enfermedad o el resarcimiento por el trabajo no realizado en

caso de lesiones personales no constituyen, segn Marchi, un resarcimiento del dao del

moral, mientras que si entrara dentro del concepto de dao moral, la compensacin

econmica concedida a la vctima o a sus familiares como consecuencia del dolor que se

le ha causado.

41

MARTINI, Sul risarcimento del danno morale in diritto romano, Studi in onore di Sergio Antonelli (Napoli 2002) pp. 525-532; (=Rivista di diritto romano, VI, 2006, http://www.leodline.it/rivistadidirittoromano, pp. 1 ss.); Sul risarcimento del danno morale in diritto romano. II Ripensamento, Rivista di diritto romano, VIII, 2008 http://www.leodline.it/rivistadidirittoromano, pp. 1 ss..

42 MARCHI, Il Risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., p. 210

43 MINOZZI, Questioni di diritto civile II, Milano 1808, pp. 225 ss..

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

15

3.3. Resarcimiento y pena

Como sabido es, el problema no es nuevo, y que nos traslada a una antigua e

irreconciliable discrepancia sobre las actiones poenalis, en concreto, sobre el carcter

estrictamente penal, o por el contrario, tambin resarcitorio que presentan dichas

acciones44

.

No es este el lugar oportuno para trasladar la sabida polmica, pero dada la

trascendencia del mismo al tema que nos ocupa, expondremos siquiera someramente

algunos posicionamientos que en relacin con la cuestin objeto de este trabajo se han

preocupado del mismo. Advirtiendo, en principio, que en cualquier caso constituyen

hiptesis o conjeturas sobre una cuestin difcilmente solucionable con carcter

irrefutable.

As, Marchi comienza distinguiendo con nitidez entre pena y resarcimiento. En la

primera, predomina el fin de vengar la ofensa y de reprimir el delito; en el segundo, la

compensacin al acreedor del perjuicio sufrido. Esta distincin conlleva importantsimas

consecuencias jurdicas, que se traducen fundamentalmente en las caractersticas

propias de la accin penal privada, las que, por lo dems, son del todo inexistentes en

las acciones de resarcimiento del dao45

.

No obstante, entiende Marchi que no puede dudarse de las relaciones existentes

entre pena y resarcimiento, y de que no siempre se presentan ambos conceptos

netamente diferenciados. El resarcimiento, unas veces deriva de la pena, y otras, incluso

en el ltimo perodo del derecho romano, no se encuentra liberado de componentes

penales; junto a ello, se evidencia una clara imprecisin terminolgica, por la que a

veces el resarcimiento es denominado pena, mientras que otras, la pena es denominada

resarcimiento46

.

44

Remitimos, fundamentalmente: SAVIGNY, System des heutigen rmischen Rechts, Berlin 1841,

& 210-211, con quien se inicia el fortalecimiento de la idea de resarcimiento frente a la poena, debilitando la eficacia de las acciones poenales por su consideracin de acciones reipersecutorias y mixtas, relegando en consecuencia el contenido penal frente al resarcitorio; siguiendo la doctrina de Savigny y la pandectsca, PERNICE, Zur Lehre von der Sachbeschdigungen, Weimar 1867, pp. 116 ss.; DE FRANCISCI, Studi sopra le azioni penali e la loro intransmissibilit passiva, Milano 1912; ALBERTARIO, Note sulle azioni penali e sulla loro transmissibilit passiva nei limiti dellarricchimento dellerede, BIDR 26 (1914) pp. 90 ss.. LEVY, Privatstrafe und Schadensersatz im klassischen rmischen Recht, Berlin 1915; Die Konkurrenz der Aktionem und Personem im klassischen rmischen Recht, Berlin 1918-1922, manteniendo la naturaleza penal de las actiones in factum y de las que tienen su origen de un delito, como la actio legis aquiliae, afirma la funcin reipersecutoria de estas acciones; KASER, Quanti ea res est, Monaco 1935, siguiendo a Levy, distingue entre acciones penales puras con condena a la vera aestimatio rei, y acciones penales mixtas con condemnatio al id quod interest; VOCI, Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico, Milano 1939.

45 MARCHI, Il Risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., p. 286.

46 MARCHI, Il Risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., pp. 286 ss..

RGDR 16 (2011) 1-39 Iustel

16

En el derecho romano ms antiguo predomina el carcter penal, probablemente en su

origen no se conciba obligacin que no nazca del delito, siendo consecuentemente la

pena la sancin normal ante cualquier lesin jurdica; esta realidad se proyecta en

algunas relaciones que luego fueron tuteladas desde el punto de vista contractual. Con

posterioridad, el carcter penal se va a reducir a determinadas relaciones que presentan

ciertas peculiaridades, inicindose de este modo una separacin entre la pena y el

resarcimiento, y asumiendo este ltimo unos caracteres propios e independientes, pero

esta realidad no acontece en todas las relaciones jurdicas, ya que mientras en algunas

desaparece el componente penal en otras slo se atena.

Todo ello pone de manifiesto la dificultad de delimitar con claridad en el derecho

romano la pena del resarcimiento; sosteniendo igualmente que en derecho justinianeo es

incierta la distincin entre acciones penales, acciones reipersecutorias y acciones mixtas.

No opinaban as un amplio sector en nuestra doctrina, quienes sostenan que la

poca clsica la pena privada tena un marcado carcter punitivo, sin embargo, en el

derecho justinianeo se habra producido una degeneracin de la misma, con una clara

tendencia al resarcimiento, lo que no implica necesariamente que haya perdido por

completo su viejo efecto expiatorio, que sigue existiendo; de aqu la transformacin de la

accin penal en mixta, ya que a una disminucin del efecto tpico de la pena corresponde

una mayor consideracin del resarcimiento47

.

Sin embargo, a pesar de toda la incertidumbre, dice Marchi, la distincin entre pena y

resarcimiento se constata en que el resarcimiento se limita slo al dao patrimonial, tanto

en las relaciones de ndole estrictamente civil como en aquellas que han visto atenuado

su carcter penal. Por el contrario, se mantiene la pena y la funcin satisfactoria del

dinero indisolublemente ligada a la misma en las relaciones en que perdura el carcter

penal; ya que la funcin satisfactoria del dinero siempre est en derecho romano

ntimamente conectada al carcter penal de la accin48

.

En definitiva, sostiene que el resarcimiento en el derecho romano est rigurosamente

limitado al dao patrimonial, y en consecuencia, resulta inadmisible un resarcimiento del

dao moral49

.

47

Vase, fundamentalmente, IGLESIAS, Derecho Romano, Barcelona 1989, p. 488; DORS, Derecho privado romano, Pamplona 1986, p. 419.

48 El dinero cumple la funcin de satisfaccin porque ha sustituido ab origene a la venganza

privada. Sobre las fases de la pena pecuniaria privada, MARCHI, Il Risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., pp. 285 ss..

49 MARCHI, Il Risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., p. 287. En el mismo

sentido, IGLESIAS, Derecho Romano cit., p. 488, afirmaba que el derecho a la indemnizacin que se fundamenta en el hecho ilcito no tiene en consideracin otra cosa que el desequilibrio ocasionado a un patrimonio.

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

17

Ratti partiendo de las interpolaciones justinianeas universalmente acogidas sobre

numerosos fragmentos relativos al resarcimiento del dao, afirma que slo caben dos

explicaciones plausibles: una, que se trata de innovaciones aisladas y superficiales; otra,

que se trata de una nueva orientacin sustancial y conceptual sobre el resarcimiento del

dao. Decididamente, tras una amplia justificacin, se decanta por la segunda50

.

Destaca Ratti la trascendencia de la relacin entre pena y resarcimiento, y con ella,

entre el ilcito civil y el ilcito penal. En su origen el derecho romano aparece dominado

por la figura del delito y de la pena, sin embargo, a final de la poca clsica se inicia una

gradual asuncin del mbito contractual y del resarcimiento, invadiendo relaciones que

ab antiquo venan tuteladas con remedios de naturaleza penal, y en consecuencia,

sustancialmente dominadas por la idea del delito y de la pena. Todas las innovaciones

que se perciben en el derecho postclsico y justinianeo a propsito del resarcimiento

vienen determinadas por criterios penales, lo que provoca la confusin entre el

resarcimiento y la pena, ya que el primero se aproxima al segundo y se reconoce en l

un elemento penal. Esta infiltracin del elemento penal en la figura del resarcimiento no

responde obviamente a la idea de la venganza privada, sino que significa que, para

satisfacer conjuntamente el inters pblico y el privado, la lesin antijurdica va adems

de resarcida castigada.

Y es que, la distincin entre el delito y el ilcito civil, entre la pena y el resarcimiento no

es clara, no existe, pues, una ntida distincin entre la accin penal privada y la accin de

resarcimiento. En el derecho romano puro la accin penal es aquella que nace de una

obligacin ex delicto, sometida a principios totalmente diversos de los que rigen las

acciones reipersecutorias, y cuya finalidad es el castigo. En el derecho justinianeo, la

accin penal privada es en sustancia aquella que excede de la medida del resarcimiento;

y es que, se han atenuado ampliamente los lmites que distinguen unas de otras, el

elemento penal ha penetrado en el campo civil y paralelamente en la accin de

resarcimiento.

En consecuencia, los bizantinos tienden a confundir el resarcimiento con la pena y a

ver en el resarcimiento una funcin punitiva. Esta realidad viene confirmada, segn Ratti,

con los siguientes argumentos: primero, porque se observa en numerosos textos la

confusin existente entre pena y resarcimiento, como acontece en C.7,47; C.2,34 (35);

D. 50,13,5,1,1. Segundo, porque la idea de culpa viene considerada como fundamento

genrico de la responsabilidad contractual y extracontractual. Tercero, porque la accin

civil y la accin penal ex lege Aquilia surgen y perduran mientras subsista el dao

causado por hecho imputable: D.43,24,7,4; D.17,1,37; D.9,2,51; D.6,1,27,2; D.25,1,4,

50

RATTI, Il risarcimento del danno nel diritto giustinianeo cit., pp. 169 ss..

RGDR 16 (2011) 1-39 Iustel

18

entre otros. Y finalmente, porque la pena convencional que tiene una finalidad punitiva y

reipersecutoria es exigida por una accin civil, cuya estructura es anloga a las acciones

de resarcimiento de daos justinianeas.

En definitiva, la novedad principal que presenta el derecho justinianeo es que la

obligacin de resarcir consiste en una remuneracin jurdicamente idnea para

compensar el perjuicio sufrido por la vctima del dao. La obligacin de resarcir ser

proporcional a las circunstancias, teniendo principalmente en cuenta el grado de culpa

del deudor y las condiciones econmicas de las partes; intentndose fijar siempre que

sea posible un lmite mximo: el doble del valor de la deuda originaria, y ello con la

finalidad de evitar que la obligacin asuma proporciones excesivas.

Martini se limita a afirmar que en el sistema jurdico romano los delicta siempre daban

lugar a una pena privada consistente en una suma de dinero. El dao siempre vena

protegido por una accin dirigida a obtener una pena y no un resarcimiento, siendo la

diferencia bsica, porque mientras que el resarcimiento tiende a reparar el perjuicio, y

por tanto, es proporcional al dao; la pena est destinada a imponer una sancin al autor

del ilcito y resulta ms eficaz cuanto ms elevada sea51

. Sealando posteriormente que

es errneo realizar dogmticamente una rigurosa distincin entre pena y resarcimiento52

.

Remitiendo a estos efectos al parecer de Voci, para quien el resarcimiento responde

a criterios estrictamente econmicos, siendo fundamentalmente un ajuste de debe y

haber entre patrimonios, con escasa consideracin a la persona titular del mismo. Por el

contrario, la pena privada es la sancin de un acto concebido por el ordenamiento

jurdico como delictuoso y trasgresor de intereses privados, la que tiene por finalidad en

el derecho histrico penar al reo castigndolo sobre su patrimonio; la pena siempre es

impuesta mediante la actio poenalis. Por tanto, en el mbito privado no es la misma

funcin la de la pena que la del resarcimiento, sino que por el contrario difieren

profundamente53

.

Es ms, aade Voci que la estructura de la actio poenalis se mantiene intacta incluso

en el derecho justinianeo, aunque es cierto que en esta poca existe una nueva

tendencia para que la persona daada obtenga una satisfaccin o compensacin no

obtenida con la accin penal, pero esta se lleva a cabo fuera del mbito de esta accin

que sigue sin modificar su estructura. Oponindose as a quienes manifiestan este

cambio mediante la transformacin de acciones penales en reipersecutorias, en la

51

MARTINI, Sul risarcimento del danno morale in diritto romano, Studi in onore di Sergio Antonelli cit., p. 528 (=Rivista di diritto romano, VI, 2006, http://www.leodline.it/rivistadidirittoromano).

52 MARTINI, Sul risarcimento del danno morale in diritto romano. II (Ripensamento) cit., pp. 4 ss..

53 VOCI, Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico cit., pp. 9 ss..

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

19

admisin de la accin penal arbitraria, en la concurrencia de acciones penales con

acciones reipersecutorias, o en la admisin de la responsabilidad id quod pervenit54

.

En definitiva, como ya advertamos al principio, las relaciones existentes entre la pena

y el resarcimiento, entre el contenido resarcitorio o penal de las acciones que se

manifiesta desde el derecho clsico hasta el derecho justinianeo, impide al romanista

una estricta delimitacin de ambas figuras, y consecuentemente, conduce a las

disentidas discrepancias en las hiptesis o conjeturas sobre el tema.

Sin embargo, no opina as Fuenteseca M., quien en su estudio sobre el delito civil,

justifica decididamente que estas discrepancias que se observan desde Casio y Gayo

hasta Justiniano, se plantean dentro del proceso civil y de las actiones civiles in

personam y respecto a la condemnatio pecuniaria, cuyo tipo es resarcitorio en virtud de

una aestimatio damni a la que se aade un mltiplo como poena; esta es la esencia, dice

Fuenteseca, de la obligacin ex delicto clsica, sancionada con actio in personam que es

procesalmente anloga a una actio ex contractu. El damnum hace surgir una

responsabilidad personal del delincuente y los diversos delicta se unifican procesalmente

bajo el deber civil de composicin del dao, damnum decidere oportere, entendindose

en estos casos las poena como poena damnum tantum, cuyo damnum haba sido objeto

de aestimatio pecuniaria, la que podra ser agravada in duplum, triplum, etc,

manifestndose aqu el carcter vindicativo de la pena, residuo histrico de la venganza

privada; en este caso, la condemnatio conduce a un resultado punitivo pero no aflictivo

corporalmente, ya que se trata de una penalidad resarcitoria. Y es que se ha impuesto

una realidad que consiste en admitir como obligaciones civiles el deber de pagar una

aestimatio pecuniaria nacida de un acto nocivo, de un damnum, por ello considera que

las cuatro figuras delictuales privadas son formas de resarcimiento de daos55

.

Como ya advirtiera Lavaggi la obligatio ex delicto slo puede entenderse con un

significado anlogo al lenguaje jurdico moderno, o lo que es lo mismo, como la

responsabilidad civil que nace del delito. Ya en derecho clsico se observa una clara

tendencia a la transformacin de la pena pecuniaria en sancin reparatoria o restitutoria

de carcter civil56

. La poena asume una funcin de reparacin pecuniaria del perjudicado

54

VOCI, Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico cit., p. 18. De la que se ocupa

detenidamente en pp. 185 ss..

55 FUENTESECA M., El delito civil en Roma y en el derecho espaol, Valencia 1997, pp. 166 ss..

56 LAVAGGI, Iniuria e obligatio ex delicto, SDHI 13-14 (1947-1948) pp. 156 ss.. Para quien del

delito nace ipso facto el deber del reo de retribuir a la parte lesionada en una suma determinada o determinable a ttulo de pena, y correlativamente, en el perjudicado el derecho a exigir la prestacin; este vnculo que nace entre los sujetos es idntico en estructura y en funcin al vnculo que nace del contrato, en su apoyo D.3,5,14; D.50,16,12pr.; D.15,1,7,5; Gayo, Inst., 4,182.

RGDR 16 (2011) 1-39 Iustel

20

por el slo hecho de haber sufrido la ofensa: la lesin de un inters no patrimonial de

reparacin pecuniaria del acto antijurdico57

.

3.4. Reparacin del dao moral? Aspectos relevantes

3.4.1. El concepto de iniuria y la actio iniuriarum

Siendo conscientes de las dificultades que encierra el delito de injurias, considerado

como uno de los ms antiguos y oscuros del derecho romano, no pretendemos

adentrarnos en muchos de los aspectos que hoy en da constituyen opiniones

encontradas, sino que, por el contrario, admitiendo posicionamientos doctrinales en

mayor o menor medida aceptados, resaltar algunas cuestiones directamente

relacionadas con el tema de este estudio.

En este sentido es destacable el mismo concepto de iniuria, ya que si en su acepcin

amplia y general es toda conducta que no se ajusta al derecho o lo vulnera: omne quod

non iure fit, no es menos cierto que para llegar a esta concepcin se precisa recorrer una

larga casustica58

. Y aqu se inicia nuestro inters, ya que si en principio la iniuria es la

lesin corporal, la causacin de un dao fsico, la labor reformadora del pretor con la

ayuda de la jurisprudencia ensancha o amplia el concepto para incluir la lesin moral; y

paralelamente la sustitucin de la pena pecuniaria fija en su valoracin en quantum

aequum et bonum videbitur.

El pretor se inicia subsumiendo en el mbito conceptual de la iniuria algunas lesiones

de carcter claramente moral, como es el caso del agravio pblico inferido a la persona,

cantndole en la puerta de su casa versos injuriosos o el dao que es causado con el

empleo de frmulas mgicas de poder malfico. Posteriormente, como confirman

abundantes textos, se pone de manifiesto el proceso evolutivo de la iniuria, que llega a

ser equivalente a la ofensa moral o agravio a la persona59

.

El pretor promulg una serie de edictos para tipificar conductas delictivas que

consistan precisamente en lesiones morales, las que todava no venan conceptuadas

como iniuriae, y a las que a mayor abundamiento, se les concede acciones similares con

frmula estimatoria; la pena pecuniaria se evaluaba en quantum aequum et bonum

videbitur, adecundose a la entidad de la ofensa con base en la estimacin realizada por

57

BETTI, La struttura dellobligazione romana e il problema della sua genesi, Milano 1955, p. 56, 84, 89, pp. 91 ss., y pp. 201 ss..

58 SANTA CRUZ TEIJEIRO, La iniuria en derecho romano. (Convicium, appellare y comitem

abducere, adsectari), RDP (abril 1980) pp. 347 ss..

59 SANTA CRUZ TEIJEIRO, La iniuria en derecho romano cit., p. 348.

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

21

el actor o el magistrado, y con un amplio margen de discrecionalidad del iudex para

sentenciar ex bono et aequo segn las peculiaridades del caso concreto.

As, el convicium -vociferacin ofensiva contra una persona-, como manifestacin

injuriosa contra alguien y atentatoria de las buenas costumbres; en apellare y comitem

abducere, consistente en dirigir palabras inmorales de halago y seduccin a una persona

atentando as contra su castidad; o en la iniuria por adsectari como seguimiento a una

persona que perjudica su buena fama. Se trata, pues, de ofensas, atentados contra el

pudor y actos infamatorios que suponen la creacin de los edictos especiales de

conviccium, de adtemptata pudicitia y ne quid infamandi causa fiat60

.

Esta ampliacin del concepto de iniuria no es para nada extrao, pues los romanos,

como bien dice Santa Cruz Teijeiro, fueron por regla general muy sensibles para todo lo

que poda afectar a la fama y al prestigio social personal. Por esta razn el concepto

romano de la iniuria fue un concepto claramente evolutivo y amplsimo, hasta el punto de

llegar a considerar como injuria la suposicin de insolvencia del deudor, o la simple

mencin de una persona honorable en un proceso61

. Nociones comprensivas de la iniuria

ampliamente relacionadas con el contenido del dao moral.

No menos relevante resultan las acciones protectoras de los hechos constitutivos de

las iniuriae. Como sabido es, en el orden de los delitos privados, al igual que sucedi con

otras instituciones del rgimen edictal, se amplia extraordinariamente el campo de

proteccin mediante la concesin de acciones complementarias, sin embargo, puede

apreciarse una notable diferencia respecto al progreso de ampliacin de la sancin

criminal de los juicios pblicos, ya que al no existir frmulas tpicas la ampliacin se

produce mediante la sumisin de nuevos casos a una antigua quaestio; obsrvese como

en el caso del delito de iniuriae se da una cierta contaminacin entre las dos formas de

progreso: la civil y la criminal62

.

Desde la promulgacin de la lex Cornelia de iniuriis, la vctima de la iniuria poda

elegir entre el ejercicio de una accin privada y una persecucin pblica con la

consiguiente poena publica; concurrencia entre la accin privada del edicto y el juicio

pblico de la ley Cornelia, que anticipa en materia de iniuriae lo que ser la alternativa

entre civiliter vel criminaliter agere. A partir de Diocleciano, segn unos, o con

posterioridad, segn otros, la represin criminal era la predominante, si bien se mantiene

60

Vase, respectivamente: D.47,10,15,2-14 (Ulp. 57 ad edictum); D.47,10,15,15-24;

D.47,10,15,25-33. SANTA CRUZ TEIJEIRO-DORS, A propsito de los edictos especiales de iniuriis, AHDE 49 (1979) pp. 653 ss..

61 SANTA CRUZ TEIJEIRO, La iniuria en derecho romano cit., p. 352.

62 SANTA CRUZ TEIJEIRO-DORS, A propsito de los edictos especiales de iniuriis cit., pp. 658 ss..

RGDR 16 (2011) 1-39 Iustel

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el carcter privado de la querella, y lgicamente subsiste la actio iniuriarum privada

desarrollada en la forma procedimental de la cognitio extra ordinem63

.

Pero veamos algunas peculiaridades de la actio iniuriarum64

. Con respecto a su

carcter penal, ya adverta Talamanca, que aunque la actio iniuriarum vena considerada

por la doctrina como una accin penal pura y de carcter no patrimonial, no escapaba

del problema del carcter resarcitorio que, en general, presenta la nueva concepcin de

la actio poenalis65

. En este sentido Devilla, con base en C.9,35,8, afirmaba un claro

oscurecimiento de su carcter penal, puesto que esta accin comprende el resarcimiento

del dao que deriva de la iniuria66

. Es ms, Cenderelli en su estudio sobre D.47,10,1,6-7

y manteniendo a ultranza el carcter no patrimonial de la actio iniuriarum al menos

durante un largo perodo, afirma como en derecho justinianeo esta accin se ha

convertido en una accin de resarcimiento de daos, concretamente, dirigida a resarcir el

dao moral inherente a la ofensa sufrida; la evolucin del delito de iniuria supone, incluso

manteniendo algunas de sus antiguas caractersticas y reglas, la sustitucin del

originario derecho a la venganza y el posterior a la pena del ofendido por el derecho a

una reparacin pecuniaria67

.

Ciertamente, la problemtica de la actio poenalis y su funcin resarcitoria, se

acrecienta en la actio iniuriarum, cuyas peculiaridades la alejan del carcter penal y

paralelamente la aproximan al mbito civil. Quizs, por ello no nos resulte en absoluto

extrao, como ya se cuestionara Lavaggi, si de la iniuria naca realmente una obligatio ex

delicto; lo que le condujo a su consideracin de figura independiente, pues ni cumpla los

esquemas tericos generales ni poda ser encuadrada en los modos tradicionales de

constituirse las obligaciones68

.

Pensemos, en el carcter infamante de esta accin69

; en el carcter anual que

presentaban ab origene las acciones provenientes de los edictos especiales sobre

63

Sobre el tema y las diferentes posturas al respecto, vid., FERNNDEZ PRIETO, La difamacin en

el derecho romano, Valencia 2002, pp. 116 ss., y la bibliografa citada por la autora.

64 Un estudio detenido sobre las caractersticas de esta accin, puede verse en FERNNDEZ

PRIETO, La difamacin en el derecho romano cit., pp. 353 ss..

65 TALAMANCA, Illecito e pena privata in et republicana, Atti del convengo internazionale di

diritto romano, Copanello 4-7 junio 1990 (Napoli 1992) pp. 307 ss..

66 DEVILLA, v. Iniuria, NNDI 8 (1962).

67 CENDERELLI, Il carattere non patrimoniale dellactio iniuriarum e D.47,10,1,6-7, IURA 15 (1964)

pp. 159 ss., en concreto, p. 163.

68 LAVAGGI, Iniuria e obligatio ex delicto cit., pp. 142 ss..

69 Como sabemos el carcter infamante no es presupuesto de todas las acciones penales. Vase

la inclusin de la actio iniuriarum en Gayo, Inst. 4,182; I.4,16,2 y D.3,2,1, junto con acciones no penales de carcter privado, acciones que nacen del contrato. Sobre el tema, CRIF, Le obbligazioni da atto illecito. Caratteristiche delle azioni penali, Derecho romano de obligaciones.

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

23

convicium, adtemptata pudicitia e infamatio, y posteriormente, al menos en el derecho

justinianeo, la actio general70

; en la concurrencia alternativa y no cumulativa entre la

actio iniuriarum y la actio ex lege Cornelia de iniuriis71

; y sobre todo en su carcter

estimatorio.

La condemnatio in aequum de la actio iniuriarum atribua al juez la facultad de

condenar en quantum aequum sibi videtur, y por consiguiente, con plena libertad en la

valoracin de la estimacin pecuniaria72

; previa estimacin por el demandante o el pretor

de la summa condemnationis73

.

Esta condemnatio permita al rgano juzgador hacer la valoracin pecuniaria en

funcin de la contumelia producida; siendo evidente que en los supuestos de ofensa

moral el juez deba limitarse a moderar ese factor en funcin de las circunstancias del

caso concreto. Estimacin pecuniaria que tambin estaba en funcin de la contumelia

producida cuando se tratara de lesiones corporales, ya que en estos casos no se

estimaba el cuerpo herido, quia in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest, por

lo que la libertad, la integridad fsica y moral slo pueden ser estimadas en lo que

Homenaje al profesor Murga Gener, Madrid 1994, p. 735; DOrs, Una nueva lista de acciones infamantes, Sodalitas. Scritti in onore di Guarino 6 (Napoli 1984) pp. 2588 ss..

70 C.9,35,5.

71 A diferencia de lo que sucede con otros ilcitos de los que nacen una accin penal y una

accin reipersecutoria, con la finalidad de satisfacer respectivamente funciones diferentes: reparacin pecuniaria en una, resarcimiento del dao en otra. La actio iniuriarum slo puede

concurrir cumulativamente con otras acciones penales.

72 Como es opinin tradicional en la doctrina la frmula que presentaba una condemnatio in

aequum autorizaba al juez para que hiciera una estimacin de la condena pecuniaria conforme a lo justo, y en este sentido, el juzgador gozaba de completa libertad en el momento de establecer la suma condenatoria; as, en la frmula, como dice PARICIO, Estudio sobre las actiones in aequum conceptae, Milano 1986, p. 11, no se deca al juez que hiciera la estimacin en una cantidad

determinada -ni fija, ni en mltiplo-, ni con arreglo al valor de la cosa concreta, sino conforme a lo que fuera bueno y justo, aunque eventualmente el magistrado poda introducir una taxatio en la frmula que limitase la libertad del iudex. Interesante, como seala Paricio, pp. 52 ss., la existencia de demonstratio junto a la condemnatio en la frmula; siendo opinin compartida que las frmulas con demonstratio eran siempre civiles, sin embargo la actio iniuriarum tena frmula in factum. Sobre esta condemnatio, vase fundamentalmente, KASER, Zum Ediktsstil, Festschrift Fritz Schulz 2 (Weimar 1951) pp. 42 ss.. Tambin, BURDESE, Manuale di diritto privato romano, Turn 1987, p. 527; FERNNDEZ BARREIRO y PARICIO, Fundamentos de derecho privado romano, 6 edic., Madrid 2005, p. 439; PARICIO, Estudio sobre las actiones in aequum conceptae cit., pp. 21 ss.. Para GUARINO, Actiones in aequum conceptae, Labeo 8 (1962) p. 12, en el perodo preclsico y en los primeros tiempos de la poca clsica, esta condemnatio significaba el poder-deber del juzgador de adecuar la condena a las valoraciones econmico-sociales de la poca; mientras que en la jurisprudencia clsica adrianea se identifica con una estimacin de la condena segn los criterios personales del juzgador.

73 Vase, MANFREDINI, Quod edictum autem praetorum de aestimandis iniuriis, Atti del convengo

internazionale di diritto romano, Copanello 4-7 junio 1990 (Napoli 1992) pp. 85 ss.; VON LBTOW, Zum rmischen Injurienrecht, Labeo 15 (1969) pp. 147 ss.; NRR, Zur taxatio bei der actio iniuriarum, Collatio Iuris Romani. tudes ddies Hans Ankum. loccasion de son 65 anniversaire (msterdam 1995) pp. 393 ss..

RGDR 16 (2011) 1-39 Iustel

24

suponen de lesin a la dignidad de la persona74

; los recuperatores deban tener en

cuenta para la aestimatio no slo la contumelia sino tambin otros factores: gastos

mdicos, prdida econmica sufrida por el herido como consecuencia de las lesiones,

etc.75

. Como dice Fernndez Prieto, para determinar la cuanta se debe atender a las

circunstancias del acto, a la dignidad de las personas ofendidas y a la gravedad del

escndalo causado76

.

3.4.2. La actio legis aquiliae

No menor problema encierra la delimitacin del carcter penal o reipersecutorio de la

actio legis aquiliae. La doctrina mayoritaria tiende a reconocer que en su origen

presentaba carcter penal77

, sin embargo, no han faltado quienes disienten de esta

posicin78

. En cualquier caso, de lo que no hay duda es de su funcin reipersecutoria,

aunque para algunos slo pueda afirmarse en el derecho justinianeo.

Ciertamente, es impreciso determinar a partir de qu momento se percibe con nitidez

este carcter, o incluso, si por el contrario, siempre se contempl la indemnizacin del

dao.

Valditara afirmando su carcter penal en la jurisprudencia clsica, opina que la idea

de una funcin no penal se percibe ya en la segunda mitad del siglo I d.C., cuando se

tiene en cuenta a efectos de la liquidacin el prezzo formale, es decir, el valor que el

bien tena para su concreto propietario; no obstante, advierte que esta realidad dista

ampliamente de la nocin moderna de resarcimiento, la que se presenta, aunque

incompleta, entre el siglo I y II d.C. Paralelamente al carcter reipersecutorio de la accin

aquiliana se fue elaborando por la jurisprudencia la idea de su inclusin en la categora

74

D.9,3,1,5 y D.9,3,7; D.9,1,3; D.14,2,2,2; D.9,2,13pr.. As lo entienden y afirman SANTA CRUZ

TEIJEIRO y DORS, A propsito de los edictos especiales cit., p. 654 ss.; PARICIO, Estudio sobre las actiones in aequum conceptae cit., pp. 63 ss. En contra MARCHI, Il risarcimento del danno morale secondo il diritto romano cit., pp. 222 ss., para quien no existe dificultad en la tasacin del cuerpo humano en una actio in bonum et aequum, admitiendo expresamente la estimacin por el juez de los daos corporales en la actio iniuriarum.

75 PARICIO, Estudio sobre las actiones in aequum conceptae cit., p. 64.

76 FERNNDEZ PRIETO, La difamacin en el derecho romano cit., p. 401 y p. 427.

77 Fundamentalmente: VOCI, Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico cit., pp. 139

ss.; SCHULZ, Derecho Romano Clsico, trad. esp. SANTA CRUZ, Barcelona 1960, pp. 564 ss.; KASER, Quanti ea res est cit., pp. 167 ss.; VALDITARA, Damnum iniuria datum, Torino 1996, pp. 55 ss.. (= Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje al profesor Murga Gener, Madrid 1994, pp. 877ss.). ANKUM, El carcter jurdico de la actio legis aquiliae en el derecho romano clsico, Revista jurdica de Asturias 10-11 (1987) pp. 231 ss..

78 GUARINO, Diritto privato romano 7, Napoli 1984, p. 879; LIEBS, Die Klagenkonkurrenz im

rmischen Recht, Zur Geschichte der Scheidung von Schadenersatz und Privatstrafe (Gttingen 1972) p. 264; CARDASCIA, La porte primitive de la loi Aquilia, Daube Noster. Essays in legal history for David Daule, Edinburgh y London 1974, p. 63.

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

25

de acciones con las que rem et poenam persequimur, consideradas en las Instituta de

Justiniano como mixtae79

. Sealando, finalmente, que en la poca de los Severos

aparecen establecidas las bases para la consideracin de la actio legis aquiliae como

una accin de resarcimiento del dao en sentido anlogo al moderno80

.

En este sentido De Robertis sostiene que el carcter reipersecutorio se le reconoce

ya a finales de la poca republicana, como demuestra la exclusin del concurso

acumulativo con otras acciones reipersecutorias sobre la base del antiguo principio bis

de eadem re ne sit actio81

.

No opina as Ankum, para quien la idea de la reipersecutio es una idea nueva

concebida por los compiladores de Justiniano y por ellos interpolada en numerosos

fragmentos del Digesto. Afirmando sin duda alguna que los juristas romanos de la poca

clsica consideraron la actio legis aquiliae como una accin penal; en su apoyo

menciona la Instituta de Gayo 4,112, as como un fragmento de Paulo y otro de Ulpiano

recogidos respectivamente en D. 9,2,30,3 y D.9,2,11,182

.

En cualquier caso, como sostiene Castresana, en la progresiva negacin del carcter

penal de la actio legis aquiliae se encuentra la clave de su evolucin, la que culminar en

el reconocimiento de una responsabilidad general por el hecho ilcito; esta accin termina

siendo una accin general, de naturaleza civilstica, capaz de asegurar el resarcimiento

del dao consiguiente al ilcito, y es igualmente cierto que esta accin tiene mucho que

ver con la actio legis aquiliae que transmite el derecho romano83

.

Centrmonos, ahora en la aestimatio del dao aquiliano, la que, por lo dems,

probablemente se presente en ntima conexin con la progresiva sustitucin del carcter

penal de la actio legis aquiliae por la funcin reipersecutoria de la misma.

Como dice Valditara, a partir de Neracio, Javoleno y Juliano se inicia una

interpretacin de los verba legis en los que la aestimatio rei va a tener en cuenta no slo

el valor real de la cosa perdida o deteriorada, sino tambin, el lucro indirectamente

perdido, o sea, una valoracin de la utilitas del bien daado. Y es que, la aestimatio rei

aun no se identifica exclusivamente con el quod interest, sino con la utilitas domini, por lo

79

I.4,6,16-19.

80 VALDITARA, Damnum iniuria datum cit., pp. 55 ss.. (= en Derecho Romano de Obligaciones cit.,

pp. 877 ss.); Dalla lex Aquilia allart. 2043 del Codice Civile, Convengo internazionale di diritto romano, Copanello 2000, pp. 265 ss..

81 DE ROBERTIS, Damnum iniuria datum, Bari 2000, pp. 88 ss..

82 ANKUM, El carcter jurdico de la actio legis aquiliae en el derecho romano clsico cit., pp. 235

ss..

83 CASTRESANA, Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, Salamanca 2001, p. 86. Vid.,

citados por la autora, CRIF, v. Danno ED 2, p. 621 y MASSETTO, v. Responsabilit extracontrattuale (diritto intermedio) ED 39, pp. 1117 ss..

RGDR 16 (2011) 1-39 Iustel

26

que se valora no slo el precio del bien destruido o deteriorado, sino tambin, la utilidad

concreta que ese bien reportaba a su dominus, estimando, en consecuencia, todos

aquellos commoda que su disponibilidad le habra garantizado.

Para Valditara en poca de Laben el elemento reipersecutorio adquiere relevancia,

ya que el plurimi que serva para la aestimatio rei, se utilizaba como elemento de

valoracin de las singulares caractersticas que presentaba la cosa destruida o

deteriorada en el momento de producirse el ilcito. La jurisprudencia posterior a Salvio

Juliano va a ser la que considere la utilitas domini como criterio determinante de la

summa condemnationis, aproximando de este modo la aestimatio rei a una aestimatio

damni, cuyo clculo remite al criterio del id quod interest. Y es que, la valoracin del id

quod interest afirmado por Ulpiano en D.9,2,21,2 aparece ya fijado en poca de los

Severos, anticipando la visin moderna del resarcimiento84

.

Disienten de este parecer Albanese y Valentin, como atestiguan en sus recensiones a

Valditara, manteniendo que la valoracin del inters del actor slo puede afirmarse en

poca justinianea85

. Sin embargo, De Robertis afirma que ya a finales de la poca

republicana la valoracin del dao comprende el id quod interest86

.

Gerke, advirtiendo de las dificultades para reconstruir el pensamiento clsico en

orden al montante de la indemnizacin: quanti ea res est o id quod interest, sostiene que

slo se puede afirmar en esta poca que dentro del principio del quanti ea res est, se

percibe para casos singulares, una aestimatio rei por encima del criterio fijado en la ley.

Ser en el derecho postclsico cuando la valoracin del dao aquiliano se identifica con

la frmula del id quod interest, y entonces la indemnizacin de daos atiende a intereses

individuales de los sujetos que estaban en el disfrute de la cosa destruida o

deteriorada87

.

Particular la posicin de Ankum, que admitiendo la consideracin por la jurisprudencia

clsica de la utilitas del demandante, ante los fragmentos que condenan al demandado

84

VALDITARA, Damnum iniuria datum cit., pp. 42 ss.. (= Derecho Romano de Obligaciones cit., pp.

864 ss.); Superamento dellaestimatio rei nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, Milano 1992, pp. 14 ss., y pp. 201 ss., realizando un detenido anlisis de los fragmentos justificativos de su posicionamiento, en concreto, sobre la clasula condenatoria quanti ea res est plurimi fuit: D.9,2,7pr.; D.9,2,12; D.9,2,21,2; D.9,2,22pr.; D.9,2,22,1; D.9,2,23pr.-6;

D.9,2,27,17; D.9,2,29,3; D.9,2,30,1; D.9,2,23pr.; D.9,2,37,1; D.9,2,41pr.; D.9,2,51,2; D.9,2,55; D.47,2,32,1; Gayo Inst., 3,212; Coll.2,4,1; sobre el id quod interest objeto de la condemnatio: D.9,2,21,2; D.9,2,12; D.9,2,22pr.; D.9,2,30,1; D.9,2,55; D.9,2,23,6. Siguiendo a Valditara, CASTRESANA, Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana cit., pp. 35 ss..

85 ALBANESE, Rec. Valditara, Superamento dellaestimatio rei nella valutazione del danno

aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, Milano 1992, IURA 43 (1992) pp. 245 ss.; VALENTIN, Dal danno aquiliano al danneggiamento, Labeo 39 (1993) pp. 259 ss..

86 DE ROBERTIS, Damnum iniuria datum cit., pp. 119 ss..

87 GERKE, Geschichtliche Entwicklung der Bemesung der Ansprche aus der Lex Aquilia, SDHI

23 (1957) pp. 82 ss..

Alemn Monterreal Algunas observaciones sobre el dao moral

27

al pago de una cantidad mayor que el valor del corpus del esclavo o animal, sostiene que

esta utilitas viene identificada con el derecho de poder reclamar una pena mayor que la

que poda exigirse anteriormente. Peculiar interpretacin de la utilitas, a la que se ve

obligado a recurrir para justificar su posicin insistente de que la actio legis aquiliae

nunca fue en derecho clsico una accin para indemnizar el dao88

.

Otra cuestin relevante y como dice Valditara en ntima conexin con el proceso de

transformacin de la actio legis Aquiliae en una accin de resarcimiento de daos es la

notable ampliacin de la tutela aquiliana89

; en este sentido, nos interesa especialmente la

actio legis Aquiliae utilis por lesiones a un hombre libre, concretamente los tan

estudiados fragmentos ulpianeos recogidos respectivamente en D.9,2,13pr. (18 ad